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Resumen
El modelo de la franquicia comercial hace parte de las estrategias adoptadas en muchos paí-
ses con miras a dinamizar la economía, crear confianza en el mercado, brindar oportunidades de
expansión y crecimiento empresarial bajo la visión de un modelo de negocio con éxito probado
y con la promesa de darle seguridad, independencia laboral y económica a los franquiciados que
con prisa buscan la rentabilidad que ofrece dicho modelo.
Pese a que la franquicia comercial tiene una evolución histórica que data desde la edad me-
dia, cuenta hoy con un escaso marco regulatorio en Colombia y en otros países. Esta situación
genera dudas en cuanto al tipo de relación existente entre franquiciante y franquiciado, así como
el alcance que tiene la figura de la responsabilidad solidaria en relación con los derechos de los
trabajadores.
En el plano de lo real, una relación laboral no se conceptualiza por la forma mediante la que
se pretende reglamentar, si no que se tipifica con unos hechos concretos, bajo el principio de la
primacía de la realidad sobre la forma, respondiendo a unos criterios en los que se fundamenta
el Estado social y constitucional de derecho.
Según el Artículo 9 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST), el trabajador en
Colombia goza de una protección especial del Estado, y conforme a los artículos 1º y 5º de este
código, se pretende “lograr una justicia entre las relaciones que surgen entre patronos y traba-
jadores” “cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de
trabajo” (CST), lo cual constituye una relación laboral que produce efecto general inmediato y
que goza de un mínimo de derechos y garantías consagradas en el CST en favor del trabajador.
* Trabajo presentado en la materia Proyecto Integrador V del Núcleo Básico de Fundamentación Jurídica. Facultad
de Derecho, Corporación Universitaria de Sabaneta –Unisabaneta-.
** Estudiante de quinto semestre de la facultad de Derecho de Unisabaneta. e-mail: david.bedoya@unisabaneta.edu.co
*** Estudiante de quinto semestre de la facultad de Derecho de Unisabaneta. e-mail: andrea.monroy@unisabaneta.edu.co
**** Estudiante de quinto semestre de la facultad de Derecho de Unisabaneta. e-mail: andres.palomino@unisabaneta.edu.co
Escenarios Estudiantiles / Sabaneta, Colombia / Vol. 3, N°1 / Enero-junio de 2017/ pp.11-46 / ISSN: 2462-9529 11
David Esteban Bedoya Sánchez, Andrea Monroy, Andrés Palomino Jaramillo
The commercial franchise and the figure of joint and several liability
Abstract
Commercial´s franchise model makes part of the strategies adopted in many countries to
stimulate the economy to develop a market confidence, providing opportunities for expansion
and business growth under the vision of a business model with proven success and the promise
to give security, work and economic independence to franchisees seek hurry profitability offe-
red by the mentioned model.
Although the commercial franchise has a historical development dating from the Middle
Ages, has today little regulatory framework in Colombia and other countries. This situation
raises questions about the type of relationship between franchiser and franchisee, and the scope
that has the figure of joint liability with the rights of workers.
In terms of reality, a labor relationship is not conceptualized by the forms that it can regu-
late, but it is typified with specific facts, under the principle of the primacy of reality over form,
responding to criteria in which it is based social status and constitutional right.
According to Article 9 of the Colombian Labor Code ” CST “ , enjoys a special state pro-
tection, and under Article 1 and 5 of that law is to “achieve justice between the relations arising
between employers and workers” “whatever their purpose provided that is effected pursuant
to a contract of employment” (the Labor Code, 2015), which is a working relationship that
produces overall effect immediately and generally enjoying a minimum of rights and freedoms
contained in the Colombian Labor Code “CST” guarantees for the worker.
This research project seeks to identify whether around the commercial franchise exists as
defined in Article 1 of Colombian Labor Code “CST”, “a spirit of economic coordination, so-
cial balance”, individual and collective welfare and quality of integral life that should be subject
to all employment relationship, or if it is presented as a model which facilitates the materializa-
tion of a disguised employment relationship that only seeks to escape the costs and limitations
governing labor law and social security in favor of the worker.
Keywords: Franchising; Employment relationship; Joint and several liabilities; Outsourcing.
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La franquicia comercial y la figura de la responsabilidad solidaria
En el contrato de franquicia, aparecen ele- Por último se evalúan las implicaciones la-
mentos que suman complejidad a este modelo de borales que produce la figura de la franquicia
negocio, como en el caso del trato que se le da a comercial desde el franquiciante y franquiciado
la propiedad intelectual, la competencia, la pre- con el trabajador, categorizando las relaciones
sencia o ausencia de regulación normativa y la que surgen del contrato de franquicia, los niveles
situación económica de cada país. Una alta cifra de responsabilidad entre franquiciante y franqui-
de desempleo y la ausencia de regulación pueden ciado, la visión del derecho laboral en su dimen-
convertirse en condiciones que favorecen un sión colectiva frente a la franquicia, la situación
ambiente social donde el modelo de la franquicia jurídica de los trabajadores en la franquicia, la
comercial se desvirtúa, confundiendo la asesoría importancia de la etapa probatoria para determi-
y la colaboración por parte del franquiciante con nar si se configura una relación de control y la
la dominación, dando como resultado una preca- figura de la tercerización laboral atípica
rización de las condiciones laborales, el beneficio .
de las ofertas del sector de la tercerización y la 1. Evolución jurídica de la figura
afectación de la situación jurídica del trabajador de la franquicia comercial en
de una empresa franquiciada. Colombia
Actualmente, la figura de la franquicia co- 1.1 Antecedentes de la franquicia
mercial en Colombia carece de un marco re- Comercial
gulatorio específico que permita dar claridad
al tipo de responsabilidades y obligaciones que Podría pensarse que las expresiones “Con-
nacen de la relación entre franquiciante y fran- cesión de derechos, libertad económica, aper-
quiciado, y de la incidencia de esta relación so- tura de mercados” son términos más cerca-
bre los derechos de los trabajadores. nos a los tiempos de la llamada globalización
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económica; sin embargo, estos términos han esta etapa donde los franquiciantes descubrie-
acompañado al modelo de la franquicia comer- ron el potencial del negocio de la franquicia
cial desde sus orígenes en la edad media, y no comercial, especialmente por el ahorro que
son ajenos a la finalidad que persigue cualquier representaba librarse de los problemas de dis-
negocio o empresa, como es la rentabilidad. tribución y entrega de los productos ya que
Según el Diccionario de la Real Academia “estos problemas se resolvían con el capital de
de la Lengua (RAE, 2016), la palabra franqui- otro al mismo tiempo que se expandía y valo-
cia proviene de franco, que a su vez es una rizaba la marca” (Coelho, 2006).
“exención que se concede a alguien para no La tercera etapa de la franquicia se desarro-
pagar derechos por las mercaderías que intro- lló con los restaurantes A&W en el siglo XX y
duce o extrae, o por el aprovechamiento de se conoció como la etapa del “package”. Todo
algún servicio público” o dicho de otra mane- el formato del negocio es el “package” y des-
ra en un sentido amplio es una licencia o un de 1950 según (Coelho, 2006) es la forma más
privilegio. Según Alfredo Manuel Coelho, la común de la franquicia, porque el franquicia-
franquicia en la edad media era un “derecho o do debe replicar todo el formato del concepto
una prerrogativa” (Coelho, 2006) en la cual el de negocio del franquiciante, producto, lema
propietario de un bien le confería a un tercero comercial, signos distintivos, marca, métodos,
la capacidad de utilizarlo para luego distribuir estructura y operación. Este modelo maduró
los beneficios de la actividad productiva deri- en 1980 y desde esa década es el más usado
vada de dicho bien. también en hoteles y comidas rápidas.
