604 MARÍA ANGÉLICA GELLI Art.

43
Art.43 e
dicción del ENRE (1505). En consecuencia, en "Ángel Estrada", la Corte
trazó una línea divisoria entre lo que denominó jurisdicción primaria otor- o condiciones de det
la acción de hábeas
gada a los Entes de Regulación y Control de los Servicios Públicos, para
cualquiera en su fa
resolver controversias entre esas empresas prestatarias y los usuarios por
vigencia del estado
un lado y, por el otro, las obligaciones civiles que pudieran emerger del
contrato respectivo, exentas de la competencia de los entes. A más de ello,
el Tribunal determinó los requisitos de constitucionalidad de lajurisdic- 1.
ción primaria, al exigir que: a) "los organismos de la administración do-
tados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido Este artículo, ine
creados por ley"; b) "su independencia e imparcialidad estén aseguradas"; mente las garantías
c) "el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para ésta, sin denominad
crearlos [yrestringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional atri-
buye a la justicia ordinaria] haya sido razonable" y, d) además, sus deci- El amparo nació
siones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente" (1506). sarrollo legislativo, <:
recho a la jurisdiccí
de la Constitución
Art. 43. - Toda persona puede interponer acción expedita y rápida En cuanto al háb
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra con otro alcance y
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en nes constitucionale
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con Civil).
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución; un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá Estas garantías
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u nal argentino. Típi
omisión lesiva. tegen la libertad pei
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de resguarda la propied
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente,
En sentido amp
a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
democrática como
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
modo, los principio
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley,
bilidad (art.28) prop
la que determinará los requisitos y formas de su organización.
se para argumentar
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten Por otro lado, las
en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a las personas que las TI
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir predicarse que const
la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de titucionales.
aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado
fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma
Concordancias:
y 116, C.N. Art. XVIII DA]

(1505) Cfr. ''Ángel Estrada e/resol. 71/98 Secretaría de Energía y Puertos". c.s. A. 126
XXXVI (2005).
(1506) Crf. Consid. 12 del voto de la mayoría en "Ángel Estrada" y Cia: S.A" e/resoL
71/96 Secretaría de Energía y Puertos': C.S. A.126 XXXVI. 2005). Ver análisis del arto 109
C.N. El amparo, de an
modo expreso a la el
Art.43 CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA 605

o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas,

la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio.

l. LAs GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Este artículo, incorporado en la reforma de 1994, establece expresa-

mente las garantías específicas del amparo, el hábeas data -aunque, a
ésta, sin denornínarla así- y el hábeas corpus.
El amparo nació en la Argentina por creación jurisprudencial y de-
sarrollo legislativo, aunque se le reconoció raíz constitucional en el de-
recho a la jurisdicción. El hábeas corpus, garantía derivada del arto 18
de la Constitución Nacional fue regulado legalmente desde antiguo.
En cuanto al hábeas data, los derechos protegidos por la garantía -
con otro alcance y para otros ámbitos- se aseguraban por disposicio-
nes constitucionales (art. 19) y legislativas' (art, 1071 bis del Código
Civil).
Estas garantías específicas no son las únicas del sistema constitucio-
nal argentino. Típicamente pueden mencionarse los arts. 18y 19que pro-
tegen la libertad personal, la privacidad y la intimidad y el arto 17 que
resguarda la propiedad.
En sentido amplio, se considera al sistema político de la república
democrática como el paradigma garantista de los derechos. Del mismo
modo, los principios constitucionales de legalidad (art. 19)y de razona-
bilidad (art.28)proporcionan garantías a los derechos y pueden emplear-
se para argumentar en la defensa de todos ellos.
Por otro lado, las garantías se convierten en derechos subjetivos de
las personas que las invocan. De alguna de ellas como el hábeasdata puede
predicarse que constituye una garantía de la que destilan derechos cons-
titucionales.

2. AMPARO
Concordancias: Preámbulo; Arts. 1°; 18; 19; 23; 28; 37; 41; 42; 99, ine. 1, 100, me. 4
y 116, C.N. Art. XVIII DADDH; Art. 8° DUDH; Art. 2°.2 y3 y9°, PIDCP;Art. 25y27CADH.

.2.1. ORÍGENES JURISPRUDENClALES DEL AMPARO.

DE "SIRI" y "KOT" AL ART. 43 DE LA CONSTITUCIÓ AOONAL

El amparo, de antigua tradición en nuestro país, fue incorporado de

modo expreso a la Constitución Nacional en la reforma de 1994,junto
606 MARi A ANGÉLICA GELLI Art.43
Art.43 CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA
lO
con el hábeas corpus y el denominado hábeas data -en realidad un am-
paro especial- en una de las disposiciones nuevas. cluso cuando hubieran a la mano remedios judiciales o admtnfstrrulvr
no suficientemente rápidos como para reparar la lesíon.
Ii~_ orígenes, la acción d~p~tuvo por principal efecto acele-
rar el dictado de lasdec,!~i?!fesj~~i~i~~ e~~za<1ás á.PrD.t.e~·quio. Aquel fue el punto en discordancia sustentado por la ""minorfa en 111\0/':
nes sufrían una manifiesta violación de sus'derechos constítucionafés, en En efecto, la disidencia desestimó la admisibilidad del amparo por lu OVOlI
ausencia de remedi_~sprocésálesadecuados'para reparar aquella lesión. tual ineficacia de la tutela jurisdiccional, desde que -según el voto ,(1
los jueces les está vedado pronunciarse acerca del acierto del Con grcso (1
En consecuencia, el am~aro significó el no sometimiento del Poder de las legislaturas provinciales para proveer aquellos remedios procosu
Judicial al Poder Legislativo,~tela omisión de é§!tLenel e~ecimient() les (1510).
de_@JlOrma tutelar, de la garantía procesal expresa para resgUaraar los
-- --- y-- ...•
- ..•..•••.••
_-_. ~ ~~ -

derechos vulnerados. y ello así porque el POde.Llu.dicial~es..d.~~ tien Como se advierte, la discusión acerca de la naturaleza del ampo!'(
-conforme a la Constitución Nacional-la última Qalabraen materia d -acción subsidiaria de remedios administrativos ojudiciales menos Idó-
~ .
,

garantías constitucionales a fin de.asegurar ,eLdebidQ..P.rocesoadjetivo,
Este principio alcanza cumplimiento con el acceso a la~risalCcíón pOI'
parte de los afectados y, además, con el dictado de una sentencia judicla I
útil.
Desde esa perspectiva, es posible asimilar el amparo -tal como fu
aplicado por la Corte Suprema en los casos "Siri" (1507) y "Kot" (1508)
con los procedimientos de las courts 01equity inglesas, en tanto las regla
procesales empleadas en esos procesos eran suficientemente flexibl
como para admitir su adecuación al caso concreto (1509), Se trataba, 011
suma, de suministrar por parte del Estado una respuesta jurisdiccíonnl
neos o acción supletoria y de excepción ante la inexistencia de aqueltus
tutelas- comenzó temprano en la República Argentina, con el nacimlen to
mismo de la garantía.
Más tarde, llLley 16.986 (1511) resolvió la cuestión exigiendo,
requisito de admísíbilídád del amparo, la inexistencia de recursos
meaíoS]lid'íCíales o administrativos que permitieran obtener la protec-
don del derecho o garañtíacoñstitucioñallesioñáda (art. 2, inc. a). Inter-
pretando esta disposición, la C~r!e_~~rein~ ~eñ~óel principio do la In-
admisibilidad de la acción de amparo no sólo por la existencia do romo-
diOSadministrativos,
----....:..--- •.. - sino ante.. la falta de agotamiento de esa hll;('lllwln,
. ,

eficiente y concreta. No obstante, el mismo Tribunal admitió excepciones a la regla onunctn

da, en caso de que los remedios administrativos se revelaban InOnGoo.
No obstante aquella similitud, en el precedente "Kot" la Corte SUJ1I'll' para tutelar los derechos.
ma pareció circunscribir la procedencia del amparo al caso de lesión a lo
derechos esenciales. En efecto, sostuvo el Tribunal que cuando aparecí
ra, de modo claro y manifiesttfla ilegitimidad de una restricción cun:
2.2. EL AMPARO DEL ART. 43. INTERPRETACIÓN GENERAl,
quiera a alguno de los' derech&- esenciales de las personas, así como tll
daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen de la ClH La inclusión del amparo en la Constitución Nacional fue pr
tión alos procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, COI'I'
pondería que los jueces restablecieran de inmediato el derecho resutu¡
do por la rápida Víadel recurso de amparo (las bastardillas me porten

.-
~'
cen).¡
Así, al otorgar protección alas derechos esenciales, el Tribunal purol'll
establecer una jerarquía de derechos constitucionales que de todoa 11111
dos no enunció, restringiendo, en ese sentido, la extensión de la gU1'Il111 111
Pero, al mismo tíernpojla Corte amplió la admisibilidad de la 8.cc1611 It
608 MARíA ANGÉLICA G ELLI Art.4H
Art.43 CONSTITUCiÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA

primer término a la Constitución es el llamado amparo clásico (1512) na-

cido, jurisprudencialmente, con los casos "Siri"y "Kot"(1513).
En segundo lugar, el texto del arto 43 incorporó algunas modifica-
ciones expresas a la regulación legal del amparo, dictada con anterio-
ridad a la reforma constitucional. Los cambios se refieren a la posibili-
dad de emplear el amparo por lesiones a los derechos que emanan d
tratados y de leyes; a la incorporación de la atribución judicial para d -
clarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto ti
omisión lesivos; y al reconocimiento de los nuevos derechos de inci-
dencia colectiva. Todas estas disposiciones son, en mi opinión, dire -
tamente operativas. En primer lugar, porque las acciones constitucio-
nales que proveen el debido proceso adjetivo constituyen la garantíu
básica dE~1Estado de Derecho y se ejercen aún sin reglamentación 1
gislativa (1514). En segundo término, porque no existe impedimento
alguno para que aquellas enmiendas constitucionales se apliquen, pOI'
los jueces, de inmediato.
2.3. PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DEL AMPARO EN EL ART. 43
El arto 43 de la Constitución Nacional plantea varias cuestiones pro-
blemáticas, directamente relacionadas con a) la naturaleza de la garan
tía; b) los tipos de amparo y la amplitud de la legitimación, según 1I t
clase de amparo procedente y c) los efectos de la acción actuando ()lIIO
control del poder estatal y de los grupos económicos, en cruce e n 1III t
no de los derechos nuevos.
.. A~nque, en principio, el ac.ceso a la jurisdicción que es la bas y J II 1I
ñcacíon del ~p~o, no requiere legislación complementaria algu n 1
repele c~alqUIer mtento de alteración o desconocimiento legal o JlII'l
prudencial (1515), la ~~ litud y eficacia de la garªnt(adepender J 11
~t:!al regl~m.entaclOn que de ella y de las cu?stiones_conexasefe tlí I
.Co~~reso, aSIcomo de la silueta del amparo que vayan trazando 10 1I'1.
bunales argentinos (1516). Porque, como lo señalara el miembro infor-
mante del despacho de la mayoría en el seno de la Convención Con tltu-
yente, el desarrollo de estos nuevos temas no está aún terminado ni madu-
ro (1517).
Sin embargo, un efecto destacable de la reforma constitu i nal d
1994 es que elevó la acción de amparo al mismo nivel de lo d r ho:
que pretende proteger (1518). La jerarqpía constitucional otor ad t ,
l~ tutela fue acompañada de modificac{'pnes sustantivas a 1 s Iíml:
fIJad~s por la legislación anterior. Algunas de esas enmienda _ 'IlO
~or eJemplo la que atribuye al judicial la yotestad de declarar 1I1 '( '1 •
titucional la norma en que se funda el acto lesivo- son suñ (111
mente claras c?mo para no suscitar duda alguna en cuant Q 1I 1I • 111
ceoO~ras cuestiones, en cambio, han originado variada ínt 1')1 ( I I • (1
nes l~gad~s, m~chas de ellas, a presupuestos valorativos '1' , 1 1/ / I
efect~va vlgefolclade los derechos subjetivos y de los der tu S rL 111 I

dencia colectwa.

