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INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo abordaremos un tema no muy estudiado por la doctrina


nacional como es: El domicilio. Para estos efectos, se pretende exponer de una
manera detallada cual ha sido el acercamiento que tradicionalmente se ha
empleado por algunos los autores sobre este tema.

Hemos incorporando la jurisprudencia que hemos considerado relevante a fin de


poder problematizar estas soluciones para alcanzar una mejor comprensión
sobre este tema. Debemos de tener en cuenta varias acepciones de las cuales
hemos elegido la siguiente para tratar de detallar que significa domicilio.

El domicilio es un concepto que vincula a la persona con un lugar físico, consiste


en la residencia, acompañada real o presuntivamente, del ánimo del permanecer
en ella Como puede apreciarse de la definición legal, concurren en él dos
elementos, uno material u objetivo (la residencia) y otro volitivo o subjetivo (el
ánimo) debiendo destacarse la relación que se produce entre la persona y este
lugar determinado donde el Derecho la reputa presente, en términos que es
posible decir, corresponde al “asiento jurídico de una persona para el ejercicio
de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.”

Se trata de un vínculo de derecho permanente y constante, que se expresa en


una relación fija, establecida entre la persona y un lugar determinado: en otros
términos, el domicilio corresponde a la sede de derecho de la persona, regular,
estable y permanente.

En el sentido de lo anteriormente expuesto, que el domicilio es el lugar que el


derecho considera como centro de las relaciones de una persona; por lo cual el
domicilio no es un mero hecho, sino que tiene naturaleza jurídica.

Finalmente, no puede dejar de considerarse que el domicilio viene a completar


la identificación de la persona que el nombre ha contribuido a asegurar: de la
misma forma que todo individuo tiene un nombre, debe tener una sede legal
donde será considerado siempre presente, aunque de hecho se encuentre
momentáneamente alejado.

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1.- ANTECEDENTES HISTORICOS

1.1.- El Domicilio En El Derecho Romano.

El concepto jurídico de domicilio fue desarrollado en Roma esencial y


exclusivamente referido a las personas físicas. Desde esta perspectiva, el
primer vínculo del individuo con el territorio, vino expresado, como hiciera
De Francisci, a través de «la sede de hecho, la habitación material, el lugar
en el que cada uno tenía la casa.

La sedes, por tanto, simbolizada a través de la domus en cuanto lugar


donde se desarrolla estable y materialmente la vida del sujeto sui iuris y de
su grupo familiar, constituirá el punto de referencia que la organización
estatal de época monárquica y de los primeros siglos de la República tome
en consideración para los diferentes fines jurídicos.

Pero la política expansionista romana y, con ella, el otorgamiento de


diferentes grados de ciudadanía a los territorios conquistados, la mejora de
los medios de comunicación y el desarrollo de los intercambios comerciales
facilitaron la movilidad del individuo, permitiéndole rebasar con sus
actuaciones el ámbito delimitado por la domus familiar y asentarse en un
lugar distinto al de su origen.

Ello comportó, a juicio de Thomas, que el hecho material de la habitatio se


desligara de las vinculaciones sociales que la domus representaba, la cual
englobaba en su contenido tanto la casa entendida como habitáculo,
edificio y propiedad, como la residencia habitual, la propia familia e incluso
la patria.

Esta desvinculación provocó la derivación semántica de domus a


domicilium, término que ya se presenta en el siglo II a. C. como una noción
jurídica autónoma que expresaba la residencia estable del individuo, con
independencia de toda modalidad de propiedad o habitación, que constituía
con carácter general el centro de sus actividades vitales y negociales y cuya
determinación requería la concurrencia de dos elementos: el corpus o

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elemento material, consistente en el establecimiento efectivo; y el animus
o elemento intencional, que hacía referencia a la voluntad real y actual de
permanencia.

La conjunción de ambos elementos permitía que dicha estabilidad fuera


compatible con ausencias temporales y, por otro, no excluía un ulterior
traslado domiciliario.

No obstante, para el mismo, igual que para su constitución, no bastaba una


mera declaración de voluntad, ni la simple posesión de un edificio o fundo,
sino que era necesario el establecimiento real en el lugar libremente
elegido, normalmente expresado mediante la constitutio laris y la constitutio
rerum ac fortunam.

Por otro lado, los requisitos constitutivos del domicilio comportaban que,
con carácter general, éste fuese único. Sin embargo muy pronto se admitió
que, de forma excepcional, una persona pudiera tener una pluralidad de
domicilios cuando estuviera establecida por igual en ambos lugares. Y con
el mismo carácter excepcional se admitió que pudiera carecer de domicilio
cuando, habiendo abandonado el actual, se encontrase buscando otro o se
dedicase a viajar durante largo tiempo.

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1.2.- Evolución En La Concepción Del Domicilio.

En las legislaciones posteriores, afirma savigny, el domicilio alcanzó una


importancia esencial, dado que cada ciudad se regía por su propio estatuto,
el cual regulaba a su modo los derechos correspondientes al individuo, la
capacidad y las condiciones jurídicas de las cosas y los singulares
derechos que sobre las mismas podían ser adquiridos, o la facultad de
disponer a título oneroso o gratuito o de transmitir por sucesión.

Las disposiciones sobre tales materias a menudo eran diferentes en los


diversos estatutos, los cuales, por tanto, se encontraban en conflicto
constante.

Para solucionarlos la relación del individuo con la ley se estableció a través


del domicilio, de tal forma que era la ley del domicilio la que determinaba el
estatuto personal y la relación con sus bienes. Sólo con la consolidación de
los Estados modernos, el concepto de nacionalidad sustituirá al domicilio
en el papel principal de la determinación del estatuto personal.

Pero desde el derecho romano hasta nuestro días el concepto de domicilio


ha sufrido importantes transformaciones. En el medievo, señala Battista, el
domicilio tuvo, en sustancia, la misma configuración que en el derecho
romano.

Los glosadores, en efecto, no hicieron sino repetir la teoría romana, pero


insistiendo todavía más en la distinción entre los dos elementos, el material
de la habitación y el intencional del animus que podía ser demostrado de
diversas formas y no sólo a través de la constitutio laris y de la constitutio
rerum ac fortunam en un determinado lugar: animus recedendi, longa o
assidua habitatio, de tal forma que se incrementaron los supuestos en los
que la habitación o morada no coincidía con el centro de los negocios e
intereses del individuo.

En el mismo sentido se manifiesta Grossi, para quien la residencia


prolongada, el ejercicio de la propia actividad o de funciones públicas, la
situación de la mayor parte de los bienes, o de la empresa comercial o de
la familia constituían presunciones iuris tantum o indicios exteriores del

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elemento intencional, tanto para la conservación del domicilio, como para
su cambio.

Con mayor detalle profundiza en esta idea tedeschi. De acuerdo con su


planteamiento, «si de los dos elementos mencionados, para la constitución
del domicilio la habitatio es necesario, fundamental es el segundo, el
animus, del que la perpetuitas es cualidad inseparable. Y hasta tal punto es
fundamental que terminará por dejar en la sombra al primero.

Si la intención está presente, no es necesaria ni la morada prolongada, ni


el traslado en el lugar de la mayor parte de los bienes, ni el traslado del
centro de los negocios que no son sino presunciones de la existencia del
animus. Pero, si la intención falta, no hay circunstancia que valga para
retener constituido el domicilio».

Asimismo, la función del animus se manifiesta todavía más relevante en la


conservación del domicilio puesto que, en el derecho intermedio, se
permitió conservarlo solo ánimo, a pesar del alejamiento prolongado de la
persona, lo cual dificultó el abandono del domicilio del lugar de nacimiento
y la adquisición de uno nuevo, porque quien se separaba del domicilio de
origen conservaba generalmente un animus revertendi.

Ello generó que no fuera extraño que se conservara el domicilio primitivo


aunque la persona estuviera establecida en un lugar distinto,
distinguiéndose entre domicilium originis, domicilium habitationis y
domicilium bonorum. Y esta concepción del domicilio, admitida en sus
elementos sustanciales por el derecho canónico, se ha dilatado en el
mundo jurídico contemporáneo gracias a la identidad de fines a cumplir.

No obstante, esta abstracción del concepto de domicilio fue acogida de


forma distinta en el proceso de codificación del derecho positivo en que
desemboca en ius naturalismo en la Francia de los siglos XVII y XVIII y
posteriormente en el resto de los códigos de las naciones europeas.

En efecto, en el Código Civil napoleónico de 1804,16 el legislador esgrimió


en su artículo 102 el concepto de «principal establecimiento», haciendo
coincidir la habitación y el centro de los negocios e intereses. Pero estos

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dos elementos, a juicio de Carnelutti, no concurrían de la misma forma en
la constitución del elemento material del domicilio: la habitación era el
exclusivo elemento material, mientras que el otro no era sino la
manifestación tácita e indirecta del animus permanendi.

