Coleccion: 37 - Tomo 7 - Numero 7 - Mes-Ano: ---2012_

ALCOHOLEMIA, EMBRIAGUEZ Y ACTIO LIBERA IN

CAUSA
César A. Zanabria Chávez(*)

[-]

TEMA RELEVANTE:

La invocación de la actio libera in causa, más allá de exigir la comprobación de que un

delito se ha cometido en estado de ebriedad o drogadicción, requiere verificar en cada
caso cuestiones como el tiempo y la forma dolosa de en dicho estado, previamente a
la acción u omisión delictiendo necesario además que se realice una prueba dva, sie
dosaje etilico, asi como una pericia psiquiatrica y psicológica, orientadas a verificar el
grado de imputabilidad del agente.

Exp. N° 00421-2010-0-0601-JP-PE-04

Imputado:Manuel Pedro Marchena Huamán

Agraviado:Elver Manuel Quispe Chávez

Materia:Faltas contra la persona (lesiones dolosas)

Juez:Mario Lohonel Abanto Quevedo

SENTENCIA

RESOLUCIÓN NÚMERO OCHO

Cajamarca, 21 de marzo de 2011

Habiéndose estudiado los documentos que componen este Expediente Penal Nº 421-
2010-0-0601-JP-PE-04, seguido contra Manuel Pedro Marchena Huamán por la
probable comisión de faltas contra la persona, en su modalidad de lesiones dolosas en
agravio de Elver Manuel Quispe Chávez, y realizada el día de hoy la audiencia
señalada con antelación, según los términos que contiene el acta de la página 65 del
expediente, acto en el que se escuchó el alegato oral del abogado del procesado, ha
llegado el momento de emitir sentencia, de conformidad con el artículo 484 inciso 6 del
Código Procesal Penal; y es la que se expide en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES DEL CASO

§1. Hechos denunciados

Primero.- Conforme se aprecia del informe policial N° 87-10-XIVDIRTEPOL/RPNP-
COMIS “A”-SIDF-C del 13 de junio de 2010 (página 1) y del acta de declaración del
denunciante (página 11) el día 7 de junio de 2010, aproximadamente a las 5:00 p.m.,
personal policial intervino al ciudadano Manuel Pedro Marchena Huamán, debido a
que se recibió un llamado denunciándole como agresor de un grupo de menores de
edad en el Colegio Julio Ramón Ribeyro.

El denunciante, Elver Manuel Quispe Chávez, sostiene que a las 4:00 p.m. del 7 de
junio de 2010 se dirigió al Colegio Julio Ramón Ri-beyro para recoger a su hermana
Rosa Milagros Quispe Chávez, ya que había ido a entrenar voleibol. Al llegar vio que
su hermana y otras menores aún estaban practicando, por lo que se sentó a esperar
que termine. Luego le acompañó una compañera de su hermana, de nombre María
Meléndez Rodríguez y al pasar quince minutos, vio a un señor en estado etílico que le
jaló los cabellos a un niño, le quitó su bicicleta y lo botó al piso. Al ver esto, le preguntó
a María Meléndez Rodríguez quién era ese señor, obteniendo por respuesta que era el
guardián del colegio.

Luego, el señor Manuel Pedro Marchena Huamán, guardián del Colegio Julio Ramón
Ribeyro, se aproximó al denunciante Elver Manuel Quispe Chávez, preguntándole por
qué estaba allí, insultándole, pateándole tres veces e insultando a las menores que
estaban allí. Luego les arrojó piedras y Elver Manuel Quispe Chávez lo cogió para que
no continuara agrediendo a esas personas.

En la versión del procesado, Manuel Pedro Marchena Huamán acepta que el día 7 de
junio de 2010 estuvo frente al Colegio Julio Ramón Ribeyro tomando cerveza y que a
eso de las 5:00 p.m. vio cuatro parejas de jóvenes en el colegio, sin que eso esté
permitido, pues ni el Director ni los padres de familia lo habían autorizado. Es así que
se aproxima a los muchachos y les pregunta qué hacen allí, pidiéndoles a viva voz que
se retiren, pero los chicos se pusieron insolentes y le decían que el colegio era de ellos
y que él no era nadie para botarlos. Niega haber agredido a Elver Manuel Quispe
Chávez y asegura que las alumnas del colegio fueron las que llamaron a la Policía.

§2. Actuaciones procesales

Segundo.- En el expediente se cuenta con las actas de las declaraciones de Manuel

Pedro Marchena Huamán (página 9), que relata su interacción con el denunciante y las
estudiantes del Colegio Julio Ramón Ribeyro el día 7 de junio de 2010. Niega haber
agredido al denunciante o a alguna otra persona. Reconoce que estaba al frente del
colegio bebiendo cerveza.

El denunciante Elver Manuel Quispe Chávez ha dicho (acta de la página 11) que el
procesado sí le agredió, pues le pateó tres veces y cuando lo cogió para que no siga
arrojando piedras a las estudiantes que jugaban voleibol, alcanzó a lesionarle con una
piedra. No precisa en qué zona corporal fue pateado o lesionado con la piedra.

También se cuenta con las declaraciones de dos menores que presenciaron los
hechos. Así, Rosa Milagros Quispe Chávez (página 13), hermana del denunciante,
refiere que vio al procesado cuando pateó tres veces a su hermano, que les arrojó
piedras, les insultó y que su hermano lo cogió por los brazos para evitar que continuara
agrediéndolas, hasta que llegó la Policía. No precisa en qué zona corporal fue
agredido su hermano ni concuerda con la versión del denunciante en que fue
lesionado finalmente con una piedra.
Por su parte, María Felícitas Meléndez Rodríguez refiere (página 15) que vio cuando el
procesado Manuel Pedro Marchena Huamán pateó al denunciante Elver Manuel
Quispe Chávez, que las insultó y lanzó piedras, una de ellas dirigida al denunciante.

