Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
1
3.4.2. Ementa: 1. Assédio moral. Reparação por danos morais devida.
30
8. BIBLIOGRAFIA ............................................................................. 53
2
1. PREVIDÊNCIA SOCIAL: PRINCÌPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL E
CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Fonte: https://direitosociais.org.br/
3
mortes em acidentes de veículos, que oneram expressivamente as despesas
com saúde pública e previdência social. O nosso objetivo, além de apresentar e
conceituar os objetivos e princípios constitucionais da Seguridade Social, é
demonstrar através de quais benefícios sociais criados pela legislação
infraconstitucional, os objetivos estão sendo alcançados, ou, pelo menos,
perseguidos (FILIPPO, 2007).
A Constituição Federal, no que tange à Seguridade Social foi
regulamentada pelas Leis 8212 (Plano de Custeio da Seguridade Social), Lei
8213 (Plano de Benefícios da Previdência Social), lei 8080 (Lei da Saúde) e pela
Lei 8742/93. Lei Orgânica da Seguridade Social.
De acordo com Jaha (2017) segue as mudanças na Lei 8212/91:
Art. 1.º A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de
ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar
o direito relativo à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. A Seguridade Social obedecerá aos seguintes princípios
e diretrizes:
a) Universalidade da cobertura e do atendimento;
b) Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às
populações urbanas e
rurais;
c) Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e
serviços;
d) Irredutibilidade do valor dos benefícios;
e) Equidade na forma de participação no custeio;
f) Diversidade da base de financiamento, e;
g) Caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa
com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores,
empresários e aposentados.
Em desacordo com o Art. 194, inciso VII da CF/1988, que prevê:
caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão
quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos
aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
4
Art. 3.º A Previdência Social tem por fim assegurar aos seus
beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade,
idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família
e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
Divergência: Atualmente a Previdência prevê benefício em função do tempo de
contribuição.
Art. 14. É segurado facultativo o maior de 14 anos de idade que se
filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do
Art. 21, desde que não incluído nas disposições do Art. 12. Divergência:
Atualmente é segurado facultativo o maior de 16 anos de idade.
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade
Social, além do disposto no Art. 23, é de: 20% sobre o total das remunerações
pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados
empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a
retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os
ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à
disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do
contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença
normativa. Lei n.º 13.189/2015: o valor da compensação pecuniária a ser paga
no âmbito do Programa de Proteção ao Emprego (PPE) integra a remuneração
do indivíduo.
- 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a
qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que
lhe prestem serviços; 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por
cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. A Resolução do Senado
Federal n.º 10/2016 suspende a execução de tal contribuição por essa ser
declarada inconstitucional por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal
Federal nos autos do Recurso Extraordinário (RE) n.º 595.838.
Art. 23. As contribuições a cargo da empresa provenientes do
faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social, além do disposto no Art.
22, são calculadas mediante a aplicação das seguintes alíquotas:
5
I - 2% sobre sua receita bruta, e;
II - 10% sobre o lucro líquido do período-base, antes da provisão para
o Imposto de Renda, ajustado na forma da legislação tributária.
Divergência: Atualmente, as contribuições a cargo da empresa,
provenientes do faturamento (PIS/COFINS) e do lucro (CSLL), destinadas à
seguridade social, são de:
a) Sobre o faturamento: 0,65% para o Programa de Integração Social
(PIS) e 3,00% para a Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social (COFINS), em regime cumulativo e 1,65% para o
PIS e 7,60% para a COFINS, em regime não cumulativo.
b) Sobre o Lucro Líquido: 9,00% para a Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido (CSLL).
Art. 28. Entende-se por salário de contribuição: - IV-Para o
segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que
se refere o § 5.º. § 8.º Integram o salário de contribuição pelo seu valor total:
a) O total das diárias pagas, quando excedente a 50% da remuneração
mensal. Lei n.º 13.189/2015: o valor da compensação pecuniária a ser
paga no âmbito do Programa de Proteção ao Emprego (PPE) integra
a remuneração do indivíduo.
Jaha (2017) do mesmo modo afirma que em a Lei 8213/91 também sofreu
alterações:
Art. 9.º A Previdência Social compreende:
I - O Regime Geral de Previdência Social, e;
II - O Regime Facultativo Complementar de Previdência Social.
Divergência: Atualmente a Previdência Social compreende o Regime
Geral de Previdência Social e os Regimes Próprios de Previdência Social dos
servidores públicos e dos militares (Decreto n.º 3.048/1999).
Art. 13. É segurado facultativo o maior de 14 anos que se filiar ao
Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não
incluído nas disposições do Art. 11. Divergência: Atualmente é segurado
facultativo o maior de 16 anos de idade.
Da Aposentadoria por Tempo de Serviço
Divergência: Atualmente é por Tempo de Contribuição.
6
Art. 52. A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a
carência exigida nesta Lei, ao segurado que completar 25 anos de serviço, se
do sexo feminino, ou 30 anos, se do sexo masculino.
Art. 53. A aposentadoria por tempo de serviço, observado o disposto na
Seção III deste Capítulo, especialmente no Art. 33, consistirá numa renda mensal
de:
- Para a mulher: 70% do salário de benefício aos 25 anos de serviço, mais
6% deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% do
salário de benefício aos 30 anos de serviço, e;
- Para o homem: 70% do salário de benefício aos 30 anos de serviço, mais
6% deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% do
salário de benefício aos 35 anos de serviço.
Divergência: Atualmente, a Aposentadoria por Tempo de Contribuição
consistirá nas seguintes rendas mensais:
Para a Mulher: 100% x SB, aos 30 anos de contribuição.
Para o Homem: 100% x SB, aos 35 anos de contribuição.
Para a Professora: 100% x SB, aos 25 anos de contribuição E de efetivo
exercício em função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental
e no ensino médio.
Para o Professor: 100% x SB, aos 30 anos de contribuição E de efetivo
exercício em função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental
e no ensino médio.
Para a Mulher Deficiente: 100% x SB, aos 20 anos de contribuição
(deficiência grave), aos 24 anos de contribuição (deficiência moderada) ou aos
28 anos de contribuição (deficiência leve).
Para o Homem Deficiente: 100% x SB, aos 25 anos de contribuição
(deficiência grave), aos 29 anos de contribuição (deficiência moderada) ou aos
33 anos de contribuição (deficiência leve).
A Lei 8.742, de 7 de dezembro de 1993, é a Lei Orgânica da Assistência
Social. Por seu turno, o Decreto 6.214, de 26 de setembro de 2007 regulamenta
os benefícios de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Neles
encontramos regras gerais e específicas sobre a Assistência Social, bem como
7
seus benefícios, mantidos pelo INSS. Decreto Nº 6.214, De 26 De Setembro De
2007:
8
1.2. Custeio Da Previdência Social
Fonte: http://www.brasil.gov.br/
9
O referido dispositivo trata do Regime Geral de Previdência Social
(RGPS), que é obrigatório para os trabalhadores em geral, exceto para os
titulares de cargos públicos efetivos e militares filiados a Regime Próprio de
Previdência Social, de competência da União e administrado pelo Ministério da
Previdência Social. O Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal
criada pela Lei 8.029/90, que é fruto da fusão do IAPAS com o INPS, é o órgão
competente para administrar o plano de benefícios e serviços que foram
constituídos legalmente.
