Derecho y Migración

Actas de las XLVII Jornadas Chilenas de Derecho Público

John Charney Berdichewky, Editor

 Colección Derecho PUCV

Serie Monografías y Escritos Reunidos

© DERECHO Y MIGRACIÓN
Actas de las XLVII Jornadas Chilenas de Derecho Público
John Charney Berdichewky, Editor

Registro de Propiedad Intelectual Nº XXX.XXX

ISBN: 978-956-17-XXXX-X

Derechos Reservados
Tirada: 200 ejemplares

Ediciones Universitarias de Valparaíso

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HECHO EN CHILE
 Principios de derecho migratorio chileno
desde una óptica constitucional*

Diego Andrés Molina Conzué**

Resumen
La migración es uno de los fenómenos de mayor envergadura en la actualidad.
Por ello, un adecuado tratamiento del mismo requiere un estudio de los princi-
pios que inspiran, regulan y sirven para interpretar la normativa existente, más
aún si se considera que muchos encuentran su consagración en la Constitución.

I. Introducción
Dentro de los fenómenos generados por la globalización en que nuestro mundo se
encuentra inserto, una de los más patentes, y que cada vez toma más fuerza, es la mi-
gración. En efecto, las estimaciones más recientes dan cuenta que en Chile, cerca de
un millón de habitantes en su territorio son extranjeros.

De esta forma, y al ser la normativa jurídica una respuesta a las necesidades regulatorias
de la sociedad, el estudio del derecho migratorio debe realizarse en base al análisis de

* Ponencia presentada en las XLVII Jornadas Nacionales de Derecho Público celebradas los días
16 y 17 de noviembre de 2017 en la Facultad y Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso.
** Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
Diplomado en Derecho Administrativo por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, y
curso de especialización en Derecho Migratorio por la Pontificia Universidad Católica de Chile.
Correo electrónico diego.molina.c@mail.pucv.cl

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 Diego Andrés Molina Conzué

los principios que le inspiran. En las siguientes líneas, luego de delimitado el objeto
de estudio, pretendemos realizar un análisis de cuatro principios que resultan ser
estructuradores del derecho migratorio chileno, y que se han recogido tanto por la
normativa vigente como por la jurisprudencia nacional: libertad personal, igualdad y
no discriminación, integración y seguridad nacional.

II. El concepto de migrante y la función de

los principios
La migración es un fenómeno descriptible como el desplazamiento voluntario de
personas de carácter transfronterizo y con ánimo de permanencia1. Así las cosas, y
siguiendo a Olea Rodríguez, es menester distinguir entre las condiciones de refu-
giados, desplazados internos y migrantes2.

En efecto, en los desplazados internos, si bien se observa una movilidad, ellos no cruzan
una frontera, permaneciendo en el territorio del cual son nacionales, sin perjuicio de
una especial preocupación que se debe tener respecto a aquellos; por su parte, en el
caso de los refugiados, si bien cruzan la frontera entre dos países al menos, el despla-
zamiento se realiza sin un móvil que signifique voluntariedad, así, nuestra Ley sobre
Refugiados “establece un conjunto de causales a partir de la cuales se le reconoce a un
extranjero dicha condición. Básicamente, ellas suponen que un extranjero se ve forza-
do a abandonar su país de nacionalidad o residencia habitual, en virtud de fundados
temores de peligro a su vida, seguridad o libertad, ya sea por condiciones políticas,
de violencia generalizada o de agresión externa o de persecución por motivos de raza,
religión, políticos, etc.”3.

Así las cosas, a continuación solo no referiremos a la situación de los migrantes tal
como la hemos descrito.

1
El Instructivo Presidencial N° 9, que imparte instrucciones sobre la “Política Nacional Migratoria”,
entiende por migración internacional “el movimiento de una persona o grupo de personas de una
unidad geográfica hacia otra a través de una frontera administrativa o política, con la intención
de establecerse de manera indefinida o temporal en un lugar distinto a su lugar de origen”. El
Instructivo Presidencial N° 9, que imparte instrucciones sobre la “Política Nacional Migratoria”,
en Arellano Ortiz, Pablo, Jurisprudencia y regulación sobre Derecho Migratorio chileno (Santiago
de Chile, Legal Publishing, 2017), p. 415.
2
Olea Rodríguez, Helena “Derechos Humanos y Migraciones. Un nuevo lente para un viejo
fenómeno”, en Anuario de Derecho Humanos 3 (2007), p. 199.
3
Dellacasa Aldunate, Francisco José, Hurtado Fernández, José María, Derecho Migratorio
Chileno (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2015), p. 54.