Coelho indica que existen cuatro etapas Ante la fiebre que despertó el negocio de
que marcan claramente el desarrollo de la fran- la franquicia comercial desde los años 50 y
quicia comercial. La primera es la denominada consecuentemente la gran cantidad de fraudes
“tied-house systems” que se presentó alrede- que sobrevinieron, se creó en 1960 la Interna-
dor del siglo XVIII con los fabricantes de cer- tional Franchise Association con la finalidad
veza alemana, y donde estos contrataban con de fortalecer la industria de la franquicia en el
las tabernas la venta exclusiva de sus marcas mundo. La IFA (siglas en inglés) se encuentra
de cerveza. Luego en el siglo XIX la empresa hoy vigente, sin embargo no como un órga-
Singer Sewing Machine Company comenzó a no regulatorio sino como una institución que
vender productos directamente a los represen- busca mejorar las relaciones entre franquician-
tantes de ventas o fuerza de ventas con precios te y franquiciado, así como servir de puente
preferenciales para que estos a su vez retribu- entre todos aquellos que están interesados en
yeran a la empresa con la apertura de nuevos incursionar en el mercado de la franquicia.
mercados. Por último, se tiene que la cuarta etapa de
El anterior modelo se denominó “pro- la franquicia comercial se conoció como la de
duct-trade name franshising”, en esta etapa “innovative solutions” (Coelho, 2006) agre-
comienza a definirse el rol del franquiciante, gando elementos den valor a la oferta, como
el franquiciado y la distribución de una marca por ejemplo incluir figuras de acción en los
específica. Posteriormente Coelho indica que empaques de comidas rápidas o regalar un adi-
fabricantes de la industria automotriz y gaso- tivo de combustible en una estación de gasoli-
lineras comenzaron a replicar el modelo de na a modo de alianza estratégica para lanzar y
operación planteado por Singer, especialmen- posicionar un nuevo producto. Básicamente se
te después de la primera guerra mundial. Así busca mejorar las ofertas del “package” que ya
mismo, en el escrito “History of world trade se conocía en la tercera etapa para disminuir
since 1450” el mismo autor expone que fue en costos y generar nuevos ingresos.
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La franquicia comercial y la figura de la responsabilidad solidaria
La franquicia vista desde la edad media ces un alto grado de injerencia por parte del
ha evolucionado notoriamente hasta nuestros último. En el caso de un establecimiento como
días, pues podría encontrarse que la época un restaurante, se podría exigir una misma dis-
del feudo guarda cierta relación cruda con la tribución de sillas, mesas, colores, equipos,
franquicia. No obstante la figura evolucionó música, iluminación, menú, método de fabri-
en cuatro momentos, de los cuales tres fueron cación, compra de insumos, comportamiento
decisivos y le dieron la forma que hoy se cono- de los trabajadores con los clientes, uniformes,
ce ampliamente, para llegar a una etapa actual entre otros, de tal manera que la experiencia
donde el formato del negocio y las alianzas sea para el cliente totalmente transparente.
estratégicas tratan de garantizar continuidad y Al mencionar la palabra franquicia casi
presencia en el mercado. siempre se evocan restaurantes de comidas rá-
pidas, pero el modelo aplica a muchos secto-
1.1.1 La franquicia y su relevancia en res empresariales. Para Coelho (2006) existen
la economía mundial dos tipos de franquicia, la primera es “product
En este punto no resulta clara la definición distribution” y la segunda “business format”,
que hace la RAE sobre el significado de la pa- caracterizándose la primera porque el fran-
labra franquicia, por tanto es necesario definir quiciado vende todos los productos del fran-
el concepto de forma que permita avanzar en quiciante pero no se llega al punto en que el
el desarrollo del tema aquí planteado. Según franquiciante controla todo el sistema sino
Coelho (2006) la franquicia “es una red de fir- que hay una entrega parcial de licencias o una
mas en la cual un fabricante de un producto o autorización para distribuir y usar la marca.
servicio (franquiciante) otorga derechos exclu- En el segundo caso del “business format o pac-
sivos a emprendedores locales (franquiciados) kage” hay una réplica de todo el concepto de
para llevar a cabo un negocio en un área defi- negocio, a tal punto que para los investigado-
nida, usando métodos prescritos en un tiempo res en este tipo de modelo el franquiciante y el
específico”. franquiciado son recíprocos.
Lo anterior implica que el franquiciante Así las cosas el modelo de franquicia se-
puede otorgarle al franquiciado la licencia de gún Karelys M. Osta no permite una cuanti-
uso de la propiedad intelectual, el know-how, ficación precisa de las cifras sobre el impacto
logos, lemas comerciales, marcas, modelo de en la economía mundial porque intervienen
negocio, signos distintivos, asesoría perma- gobiernos, asociaciones de franquicias y em-
nente y colaboración. Se debe aclarar que la presas consultoras, “pero tal situación no pone
anterior definición no permite diferenciar del en duda la trascendencia de la franquicia en la
todo la figura de la franquicia con otras como actividad económica a nivel mundial” (Osta,
la concesión o el contrato de distribución, pero 2006). Para la autora, en los países primero
los investigadores se acogen temporalmente a se implementan franquicias internacionales y
la interpretación de Coelho. luego se desarrollan emprendimientos locales
Sin embargo, como se verá más adelan- que en algunas oportunidades pueden trascen-
te, la licencia que el franquiciante le otorga der nuevos mercados.
al franquiciado se puede convertir al mismo En Europa se caracterizan Francia, Ale-
tiempo en una exigencia, ya que como se evi- mania y el Reino Unido como los países que
denció en el modelo “package” de la franquicia tienen el mayor volumen de ventas, tamaño
si el formato de negocio del franquiciado debe de redes y generación de empleos directos e
ser igual al del franquiciante, se tendría enton- indirectos. Por otro lado en Asia se destacan
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China, Japón, Filipinas e India con cifras que el encargado de correr los riesgos empresaria-
superan por mucho a Europa en cuando a re- les, aportar el capital, el tiempo y materiali-
des, establecimientos y generación de capital. zar el éxito del negocio. Es una equivocación
En el caso de Latinoamérica los países que afirmar que la franquicia es un programa de
encabezaban la lista con mayor desarrollo del inversión social o que siquiera persigue tales
modelo de franquicia comercial hasta el año fines, aunque no se desconoce que la Cámara
2006 eran Brasil, México y Argentina. Desde de Comercio de Medellín se encuentra impul-
el año 2009 México y Colombia han tenido el sando programas de micro franquicias para
desarrollo más acelerado del modelo de fran- franquiciantes potenciales.
quicia en Latinoamérica, según el diario La
República, citado por Estepa (2010). El inves- 1.1.2 La franquicia en la economía
tigador Rodrigo Plazas (Estepa, 2010) indica colombiana
que el modelo de franquicia comercial ha con- La ola del emprendimiento llegó a Colom-
tribuido a superar la crisis económica mundial bia desde hace más de una década, y se ha in-
en los países que la han implementado, y re- tentado impulsar desde la academia la idea de
presenta para el caso colombiano una oportu- ser los dueños del propio negocio como una
nidad para potenciar el crecimiento económi- forma de lograr el anhelado éxito profesional.
co por tratarse de una estrategia novedosa en Sin embargo, en la búsqueda por adoptar mo-
el territorio nacional. delos de negocios innovadores que le den sos-
Respecto a EE.UU, merece destacarse que tenibilidad y confianza al mercado, se ha prio-
la franquicia comercial maduró en ese país rizado la esfera comercial y desestimado la del
(Coelho, 2006) pero finalmente pasó por un derecho laboral.
periodo de inestabilidad debido a que “se satu- Uno de los factores decisivos para el surgi-
raron las franquicias de comidas rápidas” y por miento del modelo de franquicia en Colombia
tal razón avanzaron a franquicias de comuni- fue, según Estepa (2010), la crisis económica
caciones y transporte. El estudio de Karelys que generó la apertura económica en los 90, y
M. Osta concluye que las franquicias son un ya sea por la necesidad de fortalecer el merca-
elemento dinamizador de la economía mun- do nacional o por la desidia estatal, la franqui-
dial porque “permite reproducir iniciativas cia comercial se ha desarrollado en el país sin
empresariales exitosas” (Osta, 2006). un marco regulatorio que de claridad sobre las
Pese a lo anterior, el estudio de Karelys M. variables que rodean a esta figura de negocios.