Tercero.- El certificado médico legal del denunciante (página 17 del expediente) da

cuenta que presenta una lesión en la rodilla izquierda, a saber, una excoriación y
edema que no requiere de atención facultativa pero sí de un día de incapacidad
médico legal.

Cuarto.- La versión incriminatoria del denunciante Elver Manuel Quispe Chávez no ha

sido ratificada en sede judicial ya que no ha concurrido a la audiencia programada, ni
se ha apersonado con un defensor de su elección. Este Juzgador tiene en cuenta que
la persona que denuncia la comisión de una falta se constituye en querellante
particular (ar-tículo 483.1 del Código Procesal Penal) y que entre las obligaciones de
este actor procesal (artículo 109.1 del Código Procesal Penal) se encuentra participar
en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la
reparación civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del
proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos considere, en salvaguarda de
su derecho.

Quinto.- En la audiencia realizada el 21 de marzo de 2011 (acta de la página 65), se

aprecia que el procesado Manuel Pedro Marchena Huamán mantiene su versión, es
decir, que no agredió al denunciante ni a las estudiantes del Colegio Julio Ramón
Ribeyro y que sí es cierto que estuvo mareado porque estuvo bebiendo cerveza al
frente del Colegio. Esto está corroborado con el certificado de dopaje etílico que se
encuentra en la página 18 del expediente (1.75 gr/l).

En el acto de audiencia este Juzgador formuló preguntas al denunciado para

contrastarlas con la versión del denunciante. Se procuró garantizar la exposición de las
versiones de ambas partes, realizando su derecho de defensa, aunque en la audiencia
efectuada, no se ofrecieron nuevos elementos de prueba.

II. CONSIDERACIONES JURISDICCIONALES

§3. Calificación jurídica de los hechos

Sexto.- Al instaurarse este proceso penal (resolución N° 1 del 17 de junio de 2010), se

consideró que los hechos denunciados calificaban jurídicamente como un caso de
faltas contra la persona, en la modalidad de lesiones dolosas. Así se estimó en el
tercer párrafo considerativo de la citada resolución. Esto se hizo teniendo en cuenta
que el primer párrafo del artículo 441 del Código Penal (modificado por el artículo 13
de la Ley Nº 29282) prescribe: “El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión
dolosa que requiera hasta diez días de asistencia o descanso, según prescripción
facultativa, será reprimido con prestación de servicio comunitario de cuarenta a
sesenta jornadas, siempre que no concurran circunstancias o medios que den
gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como delito (…)”.

Delimitados los hechos y su calificación jurídica, corresponde valorar los elementos de

prueba incorporados al expediente, asignándoles un valor de acuerdo a las versiones
planteadas por las partes y concluyendo en la decisión del caso. Luego de la emisión
de la resolución de inicio del proceso penal, no se han incorporado nuevos elementos
de prueba sustanciales (solo se cuenta con escritos de apersonamiento, cédulas de
notificación, resoluciones de reprogramación de audiencia y oficios), resaltando el acta
de audiencia, en la que se ha podido concretar el derecho de defensa.

§4. Valoraciones probatorias

Sétimo.- El Código Penal tiene como bases de punibilidad sancionar delitos y faltas,
esto es, comportamientos antijurídicos, dolosos o culposos (cuando tal modalidad esté
expresamente reconocida), que realizados por comisión u omisión, tienen asignados
una sanción penal con anticipación a su realización.

Por medio de la investigación realizada se ha acreditado que el procesado Manuel

Pedro Marchena Huamán estuvo ebrio al momento de dirigirse al denunciante Elver
Manuel Quispe Chávez. También se ha acreditado que este último presentó una lesión
en su rodilla izquierda, producida por un agente contundente. Las testigos que han
prestado su declaración coinciden al afirmar que el procesado Manuel Pedro Marchena
Huamán sí agredió física y verbalmente a las personas presentes en el Colegio Julio
Ramón Ribeyro, entre las que se encontraba el denunciante.

Octavo.- Establecida una causa probable (la relación de causalidad entre su

agresividad y la lesión física que presentó el denunciante) en contra del procesado
Manuel Pedro Marchena Huamán, corresponde examinar si a partir de los elementos
probados del caso, es posible concluir en que la lesión del denunciante Elver Manuel
Quispe Chávez le es atribuible objetivamente al procesado.

Para esto, este Juzgado tiene en cuenta que en este caso se presenta un supuesto de
actio libera in causa culposa que precede a la acción típica de la lesión dolosa. En tal
sentido, es necesario explicar cómo es que este estado previo a la acción determina la
imputabilidad. Hurtado Pozo (Manual de Derecho Penal. Edilli, Lima, 1987) sostiene
que:

“(...) hay actio libera in causa cuando el autor se ha puesto, culpablemente, en un

estado de inimputabilidad restringida, con la intención de cometer una infracción,
concebida y decidida tranquilamente por él (actio libera in causa intencional) o que él
se pone en ese estado pudiendo y debiendo saber que se hacía incapaz de usar de la
prudencia y previsión exigibles en la vida ordinaria y esto sabiendo que tendrá que
afrontar un deber, y para cuyo cumplimiento necesita de todas sus facultades (actio
libera in causa culposa)”.

Noveno.- Este Juzgador estima que en este caso no es posible vincular la conducta
imprudente (por inobservancia de los deberes del cargo de guardia del Colegio Julio
Ramón Ribeyro) del procesado Manuel Pedro Marchena Huamán, consistente en
ingerir cerveza hasta el punto de registrar 1.75 gramos de alcohol por litro de sangre
como un acto libre, orientado a la autopuesta en un estado de inimputabilidad
restringida para agredir a las personas que se encuentren en el local del colegio.

