Sentencias Laboral y Seguridad Social Completas Novedades

SENTENCIAS DE INTERES EN MATERIA LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL
NOVEDADES
1. EL T.S. CONFIRMA LA NULIDAD DE LA DOBLE ESCALA SALARIAL DE UN CONVENIO

QUE ESTABLECE UNA RETRIBUCION INFERIOR PARA LOS TRABAJADORES MENORES
DE 35 AÑOS (Página 1)
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 24 Nov. 2015, Rec. 304/2014
CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO. Discriminación por razón de la edad. Nulidad del artículo
24 del Convenio Colectivo del sector de las Colectividades de Cataluña para 2013, y apartados de
sus anexos relacionados con un nivel retributivo inferior para los trabajadores menores de 35
años, que acceden a su primer empleo en el sector o carecen de experiencia profesional e
ingresan en la empresa después de determinada fecha. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE
IGUALDAD. Doble escala salarial injustificada. No existe razón para un trato salarial diferenciado
a los menores de 35 años en función de su ingreso en la empresa antes o después del 6 ago.
2013, fecha en que se publica el nuevo convenio colectivo. Aunque una regulación retributiva
distinta como consecuencia de la fecha de ingreso en la empresa pueda considerarse lícita y no
discriminatoria si existe una justificación suficiente con base en datos objetivos, en el caso, el
salario no se basaba propiamente en ese elemento cronológico -fecha de ingreso- sino en otro
distinto -edad del trabajador- que era tenido en cuenta a la hora de contratar.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, formulado contra sentencia del TSJ
Cataluña relativa a demanda interpuesta por los sindicatos y confirma la declaración de nulidad
del precepto del convenio colectivo impugnado.
2. ERA NECESARIO LA REDUCCIÓN DE LA PLANTILLA, DE EDUCADORES INFANTILES,

AL HABERSE PASADO DE 12 A 10 AULAS EN EL CENTRO DOCENTE POR LA
DISMINUCIÓN DEL NÚMERO DE ALUMNOS MATRICULADOS EN EL MISMO (Página 9)
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2ª, Sentencia 56/2015 de 28
Ene. 2015, Rec. 701/2014
DESPIDO. Procedente. Acreditadas las causas objetivas, económicas y productivas. Facultad de

la empresa de decidir a qué trabajadores afectan las extinciones. Era necesario la reducción de la
plantilla, de educadores infantiles, al haberse pasado de 12 a 10 aulas en el centro docente por la
disminución del número de alumnos matriculados en el mismo. Al empresario se le exige prueba
plena respecto de los hechos que invoca como causa del despido (las pérdidas o la persistente
disminución del nivel de ingresos), pero no respecto del futurible en cuanto a que las extinciones
acordadas constituyan una medida adecuada para mantener o mejorar la viabilidad de la empresa
o el volumen de empleo. Margen de discrecionalidad empresarial.
El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social
núm. 17 de Madrid y declara procedente el despido de la trabajadora.
3. CESE DEL TRABAJADOR -JEFE DE COCINA- DE UN COLEGIO-INTERNADO ANTE LA

PÉRDIDA DE ALUMNOS EN LOS ÚLTIMOS 3 AÑOS Y DECIDIR LA EMPRESA
EXTERNALIZAR LOS SERVICIOS DE COCINA (Página 18)
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 23 Feb. 2015, Rec. 1031/2014
DESPIDO OBJETIVO. Causas económicas y de producción. Concurrencia de la causa de

extinción objetiva del contrato de trabajo contemplada en el artículo 51.1 ET. Cese del trabajador -
jefe de cocina- de un Colegio-Internado ante la pérdida de alumnos en los últimos 3 años y decidir
la empresa externalizar los servicios de cocina contratando un servicio de catering para reducir
costes. Existencia de un fondo de reserva voluntaria de 440.086 euros. La existencia de tal
reserva no puede enervar la senda de pérdidas habidas que justificaron suficientemente la
decisión extintiva; las reservas no implican necesariamente la efectiva disponibilidad de fondos o
de liquidez. Es un valor contable que refleja la capacidad de autofinanciación de la empresa.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto
por el trabajador contra la sentencia del TSJ Extremadura, sobre despido, confirmando la
procedencia del despido objetivo por causas económicas y de producción
4. VIGENCIA. ULTRAACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS. PRIMACÍA DE LA AUTONOMÍA DE
LAS PARTES. (Página 24)
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 17 Mar. 2015, Rec. 233/2013
Debe reconocerse la primacía de la autonomía de las partes plasmada en la negociación colectiva

sobre la regulación legal ajena a dicha voluntad y que únicamente debe ser aplicada en defecto
de aquélla. Si hay pacto expreso, contenido en el Convenio Colectivo, que prevé la prórroga de la
ultraactividad hasta que se alcance un nuevo convenio, se aplica dicho pacto y no la pérdida de
vigencia del convenio prevista en la norma, aplicable en defecto de pacto.
5. EXTINCIÓN DEL CONTRATO JUSTIFICADA EN LA FINALIZACIÓN DE LA CONTRATA Y