Tal artigo comprova a natureza constitucional do princípio da
contributividade, segundo o qual a previdência social apenas concederá os seus
benefícios e serviços aos segurados (e seus dependentes) que se filiarem
previamente ao regime previdenciário, sendo exigido, ainda, o pagamento de
tributos que são classificados como contribuições previdenciárias, haja vista se
tratar do único subsistema da seguridade social que possui natureza contributiva
direta.
No Brasil, a previdência será necessariamente contributiva, ao contrário
do que ocorre em alguns países que adotam regimes previdenciários em que
inexistem contribuições específicas para o seu custeio, que é realizado com os
recursos dos tributos em geral, adotando-se nessas pontuais nações.
Ademais, como medida positiva e salutar de um Estado Social que deve
intervir para a garantia de direitos sociais e econômicos, andou bem o legislador
constitucional ao prever a obrigatoriedade de filiação ao RGPS dos
trabalhadores em geral. Cabe ressaltar que tal princípio é aqui excepcionado
para os segurados facultativos do RGPS, pois apenas se filiarão se
manifestarem a sua vontade e recolherem as contribuições respectivas, haja
vista não exercerem atividade laboral remunerada (SOUZA, 2016).
Já quanto ao mencionado equilíbrio, é certo que é necessário haver entre
as receitas que ingressam no fundo previdenciário e as despesas com o
pagamento dos benefícios, que restou prejudicado com a utilização pretérita dos
recursos da previdência para o custeio de outras diversas despesas da União,
especialmente a construção de Brasília.
Logo, a arrecadação deve cobrir, ao menos, o pagamento dos benefícios
previdenciários, sob pena de inexistência do equilíbrio financeiro. Tendo em vista
10
que uma previdência poderá estar equilibrada financeiramente no presente, mas
com perspectivas de não estar no amanhã, sendo também imprescindível o seu
equilíbrio atuarial, onde serão traçados cenários futuros para a manutenção ou
alcance do equilíbrio financeiro, com o manejo da matemática estatística.
O regime de financiamento da previdência social localiza algumas
técnicas basilares, além de diversas combinações entre elas. De modo
incipiente, pode-se identificar dois regimes básicos e opostos: a repartição
simples e a capitalização.
Em breve análise, pode-se caracterizar o sistema da repartição simples
como aquele em que os segurados contribuem para um fundo único, responsável
pelo pagamento de todos os beneficiários do sistema. Dentro deste regime, há
o chamado pacto intergeracional, onde os trabalhadores que se encontram em
idade contributiva custeiam os benefícios daqueles que já estão aposentados,
dentro do mesmo exercício. Tal regime é duramente criticado, uma vez que é
diretamente influenciado pelo envelhecimento da população e pela taxa de
natalidade (SOUZA, 2016).
Por outro lado, o regime da capitalização consiste em aparelho em que os
recursos arrecadados com contribuições são, então, investidos pelos
administradores do fundo, tendo em vista o atendimento das prestações devidas
aos segurados futuramente, ou seja, os valores pagos no futuro variarão de
acordo com as taxas de juros que são obtidas e a partir das opções de
investimento dos administradores.
Já o terceiro tipo de arrecadação, por sua vez, é resultante da variante e
processo de combinação dos dois primeiros regimes, a chamada capitalização
virtual, que consiste não na capitalização individualizada dos pagamentos feitos
pelo trabalhador, mas sim na aplicação de uma relação atuarial do cálculo do
benefício a ser pago, de modo que o valor final do benefício variará de acordo
com o período pago pelo segurado, além de sua expectativa de sobrevida, o que
vai além do simples equilíbrio financeiro.
Cabe destacar que os benefícios previdenciários brasileiros são, em sua
maioria, financiados pelo chamado regime de repartição simples, com exceção
do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, a qual se submete ao
regime de capitalização virtual, devido a aplicação obrigatória de fator
11
previdenciário ao seu cálculo, conforme alterações oriundas da MP 664/2014
que foram introduzidas no ordenamento jurídico no âmbito da previdência social
(SOUZA, 2016).
As fontes de financiamento da previdência social, de acordo com o artigo
195, da Constituição são:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na
forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo
regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a
ele equiparar.
§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser
criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio
total.
Isto é, consistem nos tomadores de serviços, trabalhadores e União.
Contudo, a participação da União no custeio do Regime Geral da Previdência
Social limita-se apenas à cobertura de eventuais insuficiências financeiras do
RGPS para fins de pagamento de benefícios, conforme o art. 16, da Lei 8.212/91.
É imperioso destacar que dentro da categoria tributária “contribuições
sociais”, existem duas espécies: contribuições para a seguridade social e
contribuições sociais gerais, conforme já se pronunciou o STF (ADI 2.556, de
12
09/10/2002), sendo que somente as primeiras se submetem ao regime jurídico
do artigo 195, da Constituição.
Conquanto exista corrente doutrinária minoritária que sustenta a natureza
não fiscal dessas contribuições, especificamente as previdenciárias (a exemplo
de Fábio Zambitte Ibrahim, para quem a sua natureza é de salário socialmente
diferido), é certo que o STF já se pronunciou repetidas vezes que as
contribuições para a seguridade social possuem natureza tributária (RE 556.664,
de 12/06/2008; RE 342.336, de 20/03/2007, dentre outros julgados) (SOUZA,
2016).
Ao contrário dos impostos, taxas e contribuições de melhoria, que são
tributos tradicionais previstos expressamente no CTN, que são diferenciados
pela natureza jurídica específica do seu fato gerador da respectiva obrigação,
não se identifica a natureza jurídica de uma contribuição para a seguridade social
através da delimitação da sua hipótese de incidência.
O que define uma contribuição para a seguridade social é a sua finalidade
de custeio do sistema securitário, independentemente da natureza do fato
gerador, pois, ao contrário daqueles, são tributos finalísticos. E a arrecadação
desses tributos é tão importante que há vedação constitucional para que o Poder
Público contrate com as pessoas jurídicas em débito com a seguridade social,
bem como lhes conceda incentivos fiscais ou creditícios.
A relação de custeio da seguridade social é definida como vínculo jurídico
obrigacional público, em que o sujeito ativo (Estado) é credor do sujeito passivo
(responsável ou contribuinte), que deverá promover o recolhimento de
contribuição destinada ao custeio da seguridade social, acrescida de eventuais
consectários legais (multas, juros de mora e correção monetária), uma vez
realizada em concreto a hipótese de incidência prevista em lei stricto sensu,
observada a base de cálculo, a alíquota e os prazos legais (SOUZA, 2016).
13
1.3. Contribuições Em Espécie Para O Custeio Da Seguridade Social
Fonte: http://segurancadotrabalhonwn.com
14
presumido ou arbitrado, estão sujeitas à incidência cumulativa. Já nos casos das
empresas sujeitas ao regime de incidência cumulativa, a base de cálculo será o
total das receitas da pessoa jurídica, sem deduções em relação a custos,
despesas e encargos, com alíquota de 3,0% (SOUZA, 2016).
