Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
TÍTULO:
PROPIEDAD ESTATAL
AUTOR/ES: Liste, Pablo A.
PUBLICACIÓN: Temas de Derecho Administrativo
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: -
MES: Mayo
AÑO: 2019
CITA DIGITAL: IUSDC286547A
PABLO A. LISTE(*)
III - AMBIVALENCIAS
Llegados a este punto, vale señalar que las propias sociedades estatales suelen adoptar una posición
equívoca frente al derecho público. A continuación se mencionan brevemente algunos ejemplos.
1. Conflictos interadministrativos
Conforme a la ley 19983, las reclamaciones pecuniarias entre organismos administrativos del Estado
Nacional, centralizados o descentralizados, incluidas las entidades autárquicas y las empresas del Estado,
deben ser dirimidas por el procurador del Tesoro o por el Poder Ejecutivo, según el monto comprometido.
En distintas ocasiones, sociedades anónimas de propiedad estatal han invocado esa norma a fin de evitar,
por caso, la ejecución de multas impuestas por organismos públicos.(16)
Resulta claro que si se tratara de sociedades regidas íntegramente por el derecho privado, los conflictos de
esta índole deberían sustanciarse ante los estrados judiciales.
2. Contratos interadministrativos
Una de las excepciones al procedimiento licitatorio previstas en el régimen de contrataciones de la
Administración Nacional (D. 1023/2001) consiste en la posibilidad de contratar directamente con otras
entidades públicas, incluidas “...las empresas y sociedades en las que tenga participación mayoritaria el
Estado” (art. 24.d.8).
La Oficina Nacional de Contrataciones ha señalado en reiteradas oportunidades que distintas sociedades
anónimas de propiedad estatal, o con capital mayoritariamente estatal, cumplen el requisito subjetivo previsto
en la norma y, en consecuencia, pueden celebrar contrataciones directas interadministrativas.(17)
En el caso particular de YPF, el decreto 1189/2012, luego de recordar en sus Considerandos que la firma
integra el sector público nacional, instruyó a las jurisdicciones y entidades comprendidas en el artículo 8.a) de
la ley 24156 a contratar con aquella la provisión de combustible y lubricantes para la flota de automotores,
embarcaciones y aeronaves oficiales.
Una instrucción similar se impartió para la compra de pasajes aéreos a Aerolíneas Argentinas SA y Austral
Líneas Aéreas - Cielos del Sur SA (D. 1191/2012).
3. Responsabilidad de los directores
También se advierte cierta ambivalencia en lo que respecta a la situación de los directores designados por
el Estado. En sociedades regidas por el derecho privado, es de suponer que la responsabilidad de los directores
se rige por aquella normativa.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo ha dictado el decreto 196/2015, en el que se dispone expresamente que
“[l]os directores, síndicos, consejeros y funcionarios designados por, o a propuesta del Estado Nacional o de
sus entidades, en los órganos sociales de las empresas y sociedades donde tenga participación en el capital
social, son funcionarios públicos a los efectos de la delimitación de su responsabilidad y respecto de los actos
realizados en el ejercicio de sus funciones, con las exclusiones previstas en el presente decreto” (art. 1).
Asimismo, “[e]l Estado Nacional garantiza la indemnidad de los funcionarios ... que durante el ejercicio de esas
funciones o luego de cesados en ellas, fueren demandados, intimados, requeridos, denunciados, querellados o
imputados por el ejercicio de tales responsabilidades; debiendo brindar a través de las jurisdicciones y/o
entidades estatales correspondientes ... no procederá la referida asistencia cuando se determine la existencia
de dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones por parte del director, síndico, consejero o funcionario, o
cuando en su actuación aquellos no hubieren actuado con ajuste a las normas, reglamentos, directivas,
recomendaciones u órdenes emanadas de las autoridades competentes de la jurisdicción, organismo o entidad
que ejerza la representación de los derechos accionarios de las participaciones del Estado Nacional, o en su
caso del organismo de control del que dependan...”.
Cabe preguntarse, además, qué sucede cuando el interés general (presumiblemente reflejado en las
normas o directivas impartidas a los directores designados por el Estado) entra en conflicto con el interés
social. En particular, cuando se trata de sociedades anónimas en las que existen -aun minoritariamente-
accionistas privados.