La tabla de alcoholemia aprobada por la Ley Nº 27753 (publicada el 9 de junio de

2002), ha establecido que entre 1.5 a 2.5 gr/l de alcoholen la sangre estamos en un
caso de ebriedad absoluta, en el cual el sujeto presenta excitación, confusión,
agresividad, alteraciones de la percepción y pérdida de control. Tal es el estado en el
que se encontraba el procesado Manuel Pedro Marchena Huamán, según refieren el
propio denunciante Elver Manuel Quispe Chávez y las testigos Rosa Milagros Quispe
Chávez y María Felícitas Meléndez Rodríguez. Esto es consistente con el hecho de
que el procesado ha negado enfáticamente que él haya agredido al denunciante.
Incluso, se aprecia que desde el inicio de este proceso penal el procesado ha
concurrido a las citaciones judiciales y en dos ocasiones ha pedido que esté presente
el denunciante.

Décimo.- El caso ha sido previsto por el Código Penal, que en su artículo 20 ha

consignado una relación de las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal.
Entre las primeras, el primer inciso del citado artículo reconoce que: “Está exento de
responsabilidad penal: 1. El que por anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su
concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de
su acto o para determinarse según esta comprensión (…)”.

El estado de previa ebriedad absoluta del procesado Manuel Pedro Marchena Huamán
le torna en inimputable respecto a su conducta posterior, que no califica entonces
como un acto libremente determinado, asimilado con anticipación como un
comportamiento válido. Esto es, la ebriedad ha eliminado la capacidad de acción
jurídico-penal del procesado, de modo que no es posible admitir que dolosamente se
autodeterminó a comportarse en forma violenta y eventualmente lesionar a una
persona o específicamente al denunciante Elver Manuel Quispe Chávez. En
consecuencia, no es posible atribuirle objetivamente responsabilidad penal por el
hecho lesivo, causalmente relacionado con su conducta violenta. Hacerlo comportaría
inobservar la garantía político-criminal del principio de culpabilidad, esto es, la
atribución válida del resultado al sujeto que actúa libre y consciente.

Este Juzgador estima que el juicio de culpabilidad positivo implica apreciar a un sujeto
que realiza una acción típica y antijurídica que ha querido, voluntariamente, incorporar
como propia y por la cual acepta, con anticipación, que el sistema le reprochará su
conducta. Si la voluntad ha sido generada por una situación condicionante de tal
entidad que elimina la libertad, principio ínsito a la condición humana, no es posible
aproximarnos a la equidad del sistema penal a través de la pena.

En el caso examinado, este Juzgador considera que el procesado no ha estado en la

capacidad de advertir el carácter injusto de su comportamiento, esto es, de
comprender que lo que hacía estaba mal, no pudiendo determinarse según esta
comprensión.

Esto determina el convencimiento jurisdiccional por la irresponsabilidad penal del

procesado Manuel Pedro Marchena Huamán sobre la acción descrita y su resultado,
esto es, la lesión que presentó el denunciante Elver Manuel Quispe Chávez, no
siéndole imputable penalmente. No basta la mera vinculación objetiva del sujeto con el
resultado, pues se requiere que este le sea atribuido conforme exige la naturaleza
garantista del Derecho Penal.

III. RESOLUCIÓN DEL CASO

Apreciando hechos y pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza e

impartiendo justicia a nombre del pueblo, FALLO: ABSOLVIENDO al procesado
Manuel Pedro Marchena Huamán, cuyas generales de ley obran en el expediente, por
el cargo de faltas contra la persona en su modalidad de lesiones dolosas, previstas en
el artículo 441 primer párrafo del Código Penal, en agravio de Elver Manuel Quispe
Chávez. DISPONGO que consentida o ejecutoriada que sea esta sentencia, se
ANULEN los antecedentes policiales del procesado absuelto por los hechos materia de
este proceso penal, OFICIÁNDOSE a las autoridades respectivas. Por último, y
cuando corresponda, ORDENO que se ARCHIVE DEFINITIVAMENTE el expediente.

COMENTARIO

I. ANTECEDENTES

1. En el presente caso estamos ante un proceso por faltas contra la persona (lesiones
dolosas) incoado contra Manuel Pedro Marchena Huamán, en agravio de Elver Manuel
Quispe Chávez, en el que finalmente se absuelve al procesado por falta de
imputabilidad al momento de ocurrir el hecho, originado ello, a decir del juzgador, por
una ebriedad absoluta, invocando para tal efecto la actio libera in causa culposa
(fundamento 8).

2. En principio, debemos señalar que de lo establecido en el artículo 20 inciso 1 del

Código Penal, se desprende que el agente, al realizar un delito, debe poseer la
facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o poder determinarse según
esa comprensión, ya que de presentarse en ese momento anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia o una alteración de la percepción, estará exento de
responsabilidad penal. En suma, la capacidad de culpabilidad debe estar presente en
el momento de la comisión del hecho.

3. Por otro lado, de lo expresado en los artículos VII del Título Preliminar y 11 del
Código Penal se colige la exigencia de una vinculación personal del sujeto con el
hecho, sea una acción u omisión dolosa o culposa, requiriéndose la responsabilidad
personal del autor. Se verifica así la incompatibilidad del sistema penal peruano con la
responsabilidad objetiva o cualquier otra distinta a la responsabilidad por el hecho.

II. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

4. La teoría de la actio libera in causa (en adelante: ALIC) busca no dejar en la

impunidad a los sujetos que a sabiendas o pudiendo prever que tras la ingesta de
determinadas sustancias perdería su imputabilidad, comete un hecho punible.