Chama-se CSLL – contribuição social sobre o lucro líquido, que fora criada
pela Lei 7.689/88, cuja base de cálculo é o valor do resultado do exercício, antes
da provisão para o imposto de renda. Em regra, a alíquota será de 9%. Para as
pessoas jurídicas de seguros privados, de capitalização e para determinadas
instituições financeiras, a alíquota será de 15%, nas hipóteses previstas no artigo
20, da Lei 9.249/95 (SOUZA, 2016).
As instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as
associações que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e
os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins
lucrativos, nos termos do artigo 15, da Lei 9.532/97, são consideradas isentas
da CSLL.
15
Nestes casos, a responsabilidade tributária pelo recolhimento da
contribuição previdenciária não será dos segurados, mas sim das empresas,
empregadores e equiparados, que deverão perpetrar os descontos e repassar à
Secretaria da Receita Federal do Brasil as respectivas quantias, sendo uma
hipótese de substituição tributária originária. Quanto ao contribuinte individual e
segurado facultativo, em regra, a alíquota da contribuição previdenciária foi
fixada em 20% sobre o salário de contribuição, cabendo ao próprio segurado
promover diretamente o recolhimento tempestivo do tributo, sob pena de não se
filiar ao RGPS, até o dia 15 ao do mês seguinte ao de cada trimestre civil.
A contribuição do segurado especial é diferenciada por força do artigo
195, §8º, da Constituição Federal, que determina que aqueles contribuirão para
a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da
comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.
(SOUZA, 2016).
16
da COFINS de 7,6%, salvo as inúmeras exceções elencadas no artigo 8º, da Lei
10.865/2004, havendo autorização legal para a redução da alíquota para zero,
em relação a vários produtos, por decreto presidencial, ante a natureza
regulatória que também marca esse tributo (SOUZA, 2016).
Fonte: http://www.aposentadoriadoinss.com.br/
17
exceção as parcelas previstas na legislação que não integram o instituto
(SOUZA, 2016).
O salário de benefício consiste, para a aposentadoria por idade e tempo
de contribuição, na média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição
de todo o período contributivo, multiplicado pelo fator previdenciário. Enquanto
que para a aposentadoria por invalidez, especial, auxílio-doença e auxílio-
acidente, consiste na média aritmética simples dos 80% maiores salários de
contribuição de todo o período contributivo (SOUZA, 2016).
18
o teto relativo ao do funcionalismo público, que é o subsídio dos Ministros do
STF (SOUZA, 2016).
19
Por fim, pelo exposto, é visível que a listagem das características gerais
da previdência privada é a seguinte: caráter complementar; facultativa;
autônoma em relação ao RGPS; contratual sui generis; embasada na
constituição de reservas; regulamentada por lei complementar; dividida em
regime aberto e fechado; inconfundível com o contrato de trabalho (SOUZA,
2016).
2. ACIDENTE DO TRABALHO
20
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a
indenização seja arbitrada e paga de uma só vez."
Dever de Indenizar - Dolo ou Culpa?
O dever de indenizar surgiu da teoria do risco gerado, ou seja, se é o
empregador quem cria o risco por meio de sua atividade econômica (empresa),
a ele caberá responder pelos danos causados, independente de dolo ou culpa.
A este contexto atribuímos a teoria da responsabilidade objetiva.
Assim dispõe o art. 927 do Código Civil ao determinar que haja obrigação
de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
(empregador) implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Se o empresário se propõe a estabelecer uma empresa que pode oferecer
riscos na execução das atividades, se contrata pessoas para executar estas
atividades se beneficiando dos lucros gerados, à este (empregador) devem ser
atribuídos o risco do negócio, assim como os resultantes dos acidentes, também
deverão ser por ele suportados.
Por outro lado, há entendimento de que se deveria aplicar, nestes casos,
a teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, somente após comprovar que
houve dolo ou culpa do empregador, é que lhe imputaria a responsabilidade pelo
acidente e, consequentemente, o dever de indenizar.
A Constituição Federal dispõe em seu artigo 7º, inciso XXVIII, que é direito
dos trabalhadores o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando
incorrer em dolo ou culpa.
O dolo é a intenção de agir em desfavor ao que dispõe a lei ou
contrariamente às obrigações assumidas, agir de má-fé, é enganar mesmo com
pleno conhecimento do caráter ilícito do próprio comportamento.
A culpa é a negligência, a falta de diligência (cuidado) necessária na
observância de norma de conduta, isto é, não prever o que poderia ser previsível,
porém sem intenção de agir ilicitamente e sem conhecimento do caráter ilícito da
própria ação.
21
Como se pode observar há uma norma constitucional direcionando para
a responsabilidade subjetiva e uma norma infraconstitucional direcionando para
a responsabilidade objetiva.
Entendimento Jurisprudencial - Nexo de Causalidade
Assim como em diversos outros aspectos trabalhistas, a questão fica para
ser solucionada pelo entendimento jurisprudencial, onde os magistrados, diante
de cada caso concreto, tomam as decisões mediante as provas apresentadas
no processo.
Fonte: http://www.sinerggia.com.br
22
Acidente de trabalho. Ausência de uso de epi fornecido pela
empregadora. Culpa exclusiva do empregado. Ausência dos pressupostos para
a responsabilidade civil. Indenização indevida: Comprovado nos autos que o
autor não utilizou as luvas de raspa fornecidas pela empregadora para a
execução da atividade de demolição de construção civil, vindo a sofrer acidente
de trabalho típico, com ferimento nas mãos em razão de estilhaços, que
certamente teria sido evitado não fosse a omissão faltosa do empregado (art.
158, parágrafo único, "b", da CLT), não há falar em indenização, máxime em se
considerando que o autor participou dos cursos e treinamentos de prevenção de
acidentes, estando plenamente consciente da sua obrigação. A Súmula nº 289
do TST não prejudica esse entendimento, porque além de restrita ao trabalho
em condições insalubres, o que não é a hipótese dos autos, a análise da culpa
nos casos de acidente de trabalho há de ser feita com base em critérios
específicos, considerando as circunstâncias do caso concreto, o grau de risco
da atividade e a corresponsabilidade tanto do empregado quanto do empregador
para a prevenção dos acidentes. Tratando-se de culpa exclusiva do empregado,
que recusou-se a cumprir as normas de segurança próprias da atividade laboral,
descabe responsabilizar a empregadora pelos danos que sofreu em decorrência
do infortúnio. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0000063-65.2013.5.03.0097 RO;
Data de Publicação: 13/06/2016; Disponibilização: 10/06/2016,
DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 252; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator:
Rogerio Valle Ferreira; Revisor: Convocada Gisele de Cassia VD Macedo).
Acidente de trajeto. Responsabilidade do empregador. Estabilidade
provisória acidentária: Não se pode responsabilizar o empregador pela
ocorrência de acidente de trajeto, se o empregado estava em seu próprio veículo,
no seu percurso normal o rotineiro de casa para o trabalho, sem qualquer
ingerência do empregador, como, por exemplo, determinação deste para
mudança de percurso ou de horário.(TRT da 3.ª Região; PJe: 0010491-
34.2015.5.03.0163 (RO); Disponibilização: 09/06/2016, DEJT/TRT3/Cad.Jud,
Página 140; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Jose Eduardo Resende
Chaves Jr.).