El régimen de acceso a la información pública, por ejemplo, puede resultar un campo propicio para los
conflictos de esta naturaleza(18). Resulta claro que estas sociedades están alcanzadas por la obligación de
brindar información, que de ningún modo es de derecho privado. Es de prever que esta norma suscitará
situaciones conflictivas, como de hecho ya sucedió, por ejemplo, en el recordado caso “Giustiniani”(19). En ese
precedente, la Corte Suprema hizo lugar a una demanda dirigida contra YPF SA, en la que se pretendía que
entregara una copia íntegra de un acuerdo de inversión celebrado por esa firma con Chevron Corporation para
la explotación conjunta de hidrocarburos no convencionales en la Provincia de Neuquén. Para decidir de ese
modo, el tribunal destacó que la empresa demandada funciona bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo
Nacional, y que la previsión legal que la sustrae de las normas de derecho administrativo (art. 15, L. 26741) no
impedía reconocer la obligación de brindar la información requerida. En ese sentido, señaló que “...una
adecuada hermenéutica de esta previsión no puede desconocer el particular fenómeno producido en materia de
organización administrativa, caracterizado por el surgimiento de nuevas formas jurídicas que no responden a
las categorías conceptuales tradicionales preestablecidas, ya que presentan regímenes jurídicos heterogéneos
en los que se destaca la presencia simultánea de normas de derecho público y privado” (Consid. 19).
Más allá de las dificultades que puedan presentarse, resulta evidente que asegurar un adecuado acceso a
la información pública en el caso de estas empresas -que, vale reiterar, administran recursos públicos- es
fundamental. Es cierto que existe información sensible que, de divulgarse, podría afectar su competitividad o
incluso comprometer su responsabilidad, pero las excepciones a esta obligación deben estar debidamente
justificadas.
Por otra parte, existe información que sería deseable que, por razones de transparencia y control, las
empresas dieran a conocer y, sin embargo, habitualmente no lo hacen. En este sentido, un informe de la
organización no gubernamental Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el
Crecimiento (CIPPEC) ha señalado deficiencias en lo que respecta a la difusión de información relevante de
estas empresas relativa, por ejemplo, a sus estatutos, sus informes de gestión y sus reglamentos de compras
y contrataciones.(20)
Notas:
(*) Abogado (UBA). Magíster en Derecho Administrativo (UP). Profesor adjunto (int.) de Derecho Administrativo (UBA)
(1) Valsangiácomo, Agustina; Núñez, Paula y Diéguez, Gonzalo: “Radiografía de las empresas públicas” - CIPPEC -
cippec.org - Última consulta: 8/3/2019
(2) D. 304/2006
(3) Art. 13, DNU 721/2004 - “El Correo Oficial de la República Argentina Sociedad Anónima se regirá por las normas
y principios del derecho privado, por lo que no le serán aplicables las disposiciones de la L. 19549 de procedimientos
administrativos y sus modificatorias, del D. 1023 de fecha 13/8/2001 y sus modificatorios -régimen de contrataciones
del Estado-, de la L. 13064 de obras públicas y sus modificatorias, ni en general, normas o principios de derecho
administrativo, sin perjuicio de los controles que resulten aplicables por imperio de la L. 24156 de administración
financiera y los sistemas de control del sector público nacional y sus modificatorias”
(4) Art. 3, L. 26092 - “Establécese expresamente que no resultan aplicables a la ‘Empresa Argentina de Soluciones
Satelitales Sociedad Anónima AR-SAT’ las disposiciones de la ley de procedimientos administrativos 19549 y sus
modificatorias, del D. 1023 de fecha 13/8/2001 -régimen de contrataciones del Estado- y sus modificatorios, de la ley
de obras públicas 13064 sus modificatorias, ni, en general, las normas o principios de derecho administrativo”
(5) Austral Líneas Aéreas - Cielos del Sur SA y sus controladas
(6) Por su parte, la ley de presupuesto para el año 2018 (L. 27431) dice que “Aerolíneas Argentinas Sociedad Anónima
y Austral Líneas Aéreas - Cielos del Sur Sociedad Anónima deberán proceder a registrar en sus respectivos estados
contables todas las asistencias financieras que hubieran recibido del Estado Nacional y las que reciban en el futuro,
como aportes efectuados a cuenta de futuros aumentos de capital. Autorízase al Poder Ejecutivo Nacional, a través del
Ministerio de Transporte, a realizar y/o promover los actos societarios necesarios para la capitalización por parte de
Aerolíneas Argentinas Sociedad Anónima y Austral Líneas Aéreas - Cielos del Sur Sociedad Anónima en favor del
Estado Nacional de todas las asistencias financieras que esas sociedades hubieran recibido del Estado Nacional hasta
el presente, y las que reciban en el futuro” (art. 17)
(7) Creado mediante el D. 897/2007. Las finalidades del fondo son: “a) Atenuar el impacto financiero que sobre el
régimen previsional público pudiera ejercer la evolución negativa de variables económicas y sociales. b) Constituirse
como fondo de reserva a fin de instrumentar una adecuada inversión de los excedentes financieros del régimen
previsional público garantizando el carácter previsional de los mismos. c) Contribuir a la preservación del valor y/o
rentabilidad de los recursos del Fondo. d) Atender eventuales insuficiencias en el financiamiento del régimen
previsional público a efectos de preservar la cuantía de las prestaciones previsionales. e) Procurar contribuir, con la
aplicación de sus recursos, de acuerdo a criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, al desarrollo sustentable de
la economía nacional, a los efectos de garantizar el circulo virtuoso entre el crecimiento económico sostenible, el
incremento de los recursos destinados al Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) y la preservación de los
activos de dicho Fondo” (art. 1)
(8) Brewer Carías afirma que las categorías público y estatal “...obedecen a distintas fundamentaciones (naturaleza
del ente en un caso y organización formal en el otro)” (“La distinción entre las personas públicas y las personas
privadas y el sentido de la problemática actual de la clasificación de los sujetos de derecho” - Revista de la Facultad de
Derecho - Nº 57 - Universidad Central de Venezuela - Caracas - 1976 - pág. 123)
(9) Dicts.: 84:133
(10) “Lebron v. National Railroad Passenger Corporation” - 513 US 374 - 1995
(11) “Comisión de las Comunidades Europeas c/Reino de España” - Tribunal de Justicia de la Unión Europea -
15/5/2003
(12) Zagrebelsky, Gustavo: “El derecho dúctil” - 5ª ed. - Ed. Trotta - Madrid - 2003 - págs. 109 y ss.