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 Principios de derecho migratorio chileno desde una óptica constitucional

Respecto a los principios, como señala Cordero Quinzacara, “los principios jurídicos
son los fundamentos y pilares que le dan sentido y valor al conjunto de normas que
integran el ordenamiento jurídico”4. En ellos podemos vislumbrar los criterios que la
sociedad jurídicamente organizada ha considerado como valiosos para el ordenamiento
de la misma.

El mismo autor identifica tres grandes funciones para los principios jurídicos:

a) “Permiten desentrañar el contenido prescriptivo de las normas jurídicas, estable-

ciendo su sentido y alcance (función interpretativa).

b) Constituyen mecanismos que permiten llenar los vacíos o lagunas legales (función
integradora).

c) Permiten sistematizar el conjunto de normas que integran el ordenamiento

jurídico, dándole un orden determinado que ayuda a su interpretación y al desa-
rrollo de sus instituciones, logrando su unidad y coherencia (función dogmática
o científica)”5.

Ahora bien, si dichos principios se encuentran consagrados a nivel constitucional, su

importancia es mayor pues, al ser la Constitución el fundamento último de validez de
todas las normas que integran el ordenamiento jurídico, estas deben adecuarse a aquella,
y deben ser interpretadas conforme aquella, lo cual permite asegurar una unidad dicho
ordenamiento6. En caso contrario, dichas normas no serán válidas.

Con todo, y a nuestro entender de gran importancia, si analizamos los principios del
derecho migratorio desde la Constitución, y teniendo en cuenta que esta es la expresión
del pacto social, necesariamente analizaremos criterios que dicha sociedad ha establecido
para abordar el fenómeno migratorio.

4
Cordero Quinzacara, Eduardo, Material de clases Diplomado en Derecho Administrativo
PUCV, XI versión, 2017, p. 12.
5
Ibid, pp. 12-13.
6
Aldunate Lizana, Eduardo, “Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurídico
chileno”, en Cordero Quinzacara, Eduardo, Aldunate Lizana, Eduardo, Estudios sobre el
sistema de fuentes en el Derecho Chileno (Santiago de Chile, Legal Publishing, 2013), p. 33.

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 Diego Andrés Molina Conzué

III. Principio de la libertad ambulatoria

El artículo 19 N° 7 letra a) de nuestra Constitución señala que la Constitución asegura
a todas las personas: el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En
consecuencia, toda persona tiene derecho de residir y permaneces en cualquier lugar de
la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de
que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros.

La libertad ambulatoria o de desplazamiento es un derecho fundamental y, como tal,

el Estado debe adecuar su comportamiento al mismo, tanto en cuanto constituye un
límite a su actuar, como un criterio rector para su actuación.

Dicho derecho “se trata de una libertad que comprende la libertad que se denomina
ambulatoria o de locomoción, que permite el libre desplazamiento, y la libertad de
radicación en nuestro territorio de nacionales y extranjeros”7. Es más, “la Constitución,
en materia de titularidad del derecho fundamental de libertad de locomoción, no realiza
ninguna distinción que valide un tratamiento diverso entre extranjero y nacional”8.
De este modo, “el derecho de emigrar que tiene todo extranjero se correlaciona con su
derecho de inmigración en Chile, cuyo ejercicio, pero no el derecho mismo, puede ser
modulado, regulado y limitado ‘a condición de se guarden las normas establecidas en la
ley y salvo siempre el perjuicio de terceros’”9. A lo anterior debe sumarse que el artículo
19 se limita a utilizar el vocablo persona como sinónimo de ser humano, de modo que
no los restringe a un determinado grupo de personas, salvo las expresas excepciones10.

Por tanto, el problema no radica en discutir sobre la titularidad de la libertad de

locomoción, sino que se centra en la construcción del límite que constituye la ley, la
cual actualmente presenta serias deficiencias, pues entrega un gran margen de discre-

7
Bronfman Vargas, Alan; Martínez Estay, José Ignacio; Núñez Poblete, Manuel, Constitución
Política Comentada. Parte dogmática (Santiago de Chile, Legal Publishing, 2012), p. 486.
8
Tribunal Constitucional, causal Rol N° 2273-2012, sentencia del 4 de julio de 2013, cons. 35.
9
Ibid.
10
En materia de tratados de derechos humanos, “los instrumentos generales de derechos humanos
establecen un catálogo de derechos para todas las personas que se encuentren bajo la jurisdicción
de un Estado. En líneas generales, no se hacen distinciones entre nacionales extranjeros y entre
migrantes no autorizados y autorizados, por lo que todos los no nacionales son titulares de esos
derechos. Sin embargo, en algunos casos específicos se establecen condiciones o restricciones para
la protección de ciertos derechos”. Olea Rodríguez, cit. (n. 2), p. 204-205.