/2.3.1. Naturaleza del amparo

.El primer parágrafo del art. 43 de la Constitución N i n I ()111 ( I \V. ,

di 1 ndo qu toda personalpuede interponer a ión p dll n r p d 1 ti

rví lo a "(1'0 d, 111111 1 11111

"I(lvld 1(1 dI 11 lit ,11.11111
 MARÍA ANGÉLICA GELLI Arl.4U
610
amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idón~~FnS(
esta última que, a mi juicio, ha generado los más frecuentes e ínten o
debates acerca de la naturaleza de la tutela constitucional.
Si se analiza la norma sin recurrir a las fuentes -los debates en (1
pleno de la Convención Constituyente yr:sn Comisión de Nuev:os Dero-
chos y Garantías que trató el aS}Jfl1:0- s\lr~ COI~certeza, ~diferen '1 I
esenci lo dis uesto..p.oda:~ey-L6.it86(art. 2°, me, a.). En esta, el arn
paro no eraadriiísíble ante la existencia de r~cUIsos ()::¡:¡me.djosj~dicial ,
o-admiñistrativos que permitieran la tutela de los derechos lesionado .
Tal disposición, y las consecuentes interpretactones judici~es y do tr
narias, permitieron c~~~riz~ el.ame.ar3_co!.!1~~PJeIE.~~!..o.excep, I
nal, residual y heroico. En suma, como una aCCIOnsubsidiaria, ant I\
inexistencia ditOtr;;remedios judiciales o administrativos.
Pues bien, ¿qué alcance posee la disposición constitucional? iHa pro-
ducido la reforma una mutación del amparo, transformando la ac k 11
excepcional en ordinaria? La idoneidad del rn.edioju~ic~al q~e hace ína I
misible el amparo idescarta de plano las vias admínistrativas? iCÓIllO
medir la idoneidad del remedio judicial? iPor la rapidez en obtener la tu
tela? iO por la amplitud del procedimiento del que se trate, para acr dlt u
la lesión a los derechos afectados?
Sobre el punto, la doctrina se ha ?ividido en9.0~turas difer n 11
das. Con matices, varios autores sostienen el mantérÍimwnto de la e (('
cionalidad de la acción de amparo (1519) aunque la mayoría, taml ( 1
coñwnos distiñros, se'incli~a por el carácter principal y supletorio d 11
acción (1520).
Art.43 CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA di
Ahora bien, si partimos del texto constitucional, está fu r 1 1 I I I
duda que no se requiere agotar la instancia administrativa p r 1 It 11\ 111
, si el art. 43 implicara la dml I V
dar el amparo (1521). Err...cQJlsecmm.cia,
lidad del amparo ante la ausencia de reme iO'judicial o admln 1 (1' 1(1 o, t
1
no se explica por qué causa la norma se refirió, únicamente, a 11 It 1(
tencia del primero.
En cambio, no es tan transparente el significado de la expr si n r 1'(
rida al medio judiCilillñás faoneo. Porcierro,y del mismo mod .pu: I
sosteñerse-qiesrlanorma adjetivó staba desechando a alternar vII
la.exístencía de_cualquier. medio judicial, .paJa:rec.hái'arJa admi ibil ti 1 I
del am aro. Por alguna razón los constituyentes estaban calificando 11
vía judicial que impedía el ~mparo.
La posición que resultó triunfadora en la Convención Con títuy 1 t
-es decir, el despacho de la mayoría- caracterizo é!l....Jlmparo e mo un 1
vía excepcional, residual}' heroica, en concordancia con la doctrina 11-
tada por la Corte Süprema de Jústicia dela Nación. Claro que e aro I -
rización del amparo que efectuaron los convencionales, partió d 1supu s-
tQ..!!.ela.!.ficiencia de todo el orden jurídico en laprotección de lo d ~ 'has
(con lo que parecía atenuarse la excepcionalidad de la garantf n 111
110scasos en los que la eficiencia del orden jurídico no se di J') , HI(
más, del principio en virtud del cual no se puede s'!:.§ljtuir por l/tajud /' 11
e7sistema repub1iCéiñó y democrático dé gobTerñO(1522). D d lu ( 1, I
último püñto de partida en el que la mayoría fundó su de pa h ,1\( I
en discusión. En cuanto al primero -y sin desconocer qu J 81' ln m «
ría el amparo sigue siendo una vía excepcional- Ruede s 1 n( o, I IV,(
nablemente y sin querer alterarla voluntad constituyent, ti (11 11 11 \(
dida en ue_eLordenjurídico no !ovea ellimedio eficient: y in "UJ¡ P 11 1
proveer la tutela judicial efectiva, la vía del amparo resulta m blo,
Quizás ayuden a sostener esta interpretación qu at nü
xcepcional del nuevo amparo, los términos en lo ual
 MARÍAANGÉLlCA GELLI
612
debate en la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías. Según lo consig-
na uno de sus integrantes, el convencional Quiroga Lavié, cuando se plar -
~ teó la di elisión sobre "el agotamiento de la vía adminis~ativa I?~a" fu
~quien propuso aéXpresión "medIo jllifféTarfuás 1 óneo". Natale po r
su parte, ofreció la frase "siempre que no exista otro medio eficaz". El mis-
mo Quiroga Lavié anoticia acerca del esfuerzo propio por obtener un ,
fórmula consensuada, a pesar de su particular deseo de no condicional'
de ningún modo la procedencia del amparo. Como se advierte, la el '-
ción de la frase finalmente sancionada desestimó otras opciones más r s-
trictivas y muestra, a la postre, que no es tan nítida la voluntad dellegi la-
dar constituyente.
El propio Quiroga Lavié entendió que, pese a la amplitud con qu h I
sido constitucionalizado, no puede sostenerse que el amparo se ha COII-
vertido en un remedio ordinario, de modo tal que, en principio, "perm 11 1
cobrar un pagaré a través de una acción de amparo" (1523).
De todas formas, es conveniente no sacralizar la voluntad supu tu
del legislador, ante los textos sancionados. Pues, aunque los proye to ,
los motivos, los fundamentos, los trabajos en comisión tienen indudahl
valor, no constituyen los únicos instrumentos interpretativos (1524).
. En suma, y en mi opinión, a partir de la norma constitucional Ilum
nada P9 los antecedentes registrados en los debates, puede con lulr «
. en.e ~.el~~i~~~e~~ro no.e~~la i.nexistenc~an~el a or
miento de las vías adJmmstf,atlMas~', .la exístencia de medios judí J I1
descarta, en principio, la acción ~aII1paro, __p..rincipiOcedería II \11
cforaeiISteñaayemp~Qg~~osjudi<;iales impl~quen demor \ I
ineficacias que neutralicen la garantía.
Esta últim~ conclusió~:~t~ndo, se encuentra en línea con jurl [uu
dencia de la Corte Suprema acerca del plazo del amparo. En f 1 , 1I
"Video Club Dreams" (1525) el Tribunal desestimó la posibilidad d r "
zar en abstracto la evaluación acerca de la existencia o no d 11' 1 1 -para no afectar el debido proceso adjetivo garantiz d p r I irt. 111
procesales aptas, dependiendo su determinación en cada ea 1 I1 I
tuación concreta de cada demandante, examen que -según all( I
corresponde efectuar al juez de grado.
I P g, 11.1,1\11
Art.4~1 Art.43 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA tI\
" )
Cabe preguntarse si esta interpretación flexible de la Cort '\Ipl 11 I
es trasladable a la hermenéutica del nuevo artículo 43 de la n t 11' l' 1
Nacional. Sila respuesta es afirmativa -y lo considero conveni ni( 1)
jueces poseen un amplio espacio para mensurar, en los casos e n '1' 1(
en la situación específica de cada demandante, no ya la existen la It 011 ,
vía procesal, sino la menor idoneidad del remedio procesal previsto 11 I
ordenamiento jurídico para proteger el derecho lesionado (1526),
.-
Ahora bien, un punto crucial en materia de la admisibilidad d I 1111
paro lo constituye la~determinación dEUamenor
---..:::-
idoneidad de lo otro
remedios ordinarios, para atender a la protección de-les-derecho vuln •
"'--- - -
rados.
"'- .-
En primer lugar el juicio de ertinencia la fundamentación
via íID:entadacorresponde formularla a quien demanda (1527). En
d I\
UI •
do térñiino, concierne a los magistrados judiciales la declaración d I\
ad~~~~~¿~ amp_a!oy su pr.9.~s.Iencia. Sin embargo, y aunqu I
aCCIOnde amparo no está destinada a reemplazar los medios ordin rlo
para resolver las controversias, su exclusión por los jueces no d b fun-
darse en una apreciación meramente ritual e insuficiente. En otr ter-
minos,~i el tribunal de grado no dio suflsiente res uesta a los pl nt
conducyntes de la actora, tendientes a demostrar que la tutela d u lo-
rec OS.110 encontr}lIÍan adecuado cause llar la vías ordinaria, la r 0111
~ión de aquel tribunal es arbitraria y roc'sEe el recurso de qu jA mil 11
denegatoria del extraordinario federal (1528). Así, en el caso d ) 11 tonu.
mllaCl-lndtgena det'PuelJlo Wichl Hoktek T'Oi", la Corte Supr ID hI~o1111
rito de la alegación del amparista acerca de la existencia y v I1tu \1 IHI I
vamiento de los daños al medio ambiente que la eliminación el 11>0 111I
acarrearía-cambios climáticos, alteración de la bíodív r j d, I( 11
zación- y los agravios, también personales de algunos d 1 (t I In t (
de la Comunidad que se producirían, y entendió que 1trlbui 11 lit f (1
no dio respuesta argumentativa suficiente a esos plant o (1 ' ),
En consecuencia, la regla de la Corte Suprema írnp n al [u «
d la Constitución Nacional-la obligación d a In r lit I
iones dela amparísta acerca de la idoneidad d la vf( pr ' 11,
111
614 MARíA ANGÉLICA GELLI Art.4!1
y fundamentar suficientemente la iI.ladmisibilidad_deJa: acción en ea: ()
.de.que.procedíera. Gorrrrrbterrrlíjo el-'Fril:>Uflal,Jo_contrario~ arb
trariedad.
2.3.2. El amparo en las emergencias econ6micas y sociales (1530)
Antes de la reforma constitucional de 1994 y a pesar de la ratifica ¡ 1I
de la Convención Americana de Derechos Humanos que incorporó csu
tratado al derecho interno argentino, permanecía abierto el debate a r
ea de la posibilidad de 4.~clarar la inconstitu_'20nalidad de la OIJIlaS¡n-
l
volu radas cuando se demandaba por la vía de .amparo la restitución dI
derechos constitucionales. La controversia se hacía más intensa cuan lo
en la demanda de amparo se cuestionaba la constitucionalidad de di J ()
siciones normativas -especialmente leyes- directamente vinculada 011
la política económica del gobierno y más aún cuando esa política s ru-
solvía en un contexto de emergencia y afectaba a muchas personas.
El caso que dividió las aguas en materia de admisibilidad del ampuro
fue "Peralta". En el conflicto, decidido por la Corte Suprema a fin S 1
1990, se había planteado la inconstitucionalidad de un decreto de ne
dad y urgencia que convirtió depósitos a plazo fijo en entidades bar e I
rias, en Bonos Externos que emitiría el Estado (1531). En materia d 011I
paro, la mayoría del Tribunal: a) recordó que la garantía fue creada P" I(
rianamente por aplicación directa de cláusulas constitucionales; b) so
tuvo que dada su finalidad de asegurar la efectiva vigencia de la Con rttu
cíón, el amparo no debía recibir un límite legal que impidiera cumpl ¡r
objetivo; c) mantuvo el carácter no absoluto de la prohibición del art. ' ",
inc. d) de la ley 16.986, en virtud del cual resultaba posible examinar 1I
constitucionalidad de una ley, decreto u ordenanza por la vía del am I 1I 1,
siquiera excepcionalmente; d) admitió, en el caso, la vía del amparo I 11 I
examinar la constitucionalidad de normas infraconstitucional n 1//(/
teria de derechos contractuales y propietarios; e) pero siempr qu 11111
mento de dictar sentencia se pudiera establecer que las di p ( 11
impugnadas eran "clara, palmaria o manifiestamente" víolatorl I 11
garantías constitucionales (1532).
Tal contundencia de la mayoría de la Corte Suprema p r m nt I 11,
admisibilidad de la vía de amparo para controlar norma d m r 1\
en materia de derechos patrimoniales y contractuale ntra 1 on I
Art.43 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA 1I
dos disidencias en "Peralta". Ambas minorías rechazaron la vra prn ' 11
interpuesta y puntualizaron que: a) desde la creaci6n del amp 1'0 11111\ '
lajurisprudenciahabíahabilitadoladeclaracióndeinconstitu ¡ >1) II ti 1 I
de leyes y dado que la ley 16.986 tradujo casi al pie de la letra lo pUllto
esenciales de esos precedentes, resultaba claro que ésta no quls 111\
n.ar aquella doctrina; (1533) y, b) que el amparo constituía una vía x '( P
cíonal que requería de quien la invocara, la demostraci6n de la in l' II1
cia de los restantes remedios que provee el sistema jurídico (1534).
Sin embargo, luego de la reforma constitucional de 1994, la di
acerca de si mediante la acción de amparo resulta admisible o no
nar la constitucionalidad de las disposiciones jurídicas que sosti
acto o la omisión lesivos de derechos, ha quedado definitivament
da.
Basta con leer los términos expresos del arto 43 de la Con titu j n
Nacional. La norma cancel6 la prohibición de declarar la incon títu ',10-
nalidad de leyes, decretos u ordenanzas y, de cualquier otro tipo d di-
posiciones en que se sostuviese el acto u omisión lesivos de der ha, (
garantías. En consecuencia, el artículo 43 de la Constitución No 1 n ti
l.
produjo, sobre el punto, una inconstitucionalidad sobreviviente n I I
16.986. Aquella norma, mediante la cual ingresó en el texto de la L ,'11
prema -de modo expreso y por primera vez- el control d I (UI 1
nalidad, es directamente operativa (1535).
A más de catorce años de la reforma de 1994 quizás no hay
do, todavía, la evolución del amparo constitucional enArg nth l. Lo 1111
sí parece claro es que el uso de la garantía se ha expandld n
con el empleo, la invocación y aplicación de los Tratad d I
Humanos por abogados y jueces; con el crecimiento y pr 11 1 I( II
organizaciones sociales de defensa de los derechos col tívo I y I
el cenit de las garantías procesales en consecuencia d la l' I J'I
nanciera, desatada a finales del 200 1.
.:;..6_16'-- MA
__ R1_'A_A_N_G_ÉL_IC_A_G_E_LL_I A.'I,IH
ble la vía procesal y, en lo sustantivo, declararon la inconstítucionalld I1
de la normativa cuestionada. De su lado, la mayoría de la Corte Upl'l
ma emitió dos pronunciamientos en los casos "Smith" (1536) y "Proulu
cia de San Luis" (1537), en esa misma dirección. Estos fallos, a su VI v.
reforzaron la doctrina que desarrollarían los tribunales de grado -n LO I 1
el país.
Pero, en" Provincia de San Luis", la disidencia citó y aplicó el voto dI 111
minoría en "Peralta" en materia de amparo, es decir, consideró inad m I
ble la vía elegida para examinar la cuestión por la complejidad - o suelven por las vías político-ínstitucíonales y el amparo se desbord
tuvo- de las cuestiones que debían dirimirse. Así, mantuvo qu : 1) 1
amparo es una vía excepcional y sumarísima; b) requiere que qui -n 01
cita protección acredite en debida forma la inoperancia de las vía pro'
sales ordinarias para reparar el derecho, sobre todo si se reclama I 1 1I
constitucionalidad de normas por causar perjuicios exclusivam ni /'1
trimoniales; c) o que la remisión a ellas produzca un gravamen r( I
susceptible de reparación ulterior; agregó, además, que, d) la vía pr ('I 11
excepcional del amparo no ha sido alterada, sin más, por el arto 4 I 11
Constitución Nacional; y, e) esa vía no procede si se trata de dílu 'Id I
materias complejas que requieren mayor amplitud de prueba, (1 'lIIJ
tuación que para este voto se daba en el caso (1539).
Esta disidencia volvió a emerger en "Bustos", sentencia que OI1V ti
dó parcialmente en sus efectos, la pesificación de los depósito 1 '11 1
rios (1540). Pero, en" Bustos", los dos ministros que conformar ni, I 1"
yoría relativa de fundamentos, no sólo consideraron inadmi íbl I 1 I I
Art.43 CONSTITUCIÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA
del amparo para examinar la constitucionalidad de las norma IlH 11'(
taban los derechos patrimoniales -aunque acto seguido las on dI r I
ron razonables- sino que fueron excepcionalmente críticos COI I( IIII
ces de las instancias inferiores que admitieron aquella garantía (1r¡ 1).
Aunque en "Bustos"no existe una mayoría neta acerca de la in dI 11
blilidad del amparo para cuestionar las normas de emergencia qu tI' o
ten derechos patrimoniales, el fallo significó un retroceso de la ga ran I 1,
No obstante, conviene recordar también que si los problemas no 1'.
11
presentaciones que los jueces no pueden atender en tiempo, la garant 1
se desnaturaliza porque deja de ser ~l remedio rápido y efectivo para 11
reparación de los derechos, en ausencia de medios judiciales má Id -
neos.
Almismo tiempo, vale la pena tener presente que el amparo no fu In •
tituido para suprimir o impedir el desarrollo de las políticas públi a , lm-
plementadas según las autoridades legítimamente elegidas lo con id r
más conveniente. En otros términos, la garantía no habilita para imp n r
al Poder Ejecutivo ni al Congreso -ni a los gobernadores o a las 1 i laiu-
ras provinciales, en sus respectivas jurisdicciones- una determinad op-
ción administrativa o legal. Elamparo no constituye, estrictament , L1n h I -
trumento de control de políticas macro pero sí de micro decision rlv l.
das de aquellas políticas que afecten, en concreto, derechos ust ni vo
con ilegalidad o arbitrariedad manifiestas. El amparo es vía apt p 11' 1 ('011
trolar las consecuencias de esas políticas, o de la omisión d ) I 1, 1)( 1
ejemplo, en materia de salud o ambiente humano o de normr ti 111( I
gencia que vulneren sensiblemente los derechos constítuclor Al •
Apesar de que el amparo no proceda para interrumpir J
Iatíva o los proyectos normativos del presidente de la Naci n, I
nación del agravio manifiesto a un derecho, individual o 1
oru ¡lIll 1/1, 1I1
618 MARíA ANGÉLICA GELLI
afectación de un interés sustantivo propio, debe examinarse cuidados I
mente a fin de no neutralizar la garantía. Como la experiencia lo acred 1I 1,
en algunos casos, la vulneración de los derechos proviene directam nl(
de una norma ilegítima-o arbitraria aplicada al caso concreto, por lo qun
la prueba del agravio resulta, nítida, de la constatación de los efectos dI!
la aplicación de esa norma.
2.3.3. Los tipos de amparo y la amplitud de la legitimación
2.3.3.1. Amparo individual
La Constitución argentina ha incorporado varios tipos de amparo, u
impulso corresponde a diferentes categorías de sujetos legitimados.
En el primer párrafo, el arto43 regula el amparo individual, person II (1
clásico, de larga tradición en el país. La norma dispone que "toda per. 0/1 I
puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre qu 110
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión d \1I
toridades públicas o de particulares, que en forma actual o inrnin 1111
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad m tll
fiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tr t 1
do o una ley".
Según Sesabe, para nuestro derecho es persona todo ente susc prtl 1
de adquirir derechos y contraer obligaciones (1542). La definición 0111
prende a las llamadas de existencia visible -la persona humana- 11
de existencia ideal o jurídicas (1543). En consecuencia, la Con tüu II 11
reconoce de modo expreso el derecho a interponer acción de ár p 1111,
tanto a las personas físicas como a las jurídicas.
El término persona no ha sido de uso frecuente en la Ley upn 1111,
aunque se lo menciona en los arts. 15, 17, 18 Y23 de la Constitu 1 n N I
cional. En efecto, la Constitución ha reconocido derechos a la p '/W( 1/11
físicas, tales como los habitantes (arts. 14, 16, 17, 18, 19 segunda. P il't ,
nuevo art. 41, sobre derechos ambientales); alos ciudadanos ( 1"1' ,/1,' I
nuevos arts. 36 y 39, sobre resistencia e iniciativa popular); J tunntn
(art. 19); a los trabajadores y a los representantes gremiales (art, 1 J, l:
los extranjeros (arts. 20 y 25); a los argentinos (art. 29); al oru l/mIl J/
y usuarios (nuevo arto42); y a las personas jurídicas com 1 r 1II1()~ ( 1\ I
14 bis),los partidos políticos (nuevo art. 38) la a o ia ion s el' l V' ns / I
I
ArI.1Ja Art.43 CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA
derechos colectivos (nuevo arto43), las comunidades indígenas (1 U VII 111.
75, inc. 17). _
La palabra persona se empleó en la Constitución histórica d IU. ,1/( ()
como sinónimo de habitante -salvo en el caso del art. 15 (1544,)- P 11'
reconocerle derechos subjetivos o protegerla, ante el agravio 1 J 11
producida por el Estado o terceros. Para la doctrina de la 01"1 ,'11
prema, toda persona, sea o no habitante, cuenta con la tutela qu 11
Constitución reconoce cuando, en razón de los actos que real i28 o I
la situación en que esté, se encuentre bajo jurisdicción del stdo
argentino.
En consecuencia, toda persona, habitante o no, podrá interpon r '.
(1
ción individual de amparo -en las condiciones del arto43, 1a parte, d 11
Constitución argentina- ante la lesión de sus derechos subjetiv al.
garido un daño concreto.
2.3.3.2. Amparo individual con efecto colectivo
Una particular consideración merece el amparo interpuest por un 1
persona, invocando la calidad usuario y abogado, contra la af ct i 11 I
sus derechos a la intimidad y-al secreto profesional. Según 1plan! (1, I1
vulneracíéndeesos derechos derivaba de la ley y del decreto r 11111 11t l.
rio que 'disponían la captación, derivación y almacenamient ti 011111
nicaciones por telefonía e Internet por el plazo de diez año ,]]1\1)1'1 III l' 1
segunda instancia se hizo lugar al amparo y se le reconoció 1el m \11 1111
te la legitimación en el doble carácter invocado. Tanto co U I U') 1\
su calidad de abogado había accionado en defensa de un d r I u 1/ I so
nal lo que no excluía la incidencia colectiva de la afecta i n, 1 lu¡¡:ti 1
2do. párrafo del arto43 de la CN, tal como se reconoció en prl ru 1\ t 111-
cia (1545).
 Art.43 CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA (I~I
620 MARÍA ANGÉLICA GELU Arl.lIl1

