1.

INTRODUCCIÓN

Una de las cosas más reprochadas a los sistemas procesales con tendencias inquisitivas es la
preeminencia de la prueba escrita en el proceso penal como medio para justificar la imposición de
condenas. En este tipo de sistemas procesales, el testimonio no es que el testigo brinda en el juicio
oral a viva voz, sometido a preguntas y repreguntas (cros – examination) bajo la observación directa
del juez, sino que era una simple información contenida en un acta de declaración, generalmente
recogida durante la investigación y respecto de la cual no se puede ejercer adecuadamente
contradicción ni tampoco obtener inmediación judicial, garantías procesales esenciales que hoy
tanto se reclama. Una reforma procesal que pretenda privilegiar el principio de oralidad en la
actuación probatoria, para ser eficaz, no puede simplemente contentarse con un cambio legislativo
en la forma de incorporación de la prueba, sino que además es necesario que los operadores
jurídicos apliquen esas normas bajo una óptica distinta a la que están habituados normalmente. En
cuanto a la actuación probatoria se refiere, el problema de fijar reglas claras para decidir la
admisibilidad y el valor probatorio de las declaraciones previas rendidas antes del juicio (sobre todo
si estas se encuentran contenidas en un soporte escrito) es lo que resulta meridianamente como
una de las cuestiones más relevantes y problemáticas de la práctica procesal penal; sin embargo,
paradójicamente es también una de los problemas menos estudiados en nuestro medio. En ese
sentido, la verdadera intención de este trabajo es ir un poco «contracorriente».

2. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

Estoy convencido que cualquier intento de aprender técnicas de litigio y estrategias procesales, sería
imposible sin un previo y adecuado conocimiento de las cuestiones dogmáticas referidas a la
prueba. Esta afirmación que parece elemental, sin embargo, es muchas veces ignorada. Muchos
operadores jurídicos, suelen darle más importancia a la técnica procesal que al conocimiento
dogmático, y esa confusión muchas veces termina por inducir al juez a rechazar un medio prueba o
una concreta forma de actuación probatoria nada más porque el abogado defensor o el Fiscal no
hizo un «uso adecuado de las técnicas de litigación oral».

No estoy de acuerdo con esta forma de entender la importancia de la técnica procesal. A mi juicio,
la carencia de una técnica adecuada para introducir la prueba es sólo una especie de «poena
naturalis» que debe soportar la parte poco preparada en la práctica del litigio. Salvo en supuestos
muy excepcionales una defensa deficiente puede generar consecuencias procesales relevantes para
la decisión de fondo, pero lo común es que la técnica mal desarrollada sea un hecho superable en
juicio, ese es el rol del juez.

No me refiero con ello que el juez deba suplantar en su rol a las partes, pero entiéndase que
normalmente esta sustitución sólo se produce cuando el juez asume las cargas probatorias propias
del fiscal o del acusado. En todo caso, por regla general, aunque la técnica sea deficiente, lo más
importante deberá ser analizar si desde un punto de vista positivo (lege lata) un medio de prueba
es admisible o no.
Reconozco el correcto lugar en importancia que ocupan las técnicas de litigación oral en la práctica
forense; sin embargo, es mi interés en este trabajo, abordar más bien el problema de las
manifestaciones anteriores de un testigo en juicio, desde un punto de vista dogmático-procesal en
vinculación con la doctrina referida a la admisibilidad y valoración de la prueba penal.

Debo aclarar también que aquí trataré únicamente sobre el uso de las declaraciones previas de un
testigo que se hayan dado de forma oral o escrita. El problema de las conductas no verbales, por el
momento se deja de lado, pues no sólo añadirían una complejidad innecesaria al análisis, sino que,
además - en líneas generales - todo lo que se pueda decir en cuanto a las manifestaciones anteriores
orales o escritas, pueden ser de aplicación también a las manifestaciones no verbalizadas.

3. DECLARACIONES PREVIAS Y SUS TIPOS

3.1 Definición El concepto de declaración previa, en el ámbito procesal penal, debe ser preciso del
que se puede esperar en un ámbito coloquial. Una declaración previa es toda manifestación (oral,
escrita o una conducta no verbal) de una persona - prima facie -apta para declarar en un proceso
penal (testigo, agraviado, perito o imputado), y que es dada en momentos anteriores al juicio oral.

Esta declaración puede haber sido registrada en un medio documental público o privado (acta,
escrito, libros, revistas, medio magnetofónico, medio electrónico, etc.); o, por el contrario, puede
simplemente no haber sido registrada en ningún medio, pero existe un testigo que puede acreditar
que la declaración fue hecha (testigo de referencia).

Dada la definición propuesta, tal vez resulte mejor hablar de «manifestaciones anteriores» de un
testigo antes que de «declaraciones» previas. Este último término favorece la creencia de que solo
puede confrontarse a un testigo con actos testificales anteriores, lo cual es incorrecto pues, testifical
o no, toda manifestación anterior puede ser utilizada en juicio siempre y cuando se respete las reglas
de admisibilidad probatoria.

En otras palabras, para que pueda ser introducida en juicio una manifestación anterior lo
determinante no es que la declaración esté contenida en un documento de carácter testimonial
(acta testifical, acta de denuncia, acta de registro personal, de registro domiciliario, de inspección,
de allanamiento, etc.), pues también los documentos de carácter informativo - descriptivo
(informes, esquelas, inventarios, etc.), así como los documentos de carácter dispositivo (contratos,
memorándums, resoluciones, sentencias, etc.) pueden ser utilizados en juicio, ello en atención a su
pertinencia como prueba sustantiva o como medio para refrescar la memoria de un testigo o
impugnar5 su testimonio. Ello es así, pues el derecho a la contradicción sólo puede restringirse, por
respeto al principio de legalidad de la prueba, cuando la ley expresamente lo señale.

No obstante, esta apreciación, la denominación de las manifestaciones anteriores como

«declaraciones previas» es ampliamente aceptada y está mejor asentada en la doctrina nacional,
por lo que por razones de claridad expositiva es posible mantener dicha terminología a cuenta de
que se entienda que con «declaraciones previas» se está haciendo referencia a todo tipo de
manifestaciones anteriores, orales o escritas, de un testigo antes del juicio.
3.2 Tipos

Pueden tomarse muchos criterios para clasificar los tipos de manifestaciones anteriores al juicio
dadas por un testigo; sin embargo, las clasificaciones expuestas aquí son las que estimo operativas
para el desarrollo de la exposición.