5. En otros trabajos preliminares(1) hemos señalado que la ALIC pretende resolver

aquellas situaciones en las que un sujeto ha realizado un hecho antijurídico en estado
de ausencia de libertad, el cual ha provocado con anterioridad ya sea dolosa o
imprudentemente.

6. Sin embargo, tras dicha sencilla conceptualización, se discute mucho la cuestión de

cómo fundamentar y justificar jurídicamente la ALIC, así como su estructura y
extensión (inimputabilidad, incapacidad de acción), entre otros aspectos; incluso, se
discute su propia existencia. Aún más, los distintos modelos que tratan de
fundamentarla y justificarla entran, en varios aspectos, en fricción con otras categorías
y principios de la teoría del delito y del Derecho Penal.

7. Como las posibles soluciones planteadas por la dogmática jurídico-penal no han

alcanzado el grado de consenso suficiente para poder considerar zanjada la discusión,
se ha producido en la actualidad –como señala Alcácer Guirao(2)– un verdadero
“renacimiento” de la cuestión, especialmente en Alemania y también en la literatura
española(3).

8. Asimismo, si bien es cierto que desde una perspectiva político-criminal la necesidad

de punición de estos supuestos está plenamente justificada, la solución concreta de
hacer responder penalmente a un sujeto que lesiona o pone en peligro un bien jurídico
en estado de inimputabilidad, parece encontrar difícil acomodo en los principios
informadores del Derecho Penal, de forma que debe hallarse un fundamento acorde
con ellos que al mismo tiempo sea coherente dogmáticamente. A ello han aspirado
precisamente las soluciones doctrinales que aportan modelos(4) de fundamentación,
entre los que se encuentran principalmente el modelo de la excepción y el modelo de
la tipicidad o del injusto.

9. Finalmente, si bien histórica y tradicionalmente la ALIC se circunscribió solo a la

provocación de la propia inimputabilidad, hoy en día se discute también, con cierta
razón, si puede ser aplicable a otras categorías de la teoría del delito o solo a algunas
de ellas.

III.EBRIEDAD Y ACTIO LIBERA IN CAUSA

10. En lo referente a las sustancias mediante las cuales el agente provoca su

inimputabilidad o ausencia de acción, la doctrina moderna considera que no se
reducen a las que causan ebriedad, comprendiendo aquellas que provocan otros
estados de perturbación de la conciencia, como las drogas tóxicas, los barbitúricos, los
psicotrópicos y otras de efectos análogos.

La aplicación de la ALIC, entonces, implicaría retrotraerse al momento en que el

agente se coloca voluntariamente en estado de incapacidad de culpabilidad para
cometer un injusto, o en todo caso en estado de incapacidad de acción. Por eso, a
decir de Terragni(5), lo que se diga respecto de la responsabilidad penal de quien
comete un delito en estado de ebriedad, vale también para el que lo hace en estado de
intoxicación producido por la ingesta o asimilación de narcóticos o estupefacientes, o
sustancias tóxicas en general, siempre que la imputabilidad del individuo se halle
anulada, de manera que no pueda comprender la criminalidad de su acto o dirigir sus
acciones.

11. En lo que a la ebriedad corresponde, se distingue, atendiendo a las formas clínicas,

entre embriaguez normal o aguda, embriaguez patológica e intoxicación crónica.
Según su intensidad, se habla de embriaguez plena, absoluta o completa y
embriaguez parcial, relativa, semiplena o incompleta.

12. La embriaguez aguda se denomina así, según Agudelo Betancur(6), para dar a
entender que se trata de un episodio más o menos breve, distinguiéndose de la
intoxicación crónica, que depende de la ingesta etílica reiterada y prolongada. También
se le conoce como embriaguez “normal”. Según el citado autor(7), se estima que la
embriaguez común ordinaria se caracteriza por tres grados diferentes: periodo de
excitación (en el que predomina el estado eufórico, con exuberancia de alegría y
jocosidad); periodo de depresión (caracterizado por una especie de ataxia física e
intelectual, depresión, tristeza, decaimiento, temblor y titubeo, expresión lenta, difusa,
e ideas confusas); y periodo de sueño o comatoso (que sigue a la depresión y que se
manifiesta por un sueño largo y profundo acompañado de sudores profusos y el coma,
es decir, cuando el alcohol ha dominado al individuo completamente).

Empero, el mayor interés médico-legal está en el primer y segundo estadio (y más en

el segundo). La tercera fase, al contrario, se asocia a las víctimas del delito. Asimismo,
estas etapas o grados dependen de diversos factores, v. gr. la cantidad de alcohol
ingerido, su calidad, si el sujeto había comido antes de beber licor. El alcohol no
penetra al torrente sanguíneo por digestión, sino por difusión, de modo que la grasa o
el aceite impiden o retardan que impregne las mucosas de la pared gástrica. La
incidencia del alcohol también puede depender de circunstancias emocionales de la
persona.

13. Según Carmona Castillo(8), en la distinción entre ebriedad plena y relativa, se

estima que la embriaguez completa, patológica o fisiológica, cuando es accidental o
involuntaria, puede eximir al sujeto de responsabilidad penal al amparo del trastorno
mental transitorio, toda vez que en dicho estado se es incapaz de comprender la
ilicitud del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión; en tanto que la
embriaguez incompleta o parcial, accidental o involuntaria, si bien, en principio, es
irrelevante, en determinados casos puede constituir un supuesto de imputabilidad
disminuida.

14. Asimismo, si bien legalmente se ha establecido un grado de alcohol a partir del

cual se puede considerar a una persona pasible de cometer delitos de peligro común,
como la conducción de vehículo en estado de ebriedad, ello no nos indica que el
agente haya estado en ebriedad plena o relativa, sino simplemente el grado a partir del
cual se sanciona penalmente dicho delito. No es equivalente la alcoholemia con la
embriaguez, pues la primera señala la cantidad de alcohol en un organismo pero no
necesariamente sus efectos, que es a lo que se refiere la segunda.