Acidente de trabalho - fato de terceiro - ausência de responsabilidade do
empregador: Quando o acidente de trabalho é desencadeado por ato de pessoa
23
estranha aos quadros do empregador, fica caracterizado o fato de terceiro, que
exclui o nexo causal entre o trabalho e o acidente. Há o acidente de trabalho
típico, mas, em razão da comprovação do fato de terceiro, não é possível imputar
ao empregador o dever de reparação dos danos morais ou materiais, ficando
excluída a responsabilidade civil. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010913-
51.2014.5.03.0031 (RO); Disponibilização: 25/05/2016, DEJT/TRT3/Cad.Jud,
Página 259; Órgão Julgador: Segunda Turma; Redator: Convocado Helder
Vasconcelos Guimaraes) (GUIMARÃES, 2016).
24
à honra do empregado, a acusação infundada de prática de furto na empresa, a
lesão deformante adquirida pelo empregado no serviço, comentários desairosos
e difamantes por parte do empregador em relação à conduta pessoal e
profissional do ex-empregado com o objetivo de prejudicá-lo na busca de
conseguir novo emprego, dentre outras tantas hipóteses.
Apesar do grande número de circunstâncias que ensejam o dano moral
no direito do trabalho, nem tudo o que decorre da relação de emprego tem
fundamento para configuração deste. Nesse sentido, o Tribunal Regional do
Trabalho da 4ª Região decidiu ser indevido danos morais pelo simples atraso no
pagamento de salários (GUIMARÃES, 2016).
25
arbitrado em harmonia com o que estabelecem os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade, observando-se ainda as particularidades do caso
concreto. Recurso parcialmente provido (GUIMARÃES, 2016).
Assim, nota-se que no direito do trabalho o dano moral está presente em
várias situações. A lei, de fato, protege tanto empregado quanto empregador,
sem fazer distinção, é o que estabelecem os artigos 482, k, e 483, e, da CLT, ao
fazer referência de ato lesivo da honra e da boa fama como forma de ilícito
trabalhista, podendo ser vítima tanto empregador como empregado,
respectivamente. Ambos estão abrigados por igual direito.
Na tarefa de ver se o empregador cometeu algum ato que caracterize o
dano moral, é necessário analisar o fato em si, sua ilicitude e enquadrá-lo
juridicamente em um dos bens tutelados – intimidade, vida privada, honra e
imagem, para aí sim evidenciar o dano moral (GUIMARÃES, 2016).
Fonte: http://www.direitocom.com
26
I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de
direito público externo e da administração pública direta e indireta da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios;
II - as ações que envolvam exercício do direito de greve;
III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos e
trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data,
quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição
trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;
VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial,
decorrentes da relação de trabalho;
VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos
empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art.
195, I, a e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças
que proferir;
IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma
da lei; [10] (grifou-se).
Sendo, portanto, uma ação que busca indenização por dano moral ou
patrimonial decorrente do acidente de trabalho, do empregado contra o
empregador, deve esta ser julgada na Justiça do Trabalho, pois, ao contrário das
ações tipicamente acidentárias contra o INSS, em que a pretensão tem natureza
previdenciária, nas ações de indenização por dano moral e patrimonial
resultantes de acidente de trabalho e que têm como réu o empregador, o pedido
tem natureza que se encaixa na Justiça do Trabalho. Além disso, com o advento
da nova redação do art. 114 da CF/88, que outorga à Justiça do Trabalho
competência para apreciar ações que visem à indenização por dano moral ou
patrimonial oriundas da relação de trabalho, não restam dúvidas de que as ações
de indenização por dano moral e patrimonial decorrentes de acidente de trabalho
também são julgadas pela Justiça do Trabalho. Ora, seria ilógico não julgar
esses casos na Justiça do Trabalho, mas julgar ação de um prestador de
27
serviços autônomo (relação de trabalho) que tenha pedido de dano moral ou
patrimonial (GUIMARÃES, 2016).
Assédio moral
Nos dias atuais, o assédio moral é um dos problemas mais sérios que
ocorre no ambiente de trabalho. Caracteriza-se por ser conduta de uma pessoa
dentro do ambiente de trabalho que de forma abusiva causa transtornos à vítima,
agredindo a sua dignidade psíquica. Essa conduta é uma repetição rotineira de
situações humilhantes e constrangedoras, com o objetivo de deteriorar o
ambiente de trabalho e excluir o empregado de sua função. O assediador, que
pode ser tanto algum superior hierárquico do empregado que sofre com o
assédio, quanto um colega de trabalho, costuma possuir um perfil psicológico
autoritário e narcisista, sem a menor consideração pelo assediado
(GUIMARÃES, 2016).
O assédio moral constitui-se em fenômeno que consiste na exposição dos
trabalhadores e trabalhadoras (quando o assédio ocorre no ambiente de
trabalho) a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas
durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções. Ele é mais comum
em relações hierárquicas autoritárias e assimétricas, em que predominam
condutas negativas, relações desumanas de longa duração, de um ou mais
chefes dirigidas a um ou mais subordinados, atitudes essas que desestabilizam
a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-a a
desistir do emprego.
Segundo a autora, com a concorrência cada vez mais competitiva, para
se conseguir emprego ou mesmo se manter em um emprego, os laços de
amizade no ambiente de trabalho têm diminuído, e os colegas de trabalho
passam a ser competidores em busca de melhores empregos ou de melhores
cargos ou funções dentro da empresa. Com toda essa disputa, o assédio moral
vem crescendo cada vez mais, e o ambiente de trabalho torna-se tenso e
pesado. Muitas vezes o assediado só admite ser vítima do assédio moral no
momento em que não faz mais parte do ambiente de trabalho, pois enquanto
28
está trabalhando fica com medo de criar uma situação hostil, de intimidação ou
abuso no ambiente em que é assediado para não ser prejudicado.
O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região reconheceu como caso de
assédio moral quando a trabalhadora é chamada por apelido depreciativo no
ambiente de trabalho (GUIMARÃES, 2016).
29
No caso de o assediador ser colega de trabalho, pode ocorrer situações
de brincadeiras maldosas, grosseiras, ofensas verbais de natureza sexual ou
não, mas sempre algo que desrespeite a dignidade do trabalhador. Por fim, há o
chamado assédio moral ascendente, em que o assediador é o empregado e a
vítima é algum dos seus superiores hierárquicos. Nesse caso o objetivo do
assédio é para se livrar do superior hierárquico indesejado, assim o trabalhador
pressiona seu superior hierárquico ou não respeita suas ordens. Em muitos
casos a vítima que sofre em silêncio com medo de ser considerado
incompetente, acaba pedindo para mudar de função mesmo ganhando menos
(GUIMARÃES, 2016).
Fonte: http://www.emasterelevadores.com.br
30
da República (art. 1º, III e IV, da CF). O uso de expressões injuriosas no
tratamento dispensado pelo superior hierárquico no ambiente de trabalho atenta
contra a dignidade, a honra e a imagem do empregado e enseja a reparação do
dano moral pertinente, consoante o disposto nos artigos 186 e 927 do atual
Código Civil e artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. 2. MULTA DO ARTIGO
475-J DO CPC. Embora o artigo 475-J do Código de Processo Civil seja aplicável
ao processo do trabalho, a multa nele prevista só é cabível quando se trata de
condenação que envolva quantia certa ou já fixada em liquidação, pois em
relação a esta situação, a CLT não possui norma específica. Portanto, no caso
em apreço, não há como incidir o dispositivo invocado, uma vez que não se trata
de sentença proferida de forma líquida ou de decisão já liquidada (GUIMARÃES,
2016).