Osta también refiere a Gibson y Fairbourne Según Colfranquicias (Cámara Colombiana
(citados por Osta, 2006) al afirmar que la fran- de Franquicias), creada en el 2012 por fran-
quicia “es una manera superior de crear y re- quiciantes en Colombia y que busca ser una
plicar empresas privadas y sociales exitosas en institución rectora de este modelo de nego-
economías en desarrollo, y las incluyen como cios en el país, hoy en Colombia “hay más de
el paso de mayor efectividad de desarrollo eco- 8.900 unidades de franquicias establecidas, de
nómico a largo plazo para intervenir la pobre- las cuales 4.272 son locales” (citado por Diario
za potencial, ya que brindan modelos y forma- la República, 2015).
tos empresariales a los pobres, constituyendo La anterior cifra cobra relevancia, porque
una manera efectiva de acelerar la creación de ya Karelys M. Osta había manifestado en el
empresas locales exitosas”. año 2006 que el comportamiento de la fran-
Sin embargo, no encuentra sustento en la quicia en los países Latinoamericanos es la de
anterior afirmación ya que el franquiciado es una disminución de los franquiciantes extran-
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Tabla 1. Costos para implementar una franquicia reconocida en Colombia (La República, 2015)
Tiempo para
Presencia en Punto de
Franquiciante Inversión desarrollar Pago a la marca
Colombia equilibrio
el local
$120 millones
Depende de la
Bogotá beer 24 pubs en y $150 millo-
Un mes 3% sobre las ventas ubicación de la
Company cinco ciudades nes para el for-
tienda
mato “bodega”
La marca no
Más de 110 Hasta $290 Gasto en insumos
Dogger Un mes asegura un tiempo
locales millones de hasta 50%
exacto
Se alcanza depen-
Servientrega Más de 600 Hasta $15 Sistema de comisión
Un mes diendo del flujo de
Efecty puntos millones por línea de negocio
envíos
1.2 Elementos del contrato de fran- how (el conocimiento exclusivo, imprescin-
quicia comercial dible para el perfeccionamiento del contrato,
transmisible y con valor en el mercado que
Los elementos del contrato de franquicia
contiene la experiencia y las prácticas que
comercial aparecen en la misma definición que
garantizan la operación del negocio del fran-
hace el Icontec en la norma técnica NTC5813
quiciante a nivel comercial, de mercadeo, fa-
“acuerdo por medio del cual una de las partes
bricación, distribución, perfil de la planta de
–franquiciante- concede a la otra –franquicia-
trabajadores, entre otros).
do- el derecho de probar un sistema de negocio
probado, replicable y transmisible que invo- La definición que hace el Icontec carece
lucra la licencia de uso de signos distintivos, de una característica muy conveniente para el
y en algunos casos, derechos de autor, nuevas modelo de la franquicia y es la independencia
creaciones y/o secretos industriales en un te- que se pretende debe existir entre franquician-
rritorio y período determinados, contra pagos te y franquiciado, de tal manera que no surjan
directos o indirectos (cualquiera que sea su de- obligaciones inconvenientes para este modelo
nominación) proporcionando el conocimien- de expansión empresarial y para el cliente no
to y la asistencia que facilita su explotación” exista diferencia porque comparten la misma
(Icontec internacional, 2010). imagen comercial.
De la anterior definición destaca la rela- Otro elemento que se deduce de la defi-
ción contractual entre las partes (franquiciante nición es la temporalidad y el territorio en el
y franquiciado), la figura de la autonomía de la cual se realiza la actividad económica, porque
voluntad, la licencia de uso (transferencia de un franquiciado no compra una franquicia,
propiedad intelectual) de la marca y el know- sino que adquiere la licencia de uso de ésta. La
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asesoría o asistencia por parte del franquician- la Comunidad europea en el caso Pronuptia de
te es otro elemento existente para que el fran- París se pronunció respecto a la franquicia de
quiciado alcance el punto de equilibrio en el la siguiente manera:
menor tiempo. Respecto al territorio, la nor- “Los contratos atípicos de franquicia de
ma técnica NTC5813 considera que la Inter- distribución se diferencian en esto de los
net también hace parte del territorio, una afir- contratos de concesión de venta o de los
mación en la que pueden confundir el espectro que vinculan a revendedores autorizados
electromagnético con el concepto de la Inter- en un sistema de distribución selectiva,
net; aunque un dominio es un bien susceptible que no van acompañados ni de la utiliza-
de valoración económica y de apropiación, no ción de un mismo rótulo, ni de la aplica-
se ve relación con el concepto material y físico ción de métodos comerciales uniformes,
de territorio. ni del pago de cánones como contrapar-
tida de las ventajas concedidas” (Tribunal
El pago es el otro elemento fundamental de justicia europeo, 1986)
de la franquicia, porque puede ser un pago
Con lo anterior se logra establecer la dife-
por un derecho de entrada (canon de entra-
rencia principal entre el contrato de franquicia
da), regalías mensuales o semanales (royalty),
comercial y otras figuras de distribución, cen-
compra exclusiva de bienes/servicios al fran-
trándose en el uso de la marca, la implemen-
quiciante, pagos a un fondo común destinado
tación del formato de negocio y el pago del
a publicidad, pagos por soporte en tecnología,
canon al franquiciante.
asesorías comerciales; entre otros.
Puede afirmarse que siendo un contrato
1.3 El contrato de franquicia en atípico, también es de ejecución sucesiva “ya
Colombia que supone la ejecución de prestaciones suce-
sivas durante un periodo definido” (Fernán-
Teniendo los elementos que intervienen
dez y Acosta, 2000), es un contrato escrito de
en el contrato de franquicia, se debe aclarar
adhesión porque según los dos autores men-
que se trata de un contrato atípico en el orde-
cionados, uno de los contratantes se limita a
namiento colombiano, que se ha desarrollado
prestar su adhesión (franquiciado) a las con-
más desde el derecho consuetudinario y las
diciones impuestas por el otro (franquiciante)
obligaciones que surgen de las relaciones con-
aunque “algunos tratadistas niegan la índole
tractuales. contractual del modelo de adhesión debido
No es objetivo de escrito centrarse en la a una voluntad reglamentaria” (Fernández y
crítica que se hace al modelo de franquicia en Acosta, 2000).
cuanto que carece de una regulación específica, El contrato de franquicia también se con-
ya que la Ley no es la única fuente de Dere- sidera oneroso, bilateral porque las partes con-
cho, y el Derecho consuetudinario es perfecta- tratantes se obligan recíprocamente, lo cual im-
mente válido. Sin embargo, se considera que es plica interdependencia que a su vez es protegida
ventajoso para el franquiciante que el contrato por la acción resolutoria del contrato (artículo
se rija por la costumbre, ya que le representa 1546 Código Civil) y la excepción de contrato
ventajas fiscales, tributarias, comerciales y la- no cumplido (artículo 1609 Código Civil).
borales, tal como se ve más adelante. Rodríguez y Fonnegra citados por (Fer-
El contrato de franquicia tiende a ser con- nández y Acosta, 2000) indican que la categoría
fundido con el concepto de la transferencia de de contrato principal o accesorio “es un con-
tecnología, la agencia comercial o la concesión. cepto absurdo” porque “todo contrato subsis-
Sin embargo, en 1986 el Tribunal de justicia de te por sí mismo dentro de las condiciones lega-
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les”, por tanto lo que existe son contratos que namiento del franquiciatario, únicamente
producen obligaciones principales y contratos para garantizar la observancia de los es-
que producen obligaciones accesorias. tándares de administración y de imagen
de la franquicia conforme a lo establecido
La norma técnica NTC5813 del Icontec,
en el contrato.
contiene un modelo de contrato de franquicia
que presenta requisitos generales para la etapa No se considerará que el franquiciante
precontractual, contractual y postcontractual tenga injerencia en casos de fusión, esci-
de la franquicia en Colombia y contempla sión, transformación, modificación de
unos aspectos mínimos tendientes a proteger estatutos, transmisión o gravamen de par-
la confidencialidad de los secretos industriales tes sociales o acciones del franquiciatario,
y el know-how del franquiciante. cuando con ello se modifiquen las caracte-
rísticas personales del franquiciatario que
2. Derecho comparado entre el hayan sido previstas en el contrato respec-
marco regulatorio de la franquicia tivo como determinante de la voluntad
comercial en Colombia con la del franquiciante para la celebración del
regulación normativa de México y contrato con dicho franquiciatario.
EEUU
2.1 Regulación en México Dado lo anterior el franquiciante puede
controlar la operación del franquiciado en aras
En Latinoamérica, México es uno de los de garantizar que la imagen de la franquicia sea
países con más éxito en la implementación de transparente para el cliente, lo cual indica que
franquicias (Estepa, 2010), y al mismo tiempo tiene la facultad de intervenir en la planta de
se han hecho pronunciamientos importantes personal y todos los aspectos tendientes a la
en materia de responsabilidad laboral al punto observancia de los estándares de operación de
de no considerar más el contrato de franquicia la franquicia.
como atípico.