Por tanto, aunque el domicilio francés fue siempre la morada estable, la


residencia fija, esta estabilidad no era valorada a través de su existencia
material o física, sino mediante el elemento intencional.

Empero, continúa carnelutti, el Código napoleónico se manifestaba


anacrónico porque en su art. 103, al hablar del cambio de domicilio, no
separaba la constitutio rerum de la demora, haciéndola en cambio coincidir
en el establecimiento principal. Este error sólo se observará más tarde,
cuando, en el siglo de los descubrimientos, se revoluciona todo el sistema
de los medios de comunicación y de transporte: el establecimiento de la
persona se diferenciaba del establecimiento de sus negocios e intereses,
como el domicilio romano se diferenciaba de la mera habitación.

Así, se opera una última transformación del concepto concretada en el


doble fenómeno del surgimiento del concepto autónomo de residencia
como morada estable y habitual y de la transformación de la constitutio
rerum et fortunarum, de índice externo del elemento intencional del
domicilio a verdadero elemento material y único del mismo: ahora no se
concebía ya la habitación o la morada como elemento integrante o
necesario del domicilio; éste aparecía como algo autónomo y existente,
incluso sin la habitación, sostenido por la base real y viva de la sede de los
negocios e intereses.

Pero este planteamiento chocaba con los arts. 102 y 103 del Código Civil
napoleónico que concebían la morada como un elemento esencial del
domicilio. Por tanto, para adaptar la norma de la ley a la realidad de la vida,
la doctrina francesa creó la regla de la «esencia puramente jurídica» del
domicilio, esto es, la contraposición entre el domicilio como res iuris y la
residencia como res facti. De esto modo, el domicilio fue considerado como
una res ficta que la ley creó, no era el lugar donde una persona se
encontraba realmente o normalmente, sino donde la ley fingía que se

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encontraba, donde la ley presumía que estaba presente, por la necesidad
jurídica de atribuir una sede fija a la persona. Y correlativamente a la idea
de la fictio iuris, se maduró la regla, según la cual, el domicilium nudo animo
retinetur, con independencia de la morada.

Diferencias importantes se aprecian, sin embargo, entre la doctrina


alemana de la escuela histórica del derecho y de la pandectística. En
efecto, mientras Savigny sigue una «conceptualización» del domicilio fiel al
derecho romano considerando que era «el lugar en donde –una persona
reside constantemente y que en consecuencia ha elegido libremente como
centro de sus negocios y de sus relaciones jurídicas», 20 pandectistas
como Dernburg O Puchta generalizaron la calificación del domicilio como
el lugar que constituía el centro de vida cívica y de los negocios del
individuo.

No obstante, afirma ORLANI, la codificación alemana del año 1900 prefirió


optar por el término Wokusitz (léase Wonhsitz) que se corresponde más a
residencia que a domicilio, haciendo prevalecer, por tanto, el criterio del
establecimiento (Ständig) físico del individuo. Pero, incluso así, como indica
Manresa, el elemento intencional continúa siendo imprescindible de cara al
traslado domiciliario.

Distinta definición encontramos en el art. 43 del Código Civil italiano que,


como señalan cian y trabucchi, diferencia entre domicilio y residencia de la
persona, calificando al primero como «el lugar en el que tiene la sede
principal de los negocios e intereses» y al segundo como «el lugar en el
tiene la morada habitual».

Para estos autores, la noción de domicilio consta de un elemento objetivo


la concentración de los negocios e intereses y de un elemento subjetivo la
intención de concentrar tales negocios e intereses en ese lugar que puede
ser manifestado expresamente o deducido de los actos de la persona.

En todo caso, la expresión «negocios e intereses» es empleada en un


sentido económico no teniendo nada que ver con las relaciones familiares
o sociales de modo que, aunque el domicilio tiende a coincidir con la

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residencia, puede no ser así y si el individuo cambia su sede principal, allí
tendrá el domicilio.

No obstante, como recogen tales autores, la desvinculación entre el


domicilio y la residencia viene contrastada con el artículo 44 en el que se
establece que si ambos coinciden, frente a terceros, el cambio de
residencia implicará el cambio de domicilio.

Esta contradicción ya había sido puesta de manifiesto por carnelutti en


relación con los artículos 16 (actual art. 43) y 17 (actual 44) del Código Civil
Italiano de 1865. El primero, en su opinión, representaba la fase posterior
lógica en la evolución del domicilio efectuada por la doctrina francesa, en
el sentido de desvincular completamente al mismo del elemento de la
morada y apoyarlo sustancialmente en el elemento de la actividad moral y
social de la persona. Lamentablemente, los legisladores no fueron
conscientes de esta innovación y, creyendo que el domicilio italiano era el
mismo que el francés, en el art. 17 reprodujeron el art. 103 del Código
napoleónico, relativo al traslado de domicilio.

Craso error, porque mientras el domicilio francés era, como el domicilio


romano, definido a través de la morada estable medida por la intención de
tener allí el centro de la propia actividad social de tal forma que un traslado
de domicilio exigía una habitación real, junto con la intención de tener el
principal establecimiento en el nuevo lugar, el domicilio italiano no resultaba
ya de la concurrencia de los dos elementos (residencia e intención del
principal establecimiento), si no sólo de la sede principal de los intereses.
«Existe concluye el autor una contradicción entre el art. 16 y el art. 17 del
Código civil italiano, norma esta última anacrónica y antinómica que ha
dado origen a que la evolución histórica y lógica del domicilio quede
incompleta».

Hoy en día, la doctrina en general, acepta que el domicilio es la sede


jurídica de las personas que la ley toma en consideración para su
localización jurídica y que, precisamente por servir al derecho para ubicar
la situación jurídica global de la persona, se contrapone a la noción de
residencia inestable, siendo caracterizado por un elemento material la

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residencia y uno espiritual la habitualidad Algunos autores, en cambio,
entienden que seguir la concepción romana de corpus y animus es
incompatible con la realidad económica del individuo y postulan abandonar
el elemento intencional o animus, entendiendo que «habitual» no debe ser
entendido como animus perpetuo manendi, sino como «normal y de
presumible continuación», requisito que debe reunir el corpus, único
elemento preciso.

Asimismo no faltan definiciones de domicilio que atienden a criterios


económicos como la sede principal de los negocios e intereses, mientras
se considera que la residencia es simplemente el lugar donde una persona
vive habitualmente. E incluso encontramos autores que consideran que el
domicilio constituye un vínculo de Derecho entre la persona y el lugar
(vínculo más o menos intenso en función de la duración en el tiempo y de
los intereses que le unan a ese lugar), mientras que la residencia es una
relación fáctica.

En atención a sus efectos, el domicilio puede ser general o especial (o


electivo): El general es el lugar que la ley considera como sede jurídica de
la persona para la generalidad de las relaciones jurídicas. El especial o
electivo es el lugar que eligen las personas para determinadas actuaciones
con independencia de que residan o no en el mismo, como son el domicilio
fiscal (para el pago de impuestos), el domicilio procesal (señalado a efectos
de determinar la competencia de los tribunales) o el domicilio administrativo
(que rige entre el administrado y la Administración)

2.- Domicilio y constitución de Domicilio.

2.1.- Domicilio.-

El domicilio, complementa la identificación de la persona que el


nombre había contribuido a asegurar: así como un individuo debe
tener un nombre, necesita una sede legal donde se le considere

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siempre como presente, aún sí, de hecho, esté momentáneamente
ausente de ella.

La necesidad de fijar a cada persona un domicilio es pues una


necesidad de orden general, puesto que junto con el nombre, el
estado civil y la nacionalidad es uno de los elementos que integran la
individualidad legal.

El domicilio no es tanto un hecho cuanto una relación de derecho,


permanente y constante, que consiste en una relación fija
establecida entre una persona y un lugar determinado : en “ otros
términos, es una sede de derecho, regular, estable y permanente".
tiene cierto carácter abstracto, ya que en algunos casos esta fuera ,de
.la contingencia real de habitación: una persona domiciliada en Lima
puede ir a pasar los meses de vacaciones fuera, sin perder por ello el
domicilio, ni cambiarlo. Según el C. C. el domicilio se constituye por la
residencia en un lugar con ánimo de permanecer Se constituye, pues,
"'factor et ánimo" por sus dos notas esenciales:

a) La habitación material, real en un lugar determinado.


b) La intención de fijar allí y de mantener allí esa habitación.

Por estas dos características se diferencia el domicilio de la simple


habitación y de la residencia. La habitación es un hecho puro: es el
lugar donde se halla uno pasajera o accidentalmente; como por
ejemplo el hotel donde se pasa una noche o algunos días.