IV.COMISIÓN Y OMISIÓN EN LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

15. Existen supuestos de delitos comisivos y omisivos en los que resulta difícil ubicar la
ALIC dolosa e imprudente. Así, para considerarse una ALIC, ¿esta debe concurrir al
momento en que el agente provoca su estado defectuoso (T1) o al momento en que,
ya en dicho estado, comete el ilícito (T2)?

16. Creemos que al igual que sucede con el dolo y la imprudencia, uno de los
principales defectos en el estudio de la ALIC es considerar como hechos separados y
sin conexión T1 y T2. Por ejemplo, para Joshi Jubert(9), en determinados casos puede
haber comisión u omisión en T1, sucediendo algo similar en T2. Así, para dicha
autora(10) en la ALIC comisiva dolosa debe concurrir un triple dolo: uno para la
provocación de la situación defectuosa, otro destinado a realizar la acción en estado
defectuoso, y, finalmente, un tercero en el estado defectuoso. De manera similar debe
concurrir una triple imprudencia.

17. Sin embargo, no parece del todo correcto hablar, por ejemplo, de una omisión en
T1 cuando en realidad aún no se ha puesto en peligro el bien jurídico, o de una
comisión y omisión en T1 y T2, respectivamente, cuando en el primer momento lo
único que acaece es la provocación de un estado defectuoso sin lesión o puesta en
peligro de ningún bien jurídico. Tampoco parece razonable considerar dolo el solo
hecho de provocar el estado defectuoso, teniendo en cuenta que el dolo es entendido
por la doctrina mayoritaria y tradicional como conocer y querer los elementos del tipo
(si bien existen posiciones como la de Jakobs, que postula que el dolo se agota solo
con el conocimiento de la realización del tipo(11)).

A. Comisión

18. Se habla de una ALIC comisiva cuando el agente, habiendo provocado (nótese que
“provocar” es diferente a dolo) intencionalmente o no el estado defectuoso, comete en
dicho estado una infracción penal, pudiendo ser esta dolosa o imprudente, según el
agente haya querido o podido prever el resultado. Ejemplos:

Dolosa

(1) A se emborracha con la finalidad de matar a B una vez que se encuentre

embriagado, como en verdad ocurre luego.

C/C = ALIC - inimputabilidad dolosa

Imprudente

(2) A se emborracha no obstante saber, por experiencias anteriores, que cuando se

encuentra embriagado le pega a su mujer, tal como ocurre luego, produciéndole
lesiones a aquella.

C/C = ALIC - inimputabilidad imprudente

19. En estos supuestos, la solución de la doctrina mayoritaria es considerar una ALIC

generadora de inimputabilidad comisiva, que en el supuesto (1) será dolosa y en el
supuesto (2) imprudente. Los defensores del modelo del injusto típico proponen para
ello un sistema de imputación ordinaria, en el que la tentativa comienza con la acción
precedente tratándose de hechos dolosos.

B. Omisión

20. En general, se habla de una ALIC omisiva, cuando se provoca el estado

defectuoso, intencionalmente o no, en el que se omite realizar una acción debida, que
finalmente puede configurar, conforme a la doctrina, una modalidad dolosa o
imprudente, según el agente haya querido o podido prever la realización del hecho.

21. Sin embargo, esta modalidad, en comparación con la comisión antes vista, plantea
más dificultad en orden a su calificación comisiva u omisiva, pues, como señala Silva
Sánchez(12): “su peculiaridad radica en que en ellas se intercalan aspectos
aparentemente comisivos con otros omisivos, debiendo decidirse cuál de ellos
prevalece”.

22. La doctrina discute mucho dos grupos de casos: la omissio libera in causa (OLIC) y
la actio libera in causa in omittendo (ALICIO); y dentro de la primera particularmente la
omissio libera in causa in agendo, y la omissio libera in causa in omittendo.
B.1. Omissio libera in causa

23. En estos casos, el agente no realiza la acción típicamente esperada para

salvaguardar el bien jurídico por carecer de la capacidad para hacerlo. Pero sucede
que o bien esta incapacidad para obrar ha sido provocada activamente, o bien
pudiendo haber impedido previamente que se produzca, no hizo nada para evitarla.
Esta modalidad tiene a su vez dos subdivisiones:

B.1.1. Omissio libera in causa in agendo: En estos casos, el sujeto no realiza la

acción esperada debido a su incapacidad de efectuarla, la cual ha provocado
activamente, ya sea de manera intencional o imprudente. Ejemplos:

(3) El guardagujas quiere que dos trenes choquen con la finalidad de que muera su
enemigo que viaja en uno de ellos. A tal efecto, bebe licor hasta perder la capacidad de
acción, ocasionando el choque de los trenes y la muerte de su enemigo.

C/O = OLIC in agendo dolosa

(4) El guardagujas bebe “unas cuantas cervezas” para festejar su cumpleaños; sin
embargo, llega a perder la capacidad de acción y omite hacer el cambio de las vías de
los trenes, ocasionando con ello su colisión.

C/O = OLIC in agendo imprudente

24. La doctrina del modelo del injusto (mayoritaria) se muestra a favor de castigar solo
a los que estaban en posición de garante(13), considerando estos casos como
verdaderas situaciones de comisión por omisión. Sin embargo, ello es muy discutido,
pues de asumirse el modelo de la excepción y considerar que en T2 se da in actu una
omisión, no se puede afirmar que en ese momento el sujeto no tenía la capacidad para
realizar la acción esperada.

25. Así, la fundamentación en la segunda fase sería una imputación extraordinaria,

basada en la infracción de la obligación de mantener la propia capacidad de acción. La
no realización de la acción indicada que tiene lugar bajo incapacidad causada en forma
imputable actuaría como un subrogado.