Para la autora Ruth González Mulett
La Ley de Fomento a la propiedad indus-
(2010) resulta interesante evidenciar que la re-
trial, publicada por el Diario Oficial de la Fe-
gulación no se hizo a través de una norma es-
deración el 27 de junio de 1991, define en el nu-
pecífica sino por medio de la propiedad indus-
meral VII del artículo 2 el siguiente objetivo:
trial, y concluye que al contrato de franquicia
“Establecer condiciones de seguridad jurídica
“también le son aplicables la Constitución
entre las partes en la operación de franquicias,
Política de los Estados Unidos Mexicanos,
así como garantizar un trato no discriminato-
Código Civil Federal y Local, Ley General de
rio para todos los franquiciatarios del mismo
Sociedades Mercantiles, Ley Federal del Tra-
franquiciante”. Es así como esta Ley plantea
bajo, Ley de Competencia Económicas y leyes
los requisitos para poder realizar el contrato
Especiales”.
de franquicia, normativiza las patentes, la pro-
tección de los diseños industriales, las licencias La Ley de competencia económica hace
y las transmisiones de derechos, secretos in- una categorización específica de mercados,
dustriales, marcas y avisos comerciales. productos y servicios considerados como “re-
levantes”. No obstante la Ley de competen-
En el año 2006 se adicionó el siguiente ar-
cia económica no hace ninguna referencia a
tículo:
un significado concreto del término mercado
Art. 142 Bis 1.- El franquiciante podrá te- relevante, producto relevante o servicio rele-
ner injerencia en la organización y funcio- vante, si es posible discernir que se refiere a
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La franquicia comercial y la figura de la responsabilidad solidaria
las opciones que un consumidor tiene en un ment and prohibitions concerning franchising
determinado territorio para elegir diferentes and business opportunities venture” o según
bienes y servicios; al mismo tiempo que sobre Michel Kahn citado por (Mulett, 2010) el “Full
dicho mercado, bienes y servicios relevantes Disclosure Rule” cuando la Comisión Federal
son aplicados controles relacionados con la de Comercio obligó a los franquiciantes a ela-
competencia para evitar el abuso de la posi- borar un prospecto de todo el negocio para
ción dominante. dar confianza al posible franquiciado antes de
celebrar un contrato de franquicia.
En materia de leyes especiales son aque-
llas que contemplan obligaciones que surgen Adicional al requerimiento anterior, cada
de la relación contractual entre franquiciante estado acogió también la “Circular de oferta
y franquiciado, al igual que las demás disposi- uniforme de franquicia (UFOC)” (Mulett,
ciones normativas que se crean en materia de 2010), con la que refuerzan la normativa in-
franquicias. Hasta el año 2005 se usaba la Cir- terna de entrega de información a los futuros
cular de oferta de franquicia (COF) de forma franquiciados y de esta manera evitar fraudes.
tradicional y desde el 2006 se convirtió en exi- También cada estado adopta una definición y
gencia. Se trata de un documento preparatorio disposiciones diferentes sobre la franquicia, al
en el cual el franquiciante evidencia su situa- punto que en Nueva York el contrato de fran-
ción técnica, jurídica, económica y comercial quicia puede ser oral.
para darle confianza al futuro franquiciado. El “Petroleum marketing act” o Ley del
Finalmente la Ley Federal del Trabajo y Petróleo (Mulett, 2010), es una norma desti-
nada a un sector específico y busca evitar que
la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la
se dé la terminación arbitraria del contrato de
Nación indican que frente al trabajador, en el
franquicia en los casos de franquicias de esta-
contrato de franquicia no se puede hablar de
ciones de combustible.
contratantes, sino de patrón y trabajador por
lo que aparecen obligaciones laborales solida- En 2015 una decisión del National labour
rias que implican que el franquiciante sea so- relations board (NLRB) contra McDonald’s
lidariamente responsable por los trabajadores determinó que dicha empresa comparte con
del franquiciado, de conformidad al artículo sus franquiciados la responsabilidad sobre
13 de esta Ley: el manejo de los trabajadores, con lo cual la
NLRB estaría reescribiendo la historia del mo-
“No serán considerados intermediarios, delo de franquicias en EE.UU a través del uso
sino patrones, las empresas establecidas de la figura doctrinaria del joint employer, en
que contraten trabajos para ejecutarlos la cual dos negocios relacionados entre sí com-
con elementos propios suficientes para parten el control de un trabajador. Sin em-
cumplir las obligaciones que deriven de bargo es notorio como en México ya se había
las relaciones con sus trabajadores. En hecho este avance jurisprudencial y se logró
caso contrario serán solidariamente res- vincular la figura de la responsabilidad solida-
ponsables con los beneficiarios directos ria en el contrato de franquicia.
de las obras o servicios, por las obligacio-
nes contraídas con los trabajadores”. 2.3 Regulación en Colombia
No se puede desconocer el principio de la
2.2 Regulación en Estados Unidos
plenitud hermenéutica del Derecho, a partir
Como se mencionó al principio, la fran- del cual no es dado argumentar que hay va-
quicia comercial maduró en EE.UU (Coelho, cíos en la ley, pero el modelo de la franquicia
2006), y fue a través del “Disclosure require- comercial no se ha regulado en Colombia al
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mismo tiempo que franquiciantes y franqui- cia que pueda resultar del contrato, es el ro-
ciados siguen fincados en el discurso de las teo- yalty o el pago periódico que el franquiciado
rías liberales donde al Estado solo le compete le debe hacer el franquiciante. Por lo tanto, el
encargarse de la seguridad de sus asociados, ya canon (pago para entrar a la franquicia) o el ro-
que “la regulación desestimularía la autonomía yalty (las regalías) cobran mayor relevancia, y
de la voluntad de las partes para fijar sus pro- junto a otras variables comerciales son las que
pias reglas, desarticular el negocio y causar un tienen las prerrogativas (reputación, imagen de
efecto contrario” (Quiroga, 2014). la marca, propiedad intelectual, acreditación).
Ya se ha mencionado que la norma técnica Ya se ha reiterado a lo largo de este artí-
NTC5813 constituye una guía de buenas prác- culo que el contrato de franquicia comercial
ticas y autorregulación en materia contractual, es un contrato atípico en Colombia y no se
pero no adopta una posición definida respecto encuentra reglamentado, no obstante es fun-
a las obligaciones y alcances de la responsabili- damental aclarar que el hecho de la atipicidad
dad laboral que surgen de la relación franqui- de los contratos no se refiere necesariamente
ciante/franquiciado. a que permitan todo tipo de transgresión le-
gal y la tipicidad del contrato a uno que con-
Pese a no estar reglamentada, a la franqui- temple todas las implicaciones y posibilidades
cia en Colombia le son aplicables las regula- que puedan surgir de su celebración, ya que
ciones en materia de “propiedad intelectual, la elaboración de algunos contratos atípicos
secretos empresariales, normas sanitarias, in- pueden llegar a contener un nivel de detalle
versión extranjera, compraventa, competen- y perfección que no da lugar a ningún tipo de
cia, consumidor, sociedades y principios ge- cuestionamiento sobre su validez.
nerales de Derecho” (Quiroga, 2014) por ser
normas relacionadas con temas contractuales. La discusión recae en qué tipo de normas
También aplica “la costumbre, la teoría de las son aplicables cuando se presenta un conflicto
obligaciones y las normas generales de carácter derivado del contrato, si los principios gene-
imperativo del Código Civil y Código de Co- rales de las obligaciones y los contratos o la
mercio” (Mulett, 2010). reglamentación que ya está contemplada en
los contratos típicos, a través del concepto del
Es así como el contrato de franquicia tiene “contrato más cercano” (Carrá, 2008), y es ba-
su sustento en “el principio de la buena fe y la sados en esto que aparece el recurso de la tipi-
autonomía de la voluntad de las partes” (Mule- cidad social en el cual “los contratos atípicos,
tt, 2010) y su capacidad para realizar contratos mientras continúen no siendo típicos en su
bajo la libertad económica que refiere la Cons- sentido legal, lo serían bajo una visión más re-
titución Política y como lo establece el Código alista o sociológica del derecho. (Carrá, 2008).