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 Principios de derecho migratorio chileno desde una óptica constitucional

cionalidad que la Ley de Extranjería entrega a la autoridad administrativa11. Sobre la

discrecionalidad propiamente tal, esto es la falta de criterios objetivos, nos referiremos
en otro apartado.

No obstante lo dicho, se vuelve menester hacer una distinción previa: migrantes que
ingresan legalmente al país y migrantes que ingresan ilegalmente al país. Respecto de
los primeros, es dable entender que, si cumplen las exigencias legales, tienen el derecho
a transitar dentro del territorio y a residir en él. En el segundo caso, la situación es
distinta, pues de no cumplirse los requisitos de ingreso al territorio nacional, resulta
del todo lógico que no se le reconozca el derecho transitar y residir en él, ya que falta
su supuesto básico.

A continuación, nos referiremos a las falencias observadas respecto de las exigencias

de los límites constitucionales, es decir, las falencias que se aprecian en la regulación
normativa en vigor, bajo la óptima de la exigencia de la reserva legal, la protección al
contenido esencial y el respecto al principio de proporcionalidad.

Sobre la reserva legal, su importancia radica en que es una exigencia constitucional.

Exige, a su vez, una regulación lo más completa posible, especialmente respecto de
las sanciones administrativas que se establezcan, como la cancelación de visaciones y
los decretos de expulsión, sin perjuicio de la regulación de detalle que puede otorgar
el reglamento. No obstante, debe proscribirse una habilitación competencial al regla-
mento, pues ello vulnera el principio constitucional de reserva de ley como garantía
al ejercicio de los derechos fundamentales, además de exceder el marco constitucional
de la potestad reglamentaria de ejecución12.

En cuanto al contenido esencial, este será afectado en aquellos casos en que se impida,
de modo absoluto, el ejercicio de alguna de las atribuciones conferidas13, lo que se
observa en los casos de negativa de ingreso o expulsión de extranjeros. Con todo, la
jurisprudencia se ha referido a estos casos a propósito de la falta de proporcionalidad

11
Cfr. Bassa Marcado, Jaime; Torres Villarrubia, Fernanda, “Desafíos para el ordenamiento
jurídico chileno ante el crecimiento sostenido de flujos migratorios”, en Estudios Constitucionales
13 (2015) 2, p. 114.
12
Ibid, p. 111.
13
Esta es la línea seguida por el Tribunal Constitucional. En efecto, la judicatura constitucional
señala que “la esencial del derecho debemos conceptualizarla desde el punto de vista del
ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional”.
Tribunal Constitucional, causa Rol N° 43-1987, sentencia del 24 de febrero de 1987, cons. 24.

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 Diego Andrés Molina Conzué

de la medida. De esta forma, pareciera que el contenido esencial de la libertad de

locomoción responde a una concepción relativa14.

Por su parte, sobre a la aplicación del principio de proporcionalidad, la jurisprudencia

nacional ha sido fructífera. “La fundamentación del principio de proporcionalidad se
deriva del hecho de estar los poderes públicos vinculados a los derechos fundamentales
y, en consecuencia, no ser admisible para ellos una disminución de las posibilidades
de actuación de los titulares de derechos fundamentales sino es en virtud de una causa
justificada, y solamente en la medida necesaria para obtener el fin que justifica dicha
causa”15.

De este modo, los tribunales ordinarios se han pronunciado sobre el particular a pro-
pósito de los amparos interpuestos en contra las expulsiones dictadas por la autoridad
administrativa. Dentro de los fundamentos empleados en dichas sentencias, podemos
encontrar:

- Expulsión del país de extranjero. Falta de proporcionalidad, al no tomar

en cuenta arraigo familiar y laboral del extranjero en el país16. Ejemplo:
personas que ha desarrollado su vida en Chile, formando familia. Además,
atenta contra el interés superior del niño.

- Expulsión del país de extranjero. Falta de proporcionalidad, debido a que

la conducta realizada no tiene la gravedad suficiente para adoptar la medida
de expulsión17. Ejemplo: falsificación de contrato para obtener a residencia
en Chile.

