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I. Derecho público romano.

Tema 1.
Fuentes de conocimiento de la historia de Roma: orígenes de Roma. Augures y
arúspices. Nombre de los ciudadanos romanos.

Tema 2.
Concepto romano del derecho: el ius. El fas. La iustitia. La aequitas. Los tria
iuris praecepta.

Principales clasificaciones del derecho romano. Los fundamentos romanos de


las fuentes del derecho. Evolución política de Roma. Fases del derecho romano

ORÍGENES DE ROMA

En torno al 1000 a.C. los latinos se asentaron sobre siete colinas. La ciudad de Roma se
desarrolló progresivamente y, bajo el influjo de diversas poblaciones, introdujo cambios en
el sistema legislativo y en la forma de gobierno.

Augures y arúspices

A aruspicina era una disciplina adivinatoria propia del pueblo etrusco, pero no exclusiva de
él, y pasó a través de ellos a los romanos. Según los etruscos fue revelada por su dios Tages
y se contenía en unos libros denominados libri haruspicini, fulgurales et tonitruales sobre
adivinanza por examen de vísceras e interpretación de señales de rayos y truenos,
respectivamente. Una tradición errónea transmitida por Diodoro de Sicilia indicaba que el
primer arúspice fue Rómulo. El colegio de arúspices romano tenía, como todos los otros,
sus registros y sus anotaciones y era un honor reservado a las mejores familias formar parte
de él; los mejores linajes enviaban a sus hijos a estudiar la aruspicina a Etruria. Contó con
sesenta miembros durante el Imperio Romano y algunos de ellos acostumbraban a seguir
los ejércitos para examinar las entrañas de las víctimas de los sacrificios a los dioses antes
de la batalla, a fin de predecir su resultado. Se distinguían por tener los mismos vestidos
que los augures y llevar como ellos el lituus en la mano; ordinariamente se ven en los
monumentos antiguos vestidos con túnicas de mangas cortas y toga.

Los arúspices de Etruria fueron consultados en privado durante toda la República y el


Imperio Romano. El Senado romano tenía a la «disciplina etrusca» en gran consideración y
consultaba a los arúspices antes de tomar una decisión. El emperador Claudio estudió el
idioma etrusco, aprendió a leerlo, y creó un «Colegio» de 60 arúspices que existió hasta el
408. Ofrecieron sus servicios a Pompeyano, prefecto de Roma, para salvar la ciudad del
asalto de los godos; el obispo cristiano Inocente, aunque reticente, aceptó esta proposición a
condición de que los ritos permanecieran secretos. Como es sabido, su práctica tuvo poco
efecto sobre las invasiones. Llegó a practicarse, pues, incluso a lo largo del siglo VI.
En la antigüedad, el arúspice interpretaba la voluntad divina leyendo las entrañas de un
animal sacrificado según el principio del microcosmos y macrocosmos por el cual lo que
acaece abajo es un reflejo que corresponde a cuanto acaece arriba. El animal era
ritualmente abatido, el arúspice podía entonces examinar el tamaño, la forma, el color, los
signos particulares de ciertos órganos, generalmente el hígado, del que se han hallado
maquetas de bronce que se usaban para enseñar este tipo de adivinación, como el de
Piacenza en Etruria; pero la disciplina es más antigua y se daba ya en otras culturas: existe
también un ejemplar hitita proveniente de Boghazkoi, y una versión babilónica. Por fin,
cuando el animal era sacrificado, la carne era asada y dividida entre los participantes en la
ceremonia en el transcurso de un banquete. El órgano dividido en cuatro partes,
correspondientes a los cuatro puntos cardinales, cada uno de ellos, representaba la
residencia de algunas divinidades, invocadas, a las cuales el oficiante pedía la intercesión
en los asuntos humanos.

Augur

Un augur era un sacerdote de la Antigua Roma que practicaba oficialmente la adivinación.

Los augures existían desde la fundación de Roma, ejerciendo una práctica tomada de
griegos y etruscos. Su corporación constituía uno de los cuatro prestigiosos colegios
sacerdotales de la Antigua Roma. Era un cargo oficial, aunque también había augures
particulares. Únicamente los magistrados podían consultar a los augures oficiales, en
recintos especiales. El cargo oficial era vitalicio, compatible con magistraturas o con otros
cargos sacerdotales. Disponían para su labor de dos tipos de libros: rituales y de
comentarios. Los primeros contenían fórmulas fijas; los segundos recogían resúmenes de
las actuaciones. Había dos clases de augures:

Los que impetraban a los dioses la manifestación de su voluntad, mediante fórmulas


rituales;

Los que descifraban los signos de la voluntad de los dioses, manifestada sin previa
solicitud. Estos fueron los más importantes, hasta el punto de que con solo declarar que los
auspicios eran desfavorables, podían anular asambleas, elecciones o cualquier resolución de
los magistrados.

En principio el cargo estaba reservado a los patricios, pero, a partir de la Lex Ogulnia,
quedó accesible a los plebeyos. En tiempos de la monarquía eran elegidos por el rey. Con la
República, al principio eran elegidos por cooptación en el Colegio, pero luego fueron
elegidos por el pueblo, con la excepción del período de la dictadura de Sila, en que se
volvió al sistema anterior. Finalmente, en el Imperio fueron nombrados por el emperador.
El cargo quedó suprimido por el emperador Teodosio.

Tipos de adivinación
Señales del cielo. En el caso de rayos y relámpagos, estimaban el augurio favorable, si
mirando al sur, caían a su izquierda (derecha de Júpiter).

Gritos y vuelos de aves. Analizaban el graznido de cuervos, grajos y lechuzas. También el


vuelo de águilas, buitres y halcones.

Ingesta de los pollos sagrados. Se estimaba auspicio favorable si tenían apetito y


desfavorable si estaban inapetentes.

Posiciones y actitudes de mamíferos y reptiles.

Acontecimientos imprevistos extraordinarios. En general, considerados de mal augurio.

"Adivinación en la disposición de tripas de animales"

Nombre De Los Ciudadanos Romanos

Dime cómo te llamas y te diré qué romano eres

Texto de Javier Ramos/ La vida en Roma

Normalmente, un nombre romano se componía de tres partes:

praenomen o nombre de pila,

nomen o apellido de la gens o linaje, y

cognomen o nombre de la una familia concreta dentro de la gens.

familia-romanaSiguiendo este esquema un nombre romano completo adoptaría una forma


como esta:

Publio Cornelio Escipión, es decir, Publio de la gens Cornelia de la rama de los Escipiones,
o Cayo Julio César, Cayo de la gens Julia de la rama de los Césares.