Civil en el artículo 1602 “el contrato es Ley
Respecto a la tipicidad social del contrato,
para las partes”, siempre y cuando no contra-
Alterini (citado por Carrá, 2008) indica que
venga las normas de orden público.
“Los contratos atípicos con tipicidad social, en
Un hallazgo interesante en cuanto al con- subsidio de la voluntad de partes, están regidos
trato de franquicia, lo constituye uno de los prevalentemente por los usos y costumbres del
resultados obtenidos en el estudio “Valoración lugar de celebración”. Tendiendo esto en cuen-
de los recursos intangibles: un análisis empí- ta, si el contrato de franquicia goza de tipicidad
rico para el sector de la franquicia” de (Juste, social entonces “le son aplicables las normas ge-
Palacios, & Redondo, 2006) en el cual eviden- nerales de carácter imperativo contenidas en el
ciaron que en el modelo de franquicia muchas Código Civil, Código de Comercio y los usos
veces más significativo que el grado de injeren- y costumbres comerciales” (Mulett, 2010).
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La franquicia comercial y la figura de la responsabilidad solidaria
Luego de realizar un rastreo sobre la juris- sible franquiciado tenga seguridad acerca del
prudencia o los pronunciamientos de las Cor- contrato que va a celebrar y no sea víctima de
tes en Colombia sobre temas relacionados con estafa o de celebrar un contrato que le repre-
el contrato de franquicia, las implicaciones de sentará perdidas. Es entonces un documento
la responsabilidad solidaria o litigios que invo- voluntario que establece unos requisitos infor-
lucren demandas laborales, resulta sorpresivo mativos que el franquiciante debe aportar para
no encontrar información relacionada con el darle claridad y seguridad al negocio que se va
tema, y pese a lo desconcertante que pueda a franquiciar.
ser según Herrera & Moreno (2009) dicha au-
El iter de la NTC5813 contiene inicial-
sencia de pronunciamientos es “debido a que
usualmente se suscriben cláusulas penales que mente un glosario de términos en el cual se
obligan a mantener silencio en torno al con- define la franquicia, know- how, la forma de
trato de franquicia, el sistema no cuenta con hacer los pagos, concepto del negocio, marca,
tanta jurisprudencia como se quisiera”. signos distintivos, lema comercial, territorio,
entre otros. Respecto a este punto ya se men-
Hasta este punto de la investigación, se cionó que llama la atención de los investiga-
evidencia por medio del estado del arte que el dores la definición que se hace de franquicia
tema laboral está por fuera de la esfera de la comercial, donde no especifican que las em-
franquicia y el dominio de las temáticas está presas sean independientes y en la definición
fincado en la relación franquiciante- franqui- que hacen sobre territorio en la cual incluyen
ciado y la protección del formato de negocio; a la Internet como parte de éste.
de manera que se garantice el cumplimiento de
todos los requerimientos que el franquiciante Se establecen los requisitos mínimos con
haga para que su negocio continúe según sus los que debe cumplir el franquiciante, como
disposiciones, haciendo que las cláusulas de son el modelo de negocio con mínimo 2 años
protección de la propiedad intelectual e indus- de funcionamiento, el know-how, la titulari-
trial llene de hermetismo el modelo de la fran- dad de la propiedad intelectual, patentes, entre
quicia en cuanto a las implicaciones laborales otros. Igualmente especificar el tipo de fran-
y de responsabilidad solidaria que derivan de quicias ya que se acepta la franquicia de presta-
este tipo de contrato. ción de servicios en la cual no hay local, por fa-
cultades otorgadas o por territorio concedido.
2.3.1 Relevancia de la norma técnica
El franquiciante debe demostrar la viabi-
NTC5813 del Icontec
lidad financiera de la franquicia, la estructu-
Desde el año 2010 la norma técnica ra organizacional y la planeación del modelo
NTC5813 del Icontec se estableció como una de expansión de la franquicia en el territorio.
vía de autorregulación en la que se establecen Como se identificó en el cuadro comparativo
los requisitos precontractuales, contractuales de la franquicia en México y EE.UU, si hay
y postcontractuales de la franquicia en Colom- referencia a un grado de control o injerencia
bia. Dicha norma técnica también se conoce del franquiciante hacia el franquiciado, que se
como la guía de buenas prácticas encaminadas manifiesta como la obligación de “dar estricta
a normalizar la franquicia, y en su elaboración aplicación al know-how entregado bajo los pa-
intervinieron franquiciantes reconocidos en el rámetros establecidos por el fabricante. Como
mercado. sinónimo de control se usa la asistencia técnica
Esta norma contiene lineamientos bási- o capacitación, que en realidad es una forma
cos de información sobre el franquiciante y de intrusión ya que contempla “selección del
el concepto del negocio, de manera que el po- local, adecuación del local, instalación de equi-
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La franquicia comercial y la figura de la responsabilidad solidaria
laboral por ser empresarios que realizan sus ac- auditoría sobre el negocio del franquiciado
tividades comerciales de manera profesional. que no se desarrolla adecuadamente la franqui-
cia contratada ¿De qué manera si no a través
3.1.1 Grado de control de
del constreñimiento podrá corregir la contin-
franquiciante a franquiciado
gencia que encuentre? Claramente el control
En este punto surge la siguiente pregun- existe, pero demostrarlo es el reto que tienen
ta ¿Evitar las responsabilidades fiscales, tribu- los abogados en un litigio.
tarias, laborales y civiles entre franquiciante
Se había afirmado que visto desde el Dere-
y franquiciado es la base fundamental de la
cho Laboral, franquiciante y franquiciado son
franquicia? Aceptar que la figura de la respon-
recíprocos por ser empresarios que realizan
sabilidad tiene incidencia en el contrato de
sus actividades comerciales de manera profe-
franquicia y por tanto surgen obligaciones no
sional, y de demostrarse el control perderían
deseadas en la relación contractual, puede ha-
la independencia. Además se encuentra que
cer que la franquicia se desfigure e implique (Herrera & Moreno, 2009) respaldan la duda
una forma de sociedad comercial o cualquier que se planteó al inicio de este punto: “la no
otra cosa que no sea franquicia. comunicación de la responsabilidad entre las
Hay dos premisas fundamentales en el partes, es el punto fundamental para el éxito
contrato de franquicia, la primera es la refe- de la figura como instrumento de expansión
rente a que el franquiciante crece sin necesi- comercial”.
dad de correr el riesgo de invertir su propio Si el franquiciado debe dar estricto cum-
capital y la segunda es la independencia entre plimiento a todos los parámetros exigidos por
ambas empresas. Históricamente al puente el franquiciante (planta de personal, local, pro-
que establecen ambas empresas para llevar a veedores, productos, horarios, capacitación del
cabo el negocio se le ha llamado colaboración personal, precios, entre otros) la realidad im-
(en Colombia asesorías, auditoria y soporte), plica una situación de subordinación por parte
pero en la jurisprudencia mexicana y en Esta- del franquiciado, y el cambio del contrato de
dos Unidos se ha empezado a develar que tal franquicia por un “contrato comercial de do-
colaboración o auditorías no son más que una minación” (Castello & Mariezcurrena, 2006).
forma disfrazada de control de franquiciante
a franquiciado, tal como se evidenció con el La misma visión que se da desde el Dere-
pronunciamiento de la NLRB en 2015 (Tabla cho Laboral sobre la disimilitud que hay entre
número dos). franquiciante y franquiciado, es compartida
por el Derecho del Consumidor desde el cual
Según la Cámara de Comercio de Bogo- han prosperado demandas contra franquicia-
tá, la situación de control de franquiciante a dos, vinculando solidariamente a franquician-
franquiciado es aceptada por la costumbre en tes por la venta de un producto o servicio.