CELEBRACIÓN DE UNA NUEVA ENTRE LAS MISMAS PARTES PARA LA MISMA
ACTIVIDAD SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD (Página 40)
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 20 Mar. 2015, Rec. 699/2014
CONTRATOS TEMPORALES PARA OBRA O SERVICIO. DESPIDO IMPROCEDENTE. Extinción

del contrato justificada en la finalización de la contrata y celebración de una nueva entre las
mismas partes para la misma actividad sin solución de continuidad. La nueva adjudicación del
servicio a la misma empresa impide la concurrencia de causa de extinción. En caso de alterarse
las exigencias de la actividad -que no es el caso- se estaría ante un distinto escenario, no de la
expiración del contrato de trabajo por finalización de la obra o servicio, sino ante una eventual
necesidad de reorganización de la plantilla susceptible de ser gestionada por la empresa a través
de otros mecanismos legales de flexibilización o extinción, si se entiende que se reúnen los
requisitos para ello.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por
el trabajador contra la sentencia del TSJ Madrid, y casando y anulando la sentencia impugnada
resuelve el debate en suplicación y declara la improcedencia del despido con los efectos
inherentes a dicha declaración.
6. REVOCACION DE LA DECLARACION DE NULIDAD DE UN DESPIDO COLETIVO (Página

45)
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 21 Abr. 2015, Rec. 2261/2013
PERSONAL LABORAL DE LA ADMINISTRACIÓN. CONTRATOS PARA OBRA O SERVICIO

DETERMINADO. Promotores-asesores de empleo que trabajan en el Servicio Andaluz de Empleo
en virtud de plan extraordinario. Confirmación de la sentencia que declaró la improcedencia -que
no nulidad- del cese por tener cualidad de indefinida la relación que les une con la entidad
pública. No ha lugar a la nulidad pretendida porque no era necesario acudir al procedimiento de
despido colectivo. Los ceses se realizaron al amparo de la L 35/2010 y RDL 13/2010, y no por
iniciativa del empresario.
por la trabajadora y confirma la resolución dictada por el TSJ Andalucía, sobre despido, y por
ende la improcedencia y no nulidad del cese del que fue objeto la empleada.
7. DIMISION DEL TRABAJADOR VIA WHATSAPP (Página 69)
Jun. 2015, Rec. 817/2014
CONTRATO DE TRABAJO. Abandono o dimisión de la trabajadora. Extinción de contrato por

dimisión. Inexistencia de despido. La trabajadora manifestó que no quería trabajar para la
empresa, despidiéndose de las compañeras y abandonando el centro de trabajo, comunicando a
la encargada de zona a través de la aplicación "WhatsApp", su intención de no volver al trabajo.
Se revela de forma terminante, clara e inequívoca la voluntad de romper la relación laboral por
parte de la trabajadora.
El TSJ Madrid desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a resolución del Juzgado de
lo Social y confirma la extinción de contrato por dimisión del trabajador.
8. ULTRAACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS (Página 76)
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 2 Jul. 2015, Rec. 1699/2014
ULTRAACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS. Mantenimiento de la vigencia del

convenio denunciado. Convenio colectivo suscrito antes de la Ley 3/2012 que contiene una
cláusula que prevee que una vez finalizado el periodo de vigencia y denunciado el convenio,
permanecerán vigentes las cláusulas normativas hasta la entrada en vigor de uno nuevo que lo
sustituya, dicha cláusula es el «pacto en contrario» al que se refiere el artículo 86.3 ET Reitera
doctrina. VOTO PARTICULAR.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por
sindicato frente a sentencia del TSJ Castilla-León recaída en recurso de suplicación, casa y anula
la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en ella suscitado, desestima el recurso planteado
por la empresa, confirmando la sentencia estimatoria de la demanda de conflicto colectivo inicial.
9. DESCUELGUE POR RAZONES ECONÓMICAS. EFECTOS. IMPOSIBILIDAD DE EFICACIA