(13) Si bien no es posible descartar otros propósitos, en la generalidad de los casos el interés social se vincula con el
lucro (ver Cabanellas de las Cuevas, Guillermo: “Derecho societario. Parte general. Los socios. Derechos, obligaciones
y responsabilidades” - Ed. Heliasta - Bs. As. - 1997 - T. V - págs. 755 y ss.)
(14) “Tratado de derecho administrativo” - 2ª ed. - LL - Bs. As. - 2015 - T. II - pág. 248
(15) Ver el documento de la Jefatura de Gabinete de Ministros titulado “Empresas públicas para el crecimiento” -
Disponible en casarosada.gob.ar - Última consulta: 8/3/2019. En los Considerandos de la Dec. Adm. 85/2018, a la que
me referiré más adelante, se consigna que las empresas y sociedades del Estado se han caracterizado por una
“gestión ineficiente” y por “déficits operacionales significativos, lo que requirió la transferencia de importantes aportes
del Estado Nacional”
(16) Ver, por ejemplo, la posición de la PTN registrada en Dicts.: 283:377. Aerolíneas Argentinas SA había planteado
la existencia de un conflicto interadministrativo en los términos de la L. 19983 con la Dirección Nacional de
Migraciones, a raíz de multas aplicadas por ese organismo. La PTN desestimó el planteo por entender que la facultad
punitiva en cuestión no podía ser asimilada a un reclamo pecuniario en los términos de aquella ley. En sentido similar,
Dicts.: 300:99
(17) Ver los Dicts. 272/2013 (relativo a YPF Gas SA) y 87/2014 (Provincia ART SA)
(18) Es claro que están alcanzadas por la L. 27275 de acceso a la información pública. Su art. 7, inc. g), incluye a “Las
empresas y sociedades del Estado que abarcan a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras
organizaciones empresariales donde el Estado Nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación
de las decisiones societarias”
(19) Fallos: 338:1258
(20) Al año 2016, la entidad señalaba que el 87% de las empresas públicas no publicaba sus metas estratégicas, el
80% no publicaba sus informes de gestión, el 44% no publicaba sus estatutos y el 78% no publicaba sus reglamentos
de compras y contrataciones (Valsangiácomo, Agustina; Núñez, Paula y Diéguez, Gonzalo: “Radiografía de las
empresas públicas” - Disponible en cippec.org - Última consulta: 8/3/2019)
(21) Como antecedente de esta decisión puede citarse el documento de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico (OCDE) titulado “Recommendation of the Council on corporate governance of State-owned
enterprises” - Disponible en oecd.org
(22) Dict. IF-2017-07159004-APN-PTN - 24/4/2017, suscripto por el Dr. Carlos Balbín. Es que “...más allá de las
exclusiones del legislador debemos aplicar los principios del derecho público, en particular los que nacen del marco
constitucional y los tratados internacionales. ¿Por qué? Porque el punto clave aquí no son las formas sino las
sustancias y estas consisten en: a) las actividades que desarrollan las sociedades, es decir, si son sustancialmente
privadas o públicas, b) la intervención del Estado, esto es, si la participación en el capital o en el órgano de conducción
le garantiza o no al Estado el control de la sociedad, y c) el origen de los recursos (recursos públicos)” (Balbín, Carlos:
“Tratado de derecho administrativo” - 2ª ed. - LL - Bs. As. - 2015 - T. II - pág. 254)