14
“Para la concepción relativa, el contenido esencial de un derecho se ve afectado cuando experimenta
una restricción superior a la necesaria para lograr el fin que motivo su limitación. Se denomina
relativa, ya que según esta postura no existiría un contenido esencial fijado definitivamente para
cada derecho, sino que se obtendría siempre de un análisis de la relación entre medios y fines de
la limitación legislativa. Esta concepción presenta algún grado de proximidad con el principio
de proporcionalidad como requisito de la limitación y regulación de derechos fundamentales”.
Aldunate Lizana, Eduardo, Derechos Fundamentales (Santiago de Chile, Legal Publishing, 2008),
pp. 261-262.
15
  Ibid., p. 264.
16
Corte Suprema, causal Rol N° 8397-2017, sentencia del 21 de marzo de 2017; causa Rol N°
46527-2016, sentencia del 9 de agosto de 2016; causa Rol N° 3694-2015, sentencia del 23 de
marzo de 2015; causa Rol N° 497-2015, sentencia del 1 de junio de 2015. Corte de Apelaciones
de Iquique, causa Rol N° 42-2016, sentencia del 20 de mayo de 2016.
17
Corte Suprema, causa Rol N° 6733-2010, sentencia del 16 de septiembre de 2010.

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 Principios de derecho migratorio chileno desde una óptica constitucional

- Expulsión del país de extranjero. Falta de proporcionalidad en atención

al tiempo transcurrido desde que ocurrió el hecho18. A una persona se le
rechaza su solicitud de permanencia por razones de conveniencia o utilidad
nacional, ordenándose su expulsión. No es proporcional, pues se estimó que
un hecho ilícito ocurrido 11 años en el pasado era motivo suficiente.

- Impedir el ingreso de extranjero. Falta de proporcionalidad, pues, cum-

pliendo los requisitos para su ingreso, se niega el mismo basado en que se
teme que luego pueda cambiar su calidad de residente19. Se negó el ingreso
a un turista, ya que se temía que, una vez en el país, este quisiera cambiar
su calidad de residente.

- Expulsión del país y rechazo de solicitud de visa de extranjero. Falta de

proporcionalidad, ya que se pretende que se aplique pena en libertad, para
efectos de resocialización, y acto seguido se ordena la expulsión20.

En suma, a los extranjeros se les reconoce la libertad ambulatoria y, aún más, el dere-
cho a emigrar, con todo, la Constitución habilita al Legislador la determinación del
límite para tal derecho, debiendo respetar la reserva legal, el contenido esencial y una
adecuada proporcionalidad respecto de la medida adoptada; de modo que el derecho a
residir y transitar en el país supone el cumplimiento de requisitos de ingreso, los que,
a su vez, deben respetar los límites constitucionales señalados.

De allí que “el punto de vista correcto es complementar la discrecionalidad de or-

den público con un enfoque de derechos en el examen de los requisitos de ingreso y
permanencia de un extranjero en el país”21, lo cual no significa que los Estados estén
obligados a aceptar la migración22. Sobre este aspecto, profundizaremos a propósito
de la seguridad nacional.

18
Corte Suprema, causa Rol N° 4725-2014, sentencia del 13 de marzo de 2014.
19
Corte Suprema, causa Rol N° 5163-2015, sentencia del 23 de abril de 2015.
20
Corte Suprema, causa Rol N° 49674-2016, sentencia del 9 de agosto de 2016.
21
Tribunal Constitucional, causal Rol N° 2273-2012, sentencia del 4 de julio de 2013, cons. 13.
22
Ibid., cons. 41.

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 Diego Andrés Molina Conzué

IV. Principio de igualdad y no discriminación

El artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental señala que la Constitución asegura a
todas las personas, la igualdad ante la ley, sin que esta o la autoridad puedan establecer
diferencias arbitrarias.

El principio de igualdad exige un especial tipo de comportamiento de parte del Esta-

do, ya que, frente a supuestos similares, debe actuar de una misma forma. Empero, si
bien la igualdad no proscribe tratos diferenciados, exige que estos sean justificados. Se
observa, de este modo, la aplicación de una justicia distributiva, pues independiente
del tipo de sujeto (en el sentido de titularidad), se espera que el Estado actué bajo
parámetros de racionalidad y objetividad23. En derecho migratorio este principio ad-
quiere una especial relevancia: reclama un reconocimiento de derechos del extranjero
y la limitación de la arbitrariedad estatal.