RETROACTIVA DEL PACTO MODIFICATIVO. (Página 82 )
Descuelgue por razones económicas. Efectos. Imposibilidad de eficacia retroactiva del pacto
modificativo.
Aunque el artículo 82 ET (LA LEY 1270/1995) no limita expresamente la posibilidad de dar
eficacia retroactiva al pacto modificativo, la existencia de esa restricción legal está implícita en el
texto de la norma que empieza estableciendo que el convenio colectivo obliga a todos los
incluidos en su ámbito de aplicación "durante todo el tiempo de su vigencia". De ese mandato se
infiere que el convenio colectivo es de forzosa aplicación mientras no se acuerde su parcial
inaplicación, así como que esa inaplicación, el descuelgue o apartamiento de lo en él acordado
sólo puede tener efectos a partir del momento en que se acuerda, lo que indica la imposibilidad de
retroacción de efectos.
10. ERROR EN EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN PUESTA A DISPOSICIÓN DE LOS

TRABAJADORES, CONSECUENCIA DE NO HABER RECONOCIDO LA ANTIGÜEDAD
(Página 90)
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE. ERROR EXCUSABLE. Error en el cálculo

de la indemnización puesta a disposición de los trabajadores, consecuencia de no haber
reconocido la antigüedad derivada de haber prestado servicios el trabajador a través de una ETT
de forma previa. Examen de la doctrina dictada por la Sala. Valoración casuística de
circunstancias individualizadas. Existencia de una dificultad jurídica en el cálculo como
consecuencia de la sucesión de contratos y las diversas empresas intervinientes, además de las
discrepancias jurídicas que dan lugar a diferentes interpretaciones sobre la antigüedad, y la
pasividad de los trabajadores ante la antigüedad que se les reconoce en las hojas de salarios.
por los trabajadores accionantes contra la sentencia del TSJ Cataluña, y confirma la resolución
judicial impugnada, esto es, la declaración de improcedencia de los despidos con el abono de las
indemnizaciones que en dicha sentencia se establecen.
11. NEGARSE A IR MAQUILLANDA AL TRABAJO NO JUSTIFICA EL DESPIDO (Página 98)
Jun. 2015, Rec. 663/2014
DESPIDO NULO. Violación del derecho a la propia imagen. Trabajadora que presta servicios
como Ayudante de dependiente en una tienda a la que se le exije ir maquillada. La actuación de la
empresa imponiéndole tal exigencia, no recogida en la normativa interna que sólo exigía que el
maquillaje fuera discreto, constituye lesión del derecho a la propia imagen y una seria intromisión,
totalmente injustificada, en su libertad para mostrar su imagen física personal. No se acredita que
la trabajadora acudiese al trabajo de forma inadecuada en cuanto a ropa, apariencia física o aseo
personal. INDEMNIZACIÓN. Se confirma la cuantía de la indemnización por daños morales
impuesta a la empresa, de 2.000 euros.
12. DESPIDO DE UNA EMPLEADA POR VEJAR E INSULTAR A SUS COMPAÑEROS Y

SUPERIORES (Página 107)
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 3963/2015 de 16 Jun.

2015, Rec. 2344/2015
DESPIDO DISCIPLINARIO. Procedente. Ofensas verbales. Determinación de la gravedad y

culpabilidad en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas. Graves ofensas y
comportamiento continuado de descalificación, menosprecio, desconsideración y maltrato a la
dirección de la empresa, superiores y compañeros de trabajo, vertidas en los correos electrónicos
que se relacionaban en la carta de despido. Concepto de comunicación privada. No se aprecia
que dichos correos electrónicos, que se han cruzado entre la actora y otros compañeros de
trabajo implicados, aun no difundidos ni con publicidad, sean privados. No cabe hablar de
privacidad, cuando la empresa de forma clara ha impartido instrucciones de que el ordenador y el
correo solo pueden utilizarse para fines laborales, reservándose además el derecho a revisarlos
en cualquier momento a fin de comprobar su correcta utilización. Las expresiones vertidas en los
correos, con lenguaje grosero o soez, son graves ofensas que atentan contra el honor y la
dignidad de superiores y compañeros, plenamente subsumibles en la falta laboral muy grave
prevista en el Convenio Colectivo aplicable.
El TSJ Cataluña estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de
lo Social núm. 18 de Barcelona y declara procedente el despido disciplinario de la trabajadora.
13. DUDAS Y DESAFÍOS DE LA ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS OBTENIDOS EN EL