mente, al afectado como sujeto legitimado para accionar (1540). ,1.11 !t IHI
la Cámara entendió que la sentencia que dictaba -estimatoria de la 1:1(:- tencia de varios convencionales logró, finalmente, la íncorporaoldn ti
ción intentada- debía aprovechar a todos los usuarios que no partícípn aquel sujeto (1549) pero no disipó las dudas acerca del alcance do 11111
ron en el juicio. No obstante, el tribunal dejó en claro que ello no implico timación.
ba consagrar una especie de acción popular ni prescindir del concepto d(
"causa" o "caso" exigido invariablemente por la Corte Suprema. Admitid! j En efecto, ¿qué se entiende por afectado? ¿Se trata del damnlllomk
el carácter colectivo de la controversia, la derivación lógica de ese razo , directo, quien comparte con otros muchos la lesión a un derecho A ti hIUII-
namiento será que el control de constitucionalidad ejercido tendrá -tan! va? Si la respuesta es afirmativa, ¿por qué no prosperó en la red accl(111
bién- alcance colectivo para todos los usuarios que se encuentren en 111 final de la norma, la alternativa del "particular damnificado" que manoh
misma condición que el actor (1546). la Comisión de Nuevos Derechos?
El significado del término afectado es importante pues deterrntnn ln
legitimación activa del amparista. Ha dado lugar a un intenso debato y,
2.3.3.3. Ampato colectivo
en mi opinión, en alguna jurisprudencia se ha extendido de modo exrrn-
La reforma de 1994 incorporó a la Constitución el amparo colecili vagante, desconociendo la operatividad de las otras garantías constítu-
señalando, al mismo tiempo, los sujetos legitimados para accionar. HII cionales -las amplias que proporciona el sistema de la república demo-
efecto, el segundo parágrafo del art. 43 dispuso que "podrán interpontu crática- para proteger y preservar los derechos constitucionales. Estimo
esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo u It que el amparo ha expandido su alcance, después de la reforma de 1994,
derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al COII pero no en la medida de interferir en el ejercicio de las atribuciones C01'1Q•
sumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el ClJi"' titucionales de los otros poderes del Estado.
tado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos flIHJ'" Dado que quien sufre alguna lesión en sus derechos subjetivos
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y forrnn legitimado, como persona, para interponer un amparo individual,
de su organización". vio que el afectado en alguno de los derechos de incidencia colecttvu OHI
, Con esa incorporación finaliza el debate acerca del reconocímleul legitimado en otra hipótesis. En efecto, ello ocurriría cuando, aun 11'111(lit o
jurídico de los llamados derechos de pertenencia colectiva o difusa. (;1111 decer daño concreto, es tocado, interesado, concernido, vinculado IHll'l1
ello, la dicotomía derecho subjetivo- interés legítimo es insufícíente COIII efectos del acto u omisión lesivos (1550). En esa situación estáloH''II1J11l
categoría para reconocer la legitimación activa (1547). do, también, a título índividuaf pero con muchos otros afectudoa un
milar situación. Y entonces habrá que determinar las consecuenclna 00
A partir de la reforma, entonces, el legislador constitucional ha (;1'1111 lectivas de su accionar.
do la categoría de derecho de incidencia colectiva en general. Ahora 1111l1I,
lo ha hecho en la disposición que trata el amparo y en el parágrafo !H 1 Itl Cabe destacar que esa parece ser la doctrina de dos
cual legitima, para accionar, a tres sujetos en particular: el afect'tu/'o, ,ti dentes, anteriores a la reforma.
defensor del pueblo y las asociaciones de defensa de aquellos fines.
Es decir, después de efectuar una enunciación enumeratíva, 01(\1'1. 11 I
consagra el género de los derechos de incidencia colectiva en g(J!tO/'(//11I1
cabeza de tres tipos de sujetos específicos, diferentes del sujeto IJII1W
facultado, este último, para accionar por la lesión a un derecho 1'1011101
suyo.
En el dictamen de la Comisión de Redacción, el despacho do I1H1YIIlIIl
de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías no incluyó, 01'1,1111I11 111

1111111\ I'ql •. 0"001,11.1 1111 .1 •• 11" ¡,' ••llln.I •.••1 "¡/d ••nll •••• Alr-...I ••••• ," f~I\.¡"IJ •••• 1 1"='••• df •• -,pl

MARiA ANGÉLICA GELLI Arto 411
622
Uno de ellos, el caso "Kaitan" (1551) -recordado elogiosamente n
los debates de la Convención (1552)- consideró legitimado al actor, 11
virtud de la afectación del derecho subjetivo -derivado de los implícito
reconocidos en el arto 33 de la Constitución Nacional- a la no modifi 1
ción del propio hábitat. Dijo en esa ocasión el magistrado, que "la d •
trucción, modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada lit"
dividuo"; [así]defender su hábitat constituye una necesidad o conveni 1\.
cia de quien sufre el menoscabo ... (las bastardillas me pertenecen).
El otro caso fue decidido por la Corte Suprema. En "Ekmekdjian C. SO
fovich" (1553) la mayoría caracterizó la petición de réplica del actor, d
derecho subjetivo especial, en la particular situación de autos, en la u 11
el accionante no había sido mencionado ni individualizado siquiera. P !'O,
concedido el amparo, el Tribunal sostuvo que el efecto reparador d 11
réplica alcanzaba al conjunto de quienes pudieron sentirse ofendidos '011
igual intensidad por el mismo agravio, a fin de evitar que e~derec~o r '('
nocido se convirtiera en un multiplicador de respuestas ínterrninabl
Es decir, adjudicándole al accionante un cierto tipo de representación 1 I
grupo afectado, en el caso, de los católicos heridos en sus sentimi nt ,
religiosos (1554).
El afectado en derechos de pertenencia colectiva o difusa, comp 11'1
la legitimación activa con el Defensor del Pueblo y las organizacion , I
gubernamentales. Estos pueden demandar, el primero de los n mi 1 \
dos, en tutela de los derechos colectivos enumerados en el arto 43 y, 1,
segundas, en resguardo de los derechos que les atañen como sector o W'\I
po social. También el Ministerio Público, en virtud del arto 120 de la (11
titución Nacional tiene legitimación activa para accionar en def n \ I
los intereses generales de la sociedad, no sólo de la persecución t 11 il,
criterio que recogió a su turno la ley 24.946, en sus arts, 25, inc . a y I,
inc. d). Legitimación reconocida también en la Ley de Defensa d \1 1'"
sumidor (1555).
Art.43 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA I ,
2.3.3.4. Acciones de clase
En la defensa del afectado en derechos que le perten n I l I'() 11'
también atañen a otras muchas personas, suelen confluir int r ( I 1
vados y públicos. En ocasiones, la entidad económica del del' 110 h \111
titular es mínima, pero el conjunto del daño causado a todos lo qu v
ron alterados sus derechos, resulta considerable. Para remediar • ti ltu
ción, las acciones de clase proporcionan soluciones posibles, aunqu I
quieren la reglamentación de los procedimientos y efectos de aqu 11\
generen problemas de difícil-pero no imposible- solución (150.6). B 1
mo, pues, que las acciones de clase constituyen alternativas po ibl ' 1111
brinda la Constitución Nacional en virtud de los arts. 43, 41, 42 Y120 (l 1':7),
El artículo 30 de la Ley de Política Ambiental Nacional 25.675 tabte-
ció -y reglamentó d~ modo mínimo- una acción de clase p r da )
ambiental colectivo. Esta, deducida por alguno de los legitimados r o·
nocidos por la norma, no puede ser interpuesta por los demá , aunqu
I
podrán intervenir como terceros interesados.
La consagración de la acción de clase requiere una reglam ta \ 11
precisa para resolver los problemas que implica.
Al reconocer la admisibilidad de esa demanda, se ha dich qu 11 1( ,.
ción de clase es pertinente cuando "la acción requiere po a di 11 11",
"la clase es suficientemente numerosa", "la cuestión sobre h h h 11
cho de la que depende la obligación, es común a todos lo mi mhro '"',\(
existen razones para dudar de que el actor pueda actuar mo "( 1 1'/ I 11
tante adecuado de la clase" y"sus abogados tienen regi trada p ,'1\ IlI' 1
en litigios comparables" (1558). En el caso, se trataba d un 11 III 1111 1 IIIi
reclamos por derechos subjetivos de orden patrimonial.
2.3.3.5. Las acciones populares
La forma representativa de gobierno y los límites con ti ' r ()II 11'1
1derecho a peticionar a las autoridades, así como la atril 1 ilon 11 I
 Art.43 CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA
MARíAANGÉLlCA GELU
Art.1I1I
624
2.3.4. Efectos jurídicos de la sentencia en amparos colectivo I J'
poder judicial en el actual sistema -por lo menos en la jurisdicción fedt delos particulares afectados
ral+. vedan la legitimación de los ciudadanos o habitantes, e~ calidad 11
tales, así corno la de los legisladores o concejales, para ímpedír o det m r La cuestión es problemática pues enfrenta principios clási O dI I <1
la sanción de normas generales o particulares. recho en general y del derecho procesal en particular. Corno e sab I lo, I ,
sentencias tienen efectos entre las partes, como modo de asegurar 1, d
En cambio, la ley 402 de la Ciudad Autónoma de ~uenos Air~s, reglu- fensa enjuicio de quienes no tuvieron ocasión de presentarse el110 (lOII
mentaria del procedimiento ante el Tribun~ Supe~lOr de .la ~lUda? dI tienda, debatir el alcance de sus derechos y probar los hechos en qut t
Buenos Aires, en punto a la acción declaratlva de mconstltuclOnalldud funda la razón de su interés.
establecida en el arto 113, inc. 2° de la constitución local, creó una verdu
dera acción popular para peticionar aquella declaración. Ello así, por ( I Por otro lado, los derechos de incidencia colectiva se definen, o II( 11
juego armónico de los arts. 18 y 19 de la Ley 402, que disponen una.le. 1(1" porque son compartidos por una pluralidad de sujetos, cada uno d a 110
mación amplia de las personas, de la Defensorí~ ~el.~ueblo y del ~mlS'l • afectados individualmente -son los que darían lugar a las accion d
rio Público, y no exigen corno requisito de admlslblhdad, la acreditacl 11 clase- o bien por su pertenencia a una multiplicidad indeterminada d
de agravio personal (1559). sujetos eventualmente afectados en sus intereses difusos.
En el orden federal la mayoría de la Corte Suprema, por su parte,.n I(
legitimación a quienes invocaron sus respect.iv~s condiciones de cíud I
danos y diputados, para cuestionar el procedimiento por el qu~ se ~a.b 1
sancionado la ley declarativa de la necesidad de reforma constltUcl.On11,
en el caso "Polino" (Fallos 317:335). Más tarde y después de ~)fO~UCl~,a 1,
enmienda constitucional de 1994, el Tribunal mantuvo ese cnteno en ]lo
driguez" (Fallos 320:2851), la causa por la que se pretendió ~et~ner el pro
ceso de privatización de los Aeropuertos, e~ectuada esta. ultima -d \)(
decirse- por medio de un decreto de ~eceslda~ y u~gencla. En la mísm I
dirección, alguna jurisprudencia de tnbunales mfenores, sost~vo qu 11
pretensión del actor invocando la calidad de ~i~da?~no, ex ?lp~taC~(
concejal-intentando impedir un llamado a hClta~lOn para instalar 1111
casino en la ciudad de Buenos Aires- era de tal latitud que no llegab I I
diferenciarse de los intereses generales o comunitarios. '
En suma, si se lo compara con el amparo reglamentado por la ley 16..)1\(
Y con alguna jurisprudencia vacilante, puede afir~arse que la garant ,
del arto 43 de la Constitución Nacional -ha amphado ~n ~~cho S I 1I
cance, y protege con mayor firmeza el derecho a la tut~la J~dlClal et llv"
pero no al punto de interferir en el ejercicio de las atnbuclOnes con lit 11
cionales de los otros poderes del Estado.
Desde luego, si se reformara la Constitución Nacional?
otro poder judicial -sobre todo si mudara la competencia d 1 ( ,011
Suprema- podrían incorporarse las acciones popular.e . Pero, nton:
la discusión giraría no en torno a la procedenCia constítuct t al d I\
ciones populares sino a la conveniencia o eficacia de 11a, p I
ma de la república democrática.
626 MARíA ANGÉLICA GELLI ArI.11II
tección de un interés general, la sentencia debe tener efecto para todo
los particulares afectados, más allá de la amplitud o estrechez con qu 1
lo reconozca. De lo contrario, se neutralizaría la garantía. Si en el pro (J
ha intervenido el Defensor del Pueblo, o el Ministerio Público en defensn
de los intereses generales de la sociedad, conforme al arto 120 de la C 11 1
tución Nacional, la expansión de los efectos de la sentencia a toda la en
munidad resulta consistente. En particular, sobre cuestiones referid 1 I
la protección del ambiente, obligar a demandar a todos los poten I 111
afectados interferiría con la ratio del amparo colectivo para hacer ces 1"1 I
acto lesivo o para obligar a cumplir con lo omitido.
Debe señalarse que, aunque no se previó expresamente la vía di I
amparo, en la Ley 26.361 de modificación de la Ley de Defensa del Oll
sumidor, se regularon las acciones de incidencia colectiva. Cuando II
cien estas acciones para arribar a un acuerdo o transacción, debe COI'!'I I
se vista previa al Ministerio Público, salvo que éste fuera el actor. El v( u
tual acuerdo homologado debe dejar a salvo la posibilidad de que lo u. I \
rios y consumidores puedan apartarse de la solución general y los ef ,(11
de la cosa juzgada no alcanzan a quienes manifestaron, antes del di 1l( It
de la sentencia, su voluntad en contrario. En estos casos, como bíon
señaló, la ley siguió los principios generales del derecho, es decir, el a '1\ J
do y la expansión de la cosa juzgada benefician a quienes se encu 11 t,' \1\
en la categoría de dañados en su calidad de usuarios o consumídr 1', ,
pero no los perjudican (1560).
2.4. JURISPRUDENCIA
Después de la reforma constitucional, la jurisprudencia mo tr \111
nas vacilaciones interpretativas sobre los legitimados para accionar y I '
ea de los derechos de incidencia colectiva en general.
2.4.1. Intendente municipal
Aun rechazando la demanda por falta de arbitrariedad e ll 11 I I I I1
el obrar, la justicia federal de San Martín reconoció legitima i6) ) 11' I 1
terponer amparo al intendente municipal, quien alegaba 1 u 11II1 11
to del deber de proteger el ambiente y en tal calidad se op nía s I (11, ,1
árboles para el remodelamiento de la ruta. Como bien lo 1nh
mentaristas del fallo, no está claro si la legitimación r con id lo ( l' ,
virtud de la representación de la comunidad muni íp 1 u I V( I t
Art.43 CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA
intend~nte aunq~e, sin duda, ésa era la única que podía ej r ,,( I I( 1),
Despues de sancionada la Ley de Política Ambiental Nacional 110 • 1I
d~da de que los intendente s municipales están legitimados a t 'nOl' d lo
d~spuesto en el art. 30 para accionar por recomposición del da ( 1111
bíental pues -además de los citados por el arto43 de la Constitu ¡ n N ,
cion~~ la norma reconoce legitimación al Estado nacional, provJ n '111 (
municipal.
2.4.2. Ciudadano, ex diputado y concejal
~te la presentación de un ciudadano y ex diputado de la Naci6n pOI'
la CIUdad de Buenos Aires y un concejal de la misma Ciudad, qui n e
~:gar~n ~afalta de atribuciones del Poder Ejecutivo para llamar a Ji Ita-
cI.on pública con el objeto de instalar una sala de juegos -casino- .n la
CIUdad de Buenos Aires, la Cámara en lo Contencioso Administrativo ala
Iv, rechazó el amparo por entender que, en la hipótesis, no se daba un .
c~usa c,onten~iosa y que los accionantes no peticionaban por un der. h
o ln~e!es propio. Por su parte, el voto en concurrencia sostuvo que la pr
tensión de l~s actores -en calidad de ciudadano y ex diputado, un d
ello~y concejal el otro- era de tal latitud que no llegaba a distinguir t
los intereses generales o comunitarios (1562).
2.4.3. Vecino
C~ntra l~ privatización de la onda de Radio Municipal
en pnmera mstancia, la legitimación de un vecino, titular d
legítimo. ~unque el actor invocó esa calidad y la de concejal,
fue desestimada. Para decidirlo así, eljuez diferenció la hip t i d I I~ '.
tado -en la que se encontraba el accionante- del damnifi ad
sufrido un daño (1563).
2.4.4. Defensor del Pueblo
En el caso "La Porta'; citado en el punt nt rl r
dmitir la acción, tom6 n u nt la pr nta i n o;.
628 MARíA ANGÉLICA GELLI
peticiones del actor, que asumió el Defensor del Pueblo y la Iegítímnclr
plena de éste.
En cambio, en otra demanda, en este caso del Ombudsman de tu (: 11
dad de Buenos Aires, la Cámara Nacional en lo Civil de la Ciudad d 111'
nos Aires, rechazó el amparo mediante el que se impug?? una resolucku
por la cual se rebajaban los salarios de los agentes municipales. La n I I
ra interpretó que no se daba en la hipótesis una situación de trasc fU/¡ 1/
cia para la comunidad (1564).
Para la Corte Suprema, la legitimación reconocida ~l Defensor ti I
Pueblo por el arto 43 de la Constitución Nacional no lo eXlm.ede pr (11
tar un agravio concreto a los derechos de incidencia colectIv~, plant I
do en una causa con partes adversas. En "Consumidores Libres ,'()(lf
Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria", el Tribunal ( I
mó que no se daban aquellos recaudas a~solicitar~e la ~ec1a~'a,1 ,11 I
ilegalidad de un decreto del Poder EjecutIvo. qu~ disponía la ínt J v 1 t
ción a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (1565). La .1111
Suprema ha sido remisa en reconocer legitimación al Defensor d 11111
blo, no sólo en este caso (1566). En efecto, en el amparo inter~ue ro p 11
el Defensor del Pueblo de la Nación requiriendo la declaración 1< 11
constitucionalidad de la normativa que impuso restricciones al r (11'1
mantenimiento de la moneda de origen de depósitos bancarios, 11 (:11I
te Suprema rechazó la acción por falta de legitimación del Dril 11I,
considerando que, en el caso, se trataba de derech?s ~ubjet~vos I " I
piedad de cada ahorrista y no de los derechos de mClde~~Ia col . 1
para los cuales la Constitución le había acordado esa legitima i n,
gún dijo la Corte Suprema, lo que unía a los afectados en su~ d J' '111 I
patrimoniales era un "problema común" y no un derec~o de m J h II1 I
colectiva que se da cuando el agravio afecta a lo colectivo (1567).
2.4.5. Representante gremial
También con motivo de una reducción de salarios di pu t I I 111 I
Poder Ejecutivo Nacional, mediante un decreto de necesidad y 111/ 111 111,
se interpuso una acción de amparo. Esta vez el presentant fu 1 • ( 1
Ar
__ t_._43 C_O__N_ST_IT_U_C_'_ó_N_D_E_L_A_N
__AC_l~Ó_N
__A__RG~E_N_T~IN_A ~ 11
1 tario Nacional de la Federación Nacional de Docentes Univ 1\ 1111'111 , ,t,I
magistrado sostuvo la legitimación del accionante-legitima i 1\ uu I JlI I
otro lado, no fue controvertida por la demandada- por apli ack Il di 11
normativa específica que rige a las asociaciones y, al mismo t1 'm po, 1)(I
aplicación del art. 43 de la Constitución Nacional (1568).
2.4.6. Legisladores
La Corte Suprema negó legitimación a los legisladores en la impug» I
ción que efectuaron de la ley declarativa de la necesidad de reforma '011 •
titucional (1569) y en la alegación de inconstitucionalidad de un do r fo
de necesidad y urgencia que privatizaba aeropuertos nacionales (J 1':70),
2.4.7. Afiliada al I.N.S.S.J.
En el caso "Torello,Susana T c.Instituto Nacional del Servicios O '[(¿les
para Jubilados y Pensionados" se reconoció legitimación a una afiliado I
LN.S.S.J.P.,pues "como beneficiaria de los servicios del PAMI tien tnt •
rés en que no se vean comprometidos sus recursos para fines distintos I
los establecidos en la ley que lo creó". En consecuencia de la legitl 111 1 '1 11
reconocida, el tribunal declaró la nulidad de una cláusula de un Pll o 1
Bases y Condiciones para la selección de empresas gerenciador s cl" 1
tema médico que establecía un criterio de indemnización exorbirant p 11' I
el caso de rescisión anticipada, pese a que el proceso había sido \ 1I, pc u-
dido por la Intervención. La Cámara consideró la existencia d • un \1: I
vio actual dado que aquel sistema podía poner en riesgo el d r -11 I '1I \
salud de los afiliados (1571). Como se advierte, la protección a 11/' '11
mante se extendió a la totalidad de los afiliados.
2.4.8. Centro de Estudios Legales y Sociales
ElCentro tiene entre sus objetivos la defensa de la dignidad el IlJ ''o.
na humana, de la soberanía del pueblo ydel bienestar de la 'Olllllllldl/I 1,
promoción de acciones judiciales que tiendan a la d fcns 1 d< I o 1 111<
d los der cho humano . En tal calidad pr s Mar I 11/(( I111 lit 11,
630 MAfUA ANGÉLICA GELLI Art.43
CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA
di
deral con competencia electoral, para solicitar la declaración de inconsti-
cionalidad de las normas que irn edí .
tucionalidad del inc. "d" del arto3° del Código Electoral Nacional, en tanto responsables no inscriptos en ~ 1 an a ~sos profeSIOnales r vi I \1' '0/11
esa norma impedía la emisión del sufragio a los procesados detenidos. Tanto percibieran ingresos brutos an:alempuesto ~ Valor Agregado 1 IlII/11I
en primera como en segunda instancia se le reconoció legitimación al Cen-
tro de Estudio Legales y Sociales, aunque sólo la Cámara Nacional Electoral
s
El Tribunal entendió que el Col .s no supenores a la suma d \ :1( ,000.
trarse involucrados derechos dee;~~,c~recía ~e leg~timación por 1l(,()11
hizo lugar a la declaración de inconstitucionalidad de la norma cuestiona- duales, cuyo ejercicio y tutela corres a~;~ patnm~mal puramem In Ilv
da, sentencia confirmada por la Corte Suprema (1572). los eventuales afectados (1575). p e exclUSIvamente a cad lino el
La legitimación fue reconocida por la Cámara Nacional Electoral, con
base en lo dispuesto por el art. 43 -aun sin ley reglamentaria del registro 2.4.11. Asociaciones y fundaciones
de las asociaciones a quienes se reconoce la acción de amparo pues, de lo
contrario, el impedimento surgiría de una inconstitucionalidad por om i- La legitimación activa de cuatro ..
sión- y haciendo mérito de los objetivos del Centro (1573). conocida por la Corte Su aSOCIacIOnesy fundaciones fu ,._
. prerna en una co t .
blíca -caso "Mendoza Beat . " ferí n roverSIa de relevancia J tí-
por contaminación en' el ár;~zd ~ re enda a la afectación del ambí ru
2.4.9. ElAsesor Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires y el acceso a la edu- ~ón de que esas organizaciones ~e~acue~ca Mat.ax:za-R,iachuelo, n 1'0-
cación como derecho de incidencia colectiva ]etivos estatutarios la protec ., d 1SOCIedadCIVIlteman entre los b-
el tribunal denegó Ía participc~~~n e a~bien:e. Con. el mismo crit rlo,
En un pronunciamiento de la Cámara Contenciosoadmninistrativa y
cuyos estatutos no surgía la neces .en. a conl:~versla de entídads d
Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires se consideró el acceso a la edu a-
ambiente. En ambos casos or ha~~~~Vlx:~ulacIOncon la protección d I
ción de los menores como un derecho de incidencia colectiva. En cons '_
cuencia, se admitió la legitimación promiscua del Asesor Tutelar para
blecido en el art. 30 de la le~~5.675 t115;~;~n del amparo ambiental eo-
demandar amparo de aquel derecho y obtener del gobierno de la Ciudad
la construcción de una escuela en Ciudad Oculta, creada en virtud de un 1 2.4.12. Médicos de un hos ítal 'bl" . .
disposición legal. El tribunal distinguió el perjuicio y agravio causado 1 dicas p pu ICOy aSOCiaCIOnesprofesional 111-
un sector particular de los habitantes de la Ciudad -los menores en da I
escolar- de los eventuales perjuicio de cualquier habitante por el s lo
incumplimiento de la ley (1574). No obstante reconocer tal amplitud 111
derecho a la educación -en el caso, secundaria- en consonancia ou
los arts. 14 y 75, inc. 19 de la Constitución Nacional, la Cámara d j 1
criterio de la Administración la determinación del modo preciso n q 1I
debía llevarse a cabo la obra a la que estaba obligada, pues los plazo
fijados por el juez de grado resultaban demasiado breves.