3.2.1 Declaraciones previas intra proceso y extra proceso

Las declaraciones previas, en función a su forma de incorporación puede dividirse en:

i) Declaraciones previas dadas extra proceso: cuando la declaración ha sido ha sido dada
fuera de los márgenes de la investigación (con independencia de que hayan sido
incorporadas luego en el proceso). Aquí se puede incluir tanto manifestaciones orales como
escritas. En caso de las manifestaciones escritas, esta puede constar tanto en un
documento testimonial como en un documento dispositivo.
ii) Declaraciones previas dadas intra proceso: cuando la declaración previa ha sido recabada
formalmente por la policía, el fiscal o el Juez de Investigación Preparatoria, justamente para
fines de averiguación del delito durante el proceso de investigación. Estamos ante
documentos generalmente testimoniales (actas testificales, actas de entrevista, etc.).

3.2.2 Declaraciones previas consistentes e inconsistentes

i) En función a su coherencia con la declaración del testigo en juicio las manifestaciones

anteriores pueden dividirse en: i) Declaraciones previas consistentes: cuando las
declaraciones anteriores no se oponen, sino que complementan o reafirman lo dicho por
el testigo en juicio. ii) Declaraciones previas inconsistentes: cuando, en relación al
testimonio en juicio, éstas se le oponen activamente (el testimonio en juicio niega o es
contradictorio con el testimonio anterior) o se le oponen por omisión (el testimonio en
juicio señala información no referida en la declaración anterior y esto enerva la credibilidad
del testigo).

3.2.3 Declaración previa como prueba no independiente y como prueba autónoma

(independiente)

Otra diferenciación importante también se da entre prueba no independiente y prueba

independiente o autónoma

i) Declaración previa como prueba no independiente: Una declaración previa es un medio de

prueba no independiente, si carece de valor probatorio sustantivo por sí misma, de tal
manera que necesita de ser incorporada o complementada con otro medio de prueba (de
ordinario el testimonio dado en juicio) para valer como prueba de cargo o descargo. En
otras palabras, una prueba no independiente, no es tal (no es prueba en puridad) sino se
integra a otra.
ii) Declaración previa como prueba autónoma o independiente: Ésta se define simplemente
por oposición, no se necesita mayor comentario

4. FORMAS EN LAS QUE SE PUEDEN HACER VALER UNA DECLARACIÓN PREVIA

Una declaración previa puede hacerse valer como prueba sustantiva y como prueba no
sustantiva:

4.2 Como prueba no sustantiva

Por el contrario, una declaración previa se hace valer como prueba de no sustantiva
(impropiamente llamada «prueba»), cuando lo que se pretende con ella, no es sustentar un
condena (probar el hecho objeto de imputación o un hecho impeditivo, los elementos del delito,
o la pena), sino únicamente negar la credibilidad y la suficiencia probatoria de un medio de
prueba presentado por la contra parte, impugnar la credibilidad de un testigo o rehabilitarlo,
refrescar su memoria o demostrar simplemente que la declaración fue hecha.

En este caso, al juez le está prohibido utilizar la prueba no sustantiva como medio para justificar
su sentencia. Negar la credibilidad de un testimonio tras haber sino eficazmente impugnado con
una declaración previa, por ejemplo, permite simplemente concluir que «no hay prueba de lo
que se afirma», pero nada más. No es posible lógicamente inferir que está acreditado lo
contrario a lo que se dijo en el testimonio.

5. ADMISIBILIDAD Y VALOR PROBATORIO DE LAS DECLARACIONES PREVIAS

5.1 Usos de la declaración previa como prueba sustantiva

5.1.1 Uso de la declaración previa como prueba sustantiva por incorporación al testimonio

Si tras un ejercicio de confrontación, el sentido del testimonio anterior es retomado por el

testigo en juicio, podemos decir que de esa manera la declaración previa es «incorporada» en
el testimonio actual. En tal caso, estaremos ante una prueba sustantiva por incorporación y
entonces será admisible para fundamentar el fondo de la decisión. En buena cuenta, el
testimonio anterior aislado es una prueba no independiente, pero integrado al testimonio
actual constituye prueba autónoma y sustantiva para fundamentar la condena o la absolución.

No está demás precisar que no basta con dar lectura a la declaración previa para ésta se
«incorpore» al testimonio dado en juicio, sino que es necesario que el testigo retome el sentido
de su declaración anterior y abandone su retracción.

5.1.2 Uso de la declaración previa como prueba de referencia (la verdad un conocimiento
personal ajeno)

5.1.2.1 Definición

La prueba de referencia es todo aquel medio que se hace valer como prueba sustantiva para
probar la “verdad” de un conocimiento personal ajeno, puede tomar la forma de prueba
documental (escrita) o también la forma de un testimonio oral (testifical), en este último caso
hablamos de un testigo de referencia.

5.1.2.2 Características

La nota esencial de la prueba de referencia es la indisponibilidad del testigo en juicio para ser
interrogado o la indisponibilidad de su testimonio. En tal sentido, no sólo es prueba de
referencia aquella declaración de un testigo que no concurre a la audiencia de juicio oral; sino
también aquella declaración anterior (previa) de un testigo que, estando presente en la
audiencia, aun así, no brinda testimonio (ya sea porque posee algún privilegio, o porque no
recuerda, o porque simplemente nada responde o se niega a contestar).

5.1.2.3 Reglas de admisibilidad

Siguiendo el modelo alemán, el Perú no posee - al margen del requisito de la indisponibilidad

(debidamente acreditada) del testigo para declarar (art. 166.2 NCPP) - ningún otro requisito de
admisibilidad para aceptar la introducción del testimonio de referencia. Esta conclusión que se
puede hacer extensiva a la prueba de referencia en general.

En sistemas acusatorios más cercanos al modelo angloamericano (como sucede en Puerto Rico
o Colombia), por el contrario, la inadmisibilidad de la prueba de referencia es la regla general, y
solo bajo contadas excepciones es admitidas. Esta diferencia, es muy importante a tener en
cuenta al momento de estudiar el Código Procesal Penal peruano.

No es posible admitir testimonio referencia (declaración previa) como prueba sustantiva,

cuando el testigo está presente y va a declarar sobre el mismo hecho, pues se rompe el principio
de indisponibilidad del testimonio que es una condición de admisibilidad de dicho medio
probatorio (por ejemplo, cuando se ofrece la declaración anterior de la propia víctima a pesar
que está disponible para declarar en juicio). Obviamente, el uso de las declaraciones previas
para fines de impugnación o de rehabilitación de la credibilidad de un testigo, no constituye
testimonio de referencia, pues no se pretende introducir la declaración como prueba sustantiva,
como ya se dijo.

Debe tenerse presente que el testigo, a quien supuestamente pertenecería originalmente la

declaración, debe estar debidamente identificado (art. 166.2 NCPP). Si se trata de una prueba
de referencia documental, el escrito tampoco podrá ser anónimo (art. 184.3 NCPP). En tales
casos, stricto sensu, ello ya no es una prueba de referencia sino un simple «rumor». En tal
sentido, debe entenderse que nuestro ordenamiento procesal prohíbe expresamente el rumor
como medio de prueba. La absoluta falta de fiabilidad e imposibilidad de contradicción de la
fuente original hace que el rumor tampoco pueda ser utilizado, ni siquiera como medio de
impugnación.