No que tange às consequências do assédio moral, André Luiz Souza
Aguiar aduz que: Os efeitos nocivos do assédio moral na vida do trabalhador são
o adoecimento no trabalho, o desemprego ou a aposentadoria. Ao empregador
outros tipos de prejuízo como: baixa produtividade, queda na lucratividade,
absenteísmo, reputação da organização e ônus por indenizações trabalhistas.
As consequências do assédio moral podem ser devastadoras, trazendo
inúmeros problemas para a saúde mental e física do trabalhador. Os problemas
variam de acordo com o sexo da pessoa (vítima). As mulheres apresentam crises
de choro, palpitações, falta de apetite e outros sintomas. Já os homens querem
se vingar, têm ideias de suicídio e, em alguns casos, acabam tentando cometer
suicídio.
Entre os problemas comuns que as vítimas sofrem estão a depressão e a
dificuldade de se relacionar com outras pessoas, além de dores de cabeça,
insônia e sonolência durante o dia. Se a vítima tem medo de reagir e escolhe o
silêncio, os problemas de saúde se agravam. Devido a essa série de fatores que
prejudica a saúde dos trabalhadores, os tribunais têm admitido indenizações de
dano moral para as vítimas que sofrem com o assédio moral (GUIMARÃES,
2016).
31
3.4.3. Prova do dano moral trabalhista
32
grave e de repercussão, por isso só justifica a concessão de uma satisfação de
ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa;
deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, te tal modo que provada a
ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção
natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência
comum. (...) provado que a vítima teve o seu nome aviltado, ou a sua imagem
vilipendiada, nada mais ser-lhe-á exigido provar, por isso que o dano moral está
in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de
sorte que, provado o fato, provado está o dano moral (GUIMARÃES, 2016).
Fonte: http://www.riachodesantoantonio.pb.gov.br
33
sobre créditos trabalhistas na Recuperação Judicial, sem antes traçar algumas
linhas gerais do instituto.
Assim como toda ação, a Recuperação Judicial tem seu início com a
distribuição de petição inicial que, nos termos do artigo 51 da Lei 11.101/05,
deverá conter “a exposição das causas concretas da situação patrimonial do
devedor e das razões da crise econômico-financeira”, e ser instruída com
documentos que comprovam inequivocamente a crise noticiada, dentre eles, a
relação integral de empregados, salários, indenizações e outras verbas
trabalhistas, inclusive aquelas constantes das reclamatórias em trâmite
(GUIMARÃES, 2016).
Preenchidos todos os requisitos do artigo 51, o juiz deferirá o
processamento da Recuperação Judicial e, no mesmo ato, ordenará a
suspensão de todas as ações e execuções promovidas em face do devedor. É
nesse momento que se observam os primeiros reflexos sobre os créditos
trabalhistas.
Deferido o processamento da Recuperação Judicial, o devedor deve, no
prazo de 60 dias, apresentar ao juízo o Plano de Recuperação, na forma do
artigo 53, que deverá ser aprovado pelos credores, sob pena de convolação em
Falência. O Plano de Recuperação deve observar dois limites quanto aos
créditos trabalhistas:
(i) o prazo para pagamento dos créditos trabalhistas deve ser inferior
a 1 (um) ano;
(ii) o prazo para pagamento dos créditos trabalhistas de natureza
estritamente salarial, inferiores a 5 salários mínimos e vencidos nos
três meses anteriores à concessão da Recuperação Judicial, deve ser
de no máximo 30 (trinta) dias.
Apresentado o Plano de Recuperação, qualquer credor poderá opor
objeção ao plano. A objeção será julgada pela Assembleia Geral de Credores
que poderá ou não rejeitar o plano. Não sendo rejeitado, o juiz concede a
recuperação e dar-se-á o início ao cumprimento das obrigações; caso contrário,
convola-se a Recuperação Judicial em Falência.
O despacho que defere o processamento da Recuperação Judicial
implica, ainda, início do prazo de 15 (quinze) dias para habilitação de créditos,
34
qualquer que seja a sua natureza, na forma do artigo 7º, parágrafo 1º, da Lei
11.101/05. Habilitados os créditos dentro desse prazo, é publicado novo edital,
desta vez contendo a relação de credores e seus respectivos créditos e, com
isso, abre-se novo prazo, desta vez de 10 (dez) dias, para impugnação dos
créditos habilitados. Não havendo impugnações, o juiz homologa o quadro geral
de credores, na forma do artigo 14 da Lei sob análise (GUIMARÃES, 2016).
Segundo a Doutrina de Amador Paes de Almeida, os créditos trabalhistas
oriundos de sentença condenatória transitada em julgado não podem ser objeto
de impugnação, eis que deve ser respeitada a coisa julgada.
A habilitação retardatária dos créditos (após o prazo de 15 dias referidos
no artigo 7º, parágrafo 1º e antes da homologação do quadro geral de credores)
será recebida pelo juiz como impugnação e processada na forma dos artigos 13
a 15 da Lei. Julgados procedentes, esses créditos habilitados tardiamente são
acrescentados no quadro geral de credores. Após a homologação do quadro
geral de credores, o credor que não habilitou seu crédito somente poderá fazê-
lo por meio de ação ordinária ajuizada perante o juízo da recuperação judicial
(GUIMARÃES, 2016).
4.1. A falência
35
A limitação imposta pelo artigo 83, inciso I, objeto de críticas e discussões
acirradas, tem o objetivo de “evitar abusos frequentes no processo falimentar,
pelo qual os administradores das sociedades falidas, grandes responsáveis pela
derrocada do empreendimento, pleiteiam por meio de ações judiciais milionárias
w muitas vezes frívolas, em que a massa falida sucumbe em razão da falta de
interesse em uma defesa eficiente, o recebimento de altos valores, com
preferência sobre todos os outros credores e prejuízos aos ex-empregados que
efetivamente deveriam ser protegidos, submetendo-os a rateios com os ex-
ocupantes de altos cargos. Tal modificação, longe de piorar a situação dos
trabalhadores, garante a eles maior chance de recebimento, pois reduz-se a
possibilidade de verem parte significativa do valor que deveriam receber
destinada ao pagamento dos altos valores dos quais os ex-administradores
afirmam ser credores trabalhistas”.
Cabe questionar, o que ocorre com o valor que exceder 150 (cento e
cinquenta) salários mínimos? A resposta está na alínea “c”, do inciso VI, do artigo
83: o saldo dos créditos trabalhistas que ultrapassar tal limite serão pagos
juntamente com a classe de créditos quirografários. O doutrinador Fábio Ulhoa
Coelho, renomado professor de Direito Comercial, em comentário ao artigo 83,
entende que a classificação do inciso I se subdivide em três subclassificações.
A primeira verba a ser quitada, segundo o ínclito professor, é aquela decorrente
de indenização por acidente do trabalho, seguida pelas verbas relativas ao
contrato de emprego e, por último, aquelas originárias de contratos sem vínculo
empregatício (GUIMARÃES, 2016).