26. De otro lado, se critica al modelo del injusto porque encuentra dificultades en la
fundamentación de la primera parte, como la extensión del deber de actuar a un
momento muy anterior a aquel en que en una primera impresión se estima que debe
concurrir, esto es, a un momento en que todavía no ha comenzado la situación de
peligro para el bien jurídico(14).Asimismo, se tendría que castigar por el resultado a
todos los sujetos, prescindiendo de la posición de garante(15).

27. Sin entrar a discutir más sobre tan controvertido tema, nos inclinamos por una
solución que, para este tipo de casos, tenga en cuenta ya en la primera fase la
presencia del peligro necesario que exigiría la tentativa en los delitos de omisión, lo
que implicaría entender que se infringe el deber de realizar una determinada acción.
Debe quedar claro que la solución planteada por los defensores del modelo de la
excepción resulta insatisfactoria, pues si se imputa la no realización de la acción
indicada en el momento en que debía realizarse, se imputa en realidad una omisión
que el sujeto no era ya capaz de evitar, por lo tanto, como señala Joshi Jubert(16), no
sería una omisión jurídico-penalmente relevante.

28. En suma, se trata de poder afirmar o verificar la presencia en T1 de una situación

de peligro típicamente relevante para el bien jurídico. Así, el agente que percibe la
influencia de agentes externos sobre la conciencia, que indicarían que no estará en
condiciones de realizar la conducta esperada, si continúa bebiendo, ocasionaría lo que
Gimbernat Ordeig(17) llama la “desestabilización del foco de peligro”. En los delitos de
comisión por omisión imprudente esto significa que el resultado ha sido causado por
un foco de peligro que, como consecuencia de una omisión imprudente, se ha
transformado en ilícito.

29. En los supuestos propuestos: el (3) corresponderá a una comisión por omisión
dolosa, mientras que el (4), a una comisión por omisión imprudente.

B.1.2. Omissio libera in causa in omittendo: En estos casos, el sujeto no efectúa la

acción esperada debido a su incapacidad para realizarla. Esta incapacidad no ha sido
provocada activamente, sino pasivamente, ya sea de manera intencional o no. Tanto
desde el punto de vista del modelo del injusto como del modelo de la excepción, estos
casos no plantean mayores dificultades, a diferencia de la OLIC in agendo, pues
ambos coinciden en que se trata de una omisión, siendo discrepantes únicamente en
cuanto a la fundamentación. Los ejemplos Nº 5 y 6 son considerados por la doctrina
mayoritaria como casos de comisión por omisión dolosa e imprudente,
respectivamente.

(5) El guardagujas quiere que dos trenes choquen, con la finalidad de que muera su
enemigo que viaja en uno de ellos. Para ello y sabiendo que los vapores de la estufa
de su caseta le hacen dormir, deliberadamente no hace nada para apagarla,
quedándose dormido sin hacer los cambios debidos, ocasionando con ello el choque
de los trenes y la muerte de su enemigo.

O/O = OLIC in omittendo dolosa

(6) El guardagujas sabe que los vapores de la estufa de su caseta le pueden hacer
dormir, sin embargo, confía de que ello no sucederá, ocurriendo sin embargo todo lo
contrario, al quedarse dormido de un momento a otro, ocasionando con ello el choque
de los trenes y la muerte de varias personas.

O/O = OLIC in omittendo imprudente

B.2. Actio libera in causa in omittendo

30. Esta figura, como señala Silva Sánchez(18), “se da en cierto modo a la inversa de
la omissio libera in causa, pues se trata de un hecho delictivo cometido en ausencia de
acción o de imputabilidad. Lo que ocurre es que, habiendo podido impedir tal ausencia
de acción o de imputabilidad, no lo ha hecho”.

31. La situación defectuosa, a diferencia de la OLIC in agendo, no ha sido provocada

activamente por el agente, quien, más bien, pudiendo haber impedido su surgimiento
no hace nada por impedirlo. Ejemplos:
(7) A, tras salir de su trabajo, se encuentra muy cansado y con ganas de dormir. Sin
embargo, conduce su vehículo, pero en determinado momento se queda dormido,
produciendo un accidente de tránsito en el que resulta herida una persona.

O/C = ALICIO - incapacidad de acción imprudente

(8) A, que es consumidor de drogas, sabe que aproximadamente cada dos días,
cuando sufre el síndrome de abstinencia, le da por robar a las personas que pasan por
un pasaje. Al cabo de los dos días, cuando realmente concurre en el síndrome de
abstinencia, acude al pasaje, donde bajo dicho estado roba a una persona.

O/C =ALICIO - inimputabilidad

(9) Un epiléptico, conocedor de que sufre de ataques, no toma los medicamentos

indicados para evitar que se produzcan. Como era previsible, le sobreviene un ataque
en casa de su anfitrión y rompe unas valiosas porcelanas.

O/C = ALICIO - incapacidad de acción imprudente

(10) La madre, que sabe que tiene un sueño agitado, duerme (omisión) con su hijo
pequeño, y como era previsible lo asfixia durante el sueño (acción).

O/C = ALICIO - incapacidad de acción imprudente

32. Hemos señalado que, en general, en la ALIC es el propio agente quien provoca la
situación defectuosa, en cuyo estado se concreta un resultado ya sea doloso o
imprudente. Esto no ocurre precisamente en los casos citados, pues el agente no
provoca activamente la situación defectuosa; a lo sumo se estima que si la situación
defectuosa era previsible se podría aplicar la ALIC imprudente, mas no la dolosa.