5.1.2.4 Reglas de valoración

La regla de admisibilidad general, sin embargo, se encuentra atenuada por reglas tasadas que
afectan sólo el ámbito de la valoración. Así, existe una tarifa legal negativa que impone al juez
de juzgamiento la prohibición de fundamentar la condena únicamente un testimonio de
referencia aislado.

Esto quiere decir, que para dar por acreditada la existencia del hecho imputado a través de
prueba de referencia, esta deberá estar corroborada por otros medios de prueba autónomos y
objetivos (eso es a lo que la doctrina jurisprudencial llama «corroboraciones periféricas de
carácter objetivo»).

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no es posible corroborar una prueba de referencia
con otra prueba de referencia, pues la sospecha de falibilidad – hablando desde un punto de
vista epistemológico - que pesa sobre prueba de referencia, no puede superarse con otro medio
de prueba igualmente falible.

5.1.2.5 Audito propio y audito alieno

Finalmente, conviene distinguir también entre prueba de referencia audito propio (cuando el
testigo narra lo que personalmente escuchó) y la prueba de referencia audito alieno (cuando el
testigo narra lo que a su vez una tercera persona dice que escuchó).

El Tribunal Constitucional Español asume que la audito alieno, más allá de servir como simple
acto de investigación para lograr la identificación de una persona, no posee alcance probatorio
autónomo alguno (STC 217/1989, F.J. 5). Esta posición me parece acertada, pues el problema
de la prueba de referencia es que limita enormemente la posibilidad de contradicción. En caso
de la audito alieno, las limitaciones a este derecho son casi absolutas.

Tratándose se supuestos de audito propio, por lo menos se puede traer al testigo de referencia
a juicio para interrogarle sobre la circunstancia, el momento, el lugar y los medios por los cuales
obtuvo conocimiento de lo dicho por el titular original de la información (art .166 NCPP). En la
audito alieno, ello no es posible y sólo quedaría contentarse con el interrogatorio de una
persona a quien no le constan todas las circunstancias en que se dio la información que se
pretende introducir como verdadera en juicio, lo cual sería un despropósito.

Si la prueba de referencia audito alieno está contenida en un acta o informe pericial, la

contradicción es una tarea igualmente - o tal vez incluso más –imposible de llevar a cabo. Todo
esto nos llevaría a considerar a la audito alieno, como equivalente a un simple rumor, y por
tanto, inadmisible en juicio.

5.1.2.6 De las excepciones a la prueba de referencia

Dado que en nuestro ordenamiento jurídico rige categóricamente el principio de

indisponibilidad como cuestión de admisibilidad para el testimonio de referencia, cualquier
utilización de una declaración previa como prueba sustantiva cuando el testigo está disponible
en juicio para declarar estaría prohibida legalmente y sin excepción posible.

5.1.3 Uso de la declaración previa como prueba pre constituida

5.1.3.1 Definición

Muchas veces, la prueba de referencia (declaraciones de testigos no disponibles para el juicio),

puede analizarse bajo la doctrina de la prueba pre constituida; esto es, cuando las declaraciones
de un testigo aparecen contenidas en un acta de declaración brindada durante la etapa de
investigación y se propone su admisibilidad como prueba sustantiva en juicio oral.

Esta doctrina surgió en España como medio de evitar vacíos de impunidad que se generaban
porque en su texto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española (LECrim), sólo admitía como
medios de prueba «los que fueron actuados en juicio oral», y bajo ese entendimiento, las actas
de declaraciones testificales (y otro tipo de actas) recabadas durante la etapa sumarial (de
instrucción o investigación) no poseían - en principio - valor probatorio.
Reiterada y asentada doctrina del Tribunal Constitucional Español, así como del Tribunal
Supremo Español, aceptó excepcionalmente - a pesar de lo que decía la ley - conceder valor
probatorio a las actas recabadas en la etapa de investigación, a condición de que cumplan una
serie de requisitos.

Así, se creó pretoriamente la figura de la prueba pre constituida (propiamente dicha) para
referirse a aquella que, si bien no se actuaba en juicio directamente, poseía validez y eficacia
como medio probatorio para justificar la absolución o la condena, en tanto presentara algunas
garantías de fiabilidad, que trataremos a continuación

5.1.3.2 Requisitos de admisibilidad de la prueba pre constituida

La doctrina española9 ha desarrollado los siguientes requisitos:

i) Material: imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral (irrepetibilidad o

irreproductibilidad).
ii) Subjetivo: necesaria intervención judicial (en el caso del Perú parece bastar con la
intervención fiscal).
iii) Objetivo: posibilidad de contradicción por la parte perjudicada en la etapa de
investigación (eso tampoco parece del todo posible en el Perú, en tanto - a diferencia
de la LECrim, que sí posee una norma que impone dicha contradicción en etapa de
investigación (art. 448) - en nuestro país más bien el Tribunal Constitucional ha señalado
que en etapa de investigación no es posible contradicción por no ser esta el escenario
oportuno para tal propósito10. Si esto es sí, basta en el Perú el aseguramiento del
derecho de defensa, entendido en su mínima expresión como el derecho de las partes
de por lo menos ser emplazadas o notificadas para estar presentes en la declaración del
testigo en sede fiscal, y así tener oportunidad de controlar la legalidad de la declaración
y eventualmente «proponer» algunas preguntas indagatorias o aclaratorias pero que
no constituyen propiamente un contra examen).

iv) Formal: La incorporación en juicio de la prueba pre constituida debe hacerse mediante
la lectura o reproducción, a fin de asegurar un mínimo contradictorio por las partes en
juicio.

Como puede observarse del artículo 383 del NCPP, la doctrina de la prueba pre
constituida parece haber sido plasmada positivamente en nuestro ordenamiento
procesal. Ahora bien, como la flexibilización para admitir como prueba las diligencias a
nivel de la instrucción no fue suficiente, la doctrina jurisprudencial española extendió la
posibilidad de considerar como prueba pre constituida (impropia), a aquellas diligencias
que no obstante no se realizaron en presencia del juez (ante el fiscal para el caso del
Perú) fueran: i) urgentes e inaplazables, y ii) objetivas e irreproducibles en juicio.

No obstante, tratándose de actas testificales, El TC Español, aprecia que a nivel policial

dichas actas, en general, no gozan de la cualidad de irrepetibilidad (son reproducibles
por lo menos ante el juez de instrucción- IP, o el fiscal, por muy urgente que en un inicio
parezcan), esto haría necesario que el juez de instrucción - en el caso de España - casi
siempre esté presente en este tipo de diligencias y por ende, las declaraciones
testificales a nivel policial no podrían ser usadas como prueba pre constituida11 .