EL PRAENOMEN

Los praenomina más normales eran poco más de veinte, por lo que se repitían muchísimo:
Cayo, Tiberio, Tito, Marco, Publio, etcDe la lista de praenomina habitual en su familia, el
padre le ponía uno a su hijo en el noveno día después de su nacimiento, el dies lustricus.
Entonces existía la costumbre de que el padre le diera su propio praenomen a su primer hijo
nacido. Así, Lucio significaba ‘nacido de día'; Manio, ‘nacido en la mañana'; Quinto, Sexto
Décimo, Póstumo, etc. indicaban la sucesión en la familia.

Padre-hijo_romanoLos niños, esclavos o amigos íntimos se dirigían a su padre, señor,


amigo o ciudadano solo con su praenomen.
Pero lo que importaba en Roma no era tanto quien se era o qué nombre y apellidos se
adoptaban, sino dónde estaba situado a nivel social, a qué estirpe se pertenecía. Y ahí
cobraba verdadero protagonismo el nomen, o nombre de la familia.

EL NOMEN

Terminaba originalmente en -ius, sufijo conservado con devoción por las familias patricias.
Pertenecía por costumbre a todos los relacionados con una gens, tanto fuesen romanos
patricios o plebeyos.Livia

Las mujeres normalmente recibían el nombre de la gens familiar, lo que daba lugar a
muchas confusiones. Las mujeres de la gens Cornelia por ejemplo, se llamarían todas ellas
Cornelia. Para distinguirlas se usaban números ordinales como Prima o Tercia, o los
comparativos Mayor y Menor, o sufijos diminutivos como -ila: Livila, de la gens Livia.
Con el tiempo, muchas mujeres adoptaron el cognomen o apellido de la rama familiar, por
ejemplo Pompeya Magna.

EL COGNOMEN

El cognomen era el tercer nombre de un ciudadano romano. Servía para diferenciar ramas
familiares dentro de cada estirpe o gens. Con normalidad, tenía que ver con un atributo
físico como Estrabón, ‘bizco’, Rufo, ‘pelirrojo’ o César, ‘velludo’.

También podía conseguirse un cognomen por proezas militares, como Torcuato, ‘el que
ganó una torques’, Africano por vencer en África, Asiático por triunfar en una campaña en
Asia, etc.

Había algunos romanos que se ganaron el cognomen no por una hazaña, sino por una pifia,
como el cónsul Cneo Pompeyo, que perdió una batalla naval y fue capturado por los
cartaginenses, lo que le valió el sobrenombre de Asina, ‘burra’. A diferencia del resto de
nombres, éste no se heredaba.

De ese modo, un nombre romano completo adoptaría una forma como Publio Cornelio
Escipión, es decir, Publio de la gens Cornelia de la rama de los Escipiones, o Cayo Julio
César, Cayo de la gens Julia de la rama de los Césares.

Concepto romano del derecho

El derecho romano fue el ordenamiento jurídico que rigió a los ciudadanos de la Antigua
Roma, en un espectro histórico que a la par de la fundación de Roma (según la tradición, el
21 de abril de 753 a. C.) y que se extiende hasta mediados del siglo VI d.C., época en la que
tuvo lugar la labor compiladora del emperador Justiniano I, que desde el Renacimiento se
conoció con el nombre de Corpus Iuris Civilis. El Corpus es sin duda el texto legal más
influyente de la historia de la humanidad, pues es la base del derecho de gran cantidad de
países de todo el mundo.

El ius

Ius es un término del derecho romano; su definición hoy en día podemos equipararla a la
del derecho objetivo: se refiere al conjunto de reglas y normas que conforman un
ordenamiento jurídico.

El término Ius es la palabra en latín que hace referencia al Derecho objetivo, es decir la
norma (lex-ius-regula) y en sentido subjetivo la "facultas", entendida como el poder
jurídico que concretamente pertenece a un sujeto de derecho en cierto momento; solamente
que la concepción clásica de la "facultas" va inesperadamente unida a la idea de Actio; esto
es, como poder de acudir a los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no hay
verdadera "facultas" sin su Actio respectiva, de aquí que el derecho clásico se presenta más
como un sistema de acciones que de derechos subjetivos. Está situación cambia cuando se
concibe la idea general de una sola acción separada de los derechos subjetivos.

El derecho romano se divide, a grandes rasgos, en derecho público y en derecho privado,


igual que el derecho contemporáneo. Asimismo, ramas del derecho actual, como el derecho
penal, el derecho tributario o el derecho administrativo, existieron en la Antigua Roma.

El fas

En el derecho romano se entendía por fas el derecho de los dioses, es decir, lo permitido y
manifestado por la divinidad.

El fas era dado por los sacerdotes y se contraponía, como derecho divino, al derecho
humano o ius.

Ius: es la voz latina que se corresponde con nuestro término Derecho. Designaba para los
romanos el derecho, tanto en sentido objetivo, es decir la norma; como en sentido subjetivo
que se refería al concepto de facultad.

En su sentido objetivo Celso lo definió como “el arte de lo bueno y lo justo”.

- Fas: etimológicamente deriva del sanscrito y significa la expresión de la voluntad de los


dioses, lo que es justo y está permitido por ellos. El concepto opuesto era Nefas, que eran
aquellas conductas que no se podían seguir por temor al enojo y represalia de los dioses.
Juntos aludían al primer conjunto de normas que controlaban la convivencia de las
organizaciones anteriores a las civitas.

La iustitia
Del latín iustitĭa, que, a su vez, viene de ius —derecho— y significa en su acepción propia
«lo justo») tiene varias acepciones en el Diccionario de la lengua española.1 Es un valor
determinado como bien común por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la
armonía entre sus integrantes. Es el conjunto de pautas y criterios que establecen un marco
adecuado para las relaciones entre personas e instituciones

La Aequitas es el concepto romano de justicia, equidad, conformidad, simetría y rectitud.


Es el origen de la palabra en español «equidad». En la Antigua Roma hacía referencia al
concepto de equidad o trato justo entre individuos.

Los Tria Iuris Praecepta

"Tria sunt iuris praecepta: honeste vivere, alterum non laedere et suum cuique tribuere":
Tres son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no dañar al prójimo y dar a cada
uno lo suyo.

Clasificación del Derecho en Roma (Derecho Romano)

Una vez entendido lo que significa IUS y FAS, se pasa a la clasificación básica en el
Derecho Romano: Ius Naturale (Derecho Natural), Ius Civile (Derecho Civil) e Ius
Gentium (Derecho de Gentes).