Mas, com todo o respeito ao jurista, cumpre discordarmos da posição
equivocada, eis que as verbas oriundas do vínculo empregatício devem,
invariavelmente, ocupar o primeiro lugar na ordem de pagamento, por se
tratarem de verbas de caráter alimentar. Repetindo as palavras do Senador
Ramez Tebet: “os trabalhadores, por terem como único ou principal bem sua
força de trabalho, devem ser protegidos”. Ademais, o empregado que se
acidenta, e pleiteia indenização pelo acidente, já recebe (ou receberá) os
benefícios da assistência previdenciária, o que garante, em tese, o seu sustento
e de sua família.
36
A própria Lei 11.101/05, no artigo 151, demonstra o privilégio concedido
aos créditos decorrentes do contrato de emprego, em detrimento dos créditos
originados da indenização acidentária. Determina o dispositivo que os créditos
trabalhistas de natureza salarial, por serem revestidos de característica
alimentar, vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação de quebra e
limitados a 5 (cinco) salários-mínimos, serão pagos logo que houver
disponibilidade de caixa da massa falida (GUIMARÃES, 2016).
5. TÉCNICAS DE NEGOCIAÇÃO
Fonte: media.licdn.com/
37
estremam. Assim, tanto conciliação como mediação são métodos não
adversariais de solução de conflito em que há intervenção de um terceiro. Na
conciliação, porém, o grau de interferência do conciliador é mais acentuado, ou
seja, a conciliação é mais invasiva do que a mediação no que se refere à
preservação da vontade das partes. Observe-se que enquanto na negociação
direta as partes desavindas tomam decisões conjuntas de per si, na conciliação
e mediação essas decisões são obtidas com o auxílio de um terceiro que poderá,
em maior ou menor intensidade, interferir nas tratativas de acordo.
Assim, o conciliador além de estimular ou facilitar a aproximação entre os
interessados e restaurar o diálogo entre eles, também sugere soluções ao
conflito, o que não acontece em relação à mediação. Costuma-se, a propósito,
asseverar que na conciliação é mais comum o tipo posicional de negociação
(competitiva e confrontante) em contraposição à negociação com base em
interesses (colaborativa e amistosa).
Determinadas técnicas podem ser adotadas indistintamente e
representam um poderoso instrumento na obtenção da auto composição. Por
exemplo, o conciliador/mediador deve sempre tentar identificar os sentimentos
das partes, se estão emocionalmente comprometidas com o conflito, qual a
origem deste e como reagem a ele. A comunicação, por outro lado, é
fundamental. O conciliador/mediador precisa estimular o diálogo entre as partes
e, para isso, imprescindível ter consciência que as pessoas se comunicam sob
diversas maneiras, menos com palavras e muito mais com gestos e com o corpo.
Ficar atento ao que as partes estão dizendo é muito importante ao sucesso da
auto composição. Deve-se, ainda, “intervir com parcimônia”, ou seja, a partir do
instante em que o diálogo entre as partes for restaurado, o conciliador não deve
intervir, a menos que seja estritamente necessário. Ouvir sem pressa, mas, com
atenção (PINHEIRO, 2016).
“Repetir e parafrasear” é outra técnica muito utilizada e tem como ponto
positivo o fato de o conciliador poder enfatizar os aspectos favoráveis afirmados
implicitamente pela parte que, ditos de outra maneira, servirão para desatar a
contenda. Muitas vezes será de crucial importância “separar pessoas do
problema”, pois, não raro, o acirramento do conflito se dá por questões pessoais,
quando o problema em si é de simples desate, mas, de tão envolvidas, estando
38
o conflito em estágio avançado de animosidade, as partes ignoram que a solução
está diante de seus olhos. Sempre será muito útil a “formulação e avaliação de
opções”, pois, dentre as diversas propostas emergidas, uma poderá amoldar-se
melhor e satisfazer os interesses mútuos e individuais das partes.
Finalmente, “estabelecer prioridades” também se mostra boa técnica para
o fechamento do acordo, iniciando-se pelas questões de mais fácil solução
prosseguindo-se com os pontos de maior relevância, deixando por último as
questões que possuíram várias alternativas de acordo. Por sua própria natureza,
em princípio, as técnicas da mediação podem ser utilizadas na conciliação,
embora a recíproca não seja verdadeira. Em todo caso, não se deve descurar
que a criatividade de todos os envolvidos no processo conciliatório é um traço
distintivo dos métodos de auto composição em relação aos métodos
heterocompositivos (sentença judicial e sentença arbitral). Aqui, há ampla
liberdade, podendo as partes, com o auxílio do conciliador/mediador, até utilizar
as experiências de terceiros (PINHEIRO, 2016).
Fonte: http://www.plantasdecasas.com
39
O processo que considerava o indivíduo deficiente era tido como
extremamente subjetivo, pois apenas analisava se determinada pessoa estava
inserida nos critérios médicos do que era ser considerado deficiente, ou seja,
essa realidade denotava, unicamente, uma problemática voltada para o âmbito
da saúde. O Ministério Público do Trabalho é um órgão que exerce um papel
fundamental na missão de tornar o mercado de trabalho cada vez mais inclusivo,
de maneira a fiscalizar se determinado percentual estipulado pela Lei de cotas
está sendo cumprido pelas empresas. Procuraremos demonstrar de forma
sucinta como as etapas do procedimento realizado pelo ministério público tem
como principal objetivo facilitar a inclusão da pessoa com deficiência no mercado
de trabalho (DOS ANJOS, 2016).
Inicialmente vale ressaltar que essa atuação do Ministério Público, na
maioria das vezes, possui um aspecto mais conciliatório que repressivo.
Primeiramente, tal órgão colhe dados referentes ao número de empregados de
uma determinada empresa, verificando destarte se o referido quadro de
funcionários está obedecendo o percentual da reserva legal estipulado pelo
diploma denominado Lei de cotas. Por outro lado, havendo uma negativa dessas
informações, será realizada uma fase de conciliação, presidida pelo procurador
do trabalho, no intuito de solucionar o conflito.
No entanto, se esse objetivo não for alcançado, a empresa assinará um
termo de ajustamento de conduta – TAC, que conterá um prazo para o
cumprimento da obrigação, gerando, gradativamente, a contratação daquele
público. Contudo ainda há a possibilidade de a empresa recusar a assinatura do
documento. Dessa forma o Ministério Público, no exercício de sua função,
ajuizará uma ação civil pública para que tal empresa se posicione ao referido
comportamento. Caso este feito seja julgado procedente, o mesmo
estabelecimento estará, de maneira coercitiva, obrigado a realizar novas
contratações sob pena de multa. A partir da lei 8213/91(Lei de cotas), houve a
possibilidade da decretação de multas, em razão do descumprimento legal.
Podemos observar que, no procedimento anterior ao referido diploma legal, o
Ministério Público apenas instaurava inquéritos civis, pois ainda não existia a
fase conciliatória acima referida. Como esclarece Lopes:
40
A lei nº 8.213/91 e o decreto nº 3.298/99 trataram da reserva de vagas
para portadores de deficiência, mas não previram a imposição de multas às
empresas que descumprem a cota. Até outubro/2003, a forma eficaz de forçar
as empresas a observarem a lei era a instauração de inquéritos civis e
propositura de ações civis públicas pelo Ministério Público do Trabalho (DOS
ANJOS, 2016).