Sin embargo, ese no parece ser el criterio de la Corte Suprema del Perú (Casación 158-
2016-Huara), pues nuestra jurisprudencia nacional parece admitir que las declaraciones
testificales dadas ante la policía, sin presencia fiscal, sí pueden tener, a veces,
justificación para ser actuadas en juicio; por lo menos en aquellos casos en los que se
demuestren que fueron tomadas así por situaciones de urgencia y necesidad. La ley
misma parece expresamente considerar esa posibilidad (art. 68 NCPP); aunque, aun así,
los criterios para juzgar esa urgencia por parte de la Corte Suprema, a mi parecer,
resultan muy estrechos y poco flexibles.

Señala la Corte Suprema expresamente lo siguiente:

« En conclusión, el valor probatorio que se otorgue al contenido del informe policial

(manifestaciones, actas, y demás diligencias preliminares), dependerá que estos actos
se hayan realizado con la presencia del representante del Ministerio Público, que
confirma que la actividad policial cumpla con las garantías previstas en la Ley, asimismo,
deben encontrarse corroborados con otros medios de prueba que valorados
conjuntamente, puedan ser idóneos para esclarecer los hechos materia de imputación.
Adicional a ello, dichas diligencias introducidas al juicio oral tendrán aptitud probatoria
a pesar de no haber estado presente el Fiscal, siempre que las circunstancias de
urgencia o necesidad y dado el carácter irrepetible de dicha actuación haya impedido
que estuviera presente el representante del Ministerio Público […] En el caso en
concreto ello no ocurrió, porque si bien los hechos materia del delito fueron el catorce
de diciembre de dos mil catorce, aproximadamente, a las cuatro horas; sin embargo,
dichas actas se realizaron en las siguientes horas: cuatro y veinte; siete y treinta; cinco,
ocho y quince; y once, del señalado día, mientras que la declaración del agraviado se
realizó a las cuatro y treinta horas y doce horas del mismo día. Trigésimo.-Es decir, a
pesar que las actuaciones de la Policía se realizaron en diversas horas del día de los
hechos, lo que denotan que no tenían el carácter de urgentes […] especialmente,
cuando se requería la presencia de Fiscal para la declaración del agraviado, que se
realizó hasta ocho horas después de los hechos y que por ende, debió ser realizada con
presencia fiscal, al ser el principal medio de prueba que podría constituirse y actuarse
en el juicio oral». (F. J. décimo octavo, vigésimo noveno y trigésimo, cursiva mía).

La doctrina del TC español parece más razonable, pues conviene interpretar que a pesar
de que es posible que las actas testificales dadas en sede policial, sin presencia el fiscal,
puedan haber sido recabadas en situación de emergencia o necesidad, ello es en muy
pocos casos demostrables. Casi siempre será posible acreditar más bien que el
Ministerio Público pudo, precisamente por urgencia, concurrir inmediatamente a tomar
la declaración del testigo, así como designar a un defensor de turno para garantizar la
mínima posibilidad de contradicción en dicha diligencia.

Con todo, si dado el caso, no pudiera incorporarse como prueba preconstituida

(impropia) un acta testifical dada solo ante la policía, su contenido aún podría ser
incorporado como testimonio de referencia, para ello es necesario que sea el efectivo
 policial quien tomó la declaración quien declare en el juicio oral, sin perjuicio de
incorporar como prueba documental el acta de declaración, ya no como prueba
sustantiva, pero sí para fines de dotar de mayor fuerza incriminatoria a lo dicho por el
testigo, quien obviamente deberá autenticar dicha acta12. En buena cuenta, es la
declaración del efectivo policial lo que se constituiría como prueba sustantiva y el acta,
sólo sería un medio de corroboración para dotar de mayor credibilidad a lo dicho.

Expuestas, así las cosas, la doctrina de la prueba pre constituida ha servido como una
suerte de corrección para la admisibilidad de prueba de referencia escrita en juicio, pues
en este caso, el requisito de indisponibilidad ya no es suficiente per se, sino que es
necesario además demostrar dos cosas: i) una mínima posibilidad de contradicción en
la etapa de investigación y, ii) necesaria intervención del Ministerio Público (o en su
defecto demostrar haber actuado bajo urgencia y necesidad).

Aun así, que el Perú haya adoptado como regla general la admisibilidad de la prueba de
referencia en lugar de su inadmisibilidad como principio (como sucede en los sistemas
acusatorios del Common Law, Puerto Rico y Colombia), es la razón por la cual
prácticamente cualquier testifical escrita puede ser introducida en juicio oral. La
doctrina la prueba pre constituida disminuye, es cierto, esa posibilidad en alguna
medida, pero de una manera muy tímida y poco eficaz.

5.1.3.3 Valoración de la prueba pre constituida

En cuanto a la valoración de la prueba pre constituida se refiere, la misma doctrina española

que le dio origen es unánime en señalar que las declaraciones indagatorias recabadas en etapa
de investigación sólo pueden justificar una condena siempre que sean corroboradas con otros
medios de prueba. Este también es el parecer de la jurisprudencia nacional (Cas. N. º 128-2016-
Huara. F.J. octavo) .

Si consideramos que la declaración testifical recabada en sede de investigación sólo puede

incorporarse al juicio ante la indisponibilidad del testigo para declarar, la prueba pre constituida
no deja de ser prueba de referencia. En tal sentido, dado que en nuestro país – como ya se dijo
– existe norma expresa que impone una tarifa legal negativa en cuanto a la valoración judicial
de la prueba de referencia, entonces la doctrina jurisprudencial citada en el párrafo anterior
posee un correlato directo con lo regulado positivamente en nuestro ordenamiento procesal
(por lo menos en cuanto a las actas testificales se refiere).

5.2 Usos de la declaración previa como prueba no sustantiva

5.2.1 Usos de declaraciones previas consistentes

5.2.1.1 Para refrescar memoria

Se pueden usar las declaraciones previas consistentes para refrescar la memoria. Según lo
establece expresamente el art. 378.6 del NCPP, «si un testigo o perito declara que ya no se
acuerda de un hecho se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio
anterior para hacer memoria».

Existen dos deficiencias de técnica legislativa en este artículo:

i) Cuando se usa el término “leer” parece referirse a que el abogado o el fiscal pudiese
leer en voz alta el acta que contiene la declaración anterior, esto, sin embargo,
implicaría aceptar que el abogado o el fiscal puede introducir suficientemente prueba
escrita sustantiva a pesar que el testigo está disponible en juicio, vulnerando así el
principio de indisponibilidad de la prueba de referencia.