Por Ius Civile (Derecho Civil), es el aplicable de forma exclusiva a los ciudadanos de
Roma (como concepto, no como ciudad), basado en tres fuentes: la Ley de las XII
Tablas, la jurisprudencia y la interpretación dada por los jurisconsultos.
Posteriormente, se le agrega los edictos y resoluciones del Pretor (algunos lo excluyen
y lo denominan como Derecho Honorario, abarcando áreas del derecho público y
privado).

El Ius Naturale (Derecho Natural), es el conjunto emanado de la "divinidad" y


común entre todos los pueblos, cuya representación se hace en principios generales
(ciertos e inmutables) y reglas particulares interpretadas por los pontífices.

El Ius Gentium, es el conjunto de normas que regulaban a los ciudadanos romanos


en cuanto a sus relaciones con los exteri (o extranjeros), vivieran dentro de las
fronteras de Roma, o dentro de alguno territorio donde se estuviera bajo el gobierno
romano. Se considera el antecedente más relevante del Derecho Internacional
Privado.

Otra clasificación relevante se refiere al ámbito de aplicación, así tenemos al Ius


Privatum (Derecho Privado) y el Ius Publicum (Derecho Público).

El Ius Privatum (Derecho Privado) es aquel que versa sobre los asuntos entre los
particulares, en sus diversos vínculos jurídicos, donde el estado romano pudiera entrar
como particular.

El Ius Publicum (Derecho Público) versa sobre el conjunto de normas que regulanel
gobierno de los romanos. Funciones, administración, religión y representación son los
temas principales abordados.
Y la última clasificación, se refiere al Ius Commune (Derecho Común o General)y
al Ius Singulare (Derecho Particular o Individual).

El Ius General, se refiere a la determinación de un "sistema" normativo, que incluya


la mayoría de las situaciones jurídicas que pueden plantearse, asimilable hoy en día
con los Códigos o Leyes generales, por lo cual, no pueden regular casos concretos, sino
la determinación de las reglas comunes a todos los casos previstos.

El Ius Singulare, por el contrario debe entenderse como la posibilidad de la existencia


de lagunas o contradicciones con respecto a la Ius General, eso sí sobre un caso
concreto, por lo cual, por medio una decisión cargada de "auctoritas" y justificada en
una utilidad específica, se desconoce la norma general para aplicar una especial o
individual.

OTRAS CLASIFICACIONES:

IUS SCRIPTUM

IUS NON SCRIPTU

IUS COMMUNE

IUS SINGULARES

IUS PUBLICUM:

Atinente a la organización de la república es el que regula el funcionamiento del Estado y también


a sus relaciones con los particulares.

IUS PRIVATUM:

Atinente a las relaciones que se dan entre los particulares.

IUS CIVILE:

Derecho de la ciudad, Derecho exclusivo de los ciudadanos romanos.

IUS GENTIUM:

Derecho común a todos los demás pueblos diferentes a Roma y que se aplicaban a los peregrinos
entre sí y entre sus relaciones con los ciudadanos romanos.

IUS NATURALE:

Aquel derecho propio de la naturaleza humana, se inspira en el alma humana y constituyehoy en


día la corriente filosófica denominada Derecho natural.

IUS SCRIPTUM:
Aquella norma dictada por la autoridad que tiene competencia para ello, o sea, facultad paradictar
leyes.

IUS NON SCRIPTUM:

Es la costumbre, Consuetudo, que da origen al Derecho Consuetudinario.

IUS COMMUNE:

Es la ley, la norma obligatoria para todos.

IUS SINGULARE:

Constituye la secesión al Derecho común, en el Derecho romanos había sectores dela población
que estaban regulados por este derecho

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Generalidades. Fuentes del Derecho. Se entiende por éstas al estudio de los orígenes
material (el contenido) y formal (el continente) de las normas jurídicas.

La Norma jurídica, debe entenderse como una regla coercible de la conducta humana en
interferencia intersubjetiva. Compuesta de dos elementos estructurales: un supuesto (que es la
hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias), y unas consecuencias (las cuales
consisten en constitución, modificación o extinción de derechos y obligaciones).

Norma Jurídica es una regla que expresa un deber ser coactivo, es decir, que confiere a
cierto acto, el carácter de acto jurídico (o antijurídico). Carlos Cossio aseguró que las normas no se
refieren al “Ser”, sino al “Deber ser”. 2

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO: Reales o materiales y formales.

Fuentes Reales o Materiales conforman el conjunto de hechos sociales que determinan la


materia o el contenido de las normas jurídicas.

Fuentes Formales son las formas necesarias y predeterminadas que deben revestir las
normas jurídicas para ser tales. Son los procesos por los cuales se crean las normas.

El tema de las fuentes formales del derecho se trata con más profundidad y análisis en la
cátedra de introducción al Derecho. ver tema.

LAS SIETE FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO.

Según la clasificación que hace el jurisconsulto Gayo, las fuentes del derecho en Roma
fueron seis: Las Leyes, Los Plebiscitos, Los Senadoconsultos, Las Constituciones Imperiales, Los
Edictos y Las Respuestas de Los Prudentes. OmiteLa Costumbre porque en su época aquella se
identificaba con el derecho civil o derecho privado. De ahí que se considere que les fuentes del
Derecho Romano sean siete y no seis como lo esboza Gayo. 4

EN LA ACTUALIDAD.

En la concepción moderna se tiene que las fuentes formales del derecho son: la
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina jurídica, el acto jurídico y el acto corporativo y, la
sentencia de tutela debidamente ejecutoriada.

LA COSTUMBRE y el derecho antedecenviral. Una y otro eran lo mismo. Era un derecho


preferentemente no escrito, propio del quirite y como ya se indicó era estricto. La costumbre, junto
con la jurisprudencia, se constituyó en la única fuente formal del derecho monárquico y durante
unos sesenta años del republicano.

Elementos Estructurales de la Costumbre. Según la dogmática jurídica contemporánea, la


costumbre se compone de dos elementos: uno material, objetivo, externo o corporal (una
conducta) que aparece primero en el tiempo, y otro formal, subjetivo, interno o espiritual (una
convicción de obligatoriedad coercible), que aparece después.

Costumbre es la observancia repetida, constante e inveterada (conciencia social) de una


regla de conducta, efectuada por la generalidad de los miembros de un conglomerado social con la
convicción de su obligatoriedad coercible y de su correspondencia con una necesidad socio-jurídica
reconocida como tal por ese mismo conglomerado. (Inveterata consuetudo et opinio iuris sive
necessitatis. Conducta inveterada que genera convicción de obligatoriedad coercible). En términos
simples, costumbre es la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el
convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica.