41
Existe outro sistema que também versa sobre a política de cotas é o
denominado sistema de cotas–contribuição, que tem como principal intuito
favorecer para formação de fundo público destinado a reabilitação dos mutilados,
quando não é possível empregá-los no mercado de trabalho. Vale ressaltar que
alguns países adotam simultaneamente os dois sistemas, qual seja: o sistema
de cotas propriamente dito, onde a lei estipula um percentual obrigatório de
vagas em seu quadro de funcionários, na empresa, destinadas ao público que
possui algum tipo de deficiência. O segundo é o sistema de cota–contribuição,
já reportado alhures. Porém críticos ao segundo sistema, alegam que o
pagamento de valor como forma de liberar a contratação é um meio de
discriminar, não gerando a função inclusiva ao que o sistema se destina. Como
observa Pastore:
Os críticos do sistema cota-contribuição entendem que o pagamento de
um valor como forma de se liberar de contratação nada mais é para
legitimamente discriminar. Acrescentam, ainda, que o pagamento não atende a
função de integração das pessoas portadoras de deficiência ao ambiente normal
de trabalho, como falam as normas da OIT (DOS ANJOS, 2016).
42
VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as
pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
Porém, com o surgimento da lei 8.213/91, houve a preocupação do
legislador em ampliar tal direito para o setor privado, desenvolvendo, por
exemplo, o conceito da pessoa com deficiência apta para exercer uma função
no mercado. Como também em seu artigo 93 que versa sobre o percentual no
que se refere à reserva de vagas para esta parcela da população. Como
demonstra Costa:
Todavia, as disposições do art. 93 da Lei 8.213/91 foram repetidas no
Decreto 3.298/99, sendo que este introduziu algumas disposições adicionais
referente ao conceito de pessoa portadora de deficiência habilitada e também
quanto à competência do Ministério do Trabalho e Emprego para estabelecer
uma sistemática de fiscalização, avaliação e controle das empresas, com vistas
a propiciar estatísticas sobre o número de empregados portadores de deficiência
(DOS ANJOS, 2016).
43
imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a
contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar
estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados
e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou
entidades representativas dos empregados.
Um aspecto importante a ser considerado é o dever do empregador de
verificar se determinada pessoa com deficiência está qualificada e habilitada
para o eficaz preenchimento da vaga. Efetivando, desta forma, a atividade
laboral com eficiência. Conforme Madeiro:
Desta feita, o deficiente, muitas vezes por força de sua incapacidade em
executar determinadas funções do dia a dia, não consegue chegar ao nível
almejado pela maioria das empresas, permanecendo à margem do mercado de
trabalho. Tal dificuldade, muito embora se dê por questões fisiológicas, na
maioria das vezes, pode ser dirimida, através de treinamentos específicos que
visem à qualificação desse público (DOS ANJOS, 2016).
Para que tenhamos uma melhor e mais detalhada compreensão no que
se refere ao termo deficiente habilitado, se faz mister nos debruçarmos nas
definições existentes no decreto 3.298/99:
Fonte: http://blog.isocial.com.br/
44
Igualmente, são consideradas pessoas portadoras de deficiência
habilitadas, de acordo com o Decreto 3.298/99, aquelas que concluíram curso
de educação profissional de nível básico, técnico ou tecnológico, ou curso
superior, com certificação ou diplomação expedida por instituição pública ou
privada, legalmente credenciada pelo Ministério da Educação ou órgão
equivalente, ou aquela com certificado de conclusão de processo de habilitação
ou reabilitação profissional fornecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social
(INSS), e também aquelas que, não tendo se submetido a processo de
habilitação ou reabilitação, estejam capacitadas para o exercício da função.
Porém nem todos apresentam a qualificação exigida pelo mercado, seja
em razão da falta de qualificação propriamente dita ou em decorrência de suas
limitações físicas e fisiológicas. No entanto, para tentar solucionar esse impasse,
o referido decreto, no intuito de proteger os direitos desse grupo, detém em seu
bojo disposições legais visando oferecer assistência e cursos de qualificaçã,
para os mesmos. Como podemos visualizar a seguir, in verbis:
Nesse sentido, segundo o Decreto, existem os seguintes elementos de
assistência:
a) Apoio especial: são os serviços de orientação, supervisão e ajudas
técnicas para facilitar a
mobilidade e a utilização dos meios e recursos existentes no ambiente
de trabalho.
b) Procedimentos especiais: são as providências a ser tomadas pelo
empregador após a contratação para o trabalhador com deficiência
que devido aos comprometimentos da deficiência exigem condições
especiais, como jornada variável, horário flexível, proporcionalidade
de vencimentos ou salário, ambiente de trabalho adaptado às suas
especificidades, entre outros.
c) Ajudas Técnicas: são os elementos que permitem compensar uma
ou mais limitações motoras, sensoriais ou mentais da pessoa com
deficiência, com o objetivo de permitir-lhe superar as barreiras da
comunicação e da mobilidade (pessoas ou cuidadores; produtos;
instrumentos; equipamentos; animais).
45
No entanto vale ressaltar que muitas vezes o empregador opta por pagar
as penalidades previstas na lei 8.213/91, por sua empresa está fora dos
parâmetros exigidos pela referida Lei, tanto no que se refere ao quadro de
funcionários, como adequar as possíveis instalações física minimizando as
barreiras arquitetônicas, facilitando a inclusão de tal público no âmbito laboral.
Como afirma Madeiro:
Em relação ao alto custo que a contratação de portadores de deficiência
gera para o empregador, é valido mencionar que várias empresas preferem arcar
com as multas aplicadas, a adaptarem-se às regras para a contratação dessa
parcela significativa da sociedade, pois segundo alguns empresários
simplesmente pagar a multa além de sair mais em conta gera menos transtorno.
Continuando a análise do artigo 93, discorreremos mais especificamente
sobre a hipótese estabelecida pelo referido diploma, através do §1, no que se
refere à reintegração da pessoa com deficiência. Frisa-se que a pessoa que
detém algum tipo de deficiência não possui estabilidade, no entanto ao ser
dispensado, tal fato só poderá ocorrer de maneira efetiva quando for realizada
nova contratação de seu substituto nas condições semelhantes. Como esclarece
Costa:
Da leitura do §1º do artigo em análise extrai-se que o empregado portador
de deficiência não possui estabilidade no emprego, eis que o empregador pode
rescindir, a qualquer tempo, o contrato de trabalho. No entanto, o empregador
tem como única limitação a contratação de outro profissional portador de
deficiência, com o fim de preencher a cota prevista na lei (DOS ANJOS, 2016).
46
Assim, com a finalidade de cumprimento do sistema de cotas previsto na
legislação um dos primeiros obstáculos a ser eliminado diz respeito à eliminação
de todas as barreiras arquitetônicas que impedem o acesso dos profissionais
portadores de deficiência ao emprego.