Una interpretación objetivamente posible y más razonable, debería decantarse por

asumir que la lectura, sólo se refiere a un ejercicio silencioso y para sí mismo que debe
llevar a cabo el testigo quien luego de refrescada su memoria, deberá declarar lo
recordado; y así, sólo incorporada la declaración anterior a su testimonio actual, podría
aceptarse como prueba sustantiva su declaración. Sólo así, un escrito anterior para
refrescar memoria sería admisible, porque precisamente no es el escrito el que se
incorpora como prueba sino el dicho del testigo.

ii) La norma procesal también parece señalar que la declaración previa sólo puede estar
referida a «un interrogatorio interior» dado dentro el proceso de investigación fiscal. Si
esto es así, a partir del texto, a lo mucho puede incluirse como declaración previa para
refrescar la memoria, los dichos anteriores del testigo contenidos en una declaración
intra procesal dada en etapa de investigación.
Así, parece que no sería posible, para refrescar la memoria, facilitarle al testigo la lectura
de otro tipo de documentos testimoniales como, por ejemplo, un acta de intervención,
un acta de registro, un acta de allanamiento, una resolución que se expidió en otro
proceso administrativo o judicial (si se trata de un funcionario público). etc.

Sin embargo, esta interpretación es errada. La lógica de la prohibición de escritos para

su lectura es que éstos contienen declaraciones anteriores que en virtud del principio
de indisponibilidad - por regla general - no pueden ser introducidos como prueba escrita
sustantiva en juicio oral si el testigo está presente para declarar (preminencia de la
prueba directa); por ello, tiene pleno sentido poseer una norma que de manera expresa
habilite - como excepción - la introducción de «interrogatorios anteriores» sólo para
fines de refrescar la memoria o impugnar (como prueba no sustantiva).
Una norma expresa que habilite el uso de otro tipo de actas no testificales (o inclusive
documentos dispositivos), como por ejemplo, las actas de registro, allanamiento, una
carta, un correo electrónico, un memorándum, una minuta, u otros documentos
semejantes; con el propósito de refrescar memoria del testigo en juicio, es
absolutamente innecesaria, pues en virtud del artículo 383.1 literal e) del NCPP, dichos
medios de prueba son - en principio - siempre admisibles con independencia que se
pruebe o no indisponibilidad del testigo para declarar, máxime cuando no se pretende
utilizar estos medios como prueba sustantiva.
 En suma, es necesario una norma habilitante expresa cuando existe riesgo de que el
juez pueda impedir la lectura de determinados documentos que contengan
declaraciones anteriores por considerarlos inadmisibles al estar el testigo presente en
juicio, pero es innecesaria esa norma habilitante cuando ese riesgo de impedir la lectura
no es esperable por existir más bien una regla general de admisibilidad.
No es admisible una interpretación del art. 378.6, como una norma prohibitiva (que
prohíbe la lectura de otros tipos de documentos que no sean actas testificales
levantadas en etapa de investigación), pues eso sería simplemente contrario al principio
de contradicción, una limitación a la posibilidad de incorporar cualquier medio útil para
contrastar la información que se pretende introducir a juicio.

Además de los problemas de técnica legislativa, se pueden anotar otros problemas asociados más
con la práctica referida al uso de declaraciones previas para refrescar memoria en juicio:
i) Sucede que en algunas ocasiones el testigo no recuerda, a pesar de ofrecerle el escrito
que contiene su declaración anterior, los datos - tal vez - muy específicos que allí se
consigna. En este caso, resulta necesario introducir el escrito conteniendo la declaración
anterior para que sea valorada por el juez, a esto la doctrina le denomina escrito de
pasada memoria.
Esto es posible, pues la falta de recuerdo equivale a la indisponibilidad del testimonio,
lo único que hay que cuidar - por tratarse de declaraciones escritas - es que para
proceder a su necesaria lectura se cumplan otros requisitos adicionales ya antes
señalados para la prueba pre constituida (posibilidad de contradicción ante el fiscal, o
en su defecto, urgencia).
No hay que confundir este medio de prueba (escrito de pasada memoria) con el uso del
escrito para refrescar memoria, en el primer caso estaremos frente a una prueba
sustantiva; en el segundo caso, ante una prueba no sustantiva.
ii) No obstante, lo señalado, sucede también que las declaraciones que el testigo no
recuerda, no se encuentran en interrogatorios dados ante el fiscal (con posibilidad de
contradicción) sino que más bien se encuentran en actas testificales o de interrogatorio
brindadas en sede extra procesal (SUNAT, comisiones del congreso, otras sedes
administrativas disciplinarias, etc.). Este tipo de actas testificales obviamente no
cumplen con los requisitos para su oralización conforme lo exigido en el art. 383.1.,
literales c) y d) del NCPP, por lo que la pregunta es si dichas declaraciones, ante la falta
de memoria del testigo, pueden ser ofrecidas como prueba sustantiva para su lectura
en juicio.

La respuesta debe ser negativa, pues la doctrina de la prueba pre constituida no

incorpora otra excepción para la oralización declaraciones no rendidas ante el fiscal con
el debido emplazamiento de las partes, más que solamente la lectura de actas
levantadas por la policía que contengan actuaciones objetivas e irreproducibles.

Además de ello, el principio de oficialidad de la investigación impone al fiscal recabar

del testigo todo lo relevante que tenga por decir con el propósito de que en un futuro
sus dichos puedan ser utilizados el juicio (ese es el fin de la investigación).
 Por ende, no es posible utilizar dichas declaraciones extra procesales (como si de una
especie de «prueba traslada» se tratase), de lo contrario ¿cuál sería el fundamento de
la función indagatoria del Ministerio Público? Legalmente no es posible admitir dichas
declaraciones porque no están consideradas dentro de los alcances del artículo 383. 1,
literal d) y e) del NCPP, y porque en términos prácticos, está bien que así sea, pues de
lo contrario se incitaría a la decidía en la investigación con las consiguientes limitaciones
al derecho a la contradicción que ello acarrea.

Esto obviamente no es aplicable en el caso del uso de las declaraciones previas extra
procesales contenidas en documentos no declarativos o no testimoniales (cartas,
correos electrónicos, memorándums, oficios, informes, etc.), pues su uso sustantivo,
como ya se dijo, no constituye prueba de referencia ni tampoco es apropiada analizarla
bajo los alcances de la doctrina de la prueba pre constituida, sino que constituye prueba
documental directa, cuya admisibilidad se rige más bien por lo dispuesto en el art. 383.1
literal b), lo que hace incluso posible incorporarlas al proceso - de ser necesario - a través
de los supuestos previstos en el art. 385.2 del NCPP.

Asimismo, tampoco se aplica lo dicho en relación a documentos extra procesales para el caso del
uso de declaraciones previas para fines de impugnación (que pueden darse incluso en caso del
propio testigo ofrecido, cuando se establece que es hostil), pues en este caso tampoco se los utiliza
como prueba sustantiva.

5.2.1.2 Para rehabilitar credibilidad del testigo

Este uso es permitido y admisible, en tanto, a pesar de que el testigo está presente en juicio, la
declaración anterior tampoco se hace valer como prueba de referencia sustantiva.