Colombia “En Bogotá, D. C., es costumbre Nydia Zingman de Domínguez citada por
mercantil en el contrato de franquicia que el Herrera & Moreno (2009), aclara que “en el
franquiciador realice auditoría permanente so- supuesto de los bienes, la responsabilidad del
bre el negocio del franquiciado para que éste franquiciador (franquiciante para efectos de
implemente y desarrolle adecuadamente la este artículo) con el consumidor final surgiría
franquicia contratada”. (Cámara de Comercio del hecho de ser fabricante o distribuidor”.
de Bogotá, 2016)
El argumento principal para vincular al
Según lo anterior surge otro cuestiona- franquiciante en una demanda a través de la
miento, si el franquiciante encuentra en una figura de la responsabilidad solidaria desde el
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USD15/hora en el 2015. No pasa lo mismo sico que ofrece la norma NTC5813 del Icontec
con los trabajadores de los franquiciados de y a los precedentes que se han encontrado en
McDonald’s, que no se ven beneficiados por México y EE.UU, sí es posible afirmar y veri-
las políticas laborales que adopta ésta empresa ficar que la injerencia existe y se permite en los
con sus trabajadores directos; a este respecto tres países, solo que a través del uso del lengua-
en el periódico The Guardian entrevistó a un je no se da el calificativo directo, sino que se
trabajador de un franquiciado de McDonald’s denomina auditoría o colaboración.
en Carolina del Norte, el cual afirma:
Ya se había realizado el cuestionamiento
I felt like it was unfair – I didn´t unders- sobre la situación de los derechos de los tra-
tand why we weren´t treated the same bajadores de un franquiciado cuando éste se
(…) At every McDonald’s, workers do declara insolvente, y se había afirmado que
the same work and wear the same uni-
prima facie la relación entre franquiciante y
form. So I didn´t understand why I was-
n´t getting a raise like everybody else”
franquiciado es eminentemente mercantil, sin
(The guardian, 2015) embargo en los casos donde existen grandes re-
des de franquiciados, la jurisprudencia urugua-
Siento que es injusto – No entiendo por- ya en busca de tutelar los derechos de dichos
qué no nos tratan igual (…) En todos los
trabajadores ha identificado que se constituye
McDonald’s, los trabajadores hacen el
mismo trabajo y visten el mismo unifor- una red de empresas (también llamado grupo
me. Así que no entiendo la razón por la económico o conjunto económico), y como lo
que no me dan un aumento como a los afirman Castello & Mariezcurrena “desde la
demás (Brandy Lucas, trabajador de un perspectiva de los principios de la disciplina,
franquiciado de McDonald’s). existía un divorcio entre la realidad y las for-
mas, y que la multiplicidad de sujetos de dere-
3.3 La importancia de las pruebas cho (empresas) unidos por lazos económicos,
para demostrar las implicaciones de jurídicos o financieros de control y dirección
la responsabilidad solidaria unitaria, no podían ser tratadas como personas
jurídicas independientes y con patrimonio au-
Sería arbitrario afirmar que en todo contra-
tónomo” (2006).
to de franquicia comercial existe un alto grado
de control, ya que hay modelos de franquicias Según los profesores Américo Plá Rodrí-
donde no aplica una reproducción exacta de guez y Oscar Ermida Uriarte “el grupo de
las condiciones y exigencias del franquiciante. empresas puede definirse como -conjunto de
Es decir, cada caso particular puede evidenciar empresas aparentemente autónomas pero so-
o no un grado de control, y por tanto la in- metidas a una dirección económica única” ci-
dependencia entre ambas empresas haría que tados por (Castello & Mariezcurrena, 2006).
en los casos donde no hay tal injerencia, no se Así mismo Ermida Uriarte define al grupo de
pudiera exigir la responsabilidad solidaria en empresas de la siguiente manera:
materia laboral. El conjunto de empresas, formal y apa-
Dicho lo anterior no es posible descono- rentemente independientes, que están, sin
embargo, recíprocamente entrelazadas, al
cer el axioma “da mihi factum ego tibi jus”,
punto de formar un todo complejo pero
porque sin llegar a tener pruebas del alto grado
compacto, en cuanto responde a un mis-
de control al que se está haciendo referencia, mo interés. El poder económico se sitúa a
esta investigación no llegaría a ser más que un nivel del grupo y no a nivel de cada em-
conjunto de observaciones que no son com- presa componente, aun cuando los dere-
probables. Sin embargo, gracias al modelo bá- chos y obligaciones respecto de los terce-
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La franquicia comercial y la figura de la responsabilidad solidaria
ros nazcan a nivel de cada una de ellas. en el contrato se vean como una sola unidad
Existe unidad profunda bajo la pluralidad de negocio.
de personas aparentemente distintas. Por
ello, el grupo se convierte, en definitiva, Con la entrega de manuales de funciones
en la única y verdadera empresa subya- por puestos de trabajo, actividades, perfiles la-
cente citado por (Castello & Mariezcurre- borales, protocolos de atención al cliente, re-
na, 2006). glamento interno, planta mínima de base, se
establece un grado de instrumentalización, y
por tanto hay cabida a responsabilidad laboral.
Finalmente, el estudio concluye que la ju-
risprudencia de Uruguay ha considerado que Otros juristas opinan que el control se jus-
la figura de una empresa dominante que coor- tifica y es necesario para proteger la propiedad
dina a otras sociedades independientes, pero intelectual del franquiciante, pero de esta pro-
bajo un mismo interés económico, constituye tección deriva una implicación de responsabi-
un grupo de empresas (Tribunal de Apelacio- lidad laboral no deseada por parte del franqui-
nes del Trabajo de 1º turno sentencia nº 39 de ciante hacia el trabajador de un franquiciado.
12 de febrero de 2003) y añade “en Uruguay No se puede olvidar que la autonomía de la
el grupo de empresas resulta personificado a voluntad privada está sujeta o delimitada por
los efectos laborales, considerándoselo como las normas de orden público y no puede con-
sujeto empleador” (Castello & Mariezcurrena, travenir los principios constitucionales del tra-
2006). bajo y la dignidad. Resultaría inconstitucional
Se podría realizar el siguiente ejercicio: que en aras de defender la propiedad intelec-
desde el punto de vista del abogado litigante tual y los intereses mercantiles, se pondere el
que pretende vincular a través de la figura de derecho del trabajador, dándole mayor peso al
la responsabilidad solidaria al franquiciante, lo aspecto comercial y no al bienestar laboral.
primero que debería establecer es la conexión El Derecho es una construcción del len-
de las empresas de manera que desvirtuara guaje, y de muchas maneras se utilizan las pa-
la independencia que tanto se defiende en el labras para disfrazar una figura con otra; es así
modelo de franquicia; es decir, si se evidencia como se prohibieron las cooperativas como
que el franquiciante exige no solo un modelo forma de tercerización para contratar con hos-
operativo o control operativo (horarios, per- pitales por exigencia de EStados para firmar el
sonal, planta, manejo de marca, compra de TLC, pero a través del lenguaje la cooperativa
insumos, entre otros) sino según UNIDROIT cambió por el sindicato, a través del cual se
(2007), un tipo societario específico al futuro sigue tercerizando de manera infame.
franquiciado, los activos que éste debe tener y
los derechos de los accionistas, se evidenciaría A través del lenguaje a muchos trabajado-
claramente un alto grado de injerencia. res bajo la figura del contrato de prestación de
servicios no se les exige el cumplimiento de un
El franquiciante puede también exigirle
horario, sino que se coordinan horarios de en-
al futuro franquiciado que en los estatutos es-
trada y salida. En términos generales, el uso
tablezca la imposibilidad de ceder acciones a
de la lengua ha sido benéfico para facilitar mu-
terceros, con el fin de proteger el contrato y
chas formas de explotación, y sin ir más lejos,
el protocolo de know-how y la información
no se habla de asesinatos de militares, sino de
de reserva. También puede llegar a presentarse
que el franquiciante le indique al franquicia- falsos positivos.
do que las primeras utilidades sean guardadas Anteriormente se planteó que la auditoría
como reserva, con lo cual hace que las partes era una forma de control porque las correccio-
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La franquicia comercial y la figura de la responsabilidad solidaria
franquicia, usted debe cumplir con los diver- dad del franquiciante.” citado por (Vergara &
sos controles y procedimientos establecidos otero, 2013)
por el franquiciante” (Colfranquicias, 2013). Otro indicio del control se da cuando es el
La anterior afirmación proveniente de franquiciante el que concentra todas las hojas
Colfranquicias hace que algunos franquician- de vida de los trabajadores de los franquicia-
tes recurran a la estrategia de ubicar en los dos, tiene una base de datos donde almacena
locales comerciales de sus franquiciados, sto- toda la información de currículos como can-
ppers o carteles alusivos a que son totalmen- didatos a ocupar futuros cargos o participa en
te independientes del franquiciante o del tipo los procesos disciplinarios llevados contra los
“este local funciona de manera independiente” trabajadores. Si dentro de la puesta en funcio-
con lo cual tratan de romper con la responsa- namiento del local comercial el franquiciante
bilidad existente con el franquiciante en el caso exige un personal mínimo, su perfil y además
de una reclamación de un tercero; es decir, pú- recomienda su selección de una base de datos
blicamente se divulga la independencia. Pero predefinida, constituye aún más el grado de
nuevamente se cuestiona, son independientes control que se ha venido exponiendo.