2.4.10. Colegio de Fonoaudiólogos

La Corte Suprema rechazó un amparo interpuesto por el
Fonoaudiólogos de Entre Ríos solicitando la declaración d in
632 MARÍA ANGÉLICA GELLI
2.4.13. Asociación en defensa de la vida desde la concepción
Haciendo suyos párrafos del p. IV del Dictamen del Procurador Fis-
cal subrogante, la mayoría de la Corte Suprema reconoció legitima-
ción para peticionar la declaración de inconstitucionalidad parcial del
"Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable", por
vía de amparo, a la asociación "Mujeres por la Vida". Entre los fines
asociativos -a los que hizo expresa referencia el dictamen-los esta-
tutos establecían los de "promover y defender el establecimiento d
condiciones sociales que posibiliten y favorezcan la efectiva presta-
ción del derecho a la vida de la persona, desde el momento de la con-
cepción, y el goce del respeto a su dignidad intrínseca a lo largo de la
vida" (1579). Sin embargo, en una de las disidencias, se hizo mérito d
la protección constitucional de la "individualidad personal", de la li-
bertad humana infranqueable por el Estado y por quienes invoque una
"legitimación extraordinaria", en virtud de lo dispuesto por el arto 19
de la Constitución Nacional. Según se dijo, los límites a ese derecho El
la individualidad personal, deben ser razonables y fundados en la le-
galidad constitucional, concluyéndose en que, en el caso, "no existo
razón alguna para pensar que los ciudadanos del país hayan delegado
en una asociación la definición de estilos de vida en la materia" (1580).
Según lo entiendo, la interpretación excede la garantía a la privacidad
ya la intimidad que emana del arto 19 de la Constitución, porque eso
hermenéutica se desentiende de los bordes que la mentada norma fijo
al ejercicio de los "estilos de vida" en el daño a tercero. Lo que propo-
nía la acción iniciada por la asociación "Mujeres por la Vida", era 01
examen de algunas disposiciones del Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreación Responsable, en tanto esas normas podían afee-
tar el derecho a vivir de los no nacidos. En consecuencia, no se trata!'>"
de decisiones personales del ámbito privado, sino de acciones qut
podrían interferir en la esfera individual de otros, también amparado
por la Constitución Nacional (1581).
va que la pretensión de las asociaciones demandantes se refería tanto a bien
Art.4H
Art.43 CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA tl:I:1
2.5. LAs INCONSTITUCIONALIDADES SOBREVINIENTES DE LA LIlY J H.OII(
Luego de incorporado a la Constitución Nacional el art. 4.3, <':lIlIlqlllut
disPOSiciónsustantiva o procesal-no sólo emanada de la ley J O,flIlI
que limite la garantía del amparo y su ejercicio eficaz, tal como sl/I'HOd
la
te. Constitución, cae bajo la figura de la inconstitucionalidad sobreol" /1'1/
En esa dirección, resulta claro que han devenido inconstitucjollnll
las limitaciones impuestas por los arts, lo y 20, inc. a) y d) de la ley] 6,9/1("
a la legitimación pasiva y activa, respectivamente. En efecto, conform,
al sistema de la Constitución Nacional, la acción de amparo puedo In.
terponerse, también, contra actos de particulares; no requiere el agoI11.
miento de la vía administrativa previa; es admisible aunque existan ro-
medios o acciones judiciales menos idóneos; y acepta la declaración el
inconstitucionalidad de las normas de cualquier jerarquía, en que s
funden los actos u omisiones lesivos. De acuerdo al art. 43 de la CansO.
tución Nacional, sólo la existencia de remedios judiciales más idóneos,
cierra el paso al amparo. Las inconstitucionalidades, en los otros casos,
surgen de la simple comparación entre el texto constitucional y 01 tex: ()
de la ley 16.986.
634 MARÍA ANGÉLICA GELlI Arl. "11 Art.43
CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA

bien es cierto que aplicando la Constitución de la Ciudad Autónoma dl' En ese sentido los de h '
Buenos Aires (1582). der porque impon'en cer:~~ a ~~:a~rant~as potencia~ la divl I Il (/(1I I
La decisión judicial de no aplicar el arto 15 de la ley 16.986, sin declarar pactan, directamente, en los ór ano bUclOnes de aquél, Tal S hOI'd( , I1

su inconstitucionalidad, motivó una instrucción general del Procurador poderes públicos no estatales. g s estatales e, mdIrectam nro, ( 11 In
del Tesoro de la Nación a fin de que los servicios jurídicos permanenl
Por otro lado, una atenta lectura d 1 ''IG'"
del Cuerpo de Abogados del Estadorecurran todas las decisiones judl Suprema hizo algo más que admitir ele caso ot eVIdencia qu -11 :o',(
ciales dictadas en procesos de amparo que concedan los recursos de apo res. En efecto, al caracteriza . . .amparo co?tra ~ctos d pan 1<:1111
lación de medidas cautelares con efecto devolutivo (1583). puso el acento enla cuota d: ;~¿::~~~o de la acción ~m?ical, el Trlbull 11
Sin duda, una cosa es la decisión en materia de amparo y otra en lo las circunstancias en que se inter uso ?ue e~~s asocIaclO~es eierc 11I ( 11
cautelares ordenadas en el proceso de amparo. En el primero, la no apll eventualmente, podían utilizar sobre ter~:~~~~n yel efectivo pod ,. </uo,
cación del art. 15 en cuanto al efecto suspensivo de la apelación, requiero
Aquel precedente contiene sustantivo val d
la declaración de inconstitucionalidad, ante la vigencia de la norma J JI otros poderes paralelos al Estado H _ or, ado que pone d - r 11 V(
no derogada. En la hipótesis, estaríamos ante un caso de inconstitu lo des concentraciones de ea ital' ~y senalar~a~os, ~nt~e otros, alas run-
nalidad sobreviniente, declarada en razón de las particularidades dI I Además, con diferente gradt de ;de;os SerVICI?S pubhco~ privatiza lo, ,
amparo de que se trate. tar derechos de incidencia cole~' per~ conígual capa~Idad pa ra /' '.
taminantes. rva, pue en citarse a las indu tría on-
La discusión acerca del mantenimiento de la vigencia del plazo PUI'I\
la interposición del amparo, establecido en el arto 2°, inc. e) de la ley 16.9/11 Frente a esos poderes que condici 1
en 15 días, fue resuelta por mayoría, a favor de la vigencia de ese lapso, 11 ha reconocido derechos y consag donan a ,as democracias, la r Iorm 1
el plenario "Capizzano de Galdi (1584). Tal como se ha dicho, aunqu I I ra o garantías,
plazo es muy exiguo, es riesgoso dejarlo librado al criterio judicial (15/l.,), Entre los derechos de i idenci .
el de la libre concurrencia ~~~ e?cI~ colectiva se ha establecido, tarn! I 11,
aunque, a favor de la amplia garantía del arto 43 de la Constitución Na lo
los mercados y el control de m:omlca .contra toda forma de di t r / 1I 1
nal, deviene consistente una interpretación flexible del comienzo d aq (11 I
so del amparo podría desarticul;~~Ohos natural~s y lega~ .s. P 1'0 , 11)11
plazo.
del medio a la competencia E s merca~os, SIse lo utIliza I 11' I (111 1 11'
Como resulta obvio y en todo lo que no se oponga a la operatiuldtul, antiguos y nuevos derechos'y:tc~nseclul encia, se requi r arm 11/1. 11'10
extensián Y eficacia de la garantía establecida
en el arto 43 de la Con (/ I (1 o os e os con las garantía .
ción Nacional, el procedimiento establecido en la ley 16.986 resulta tll 11 Esa pareció ser la línea argu tati .
zan" (1586) men atíva de la mmoría n eí cnso 1/1011
cable. pues, a pesar de los defectos formal b '6 1 J