Sin embargo, hay que tener presente que una declaración anterior consistente del mismo testigo
que declara en juicio sólo es admisible como prueba de rehabilitación, siempre y cuando resulte
necesaria luego de que el testigo haya sido impugnado en el contrainterrogatorio alegándose un
caso de conducta mendaz o de la falta de persistencia en su incriminación, antes de eso, el uso de
la declaración anterior consistente para «reforzar» la credibilidad es impertinente y no supera el
requisito de necesidad probatoria (puede resultar hasta sobre abundante). Insistir en lo contrario,
sería aceptar que es legítimo que los sujetos procesales asuman como premisa que el testimonio
que ofrecen como prueba inicialmente es «poco creíble», lo cual es absurdo.

Lo dicho en el párrafo anterior, sin embargo, no puede ser de aplicación a las declaraciones sobre
las cuáles pesa una tarifa legal negativa para efectos de su valoración, como los testimonios de la
parte agraviada cuando es testigo único, la confesión del acusado, las declaraciones incriminatorias
del co acusado, etc. En estos casos, el propio ordenamiento jurídico parte de una presunción iuris
tantum de falibilidad epistemológica, que impone la necesidad de que sólo con otras pruebas dichas
declaraciones puedan fundamentar una condena. Luego, es derecho de las partes presentar desde
un inicio todas aquellas pruebas que «refuercen» la credibilidad de sus testigos.

Con todo, el juez debe tener mucho cuidado con no flexibilizar demasiado este requisito, pues si
bien en teoría este es un uso no sustantivo de la prueba, en la práctica es imposible desligar el juicio
sobre la credibilidad del testigo rehabilitado, del juicio sobre la verdad o falsedad de lo que el testigo
de rehabilitación declara (uso sustantivo inadmisible si no existe indisponibilidad del testimonio),
de allí la necesidad de establecer, en líneas generales, previamente la necesidad y pertinencia de la
prueba de rehabilitación sólo a partir del contra interrogatorio, salvo las excepciones ya anotadas.

5.2.1.3 Para probar que la declaración fue hecha

La lógica de impedir que el testimonio de referencia escrito ingrese al juicio (insisto) está en que no
se puede utilizar como prueba del hecho una prueba indirecta cuando al mismo tiempo el testigo
directo se encuentra presente en la audiencia y ambas declaraciones son consistentes, se rompe el
principio de indisponibilidad, amen la posibilidad de aceptar prueba sobre abundante.

Por ello, cuando se ofrece una declaración consistente con el testimonio rendido en juicio para fines
distintos a probar el hecho objeto del proceso, la punibilidad o el quantum de la pena, esa
declaración no constituye prueba sustantiva de referencia, y por tanto, su uso es claramente
admisible. En este sentido, existen muchos casos adicionales a los ya tratados líneas arriba en los
cuáles es admisible una declaración previa para simplemente probar que la declaración fue hecha y
no si el contenido de esta es verdadero o falso.

Un ejemplo puede aclarar mejor esto: Suponga que se cita a un efectivo policial como testigo de
referencia para que declare sobre lo que le dijo un testigo en la comisaría, debido a que el acta de
denuncia o de declaración correspondiente no pudo ser introducida al juicio porque esta no llegó a
cumplir con los requisitos necesarios para ser considerada como prueba pre constituida (ni siquiera
de forma impropia).

En tal caso, luego de la declaración del efectivo policial, el acta de declaración policial puede
ofrecerse como medio para «reforzar» la credibilidad del testigo. Nótese que aquí no se pretende
fundamentar la condena (el juez no podría hacerlo) en la verdad o falsedad de lo dicho en el acta de
declaración, sino que esta se utiliza únicamente como prueba de que la declaración fue hecha y con
ello se logra dotar de credibilidad la declaración del testigo de referencia (efectivo policial). Los
supuestos de incorporación de declaraciones previas con el único propósito de que la declaración
fue hecha no tienen por qué ser numerus clausu:

Solo queda precisar que en estos casos, dado que también existe en la práctica una gran dificultad
para impedir que el juez tome indebidamente el contenido del acta escrita como determinante al
momento de formar su juicio de culpabilidad (aunque sea sólo en un contexto de descubrimiento),
se impone como necesario que el uso de declaraciones previas para esta finalidad también sea
permitido sólo cuando el testigo de referencia (efectivo policial) ha sido impugnado en su
credibilidad en el contrainterrogatorio; es decir, solo cuando exista nuevamente necesidad, utilidad
y pertinencia de la prueba en juicio y ésta no devenga en sobre abundante.

5.2.2 Usos de declaraciones previas inconsistentes

5.2.2.1 Finalidad única (impugnación del testigo o del testimonio)

Como se dijo, es posible utilizar testimonio previo de un testigo que declara en juicio a fin de
impugnar su credibilidad, estrictamente la declaración anterior es prueba de referencia que sería
inadmisible si se hace valer como sustantiva, (por falta de requisito de indisponibilidad, pues el
testigo está presente en juicio), pero dado que su fin solo es el de impugnación su utilización es
admisible y no constituiría ya prueba de referencia.

5.2.2.2 Requisitos

Es necesario demostrar necesidad y utilidad del uso de la declaración previa («sentar las bases»),
esto permite respetar además del principio de economía procesal, el principio de pertinencia de la
prueba. Asimismo, al «sentar las bases» también se evita que la prueba extrínseca de refutación15
(el escrito conteniendo la declaración previa) no sea sorpresiva, permitiendo otorgar más bien una
oportunidad razonable al testigo de explicar su discrepancia.

Según Chiesa Aponte (2005), para sentar las bases, «lo que se hace es preguntarle al testigo en
contrainterrogatorio si hizo la delación anterior, indicándole los aspectos centrales: el momento y
lugar en que se hizo, a quién y en qué consiste. Si el testigo niega haber hecho tal declaración o
testifica no recordar, se permite entonces [recién] la evidencia extrínseca [el documento], si el
testigo admite haber hecho la declaración, entonces la evidencia extrínseca es innecesaria» (págs.
425-426).

6. CUESTIONES ESPECIALMENTE PROBLEMÁTICAS CON RELACIÓN AL USO DE DECLARACIONES

PREVIAS

Sin duda, alguna de las cuestiones problemáticas que serán señaladas, merecen soluciones que
deben ser expuestas con mayor detenimiento de lo que, por cuestiones de espacio, me permito
aquí. Sin embargo, me parece útil dejar anotadas, por lo pronto, algunas consideraciones.