El antecedente de la costumbre es la voluntad popular espontáneamente expresada a


través de cierto tiempo. No interviene en su elaboración la autoridad, ni está establecida en
códigos o recopilaciones legales, pero puede, sin embargo, redactarse y ordenarse, sin que por ello
desaparezca su carácter no escrito.

Para que se dé el elemento objetivo o material de la costumbre deben existir cuatro


requisitos:

Una determinada conducta (uso, hábito, práctica).

Reiteración de esa conducta por la generalidad de las personas que estén en posibilidad de
observarla (consenso general).

Reiteración de la conducta por un largo periodo de tiempo (costumbres de los


antepasados, costumbre de vieja data, inveteradas, antiguas). El tiempo es el factor determinante.

Reiteración del hábito de una manera constante, no interrumpida por la conducta


contraria. Estos elementos son comunes al Derecho Romano y al actual.
En cuanto al elemento formal o subjetivo, está representado por el convencimiento de que
tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurídica. Hay que destacar la enorme
diferencia entre la concepción nuestra y la del Derecho Romano Monárquico. Radica ésta en la
convicción de que en ciertas circunstancias una conducta era obligatoria, es decir, que en caso de
la norma ser infringida, se justificaba una reacción social de tipo compulsivo tendiente a sancionar
al agresor. Esta reacción se justificaba no solo por razones jurídicas como en nuestro caso, sino
por razones religiosas, pues las costumbres estaban dotadas de una ambivalencia
religiosojurídica, ya que habían sido creadas por los antepasados, los cuales después de la
muerte eran deificados (de cierta manera divinizados y se tenía prohibido transgredir lo venido de
dios). Fue así como la validez del ordenamiento consuetudinario antedecencenviral se encontró en
un imperativo religioso y no en una escueta necesidad jurídica respaldada por la organización
coactiva del Estado. Para que se dé el elemento formal, es menester que la costumbre sea
considerada vinculatoria y observada como si fuera una ley.

Funciones de la costumbre. En el Derecho Romano son dos las funciones de la costumbre:


Crear (consuetudo: es fuente formal porque crea, origina, hace nacer) yDerogar (desuetudo: no es
fuente formal porque deroga, termina, acaba) el derecho. La derogatoria de costumbre se daba
por el no uso continuado.

Valor de la Costumbre. En la época actual, en Colombia, la principal incidencia de la


costumbre se da en el derecho comercial. Lo anterior porque tienen gran importancia jurídica los
usos de los comerciantes y las costumbres locales, los cuales por su variedad, resulta casi imposible
que puedan enmarcarse en la ley.

En el derecho civil no puede recurrirse a la costumbre sino en los casos determinados por
la ley, que son en general, de limitada importancia. En el derecho penal ella no es admitida porque
impera el principio de “que no puede haber delito ni pena sin ley que la determine previamente”.
Tal afirmación tiene como fin proteger a los individuos contra la arbitrariedad. En derecho procesal
tampoco es admitida ya que las normas del derecho objetivo son de carácter público. Para el
derecho internacional público es una fuente principal. El estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, la señala al enumerar las disposiciones aplicables a las controversias internacionales. En el
derecho anglosajón (common low), la costumbre tiene gran importancia siempre que se acredite
que es cierta, continuada, razonable e inmemorial. En los ordenamientos jurídicos de origen
romano el valor de la costumbre es desigual en las distintas ramas del poder, como ya se ha
señalado. (Ver Código civil colombiano, art. 8).

Costumbre y Legislación. Respecto a la legislación, la costumbre puede contraerse en tres


situaciones: Secundum legem, praeter legem y contra legem, esto es: según o dentro de la ley,
fuera de la ley y contra la ley. Costumbre contra la ley es aquella que se encuentra en oposición a
normas legales que imponen una conducta distinta.Costumbre según la ley, es aquella a la cual
ésta se remite y adquiere eficacia por la sanción jurídica que ella le presta. Generalmente, esta
costumbre sirve de antecedente para la expedición de una ley, de manera que después de
promulgada la ley, es útil para lograr una acertada interpretación de ella, cuando su aplicación se
presta a confusiones.

La Costumbre supletoria, fuera o en el vacío de la ley, completa el derecho escrito sin


contradecirlo. No existe en este caso oposición entre la ley y la costumbre, porque ella regula una
situación no prevista ni sancionada en aquella y su valor ha sido tradicionalmente admitido.

La ley tiene supremacía sobre la costumbre.

LA JURISPRUDENCIA. (Ius Prudentia). Se considera como un fenómeno típicamente romano


que no encuentra pareto adecuado en el derecho moderno. Lo anterior por los siguientes motivos:
la jurisprudencia romana era fundamentalmente práctica, por que se basaba en la casuística
tradicional, porque venia de los ancestros y la tradición popular era para la solución de problemas
del pueblo y creadora crea derecho. De estas características se destaca que es fundamentalmente
creadora.

Hoy, se tiene por jurisprudencia el conjunto de decisiones de los tribunales. Jurisprudencia:


interpretación de la ley por los tribunales. En este sentido se dice que la jurisprudencia es fuente
de derecho. Es también el conjunto de sentencias judiciales que deciden un mismo punto. Si las
decisiones se pronuncian en un mismo sentido, se habla de jurisprudencia uniforme, si las
decisiones sobre una misma cuestión están en contravía, tenemos una jurisprudencia
contradictoria.

LEGISLACION. (Conjunto de leyes y disposiciones que afectan a un ramo u orden de


materias”. Al congreso corresponde hacer las leyes, según el artículo 150 de laConstitución Política
de Colombia 1991) Se entiende por ésta, el proceso por el cual se crea la norma jurídica llamada
ley. Ella es el resultado de un proceso legislativo.

Etimológicamente, la palabra Ley presenta según los autores diversos orígenes. Cicerón la
hace derivar del verbo latino legere que significa leer, expresión que viene de la costumbre romana
de gravar las leyes en tablas y exponer estas al pueblo para que las leyera y conociera. Para San
Agustín, deriva del vocablo deligere que significa elegir, por cuanto la ley indica el camino que hay
que seguir en nuestra vida. Santo Tomás de Aquino la recaba en el verbo latino ligare que significa
ligar, obligar, por cuanto la ley liga la voluntad a algo, obligando a seguir determinada dirección.