Considerando que a eliminação de barreiras arquitetônicas demanda
ações tanto do ente privado, contratante da pessoa portadora de deficiência,
como das autoridades governamentais, fato é que a situação ideal ainda está
longe de ser alcançada. Por esse motivo deve ser levada em consideração a
possibilidade de a pessoa portadora de deficiência prestar serviços, como
empregado celetista, no âmbito de sua residência, evitando-se o deslocamento
trabalho-residência e vice-versa. Em relação à jornada de trabalho, no que diz
respeito à pessoa com deficiência, a carga horária pode ser negociada com o
empregador, podendo flexibilizar, por exemplo, reduzindo o total de horas
semanais prestadas para determinada empresa de acordo com as
peculiaridades de cada deficiência (DOS ANJOS, 2016).
47
empresas deve ser afastado e elas devem ser autuadas para que cumpram a lei.
(DOS ANJOS, 2016).
Outro ponto a ser observado é que a leiI 8.213/91 não isenta as empresas
que exercem atividades cujo labor pressupõe atividades perigosas e insalubres,
a contratarem pessoas com deficiência. Por outro lado essa função não pode
agravar a condição do empregado. De acordo com Costa: Já as empresas que
exercem atividades predominantemente insalubres ou perigosas, de acordo com
os arts. 189 e 193 da CLT, em princípio, não existe qualquer impedimento para
a contratação de empregados portadores de deficiência, não podendo ser
presumida pelo empregador qualquer incompatibilidade entre a deficiência e o
trabalho em local insalubre ou perigoso. Porém, a contratação não pode
acarretar um agravamento na deficiência e nas eventuais dificuldades do
empregado a ser contratado.
Por tanto se faz necessário que tais temáticas sejam cada vez discutidas
pela sociedade, ampliando seus horizontes, de maneira a transformar o mundo
em que vivemos em um meio mais justo e inclusivo. E que sejam garantidas as
mesmas possibilidades e condições, para que exerçamos os direitos, tais como
direito a educação, saúde, lazer e ao trabalho de maneira digna e respeitosa,
coibindo desta forma qualquer espécie de discriminação. Já que estes, dentre
tantos outros, são inerentes a pessoa humana (DOS ANJOS, 2016).
48
7. ATIVIDADES INSALUBRE E REFLEXOS NO DIREITO DO TRABALHO
Fonte: http://sindmetalgo.com.br
Horas extras
Cálculo proporcional e faltas
O afastamento ou desligamento do empregado no decorrer do mês
ocasionará o recebimento do adicional de insalubridade calculado
proporcionalmente ao número de dias trabalhados.
No caso de faltas injustificadas, o empregado estará sujeito a sofrer o
desconto do adicional de insalubridade proporcionalmente aos dias faltosos,
além do desconto do salário.
50
agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da
natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos;
Consideram-se atividades ou operações perigosas, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua
natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com
inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. É facultado às
empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas,
requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em
estabelecimento ou setor específico, com o objetivo de caracterizar e classificar
ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.
Nas perícias requeridas às Delegacias Regionais do Trabalho, uma vez
comprovada a insalubridade, o perito do Ministério do Trabalho indicará o
adicional devido, podendo ser, conforme art. 192 da CLT, de 10%, 20% ou de
40%. Por sua vez, conforme dispõe o § 1º do art. 193 da CLT, o trabalho
realizado em ambientes periculosos assegura ao empregado um adicional de
30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de
gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
Caso, por meio de perícia, se constate que a atividade exercida seja,
concomitantemente, insalubre e perigosa, será facultado aos empregados que
estão sujeitos às estas condições, optar pelo adicional que lhe for mais favorável,
não podendo perceber, cumulativamente, ambos os adicionais.
Portanto, se em determinada atividade o perito indicar que há
insalubridade em grau médio (20%) e periculosidade (30%), o empregado não
terá direito a perceber, cumulativamente, (50%) de adicional, já que a legislação
trabalhista faculta ao empregado o direito de optar pelo mais favorável e neste
caso, o de periculosidade. Esta opção, embora pareça ser óbvia quanto ao mais
favorável (analisando os percentuais), não espelha a verdade quando
analisamos a base de cálculo para a apuração do referido adicional.
É o caso, por exemplo, de se dizer que o empregado que exerça a
atividade em que há, simultaneamente, a insalubridade em grau máximo (40%)
e a de periculosidade, opte pelo adicional de insalubridade, por ter um percentual
maior.
51
Considerando que a base de cálculo do adicional de insalubridade (frente
a toda controvérsia gerada pela súmula vinculante nº 4 do STF) ainda é o salário
mínimo, salvo disposição em contrário prevista em acordo ou convenção
coletiva, e que a base de cálculo do adicional de periculosidade é o salário do
empregado, a condição mais favorável poderá ser o de periculosidade, caso o
salário do trabalhador seja consideravelmente superior ao salário mínimo.
Embora não haja norma específica sobre a não cumulatividade dos
adicionais, o entendimento jurisprudencial, por analogia ao disposto no § 2º do
art. 193 da CLT, é pela impossibilidade de cumulação, conforme jurisprudência
abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE
REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO
896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E
PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. Demonstrada
divergência jurisprudencial apta a ensejar o processamento do recurso de
revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DO
RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO À CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS.
Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de recebimento cumulado dos
adicionais de periculosidade e insalubridade. No julgamento do Processo TST-
E-RR-1072-72.2011.5.02.0384, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, julgado em
13.10.2016, prevaleceu o entendimento de não ser possível a cumulação dos
adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do disposto no art. 193,
§ 2º, da CLT, mesmo havendo exposição do empregado a dois agentes diversos,
a um perigo e a uma lesão à saúde, quer por causa de pedir distinta, quer por
causa de pedir única, sendo assegurado ao empregado o direito de opção pelo
recebimento de um desses adicionais que melhor lhe favoreça. Em atenção ao
mais recente entendimento que prevaleceu no âmbito da SBDI-1, não é possível
a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Recurso de
revista conhecido e não provido. [...]" (RR - 20529-74.2014.5.04.0014. Relator
Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 19/10/2016, 6ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 11/11/2016).
52
Entretanto, considerando o disposto no 7º inciso XXVI da Constituição
Federal, havendo previsão convencional sobre a possibilidade de
cumulatividade, o empregador estará sujeito ao cumprimento no disposto na
cláusula convencional, haja vista que esta faz lei entre as partes.
8. BIBLIOGRAFIA
53
http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/acidente_resp_empregador.htm.
Acessado em: abr 2017
PANTALEÃO, Sergio Ferreira. INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE -
IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS. 2017. Disponível
em: http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/insalubre_perigoso.htm.
Acessado em: abr de 2017
PINHEIRO, Rogerio Neiva. NEGOCIAÇÃO TRABALHISTA: Como Negociar em
Audiências de Conciliação na Justiça do Trabalho. 2016. Disponível em:
http://www.ltr.com.br/loja/folheie/5574.pdf. Acessado: abr 2016
PLANALTO. Decreto Nº 6.214, De 26 De Setembro De 2007. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6214.htm.
Acessa do em: abr 2017
ROCHA, Claudine Rodembusch. O ESTUDO DO PRINCÍPIO DA
SUBSIDIARIEDADE E A IMPORTÂNCIA DO PODER LOCAL PARA O
DESENVOLVIMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE–SUS. Seminário
Nacional Demandas Sociais e Políticas Públicas na Sociedade
Contemporânea, 2016.
54