aunque operan exacta y estrictamente como el De la Guía de la buenas prácticas de la
franquiciante lo disponga. franquicia en Colombia (Icontec internacio-
Dentro de la investigación realizada se tie- nal, 2010) se desprende que todo franquiciante
ne que muchos juristas en Colombia se sostie- tiene una lista de chequeo de cumplimiento de
nen en el argumento de la independencia en los objetivos por parte del franquiciado, ade-
todo nivel entre franquiciante y franquiciado; más es costumbre dentro de las auditorías en-
sin embargo, surgen las preguntas: ¿Cómo se viar personal oculto para que realice compras
puede ser igual e independiente al mismo tiem- en la red de franquiciados y verificar como
po? ¿Dos personas jurídicas independientes y al fue la atención y la experiencia de comprar en
mismo tiempo una misma identidad de marca determinado local. Lo que resulta interesante
que debe ser transparente para el cliente? Pare- aquí es que el franquiciado está obligado a per-
cería que en Colombia se desconoce el avance mitir dicho control por parte del franquician-
jurisprudencial de Uruguay desde los años 70, te bajo el principio de la confianza (Mariscal,
en el que como ya se mencionó al principio de 1998) que debe regir el contrato de franquicia.
este tema, se categorizó la relación existente La firma Giménez & Asociados abogados,
en el contrato de franquicia como un grupo de hacen la siguiente afirmación “cuando el fran-
empresas (Castello & Mariezcurrena, 2006). quiciante capacita al trabajador para prestar
Aunque hay quienes sostienen que la rela- servicios en la franquicia si no se tiene el cui-
ción del franquiciante y el franquiciado solo la dado legal necesario el franquiciante será soli-
determina la transferencia del know-how, hay dariamente responsable con el franquiciatario
otros como en el caso de Jaime Arrubla Paucar (franquiciado). Por ello aunque el contrato de
que manifiestan que “La función del contrato franquicia establezca que el franquiciatario
no se agota con la transferencia de los cono- será el responsable de las cargas sociales de sus
cimientos técnicos y de organización o ad- trabajadores, imperará lo establecido por la
ministración comercial, sino que se pretende Ley federal del trabajo” y añaden ofreciendo
también que el franquiciado actúe de manera sus servicios como abogados “esta situación se
tal que el público consumidor, pareciera que puede neutralizar con una adecuada asistencia
está utilizando un establecimiento de propie- legal” (Giménez & Asociados abogados, 2007).
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La franquicia comercial y la figura de la responsabilidad solidaria
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La franquicia comercial y la figura de la responsabilidad solidaria
La anterior tabla responde a la pregunta mente amplia como para equipararla con el
sobre la forma en que se aborda en materia la- significado que se da en otros ordenamientos
boral la figura de la responsabilidad solidaria jurídicos?
en los países que han hecho pronunciamientos Ya se identificó que en Colombia existe
respecto al tema. Sin embargo, evidencia un la figura del grupo de empresas, sin embargo
panorama negativo respecto a los cuestiona- es un concepto eminentemente mercantil y
mientos sobre ¿Cómo vincular el Artículo 36 no permite diferenciar si se refiere a empresas
del CST a la franquicia comercial en Colom- jurídica y económicamente independientes, a
bia? y ¿La responsabilidad solidaria a la que se diferencia de los conceptos de Uruguay y la
refiere el artículo 36 del CST es lo suficiente- Argentina. Además el Artículo 28 de la Ley
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La franquicia comercial y la figura de la responsabilidad solidaria
comporta y actúa como administrador lo pue- un tipo societario específico, tal como se
de hacer abiertamente –presentándose como vio en el modelo de UNIDROIT, estaría
tal o de forma solapada actuando realmente participando en la constitución, gestión y
como tal pero sin presentarse como adminis- administración del franquiciado.
trador– … aparece la figura de lo que llama- • Si el franquiciante en busca de proteger
remos “administrador de hecho notorio”, que el protocolo de know-how, le recomien-
actúa como tal en el tráfico sin título válido da-exige al franquiciado la imposibilidad
para ello; en el segundo caso, cuando la perso- de ceder acciones a terceros a nivel esta-
na que administra desea ocultar ese hecho, lo tutario, estaría dirigiendo la actividad em-
relevante es la seguridad jurídica; y con ello la presarial del franquiciado.
realidad material –y así aparece–, lo que llama-
remos “administrador de hecho oculto”, que • Si el franquiciante entrega el manual de
domina, determina o suple mediata –desde la operaciones y los protocolos necesarios
sombra– o inmediatamente –desde su condi- para operar la franquicia, el franquicia-
ción de simple apoderado– la actuación del ad- do se obliga a cumplirlos, a permitir los
ministrador (de derecho)”. controles y auditorias y renunciar a su in-
dependencia (tal como se ha manifestado
En España se ha categorizado la figura del desde Colfranquicias); por tanto el fran-
director oculto y el administrador de hecho quiciante tiene la autonomía de decisión y
como: administrador de hecho oculto (direc- de impartir reglas, límites y lineamientos
tor oculto) y administrador de hecho notorio al franquiciado en todo lo que afecte la
(administrador de hecho). Lo anterior indica imagen de marca, es decir, a nivel laboral,
que la administración de hecho tiene dos cate- repartición de ganancias, entre otros.
gorías amplias, en una hay un control abierto
por parte de una sociedad que ha recibido un • Si el franquiciante necesita mantener su
reconocimiento por la acción de la fuerza y modelo de negocio y la buena imagen
el temor reverencial y en otra hay un control marcaria en el mercado, deberá ejercer un
clandestino, o desde la “sombra” en la cual no control (asesorías, auditorías) de manera
hay ningún tipo de reconocimiento formal o constante al franquiciado, y de llegar a
control abierto y solapado. encontrar contingencias en las auditorías
le puede exigir al franquiciado que las co-
La figura del administrador de hecho o el rrija. El franquiciado debe aceptar las co-
director oculto, tiene aplicación en el caso de rrecciones que se le hagan por el temor al
la franquicia comercial, porque los indicios constreñimiento a partir de la terminación
que hasta ahora se han reunido apuntan a un del contrato y las clausulas penales. Lo an-
control realizado desde una figura indepen- terior indica que el control se ejerce de
diente; ya sea desde la clandestinidad o de for- manera constante en el tiempo que dure el
ma abierta. Ahora bien, no se puede dejar de contrato y no de manera eventual.
lado la doctrina del “joint-employer” o co-em-
pleador, en la cual son dos empresas las que se • Si el franquiciante puede sugerirle al fran-
benefician de un trabajador, y por tanto res- quiciado que realice despidos, que la selec-
ponden solidariamente. ción de personal se realice con base en una
determinada base de datos, el pago de un
Para sustentar la anterior afirmación se tope salarial para no generar malestar en-
parte de los siguientes indicios: tre los trabajadores de otras franquicias, la
• Si el franquiciante le recomienda-exige al adopción de un modelo de reglamento de
futuro franquiciado que se constituya en trabajo uniforme, participar en procesos
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Pese a lo anterior, aparecen dos considera- Por otro lado, la tercerización laboral es
ciones que provienen de la figura del adminis- un fenómeno en el cual una empresa llamada
trador de hecho. Por un lado se considera que “empresa principal” delega la ejecución de sus
no solo habría una incidencia laboral que se procesos productivos y de mano de obra en
una empresa llamada “empresa tercerizadora”,
desprende de la administración de hecho, sino
de manera que la empresa tercerizadora realice
penal, porque se trata de una figura que defrau-
una actividad con trabajadores propios y su-
da a la Ley de acuerdo al Artículo 250B del Có-
bordinados a dicha empresa tercerizadora.