Por oposición a la costumbre, la ley es preferentemente escrita, y su creador no es el


instinto religioso-jurídico de la comunidad sino el órgano estatal llamado pueblo. En la época de la
república y en los inicios del principado, las leyes eran en Roma fundamentalmente populares,
porque el pueblo las creaba votándolas en las asambleas, a propuesta del cónsul, pretor o dictador.
Esta fuente formal del Derecho Romano, se desenvolvió primordialmente en el régimen
democrático en el que el papel del pueblo fue preponderante. El pueblo, junto con las
magistraturas y el senado, conformaba los pilares sobre los cuales descansaba la constitución
política republicana. De la democracia siempre se ha predicado a través de la historia, que es el
gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
Se entiende por Lex comitianis o Lex publica (ley comicial o ley pública), cualquier decisión
que tenga contenido normativo, tomada por el pueblo reunido en los comicios, a propuesta del
magistrado rogante y sancionada por el senado. (Ver Código civil colombiano, artículo 4, y artículo
150, inciso 1 de la Constitución política de Colombia 1991). La ley en Roma, como ahora, era una
manifestación de la voluntad popular, solo que en Roma se hacía de manera directa y ahora se
hace a través de los representantes populares asentados en el congreso de la república a quienes
el pueblo ha dado la facultad de hacer la ley.

Santo Tomás de Aquino hizo una definición de ley, que magistralmente concebida, nos
permite extractar sus elementos esenciales: “La ley es una prescripción de la razón, en orden al
bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad”. Se distinguen aquí: Una
ordenación racional, o sea una prescripción de la razón práctica del que la dicta con autoridad; en
orden al bien común, es decir, al bien de la sociedad y de las personas que la integran, el cual
puede ser de naturaleza espiritual o material. Esto no quiere decir que los actos particulares no
puedan ser objeto de ley siempre que sean referidos al bien común; ellos en sí mismos son
particulares, pero participan del bien común en cuanto están subordinados a él; sancionada por el
que tiene autoridad, ya sea la misma comunidad o aquél que legítimamente haga sus veces;
promulgada debidamente, para que sus destinatarios la conozcan y así la ley adquiera su vigor.

La ley tiene dos elementos: Uno formal y otro material.

El elemento formal de la ley hace referencia a su gestación, y se refiere a su iniciativa,


discusión, aprobación, promulgación y publicación, realizadas en la forma establecida por el
ordenamiento jurídico vigente en el Estado. Si se omite alguno de los trámites prescritos o se
incurre en algún vicio de procedimiento, la ley carece de validez por el elemento formal.

El elemento material de la ley hace relación a su contenido jurídico y se refiere a que ella
contenga normas jurídicas que sean permanentes, generales y abstractas. Si las normas no tienen
naturaleza jurídica, esto es cuando expresan máximas morales o declaración de principios
meramente doctrinales, o hacen exposición de motivos o promesas de leyes futuras, o su
contenido es irracional, injusto o atentatorio contra el bien común, se dice que carece de elemento
material. También carece de éste cuando no es permanente, (leyes transitorias) o cuando no es
general (como las que regulan una relación individual o se refieren a una persona determinada), o
cuando no es abstracta (las que hacen relación a una situación de excepción).

Las leyes se pueden definir según su origen, como un conjunto de normas jurídicas, de
observancia general, emanadas de las autoridades del Estado, de acuerdo con un determinado
procedimiento preestablecido. Según su contenido, en sentido material, como un conjunto de
normas jurídicas permanentes, generales y abstractas. En su sentido formal, tiene espíritu de ley
aquella norma, que para su creación, ha exigido el seguimiento de todos y cada uno de los pasos
de formación, establecidos en el ordenamiento jurídico vigente.

En el derecho moderno se conoce como iniciativa legislativa, al derecho subjetivo de


presentar proyectos de ley a la consideración del pueblo. En Roma se llamó ius agendi cum populo.
Allí tenían tal facultad, los tres magistrados superiores: el Cónsul, el Pretor y el Dictador (iniciativa
legislativa mínima). En Grecia, la tenía cualquier ciudadano (iniciativa legislativa máxima). En
nuestro país la tienen los Congresistas, el Gobierno Nacional, determinadas entidades públicas y
un cierto número de ciudadanos (iniciativa legislativa media).

En Roma, el proceso legislativo tuvo cuatro fases: la promulgatio, las contiones, los
comicios y la sanción.

La promulgatio consistía en que el magistrado dotado del ius agendi cum populo(iniciativa
legislativa mínima), publicaba, mediante una proclama y la grabación en unas tablas, el texto del
proyecto de ley para que todo el pueblo lo conociera. También señalaba fecha, lugar y hora de la
reunión para aprobarlo o improbarlo y la forma como se efectuarían las asambleas del pueblo o
comicios.

Por contiones ha de entenderse la facultad que, ante los comicios, tenía cualquier
magistrado de reunirse con el pueblo en asambleas informales, de carácter político, para discutir la
conveniencia o inconveniencia del proyecto.

Las contiones, debates o deliberaciones, no eran un requisito imprescindible en el proceso


legislativo. Por ello podían ser omitidos.

En el orden del día había dos puntos esenciales: el auspicium y la rogatio. Con el primero
se solicitaba la venia de los dioses, y en la segunda, una vez leído el proyecto de ley, el magistrado
hacía una pregunta al pueblo (por eso se llamaba rogatio), en el sentido de si lo aprobaba (ius
rogas ) o lo rechazaba (antiquor). El pueblo respondía votando. En un principio, en Roma se votaba
a viva voz, pero a partir del año 131 a.C., el voto (suffragium) se hizo secreto y por escrito. El
pueblo aprobaba o rechazaba pero carecía de la facultad de modificar el proyecto.

Si el pueblo aprobaba el proyecto, para su validez debía ser aprobado o sancionado por el
senado (auctoritas patrum). Agotado el proceso legislativo, la ley se grababa en tablas (de madera
o bronce) y se colocaba en distintos lugares de Roma.

La ley que cumplía el proceso de formación mencionado, se conocía como Lex rogata(ley
preguntada). Si era ley o norma que el legislador hacía sin la intervención del pueblo, se conocía
como Lex data. Ejemplos de ésta fueron los estatutos provinciales y las ordenanzas de las colonias
y municipios, así como las resoluciones que concedían la ciudadanía a los extranjeros.

Esta fuente, la ley o legislación, no constituían dentro de Roma una fuente de derecho
importante, excepto por la ley de las Doce Tablas. Son poquísimas las leyes republicanas que se
conocen, unas treinta. En el derecho moderno la ley es la fuente preeminente y hegemónica tanto
para el derecho público como para el derecho privado.