ENTORNO DIGITAL EN LOS PROCESOS JUDICIALES (Página 120)
Diario La Ley, Nº 8614, Sección Hoy es Noticia, 28 de Septiembre de 2015, Editorial LA LEY
La tecnología, su utilización, alcance y limitaciones, se ha convertido en una fuente constante de

desafíos para los profesionales del derecho, en cuanto al proceso de obtención, presentación y
validación de la prueba digital ante un juez o un tribunal. Por eso resulta importante determinar no
solo la forma de conseguirla, sino también de qué manera deben ser llevadas ante el estrado
14. VOTAR AL COMITÉ DE EMPRESA DESDE EL IPAD YA ES LEGAL (Página 122)
Un juez da el visto bueno a que los trabajadores de una empresa voten asuntos laborales, como
las elecciones sindicales, a través de medios tecnológicos seguros.
15. ASESINAR A TU JEFE DE CAMINO AL TRABAJO SE CONSIDERA ACCIDENTE

LABORAL (Página 124)
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia 1045/2015 de 2 Jun.
2015, Rec. 896/2015
ACCIDENTE DE TRABAJO. Caso fortuito considerado accidente laboral. Cuando el trabajador fue
atacado y asesinado, para robarle, no se había desplazado del camino habitual de su domicilio al
trabajo, ni geográfica ni temporalmente ni por el medio utilizado. Todo ocurrió en el garaje bajo o
cercano a su casa, una media hora antes de la hora de entrada al trabajo y cuando iba a coger su
vehículo, en el que diariamente se trasladaba a la empresa. Aunque se excluyen de la calificación
de accidente de trabajo la agresión que obedezca a motivos determinados ajenos al trabajo y
próximos a circunstancias de agresor y agredido, no así los casos en los que el suceso deba ser
calificado como caso fortuito, lo que ocurre en el caso de autos.
El TSJ País Vasco estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado
de lo Social núm. 3 de Vitoria y declara que el fallecimiento del trabajador se debió a accidente de
trabajo, con absolución del INSS.
16. DESPIDO IMPROCEDENTE DE MERCADONA POR ECHAR A UNA EMPLEADA QUE
REGALO UNA PESCADILLA QUE IBA A LA BASURA (Página 132)
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Auto de 9 Sep. 2015, Rec. 3825/2014
DESPIDO IMPROCEDENTE. Fraude y abuso de confianza. Conducta de la trabajadora -regalo de

producto de rotura (pescadilla), a una clienta- no constitutiva de robo, hurto o malversación o
apropiación indebida. Accíón no equiparable a ninguna conducta tipificada en el art 34 del
convenio de la empresa, y calificable en consecuencia, como de desobediencia a los superiores
en el ejercicio de sus funciones y tipificada como falta grave en la norma convencional.
CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. Inadmisibilidad. Falta de contradicción. Las
concretas imputaciones que sustenta ambas transgresiones, los hechos acreditados y las
circunstancias concurrentes son distintas. En la sentencia de contraste consta probado que una
trabajadora de la misma empresa procedió a regalar a un cliente una cantidad nada desdeñable
de productos cárnicos -seis kilos de cochinillo-, tratando seguidamente de ocultar tal ilícita
actuación anotando que el producto había sido retirado de la venta, decidiendo, también
unilateralmente y sin consentimiento ni conocimiento de la empresa, poner los productos de una
bandeja de cárnicos con fecha de venta cumplida en el mostrador del comercio junto a productos
semejantes con intención de ocultar tal circunstancia.
El Tribunal Supremo declara la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por la empresa contra sentencia TSJ Cataluña frente a la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social sobre despido disciplinario, y la firmeza de la sentencia recurrida.
17. VALIDEZ DE PACTO DE ULTRAACTIVIDAD DEL CONVENIO COLECTIVO (Página 136)
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 17 Nov. 2015, Rec. 321/2014
CONFLICTO COLECTIVO. Validez del pacto de ultraactividad del convenio colectivo, tras su
denuncia, incluido en el propio convenio. Conforme al art. 86.3 ET, la excepción a la pérdida de
vigencia del convenio se halla en la existencia de pacto suscrito por los legitimados para ello.
Reitera doctrina.
El Tribunal Supremo desestima los recursos de casación interpuestos contra la sentencia de la
Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que estimó la demanda de conflicto colectivo.
18. LA EMPRESA NO PUEDE NEGOCIAR CON LA PLANTILLA DE UNA CONTRATA (Página

140)
No existe vulneración de los derechos de huelga y libertad sindical ante la negativa de la empresa
demandada a negociar el cese de una huelga con trabajadores de sus contratas y subcontratas
por la mejora de las condiciones laborales, ya que no pertenecen a su plantilla
19. INSULTAR A TU JEFE NO SIEMPRE SUPONE UN DESPIDO PROCEDENTE (Página 141)
Algunas empresas justifican el despido de un trabajador tras ver ciertos comentarios vertidos en
sus blogs personales o en las redes sociales. Los jueces lo admiten cuando éstos son injuriosos y
habituales
20. DESPEDIDO UN PROFESOR POR VER PORNO EN CLASE (Página 144)
Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sentencia 590/2015 de 3 Dic.