Sobre el primer aspecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que los derechos con-
templados en el artículo 19 de la Constitución no se restringen sólo a los nacionales,
sino que constituyen una titularidad genérica que no sólo no discrimina a los extran-
jeros, sino que además les reconoce la titularidad plena de derechos24. Con todo, la
distinción de titularidad de derechos fundamentales entre chileno y extranjero no está
prohibida, pero se requiere de una habilitación constitucional previa para realizarla,
de lo contario se consideraría sospechosa25.

En lo referente a la razonabilidad y fundamentación de las decisiones, como señala-

mos supra, y dejando de lado la titularidad ius fundamental, es factible, conforme a la
Constitución, establecer diferencias entre nacionales y extranjeros; así, por ejemplo,
se puede establecer diferencias respecto de migrantes que ingresan de forma ilegal al

23
La igualdad, como derecho fundamental, admite la titularidad de personas jurídicas de derecho
público, pues exige, frente a una determinada situación, una determinada actuación. Por ejemplo,
en la distribución de fondos públicos, a dos instituciones estatales con similares necesidades y
gastos operacionales, se les asignan modos groseramente desiguales.
24
Tribunal Constitucional, causal Rol N° 2273-2012, sentencia del 4 de julio de 2013, cons. 29.
25
Ibid. cons. 30. Para Zúñiga Urbina, el reconocimiento amplio de la titularidad y ejercicio de
derechos fundamentales exige precisiones y matizaciones. En materia de derechos civiles, señala
el autor, no cabe distingo, en cambio, en materia de derechos políticos, los extranjeros, por regla
general, se encuentran excluidos. En materia de derechos sociales, económicos y culturales, por
su parte, la diferenciación es irrelevantes, pues lo que interesa es la necesidad colectiva y no el
estatus. Zúñiga Urbina, Francisco Octavio, “El estatus constitucional de extranjeros”, en Revista
de Derecho (Concepción) 203 (1998) 2, pp. 306-307.

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 Principios de derecho migratorio chileno desde una óptica constitucional

país26. Sobre el particular deseamos referirnos al amplio margen de discrecionalidad

conferido por la actual legislación migratoria a la Administración del Estado.

En efecto, la Ley de Extranjería permite un amplio margen de discrecionalidad en

beneficio de la autoridad administrativa, fácilmente susceptible de devenir en arbi-
trariedad, pues se apartará de los requerimientos de racionalidad exigibles de todo
comportamiento27. “La falta de determinación normativa de la regulación migratoria
chilena en regulación del control migratorio, permite a las autoridades resolver los
dilemas migratorios en base a la mera discreción y sin contar con el mérito de están-
dares objetivos” 28.

La jurisprudencia también ha sido abundante en este tópico. Encontramos casos en

los cuales se ha ejercido una abierta arbitrariedad, como el caso en que se ordena la
expulsión de un extranjero, sin que la decisión este fundamentada por alguna causal
legal29; se carezca de motivación fáctica30, o bien, sin ser arbitraria, adolece de falta de
fundamentación31.

Sobre el particular, la Corte Suprema ha señalado que las atribuciones regladas o discre-
cionales conforman una herramienta de la autoridad administrativa que se caracteriza
por brindar un margen acotado de libertad para decidir de una u otra manera, pero
que, en caso alguno, puede invocarse para cubrir una arbitrariedad32.

Junto a lo anterior, es importante tener presente que los migrantes constituyen un

grupo humano especialmente susceptible de ser discriminado, especialmente en base

26
El Estado no está obligado a regularizar la situación administrativa de los extranjeros que se
encuentran ilegalmente en su territorio, con todo, debe respetar sus derechos mínimos. Domínguez
Valverde, Cecilia Andrea, “Derecho Chileno Migratorio a la luz del Derecho Migratorio
Internacional: ¿ceden los Derechos Humanos mínimos de los extranjeros ante las prerrogativas
soberanas de control migratorio?”, en Revista Chilena de Derecho 43 (2016) 1, p. 192.
27
Silva Bascuñán, Alejandro, Tratando de Derecho Constitucional (Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2006), XI, p. 123.
28
Domínguez Valverde, cit. (n. 26), p. 201.
29
Corte Suprema, causa Rol N° 29344-2014, sentencia del 20 de noviembre de 2014.
30
Corte Suprema, causa Rol N° 7080-2017, sentencia del 7 de marzo de 2017.
31
Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol N° 1499-2014, sentencia del 13 de agosto de 2014;
Corte Suprema, causa Rol N° 23480-2014, sentencia del 16 de septiembre de 2014; causa Rol
N° 11521-2014, sentencia del 12 de junio de 2014; causa Rol N° 49674-2016, sentencia del 9 de
agosto de 2016.
32
Corte Suprema, causa Rol N° 2309-2015, sentencia del 13 de febrero de 2015, cons. 4.

