ANALISIS DE LAS FORMAS DE CONTRATACION LABORAL

Cada vez que se requiere personal que labore dentro de una empresa, siempre
surgirá la consulta relacionada con la forma en la cual se contratará a la misma.
Allí intervienen varios factores:

 El aspecto legal para definir la modalidad a emplearse.

 Se analizará el gasto incurrido en el pago de la remuneración, procurando
la contratación de personal de manera regular, priorizando el menor costo
posible.
 Una variable que es utilizada también son aspectos relacionados con la
seguridad social, al igual que los elementos de seguridad de las áreas
donde prestará sus servicios, entre otros hechos.

En el presente punto analizaremos las formas más recurrentes utilizadas por las
empresas en la contratación de personal regulados por la legislación laboral
vigente. El objetivo es presentar los mecanismos de contratación laboral para que
se pueda identificar aquel que sea más eficiente.

No debemos olvidar que la contratación de personal parte de un inicio que está

relacionado con los tipos de labores que se pueden desarrollar al interior de la
empresa. La respuesta a ese análisis derivará la contratación a seguir.

LA CONTRATACION LABORAL DIRECTA:

A continuación analizaremos las modalidades de contratación laboral utilizadas

por las empresas de manera directa con el trabajador. Nos referimos a (i) a plazo
indefinido, (ii) a plazo fijo; y (iii) a tiempo parcial.

A PLAZO INDEFINIDO

En el caso que se opte por la contratación laboral a plazo indefinido, ello permitirá
a la empresa que el trabajador contratado pueda atender las labores de tipo
ordinaria y permanente que se presenten en cada oportunidad mientras esté
vigente la relación laboral.

Cabe indicar que la Ley de Protección de la Contratación Laboral, específicamente

en el texto del artículo 4º presume la existencia del contrato de trabajo, siempre
que se trate de una relación en la que exista remuneración otorgada por el
empleador al trabajador y que sus labores sean prestadas bajo una relación de
subordinación.

Bajo la modalidad de contratación indefinida no se requiere que el contrato se

encuentre en la modalidad escrita, por esta razón no existe la obligación de
presentarlo ante el Ministerio de Trabajo y si eventualmente la empresa deseara
presentarlo de todas maneras, dicho trámite no involucra algún gasto de la
empresa.

En este orden de ideas ARCE ORTIZ nos indica que si bien “la libertad de forma
que la LPCL, reconoce a este tipo de contrato laboral no exonera al
empresario del deber de registrar a sus trabajadores en sus respectivas
planillas de pago (Decreto Supremo Nº 001-98-TR, modificado por Decreto
Supremo Nº 017-2001-TR). Ante el incumplimiento de este deber corresponde
el pago de una multa de carácter administrativo”.

TOYAMA MIYAGUSUKU precisa que “El Derecho del Trabajo se inclinará

hacia la contratación por tiempo indefinido ya que proporciona al trabajador
un mayor grado de estabilidad en el empleo; mientras que, muy por el
contrario, el empleador preferirá la contratación temporal ya que genera
menos costos y facilita la ruptura de la relación laboral permitiendo la
adaptabilidad de la empresa a las condiciones del mercado”.

A PLAZO FIJO

A este tipo de contrato también se le conoce como contrato de tipo modal o a

plazo determinado. Esta es una modalidad de contratación laboral que las
empresas han ido utilizando más a menudo, sobre todo aquella en donde se
busca justificar la contratación de personal bajo el argumento que se trata de un
inicio o incremento de actividades.

Otra de las modalidades utilizadas bajo este rubro está las relacionadas con las
necesidades del mercado, argumentando que es necesaria y justificada la
naturaleza temporal, lo cual permitiría en cierto modo al vencimiento del contrato
no efectuar renovaciones al trabajador. Ello determina una flexibilidad y margen
muy amplio al empleador, a diferencia del contrato a plazo indeterminado que
analizamos anteriormente.

Debemos indicar que las modalidades utilizadas en este tipo de contratación

justifican solo su uso por un determinado número de años, conforme observamos
a continuación:

 Para el caso del contrato de inicio de actividad – Plazo de 3 años.

 Para el caso del contrato que justifica las necesidades del mercado –
Plazo 5 años.
 Para el caso del contrato de reconversión empresarial – Plazo 2 años.
 Para el caso del contrato ocasional – Plazo 6 meses cada año.