amparo contra la poda de árboles ten¡ es, a n a qu 'ja 11 1/11

los intereses de las partes ara co sos emendo que la cu ti t ul l' ll>1
2.6. FUNCIONALIDAD DEL AMPARO COMO CONTROL ECONÓMICO Y Podl'l(!() centrarse en tela de iuicío fa re ~mo~er a la com~nidad n t ru, ti n
tante, la disidencia r~chaz61a Pde:~~~cIón del m.edlO ambt n t , No 01>
En la teoría de los controles, cabe un lugar especial a los d r d la excepcionalidad del am . . a, manten¡ nd la d 11'In I 1(' I 1
garantías. En efecto, así como los controles políticos existen par 1 (1 11 ru ba- y el requisito d la ~~~~enJ~~r ~¡~~~ la n I I I dI 1 11 I
rar las libertades humanas, éstas, a su vez, construyen límite pr '1 (l ( n 1'( (o 111 I (,
las atribuciones del poder.
,ITÁBIlA ATA (11:07)
011 '0"(/ I lA, 1
1)11 1), l' I¡",', 1I¡lil¡l(l¡IH¡,:I¡AI'I.!)!),IIlI',', N
" , " 1" 1/1'" 1I f I ,
636 MARíA ANGÉLICA GELLI - Art.I\H Art.43
CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA
(1,1',
3.1. TEXTO y CONTEXTO DEL HÁBEAS DATA EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA
Pero, aunque la ley declarativa de la necesidad de refonn 1 COI! 11111
En la Convención Reformadora de 1994 el camino que siguió el hri c~~nalincluyó entr~ los temas habilitados para su enmiend a In co 11 tI l' 1
beas data fue por lo menos curioso, si se lo compara con la doctrina jud i- c~~nexpr~~a del habeas corpus y el amparo (1591), ignorando lod , 1111 1I
cial elaborada a instancias de los conflictos sobre protección de datos CIOnoxplrcíta a la expresión habeas data (1592), el debate en el s{no (111 ,
personales, que se presentaron ante los tribunales en el período que SI Convención -y la norma que en definitiva resultó- fue virando d( (I¡I /11
inició con la sanción de la reforma en 1994. protección de la libertad personal hasta el control de la actividad d( I
rrollada por otros operadores de datos, cuyos registros respondían ti /' 1I 1
En efecto, como bien lo señalara en su intervención el convencíonnl
lidades publicitarias, comerciales o financieras y a las eventuales 11 101'1'(
Juan Pablo Cafiero, en un principio, la preocupación por incorporar In
rencias en la vida privada de las personas, que esa actividad pudi '1'11 H' •
garantía del hábeas data a la Constitución Nacion~, giró en tor?-o al, nerar.
necesidad de proteger a las personas frente al contemdo de los re?lstros y
asientos que de ellas pudieran efectuar los organismos de segundad (1<I ~sí, de la protección y seguridad de las personas, afectadas po r d nI o
Estado (1588). erroneos o falsos asentados en registros públicos, la nueva institu '1 )11
pudo contemplar el resguardo de derechos tales como la intimidad, lo
La historia de la represión ilegítima en la Argentina, recrudecida el! 111
l~agen, el buen nombre y fama comercial, la identidad personal y fuml-
década de 1970, gravitaba con el peso de la violación de las gar~ntías p "
liar a través de la regulación de un amparo especial -el habeas dau.
sonales en el ánimo de los convencionales constituyentes, quienes pro
denominado nuevo derecho en algunas de las intervenciones d I 01 _
curaron poner remedio, en el futuro, a eventuales quebrantamiento s d,
vencionales constituyentes (1593). En consecuencia, de esta garantfa Ilu-
los derechos humanos. La obtención de certeza acerca de lo que el EsllI
yeron, a su vez, derechos sustantivo s frente a las acciones de los op rado-
do conocía y asentaba sobre las personas, constituyó una prioridad pOI' ,
res de bancos de datos públicos y privados, destinados a produ ir infor
la seguridad de todos. mes.
En esa instancia del debate constituyente -en palabras de aquel 011
Cabe señalar -a fin de poner en quicio el alcance interpr lollvo d, I
vencional-la preocupación por la libertad y seguridad personal~~ dio
arto 4~ de la Constitución Nacional, en punto a cuáles regí tro po ir 11
paso a la necesidad de establecer qué había sucedido e.on los fa~lllfll'(
exammarse por medio de la acción- que se llegó a la norma fhHlII11( II!,
de quienes reclamaban saber el destino d~do a sus p~nen~es. La mstru
sancionada, luego de desecharse dos dictámenes en minorh. En 1/110 dI
mentación del hábeas data como remedio a tales situaciones d el<
ell.osse había dispuesto la procedencia de la acción para tomar COIIO('
aparición forzada de personas, perfilaba un instituto jurídico sin dud I
mlent~ ~e los datos y su finalidad, asentados en registros plíbl/('()s, (' "
singular (1589), un instrumento llamado a condicionar el secreto el . It.
cunscnbIendo, con ello, la protección a la seguridad personal (11).)/1), nl1
tado sin por ello desproteger las necesidades sociales ni tampo 'o 1 I I
el ot:o se había est.ab~ecido el amparo de datos o hábeas data I urn /)1'().
sociedad (1590).
porcionar el ~onoclmlento de los datos relativos a la p rsona, C}1I SI!l
llaren en registros de datos oficiales o privados, extendí ndo In r 11' 111/ I
638 MARlA ANGÉLICA GELLl
frente a cualquier banco de datos privados, pues la disposición no d lSI 1I
guía si estaban, o no, destinados a proveer informes (1595).
Como se advierte por comparación entre los dictámenes en minor ,
el arto 43 sancionado por la Convención, los constituyentes optaron pOI
incluir la protección de los derechos personales ante el registro de dato ¡
asentados en los bancos públicos o privados pero, en éstos, sólo cuando
tuviesen por objeto emitir informes.
Pese a la defensa que de ella se hizo en la Convención, a que es pro 1>1
del derecho positivo de varios estados (1596) ya que está regulada en COIl
tituciones provinciales de la Argentina (1597) la institución despertó
despierta- suspicacias.
La prevención social quedó registrada en un editorial del diario "1,1
Nación", glosado por el convencional Delich. Elperiódico sostuvo ~u '()11
la incorporación del hábeas data se promovía un grave cercenamiento dI
libertades esenciales pues, a través de aquel "...todos los archivos, de cua!
quier índole, podrán ser expurgados para suprimir o corregirsu contenulu,
por determinación judicial, a pedido de parte interesada" (1598).
Quizás la tardanza con que el Congreso dictó la ley 25.326 de prot ('
ción de datos personales (1599), después de más de seis años de san 'lo
nado el arto 43 de la Constitución Nacional se haya debido, en parte, '1 lo
temores que suscita la institución en los titulares de los bancos de da 1o ,
por los eventuales perjuicios y trabas que podrían ocasionar a la a·t v
dades financieras, comerciales, periodísticas o de publicidad.
Algunas dudas interpretativas se fueron despejando en torno al lit
beas data argentino, merced a la doctrina judicial perfilad~ - lquk I
provisoriamente- por los tribunales (1600). Aunque, debe decirs ,la 'u
Art.43 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA
ti (1)
tión permanece problemática y no sólo por la falta de unifol'lnllul 11
algunos criterios jurisprudenciales y doctrinarios.
En efecto, la determinación de los lindes del hábeas da/o IlIlpl l' I
ejercicio y distribución del poder. Exige, por ello, la interven j 11 (11II!
tado como árbitro entre intereses y contendientes desiguales _lo n/l
radores de bancos de datos y los titulares de los datos- pues, "11 plO
tección de los datos personales constituye un importante criterio dt It
gitimidad política de los sistemas democráticos tecnológicamcnl( d(
sarrollados" (1601).
En la Argentina, se operó un verdadero cambio de paradigma al d
ponerse la jerarquía constitucional de varios Tratados de Dere ho l Iu-
manos e incorporarse los llamados derechos y garantías de la ter r g _
neración (1602). En línea con ello, la ampliación del poder de poli (o d
bienestar (1603) deslizó, hacia el Estado, un creciente poder/obliga '1 n
frente a los ciudadanos, impelidos, también éstos, por la dirn n j n 1
los deberes declarados en la Constitución (1604).
De ese modo, el hábeas data propone una redefinición de la r la lo_
nes jurídicas entre el Estado, quienes tienen poder informático y, n I r n-
cipio, los habitantes del país, titulares de datos.
3.2. NATURALEZA DEL HÁBEAS DATA: LA GARANTfA
QUE DESTILA DERECHOS SUSTANTNOS
Después de regular el amparo, el arto 43 de la Constitu i 11 NI' 011 ti
1 dispone que toda persona podrá interponer esa acción para «» n U' 'OliO
cimiento de los datos a ella referidos. En la economía d la ,,011 '1 111' 11,
pues, el hábeas data es una especie de amparo (1605). Amparo 1><'1,1