La residencia tiene ya cierta permanencia y estabilidad, pero le falta


la intención de mantenerla fija en ese lugar. Es gracias a esa cierta
estabilidad que a la residencia se le reconoce ciertos efectos civiles,
por ejemplo en cuanto al matrimonio.

2.2.- Naturaleza Jurídica.-

 Teoria Obetiva: En esta teoría se da la materialización del hecho


de residir habitualmente en un determinado lugar.

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Es la Prueba directa, es decir, por el hecho de residir habitualmente
en un determinado lugar. Animus Real: Se manifiesta en un modo
indubitable, claro y explícito.
Animus Presunto: Se deduce de ciertos hechos que lo hacen
suponer.

 Teoria Subjetiva: Esta teoría se funda en la intención de


permanecer, habitar, residir en indeterminado lugar; es decir, se
trata de una espiritualización del concepto de domicilio.

Se caracteriza por la intención de permanecer (animus manendi),


habitar, en un determinado lugar. El animus, entendido como la
intención, se clasifica en dos:

Nuestro cuerpo de leyes asume la teoría objetiva del domicilio, en


contraposición con la teoría subjetiva, dentro de la cual, es
necesario, para la constitución del domicilio, a parte del hecho físico
de residir en un lugar determinado, expresar la voluntad de ello.
Dicha posición era asumida por el derogado código Civil Peruano de
1936.

Confirma la teoría objetiva, seguida por el actual código, el art. 39, el


cual establece que "el cambio de domicilio se realiza por el traslado
de la residencia habitual a otro lugar". Actualmente y en virtud del
numeral 33, sólo basta residir real y habitualmente en un lugar
determinado, para que se constituya el domicilio. Como ya se explicó
anteriormente, hay términos que se puede confundir, sobre el lugar
de vivienda de una persona, es decir:

1. Residencia: Lugar donde la persona vive usualmente, sola o con


su familia.
2. Domicilio: Lugar donde se ubica a la persona para sus efectos
civiles.

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3. Morada: Lugar de estancia transitoria para la persona, y por
consiguiente no es habitual.

2.3.- Concepto.-

El concepto de domicilio es fundamental para el Derecho.


Efectivamente los es porque la persona necesita un determinado lugar
para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones.

La persona en su vida de relación jurídica necesita ser ubicada en un


lugar del espacio. Ya que la como lo diría Alessandri existe una
relación permanente entre una persona y un lugar determinado en que
aquella se halla establecida, o se le supone para ejercer sus derechos
y cumplir sus deberes.

Sessarego, C. (2016) El domicilio, es pues, el asiento jurídico de la


persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para
imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes.

Doctrinariamente se puede distinguir al domicilio de la residencia y


ambos de la morada o habitación. El domicilio de una persona lo
determina la ley.

La residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su


familia, es habitual. La habitación o morada es el lugar donde
accidentalmente se encuentra a la persona, es temporal, aquí pues es
el lugar donde la persona se halla por cualquier circunstancia de
manera temporal, ya sea de vacaciones, por negocios o en el
desempeño de una comisión.

Puede suceder que el domicilio se constituya por la residencia, si así


lo determina la ley. En este último caso el dato formal coincide con el
fáctico, con la realidad.

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El domicilio es otro derecho de la persona, el cual tiene por finalidad
determinar su abandono en el espacio, para los efectos de ejercitar
los derechos o de cumplir obligaciones que se le imputan, así tenemos
diferentes conceptos.

Vásquez, A (2002) El domicilio, por sus efectos, se identifica con la


vida jurídica de la persona y tal personalizada dándole condición de
presencia puesto que legalmente responde a un aspecto de su modo
de ser en el derecho en función de la relación jurídica. Cabe añadir
que la persona jurídica también es titular de este derecho; así como
las organizaciones de personas no inscritas para las causales se
aplican las normas citadas del código civil.

Vásquez, A (2002) Define al domicilio de la siguiente manera es el


medio de localización de una persona, contribuye a su
individualización mediante la adquisición del sujeto a determinada
situación en el espacio.

Pero sin embargo muchos autores definen que el domicilio se concibe,


simplemente, como el lugar de residencia habitual o permanente de
una persona desde el punto de vista jurídico es el sitio en el cual se
presume que ejerce sus derechos y responde por sus obligaciones y
, por consiguiente , es el lugar donde se ubica geográficamente a la
persona y en donde se presume por los terceros y para la ley, que
puede ser encontrado, por cuanto toda persona debe tener un
domicilio, la ley generalmente establece que, de no presentarse los
requisitos de fondo establecidos para tenerlo como tal ,se tenga por
domicilio la simple residencia es decir, el lugar donde físicamente se
encuentre en un momento dado.

Estos requisitos de fondo o, mejor, los signos que exteriorizan la


existencia de un domicilio, están usualmente vinculados con el sitio
donde la persona vive establecida y acompañada de su familia o tiene
el asiento principal de su actividad profesional o comercial, en este
último caso tanto para personas naturales como para personas
jurídicas.

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El domicilio reviste modalidades, pero su esquema más simplificado
lo divide en “ domicilio voluntario, que es aquel que la persona puede
escoger y determinar libremente ,estableciéndose en un lugar o
tomando la decisiones que exterioricen su ánimo de permanecer en
él ,como ya lo dijimos, y “domicilio legal”, que es aquel que se impone
a determinadas personas en consideración a sus circunstancias
particulares, tal es el caso ,por ejemplo, en muchos países, del
domicilio de la mujer casada que sigue al de su marido, el domicilio
de los hijos, de los pupilos, de los criados o empleados domésticos,
que sigue el de sus padres, Tutores o patrones, etc., aparte de estos
también el llamado “domicilio especial” que es aquel que
generalmente por vía contractual, establecen las partes para el
cumplimiento de determinadas obligaciones o la satisfacción de
ciertos derechos.

Esta vinculación del individuo con una porción determinada del


territorio esta ubicación especifica de un lugar donde la ley presume
que se encuentra permanentemente para ejercitar derechos o
contraer obligaciones, tiene su importancia más relevante en materia
de competencia por cuanto, por regla general las controversias que
contra un individuo se adelanten, deben llevarse a cabo ante un de
los jueces de su domicilio.

El domicilio de las personas jurídicas es el establecido en sus


estatutos y en defecto del mismo, en la mayoría de las legislaciones
,aquel en el cual tengan la sede principal de sus negocios o la
administración social, sin embargo ,este concepto está tendiendo a
desmaterializarse, prueba de ello son las direcciones electrónicas.
Ello reviste particular importancia en lo que a notificaciones judiciales
se refiere.

2.4.- Domicilio, Residencia, Morada.-

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Existen ordenamientos en los cuales tiene relevancia la distinción
entre domicilio, residencia y habitación, considerando los elementos
que deben concurrir para la constitución del primero.

Se considera la residencia como elemento básico de hecho sobre el


cual se exige la concurrencia de un segundo elemento, de naturaleza
volitiva, consistente en el ánimo de permanecer en ella.

En este sentido, la doctrina nacional ha entendido que en esta


definición se comprenden dos clases de elementos a fin de poder
establecer el domicilio de una persona, requiriendo el Código la
concurrencia tanto de un elemento objetivo, la residencia, como de un
elemento subjetivo, el ánimo de permanecer en ella.

Por su parte, en oposición a este asiento de derecho, constituido por


el domicilio, encontramos el asiento de hecho de una persona, la
residencia, que corresponde a aquel lugar donde habitualmente ésta
vive, la cual puede ser una misma o distinta que el domicilio.

Como destaca Ducci, la residencia es siempre una noción concreta,


que a su vez se diferencia de la habitación en que aquí desaparece el
aspecto transitorio u ocasional. La residencia implica la idea de algo
estabilizado, la permanencia física de una persona en un lugar
determinado, en forma permanente o habitual, lo que no significa que
siempre, en todo momento, deba estar allí.

Un ejemplo: Al regular la declaración de un bien como familiar,


establece que procede respecto del inmueble que sirve de residencia
principal de la familia, con lo cual quiere significar precisamente eso,
la morada estable de la familia que tiene carácter principal.

Finalmente, respecto de la habitación, Alessandri señala que ella


puede ser considerada como una variante de la residencia, debiendo
entenderse por habitación el asiento ocasional y esencialmente
transitorio de una persona, como la ciudad que se visita en un viaje.
Por su parte, para Ducci, habitación o morada es una relación de

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hecho de una persona con un lugar donde permanece y generalmente
pernocta, pero que puede ser accidental, ocasional o transitoria.

En la doctrina comparada también se ha realizado esta distinción. En


Alemania, Enneccerus señala que el domicilio no es un mero
concepto de hecho, sino que tiene naturaleza jurídica. Por esta razón,
aunque casi siempre coincidirá con la residencia permanente de
hecho, con el lugar donde la persona habita, no será necesario que
esta relación exista.