El problema que puede presentarse en el trabajador es una cierta sensación de

inseguridad cada vez que se acerca el vencimiento del plazo del contrato y espera
una renovación posterior. Tomando en cuenta que al tratarse de contratos de
naturaleza temporal, considerando además un plazo fijo, ello determina que el
empleador tiene la prerrogativa de no renovar el contrato al trabajador que a su
juicio no desea contratar.

Este margen de maniobra que tiene el empleador puede llegar a no otorgar

inclusive alguna explicación al trabajador por la no renovación del contrato.

Es pertinente indicar que los contratos a plazo fijo mencionados en este punto se
celebran pos escrito de manera obligatoria y deben presentarse ante el Ministerio
de Trabajo dentro del plazo de los quince (15) días posteriores, debiendo
sustentarse la causa objetiva que motiva la contratación del personal.

BENAVENTE indica que “Constituyen causales de abuso el utilizar este tipo

de contratos cuando no existe una causa objetiva habilitante. Es ahí cuando
nos encontramos frente a un uso fraudulento”.

AELE precisa con respecto a este tema lo siguiente “En la actualidad existe la
creencia que contratar a un trabajador a plazo fijo es fácil, pues solo se
requiere la elaboración del contrato y su presentación a la Autoridad de
Trabajo. Error más grande aun.

Creemos que lo fundamental en la contratación a plazo fijo es la

determinación de dos decisiones importantes para la empresa:

a) Una relacionada con la Matriz de contratación, entendiendo por ella las

modalidades de contratación que requiere la empresa de acuerdo a sus
necesidades, sean del régimen laboral general o de los regímenes
especiales.

b) Aplicar la modalidad de contratación que legalmente es procedente,

observando los requisitos y condiciones del caso”.

A TIEMPO PARCIAL

SELMA PENALVA indica sobre el tema de contratación parcial lo siguiente: “Hoy

con frecuencia la contratación laboral se aparta del modelo de contrato de
trabajo tradicionalmente considerado <típico>. En la última década, las
formas de contratación laboral temporal o a tiempo parcial irrumpen en la
sociedad con más fuerza, apoyándose en la regulación legal que cada vez
les es más favorable, ofreciendo un nivel de protección menor de lo que
correspondería a un contrato de trabajo <modélico>”.

Bajo esta modalidad de contratación laboral la prestación de servicios se realiza

por parte del trabajador a favor del empleador en una jornada de trabajo inferior a
la jornada ordinaria del centro de trabajo, permitiendo de este modo que la
prestación de servicios sea en parte de la jornada laboral de la empresa, en
determinados días de la semana previamente acordados, a ciertas horas del día,
algunas semanas del mes e inclusive en algunos meses del año.

Se considera una jornada parcial de trabajo aquella que tiene una jornada inferior
a las cuatro (4) horas del día.

El trabajador que presta servicios bajo esta modalidad se encuentra desprotegido

de algunos derechos laborales que le corresponderían si es que laborara en una
jornada completa de ocho (8) horas.

¿Cuáles son los derechos que pierde este trabajador por no laborar la
jornada completa?

En realidad son tres: (i) Compensación por Tiempo de Servicios – CTS, (ii)
Protección contra el despido arbitrario, y (iii) Descanso Vacacional.

DOLORIER TORRES nos explica con un cuadro 20 la identificación de los

beneficios laborales que les corresponde a estos trabajadores.

BENEFICIO

a) Contrato a tiempo b) Contrato a tiempo

parcial por menos de 4 parcial por 4 o más horas de

horas de servicios servicios

TIPO DE CONTRATO

1. Gratificación por fiestas

patrias y navidad
SI SI

1. Compensación por
tiempo de servicios –
CTS
NO SI

1. Vacaciones
SI SI

1. Indemnización por
despidos arbitrario
NO SI
LA CONTRATACION EXTRA-LABORAL DIRECTA:

En este tipo de contrataciones no interviene el derecho laboral ya que

corresponden al ámbito del Derecho Civil y Mercantil, siempre que no exista de
por medio subordinación, toda vez que de presentarse la misma el contrato se
desnaturalizaría y sería netamente laboral.

LOCACIÓN DE SERVICIOS

Conforme lo determina el texto del artículo 1764° del Código Civil se regula el
contrato de Locación de Servicios, precisando que “Por la locación de servicios
el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus
servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una
retribución”.