6.1 En relación con las declaraciones de testigos

i) Se puede argumentar que es posible impugnar un testimonio en juicio con una

declaración previa inconsistente, únicamente cuando esta constituya «un
interrogatorio anterior» recabado intra proceso; sin embargo, a las soluciones
interpretativas antes anotadas con relación al uso de declaraciones previas para
«refrescar» memoria, se puede añadir de manera más contundente todavía que una
interpretación sistemática por comparación de normas hace imposible esta
interpretación restrictiva (véase el art. 378.8 NCPP, que permite durante el
contrainterrogatorio «confrontar al perito y al testigo con sus propios dichos u otras
versiones de los hechos presentados en el juicio» .
ii) Otra cuestión problemática es que nuestro Código Procesal Penal, parece habilitar el
uso de un «interrogatorio anterior» únicamente cuando este constituye una
declaración previa inconsistente activa, o sea «una contradicción con la declaración
anterior que no se puede constatar o superar de otra manera» (art. 378.6 NCPP), más
no así respecto a las declaraciones inconsistentes por omisión.
Sin embargo, si se lee nuevamente el art. 378.8 del NCPP, este hace referencia a la
posibilidad de confrontar a un testigo o perito con sus «dichos u otras versiones de los
hechos presentados en los juicios», sin restringir esta posibilidad a las declaraciones
previas únicamente «contradictorias».
Por lo demás, si el interrogador señala al testigo que existe una declaración anterior en
la que no indicó (omisión) toda la información que ahora aporta, el uso de la declaración
 previa sólo será posible si el testigo niega haber declarado de manera distinta durante
la investigación (es decir, solo si ofrece una declaración «contradictoria»), pues en caso
de aceptar la omisión (o explicarla), el contra-examen puede continuar sin necesidad de
la introducción del «interrogatorio» anterior. Por lo tanto, no creemos que al respecto
haya un vacío legal como suele sostener algún sector de la doctrina nacional (DE
ROMAÑA VELARDE, 2017, págs. 259-269).
iii) Como anotamos al momento de tratar los usos de declaraciones previas con fines
sustantivos, puede suceder que luego de haber declarado en el examen directo, en el
turno de las repreguntas, el testigo niegue haber hecho la declaración o simplemente
guarde silencio, nada diga o nada responda (es posible en casos de testigos afectados
emocionalmente).
En tales supuestos, el abogado o el fiscal no puede simplemente dar lectura a la
declaración anterior sin más, y el juez mucho menos puede valorar esa declaración
incorporada de dicha manera. Lo correcto es reconocer que la declaración previa escrita
ya no puede ofrecerse únicamente para impugnar el testimonio o probar que la
declaración fue hecha (en todo caso, su uso para dichos fines sería poco relevante).
Sin embargo, dado que existe técnicamente una verdadera ausencia de testimonio (es
decir, se presenta un verdadero supuesto de indisponibilidad del testigo para declarar)
el juez o fiscal afectado con la retracción en juicio puede ofrecer como prueba de
referencia sustantiva el escrito conteniendo la declaración anterior, ello al amparo de
lo dispuesto en el artículo 385.2 NCPP, a fin que se proceda a su lectura u oralización al
final de la actividad probatoria.
Claro está, siempre y cuando se cumpla además con los requisitos de admisibilidad para
la prueba pre constituida o en su defecto se introduzca la declaración previa anterior
mediante un testigo de referencia (quien actuará como prueba sustantiva).
Si no existe una declaración anterior que se pueda utilizar para confrontar el testimonio,
el juez puede evaluar la necesidad de excluir el examen directo de la valoración al
momento de la deliberación, Ello se justificaría por la imposibilidad de garantizar el
principio de contradicción, contenido esencial del debido proceso.

6.2 En relación con la declaración del acusado

Finalmente, uno de los problemas más discutidos en la práctica actual está referido a la
posibilidad de utilizar las declaraciones previas para impugnar la declaración del
imputado en juicio. Hay un sector de la doctrina nacional que niega tal cosa
argumentando, entre ocas cosas, lo siguiente:

i) Las declaraciones del imputado (lo que incluye obviamente su declaración previa) no
puede servir como medio de prueba pues únicamente es un medio de defensa, de
resistencia de la acusación, y no un medio de prueba.
iii) El imputado es una parte interesada en el proceso y no puede ser tratada como testigo.
iv) Someterle a contrainterrogatorio y formularle preguntas sugestivas, vulnera el art.
376.2, literal d) y el art. 376.4 del NCPP, así como su derecho a no auto incriminarse. iv)
Asimismo, la posibilidad de leer sus declaraciones previas (art. 376.1 NCPP) 16 vulnera
 su derecho a no declarar, pues se introduce en contra de su decisión de guardar silencio
su declaración anterior, lo que vacía de contenido esta garantía.
v) Finalmente, se dice que el imputado tiene derecho a mentir y por tanto, es
inconducente impugnar su credibilidad, mediante lectura de declaraciones previas.

Todas estas inferencias son incorrectas por lo siguiente:

i) En cuanto al que el imputado no puede ser tratado como medio de prueba, ello
es totalmente contradictorio con nuestro ordenamiento procesal. Según el art.
160 (confesión) y el art. 375 (examen del acusado) del NCPP, la declaración del
imputado es considerado expresamente como medio de prueba. Por otro lado,
es una verdadera petición de principio decir que la declaración del imputado es
un medio de defensa o resistencia y que por ello no puede ser prueba, pues más
allá de la simple fuerza retórica de esta afirmación, todos los testigos de
descargo, así como otras pruebas materiales de descargo son también medios
defensa y medios para resistir la acusación y no por eso dichas declaraciones o
medios probatorios dejar de ser tales. Finalmente, flaco favor se le hace al
imputado negar la calidad de medio de prueba a su declaración cuando esta
pretende ofrecerse como prueba de descargo.
ii) En cuanto a que el imputado sería una parte interesada en el proceso y no
puede ser considerada como testigo, es algo que actualmente ya no se sostiene
en los modelos de corte más acusatorio, que han renunciado – en general - a
un sistema tasado de valoración de la prueba. La declaración del agraviado
también es parte interesada y no por ello deja de estar obligado a declarar,
incluso en su caso hay una norma expresa (art. 96 del NCPP). Lo que sucede es
que la calidad de testigo no es incompatible, bajo ese punto de vista, con la
calidad de imputado y en determinados momentos del juicio ésta puede
concurrir sin ninguna incompatibilidad. Cuando el imputado renuncia a su
derecho a guardar silencio y decide ofrecer su declaración como medio de
prueba a su favor, se vuelve «testigo de su propio causa», y en tal sentido es
correcto aplicarle todas la reglas previstas para la declaración de testigos, claro
está, como no pierde por esta razón su calidad del imputado, algunas
diferencias habrá que considerar (no pude ser criminalizado por su falso
testimonio, puede declarar en cualquier momento del juicio si lo solicita o
ampliar su declaración [371.3 NCPP], tiene derecho a la última palabra, etc.),
pero en líneas generales rigen todas las reglas para el imputado que son
aplicables a los testigos cuando decide declarar.
iii) Si la decisión de declarar en juicio es voluntaria es imposible vulnerar su
derecho a la no autoincriminación, este derecho sólo protege al acusado de no
sufrir medios coactivos o engañosos en su contra con el propósito de obtener
una admisión perjudicial a sus intereses. El derecho a guardar silencio es
renunciable y con dicha renuncia indesligablemente se acepta la posibilidad de
que la declaración del acusado sea objeto de contradicción, por lo que es
imposible aceptar que el imputado sólo declare a su favor y luego se niegue a
contestar las preguntas del contra examen (en tal caso, de no existir la
 posibilidad de dar lectura una declaración anterior, su examen directo deberá
ser excluido del acervo probatorio, por vulneración al principio de
contradicción).
iv) En cuanto al argumento que señala que leer las declaraciones previas del
acusado (art. 376.1 NCPP) vulnera su derecho a no declarar, pues se introduce
en contra su decisión una declaración anterior, lo que vacía de contenido esta
garantía, también debo indicar que ello no es así. Es cierto que el acusado tiene
que ponderar entre declarar y someterse a contradicción respecto a todo lo que
diga, o no hacerlo y aceptar la posibilidad de la lectura de una declaración
incriminatoria que fue recabada en el curso de la investigación conforme a las
normas del debido proceso. Sin embargo, por muy difícil que esta decisión le
parezca al imputado, no es más difícil que la decisión de ofrecer otros medios
de pruebas testimoniales, documentales o materiales.
En todos estos casos, el acusado también asume el riesgo que una impugnación
eficaz enerve la credibilidad de su hipótesis exculpatoria y no por ello se impide
que el Ministerio Público o el actor civil puedan contradecir dichos medios de
prueba.
Nótese además que el uso de una declaración previa para impugnación no es
una prueba sustantiva, y por ende no existe en tal caso siquiera el riesgo de que
el juez fundamente la condena en dicha prueba. Si la declaración previa se
utiliza como prueba de referencia substantiva ante la indisponibilidad del
acusado para declarar, igualmente las reglas de la carga de la prueba imponen
el deber de producción de una mínima actividad probatoria al Ministerio
Publico, amén de la tarifa legal negativa que pesa sobre una declaración auto
incriminatoria (admisión), la cual – no está demás aclarar- nunca podrá
asimilarse a una «confesión», porque la declaración de inocencia (posición que
el acusado debe asumir al inicio del juicio, según el art.3 71 y 372 del NCPP, de
no aceptar los cargos) pre existe a su decisión de guardar silencio (o sea que es
evidente que refuta su culpabilidad).
Dicho en otras palabras, un testimonio de referencia como lo es la declaración
previa del acusado, jamás puede sustituir su posición dada en juicio y a lo
mucho sólo puede tomarse como un indicio de inconsistencia en el descargo o
indicio de la mala justificación que, además, al final de cuentas, sólo sirve para
evaluar la credibilidad de la acusación, pero no para fundamentar
independiente una condena.
Finalmente, en cuanto a que el acusado tiene un derecho a mentir, ello es un
error lógico de razonamiento, que no está amparado por la mayoría de la
doctrina (como erróneamente se suele señalar en nuestro medio). Del hecho
de que alguien no pueda ser procesado penalmente por falso testimonio no se
sigue necesariamente que esta persona tiene un «derecho» a mentir, las
sanciones pueden no ser penales, pero puede existir otro tipo de consecuencias
procesales o civiles por ejercer una actividad positiva tendiente a entorpecer el
esclarecimiento de los hechos o afectar derechos de terceros.
 Finalmente, este criterio parece ser también el asumido por la Corte Suprema
de la República, en la casación n. ° Casación 1462-2017- Lambayeque, en la cual
se señala expresamente que:
«Sexto. Que la Ocurrencia de Calle -levantada por la Policía o por el Serenazgo-
, en cuanto contiene una relación objetiva de lo sucedido y de lo realizado
inmediatamente por los agentes oficiales que arrestaron al imputado y a un
menor infractor, puede ser oralizada al amparo del artículo 383, apartado 1,
literal e), del Código Procesal Penal. El arresto ciudadano del serenazgo tiene
como sustento el artículo 260 del citado Código. Si la condena se sustentó en
prueba plural, no solo en la confesión sumarial del imputado -incorporada en
juicio oral como prueba documentada-, no es posible estimar una vulneración
de la presunción de inocencia.
» Igualmente, el artículo 376, numeral 1, del Código Procesal Penal autoriza la
lectura de la declaración del acusado prestadas ante el Fiscal si en el juicio oral
se rehúsa a declarar. Además, cabe enfatizar que conforme al artículo 160,
numeral 2, del Código Procesal Penal la confesión, bajo determinados
requisitos, es un medio de prueba. » Luego, en el sub-lite medió la admisión de
los cargos del imputado, prestada con intervención de su defensor y ante el
Fiscal, así como el detalle del arresto al imputado y, finalmente, las lesiones que
sufrió el agraviado como consecuencia del robo de que fue víctima.
» Por consiguiente, es patente que las reglas de prueba de siguieron
cumplidamente. No se afectó ninguna garantía constitucional.
» Séptimo. Que, finalmente, es de acotar que el derecho al silencio es un
derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento
procesal, pero [no] retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en
ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar
silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la
eficacia’ de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el
curso y de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que
solo podría ser expulsado formalmente por razón de ilicitud [STSE 95/2010, de
12 de febrero]. Esta doctrina, que no vulnera el contenido constitucionalmente
garantizado del derecho a la no autoincriminación, es la que recoge el citado
artículo 376, numeral 1, del Código Procesal Penal» [subrayado nuestro].
En suma, la lógica de un debido proceso no puede entenderse como un derecho
a un juico ventajoso o favorable para el imputado, sino como el derecho a un
juicio justo en el marco de un proceso equitativo y con todas las garantías. Un
proceso no es equitativo, cuando el imputado desea introducir información
beneficiosa para su
caso, pero pretende al mismo tiempo que esta no sea sometida a
contradictorio.

v) Finalmente, en cuanto a que el acusado tiene un derecho a mentir, ello es un

error lógico de razonamiento, que no está amparado por la mayoría de la
doctrina (como erróneamente se suele señalar en nuestro medio). Del hecho
 de que alguien no pueda ser procesado penalmente por falso testimonio no se
sigue necesariamente que esta persona tiene un «derecho» a mentir, las
sanciones pueden no ser penales, pero puede existir otro tipo de consecuencias
procesales o civiles por ejercer una actividad positiva tendiente a entorpecer el
esclarecimiento de los hechos o afectar derechos de terceros.
Por el contrario, más bien la doctrina del TC español (STC 174/1985, hacia
adelante), del TS español (STS de 29 de enero de 2013 - RJ 2013, y anteriores)
del TC peruano (Exp. 003-2005-PI/TC), así como parte de la doctrina procesal
más reconocida señala que el derecho a la no auto incriminación no puede
avalar nunca un derecho a mentir.

BIBLIOGRAFÍA

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