2015, Rec. 510/2015
DESPIDO DISCIPLINARIO. Procedente. Profesor de la 2º ESO que accede a una página de alto
contenido sexual y pornográfico, en el aula, mientras los alumnos realizan un examen, y lo ven
todo (conversaciones con todo tipo de insultos y proyección de imágenes pornográficas) durante
los 50 minutos que duró la prueba, dado que el sistema de proyección en la sala estaba activo, sin
que el trabajador se percatara de ello. Apertura, por dichos hechos, de diligencias previas por
delitos de omisión de deberes de guarda de menores y de corrupción de menores, que fueron
posteriormente sobreseídas. Incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, merecedor
de la sanción máxima de despido. La primera actuación (entrar en la página web) la llevó a cabo a
propósito, existiendo por tanto el dolo en su conducta; la segunda (el hecho de que sus alumnos
contemplaran las páginas pornográficas en el proyector) lo fue a título de negligencia, pues no se
percató de que el sistema de proyección seguía activo. El hecho de que el trabajador padeciera
un trastorno ansioso depresivo o sufriera abusos en la infancia no justifica en modo alguno su
conducta, aun siendo no culpable en el segundo caso.
El TSJ Extremadura desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador contra la
sentencia del TSJ Extremadura, sobre despido, confirmando íntegramente la resolución judicial
impugnada, y por ende, la procedencia del despido disciplinario del que fue objeto.
21. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, UNILATERALMENTE

DECIDIDA POR LA EMPRESA, SIN CAUSA QUE LA JUSTIFIQUE (Página 152)
Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sentencia 766/2014 de 25

Jun. 2014, Rec. 372/2014
CONTRATO DE TRABAJO. Extinción a petición del trabajador por incumplimiento empresarial.

Menoscabo de la dignidad del trabajador. Modificación sustancial de condiciones de trabajo,
unilateralmente decidida por la empresa, sin causa que la justifique. La empresa modificó de
modo sustancial las tareas que eran las propias y habituales del trabajador, siendo apartado a la
realización de actividades marginales, y pretendiendo que se aquietara a una actuación vejatoria
como es la de no encargarle actividad alguna, realizada además con una clara falta de respeto a
la dignidad personal y laboral del demandante.
El TSJ Castilla-La Mancha desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 2 de Albacete que declaró la extinción indemnizada del contrato de
trabajo a petición del trabajador.
22. TOCAR EL CULO A UNA EMPLEADA NO ES ACOSO (Página 160)
Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, Sentencia 310/2012 de 9 Jul. 2012, Rec. 354/2011
ACOSO SEXUAL. Del titular de una farmacia hacia dos de sus empleadas -administrativa y
farmacéutica adjunta-. Tocamientos y besos inconsentidos por parte del acusado, así como
proposición de «ir a hacer la siesta a un hotel». Absolución. La conducta típica se perfecciona por
la solicitud de favores sexuales en el marco de una relación laboral y debe provocar en la víctima
una situación intimidatoria. El relato de hechos probados no contiene referencia a que el ánimo
del acusado fuera el mantenimiento de relaciones sexuales, sino sentimentales y «amorosas»,
que puede implicar o no tratos de carácter sexual. Tampoco se especifica los concretos actos que
generasen una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante en las víctimas.
PRINCIPIO ACUSATORIO. Las conductas consistentes en dar palmadas en las nalgas, dar un
beso en la oreja, abrazar, dar un beso en los labios, acariciar la pierna o el pelo, rozar el cuerpo
con el de otra persona, no implican la proposición de ninguna relación sexual (acoso) sino que
suponen la realización de actos de contenido sexual incardinables en el tipo de abusos sexuales,
por los que no se formula acusación. Suponen la imposición de actos de contenido sexual por las
vías de hecho, sin contar con el consentimiento de la persona a la que se somete a tales
conductas. Imposibilidad de dictar un pronunciamiento de condena al no existir acusación previa,
debiendo prevalecer el deber de congruencia entre acusación y fallo por parte de una resolución
judicial. Alcance del deber de congruencia en el actual sistema de recursos penales, con especial
referencia al recurso de casación. Doctrina general.
23. PATADAS E INSULTOS QUE NO IMPLICAN DESPIDO (Página 173)
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Social, Sentencia 1622/2009

de 3 Jun. 2009, Rec. 312/2008
DESPIDO. Despido disciplinario. Causas. Ofensas verbales o físicas. -- Despido disciplinario.