Bajo esta forma de contratación se vincula personalmente al locador con el

comitente, bajo el principio de la no subordinación. Ello determina que si existiera
el elemento de la subordinación, se apreciaría que el contrato ha sido fingido o
utilizado indebidamente para esconder una relación laboral, lo cual
desnaturalizaría el contrato, variando el ámbito de aplicación del ordenamiento
civil al laboral.

El objeto de contratación bajo esta modalidad involucra todo tipo de servicios que
pueden prestarse de tipo intelectual o material, de conformidad con lo señalado en
el artículo 1765° del Código Civil.

En este tipo de contrato lo que se destaca es la prestación personal del servicio.

Así el texto del artículo 1766° del Código Civil indica que “El locador debe
prestar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su propia
dirección y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboración de
otros está permitida por el contrato o por los usos y no es incompatible con
la naturaleza de la prestación”.

¿Cuál es el plazo máximo que se puede celebrar un contrato de Locación de

Servicios?

Conforme lo indica el texto del artículo 1768° del Código Civil “El plazo máximo de
este contrato es de seis años si se trata de servicios profesionales y de tres años
en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo
indicado sólo puede invocarse por el locador”.
CONTRATOS DE OBRA

Este es otro tipo de contrato de ámbito civil. La regulación se encuentra en los

artículos 1771° al 1789° del Código Civil.

El texto del artículo 1771° define dicho contrato del siguiente modo “Por el
contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el
comitente a pagarle una retribución”.

Cabe mencionar que el contratista no puede subcontratar íntegramente la

realización de la obra, salvo autorización escrita del comitente. Conforme lo indica
el texto del artículo 1772 del Código Civil, además, de producirse alguna
circunstancia que genere algún problema la responsabilidad frente al comitente es
solidaria entre el contratista y el subcontratista, respecto de la materia del
subcontrato.

¿Cuál es la obligación del comitente?

El artículo 1773° del Código Civil precisa que los materiales necesarios para la
ejecución de la obra deben ser proporcionados por el comitente, salvo costumbre
o pacto distinto.

¿Cuál es la obligación del contratista?

El artículo 1774° del Código Civil considera que el contratista está obligado:

1. A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su

defecto, en el que se acostumbre.
2. A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala
calidad de los materiales proporcionados por éste, si se descubren antes o
en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular.
3. A pagar los materiales que reciba, si éstos, por negligencia o impericia del
contratista, quedan en imposibilidad de ser utilizados para la realización de
la obra.

¿Se puede inspeccionar la obra?

Conforme lo indica el artículo 1777° del Código Civil, el comitente tiene derecho a
inspeccionar, por cuenta propia, la ejecución de la obra. Cuando en el curso de
ella se compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y según las reglas
del arte, el comitente puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se
ajuste a tales reglas. Transcurrido el plazo establecido, el comitente puede solicitar
la resolución del contrato, sin perjuicio del pago de la indemnización de daños y
perjuicios.
Tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga
duración, el inspector deber ser un técnico calificado y no haber participado en la
elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la
ejecución de la obra.

¿Existe el derecho a la comprobación de la obra?

En aplicación del artículo 1778° del Código Civil el comitente, antes de la

recepción de la obra, tiene derecho a su comprobación. Si el comitente descuida
proceder a ella sin justo motivo o bien no comunica su resultado dentro de un
breve plazo, la obra se considera aceptada.

En caso que bajo esta modalidad contractual se aprecia que existe subordinación
de parte del contratista hacia el comitente, el contrato se desnaturaliza y tendrá
carácter laboral, sobre todo por aplicación del principio de primacía de la
realidad.

Con respecto a la aplicación del Principio indicado en párrafo anterior SILVA

ORMEÑO precisa que “El principio de la primacía de la realidad es aquel por
el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se
ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la
práctica, con éste principio se establece la existencia o no de una relación
laboral y con ello se procede a la protección que corresponde como tal”

MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES

Las modalidades formativas cuentan con una legislación especial, la cual está
representada por la Ley N° 28518, norma que aprobó la Ley sobre medidas
formativas laborales. Su reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N° 007-
2005-TR.

El artículo 1º de la citada Ley indica que las modalidades formativas son tipos
especiales de convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante
el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional.