EL PLEBISCITO es otra fuente formal del Derecho Romano. De los escritos de Gayo, se
infiere que el Plebiscito era una decisión tomada por la plebe solo para asuntos de su incumbencia.
No es un acto del Estado ni de todo el pueblo, sino de una parte del mismo: los Plebeyos.
Si bien es cierto que se parecía en su proceso de formación al legislativo, se diferenciaba
de este en que el plebiscito no requería la confirmación del senado patricio, sino que su iniciativa
estaba en los tribunos de la plebe; solo ellos podían proponer proyectos de plebiscito, pues ellos
velaban por los intereses plebeyos.

Gracias a la ley Hortensia que equiparó los plebiscitos a las leyes, las decisiones de la plebe
se convirtieron en decisiones de Estado o de todo el pueblo, lo que vinculaba a éste
indistintamente con patricios y plebeyos.

Hoy, el Plebiscito es un mecanismo de la democracia participativa o directa, según el


artículo 103 de la Constitución política de Colombia 1991.

Importancia de los plebiscitos en Roma. Luego de la equiparación (igualdad de plebeyos y


patricios ante la ley), gran parte de la producción normativa se trasladó a la plebe. Su importancia
se debe mirar con respecto al derecho privado y para el derecho procesal

EDICTO DE LOS PRETORES. Al convertirse Roma en el Imperio que fue, la regulación de las
relaciones fue insuficiente con la costumbre, la jurisprudencia y los plebiscitos. Había una creciente
actividad política y mercantil, además de que por las conquistas, los esclavos eran ahora contados
por cientos de miles y esto implicaba una serie de relaciones de todo tipo, para las cuales la
legislación existente era insuficiente. Nació pues otra fuente de derecho: los edictos

Todo magistrado en Roma tenía el ius edicendi, esto es, la facultad de crear normas
generales o relativas a casos concretos, conectadas con el ejercicio de su cargo. Esta prerrogativa la
ejercían por medio de los edictos. Éstos tenían vigencia durante el tiempo en que el magistrado
que los había publicado estuviera en su cargo. Se reconocen como edictos perpetuos. El derecho
originado en los edictos de los magistrados jurisdiccionales o iusdicentes (pretores y ediles
curules), se denominó derecho honorario. De honor, cargo, magistratura. Eran los edictos, el medio
del que se valían los pretores para crear el derecho. A los ediles curules, jefes de policía de los
mercados, competía en Roma la jurisdicción sobre la venta de esclavos y ganados en los citados
lugares. En las provincias eran magistrados jurisdiccionales tanto los gobernadores como los
cuestores, cuya competencia era igual a la de los ediles curules en Roma. Los edictos pretorianos
se originaron en las preturas peregrinas. La explicación es como sigue: el pretor, cuya magistratura
fue creada en 367 a.C., se limitaba, en el ejercicio de su jurisdicción, a aplicar las normas
consuetudinarias, jurisprudenciales y legales del viejo derecho civil. Pero con la creación de las
preturas peregrinas en 242 a.C., el pretor se vio en la necesidad de organizar un tipo de proceso no
basado en el derecho civil ius civile romanorum, porque tanto éste como el proceso de las
acciones de la ley (hubo cinco acciones de la ley: legis actio sacramento, legias actio per iudicis
arbitive postulationem, legis actio per condictionem, legis actio per mabus inectionem y legis actio
per pignoris capionem), eran exclusivos de los ciudadanos y por consiguiente inaplicables a los
extranjeros. Ante esta situación, y por la expansión del Imperio y el incesante peregrinar de los
extranjeros por la Romacomercial, se vieron en la obligación de darle curso a la creación de normas
que estructuraran el proceso para los peregrinos por parte de los pretores mediante edictos. En
conclusión, con los edictos se llenó el vacío legal existente. Ahora bien, este nuevo tipo de proceso
se basaba solo en el Imperium del pretor, esto es, en el poder de mando y decisión, propio de
cualquier magistratura en la esfera de su competencia, poder que era emanación de la soberanía.
En términos más elementales, se puede decir que el pretor carecía de capacidad legislativa
propiamente dicha, pero en lo atinente a su jurisdicción y a su ámbito, tenía la atribución jurídica
de imponer su voluntad para asegurar el desarrollo del proceso y la ejecución de la sentencia.

Por lo dicho, al promulgar edictos, los pretores no usurpaban poder sino que ejercían una
atribución concedida por la constitución estatal. Creaban derecho, aplicaban derecho y
sancionaban conforme al derecho. Hay pues una confusión que no se compadece con la división
moderna de las ramas del poder.

Este fenómeno no tiene comparación en las fuentes formales modernas del derecho, pues
en éste hay una rama del poder que hace la ley, que es su creadora, otra rama que la ejecuta y otra
que sanciona su violación.

Se desprenden pues, tres funciones primordiales del derecho Honorario con respecto al
derecho civil: auxiliar, suplir y corregir. La función auxiliadora ha de entenderse cuando el derecho
honorario se colocaba en relación de coordinación con el derecho civil, sobre una base de
igualdad, es decir, se apoyaba en el derecho civil para su aplicación práctica. En la función
supletoria se entiende que el derecho pretorio se hallaba en relación de subordinación frente al
derecho civil: integraba o suplía las muchas lagunas dejadas por éste. Y tenía función correctora,
porque el derecho honorario se colocaba en una posición de prevalencia con respecto al derecho
civil; corregía o reformaba sus disposiciones. Estas tres funciones fueron tan multiformes y
eficientes en adaptar el derecho civil a las nuevas exigencias sociales, que la jurisprudencia
consideró el derecho honorario como la viva voz del derecho civil.

Clases de Edictos: Edicto perpetuo, Edicto repentino y Edicto traslaticio.

Edicto Perpetuo. Era una norma anual pues era general y abstracta (regulaba un número
indefinido de casos), promulgada por el pretor al inicio del año de su magistratura y destinada a
regir durante ese tiempo.

Edicto Repentino. Tenía contenido general y abstracto como el anterior, pero difería de
éste en que era promulgado durante el año del ejercicio de la pretura (en cualquier época) según
se presentara la necesidad, y que no hubiera sido prevista por un Edicto Perpetuo. Duraba lo que
restaba del tiempo en el cargo al pretor.

Los decretos eran normas particulares e individualizadas, con las que el pretor concretaba
los edictos perpetuos y repentinos, concediendo o negando la acción.