Causas. Disminución continuada y voluntaria del rendimiento del trabajador. -- Despido
disciplinario. Calificación del despido. Despido improcedente. PERSONAL DIRECTIVO. Ámbito de
aplicación de la relación laboral de carácter especial. En general. -- Extinción del contrato.
Despido del alto cargo. Improcedencia.
24. GRABAR AL JEFE MIENTRAS TE DESPIDE ES LEGAL (Página 184)
Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 678/2014 de 20 Nov. 2014, Rec.
3402/2012
DERECHO A LA INTIMIDAD. Inexistencia de intromisión ilegítima. Grabación por una trabajadora

de la conversación que mantenía con el empleador en la puerta de la empresa cuando le
entregaba una carta de despido o sanción. La conversación grabada no puede considerarse
referida a un ámbito propio y reservado que no puedan conocer los demás. La actuación del
demandante como representante de la empresa y en el ejercicio de facultades disciplinarias no
supone una manifestación de su intimidad. Tampoco existió vulneración del derecho al secreto de
las comunicaciones ya que quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo
hecho, en conducta contraria al citado derecho.
Las sentencias de instancia desestimaron la demanda sobre vulneracíon del derecho a la
intimidad. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por el demandante.
25. NO ES DELITO QUE TU EMPRESA ESPIE TU ORDENADOR (Página 194)
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Social, Sentencia 2083/2013