640 MARÍA ANGÉLICA GELLI
que no se confunde con el género desde que tiene especific,idad PI'OI
por lo que no constituye acción subsidiaria d~ otras. Ade~as, por In 111
culiaridad de su finalidad, no requiere que quien haya registrado lo, du
tos Ylos transfiera o someta a alguna forma de tratam~ento, haya obr \(111
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Basta, por ejemplo, con IlIl 11
dato sea erróneo yse transmita con negligencia para que la acción qut (1 ,
expedita (1606).
En consecuencia, y de acuerdo a la norma constitucional, consl lul' 1
do como una especie de amparo, no se requiere el agotamiento d I1 vr 1
administrativa previa (1607), aunque resulta conveniente qu.e el p '.1 e ()
nante solicite al registro respectivo, la información necesana, sutil! tl
dad y, en su caso, la rectificación, a fin de ser tomada en cuenta e a '01\
ducta previa, al momento de imponer las costas.
Como quiera que sea, la Corte Suprema ha establecido, fi.nalm 111 I
los rasgos de un hábeas data como garantía autónoma y peculiar, q u 1I 1
se identifica con el amparo. En efecto, al hacer lugar al recurso de q U( /1
dejar sin efecto la sentencia apelada, mandando dictar un nuevo pronuu
ciamiento, la mayoría de la Corte Suprema sostuvo que" ... no es su n ' ( 11
te con que la información [acerca de los datos financieros de una p '1' ()
na] haya sido registrada y trasmitida "sin arbitrariedad manifie ta", 1111
que tiene que ser precisa" y los datos registrados deben ser "exacto. y 0111
pletos" pues, "no basta con decir una parte de la verdad y proced r 1 I
gistrarla" (1608). La exigencia de la Corte, deslinda al hábeas data d \ 111111
de los recaudas del amparo y denota con claridad que no le basta al ti t 11
lar del banco de datos con alegar que no ha actuado con "arbitrar! <1, I
manifiesta" -porque lo que registró se condice con la realidad aunq lI( 11( I
con toda ella- para eximirse de responsabilidad.
Ahora bien, del hábeas data -garantía insertada en el nuev pa r \ I I
ma constitucional y en armonía con éste- pueden destilarse d r el \(J
sustantivos que amplían su alcance. La Corte Suprema argentina II ti 1
Art.43 CONSTITUCiÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA 111
rece entenderlo, respecto al derecho a la verdad (1609) ya la ,
I
no ya de las relaciones comerciales, sino personal (1610). 'Iarnl
modelo garantista diseñado por la reforma constitucional d 1,U ,
sible extender la legitimación activa a otros sujetos.
3.3. Los SUJETOS PROTEGIDOS
La norma constitucional ampara los derechos de las personas {I co 11( I
cer sus datos y eventualmente a solicitar medidas sobre el registro (lI( d(
ellos se hubieren efectuado en bancos públicos o privados prov dor:
de informes.
Tanto la persona humana como las personas jurídicas están ampar \_
das por la disposición constitucional. Los proyectos de ley reglam n te 1'11
expresamente se refirieron a ambas, aunque acordaron la protección - n
el caso de las segundas- a las domiciliadas en el país. La ley 25.32 r o-
nació el derecho a interponer la acción y los reclamos pertinent ) a la,
personas físicas y jurídicas (arts. 10 y 34) (1611).
En mi opinión, la garantía del hábeas data alcanza también a las p 1'_
sanas por nacer, pues éstas podrían verse eventualmente afectada, I )r
ejemplo, por el registro y tratamiento de sus datos médicos. Si bJ n I 1 _
gislación civil y penal garantizan, en la Argentina, los derecho d lIS I ( ¡'.
sanas por nacer -reconociéndolas como tales y preservando su I " I'lu)
a la vida- después de la reforma constitucional de 1994, los d r '110 dI
los no nacidos tienen reconocimiento constitucional. En prim r J III 11, ¡I
virtud de la jerarquía otorgada, entre otros, al Pacto de San J, 1 ;()J t(
Rica (1612). En segundo lugar, por la inclusión de una norma I 1'( 11('
 MAfÜA ANGÉLICA G ELLI Art.43
642
ción desafortunada que extiende, no obstante, la protección al niño des-
de el embarazo de la madre (1613) y por la declaración unilateral de la
República Argentina, al ratificar la Convención sobre los Derechos del
Niño, en el sentido de que para el país lo es todo ser humano desde el
momento de su concepción hasta los dieciocho años.
En consecuencia, para el derecho argentino los no nacidos gozan d '
derechos, son personas y como tales, titulares de la protección emergen-
te del hábeas data.
3.4. Los BANCOS DE DATOS AFECTADOS
El primer problema interpretativo gira alrededor de las categorías d
bancos o del tipo de datos involucrados, que pueden suscitar la acción. El
peso de las diferencias entre ellos determina qué bancos de datos quedan
al margen de la acción y cuáles merecen una reglamentación legal espe-
cífica.
Sobre el punto, el proyecto de ley 24.745 de salvaguarda de los dato.
personales-vetado totalmente por el Poder Ejecutivo- excluyó de la r -
glamentación que la norma establecía a los registros públicos, cuyos da-
tos asentados lo sean para su publicidad con carácter general; a los regis-
tros de persona físicas con fines exclusivamente personales -papel
privados amparados por el arto 18 de la Constitución Nacional-; a 108
bancos de datos de información judicial, científica, tecnológica o com r-
cial que reproduzcan datos ya publicados en boletines oficiales; los regis-
tros de los partidos políticos, sindicatos, iglesias, comunidades religio a,
salvo cuando se tratare de información personalísima; los registros d la
personas físicas o jurídicas dedicadas al periodismo por cualquier medí )
de comunicación social. Aunque la norma fue vetada, es dudoso qu to-
dos los bancos de datos excluidos, lo hayan sido en la economía del art.
43, C.N.
Desde luego, toda ley que incluya o excluya determinados regi tro ()
bancos de datos del acceso a los datos allí asentados, deberá pasar I x l-
men de constitucionalidad que en cada caso se plantee. La cue tión g -
neramultiplicidad de problemas que parecen imposible de resolv rs 'Oll
una única ley general.
Art.43 CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA ,11
3.4.1. Registros o bancos de datos públicos
Como ya se señaló, para los convencionales constituy nt 11 I 1I r
d~da sob~e la conveniencia de posibilitar la indagación, m d 1111 1,
Clan de habeas data, de los datos y la finalidad de su registro obr 1III
organismos públicos. '
. Algu~a jurisprudencia distinguió lo que la norma constitu 011 ti 11
diferencia. En efecto, se sostuvo que "a los efectos de la acci6n d 11 lit u
dr:ta, la Constitución prevé que las informaciones deben con tal' n I
gl~tr~s o bancos de datos públicos, es decir que la informaci6n d b (1
pública o al alcance lo los particulares". Tal interpretaci6n derivó 11 ol
rechazo del.hábeas data, fundado en que la información obrant n 11
fuerzas y organis~os de seguridad no reviste carácter público p r . v I
~azone~ de segunda?,(161.4). ~l criterio, sustentado en primera y 1Il 11
mstancía, desconoció la finalidad primigenia de la institución, d l rnodu
en que fue expuesta en los debates de la Convención Constituy nt 1
1994 Y fue revisado, finalmente, por la Corte Suprema de Iu ti in d 11
Nación (1615).
El Trib~nal, por unanimidad, sentó la buena doctrina y recon I 1
derecho a mterponer la acción de hábeas data para tomar cono trnl 1110
de los datos registrados por organismos del Estado -fuerzas arrn id ~
de s~guridad- pero, al mismo tiempo, los votos concordante 111' III
matices en los límites que admitieron para acceder a aquello da to: ) 1
servar el secreto de Estado.
Así, el voto que hizo mayoría, con cita del derecho compara lo 11
contró l~s bordes del acceso a los datos reservados, en razon el 111'i
dad nacional o.estatal, en la defensa nacional, las relacion xt rl<ll ( (1
la inve~tigación criminal, cuestión que en cada caso, deberá. r j nv \ I I
por el titular de la respectiva institución (1616).
Por su parte, el ministro Fayt, enfatizó los límites del secr to el 1(, I I
do y.sostuvo que interpretar el art. 43, de la Constitución Na 1 nal, n ( 1
e?tl.do de que esta norma sólo garantizaría el acceso a la ínfonun (11
pu~lIca o al a~cance de los particulares, desnaturalizaría la vi 01'0 1 11 I
tución. Con CItadel convencional Delich, limitó en el tiemp 1, (11'( 111 I
tado (1617). .
~64~4~ ....:.MA~....:.RJ:.:..:-A....:.AN-=--G:.:..:É:..::L:..::IC:.:..:A:..::G=-::..:EL:..::L_I
A la pregunta sobre qué se entiende por banco de datos públicos, a n 11
de preservar en forma eficiente el derecho consagrado en el art. 4:\, ( I
juez Petracchi respondió indicando los organismos del Estado, incluso
en especial, los reservados con carácter secreto. En consecuencia, UllII
sentencia que sólo se fundara, para denegar el acceso a los datos, en 011
vías razones de seguridad sin apoyo en circunstancias de la causa 0('11
norma legal alguna, deviene dogmática. Para el ministro, entonces, la pn
servación del secreto de Estado exige ley que lo imponga y circunstancln
que acrediten su necesidad (1618).
Reconociendo similares límites que los establecidos por la mayo!' I
de fundamentos, el juez Boggiano sostuvo que el art. 43 de la Constlt (1
ción Nacional, protege aquellos datos que no se encuentran al alcan 'd.,
los particulares pues, lo contrario, haría inoperante la garantía, la desv l'
tuaría (1619), aunque admitió su límite en razones de seguridad públi '(1
defensa nacional las que, en cada caso, deberán ser invocadas por el.ti 1II
lar de la repartición respectiva (1620).
Afirmando que la discrecionalidad del secreto de Estado se ha p rd
do en el derecho comparado, para encontrar un adecuado equilibrio '11
tre seguridad pública y transparencia (1621) la interpretación del mini
tro Bossert habilita, del mismo modo, el acceso a los datos reservados d I
Estado (1622).
Finalmente, para el juez Vázquez la seguridad interior y las relacíoru
internacionales marcan los límites al conocimiento de los propios duro
reservados por el Estado, circunstancia que debe ser evaluada por '1 01'
ganismo correspondiente, sin perjuicio del posterior control judicial si<II I
pre que no se tratare de facultades propias de los otros poderes o result I
ren ajenas a la intervención de los tribunales (1623). Como se advi 1"1 ,1 I
posición es más restrictiva para el acceso a los datos y refiere, sin 110111
brarla, a la cuestión política.
3.4.2. Registros o bancos de datos privados, destinados a proveer Inl'UI
mes
El arto43 se refiere a la finalidad del registro o banco de datos J 1'1 v ,(111
por lo que quedarían fuera de la norma los registros amparado 101 ( I
secreto profesional y los que sin esa reserva no tienen por obj 1'0 11"1I11 I1I
~Arl.'l:1
Art.43 CONSTITUCIÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA
tir los d~tos, aunque puedan ser tratados, es decir, combina lo 1)',
dos los m~ormes, por med.io de diferentes criterios. Esos dato 1111' 1111111
la categ~n~ d~ papeles pnvados, amparados especialment pOI'
cho a la íntímídad y a la identidad personal.
Existen otro~ registros o bancos de datos privados que no '8 I 11 (1 I
nados a proveer I~formes, pero funcionan como fuente de ellos, POI' (1 1I1
plo, los de las entidades financieras.
P~a ~esolver el problema, es relevante definir el destino del dato, 1I
COn?~Im,Ientop~,ede obte~erse por ?:edio del hábeas data. En f 111,
habiiitaría l~ aCCl~n,.cualquier expresión de información, cualq ui fa J'u
~e el lenguaje o COdIgOcon que se exteriorice, que se destine a r da '1 \1
mfo~mes o a formar parte de informes para proveer a personas dístlnt 1
del titular o usuario de datos (1624).
~o obstante, la j~risprudencia no es uniforme. Así se ha so ten ido q 1
los libros de come:cIO.de un banco o entidad financiera no con tituy n
un supuesto conStit~cIOnal de registros destinados a proveer infom y
que los bancos o .entidades financieras no son informantes en 1 mt lo
de prestar profesI.O?almente s~rvicios al público como tal, de modo quo
no pueden ser legItim,ados paSIVOSde la acción de hábeas data (J 2 ). p( r
el contrarío, prospero la acción contra una entidad financiera _ 11 I
nada en c~s~as, además- que informó un dato erróneo al Ban o n(,' II ¡
de I~RepubhcaArgentina y fue remisa en rectificarlo (1626). El '1'11 r O I
la Camara -aunque señaló que la entidad no debía, estrictam nt ( , (h
afectar al demandante de ninguna base de datos propia- s u t 111( "
la conducta ~obradamente negligente que aquella entidad habí 1 h 11
do y en el dano que con ello causaba al titular de los dato .
3.4.3. Bancos de datos de información crediticia, públicos o prtv I lo
La i-?fo.rmació~ crediticia puede ser proporcionada p r I 11 '( el
datos p~~lIco.s o pnvados. La finalidad perseguida p r am bo ( 111t II 11I
Ybe~efIcIOsa. acre~entar el desarrollo de las relacíon '0,11 111 1, 1
nancIe~a~ y comerciales para tran parentar ía a tlvíd ~d;rut 1m 11 I I 11 I
to y bajar su co to; 11 uma, oto!" al' . urídad al moren 11 Y I 11 1I
radar .
646 MARíA ANGÉLICA GELLI MI.411 Art.43
CONSTITUCiÓN DE LA NACIÓN ARG
ENT/NA 17.
Los bancos públicos de información crediticia no están amparado ,
cionalidad de esa norma- confirmó la .
en principio, por el secreto o reserva estatal pues los datos que difundr 11 rechazado la mentadainconstitucio .sentencladeCám 1'1 111I 111/111
son públicos por definición. Aunque el banco público de informa 1 11 sotuta razonabilidad de la re larn nal~~ad. La Corte con /( "( 1/ 11 l'
crediticia sólo constituya fuente de información de otros bancos y no 80 la obvia finalidad de preserv; 1 enta~lOn legal cuestionad 1 1 J I I I I I
meta a tratamiento esos datos, debe responder frente a la acción de ht beneficio de sus titulares y d Ir a e~actltud de los dato r , t" I I I 1I
beas data y ante eventuales reparaciones por los daños causados. dí .. , e a senedad de 1 . C. I
a IS~OslclOn del público en ener 1 . a mlormac16n qu I I I
cesana protección del usu ? da. Delmísm., modo, ob d . 11111.
trarío -esto es, sin la cent~:~~za~i~~ tarjetas de crédito qu ,ti lo I 11
3.4.4. La protección de los datos de titulares y beneficiarios de tarjet I
de créditos v~rse materialmente imposibilitado d~e ~a fuente del ~egistro- po 11
rusrnos de control sobre sus d t ~Jercer cualqUIera de los III (' I
El arto 53 de la ley 25.065 dispone que "las entidades emisoras de Tur titución nacional y transform ados autonzados por el art. 43 d la ;011
1 Iaci a o entonces en u .
jetas de Crédito, bancarias o crediticias tienen prohibido informar al, as re aClOnes de crédito" (1629) C . n pana en el mun /0 I
"bases de datos de antecedentes financieros personales" sobre los titula deración de los intereses en' . orno se adVIerte, un ejercicio d 1 011
res y beneficiarios de Tarjetas de Crédito u opciones cuando el titular IlO Juego, por parte de la Corte Supr roa.
haya cancelado sus obligaciones, se encuentre en mora o en etapa d re-
financiación. Sin perjuicio de la obligación de informar lo que correspon 3.4.5. Fuentes de información y registros periodísticos
da al Banco Central de la República Argentina. Las entidades informan t
.~a preoc~pación de los medios de co . ., .
serán solidaria e ilimitadamente responsables por los daños y perjui lo Iacíon constitucional del h 'b d. mUllIcaclOn SOCIalants Ia i II
ocasionados a los beneficiarios de las extensiones u opciones de Tarj tn ·
1es a eas ata fue r id •
constItuyentes de 1994 quí '. ecogi a por los conv n Ion l-
de Crédito por las consecuencias de la información provista" (1627). I I j
tes de información periodfSti;:.nes protegIeron, especialment ,la, fu /l.
norma no puede ser más clara en los términos de la prohibición establ
cida y, desde luego, suscita controversia acerca de cuán conveniente pu Está claro que d
no pue e obtenerse ' d '
de resultar para la transparencia de las relaciones crediticias, y la I del dato. reg~strado por el medio o or ~~r VI~ e.lhabeas data, IMlf í 11
fianza pública en la responsabilidad de quienes se obligan comercialm I dente el rnstítutn para solicitar el co p . !>enodIsta. Pero, ¿ hll/ll'( (
te. Pero de ello no se sigue que resulte violatoria de la libertad de corn " ficación de los datos que s . f naCImIento yeventualm nt J I ,( 1'1
sensible? e m orman? lO la confidencialldA J d( I d 1/1
ciar y ejercer industrias lícitas, ni incompatible con lo dispuesto por I
arto 43 de la Constitución Nacional acerca de la garantía del hábeas d tUl, ¿Resulta indistinto, si el re istro d
Aunque esta garantía supone el derecho a registrar datos personal empresa, que si ya ha ingreSad~ a la re~l. d;to o?~a en 10 al" Iuvo d. 11
trasmitirlos -que emana también del art. 43 de la Constitución Na . ( D 1 m ormatIca de Int rn L7 (1( 11())
nal- ese derecho no es absoluto (1628). . ., e texto de la norma constitucional I

bIcI~n. Por otro lado, los registros de 1 no s~.rge ese alcan d l. ,.,1'0111.
Que de lo dispuesto por el arto 53 de la ley 25.065 resulta un con 11 ~I( destmados a nutrir las noticias 1 ~s ~e lOSde comuni f n t 11
de intereses, da cuenta del veto que emitió en su oportunidad 1) I I pía especificidad de la tarea pe~o~s, ~~mI~ne~ que vi rt ni 1'0"/1 1'"
Ejecutivo sobre esa norma, y la insistencia del Congreso sobr 11 II t 11 I tan están destinados a producir inf~~.~a, OS1 gl tr ni, </11I (11 11
que finalmente prevaleció. A su turno la Corte Suprema -ant 1 1111 Y n o dato ,.,1/1 1111 I II
paro interpuesto por la Organización Veraz planteando la in n t I I

~~m
MARíA ANGÉLICA GELLI
648
errores (1631). De todos modos, los derechos de lbs titulares de datos PIIU-
den encontrar amparo en el derecho de rectificación o respuesta, qu
siempre operará una vez que la noticia se ha difundido (1632). Por su par-
te la ley 25.326 amplió la protección constitucional al disponer que "en
ningún caso se podrá afectar la base de datos ni las fuentes de informa-
ción periodísticas" (art. 10), ampliando, con ello, la garantía constitucio-
nal.
Los medios de comunicación cuentan con registros en las empresa
editoras; los periodistas utilizan anotaciones de diverso tipo en sus com
putadoras personales o en sus papeles privados (1633); en los bancos dI
información de los medios se almacenan datos personales y, en ocaslo
nes, también se consignan las fuentes de las cuales provino aquella; en la
versiones de las noticias en Internet, por la peculiaridad del instrumenlo
empleada, se organizan verdaderos registros de datos personales, públl-
cos, accesibles, y a veces sujetos a tratamiento.
La garantía acordada a las fuentes de información periodística por IJI1
arto 43 de la Constitución Nacional y, a su turno, por la ley 25.326 en ordoi
a bloquear el hábeas data destinado a conocer el origen del dato y el da/'o
en sí mismo, ha sido interpretada por los medios de prensa de modo all
soluto y amplio (1634).
En ese sentido, se sostuvo en un editorial periodístico la inconstllu
cionalidad de una orden judicial destinada a rastrear las llamadas entran
tes y salientes de los teléfonos del periodista Thomas catan. correspot'l.!HII
en la Ciudad de Buenos Aires del The Financial Time. El periodista mOI 1
cionado había publicado una información referida a supuestas tentntl
vas de soborno que se habrían registrado en el Senado Federal, a prop
to de un proyecto de ley gravoSOpara los intereses de las entidades \1ll'I
carias (1635).
Art.43 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN AR.GENTlNA (,ljlJ
Desde luego, está fuera de duda que en principio no se doh(, 011 11BII I 11
un periodista a revelar sus fuentes de información, ni síquloru 011 01111I111
penales para investigar la comisión de delitos y la autoría de OIlOIi,11,1111111
rrogante se planteaba, en el caso, porque de lo que se trataba 01'11 do "XII
minar por la justicia, los contactos telefónicos del corresponsa 1, H I11 111111\'
vención ni consentimiento del periodista. Pero, la acción judlclnl lrupl
caba tanto como secuestrar y examinar la agenda manual o cloclt'(11lkll
del afectado, o el registro de sus encuentros personales.
La preservación de las fuentes de información pertodístíca=-ccmn 111
integridad de los derechos que constituyen la libertad expresiva- ti 01 IUI1
como finalidad el descubrimiento de la verdad a través de la libre circulo
ción de las noticias obtenidas, éstas, muchas veces bajo reserva y que, ti
otro modo, no se conocerían. El descubrimiento de la verdad de los ho-
. chos tiene particular importancia en la investigación de los delitos y en 01
control del gobierno y de las eventuales ilegalidades que afectan dtrccta-
mente al proceso democrático. En este sentido el privilegio de los porto-
distas no es un fuero personal, sino que opera en resguardo de aquoll
objetivos y para favorecerlos.
Ahora bien, si como se señaló a propósito de la citación de perlodlstu
como testigos ante el gran jurado en los Estados Unidos, la informnclátt
que el periodista posee no puede obtenerse de otras fuentes (1636) y HO 11'0111
de la investigación de un delito que afecta la credibilidad del puohlo 011
las instituciones de la democracia -tal como sucedería con 01nlOBlldu
pedido de sobornos por parte de senadores de la Nación- ¿cabo todllvr"
la protección absoluta de las fuentes de información? Ante el Illtol'dHpl
blico urgente por acabar con la impunidad y con la eventual COI'\'u\loh111
en las instituciones sustantivas del sistema político -por otro ludo, 1'11
zón de ser de la confidencialidad de las fuentes de Informactón, cabe 111l.
fatizarlo- ¿debe prevalecer, no obstante, una inmunidad absolut« dol
origen de la información, hasta impedirle al poder judicial invos'lIg/ll'1)(t I
sí mismo, pero sobre contactos que podrían estar ínvolucrados y, /1 HII VIIV"
constituyen la génesis de la noticia? La cuestión es, por clorro, prnhhuu
tica. Porque el arto 43 manda que no podrá afectarse 01secrcro do 1111'1 1111111
tes de información periodística, y rastrear las comlll'lIG/ldol\Il/l11111111111
cas de un corresponsal, cuanto menos, menoscabu y dlHllllllllylllIl IIII!
rídad de aquel secreto. Poro, aplicando la rcgín OIHllllllolI" 11111/11 ftlTIIW1I
ntrarto, acerco do quo sllt{¡ tI/formación qua cl/1I!/'/mll."II/'''WilIlO ¡ni
de obteners« rlu otras.liurll (,{~Solio Itttbllttttr{a ,1111 in f,II/'/lIj.¡tlltlll, I ((}IIIO lOS;hUI
-rl,OI'IO qun ron 1I1111jf,IHIII, 1:01110 se ndvloue, 011 Iltlll 1111111111111/1 ¡lIfl1l(lj\Il
650 MApjA ANGÉLICA GELLl Art.43 Art.43
CONSTITUCIÓN DE LA NACJO' N A
RGENTlNA 1
cabría exigir a los jueces extremar la precaución para obtener la informa- ~ección débil contra el hábeas data cu. I
ción de otra fuente. En el caso de la investigación de los presuntos sobor- mformaciones erróneas ypone a dis :~d?,el medIO publl '1 "'1111111
nos, examinando la lista de llamados de los banqueros cuyos nombres ya buscadores con capacidad p SIClOnde los que a d( 11 11 1
habían trascendido, sus asesores y allegados laborales o de negocios. para cruzar esa tíci
nes entre los datos de las s no tetas yestabl '( r (")11 r
personas que· d
Esa línea, aunque tenue, parece seguirse en la decisión de la Cámara to d os nodos, dado que la ley 25326 . m uzcan a error 01,/,( (" 1 1 I