El Edicto Traslaticio era un fondo invariable de normas edictables que pasaban de un pretor
a otro, por haberse probado anteriormente su bondad y por la necesidad de que la función
jurisdiccional fuera regular y permanente. Era el mismo perpetuo o repentino, que perduraba de
pretor en pretor.
El derecho honorario reviste tanta importancia, que el edicto es considerado el código de
derecho privado por antonomasia de la Roma de los años 50 antes de Cristo.

EL SENADOCONSULTO: Fuente Formal de Derecho Romano.

Durante todo el régimen monárquico y parte de la república, el senado fue un mero


consejo asesor o deliberatorio del rey y del magistrado supremo, llamado a emitir opiniones
denominadas senadoconsultos. Ellos no vinculaban a sus destinatarios.

Debido a los cambios económico-sociales de la urbe, el senado se convirtió, gracias a las


magistraturas, en el organismo institucional más elevado e influyente. Tenía una función rectora en
materia de relaciones exteriores, conducción de la guerra, política económica, financiera,
monetaria, y de gobierno de Roma y las provincias. Por lo tanto, los senadoconsultos, dirigidos a
regular las materias enumeradas, eran fuente de derecho.

Durante el Imperio, el senado se convirtió en un verdadero órgano legislativo, en aquellos


campos que el príncipe le atribuía expresamente. El senado deliberaba a pedido del príncipe o de
los cónsules. La proposición (relatio) o proyecto de senadocosulto que presentaba el príncipe se
llamó oratio in senatu habita. El senadoconsulto llegó a ser, durante los Siglos I y II a.C., el
instrumento por excelencia de la voluntad normativa del príncipe. Pero en los primeros decenios
del Siglo siguiente, se convirtió en fuente autónoma de derecho privado, gracias a la redacción
realizada por la burocracia imperial. Como el poder del príncipe para esta época era creciente, el
senado nada reformó a los senadoconsultos y se limitó a aprobar lo que el emperador proyectaba,
pues esta era su voluntad. El trámite ante el senado era un mero formalismo.

El senadoconsulto llevó el apellido de quien actuaba como proponente o de quien daba


ocasión para emitirlo. En el caso de la legislación, ya vista en anteriores párrafos, la ley llevó el
nombre gentilicio de quien la proyectó, propuso o redactó. El senadoconsultoiunciano por
ejemplo, fue propuesto por Emilio Iunco.

Los senadoconsultos proliferaron después de Augusto y comenzaron a extinguirse con


Adriano.

Unos senadoconsultos estaban dirigidos a los pretores para su aplicación discrecional e


incidían grandemente en el derecho honorario; otros, se dirigían al derecho civil y por ello
ocupaban el lugar de las leyes.

El senado colombiano, es una de las dos cámaras que forman el congreso de la república.
Tiene facultades legislativas, (Ver artículos 114, 150 y 173 de la Constitución política de Colombia
1991) tal como el senado romano las tuvo en lo que el príncipe le permitió

CONSTITUCIONES IMPERIALES. De manera genérica, se llamó así a los actos del príncipe,
pero solo en el caso de que adquirieran carácter normativo y eficacia general de una manera
consuetudinaria. Eran actos más políticos que jurídicos, tales como el prestigio y la supremacía que
asumía el príncipe en la vida pública.
Para la decadencia del Imperio, las constituciones imperiales se constituyeron casi en la
única fuente de derecho. Gayo enseña que las constituciones imperiales hacían las veces de leyes.
Ulpiano hace saber que lo que el príncipe decía tenía fuerza de ley

Los fundamentos romanos de las fuentes del derecho

Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a todas aquellas reglas que integran
el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a
los habitantes de un estado. O sea, a aquello de donde el Derecho surge o nace. Éstas, son
las denominadas fuentes formales, Las fuentes materiales (de cuyo tratamiento
prescindiremos) son aquellas condiciones naturales y/o culturales, propias de cada estado,
que determinan el contenido de las normas. Fuente de Derecho, a todo aquello que origina
la aparición de una norma jurídica. Se habla de fuente porque se piensa que de ella nacen o
aparecen las normas jurídicas.

Evolución política de Roma

La creación de Roma (753 a. C.). Según la leyenda, Roma fue fundada en el año 753 a. C.
En el siglo VIII a. C. vivían en la Península Itálica numerosos pueblos, de los cuales los
más importantes eran los etruscos, en el norte, y los latinos, en el centro. Los latinos
levantaron varios poblados en la zona conocida como las Siete Colinas, de cuya unión
surgió la ciudad de Roma.

Monarquía (753- 509 a. C.). Se trataba de una monarquía electiva en la que gobernaba el
rey, elegido entre los patricios (representantes de las familias más ricas). El rey era
auxiliado por el Senado. Las leyendas señalan que Roma fue regida por siete reyes y los
tres últimos fueron etruscos. La población de Roma nunca aceptó de buen grado el dominio
de los Etruscos a quienes se enfrentaron y vencieron en el año 509 a. C. Se estableció
entonces una República.

República (509- 27 a. C.). Durante la República había tres instituciones principales: los
Comicios (asambleas en las que se reunían los ciudadanos romanos y votaban las leyes y
elegían a los magistrados); los Magistrados, encargados de los diversos asuntos de gobierno
(los magistrados supremos eran los dos cónsules, que detentaban el poder civil y el militar);
el Senado, que establecía las leyes, dirigía la política exterior y daba normas de actuación a
los magistrados.

En este periodo destaca, además, la expansión romana (ss. V-I a. C.). La expansión abarca
los territorios de la Península Itálica, el Mediterráneo occidental (Sicilia, Cerdeña, Córcega,
norte de África y Península Ibérica), Macedonia, Grecia, Asia Menor, Siria y Egipto. Más
tarde se añaden algunas zonas de centro- Europa y Britania. Destacan las Guerras Púnicas
(264- 146 a. C.) contra Cartago, que finalizaron con la victoria de Roma.
Imperio (27 a. C.- 476). Tras una serie de guerras civiles se impone el poder militar y se
formaron dos triunviratos (formación de tres hombres para controlar la política). El primer
triunvirato lo formaron Julio César, Craso y Pompeyo; se enfrentaron entre sí y se impuso
Julio César, que fue proclamado dictador perpetuo. Fue asesinado por un grupo partidario
de la República

El segundo triunvirato lo formaron Marco Antonio, Lépido y Octavio Augusto; finalmente


éste último se hizo con el poder y en el año 27 a. C. el Senado le concedió los máximos
poderes.