digo penal. Por otro lado, se podría llegar a la
conclusión desacertada en la cual la figura del Con anterioridad, se había identificado
administrador de hecho solo tiene aplicación que en Uruguay se equiparó la externaliza-
en la SAS, y sería en primera instancia la junta ción de mano de obra y operaciones, con la
o asamblea la encargada de declarar la existen- descentralización y la tercerización que hacen
cia de este fenómeno y de no estar de acuerdo las empresas porque “la descentralización va
se haría a través de un proceso judicial. asociada de la necesidad de obtener el mismo
bien o servicio, a menor costo” (Castello &
3.5 Fraude laboral y tercerización Mariezcurrena, 2006). Así mismo, el informe
laboral atípica de estos autores señala que “el outsourcing, el
Según (Witemburg, 2008) el fraude laboral franchising, la asistencia técnica, la transferen-
“implica la existencia de un verdadero encu- cia de tecnología, el suministro de bienes y ser-
brimiento de una relación de trabajo median- vicios, la distribución, el almacenaje y logísti-
te la asignación de una forma de contratación ca, el arrendamiento de obra, el transporte, así
distinta de las regidas por la Ley de Contrato como también de contratos de colaboración o
de Trabajo (locación de obra, locación de ser- cooperación empresarial (joint venture, con-
vicios, etc.), con el objeto de evitar el régimen sorcios, grupos de interés económico, uniones
diferencial y protectorio por ella establecido”. temporales de empresas)”, son formas claras
Aunque la anterior definición hace referencia de descentralizar y tercerizar la operación de
a la LCT, el fraude laboral se puede entender una empresa.
como un engaño a nivel laboral, en el cual se Algunos juristas podrían argumentar que
pretende disfrazar una relación laboral o en- la franquicia comercial no aplica como una
cubrir una relación laboral; de tal manera que forma de tercerización laboral, porque la ca-
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La franquicia comercial y la figura de la responsabilidad solidaria
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La franquicia comercial y la figura de la responsabilidad solidaria
relación mercantil, en la cual no hay transfe- que en materia de franquicia comercial y exter-
rencia de responsabilidad. Sin embargo, la rea- nalización podría tener. Así las cosas los con-
lidad ha mostrado que la unidad de dirección y ceptos de grupo empresarial y responsabilidad
el control que caracteriza a dicho modelo, son solidaria desarrollados en otros países, no tie-
indicios que prueban la configuración de una nen el eco suficiente en Colombia para vincu-
relación laboral atípica o indirecta. lar al franquiciante en asuntos laborales donde
A través del uso del lenguaje, se le ha dado la responsabilidad solidaria tenga aplicación.
al control la apariencia de la sugerencia, la Por otro lado, se evidenció que el proto-
auditoría o la asesoría; pero esta situación no colo de know-how es uno de los más impor-
es nueva y desde los años 70 se desarrolló en tantes elementos del contrato de franquicia,
Uruguay y posteriormente en la Argentina el y se busca que el franquiciado se someta a su
concepto del “grupo de empresas y conjunto cumplimiento y las demás directrices del fran-
económico”, en los cuales se identifica la uni- quiciante para que la imagen marcaria siempre
dad de dirección de empresas jurídicamente se perciba de manera positiva en el mercado.
independientes, pero responsables solidaria- Pese a que algunos juristas niegan la existen-
mente ante los derechos prestacionales de los cia del control, la investigación evidenció que
trabajadores cuya empresa miembro del grupo el sometimiento y el control son factores que
se declaraba insolvente. se reconocen abiertamente desde la Cámara
Así mismo, a la par que se desarrollaron colombiana de franquicias (Colfranquicias) y
los conceptos de grupo de empresas y conjun- modelos de contrato de franquicia como el de
to económico, se categorizó la franquicia co- UNIDROIT (Instituto internacional para la
mercial dentro del grupo de empresas que ex- unificación de Derecho privado).
ternalizan su mano de obra y operaciones, con Como ya se indicó en el desarrollo del
el fin de obtener el máximo beneficio con el proyecto de investigación, el franquiciante
menor costo, precarizando así los derechos de puede sugerirle-exigirle al franquiciado que se
los trabajadores. Situación que representa un constituya en un tipo societario específico, que
avance en el reconocimiento de la franquicia contrate a los trabajadores bajo determinado
comercial como una forma de tercerización. modelo de contrato, perfiles específicos de los
No obstante el concepto de grupo empre- trabajadores, determinar un rango de salarios
sarial sí existe en Colombia, pero la investiga- para que no existan conflictos con los trabaja-
ción encontró que es un concepto mercantil dores de otros franquiciados, horarios, turnos,
que no se encuentra ligado al menos prima fa- un modelo de reglamento interno de trabajo
cie con el Derecho laboral, de tal forma que no o políticas de despido; con lo cual asegura que
es un juez quien declara la existencia del grupo el modelo de negocio operará de forma que la
empresarial; sino la Superintendencia de So- identidad de marca se sólida. Situaciones que
ciedades, de Valores o Bancaria. Estas institu- constituyen una relación de dominación por
ciones tienen como premisa la estabilidad del parte del franquiciante hacia el franquiciado y
mercado y no la defensa de las prerrogativas sus trabajadores.
laborales, por lo que se infiere que serán pocos Otra situación que pone en evidencia la uni-
los reconocimientos que se alcancen desde ésta dad de dirección y el control, son las auditorías
óptica. permanentes que el franquiciante realiza, en la
Igualmente la figura de la responsabilidad cual se presenta el temor reverencial del fran-
solidaria en Colombia, tal como aparece en el quiciado, que debe realizar todos los correctivos
Artículo 36 del CST no deja claro el alcance (recomendaciones) bajo el riesgo del constreñi-
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miento, la cancelación unilateral del contrato y constituye un indicio de la figura del adminis-
la condena al pago de cláusulas penales. trador de hecho, de la cual podría derivar la
En México y EE.UU, se han realizado vinculación solidaria del franquiciante en una
pronunciamientos destacables respecto a la res- demanda laboral.
ponsabilidad solidaria del franquiciante ante El grupo de investigación encuentra que
los trabajadores del franquiciado. En el primer pese a la atipicidad del contrato de franquicia
país la franquicia comercial se encuentra regla- comercial, no implica que esté desregulado, sino
mentada y se ha abordado la responsabilidad que tiene mayor nivel de detalle y perfección,
solidaria desde la figura de la intermediación de manera que las cláusulas de privacidad y pro-
laboral. Por su parte en EE.UU, la doctrina tección de la propiedad intelectual hacen que el
del co-empleador o joint-employer fue forta- contrato esté rodeado por un alto hermetismo
lecida y actualizada en Agosto de 2015 para que lo mantiene cubierto de dudas y no permite
que la franquicia comercial se incluyera como un avance jurisprudencial sobre el tema.
una forma de tercerización en la que per se el
control es innegable y el franquiciante tiene Referencias
un grado de responsabilidad solidaria con los
trabajadores de los franquiciados. Doctrina
Tanto en la intermediación laboral de Mé- Fernández y Acosta, E. O. (2000). Teoría ge-
xico como el joint-employer en EE.UU sostie- neral del contrato y del negocio jurídico.
nen que cuando dos empresas independientes Bogotá: Temis.
-pero que comparten una relación contractual- Mariscal, S. J. (1998). Cómo negociar los con-
se benefician de un mismo trabajador, son lla- tratos de franquicia . Madrid: Arunda.
madas a responder solidariamente por las obli-
gaciones laborales que surjan. Jurisprudencia internacional
La doctrina del joint-employer reconoce la National Labor Relations Board, Case32–
existencia de una relación laboral indirecta, y RC–109684 Bfi Newby Island Recyclery
se declara con la comprobación de un control (NLRB August 27, 2015).
potencial, control indirecto o control directo. Tribunal de justicia europeo. (1986). Sentencia
En el ordenamiento mexicano y EE.UU se de 28. 1. 1986 — asunto 161/84 Pronup-
demostró que el control societario, el control tia de Paris GmbH vs Pronuptia de Paris
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quiciado frente al consumidor. Bogotá: Petrotecnia, 54-66.
Índice de tablas
Tabla 1. Costos para implementar una franquicia reconocida en Colombia (fuente Diario
la república)
Tabla 2. Comparación del marco regulatorio de la franquicia en Colombia, México y
EE.UU
Tabla 3. Acepciones de la responsabilidad solidaria en materia laboral en EE.UU, Méxi-
co, Uruguay, Argentina y Colombia.
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