33. En efecto, si la esencia de esta teoría es la provocación de la situación defectuosa,

mal se podría incluir en ella situaciones que no han podido ser previstas por el agente
y menos aún queridas. En este tipo de casos se cuestiona la aplicación de las reglas
de la ALIC, habiéndose propuesto soluciones distintas. Así, se señala que tales
supuestos han merecido tres tipos de respuestas a nivel doctrinario: aplicar las reglas
de la ALIC, buscar vías distintas de solución, o postular su impunidad(19).

34. En tales casos, optar por aplicar las reglas de la ALIC tiene como principal
inconveniente definir si el hecho es comisivo u omisivo. Pues si se considera comisivo
debe precisarse el motivo por el cual se sanciona al agente que en el momento de
poner en peligro el bien jurídico es inimputable o no tiene capacidad de acción; y si se
considera omisivo se debe sustentar que la no evitación precedente infringe el
mandato que posteriormente dará lugar a la lesión de un bien jurídico por vía activa.
Joshi Jubert(20) señala que la motivación de la norma solo puede dirigirse en el
momento precedente, es decir, el hecho sería una omisión. Sin embargo, ello no
explica de modo suficiente cómo se debe solucionar dogmáticamente supuestos como
el Nº 8, en el que el agente en estado de inimputabilidad sobreviviente comete un robo,
ya que este supuesto no puede ser considerado una omisión.
35. La solución que plantea Silva Sánchez(21) tampoco es satisfactoria. Dicho autor
señala que la solución sería comisiva, pero que en términos político-criminales la
solución es la omisión, aun cuando tal solución conduce a resultados insatisfactorios
desde el momento en que muchos de los delitos cometidos en la segunda fase –acto
posterior– no son susceptibles de ser cometidos por omisión o por imprudencia (así
delitos de propia mano, de medios determinados, de exclusiva comisión dolosa, etc.).

36. Silva Sánchez se inclina en estos casos por una solución bajo el modelo de la
excepción. Respecto a las objeciones relativas a la vulneración de los principios de
legalidad, coincidencia o culpabilidad, estima que pueden ser respondidas desde una
interpretación teleológica y un concepto normativista de las eximentes. Además, objeta
al modelo del injusto por no poder fundamentar la responsabilidad omisiva del sujeto
que, pudiendo, no evita la realización de hechos activos de lesión de bienes jurídicos
en ausencia de acción o inimputabilidad.

37. Ciertamente, optar en estos casos por el modelo del injusto o por el modelo de la
excepción conduce a diferentes soluciones, pues el primero entiende que la imputación
debe hacerse sobre la omisión precedente, mientras que el segundo hace dicha
imputación sobre la acción.

38. En suma, estimamos que estos supuestos no pueden ser considerados dentro de
la ALIC, por no haber sido provocados activamente por el propio agente. A lo sumo,
podría aplicarse la ALIC en su forma imprudente, y solo a los casos de provocación de
la propia incapacidad de acción.

Esta postura es recogida, incluso, por la jurisprudencia española. Así, en la STS del 14
de abril de 1993 (573/1992), entre otros argumentos, se expresa: “Desde la
perspectiva del llamado modelo de la acción típica, por lo tanto, resulta claro que la
ALIC presupone que el autor haya causado su propio estado de incapacidad, pues
precisamente en ello se basa la posibilidad de considerar la acción previa, que elimina
la capacidad, como adecuada al tipo del delito consumado en estado de
inimputabilidad. Dicho de otra manera: la causa de la muerte, en todo caso, debe
haber sido puesta por el autor, por una decisión libre, es decir, adoptada con capacidad
de culpabilidad (en su caso con capacidad disminuida de culpabilidad), pues, de lo
contrario, no es posible configurar la acción típica de causar la muerte de otro. La
acción típica, se ha dicho gráficamente, consiste en estos casos en eliminar la propia
capacidad de culpabilidad”.

39. Como bien indica dicha sentencia: “La causa libremente puesta, que da lugar al
comienzo del hecho, debe ser imputable al autor y, por lo tanto, ello requiere que sea
este quien la haya introducido en el curso del suceso”. Así, en los casos, en los que
concurre la presencia de un trastorno mental transitorio no provocado deliberadamente
por el propio agente, la doctrina de la ALIC no debe ser tenida en cuenta. En los
ejemplos propuestos Nº 7, 9 y 10 concurrirá, a lo sumo, una ALICIO imprudente, en
tanto que el Nº 8 deberá ser resuelto aplicándose las reglas ordinarias de imputación,
sin ser amparado por la ALIC.

V.LA ACTIO LIBERA IN CAUSA EN EL PRESENTE CASO

40. De la sentencia objeto de examen se infiere que el encausado Manuel Pedro

Marchena Huamán se desempeñaba como guardián del colegio donde ocurrieron los
hechos, es decir, su deber era vigilar o cuidar dicho centro de estudios, e
implícitamente velar por la seguridad de los estudiantes de este, deberes que le
otorgaban una posición de garante.

41. Los deberes que se le imponían en razón de dicha labor le obligaban a estar en
pleno uso de sus facultades cuando desempeñaba tal función, y a no realizar
actividades que le hicieran perder su imputabilidad o capacidad de acción.

42. No obstante lo anterior, se advierte que el día de los hechos el encausado decidió
libremente tomar licor frente al colegio. Así se desprende del propio texto de la
sentencia, donde se indica, citando la declaración del propio imputado, que: “el día 7
de junio de 2010 estuvo frente al Colegio Julio Ramón Ribeyro tomando cerveza y a
eso de las 5:00 p.m. vio a cuatro parejas de jóvenes en el colegio, sin que eso esté
permitido, pues ni el director ni los padres de familia lo habían autorizado. Es así que
se aproxima a los muchachos y les pregunta qué hacen allí, pidiéndoles a viva voz que
se retiren, pero los chicos se pusieron insolentes y le decían que el colegio era de ellos
y que él no era nadie para botarlos. Niega haber agredido a Elver Manuel Quispe
Chávez y asegura que las alumnas del colegio fueron las que llamaron a la Policía”. Se
infiere de ello que el encausado estaba laborando, pues de otro modo no se hubiera
sentido obligado a tomar la mencionada decisión, supuestamente en salvaguarda del
colegio.