El fin del Imperio. A partir del siglo III una serie de problemas comenzaron a socavar la
estabilidad del Imperio Romano. Un imperio gigantesco dio mucho poder al ejército, que
comenzó a poner y quitar emperadores a su antojo; esta situación provocó una gran
inestabilidad política. La inseguridad creció pues por el norte presionaban los pueblos
germanos y, por el este, los persas. En el siglo IV, los hunos, dirigidos por Atila, hostigaron
a los pueblos germanos, que penetraron en el Imperio Romano buscando protección.

Fases del derecho romano

En la evolución del Derecho romano cabe distinguir tres fases: la del ius civile, la del ius
gentium y la del Derecho heleno-romano, romano o bizantino.

Fase del ius civile

La fase del ius civile –ius Quiritium–, en la genuina terminología romana– se inicia con la
fundación de la civitas –754 a.C.–, para terminar en momento coincidente con el final de la
segunda guerra púnica –201 a.C.–.

Es la época del Estado-ciudad, delimitado por estrechos confines territoriales e integrado


por una reducida comunidad de hombres dedicados al pastoreo y la labranza. El Estado se
erige en grupo político supremo, comenzando la obra demoledora de los grupos menores.
Las gentes llegarán a desaparecer en los tiempos de la República, y la fundamental acción
estatal vendrá a menoscabar la autonomía del consorcio familiar, que pierde originarias
funciones, aunque logre mantener viva, en ciertos aspectos, su antigua estructura.

El ius civile se cifra en un conjunto de normas consuetudinarias de carácter rígido,


formalista y simple. Sobre estas normas y sobre la ley de las XII Tablas –ley excepcional,
que no perjudica a la nota de coherencia que es propia del sistema consuetudinario–, labora
la jurisprudencia –pontifical, primero, y laica, después–. La actividad jurisprudencial llega
a tal punto, que los mismos romanos identifican el ius civile con la interpretatio: ius civile...
in sola prudentium interpretatione consistit.

El Derecho de familia sigue inspirándose en los originarios principios de carácter político.


El paterfamilias ejerce un poder absoluto sobre las personas y las cosas a él sometidas. La
herencia, aun cuando sirviendo a nuevas funciones de orden patrimonial, mantiene vivos
algunos rasgos que denuncian su primigenia finalidad. La propiedad se halla dividida entre
los jefes de las familias, de acuerdo con las necesidades de la economía agrícola. Dos
negocios jurídicos cargados de solemnidad –la mancipatio y la in iure cessio– sirven para la
actuación de numerosas relaciones de tráfico: emancipaciones, adopciones, manumisiones,
traspaso de la tutela legítima sobre las mujeres, traspaso de derechos hereditarios,
constitución de servidumbres, transmisión de la propiedad. El régimen de los contratos se
halla dominado por principios de inflexibilidad y angostura, figurando entre los modos
constitutivos de obligación la mancipatio, el nexum, la fiducia y la sponsio.

Fase del ius gentium

La fase del ius gentium se extiende desde el final de la segunda guerra púnica –201 a.C.–
hasta la muerte de Alejandro Severo –235 a.C.–, cuando cesa el predominio de Roma y de
Italia. Es la época de la expansión y de la dominación mundial. De Roma a Italia. De Italia
al Mundo. Oriente y Occidente, romanos. Desaparece la ciudad-Estado, transformándose la
comunidad patricio-plebeya en el centro de un colosal Imperio.

Uno el Imperio, uno y universal es el ius gentium, Derecho exento de formas, regulador del
comercio, aplicable entre romanos y frente a extranjeros. La jurisprudencia, el Edicto
pretorio y la legislación imperial son los factores que contribuyen a la formación y
desenvolvimiento del Derecho cosmopolita.

Junto al ius civile o gentium aparece una formación jurídica proveniente de la actividad
creadora del Pretor: el ius honorarium. Aunque Derecho nuevo y más libre, se produce el
honorario en torno al sistema tradicional del ius civile.

La jurisprudencia alcanza en este periodo su máximo apogeo y florecimiento.

La familia se configura ahora bajo los nuevos principios de la sociedad doméstica. Al viejo
sistema del parentesco agnaticio sucede el de la cognación o fundado en los vínculos de
sangre. En el orden de los negocios jurídicos traslativos, la mancipatio sirve tan sólo para la
transición de las res mancipi, admitiéndose la validez de la simple traditio o entrega para la
transmisión de las demás cosas. Bajo las nuevas corrientes del tráfico jurídico, aparecen los
contratos libres o de buena fe, los bonae fidei negotia, tales como la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad y el mandato.

Fase del Derecho heleno-romano, romeo o bizantino

La fase del Derecho helano-romano, romeo o bizantino se extiende desde la muerte de


Alejandro Severo –235 a.C.– hasta Justiniano –siglo VI d.C.–.

A la muerte de Alejandro Severo sobreviene la crisis que determina la caída del mundo
romano y de la vieja civilización itálica. Se quiebran las fronteras del Estado ante la presión
avasalladora de los bárbaros, que invaden las provincias e incluso la misma Italia. Sólo más
tarde, con Claudio II, Diocleciano y Constantino, se supera la crisis, restaurándose el
Imperio. Pero el centro de gravedad política pasa de Roma a Constantinopla.

Ya la constitutio Antoniniana –212 a.C.– había extendido el Derecho romano a todos los
habitantes del Imperio. Transportado el Derecho romano a todos los habitantes del Imperio.
Transportado el Derecho romano a extrañas tierras, comenzó la lucha entre éste y los
derechos locales, asumiendo un especial significado en el Oriente, en tanto el Occidente
romanizado se sumía en la más grave postración. Las costumbres y las prácticas orientales
penetran en el viejo Derecho, sobre todo a partir de Constantino. El espíritu helénico, ágil y
luminoso, pero menos equilibrado y práctico que el de los romanos, imprime un nuevo sello
al sucesivo desarrollo del Derecho romano.

La familia romana acaba por perder su vieja estructura bajo la influencia de las nuevas
corrientes y, singularmente, de la cristiana. En el orden hereditario, desaparecen las
antiguas formas testamentarias, a la vez que se establece la prevalencia de la sucesión ab
intestato, fundada en la cognatio. La propiedad se ve privada de sus tradicionales
características, irrumpiendo toda suerte de limitaciones. La clásica distinción entre res
mancipi y nec mancipi es abandonada. La traditio constituye el modo fundamental de
transmitir el dominio. En el campo obligacional se desvirtúan las viejas instituciones,
apegadas a formalismos y solemnidades orales, y ocupan un primer plano los contratos
escritos.