En Francia, especialmente clara resulta la opinión de Beudant, según


el cual “importa a la regularidad de las relaciones civiles que toda cada
persona tenga una sede legal y permanente, donde se pueda recurrir
a ella, incluso cuando, de hecho, ella tenga su residencia en otra
parte: eso es precisamente el domicilio.

La habitación (morada) no es más que un puro hecho; es el lugar


donde se está, pasajera o accidentalmente. La residencia implica una
estabilidad, cierta permanencia; es la habitación estable y habitual”.

Una situación diferente se da en aquellos países que no otorgan


relevancia al elemento volitivo para la definición del domicilio, sino
solamente al carácter habitual o constante que presenta la
permanencia en un lugar determinado. En este sentido,
especialmente ilustrativas resultan las apreciaciones realizadas por
De Cossio respecto al sistema español, donde constata que “para el
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles,
dice el art. 40 del CC., el domicilio de las personas naturales es el
lugar de su residencia habitual y, en su caso, el que determine la ley.

Es decir, que no basta la mera permanencia en un lugar determinado


para que se entienda que en él tiene una persona su domicilio legal,
sino que se exige además la habitualidad, lo que determina, en
principio, que haya de reconocerse al sujeto del derecho una facultad
de elegir libremente el lugar que ha de servir de base a todas las
relaciones jurídicas.

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Este es el domicilio real. Contrariamente al domicilio, la residencia es
el lugar donde alguien se encuentra accidental, esporádica o
transitoriamente, sin que exista imposición ni voluntad alguna de
permanencia en el mismo (art. 69 LEC)”.15 Algo similar puede
señalarse ocurre en el Código civil de Perú, cuyo artículo 33 dispone
que “El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona
en un lugar”

2.5.- Caracteres Del Domicilio.-

a) Es necesario: nadie puede dejar de tener domicilio.


b) Es único: en principio nadie podía tener más de un domicilio pero
este principio no siempre tuvo vigencia tanto que ya los romanos
admitían que las personas podrían tener varios.
c) Voluntarios: la voluntad es determinante para la conciliación o
cambio del domicilio.
d) Es inviolable: nadie puede allanar el domicilio. Solo podrá ser
allanado por un juez competente, la Constitución Nacional dispone
que el domicilio de las personas es inviolable.

2.6.- Características Del Domicilio.-

a) Toda relación jurídica exige una sede legal, porque no se puede


concebir relaciones jurídicas, encaminadas a la adquisición,
modificación o extinción de derechos que tengan efectos fuera de
un lugar determinado.

b) Beneficia la función del derecho, otorgándole eficacia a los efectos


que produce un acto jurídico.

c) Consecuentemente, el domicilio sigue a la persona: en efecto,


convenida, una obligación, el deudor debe cumplir la prestación en

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su domicilio, como regla general, y si éste cambia el domicilio se
puede cumplir la prestación en el primer domicilio o en le nuevo.

d) No se puede concebir la existencia de una persona sin domicilio. Al


igual que el nombre, es un atributo de la persona. Si no tiene un
domicilio conocido, se le reputará el lugar donde sea habido

2.7.- Características del domicilio como atributo de la personalidad.-

El domicilio es considerado por la doctrina como uno de los atributos


de la personalidad, cumpliendo la función técnica de situar a la
persona en sus relaciones con los otros individuos18; constituyendo
una de aquellas propiedades intrínsecas a toda persona que forman
parte del concepto de personalidad del derecho privado.

En este sentido, según señala Josserand, el domicilio es una noción


abstracta y artificial, concepto de orden intelectual que procede de
una ficción, según la cual cada persona se reputa constantemente
presente en el lugar de su principal establecimiento; y que se opone
a la residencia, noción de orden material que constituye una realidad.

De ello se sigue como consecuencia que toda persona tiene un


domicilio, necesariamente, puesto que todo individuo tiene una
personalidad en la que el domicilio representa un atributo constante;
y nadie puede tener más que un solo domicilio, que un sólo
“establecimiento principal”, al igual que nadie puede tener más que
una personalidad.

Sin embargo, pese a lo correcto que pueda parecer desde un punto


de vista teórico, las consecuencias que el autor francés extrae del
domicilio no pueden aplicarse al caso chileno. En efecto, como
veremos más adelante, el Código nacional acepta la pluralidad de
domicilios, mientras que resulta discutible el que existan personas
sin domicilio en el sistema nacional.

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Alessandri.- Atribuye las siguientes características al domicilio:

a) Fijeza del domicilio: éste no cambia por el simple hecho de que


una persona se traslade a vivir a otro lugar;

b) Necesidad u obligatoriedad del domicilio: Puesto que la


personalidad atribuye sus caracteres a todas las instituciones que
la afectan, del hecho de existir la persona se sigue que tiene
necesariamente un domicilio. Los que piensan que el domicilio es
sólo un medio de individualizar a la persona, admiten la posibilidad
de que un individuo carezca de él o, lo que viene a ser lo mismo,
no tenga domicilio conocido. En todo caso las personas sin
domicilio constituyen excepción; la regla general es que todo
individuo tenga uno.

c) Unidad de domicilio: como la persona es una, dice la teoría


clásica, el domicilio también debe ser uno.

El domicilio como atributo de la personalidad presenta ciertas


peculiaridades. En primer lugar, cabe destacar que, a diferencia
de lo que ocurre con otros atributos, el domicilio puede ser objeto
de actos o declaraciones de voluntad.

Por otra parte, como hemos señalado, el Código admite la


constitución de múltiples domicilios generales, en la medida que
concurran los requisitos propios de ésta noción en los diversos
lugares en que se constituirá el domicilio, con lo cual no sería una
característica la unidad.

Finalmente, como su determinación dependerá de la concurrencia


de la residencia y del ánimo de permanecer en ella, su fijeza o
inmutabilidad es relativa, dado que la persona en cualquier

19
momento puede constituir un nuevo domicilio, llegando esta
facultad a ser, a juicio de Alessandri, de orden público.

Por otra parte, al igual que otros atributos de la personalidad, el


domicilio no es susceptible de una cesión entre vivos, ni de
transmitirse por causa de muerte; es inembargable y es
imprescriptible.

En términos generales, debemos decir que el domicilio se


mantiene mientras se conserven los elementos que permiten
definirlo en la relación entre una persona y un lugar determinado
y que, en caso de generarse este vínculo entre ese lugar y otra
persona, la relación se configurará de una forma completamente
independiente a la primera relación.

2.8.- Tipos de Domicilio.-

Antes de analizar los tipos de domicilio, tenemos que tener en cuenta


la definen sobre, algunos autores determinan que es el lugar donde
la persona vive con su familia normalmente. , precisa que “la
residencia en el lugar en que vive una persona de modo estable y
habitual”.

Por ello la residencia puede o no, según los casos, ser un elemento
constitutivo del domicilio, tal será su carácter cuando la ley determina
el domicilio concepto jurídico de la persona atendiendo a su
residencia concepto material.

a) El Domicilio Material.- El domicilio material es un dato técnico


determinado por ley, no debe confundirse este concepto jurídico
de domicilio con el de casa habitación espacio físico donde
efectivamente vive la persona, ni mucho menos con el de

20
dirección que no es más que el nominativo o si se quiere el signo
a través del cual se exterioriza el domicilio, la residencia o la
habitación.

b) Domicilio formal.- La residencia habitual y ello es importante en


cuanto si se hace referencia a la protección de la intimidad del
domicilio, este debe ser entendido en su aspecto material y dentro
de este contexto ya es posible comprender, con mayor exactitud,
que el domicilio ha sido el ámbito por excelencia de la intimidad.

Al postergarse históricamente el domicilio, indirectamente se


protegía a la vida privada de las personas. Posteriormente,
cuando la persona privada cobra desarrollo jurídico autónomo, el
domicilio es considerado como uno de los Recintos donde el ser
humano desarrolla su vida privada, no es el único aun cuando el
domicilio goza de protección autónoma, por otro lado la vivencia
rebasa las paredes de la residencia o domicilio en general.

2.9.- Importancia de Domicilio.-

2.9.1.- Ejercicio de ciertos derechos.

El domicilio sirve para determinar el lugar donde una persona


debe registrarse a efectos electorales, es decir para que este
sepa dónde va a emitir su voto.

1. Derecho al sufragio (para ejercitar derechos) con fines


electorales.
2. Para determinar el lugar donde una persona pueda
contraer nupcias, la ley establece que el matrimonio debe
celebrarse en el registro civil más cercano a uno de los
contrayentes (no es obligatorio, muchas veces al notario se
lo lleva al domicilio) fines electorales.
3. En los casos en declaración de ausencia y
consecuentemente con la declaración de fallecimiento
presunto.

21
2.9.2.- Ejercicio de ciertas acciones.

El artículo 10 del código de procedimientos civiles establece:


las reglas de competencia de un juez a efectos de que este
pueda conocer determinadas causas éstas las podemos
clasificar.