243
 Diego Andrés Molina Conzué

a “tres categorías que usualmente se presentan en la persona del extranjero […]: raza,
nacionalidad e idioma”33.

En suma, y sobre lo dicho, el principio en comento exige, por un lado, que el Estado
adopte las medidas necesarias para evitar casos de desconocimiento de los derechos de los
migrantes, como de tratos diferenciatorios carentes de racionalidad. A nivel legislativo,
por su parte, exige proscribir remisiones a la potestad reglamentaria y evitar supuestos
de gran discrecionalidad, favoreciendo el establecimiento de parámetros objetivos.

V. Principio de integración
La Constitución prescribe, en su artículo 1 inc. 4, que el Estado está al servicio de la
persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir
a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantía que ella establece. Por su parte, el inciso 5 del mismo
artículo, dando cuenta de deberes específicos del Estado, exige que este debe dar pro-
tección a la familia, y propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración
armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de la personas a
participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional.

En primer lugar, si bien la Constitución emplea en el artículo 1 inc. 4 la voz comuni-

dad nacional, dicha referencia debe ser entendida, a la luz de los incisos anteriores del
artículo 1, a las personas, las familias y los grupos intermedios34. Por su parte, y si bien
el inciso 5 emplea la expresión Nación, “no ha de tomarse aquí como equivalente al
Estado ni tampoco como referido a quienes tiene con éste el vínculo de la comunidad
social efectiva que los hace pertenecer a la Nación, y así ha de entenderse por tanto
aquí extensiva a todas las personas y grupos que coexisten en el territorio nacional35.
Así las cosas, los extranjeros también son destinatarios de la actuación que el Estado
realice en cumpliendo de sus deberes.

La integración de los migrantes constituye un deber en virtud del cual el Estado debe
adoptar medidas por medio de las cuales los migrantes puedan: vivir dignamente, de-

33
Tribunal Constitucional, causal Rol N° 2273-2012, sentencia del 4 de julio de 2013, cons. 33.
34
Silva Bascuñán, Alejandro, Tratando de Derecho Constitucional (Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1997), IV, p. 70
35
Ibid, p. 76.

244
 Principios de derecho migratorio chileno desde una óptica constitucional

sarrollar con normalidad su vida y, eventualmente, participar políticamente. De este

modo, el principio resulta del todo relevante, pues exige una especial forma de proceder
estatal frente al desplazamiento voluntario de personas, que ingresan legalmente a su
territorio, con ánimo de permanencia. Con todo, y pese a haber ingresado ilegalmente,
el Estado, frente a los casos en que el migrante ya se haya integrado en la sociedad
receptora, debe, necesariamente, ponderar dicha situación a la hora de adoptar una
decisión respecto de aquel.

En el trasfondo de la integración se encuentra la dimensión inicial y propia de los

flujos migratorios, pues, resuelto el paso y el ingreso al país, se impone la lógica de la
integración36. En efecto, “los derechos de un inmigrante que ha ingresado regular y
legalmente al país, esto es, por los lugares habilitados al efecto, con el control habitual
de los organismos públicos de extranjería, seguridad, aduaneros y fitosanitarios y,
excepcionalmente bajo medidas de sanidad pública, se transforman en el derecho de
residir y permanecer en el país (puesto que el ánimo del migrante es su radicación), en
el derecho de regularizar su estadía (cuando algunos de los requisitos de cumplimiento
para su permanencia se dilatan en el tiempo) y, en general, en un tratamiento jurídico
igualitario al de un nacional, de conformidad a los tratados internacionales de derechos
humanos y con la propia Constitución”37.

La integración se presenta de diversas formas. A saber, y sin constituir niveles o etapas,

encontramos:

- Condiciones que permitan el normal desarrollo de la vida de la persona. El

Estado debe propender al establecimiento de políticas públicas que permitan
a los migrantes, según sea su necesidad, invertir sus esfuerzos para alcanzar
un estilo y nivel de vida acorde a sus requerimientos. No quiere decir que
el Estado deba, por sí mismo, crear puestos de trabajo, sino que colaborar
para que el migrante pueda encontrar un empleo, o bien, conseguir una
casa. Ejemplo de ello es la creación de ferias de empleo, adecuación de la
normativa laboral para la mayor contratación de extranjeros, cursos a los
cuales puedan acceder los migrantes, o subsidios habitacionales.