En concordancia con lo antes indicado el texto del artículo 3º precisa que las
modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a
la específica que la presente ley contiene.

El artículo 2º de la Ley Nº 28518 considera los tipos de modalidades formativas,

las cuales se indican a continuación:
 1. Del aprendizaje
a) Con predominio en la empresa.
b) Con predominio en el Centro de Formación Profesional.
c) 1 Prácticas pre-profesionales.
2. Práctica profesional.
3. De la Capacitación laboral juvenil.
4. De la Pasantía.
a) De la pasantía en la empresa.
b) De la pasantía de docentes y catedráticos.
5. Actualización para la reinserción laboral.

Coincidimos con TOYAMA MIYAGUSUKU cuando indica que “… las

modalidades formativas han sido estructuradas en torno a la conciliación
entre la educación superior y la actividad productiva empresarial, entre los
sistemas educativos y laborales, la adecuación entre la teoría y la práctica;
empero, no debe perderse de vista que, con las variaciones del mercado de
trabajo, en algunos países, las reformas laborales están distanciándose de
esta finalidad, orientándose a la fijación del contrato de prácticas, pasantías,
entre otros como mecanismo de entrada al mercado de trabajo de la
población joven”.

¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DE PARTE DE LA EMPRESA?

A continuación se enumeran las principales obligaciones que corren por cuenta de

la empresa:

(i) Adoptar y cumplir los planes y programas formativos.

(ii) Proporcionar la formación técnica necesaria para la formación laboral.
(iii) Pagar puntualmente la subvención económica convenida.
(iv) Otorgar descanso semanal y en días feriados con goce de subvención
económica.
(v) Otorgar descanso de 15 días luego de 12 meses de formación.
(vi) Otorgar media subvención económica cada 6 meses de formación.
(vii) No cobrar suma alguna por la formación.
(viii) Cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes.
(ix) Brindar facilidades para la afiliación a un sistema previsional.
(x) Emitir los informes que requiera el CFP.
(xi) Otorgar el certificado que corresponda al término del período de formación.

¿CUÁLES SON LOS LÍMITES DE HORAS EN LAS JORNADAS FORMATIVAS?

A continuación se enumeran las principales obligaciones que corren por cuenta de

la jornada formativa responde a las necesidades propias del proceso formativo, no
pudiendo exceder de los siguientes límites:
 MODALIDAD LIMITE DE HORAS
Aprendizaje predominio en empresa 8 horas diarias o 48 horas semanales

Aprendizaje predominio en CFP 6 horas diarias o 30 horas semanales

Práctica profesional 8 horas diarias o 48 horas semanales

Capacitación laboral juvenil 8 horas diarias o 48 horas semanales

Pasantía 8 horas diarias o 48 horas semanales

Actualización para reinserción laboral 8 horas diarias o 48 horas semanales

Es pertinente indicar que en el caso de la duración de la jornada formativa de los

adolescentes, ésta no puede exceder de los límites establecidos en el Código del
Niño y del Adolescente.

¿BAJO QUE CIRCUNSTANCIAS EXISTE DESNATURALIZACIÓN DE LAS

MODALIDADES FORMATIVAS?

Tengamos en cuenta que las modalidades formativas se desnaturalizan y se

convierten en relaciones de trabajo cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos:

a. No existe convenio firmado por las partes.

b. No se ejecuta la capacitación convenida.
c. El convenio se ejecuta después de su vencimiento o excede el plazo máximo
previsto.
d. Se incorpore como beneficiario a trabajador o trabajador destacado en la
empresa.
e. Se presente documentación falsa para incrementar el número de beneficiarios.
f. Exista simulación o fraude
g. Se excedan los porcentajes limitativos.

4.3 LA CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA:

En este tipo de contratación la empresa no contrata a los trabajadores

directamente sino que efectúa una contratación de una empresa que le provee de
trabajadores, para que éstos laboren en su empresa pero no están a su cargo el
pego de su remuneración ni tampoco el de sus beneficios sociales, al igual que la
carga social.

Bajo esta modalidad tenemos dos figuras jurídicas utilizadas por las empresas: (i)
La intermediación laboral y (ii) la tercerización, el problema es que este tipo de
contratación origina en muchos casos violaciones a la normatividad laboral, sobre
todo en perjuicio del trabajador contratado por la empresa proveedora de los
servicios.