1. En acciones familiares (divorcio, asistencia familiar,


tenencia de menor, emancipación).
2. En acciones personales (créditos).
3. En acciones reales (bienes sean muebles o inmuebles).

Ejemplo, por ejemplo en una demanda de divorcio se inicia la


demanda donde vive el demandado, si la pareja a quien
queremos iniciar la demanda de divorcio se encuentra en
Santa Cruz, entonces debemos iniciar la demanda en Santa
Cruz por qué el juez competente es el de Santa Cruz.

Por ejemplo queremos dividir los bienes de un matrimonio por


causa de divorcio ¿dónde iniciamos la demanda para la
división de bienes? Se inicia el lugar donde se encuentran los
bienes.

2.9.3.- Realización de ciertos actos civiles.

Se refiere generalmente al pago de deudas y cumplimiento de


obligaciones.

2.10.- Clases de Domicilio.-

La doctrina autorizada ha clasificado de la siguiente manera:

2.10.1.- Domicilio general.- Es para el ejercicio de todos los


derechos en general en contraposición al especial, por ello
se sostiene que abarca la generalidad de los derechos y

22
obligaciones: pueden haber domicilios especiales que
concurran, pero si el núcleo común indiferenciado de las
obligaciones que no tengan un domicilio previsto para su
cumplimiento en particular; este tipo de domicilio tiene las
siguientes características:

 Necesidades.- No cabe la posibilidad jurídica de una


persona sin domicilio general.
 Unicidad.- Tampoco cabe la posibilidad de pluralidad
de domicilios generales, se entienden,
Simultáneamente.
 Mutabilidad.- Dado que el domicilio es un derecho de
la persona está dentro de sus facultades puede
cambiarlo

2.10.2.- Domicilio legal.- Es el que fija la ley en función de


presunciones basadas en el estado civil de la persona, su
condición, o en el cargo que desempeña es el caso del
articulo 37 código civil, el cual establece que los incapaces
tienen por domicilio el de sus representantes legales.

El del articulo 41codigo civil, establece que a la persona


que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada
en el lugar donde se encuentre o el del funcionario público
,según el artículo 38 código civil, determina que es el lugar
donde ejercen sus funciones.”

2.10.3.- Domicilio Real. Es el que tiene vigencia cuando no se


presenta alguno de los casos donde opere la presunción
legal, es el que tenemos regulado en nuestro código civil,
que determina que” el domicilio se constituye por la
residencia habitual de la persona en un lugar”

23
A diferencia de otros sistemas jurídicos, como el argentino,
español o brasileño, dentro del sistema nacional que se
constituya el domicilio real, solo basta el elemento objetivo,
de residir efectivamente en un lugar determinado y no se
requiere del elemento subjetivo del animus manendi.

2.10.4.- Domicilio Especial.- Es el impuesto por los mismos


particulares para ciertos casos, por ello se sostiene que
como verdadero atributo de la persona, debe tenerse en
cuenta el domicilio general, el especial, en cambio, no tiene
sus alcances ni cumple una función identificada con la
personalidad, pues tenerlo de la voluntad de aquella, el
Domicilio especial no es el único, pero si mutable, que
equivocadamente se le identifica con el domicilio legal.

Es el que se fija la ejecución de los mismos, este es el caso


de lo establecido en nuestro código establece que se
puede designar domicilio especial para la ejecución de
actos jurídicos. Esta designación solo implica
sometiéndose a la competencia territorial correspondiente
salvo pacto distinto.

2.10.5.- Domicilio procesal.- Es el que fijan las partes en el


proceso, es el que toda persona está obligada a constituir
al tomar intervención en un proceso judicial y o
administrativo y que debe hallarse dentro del radio del
juzgado o la institución administradora. El inciso 2 del
artículo 424 código procesal civil, establece como requisito
de admisibilidad de la demanda que se fije el domicilio
procesal del demandante.

2.10.6.- Domicilio matrimonial Que como indica nuestro código


civil, el domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges

24
viven de consumo o, en su defecto, el último que
compartieron.

Es necesario mencionar que actualmente existe un grupo


de códigos que apuntan hacia la concepción de un
domicilio único, Como es caso de los códigos francés,
italiano, suizo y en nuestro ordenamiento jurídico desde el
código civil de 1984 y otro grupo que admite la pluralidad
de domicilios, como el código civil alemán, el cual, en su
inciso 2 del artículo 7, admite que el domicilio puede existir
simultáneamente en varios lugares, el art. 32 del código
civil brasileño entre otro.

2.11.- Criterios En Relación Al Domicilio Por El Código Civil.-

 Se puede establecer un domicilio especial para la ejecución de


actos jurídicos.
 En el caso de darse una pluralidad de domicilio, el código civil
establece que a la persona se le considera domiciliada en
cualquiera de ellos.
 Los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes
legales.
 Los funcionarios públicos están domiciliados en el lugar donde
ejercen sus funciones.
 A la persona que no tiene residencia habitual, se considerada
por domicilio el lugar en el que se encuentren.

25
2.12.- El derecho a la inviolabilidad de domicilio y su regulación en el
Perú.

El Derecho a la Inviolabilidad del Domicilio (se encuentra regulado


en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art.
12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención
sobre los Derechos del Niño6 (Art. 16), de los cuales el Perú es
Estado Parte.

Nuestra Constitución Política, garantiza dicho derecho, en su artículo


2° inciso 9, agregando que “Nadie puede ingresar en él Domicilio ni
efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona
que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy
grave peligro de su perpetración.

Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son


reguladas por la ley”. Por su parte, el Tribunal Constitucional de Perú
ha referido que en su acepción específica “encarna el espacio físico

26
y limitado que la persona elige para domiciliar, quedando facultada
para poder excluir a otros de dicho ámbito impidiendo o prohibiendo
la entrada en él.

Mientras que en su acepción más amplia dicho derecho “encuentra


su asentamiento preferente, en la necesidad de preservar el carácter
privado e íntimo de lo que en él hay de emanación de la persona”.

Asimismo, dicho Tribunal ha señalado que no se trata de proteger


cualquier espacio físico respecto del cual el titular alegue su
vulneración, sino aquel que sea compatible con la privacidad de la
persona.

2.12.1.- Características y Excepciones del Derecho a la


Inviolabilidad del Domicilio

El domicilio es comprendido como la “morada destinada a la


habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en
lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta
parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o
transitorio”

2.12.2.- Los elementos que permiten su configuración son:

 Elemento físico.- La persona vive sin estar sujeta a


condiciones y ejerce su libertad más íntima.
 Elemento psicológico.- Se habita un lugar como
morada, sea permanente o transitoria, aun cuando el
lugar no reúna las condiciones mínimas para ello.
 Elemento auto protector.- Exclusión de terceros del
lugar destinado a la morada.

2.12.3.- Las excepciones al Derecho de Inviolabilidad de


Domicilio considerados en nuestra legislación son las
siguientes:

27
 Existencia de una orden judicial.
 Existencia de flagrancia de delito en el interior del
domicilio, o de muy grave peligro de su perpetración.
 Existencia de motivos de sanidad regulados por ley.
 Existencia de grave riesgo declarada por la ley

La aplicación de dichas excepciones tiene estrecha relación


con la obligación del respeto a las garantías judiciales y
debido proceso. Prueba de ello, es lo establecido por el
Tribunal Constitucional que señala respecto a cualquier
intervención en el ámbito de dicho derecho ha de respetar el
principio de reserva de jurisdicción. Adicionando que no sólo
basta que la ley establezca los límites a dicho derecho sino
además es necesario contar con una orden judicial que
autorice el ingreso no consentido al domicilio.

Así, la orden judicial debe cumplir con los siguientes


criterios:

 Estar Estrictamente Motivada.


 Contemplar Necesariamente Si Los Motivos Por Los
Cuáles Se Solicita Su Adopción Se Encuentra Previsto En
La Ley.
 Debe Tener Una Finalidad Constitucionalmente Legítima.
 Si La Ejecución Es Necesaria E Indispensable Para
Cumplir Dicha Finalidad.

28
3.- Domicilio en nuestro Ordenamiento Jurídico

3.1.1- Constitución del Domicilio.-

 ARTÍCULO 33.- “El domicilio se constituye por la residencia


habitual de la persona en un lugar”.

La persona, en su vida de relación jurídica, necesita ser ubicada en


un lugar del espacio. El domicilio es el asiento jurídico e la persona,
su sede legal, el territorio donde se le encuentre para imputarle
posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes.
Suele distinguirse el domicilio de la residencia y ambos de la morada
o habitación. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el lugar
donde normalmente vive la persona con su familia.
La habitación o morada es el lugar donde accidentalmente se
encuentra la persona.
La residencia es Habitual, la morada es temporal. Esta última se
constituye como el lugar donde la persona se halla por breve tiempo,
ya sea de vacaciones, por negocios o en el desempeño de una
comisión.
El domicilio es un dato técnico que proviene del elemento formal –
normativo, es decir, que lo prescribe la ley. Puede ocurrir que el
domicilio se constituya por la residencia, si así lo determina la ley.