36
Tribunal Constitucional, causal Rol N° 2273-2012, sentencia del 4 de julio de 2013, cons. 43.
37
Ibid., cons. 42.

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 Diego Andrés Molina Conzué

Prevenimos que lo dicho no se predica solo respecto de los migrantes adultos.

Así, en lo tocante a educación, se debe adoptar las medidas que tiendan a
permitir a los menores acceder a estudios.

- Unidad de la familia. Supuesto que un migrante ingrese al país, es dable

suponer que dentro de las posibilidades de desarrollo personal forme una
familiar en Chile. Así las cosas, la jurisprudencia ha sido constante en valorar
la armonía e integridad familiar como un elemento decisor de los amparos
interpuestos en contra de decretos de expulsión. De esta forma, “la autoridad
al dotar de contenidos a tales preceptos (prohibiciones de ingreso), efectúe
una ponderación de la gravedad de la conducta que se imputa como las
circunstancias que rodearon su comisión, la que debe relacionarse, además,
con la actual situación familiar y el arraigo del ciudadano afectado en el
país"38.

- Integración política. “Se estima que la integración [política] de los y las in-
migrantes, si implica una inserción social con salvaguardia de su identidad
cultural, producirá efectos benéficos de paz social y gobernabilidad. Uno de
los elementos fundamentales de tal inserción, que responde al principio de
generar condiciones de igualdad para los y las inmigrantes, respecto al resto
de la población, es precisamente la posibilidad de participar en las elecciones
de los representantes del pueblo”39.
Sobre el particular, nuestra Constitución en el artículo 14 confiere el voto
a los migrantes no nacionalizados.

En suma, el principio de integración, propio de Derecho Migratorio, teniendo a la

vista el radical cambio de vida que significa la migración, busca que el Estado adopte
las medidas necesarias que permitan, en lo posible, el desarrollo digno y normal de la
vida del migrante en el país de destino, además de su participación política en este.

38
Corte Suprema, causa Rol N° 17132-2014, sentencia del 10 de julio de 2014, cons. 4. En el
mismo sentido Corte Suprema causa Rol N° 11521-2014, sentencia del 12 de junio de 2014; causa
Rol N° 23480-2014, sentencia del 16 de septiembre de 2014; causa Rol N° 3694-2015, sentencia
del 23 de marzo de 2015; causa Rol N° 33257-2016, sentencia del 31 de mayo de 2016. Corte de
Apelaciones de Temuco, causa Rol N° 6364-2015, sentencia del 15 de mayo de 2015.
39
Esponda Fernández, Jaime, “Inclusión política de los y las migrantes”, en Hemiciclo 12 (2015),
p. 42.

246
 Principios de derecho migratorio chileno desde una óptica constitucional

Así mismo, debe ponderar el nivel de integración que el migrante haya alcanzado en el
país, de desear adoptar una determinada decisión en torno a su situación migratoria.

VI. Principio de la seguridad nacional

El artículo 1° inc. 5° de la Constitución reza que es deber del Estado resguardar la
seguridad nacional, dar protección a la población y la familia.

Este deber estatal en materia migratoria se proyecta, de forma especial en nuestra legis-
lación nacional, pues en Chile se adoptaron “normas legales específicas para expulsar
o impedir el ingreso de extranjeros o nacionales, por razones políticas y de seguridad
nacional”40.

Previo al análisis del principio propiamente tal, es menester señalar que, como ya
adelantábamos, si bien el migrante tiene derecho a migrar, el Estado de destino no
tiene la obligación de aceptarlo. Es más, “el reconocimiento y garantía de los dere-
chos mínimos de los migrantes no implica la negación de las facultades soberanas
de control migratorio”41. No obstante, y con todo, “aunque el Estado conserva su
prerrogativa de control migratorio […], esta prerrogativa se ve de jure limitada por la
protección de los derechos humanos mínimos, la aplicación del principio de igualdad
y no discriminación”42.

Los Estados, al constituir expresión de su soberanía, pueden fijar parámetros, o criterios

si se desea, para el ingreso y trato de los extranjeros en condición de migrante. Dentro
de estos parámetros, se encuentra el principio de la seguridad nacional.

Por seguridad nacional entendemos, en un amplísimo sentido, aquel fin que inspira
al Estado a adoptar las medidas necesarias para evitar un daño o agresión de origen
externo, la alteración del orden público interno, o un daño a la población.