Nacional Federal Criminal y Correccional al resolver la apelación en el da, el medio tiene la posibilidad de enge el r~?l~mo previo o J ,el /1111/
referido caso "Catan" (1637). En efecto, el tribunal ordenó declarar la nu- error. evitar el lItIgIO judicial r p 11'1/IIIr ,

lidad de la resolución del juez de grado, en tanto ordenaba confeccionar En cam bi10, resulta de legitimidad .,
un listado con las llamadas telefónicas, entrantes y salientes, del perio- caducidad del dato personal . mas dudosa, la proced n "1 I 11
dista entre los días 15 y 29 de agosto de 2002 (las fechas de los posibles periódicos a quienes de t d' regIstrado en las versiones on Un 1 I
intentos de sobornos). Pero, en los fundamentos, la Cámara, con cita de f ., ,o os modos no se 1 .
ormacIOn alguna de los archivos en s ' es eXIge que suprlrn 111 11
la Opinión Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Hu- '. oporte papel (1639).
manos, dijo "que las restricciones autorizadas a la libertad de expresión
deben ser las necesarias para asegurar la obtención de ciertos fines legíti-
3.5. DERECHOS TUTELADOS POR EL HAB-
mos' es decir que no basta que la restricción sea útil para la obtención de 'EAS DATA
ese fin, esto es, que no se pueda alcanzar razonablemente por 'otro me- La norma constitucional má
dio menos restrictivo de un derecho protegido por la Convención' y qu merciales, patrimoniales o s' ·bslque proteger los datos per onal '()
d d en SI es esta I ~

'se advierte que la restricción del secreto de las fuentes del periodista Ca- a de derechos sustantiv;os t ,a resguardando una muhlI 11 •
1 difu ., , antos como pudo
tan no resultó 'necesaria' de acuerdo al alcance que debe otorgarse a est a sion, falsedad, o efecto disc·. . ieran verse afecta.do POI'
datos. nmmatono del tratamiento de aqu ¡'o
concepto en virtud de lo señalado precedentemente" (1638).
Así, y como lo señaló el tribunal, la discusión no se centra en si resulta El derecho a ser dejado a solas.
o no admisible restringir la confidencialidad de las fuentes de informa- registra de cada uno· el derech '1el.~erecho de mirada sobr I {/II

ción periodística, sino en analizar bajo qué justificativos se puede proc - dad; a la seguridad p~rsonal ~ta. a 1 ~ntidad; a la imagen; ti I 1I I"11

der en esa dirección. En otros términos, resulta razonable sostener que In la lista parece inacabable (16~fu. nmomal; el derecho a la v rd '; 0/11,

confidencialidad de las fuentes de información periodísticas constituy Desde luego que esos derechos
un principio no absoluto que puede ceder si contar con los datos result I dos en su ejercicio por la necesidad ~ueden v~rse ~egítimam n t I 1I1 1 1
necesario -y no sólo útil o conveniente- para atender un fin públi tratar alguno de los datos d 1 convemencla social d It 1 1 l' l'
relevante, talla persecución de delitos graves, más aún si esos delitos af • t~ .e~ proteger y hasta en f:v:e~:~son~s. E~ste ~n genuino In tIc I1
tan la confianza popular en la democracia. díucía Y económica. Pero ese interé~aedlsemmaclón de.lnf¡ 1'111 I ' in (,' •
Aplicando similares pautas de razonabilidad y ponderación, entr Vü- en los derechos personales con d ncuentra su Iímít 11 l' 111 '10011
Ley Suprema. sagra os expresa o implf Jtam III (" 11
lores e intereses legítimos, puede leerse la protección de la base de d to
de información periodística que consagró la ley 25.326 -excedi ndo I 1
garantía acordada por el arto 43 de la Constitución Nacional- e n 1"11
rio restringido.
Partiendo de la necesidad de no entorpecer la tarea peri di t
de someter a los medios a numerosos litigios que pongan n p J
condicionen el flujo informativo, resulta razonable sost n r un
652 MARíA ANGÉLICA GELU Art.43
Art.43
CONSTITUCiÓN DE LA N .
3.6. ALCANCE DE lA TUTElA. DATOS PÚBLICOS Y PRIVADOS. ACION ARGENTINA
CALIDAD DE LOS DATOS A ' f
SI,s?bre el punto, toca al Est .
En primer lugar debe señalarse que los datos públicos de las perso- por ;n~dlO de la reglamentació ado arbItrar en el confl] Lo / 111

nas, que figuran en registros también públicos, no gozan del principio de :~s;::.t::;;~~::r~bles par~no al:;;:~:t!~:~~~~~U:i~aJ, ¡u/t " ti :~ /1
reserva y pueden ser transmitidos a terceros, legítimamente, sin necesi- . agarantíadelhábeasdata e atoR 11/111 111/
dad del consentimiento del titular de los datos, siempre que el dato no DISponer un término erenrn-t .
sea erróneo o incorrecto. En casos como esos, en realidad, al protegerse completitud del dato en P entono de 48 horas para la recnr '
al responsable del registro, se está ayudando a difundir una información plimiento (643) D 'd algunos casos puede resulta d' / 11'/1 111111
que ya es pública, cuyo conocimiento resulta altamente beneficioso. Tal plazo, quedand . ~ e luego, la reglamentación 1 ~ e imp s/I>/ ('11111
el supuesto que se da al transmitir la índole de presidente de una socie-
dad comercial, extraída la información de un registro público (1641). ~lra~~; ~~~~~;~~~:~~fl~:~~~~a~n~~;~~d~s~~~~;I~~::1a
1ll10rmacIón cos e datos f').
1 ~:~I::;::/:"
En segundo lugar se hace preciso determinar la calidad del dato per- indiquen que la ve ap~rtada por los mismos afectad¿ue tomen n GI/( 11
sonal y no sensible, librado al tratamiento de los registros. rece excesi~ racída.j del dato está cuestio s o q~e, I m no I
La Constitución dispone la necesaria supresión, rectificación, confi-
dencialidad o actualización, cuando el dato es falso o discriminatorio. La
mercial de l:s ~i~~~!:~s~:";~t~:~os serios a la r:~~~~;ne~~~ul~~~~~ l~(;
nota de discriminación remite a los datos llamados sensibles. .
La determinación de la falsedad del dato no es sencilla. En principio, 3.7. LA LEY 25.326 DE PROTE _
. La ley d. ., CCION DE DATOS PERSONALES
el término denota intencionalidad y, aunque no la haya, si el dato es erró- , e protecclOn de da
neo procede también la rectificación o supresión. Pero, ¿qué es un dato habeas data sancionad tos personales conocida con
erróneo? ¿Puede predicarse el concepto, de un dato veraz pero incomple- por el Poder Ejecutivo q:fe~r :~t~~:~~e:so~/ue P:0!llulgada ;~~ j~'~11'11/<
to? ¿O que carece de actualidad? Y, en ese caso, ¿quién determina qué es Uno de esos vetos el q d' ISPOSIClOnes(644).
incompleto o no está actualizado? ¿En qué plazo debería procederse a la fu . ,ue Isponía bl
rectificación? qUerever~do por la ley 26.343 para el un, anqueo registral d I 11 /( / (
e estallo a finales de 2001 L penado de la gran crí j fI '
La Corte Suprema parece decidida a garantizar la calidad de los datos, destinados a prestar serv¡ : a n~rma dispuso que "los ban '; 1111 1 I 1
haciendo lugar a recursos extraordinarios en acción de hábeas data a fin :cic~~itir el asiento en e~~~~u~~:~~:~ón crediticia d b ;. , 1 Ili ::: I
de que se completen aquellos con informes administrativos y judiciales . Clones asociadas de 1 ato referido a bl/ '
que den cuenta de la situación crediticia y legal del accionante. Así, el Clones comerciales se h bi as personas físicas y jurídicas 1 >11/
Tribunal reconoció el derecho a que el registro se actualice y complete a
fin de que refleje del modo más preciso posible, el estado de litigiosidad
suscitado en tormo a la deuda que se le adjudica (1642).
nes financieras hub'
gún normativa del
casos durante el '
~:~a;:
u ~eran constituido en mora o

o Central de la República '

L/
SIdo clasificadas con categ;ría uva I 11 I I(! )
I
0/)11{ l.

I }¡
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eí m de diciemb!e~lOdo cO~prendido entre ell o d Arg ~tinaJ n ~"l' /1

cancelad ~ 2003, SIempre y cuand n 1 d / I ( O()OY
ente le a~ o regularizadas al momento dO .. sa d udc h 11/1 ( /' "1 dl/
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P t r1 re I/IITI 1111 ••• //'/1 /1/
654 MARÍA ANGÉLICA GElLl Art,48
Art
---,-43 ~==~!
~C~O~N~S~T~IT~U~C~IO~·N~D~E~l~A~N~A~C~I~Ó~N~A~R~G~E~N~T~IN~A~
III

La demora legislativa de más de seis años en dictar aquella ley resultó

beneficiosa en un punto, pues la interpretación doctrinaria y jurispru-
dencial fue abriendo para el hábeas data causes de aceptación social ante
las prevenciones que la garantía suscitó. El temor a que fuese cercenado
el derecho a informar o a ser informado; a que cualquier tipo de archivo
fuese examinado por orden judicial; a que se afectaran los bancos de da-
tos periodísticos; o a que se entorpeciera el funcionamiento de los regi -
tros económicos o financieros, retrasaba la sanción de la ley. Entretanto
la jurisprudencia fue elaborando una doctrina que, si bien provisoria, al
decir de la Corte Suprema en el caso "Ganara", amplió los horizontes de la
garantía. De tal modo, es posible examinar la norma sancionada, a la luz
de los precedentes jurisprudenciales que interpretaron directamente el
arto43 de la Constitución Nacional y evaluar la constitucionalidad y razo-
nabilidad de la disposición legal.
La ley sancionada, es extensa, trata las cuestiones con deficiente té -
nica legislativa -ordena determinados problemas en varias disposicio-
nes, superponiendo criterios, reiterando conceptos y, al mismo tiempo,
restringiéndolos-lo que produce un resultado confuso. De todos modo
algunos aspectos son positivos.
Resulta del arto 14,el establecimiento de un amparo especial, una sub-
especie o modalidad de la garantía que no se confunde con aquél-tallu
cita de la jurisprudencia- denominado en la ley acción de protección a
los datos personales o hábeas data. Por el arto37, se aplica el procedimi n·
to de la acción de amparo común y, supletoriamente, las del Código Pro·
cesal de la Nación. Pero, la acción no queda inmediatamente exp dI! 1
-con una decisión de dudosa constitucionalidad- pues exige al af 1 I-
do un requerimiento previo, primero para el acceso a los datos, d h 1 -
mar fehacientemente al titular del registro o archivo, quien tiene diez d( 1
corridos para informar al peticionante (art. 14, inc. 2). Si así no lo ha I
la información resulta insuficiente, quedará expedita la acción para a '/
del' a la información. Porque si el afectado exige la rectificación, a II 11
zación, supresión o confidencialidad del dato, debe formular el r J uu I
ante el titular, quien, en este supuesto tiene cinco días hábiles para I 1'(
ceder según corresponda y, si no lo hace, entonces procede la a 1 n ( 111.
16, incs. 1,2 Y3). Estimo que estas etapas demoran innecesaria m r le l.
protección de los derechos, pues si el titular del banco no rind 11. J/lI'o,
mación requerida, la acción de hábeas data podría incluir tanto I J el (111
de informes corno las rectificaciones, actualizacione .supr ion, () .011
ñd n ialidad que de la probanza resulte n e ari ad pt 1', L 1, r 1"
ni J t 1 d I 1 ypu d orr ir t no iv f to pu n J' \11(, l.
ro '111 fO dI I II't, 11\, lO, 0111 1pru lo, POI' I corurnrk ,(,1 d h ,
--~._LII. __ Ll. di "1111Ll d • tlo II 11 I '" 1
 6 MAR.íA ANGÉLICA GELLI Art.48 Art.43
CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN AR.GENTINA

es judiciales o actos administrativos que impliquen apreciación o valo- puede suscitarse entre el Pod L . 1 .
.ción de conductas humanas no podrán tener como único fundamento los habitantes del país de 1 er egis ativo yelJUdicial, por J 11 ' 111 '( 0111 t
[uellos perfiles (art. 20). greso en aplicación de'los ~s arrestoIsordena~os por las amarn I \/(: "
eros par amentanos (1647).
La ley exige el registro de los bancos de datos, establece un contralor
Pese a ello y los conflictos polític d
ibre ellos y dispone sanciones administrativas y penales. pus se ha constituido en 1 . os que esencadena, .1 lu ,In fI 11
los Estados Unid _ e paradIgma de la libertad. La Const/[II 'I¡ Il I
Finalmente, sobre el veto del Poder Ejecutivo al blanqueo dispuesto
estado de siti~ o¡ que no conte~pla la posibilidad de stabh ( I I
or la ley respecto de los deudores morosos que hubieren cancelado su ispone como medida excepcional 1 1
eudas al momento de entrada en vigencia de la ley (art. 47), cabe decir hábeas corpus cuando, en casos de reb ., . .,' a susp DI ( 11 d I
ue la decisión presidencial fue acertada. En efecto, existe un genuino blíca lo exija (1648) El h 'b el~o? o mvasron, la seguríd I 1111
aterés privado de índole especialmente económica en el registro, difu- guardia de la libert~d co~o~f~;~~~~~onstItuye la más import~nt ilv ,-
.ón y transmisión de datos comerciales y financieros y un fuerte interé tra.detenciones ilegales (1649). recho anglo-norteamencan '011
statal en facilitar y proteger tal actividad. El registro de información cre-
La garantía tiene antiguos ant d
iticia y financiera y su puesta a disposición del público en general pro- nal argentina. Aun ue no se la e~e entes en la organización instltu lo·
uce beneficios específicos e implícitos de abaratamiento del crédito - rídicos dictados de;de 1811 est~~~~:::: lexpres~ente, l~s do~umento ju-
orque reduce el riesgo de morosidad- y de premio a los que honran su
eudas. Sin embargo, como señalé párrafos arriba, la ley 26.343 establ .• cumPliment~ el poder polÍtico para pro~!~:~~~a ~:~ee:cy~~~:~~~ O~l:~tI
ió el llamado blanqueo registral,limitado al período 1/1/2000-10 /12/2003. La ConstItución histórica de 1853 '.
'rivaron allí consideraciones acerca de las excepcionales circunstancias de la libertad. Desde el Preámbulo d ~nsagro la hber.ta~ y la prote i n
.ue padeció el país en el lapso señalado y la amplitud de la crisis econó- nales es asegurar la libertad h t' ~n e uno de los objetivos constitu i -
nico-financiera que afectó a muchos deudores. ~i~~~~~~J.::r
~s~':,~:;:,~r:~~~~l
~i::~~:.,::~e;"'%°C~~~
toridad competente dio fu d os arrestos sin orden escrit d tU-
t !f,~~

4. HÁBEAS CORPUS hábeas corpus mate;ializad:e~:~02~ Idarleglamentación legí 1 uve I 1

. e a temprana ley 48 d 1 C'
Concordancias: Preámbulo; Arts. 1°; 14; 18; 23; 29; 75, inc. 22; 109, CoN.; Art. XXV
JADDH; Art. 9°, 10,11 Y 12 DUDH; arto 9° y 10 PIDCP; Art, 5° Y 7° CADH.
4.2. LAs DETENCIONES O ARRESTOS CONSTITUCIONAL(J