29
En este último caso el dato formal coincide con el fáctico, con la
realidad.

Este artículo se presenta como respuesta para la supresión del


elemento subjetivo, el animus, para la constitución del domicilio de
la persona. A ello se ha admitido la posición que señala que el
domicilio debe fijarse, exclusivamente, en exclusión a un elemento
objetivo.
Así, el simple hecho de residir real y habitualmente en un lugar es
factor determinante para suponer que la persona lo ha escogido
como centro espacial propio de imputación jurídica. Para ello se
debe comprobar la nota de habitualidad.
Se ha preferido hacer la eliminación del elemento subjetivo del
domicilio por considerarla difícil y a menuda imposible de efectuarla
llegando al objetivo: entrar al mundo interior de la persona. Lo que
se presume, a fin de cuentas es la intención generalmente, en base
al hecho objetivo y perceptible, de residir habitualmente en un lugar.

El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en


un lugar. En nuestro código se menciona la residencia habitual.

La habitualidad es un factor de hecho que consiste en que lo usual


para la persona y su familia es el de tener sus actividades de vida
cotidiana en un determinado lugar preferentemente que en otros.

Lo usual es que cada persona tenga una sola residencia. Puede


frecuentar varios lugares en su vida cotidiana, pero siempre estará
referido principalmente, habitualmente a uno de ellos.
Esa será su residencia y en principio también su domicilio para
efectos civiles.
En este artículo se suprime el elemento subjetivo, en animus, para
la constitución del domicilio de la persona. Se ha admitido la posición
que el domicilio debe fijarse, exclusivamente e n atención al
elemento objetivo.

30
Es decir por el simple hecho de residir real y habitualmente en un
lugar es factor determinante para presumir que la persona ha situado
ahí su centro espacial de imputación jurídica.

Es preciso tener en cuenta la nota de habitualidad. En este artículo,


es necesario aclarar que estamos hablando de domicilio civil, que es
el domicilio para todos los efectos de la vida cotidiana y privada de
la persona.

3.1.2- Designación de Domicilio Especial.-

 ARTÍCULO 34.- “Se puede designar domicilio especial para la


ejecución de actos jurídicos. Esta designación sólo implica
sometimiento a la competencia territorial correspondiente,
salvo pacto distinto”.

Esta disposición permite que no sólo para los contratos se pueda


designar domicilio especial, sino para todos los actos jurídicos. Así
pues deviene en la facilidad para celebrar actos jurídicos.

El carácter jurídico y no fáctico del domicilio queda ratificado en este


artículo, que permite que las personas designen domicilio especial
para la ejecución de los actos jurídicos.

Pude ser para contratos, realizar pagos, enviar documentación, etc.


Este numeral, como es evidente, obedece a una razón práctica,
como es la de facilitar la celebración de actos jurídicos, el domicilio
especial, para la ejecución de los mismos, se limita al metimiento a
la jurisdicción territorial correspondiente.

Un ejemplo claro sería que en un contrato, una persona que vive en


Piura puede designar domicilio en Tumbes. Pero todos los
implicados saben que no vive en Tumbes, pero esta designación es
válida para el derecho. Ya que este domicilio sólo servirá para la

31
competencia de los tribunales, pero todas las demás obligaciones
deberán ser cumplidas en el domicilio constituido por la residencia
de cada parte.

3.1.3- Pluralidad de Domicilios.-

 ARTÍCULO 35.- “A la persona que vive alternativamente o tiene


ocupaciones habituales en varios lugares se le considera
domiciliada en cualquiera de ellos”.

El artículo 35 prescribe que la persona que vive alternativamente o


tiene ocupaciones habituales en varios lugares se le considera
domiciliada en cualquiera de ellos.
La norma no ofrece dificultad alguna en tanto su aplicación es usual
en el país y permite a los terceros ubicar con facilidad a la persona
a quien se imputa un deber o un derecho.

Se puede decir que una persona tiene residencia alternativamente,


cuando tiene varios lugares, lo que ocurre en gente adinerada que
deben realizar sus actividades con gran movilidad.

Estas personas moran indistintamente en más de un lugar. Tiene


que quedar bien claro que no se trata de alguien que tiene una
residencia habitual y frecuenta periódicamente otro.
Se le puede considerar residiendo indistintamente en cualquier lugar
de los establecidos.

32
Por ejemplo: Una persona que dicta clases en la universidad en un
determinado horario contando con una oficina, y a la vez, tiene su
estudio de abogado donde ejerce la profesión. Para efectos
laborales, la persona estará domiciliada tanto en la oficina de la
Universidad como en el local de su estudio de abogado.

Alejándonos de la tradición romanista, consideramos que el domicilio


general plural no se ajusta a la realidad de la vida humana –
dimensión fundamental de lo jurídico, ya que es normal que la
persona resida, habitual y simultáneamente, en varios lugares.
La persona, de acuerdo a la experiencia, tiene su sede en el lugar
de su residencia, donde habitualmente vive con su familia, aunque
por razones de negocios o de trabajo se desplace a otra sede.
En esta hipótesis no existe inconveniente legal alguno para
establecer que, en relación a sus actividades laborales o
profesionales, se le considere, para estos efectos, domiciliada en
cualquiera de dichos lugares.
Así lo preveía el artículo 140 del proyecto de la comisión
reformadora.

Estos domicilios no constituyen la residencia, el domicilio único y


general de la persona, sino domicilios especiales.
Se encentra cierta contradicción entre lo dispuesto en el artículo 33,
que hace coincidir residencia habitual con domicilio y el artículo bajo
comentario que admite, al mismo tiempo, la posibilidad de más de
un domicilio general al expresar que se pueda habitualmente vivir
alternativamente en varios lugares.

3.1.4- Domicilio Conyugal.-

 ARTÍCULO 36.- “El domicilio conyugal es aquel en el cual los


cónyuges viven de consumo o, en su defecto, el último que
compartieron”.

33
Se ha variado éste artículo ya que en el código civil de 1936, el varón
era quien fijaba el domicilio conyugal.

Hoy en día el citado domicilio es aquel en el cual los cónyuges viven


de consuno, y en su defecto, el último que compartieron. Es así que
el domicilio conyugal constituye de común acuerdo entre marido y la
mujer.

Este artículo fundándose en la igualdad de derechos civiles del varón


y la mujer, determina que el domicilio es aquel en el cual los
cónyuges viven de consumo y, en su defecto, el último que
compartieron.
Resulta así que el domicilio conyugal se constituye de común
acuerdo entre el marido y mujer, mediante la objetiva residencia
habitual en un determinado lugar.

Este artículo recurre a una ficción al determinar que, en defecto de


domicilio conyugal, se admite como tal al último que compartieron
los cónyuges. La solución no se ajusta a la realidad, es una ficción,
simulación que acoge el Código para suplir la ausencia de domicilio
conyugal.

3.1.5- Domicilio del Incapaz.-

 ARTÍCULO 37.- “Los incapaces tienen por domicilio el de sus


representantes legales”.

Es comprensible que los incapaces no puedan ejercer por sí mismos


el derecho de fijar, y libre y voluntariamente, su domicilio. En
ausencia de esta voluntad es la ley quien prescribe que el domicilio
de los incapaces será el de sus representantes legales.

34
Es pues una razonable derivación del estado de dependencia del
incapaz en relación a su representante.

En la medida que los representantes legales ejercen poder sobre sus


representados, y actúan por ellos en la vida jurídica, es por ello que
resulta completamente razonable que el domicilio del representante
de este último sea distinto a la de aquel.
De esta manera el representante estará más informa do que pueda
ser posible, de los asuntos que interesan a su representado.

La norma no presenta mayor problema tratándose de los casos de


patria potestad y de tutela, en la medida que estamos hablando de
menor e que no pueden ejercitar por sí mismos sino los actos
expresamente autorizados por la ley.

Sin embargo, sí debe ser matizada cuando se trata de la cura tela


porque los incapaces sometidos a ella pueden tener incapacidad
relativa o absoluta. En consecuencia, si la curatela ha sido instituida
no para toda su extensión de la capacidad del curado sino sólo para
ciertos aspectos de su vida.

3.1.6- Domicilio de Funcionarios Públicos y de personas que residen


temporalmente en el extranjero.-

 ARTÍCULO 38.- “Los funcionarios públicos están domiciliados


en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su
caso, de lo dispuesto en el artículo 33.
El domicilio de las personas que residen temporalmente en el
extranjero, en ejercicio de sus funciones del Estado o por otras
causas, es el último que hayan tenido en el territorio nacional”.
Es importante que los funcionarios públicos, en ejercicio de sus
funciones y para todo lo vinculado a sus actividades, domicilien en
el lugar donde desempeñan su función oficial.