Por tanto, como parte de su política migratoria, el Estado puede fijar una mayor
rigurosidad para el ingreso de un migrante, o bien, una vez producido el ingreso de

40
Dellacasa Aldunate, Hurtado Fernández, cit. (n. 3), p. 37.
41
Domínguez Valverde cit. (n. 26), p. 193.
42
Ibid., p. 194.

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 Diego Andrés Molina Conzué

estos, mecanismos de seguimiento de los mismos43. Empero, el enfoque de seguridad

no puede ser absoluto.

En primer lugar, debe existir un respeto de los derechos fundamentales del migrante,
límite natural a la soberanía estatal. En segundo término, deben limitarse las excesivas
discrecionalidades, procurando solo restringir la libertad ambulatoria del migrante
conforme a las exigencias constitucionales descritas, y, al mismo tiempo, evitando situa-
ciones de arbitrariedad, debiendo fundamentar debidamente las diferencias realizadas.

A vía ejemplar, la Corte Suprema ha señalado que, como consagra nuestra legislación,
son motivos de rechazo de solicitud de permanencia de un extranjero las razones de
conveniencia o utilidad pública, guardando dichos términos relación con la protección
de la seguridad del Estado y los cimientos de la institucionalidad, por cuanto respaldan
el interés, en general de la Nación44.

Por tanto, y en suma, es legítimo que el Estado desee proteger su seguridad nacional
restringiendo la entrada de migrantes. Con todo, dicha facultad, expresión de su so-
beranía, presenta límites.

VII. Conclusiones
En base a lo expuesto podemos arribar a las siguientes conclusiones:

1. Son migrantes todos los extranjeros que cruzan una frontera, dirigiéndose a un
nuevo Estado con ánimo de permanencia.

2. Los principios jurídicos, y especialmente los consagrados en la Constitución,

constituyen criterios inspiradores y orientadores de la actuación estatal, como,
del mismo modo, pautas de interpretación.

3. Los migrantes tienen los mismos derechos fundamentales que los nacionales. Con
todo, respecto a la libertad ambulatoria, el Estado puede establecer restricciones
a la misma, siempre con un enfoque de derechos y según las pautas previstas en
la Constitución.

43
Seguimiento no debe entenderse como persecución o constante monitoreo policial de un
migrante, sino que mecanismos para que, de vez en cuando, el Estado tenga conocimiento de la
situación de los migrantes.
44
Corte Suprema, causa Rol N° 4725-2014, sentencia de fecha 13 de marzo de 2014, cons. 3.

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 Principios de derecho migratorio chileno desde una óptica constitucional

Por ende, si cumplidos dichos requisitos, la ley establece límites para el ingreso
legal de migrantes, los cuales son incumplidos, dicho migrante no tiene derecho a
transitar dentro del territorio nacional, ni a residir en él, pues carece del requisito
básico de ingreso legal.

4. Es dable establecer diferencias entre nacionales y extranjeros, siempre que las mis-
mas se encuentren fundamentadas, y, por tanto, no devengan en arbitrariedades.
La concesión a la autoridad de amplios márgenes de discrecionalidad es contraria
a aquello.

5. La migración, al constituir un radical cambio de vida en una persona el radicarse en

un país distinto al de origen, el Estado debe velar porque aquel pueda desarrollar
su vida con normalidad, sea adoptando medidas tendientes a alcanzar dicho fin, o
bien ponderándolo como un hecho consumado en la adopción de sus decisiones.

6. El Estado, como expresión de su soberanía, puede fijar parámetros para control

del flujo migratorio fundado en la búsqueda de la seguridad nacional, con todo,
dicho proceder se haya limitado por los derechos fundamentales de los migrantes,
las normas constitucionales sobre los mismos y la igualdad y no discriminación
que este especial grupo humano merece.

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Corte Suprema, causa Rol N° 49674-2016, sentencia del 9 de agosto de 2016.

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 Principios de derecho migratorio chileno desde una óptica constitucional

Corte Suprema, causa Rol N° 5163-2015, sentencia del 23 de abril de 2015.

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Corte Suprema, causa Rol N° 4725-2014, sentencia de fecha 13 de marzo de 2014.
Corte Suprema, causa Rol N° 6733-2010, sentencia del 16 de septiembre de 2010.
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Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol N° 1499-2014, sentencia del 13 de
agosto de 2014.
Corte de Apelaciones de Temuco, causa Rol N° 6364-2015, sentencia del 15 de mayo
de 2015.

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