43. El juzgador consideró que el estado de ebriedad del encausado fue absoluto, lo
que lo tornó inimputable respecto a su conducta posterior, amparando dicha afirmación
en que el certificado de dosaje etílico que se le practicó registró 1.75 gramos de
alcohol por litro en la sangre, grado que conforme a lo establecido en la Ley Nº 27753
corresponde al de ebriedad absoluta.

44. La citada ley establece los márgenes referenciales de ebriedad para los efectos del
delito de peligro común - conducción en estado de ebriedad, mas no impone
parámetros de carácter general sobre los límites del estado de ebriedad, pues se sabe
que el organismo de cada persona reacciona de diferente modo a las distintas
sustancias y drogas. Por ello, para aplicar la ALIC debe examinarse en cada caso en
particular no solo si la ebriedad es o no voluntaria, sino especialmente si existen
antecedentes que lleven a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad
de cometer los hechos, o al menos tenía razones para conocer su reacción tras el
consumo de ciertas sustancias y a pesar de ello, las ingirió. Asimismo, en los casos en
que se presuma que el agente cometió la infracción penal en estado de ebriedad o
drogadicción, debe practicarse la correspondiente pericia psiquiátrica y/o psicológica,
orientadas a verificar la imputabilidad del agente.

45. Es por ello que no cabe ampararse per se en el certificado de dosaje etílico para
verificar la inimputabilidad del encausado, pues la cantidad de alcohol para producir la
inimpu-tabilidad es muy diferente de una persona a otra. Inclusive, a decir de Agudelo
Betancur(22), depende de las circunstancias externas y estado de ánimo durante el
cual se ha bebido. Asimismo, los efectos del alcohol y las drogas que se manifiestan
en cada caso dependen de la situación fisiológica del individuo, del estado funcional de
sus órganos, de la dosis del fármaco, de la vía de administración, de la rapidez de la
absorción, de su edad y sexo, de factores psicológicos, ambientales, etc., ninguno de
los cuales aparece mencionado en la sentencia.

46. Todo ello nos hace concluir que en el presente caso no debió invocarse la ALIC
para absolver al acusado, ni siquiera en su vertiente culposa como se sostiene en el
fundamento octavo de la sentencia, pues de haber concurrido este último supuesto
tendría que haber sido condenado por faltas contra la persona imprudentes, en la
medida que, antes de ponerse en estado de ebriedad, pudo haber previsto que no
cumpliría adecuadamente su función de guardián del colegio y que tendría una
reacción agresiva con terceros (los estudiantes).

47. En efecto, el encausado podía haber advertido la presencia del peligro, que
implicaría la infracción de un deber de realizar una determinada conducta, y que
posteriormente se concretó en el resultado. Concurre una comisión por omisión
imprudente, que significa que el resultado ha sido ocasionado por un foco de peligro
que, a consecuencia de una omisión imprudente, se transformó en ilícito.

VI. CONCLUSIONES

•En un Estado Social y Democrático de Derecho, el ius puniendi se encuentra limitado

por el principio de culpabilidad, el cual, desde el punto de vista dogmático, juega un
papel importante la ALIC, pues contribuye a garantizar la culpabilidad del agente por el
hecho, respetando al principio de coincidencia.

•Si bien en la doctrina existe consenso en que no deben dejar de punirse los supuestos
de ALIC, no lo hay respecto a la manera de fundamentar dicha punición. No basta que
un delito se haya cometido en estado de ebriedad o drogadicción para invocar la ALIC,
sino que cada caso merece un análisis pormenorizado en cuanto al tiempo y forma en
que el hecho se desarrolló, es decir, si el agente se puso imprudente o
intencionalmente en dicho estado para cometer el delito.

•La denominada ALICIO (actio libera in causa in omitiendo), en supuestos dolosos, no

puede ser considerada dentro de la ALIC propiamente, por no haber sido provocada
activamente por el propio agente, y si bien podría aplicarse en su forma imprudente,
ello solo sería posible en los casos de provocación de la propia incapacidad de acción,
donde serían aplicables las reglas generales de imputación en el delito imprudente.

•Pragmáticamente, es necesario que el operador del Derecho (el fiscal o el juez) se

preocupe por acreditar o verificar no solo si la ingesta de licor o de drogas es o no
voluntaria, sino también y especialmente si existen antecedentes que indiquen que el
autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer el delito, o si al menos tenía
razones para conocer su reacción tras el consumo de tales sustancias y a pesar de
ello las consumió. Asimismo, en los casos en que se presuma que el agente cometió
un ilícito en estado de ebriedad o drogadicción, debe realizarse oportunamente una
prueba de dosaje etílico o toxicológico, así como una pericia psiquiátrica y psicológica,
orientadas a verificar la imputabilidad del agente.

•Conforme a lo anterior, los criterios decisivos a la hora de analizar si se mantiene la

imputabilidad del autor o si, por el contrario, y de manera excepcional, esta se excluye,
son las circunstancias en las que la ingesta se efectúa, la conducta del agente y todos
aquellos factores o circunstancias que puedan ser útiles para valorar el efecto de la
sustancia consumida en sus capacidades, v. gr. la habitualidad del agente, las razones
de la ingesta, su edad, sexo y estado de salud; la dosis ingerida, la vía de
administración, la rapidez de la absorción, la interacción de otras sustancias, si la
ebriedad es aguda o patológica, entre otros.

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