35
Este numeral distingue el domicilio general del funcionario público,
al referirse al artículo 33 que establece que el domicilio se constituye
por la residencia habitual, de aquel otro domicilio especial en el que
dicho funcionario cumple su actividad laboral.

No se trata sin embargo, como el artículo 35 de una pluralidad de


domicilios, el funcionario público no vive ni tiene ocupaciones
alternativas en varios lugares, por lo que se entiende que aquí solo
se distingue con nitidez el domicilio general (residencia habitual) del
domicilio especial donde el funcionario ejerce su actividad o función
habitual.

A efectos de prescribir en el segundo párrafo, que el domicilio de las


personas que residen temporalmente en el extranjero, en ejercicio
de funciones del Estado o por otras causas es el último que hayan
tenido en el territorio nacional, debería entenderse en este caso que
la personas permanecen en el extranjero por breve tiempo ya que
de no ser así, por razones de habitualidad, tendría que
considerársele domiciliada fuera del país.

La comisión revisora introdujo el segundo párrafo de artículo que


estamos analizando, no previsto por la comisión reformadora, a
efectos de prescribir que el domicilio de las personas que residen
temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del estado
o por otras causas, es el último que “hayan tenido” en el territorio
nacional.

Debería entenderse en este caso que las personas permanecen en


el extranjero por breve tiempo ya que de no ser así, por razones de
habitualidad, tendría que considerárseles domiciliadas fuera del
país.
Adoptar una solución contraria significaría entrar en contradicción
con el principio contenido en los artículos 33 y 39 del código sobre
constitución y cambio de domicilio respectivamente.

36
El segundo párrafo del artículo bajo comentario, que es cierta
medida es la reproducción del artículo 26 del Código Civil de 1936,
guarda concordancia con la superada tesis de este en lo que
concierne a la constitución de domicilio.

3.1.7- Cambio de Domicilio.-

 ARTÍCULO 39.- “El cambio de domicilio se realiza por el traslado


de la residencia habitual a otro lugar”.

La posición adoptada por este artículo es coherente, con el artículo


33 que admite la existencia de sólo el elemento objetivo para su
constitución.
De ahí que es suficiente el simple hecho de trasladar la residencia
habitual de la persona de un lugar a otro para concluir que se ha
producido un cambio de domicilio.

Así pues el lo determinante para que se produzca un cambio de


domicilio es el hecho perceptible de residir habitualmente en lugar
diferente a aquel en que anteriormente se vivía.

Este artículo concuerda con el artículo 33 sobre la fijación de


domicilio, ya que solo basta trasladar la residencia habitual de la
persona de un lugar a otro para concluir que se ha producido un
cambio de domicilio. Esto se puede explicar en los siguientes

Ejemplos:

 Si alguien vive seis meses del año en un lugar y seis meses del
mismo año en otro lugar, de manera que cambia su vida habitual

37
de un sitio a otro, entonces está domiciliado en cada lugar en el
momento que reside allí.

 Si alguien muda su vida habitual a un nuevo lugar, cambia de


residencia, se produzca esta mudanza dentro del país o hacia el
exterior.

En este artículo ha ocurrido una variación fundamental de la posición


contemplada en el artículo 22 del código Civil de 1936.
En efecto, se ha eliminado en el artículo proyectado el requisito de
prestar una declaración expresa ante la municipalidad, así como la
espera de 2 años para poder determinar que la persona ha cambiado
realmente de domicilio.

3.1.8- Oposición al Cambio de Domicilio.-

 ARTÍCULO 40.- “El cambio de domicilio no puede oponerse a los


acreedores si no ha sido puesto en su conocimiento mediante
comunicación indubitable”.

Se establece en este artículo el deber de quien tiene la calidad de


deudor de poner en conocimiento de sus acreedores, por medio
indubitable, cualquier cambio de domicilio. De esta manera se está
protegiendo a los terceros que pueden verse sorprendidos con un
inesperado o clandestino cambio de domicilio de su deudor.

Esta norma busca dar seguridad jurídica a la partes de una relación


obligacional. Este artículo establece que quien tiene la calidad de
deudor, tiene el deber deponer en conocimiento de sus acreedores,
por medio indubitable, de cualquier cambio de domicilio.

38
El método más evidente es el de una carta notarial, o una notificación
por vía judicial. Es decir que se tiene que dar fe, y los mejores
caminos son el notario o el tribunal.

Si no lo hace así entonces los acreedores tienen el derecho de


seguirlo considerando domiciliado en el lugar que originalmente fijó
para tal efecto, esté o no allí ahora.

Este es otro caso en el cual se nota que residencia y domicilio no


son la misma cosa para el derecho y que el domicilio puede ser un
lugar que no tiene que ver en absoluto con la residencia de la
persona.

3.1.9- Persona sin residencia Habitual.-

 ARTÍCULO 41.- “A la persona que no tiene residencia habitual


se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentre”.

El numeral 41 reitera el principio contenido en el artículo 21 del


Código Civil de 1936. Su enunciación se funda en la necesidad
jurídica de situar a la persona en el espacio, de ubicarla en un lugar
para a imputación de facultades y deberes, es decir, tiene que ver
con la finalidad misma de la institución de domicilio.

La norma tiene un carácter supletorio frente a las disposiciones


consignadas en los artículos precedentes del código, en los cuales
se prevé aquello que resulta ser normal en la vida social, esto es la
fijación de un lugar habitual de residencia como constitutivo del
domicilio general de la persona o de un centro de trabajo como
prolongación de aquel.

Ninguna de persona puede ser teóricamente un in domiciliado. Su


calidad de sujeto de derecho exige una sede jurídica para la
imputación de derechos y deberes.

39
4.- APORTES

EXP N.º 3423-2003-AA/TC


LIMA
HERNÁN PALOMINO GUTIÉRREZ
Y OTRO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a 13 de julio de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,


con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Hernán Palomino Gutiérrez y


otro, contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 41 del cuadernillo, su
fecha 23 de diciembre del 2002, que declara improcedente la acción de
amparo de autos.

ANTECEDENTES

40
Los recurrente interponen acción de amparo contra el Juez del Octavo
Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa y el Banco Wiesse Sudameris S.A.A. alegando la
violación de los derechos constitucionales a la observancia del debido
proceso, al derecho de defensa y a la propiedad, vulneraciones que se
habrían cometido como consecuencia del proceso N.°. 2538-99 sobre
ejecución de garantía, incoada por Banco Wiese Sudameris S.A.A., ante
el Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa. Esta acción tiene
como finalidad que se reponga dicho proceso hasta el estado de ser
notificado con la Resolución N.°. 2, que admite la demanda y tener la
posibilidad de formular contradicción, pues refiere que han sido emplazados
en una dirección que no corresponde a su actual domicilio real.

El recurrentes también pide la nulidad de las resoluciones del Octavo


Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, mediante las cuales se
convoca a remate y se adjudica el inmueble de su propiedad al Banco Wiese
Sudameris S.A.A. (Expediente N.° 2538-99) aduciendo que solo hubo una
Audiencia Pública de remate el día 25 de noviembre de 1999, que fue
declarada desierta, indicando el Juzgado: “Declaro desierta la convocatoria
al Primer Remate, quedando expedita para la siguiente convocatoria, la que
deberá solicitarse con arreglo a ley”. Sin embargo, sin haber mediado
convocatoria para un segundo remate, el Juzgado mediante Resolución N.°
044, de fecha 19 de junio de 2001, adjudica y transfiere a favor del Banco
Wiese Sudameris S.A.A. el inmueble.
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 22
de mayo de 2002, declaró improcedente la demanda por considerar que se
trata de un proceso regular.

La recurrida confirmó la apelada por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS

41
1. Según se aprecia del expediente instrumental acompañado, se notificó la
demanda de Ejecución de Garantía a un domicilio distinto al del
demandante, conforme consta de la devolución de las cédulas de
notificación por parte de un tercero que corre a fojas 11. Tampoco, se ha
seguido el procedimiento de notificación establecido en el Art. 155°,
160°, 161° y 431° del C.P.C.

2. Debe tenerse en cuenta que la entidad demandante tenía conocimiento


del domicilio real de los demandados desde el 19 de diciembre de 1995,
es decir con varios años de antelación a la interposición de la demanda
de Ejecución de Garantía; conforme a las notas de cargo, instrumentos
que obran a fojas 28, 28 vlta; 29, 29 vlta; 30, 30 vlta. ; 31, 31 vlta; 32, 32
vlta. Y 33, 33 vlta. Abundando sobre la materia, corre en autos a fojas 8,
8vlta y 9, 9vlta; del Cuadernillo N.°.3 anexo, las constancias de
notificación de la demanda, indicando que se ”dejó bajo la puerta”.