La determinación de cuándo una dete . ,

4.1. ORÍGENES E IMPORTANCIA hacen ncion o arresto
bl procedente el hábeas corpus decretando la libertad
La acción de hábeas corpus tuvo por principal objetivo proteger la 1• pro ema sustantivo a resolver, respecto a esta garantía. E~
oertad personal, ambulatoria y de desplazamiento de las personas, ant
Ietenciones o arrestos ilegales. Sus remotos orígenes en la Carta Me 11'
fe 1215, denotan el enfrentamiento y la tensión entre el poder polítl (
os individuos en el mantenimiento y goce de la libertad de estos últh O ,
Al mismo tiempo, hacer lugar a la petición de hábeas corpus rl( " ,
conflictos entre poderes.
En efecto, la política exterior y los tratados firmados por el paí u I 11
comprometer decisiones d 1Pod r j utívo a la qu lo ju d b J' 1I
príncíplo deferencia, aunqu J Pocl r Iudt íal al amlnar la gnrant , I I
art, 10 n 1 El n r t, t (1 I ulo u r p tar J I r ho pl\blk( y lu
'(Jr cUms y los utuad ~.lut: 1'1/(..1 , 0" II( ~ (101\( ), En 011'0 e () I I e 11 n " 1
658 MARÍA ANGÉLICA GELLI Art.4H Art.43
CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA
I I

tado de "Tripulantes sublevados del buque de guerra chileno "LaPilcoma- 4.4. REGULACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS. LEY 23.09fl
yo" "laretención bajo custodia por parte del Poder Ejecutivo de los subl -
vados en el buque, a pedido de las autoridades de Chile, no fue con id - En la sesión del 19 de septiembre de 1984 al' f
rada -por la Corte Suprema-, arresto legítimo. Del mismo modo fu ron to de ley de su autoría re lamen . m armar sobr 11' (1 ,
senador Fernando de la lúa dii taría de la gara~:ía del hdb '(1.1' /'()/111, ,
estimadas ciertas detenciones a disposición del Poder Ejecutivo, durant de la libertad y d 1 IJOq~e, en la ocasión, se tratan 1 I 11 ti 1 I
la vigencia del estado de sitio, que no pasaron el examen de razonablll- , e preservar a medIante 1 . t
que luego sería la ley 23.098. os ms rumentos r 1 lo p" 111
dad para el Tribunal (1650).
La interpretación de la legitimidad de los arrestos y la protección con- La disposición legal contem ló los ti ,
tra limitaciones o amenazas contra la libertad ambulatoria o de despla- grados por la doctrina y la juri~:u;:nt~f:sE~~ ~:beas corpus y I a 11 1
zamiento, en la Argentina, marcó la evolución de la garantía hacia u para los casos en los cuales ya se h bí '. a ea.s corpus r t uu 1/1,
beas corpus preventivo para la hi u ,:er~ p;rdIdo la líbertad fi j l; l/Ir
ampliación, consagrada normativamente en la ley 23.098.
.ambulatoria· el hábeas ~or u po .esIs e una amenaza a la IH /,( I I
en el modo y'forma en qu P s corr~ctLVo,que opera ante el agrava n 1 Il( O
nada' y el h 'b e se ~ump e una detención legítimam -nt l' I( •
4.3. EL HÁBEAS CORPUS CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES , a eas corpus restrzngido 1
indebida a la libertad. ' para e supuesto de una r tríc 'I( 11
Conforme a lo establecido en el caso "Pucci" la Corte Suprema des s-
timó la procedencia del hábeas corpus como recurso contra sentencia A los legisladores de 1984 ni' , .
acción de h 'b o es pareció suficienrs con reglarn nt r 1,
judiciales firmes (1651). Para el Tribunal, en ningún caso puede admitir a eas corpus para asegurar m . '. .
experiencia histórica del país se h' .JJor su ejercicio. Al examinar 11
el empleo de la garantía, ante sentencias militares firmes en las que ni I
defensor ni el procesado apelaron. Ahora bien, dado que en materia p -
nal el principio de la cosa juzgada ampara contra el doble juzgamiento,
~~~~a~~bs~~J~dpersonal se re.gis.t~~~o:':;~: ~~:í~~~;~~g~g ~ 1
tuado por la C~~p~sar del crecumenn, del control de razonabilida I ~ '.
t~
no sería aplicable la prevención de que dejar sin efecto el principio, en J . r e uprema sobre las medidas dictada
caso, crearía un precedente que mañana podría perjudicar a los benefl- CIa,y establecieron garantías para aquel ( s en su n 11( n·
supuesto 1655).
ciarios de hoy (1652).
En "Pucheta", la mayoría de la Corte Suprema rechazó un recurso d
hecho, interpuesto por un condenado a la pena de prisión perpetua pOI'
la comisión de delitos graves (1653). El recurrente alegó que, aunque h \-
bía en el caso cosa juzgada, correspondía la revisión pues su confesión 1
había sido arrancada por la policía mediante presión ilegítima.
Aunque el principio de la cosa juzgada es sustantivo y una de la ü-

rantías de la libertad, estimo que como excepción y más allá de lo qu

determinen: las leyes, si se comprueba que la condena ha sido obt nt I
en violación a las reglas del debido proceso, el arresto que deriva d I
condena es ilegítimo por lo cual procede el hábeas corpus (1654).

IJItO n "111 n,
 Art.48 Art.43 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA 1I
MARÍA ANGÉLICA GELLI
660
cián, para seguridad
Hascárceles (1660). y no p ara castigo
. de las personas r t )111,
4.4.2. Hábeas corpus preventivo
El hábeas corpus preventivo fue reconocido por el arto 3°, inc. 1, de la Más allá de la dis .,
titución Nacional, c~~~~pnO:c;;~aldesdiesa ~darantí~del art. 1 I I
ley 23.098. Según la norma, el procedimiento corresponde ante acciones bí é 1 os etení os sujetos a pro 1

u omisiones de autoridad pública que impliquen una amenaza actual a 1 n a os condenados la ley 23 098 di (
corpus ante el agravam'iento ile "t" ISpUSOla procedencia d I Il J
la libertad ambulatoria, sin orden escrita de autoridad competente.
se cumple la privación de libert:~ I~~ ~~ l? forma y condíclon I I
La expresión amenaza actual, es una de las tantas locuciones indeter- adoptado explícitamente por el art .a:3'd e 'ImLc.
minadas que utiliza el derecho y a las que da contenido, alcance y límite a ey2).Suprema.
En 1994 tal rlt f

los que aplican las normas, en última instancia, los tribunales de justicia. Las dos
cionales -o normas
de raí suponen.. qu e 1os d etenidos
. tienen derechos 00 'lit
La Corte Suprema tuvo ocasión de dar alcance a aquellos términos en . z constitucional-e- pese a la d t .,
distingue, esos derechos e . e encion. Como 1,1 11
"Cafassi" (1657). El Tribunal estimó que configuraban la hipótesis de la ambulatoria por conden~ ~;:n~un en .casos de pérdida de la llb 1'1 1 f
norma, las indagaciones formuladas al encargado del edificio en el que derechos constitucionales admÚe or~ bien, co~o es sabido t do lo
vivía el peticionante, por dos personas vestidas de civil, quienes dijeron juego de los arts. 14 y 18 de la C n ~eg ~~enta~IOnes razonabl p , 1
pertenecer a la policía Federal, y sin requerir al accionante solicitaron datos señalado el principio, al unos ;;stItucIOn Na~IO~al.En cons ti 11 '1 ,
de sus actividades, costumbres, Y personas que lo visitaban. En conse- pueden recibir restriccio!es más :;~~~s constitucionales de lo pr (1
cuencia, la Corte Suprema sostuvo que ello constituía causa suficiente nas en libertad, como efecto de la d t s ~ue las que padecen la pro-
para que se diera curso al pedido de informes que establece el arto 11, inc. e encion.
2, de la ley 23.098, pues ello no entorpece de modo alguno la actividad de A partir de la reforma de 1994 la i ,
entre otros, a la Convención Am '. a jerarquía constitucional otor I\,
los organismos de prevención (1658). La amplitud otorgada por el Tribu-
nal a la expresión amenaza actual puede explicarse por la experiencia porciona una protección ma or ala libe sobre Derechos Human I ,-
personas. En efecto el art 50 Y a a h?~rta? y seguridades d tod 1 I 1
represiva vivida en la República Argentina, desarrollada ilegalmente. Pero,
"... toda persona privada de ti:: ;s~ecI , el me, 2 de ese tratad d '( q\le
restablecidas las autoridades constitucionales Y vigentes todas las garan-
tías del Estado de Derecho, puede sobrecargar demasiado al Poder Judi- la dignidad humana inherente ~ a se~a trata~,a con ~l resp to d h 11) I
cial el abuso de la garantía y, por otro lado, impedir la inteligencia necesa- privativas de libertad tendrán com~e~ u~ano - ~ me. 6 :-141 l' 111
adaptación social de los condenados,~7~~1~~ esencíal la reform l y I I I (
ria y controlada para combatir el delito.
En consecuencia, estimo que para dar contenido a la amenaza actual Aunque para el control de los mod . .
deberían computarse las circunstancias del caso Y la reiteración de lo rantía que corresponde es la del os y condiciones de d t n '1 11 1I 1
empleo de ésta uede amparoynoladelhábeascorpusy I 1 I
hechos por parte de la presuntas autoridades (1659).Por supuesto, en caso
de duda o ante circunstancias que evidencien una política administrativa (1662), lo cierto! que I=:~:::c~~:~icto~ de competencias ntr [u ('(
de persecución de opositores, debe prevalecer la garantía. dos deben pasar el test de razonabilí d e~ ~ os otros derechos d 1 1", 11
uirtiá una acción de amparo interpI a t' e ~ulado, la Corte upr JH I 01
denados,impetradaconel .ues aen avordelosdet nído 1/1101
cho a votar, en un hábeas cO~;;;ÓSItOd~ que s~ reconocier n 110 IIIt I
4.4.3. Hábeas corpus correctivo
mación del demandante. La m:orr;c~vo, q~Izás para no fUOpJ 11'1 It j
El art. 18 establece una serie de exigencias que deben cumplir las cár- d Inombr jurídí qu 1 ntro~orEa ~Thbunal ent lel 111 11 11
celes de la Nación, para los detenidos, así como la finalidad de la deten- h bía dado ala p ti 1 njudlcíal.I e fj stu d O~Legal y ) Ile t: 1.1
lo t rrnínr el 1 lit ••1,1, 'u U:lO' rr nes e aa o 10 l,nl11 t 111 I 1
b a' 011 U IIn II( er fUI )11 ~( pof? 1 ~f¡ot~adS a op o11pOI1 I "U,el IIIJII111 II II 1 1/.
111
 MARÍA ANGÉLICA GELLI Art.43
662
en su favor, entre otras causas por el agravamiento ilegítimo de la forma o
condiciones de detención, la acción resultó procedente (1663).
Por cierto, es deber de los jueces, ante presentaciones concretas, in-
dagar, evaluar, examinar la motivación' -en los hechos- y la justifica-
ción -en las normas- de la política carcelaria restrictiva.
Es ese el criterio prevaleciente en sendas sentencias dictadas por el
Tribunal Constitucional de España. Por la primera de ellas se amparó el
derecho de los detenidos al secreto de sus comunicaciones, después de
someter la restricción al análisis de proporcionalidad de la medida en sus
tres dimensiones: el de idoneidad, de adecuación de la medida al fin pro-
puesto con la limitación del derecho; el de necesidad o la posibilidad de
recurrir a otro medio menos gravoso para el derecho fundamental y el de
proporcionalidad en sentido estricto, sobre la ponderación entre benefi-
cios para el interés general y perjuicios para otros bienes o valores en con-
flicto (1664). En la segunda sentencia se admitió el derecho de los deteni-
dos a usar, en sus comunicaciones familiares, la lengua propia, nacional
o extranjera fin de amparar la intimidad familiar (1665).
En cuanto a la protección de la dignidad humana, la salud y la vida de
los privados de libertad, mediante el hábeas corpus preventivo correspon-
de anotar, por su alto valor en defensa de la dignidad de las personas, la
sentencia recaída en la causa "U.P. VIII Los Hornos" mediante la que se
puso remedio a la afligente -e indignante- situación de ,detenidas en-
fermas de sida (1666).
Tal como se ha sostenido, aunque no hay demasiada jurisprudencia
acerca de hábeas corpus correctivo s por afectación de derechos funda-
mentales, una decisión merece señalarse en tanto otorgó permiso a una
detenida en cumplimiento de prisión preventiva, .a asistir al entierro d
su padre. La denegatoria decidida en principio por el juez de turno, no
resultaba consistente con un similar pedido que fue otorgado para qu ,
5· )7, 1.
Art.43 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA II1
con anterioridad, la afectada asistiera a la inhumación de In I It 111n,
Debe señalarse que la garantía, al prosperar contra la de i I n 11 I 1I ,
turno, no afectaba las atribuciones jurisdiccionales del ma I \1' Idll
que deben impugnarse, eventualmente, por medio de lo r 'lII' 11
blecidos en el ordenamiento procesal- ya que se trataba s610 I I nu
efectos del cumplimiento de la detención preventiva.
4.4.4. Hábeas corpus restringido
Procede ante todo acto u omisión de autoridad pública que in prlv 11
de la libertad, genere hostigamiento o alteraciones a ella. Tal el a o J 11\ '
lari Yrigoyen", quien sin estar detenido, no podía ingresar a la R
Argentina pues pesaba sobre él, orden de arresto en virtud d 1
sitio (1668).
4.4.5. Hábeas corpus colectivo y correctivo
La procedencia del hábeas corpus correctivo, referido a las condt I n
de detenidos
, y menores en esa condición en la Provincia de Bueno /\IIT ,
,
tomo un nuevo cause al ser interpuesto -por el Director del 11tI'( 1
Estudios Legales y Sociales- a favor de la totalidad de los alojad n I1
blecimientos policiales superpoblados y/o en comisarías de Il l 1 1<I I
cal, en lo que significó un verdadero hábeas corpus colectivo (16 9),1, I : 11
te Suprema, al hacer lugar a la acción, examinó expresament la 1 roe I( I
cia de la garantía que calificó de colectiva bajo los siguiente fu I \1111 11111 :
a) si el arto 43 de la Constitución Nacional, en el segundo parr ~ ,It nI}, i
la acción de amparo para la defensa de los derechos de in id I 1(' ,\ ('1
va, cuanto más la acción colectiva debe prosperar -má alI d 1u "' (
la reconozca expresamente con ese nombre en el texto e n tít l '1011 1I
c~and~ el.há~eas corpus colectivo está enderezado a prot r un úl njlU
dico prioritano (1670) y, b), los derechos involucrado r ~ rf I 1 COll I
 664 MAR.ÍA ANGÉLICA GELLI Art.43

ciones de detención graves, propias de la superpoblación denunciada y

reconocida por la propia Provincia de Buenos Aires (1671). y ello pese a
como reconoció la misma Corte Suprema, no resultaba posible verificar en
el caso concreto las situaciones planeadas (1672). Sin duda debe de haber
influido en este peculiar fallo, el reconocimiento de las circunstancias car-
celarias que efectuó la Provincia de Buenos Aires y la aceptación de las pro-
puestas y decisiones que emanaron de la sentencia, a fin de resolver la
denigrantes condiciones de detención de los sometidos a proceso. Debe
señalarse empero, la disidencia parcial de la jueza Argibay quien, con acierto,
señaló que la propuesta de analizar la constitucionalidad del sistema de
prisión preventiva y la excarcelación en la Provincia de Buenos Aires, me-
diante la acción intentada, tomando como marco de referencia el Código
Procesal Penal de la Nación, implicaba una severa restricción del principio
federal, establecido en el arto 1 de la Constitución Nacional (1673).

4.5. EL HÁBEAS CORPUS EN LA DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS

Desde 1994, por mandato constitucional, procede el hábeas corpus ant SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA IRA QUINCENA DE JUNIO DE 201]
EN LOS TALLERES GRAFICOS DE "LA LEY S.A.E. e 1." - BERNARDINO RIVADAVrA I O
el hecho de la desaparición forzada de personas, aunque ninguna autori-
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA
dad se haga cargo del arresto y la desaparición se impute a las autoridades.
Constituye un precedente de la norma constitucional el caso "Pérez d
Smith, Ana" (1674). En la sentencia, la Corte Suprema consideró que lo
fracasos de los hábeas corpus interpuestos por los familiares de persona.
desaparecidas, las que no se encontraban a disposición de autoridad alg l·
na, constituía una privación de justicia. El Tribunal consideró que era oblt-
gación de todos los poderes del Estado el poner remedio a la situación pu
el deber impuesto por el Preámbulo de afianzar la justicia no se agota on
el acceso a la jurisdicción, sino con el dictado de una sentencia útil.
Así, pues, a la luz de este precedente, en el caso de desaparición forzad
de personas, la Constitución obliga no sólo a la procedencia formal d I
garantía sino a dar cuenta de las personas desaparecidas y ello, más allá d
la responsabilidad internacional del Estado argentino, en merito a la n·
vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1675).

PEDROM., El habeas orutu

2005. pág. 27. Puede verse otra perspectiva en LORENTI,
colectivo como acción de clase. A propósito del fallo "Verbitsky, Horado sthab as 'O/'
pus'; La Ley. Suplemento de Derecho Constitucional. Buenos Aires, 25 de juli d 200 ,
pág. 38. nota 37.
(1671) Cfr. consid. 19 del voto de la mayoría en "verbitsky, Horado, s/hdb as '()I
pus", Palio 328:1146 (2005).
(1 72) fr. nsld. 21 d 1voto d la mayoría n " Virblt ky, fI ra lo, 111In flS '(1(
/11/. ",l,'ttl{o,. 0:1111, (' 00 )l,
1, I,n' í.'.. 11WlilJ.Ulll1l~IillLUJ.LLl.J..Ll.II.ltJlJ..IJ.idlL .lllJ..lo.!.W...w.¡...!1!..,.!.!l.i;~.bUil.lL!,l,.L..!.!;~!:,!!!",