de 14 Nov. 2013, Rec. 1632/2013
USO DEL ORDENADOR DEL TRABAJO PARA FINES PRIVADOS. DESPIDO PROCEDENTE.
Conformidad a derecho del cese de 3 trabajadoras por utilización para fines no laborales de los
ordenadores de la empresa. Prohibición absoluta de utilización de medios de la empresa como
ordenadores, móviles o internet dentro y fuera del horario laboral. Ausencia de un derecho del
trabajador a que se respete su intimidad al no existir situación de tolerancia del uso personal. La
validez de la prohibición lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de programas de
control del uso del terminal informático (programas «espía») y no era necesaria la comunicación
expresa a los trabajadores en este sentido. La prohibición era conocida por las trabajadoras
despedidas.
El TSJ Andalucía estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia
del Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, que revoca, dictando otra por la que se desestima la
demanda interpuesta por las trabajadoras y se declara la procedencia de sus despidos.
26. SE PUEDE VER PORNO EN EL TRABAJO (Página 203)
Ene. 2010, Rec. 5123/2009
DESPIDO IMPROCEDENTE. Despido disciplinario. Uso del ordenador portátil contraviniendo las
instrucciones de la empresa. No es aplicable al control por el empresario de los medios
informáticos que se facilitan a los trabajadores para la ejecución de la prestación laboral.
El TSJ Madrid estima recurso de suplicación interpuesto frente a sentencia del Juzgado de lo
Social núm. 37 de Madrid y declara improcedencia del despido disciplinario.
SENTENCIA 1
08/03/2016
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 24 Nov.
2015, Rec. 304/2014
Ponente: Luelmo Millán, Miguel Angel.
LA LEY 204774/2015
Casuismo relevante
CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO. Discriminación por razón de la edad. Nulidad del
artículo 24 del Convenio Colectivo del sector de las Colectividades de Cataluña para
2013, y apartados de sus anexos relacionados con un nivel retributivo inferior para los
trabajadores menores de 35 años, que acceden a su primer empleo en el sector o carecen
de experiencia profesional e ingresan en la empresa después de determinada fecha.
VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD. Doble escala salarial injustificada. No
existe razón para un trato salarial diferenciado a los menores de 35 años en función de
su ingreso en la empresa antes o después del 6 ago. 2013, fecha en que se publica el
nuevo convenio colectivo. Aunque una regulación retributiva distinta como consecuencia
de la fecha de ingreso en la empresa pueda considerarse lícita y no discriminatoria si
existe una justificación suficiente con base en datos objetivos, en el caso, el salario no se
basaba propiamente en ese elemento cronológico -fecha de ingreso- sino en otro distinto
-edad del trabajador- que era tenido en cuenta a la hora de contratar.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, formulado contra sentencia del
TSJ Cataluña relativa a demanda interpuesta por los sindicatos y confirma la declaración
de nulidad del precepto del convenio colectivo impugnado.
A Favor: TRABAJADOR POR CUENTA AJENA.
En Contra: EMPRESA.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil quince.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación, formulado por
la Letrado Doña Mercedes Bellera Vía, en nombre y representación de ASOCIACIÓ CATALANA
D'EMPRESES DE RESTAURACIÓ COL.LECTIVA (ACERCO), contra la sentencia dictada por el Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña de fecha 8 de mayo de 2014 (LA LEY 73179/2014) , en actuaciones
seguidas por la CENTRAL SINDICAL COMISSIÓ OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA (sindicato
CC.OO.), contra dicha recurrente, la FEDERACION DE CATALUNYA DE TREBALLADORS DE COMERÇ,
d'HOSTALERIA, TURISME i JOC DE LA UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORS DE CATALUNYA y citado el
MINISTERIO FISCAL, sobre CONFLICTO COLECTIVO.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida la Central Sindical Comissió Obrera
Nacional de Catalunya (CCOO), representada y defendida por el Letrado Don Modesto Díaz Pabón.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan,
ANTECEDENTES DE HECHO
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08/03/2016
PRIMERO.- La Central Sindical Comissió Obrera Nacional de Catalunya, formuló demanda ante la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre conflicto colectivo, en la que tras
exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se
dicte sentencia por la que se declaren nulos, por ilegalidad, el artículo 24 del convenio colectivo para
el sector de las colectividades de Cataluña para el año 2013, y apartados de sus anexos en los que se
establece el nivel retributivo 9.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de
avenencia. Finalizado dicho acto, se elevaron las conclusiones a definitivas quedando las actuaciones
conclusas para dictar sentencia.
TERCERO.- Con fecha 8 de mayo de 2014, se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña , cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Estimar la demanda interpuesta por la central
sindical Comissió Obrera Nacional de Catalunya (CCOO) contra la Associació Catalana d'Empreses de
Restauració Col.lectiva (ACERCO) y la Federació de Catalunya de Treballadors del Comerç,
d'Hosteleria, Turisme i Joc de la Unió General de Treballadors de Catalunya, con intervención del
Ministerio Fiscal, declarando la nulidad del artículo 24 del Convenio Colectivo del sector de las
Colectividades de Catalunya para 2013, así como aquellos apartados de sus anexos en los que se
establece el nivel retributivo 9. Comuníquese esta sentencia a la autoridad laboral y publíquese en el
Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya".
CUARTO.- En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El
13.6.2013 la Associació Catalana d'Empreses de Restauració Colectiva y la Federació de Catalunya de
Treballadors del Comerç, d'Hosteleria, Turisme i Joc d la Unió General de Treballadors de Catalunya,
suscribieron el Convenio Colectivo del sector de las Colectividades de Catalunya para el año 2013,
que fue publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya el 6.8.2013, habiéndose pactado
que su entrada en vigor sería el 1.1.2013. El sindicato CCOO, que también intervino en la