3. Por consiguiente, la resolución cuestionada, afecta el debido proceso,


puesto que constituye contravención a las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso la falta de notificación de la demanda en la
forma preestablecida en el Código Procesal Civil.

4. De acuerdo a lo establecido por el Art. 33°, 39° y 40° del Código Civil: “el
domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un
lugar.” “El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia
habitual a otro lugar”. “El cambio de domicilio no puede oponerse a los
acreedores si no se ha puesto en su conocimiento mediante comunicación
indubitable.” En el presente caso, la prueba indubitable de cambio de
domicilio se demuestra fehacientemente con las notas de cargo y estados
de cuenta que el recurrente recibió del Banco Wiese Sudameris
S.A.A., en su nueva dirección, desde el día 19 de diciembre de 1995 y
continuo recibiéndolas de manera mensual continua durante los años
subsiguientes, en domicilio diferente al que se le notifico la demanda.

42
5. Conforme a reiterada Jurisprudencia de este Tribunal, la vía de amparo
no constituye una instancia de revisión de los procesos ordinarios,
independientemente de la instancia en que hayan concluido; únicamente
cabe transitar por dicha vía cuando se evidencia la afectación de los
derechos relativos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva,
así como de los derechos fundamentales que se encuentren relacionados
con ellos. (Expediente N.°. 1504-2002-AA/TC).

6. En materia al remate y adjudicación del inmueble ubicado en La Marina


D-17 del Distrito de Cayma, provincia del departamento de Arequipa, a
favor del Banco Wiese Sudameris S.A.A. el Octavo Juzgado
Especializado en lo Civil de Arequipa acorde con la resolución N.°. 003,
de fecha 25 de agosto de 1999 y que obra a fojas 11, del Cuadernillo N.°.
3, dispone: “La venta mediante remate en subasta pública del inmueble
dado en garantía”.

7. En Audiencia Pública, de fecha 25 de noviembre de 1999, cuya acta obra


a fojas 17 del Cuadernillo N.°. 003, el Octavo Juzgado Especializado en
lo Civil de Arequipa, declaro “desierta la convocatoria al Primer
Remate, quedando expedito para la siguiente convocatoria, la que
deberá solicitarse con arreglo a ley”. Abundando, el
juzgado: “deja constancia que existe un pedido de nulidad de actuados
formulado por la parte demandada pendiente de resolver”, con lo que puso
termino a la diligencia.

8. El Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, por resolución


N.°. 044, fechada en Arequipa el 19 de junio de 2000, resuelve: “adjudicar
y transferir a favor del Banco Wiese Sudameris S.A.A.el inmueble ubicado
en La Marina D-17 del Distrito de Cayma, provincia del departamento de
Arequipa”. Sin haber mediado una nueva convocatoria a segundo remate
conforme al Art. 742 del C.P.C. y contradiciendo su propio mandato de la
Audiencia Publica, de fecha 25 de noviembre de 1999, cuya acta obra a
fojas 17 del Cuadernillo N.°. 003, el Octavo Juzgado Especializado en
lo Civil de Arequipa, que declaro “desierta la convocatoria al Primer

43
Remate, quedando expedito para la siguiente convocatoria, la que
deberá solicitarse con arreglo a ley”.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad


que la Constitución Política del Perú le confiere,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda; y en consecuencia, NULO lo actuado


hasta la resolución N.° 002 de fecha 16 de julio de 1999, expedida por
el Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa; e
INSUBSISTENTE la resolución de fecha 23 de diciembre de 2002,
expedida por la Sala Civil de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la República.

2. Ordena que el Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa;


notifique el auto admisorio de la demanda de Ejecución de Garantía a
los recurrentes conforme a ley.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCIA TOMA

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EXP. N. 9662-2006 PHC/TC

LIMA NORTE

ÓSCAR EDUARDO GONZALES LOAYZA

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 27 de noviembre de 2006

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 27 de noviembre de


2006

VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Óscar Eduardo


Gonzales Loayza contra la sentencia de la Primera Sala Penal para Procesos
con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, de fojas 222, su
fecha 6 de octubre de 2006, que declara infundada la demanda de hábeas
corpus de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que, con fecha 12 de setiembre de 2006, el recurrente interpone demanda de


hábeas corpus con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución de

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fecha 5 de diciembre de 2005, emitida por el Cuarto Juzgado Especializado
en lo Penal, y de la Resolución de fecha 11 de julio de 2006, expedida por la
Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima Norte, que declara y confirma la procedencia de la
ministración provisional solicitada por el agraviado don Roberto Javier Bartolo,
en el proceso que se sigue al recurrente y otros por el delito de usurpación
agravada (expediente N. ° 2005-2277).

Alega que, con fecha 2 de setiembre de 2005, solicitó al juzgado que lo


instruye el uso de la palabra, a fin de que su abogado informara oralmente
respecto a la solicitud de ministración provisional, lo que proveyera: "téngase
presente en su oportunidad"; que sin embargo, vulnerando sus derechos de
defensa, al debido proceso, a la tutela procesal efectiva y la inviolabilidad de
domicilio, se ha dictado la resolución cuestionada, la misma que fuera
confirmada por la Sala Superior sin evaluar dicha irregularidad, "con el sólo
propósito de (. .. ) despojarlo de su legítima propiedad".

2. Que el artículo 2.9 de la Constitución señala que "Toda persona tiene derecho:
A la inviolabilidad de domicilio.
Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin
autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante
delito o muy grave peligro de su perpetración. ( ... )"; por ello, existe la
posibilidad de controlar el ingreso a un domicilio; sin embargo " ello no significa
la vulneración del derecho, sino una fórmula constitucional que limita el ámbito
de la inviolabilidad de domicilio" (STC N. 6165-2005-PHC/TC). y es que este
no es un derecho absoluto, como no lo es ninguno de los derechos
fundamentales, pues los límites de los derechos pueden ser impuestos por la
misma norma que los reconoce. De otro lado, el artículo 200. 1 de la Norma
Fundamental establece expresamente que el proceso constitucional de
hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o
los derechos constitucionales conexos a ella.

3. Que, en el presente caso, si bien se alega afectación de derechos


constitucionales susceptibles de tutela mediante el proceso de hábeas corpus,

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los hechos impugnados no tienen conexidad con el derecho fundamental a la
libertad personal, por cuanto se cuestiona presuntas afectaciones al derecho
de propiedad.

De otro lado, y aun cuando en el recurso de agravio constitucional se alegue


que dicho predio constituye el domicilio habitual, no se configura la aducida
vulneración a la inviolabilidad del domicilio en los términos constitucionales
antes descritos. Debe considerarse, además, que se pretende, a través del
presente proceso, impugnar una resolución jurisdiccional cuya legalidad ha
sido confirmada por la instancia ordinaria competente, ante la cual el abogado
de la parte ahora demandante pudo informar oralmente (fojas 112). Por
consiguiente, resulta de aplicación la causal de improcedencia prevista en el
artículo 5. o, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, toda vez que los
hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le


confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

AL V A ORLANDINI

BARDELLI LAR

LANDAARROY

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4.- CONCLUSIONES

 El domicilio es un atributo de la personalidad, por lo cual toda persona


debe poseerlo. Denominase domicilio general de una persona a su
asiento jurídico o sede legal, cuya necesidad se impone a efectos de
localizar a las personas para exigirles determinadas conductas o
realizarles notificaciones. En los lugares denunciados como domicilio las
personas se consideran presentes aunque en realidad allí no se
encuentren. Cuando se habla de domicilio sin otro aditamento, se
entiende que está referido al domicilio general.

 El domicilio es considerado por la doctrina como uno de los atributos de


la personalidad, cumpliendo la función técnica de situar a la persona en
sus relaciones con los otros individuos; constituyendo una de aquellas
propiedades intrínsecas a toda persona que forman parte del concepto de
personalidad del derecho privado.

 El Domicilio plural no se ajusta a la realidad de la vida humana, ya que no


es normal que la persona resida, habitual y simultáneamente en varios

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lugares. La persona tienen su sede, su lugar de residencia donde vive con
su familia, aunque por diversas causas de desplace de su sede de origen.
 El artículo 36 recurre a una ficción al determinar que el domicilio conyugal
sea admitido como tal el último que compartieron los cónyuges. Esto no
se ajusta a la realidad, esto lo hace el código para de alguna manera suplir
la ausencia de domicilio conyugal.
 El derecho que poseen tanto el deudor como los terceros ajenos a la
relación obligacional con el acreedor, para oponerse al cambio de
domicilio. Es una facultad que le permite a los acreedores resguardar sus
derechos consideren que podría verse afectados con el inesperado
cambio de domicilio del deudor.

BIBLIOGRAFÍA

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