negociación del referido convenio, no lo suscribió.
SEGUNDO.- Bajo el título "Contratación de primer empleo en el sector" su artículo 13 establece lo
siguiente: "Durante la vigencia del presente convenio se mantienen las categorías para
trabajadores/as que acceden a su primer empleo en el sector o carecen de experiencia profesional.
Aquellas empresas que durante la vigencia del convenio presenten expedientes de regulación de
empleo en solicitud de rescisión o de suspensión de contratos no podrán contratar trabajadores/as
que reúnan las circunstancias referidas para esta categoría. Se estipula que la permanencia en dicha
categoría de los trabajadores/as contratados será como máximo de un año. Una vez cumplido este
periodo pasarán a ocupar la categoría superior cuya función desempeñen. La comisión paritaria
controlará en todo momento la evolución de empleo que produzca dicha categoría. Para estas
categorías se aplicarán los salarios que figuran en los siguientes anexos: Barcelona: nivel 5 bis;
Tarragona: nivel 7 bis; Lleida: nivel 5 bis; Girona: nivel 7 bis".
TERCERO.- El artículo 24 del referido convenio, que lleva por título "Nuevo nivel retributivo",
establece lo siguiente: Mientras perdure la actual situación de crisis económica en la que nos
encontramos y siempre que la tasa de desempleo supere el 15% (SEPE), las empresas, con el
objetivo de fomentar la creación de empleo y contribuir con ello a paliar la elevada tasa de paro
juvenil, podrá realizar contrataciones a trabajadores/as menores de 35 años y por un periodo máximo
de 3 años. Finalizado dicho periodo las empresas reconocerán el nivel propio de las funciones
realizadas, adecuando a la misma el salario correspondiente a dicha categoría.
Dicha contratación no podrá ser utilizada ni para cubrir los niveles 1, 2 y 3 del convenio ni para
cubrir puestos de trabajo que se hayan amortizado mediante procedimientos previstos en los
artículos 51 (LA LEY 1270/1995) y 52 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) .
Aquellas empresas que contraten con este nivel retributivo, deberán informar a los representantes de
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los trabajadores que se llevan a cabo estas contrataciones. Cuando no exista representación legal de
los trabajadores y para garantizar el cumplimiento de la finalidad de dicho nivel retributivo, las
empresas que quisieran utilizarlo, deberán obtener con carácter previo a la contratación, el
consentimiento de la comisión paritaria del convenio, de no ser así, no podrán utilizar dicha
modalidad.
Para dicha modalidad contractual se acuerda un salario anual de 11.000 euros, según tabla, como
nuevo nivel retributivo de convenio.
Según los anexos del convenio el nuevo nivel retributivo establecido en el artículo 25 corresponde al
nivel 9 y percibirá la misma retribución en todas las zonas de Catalunya, siendo su importe el
siguiente: Barcelona: 785'71 euros; Tarragona: 908'45 euros; Lleida: 838'70 euros; Girona: 866'64
euros. Por su parte, el salario fijado para trabajadores/as que acceden a su primer empleo en el
sector o carecen de experiencia profesional es el siguiente: Barcelona: 1.099'16 euros; Tarragona:
908'45 euros; Lleida: 838'70 euros; Girona 866'64 euros.
CUARTO.- El sindicato Comisiones Obreras, que se opuso a este nuevo nivel retributivo durante la
negociación del convenio, solicita en su demanda se declaren nulos por ilegalidad el artículo 24 del
mismo y los apartados de sus anexos en los que se establece el nivel retributivo 9.
QUINTO.- En el recurso de casación formalizado por la Asociació Catalana D'Empreses de
Restauració Col.lectiva (ACERCO) se consignan los siguientes motivos: PRIMERO a SEXTO.- Al
amparo del art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) por error
en la valoración de la prueba obrante en autos. SEPTIMO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) por infracción del a r t . 1 4 d e l a
Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY
1270/1995) .
SEXTO.- Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el
Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso.
SEPTIMO.- En Providencia de fecha 30 de septiembre de 2015, se señaló para la votación y fallo del
presente recurso el 17 de noviembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demanda de conflicto colectivo que da origen a los presentes autos interpuesta por
CCOO en solicitud de declaración de nulidad del art 24 (nuevo nivel retributivo) del convenio
colectivo del sector de las colectividades de Cataluña aplicable en 2013 y de los apartados de sus
anexos en los que se establece el nivel retributivo 9 fue estimada por la Sala de instancia que apreció
la existencia de una injustificada doble escala salarial, lo que motiva el recurso de casación
interpuesto por la parte demandada (ACERCO), habiéndolo impugnado el sindicato accionante. El Mº
Fiscal se pronuncia en su informe en pro de la declaración de improcedencia de dicho recurso.
SEGUNDO.- Los motivos esgrimidos son teóricamente dos, subdividiéndose, sin embargo, el
primero, en seis, que pretenden otras tantas adiciones al relato de la sentencia recurrida. Esa doble
contabilidad debe dar lugar por razones de mejor claridad expositiva, a una sola que hace que los
motivos sean, en definitiva, siete.
Con el primero se pretende añadir un hecho quinto con base en la documental de los folios 162, 163
y 193 de las actuaciones que diga que "los salarios abonados por las empresas del sector se
incrementaron en un 13,9% en el período 208-2011, incrementos anteriores a la firma del convenio
impugnado cuando las mismas estaban dentro del ámbito funcional del convenio colectivo de trabajo
para la industria de la hostelería de Cataluña". Con ello se trata de acreditar, según la entidad
recurrente, la circunstancia que avalaría la necesidad del nuevo nivel retributivo en un sector muy
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castigado por la crisis, contextualizando así en qué situación se acordó dicho nivel, dado el
importante incrementos de costes sufrido por las empresas del sector entre 2008 y 2011 como
consecuencia de que se venía encuadrando el sector de colectividades en el mismo convenio que
regulaba los hoteles de Barcelona y Costa Brava, "cuya trayectoria comercial a efectos de aplicación
de incrementos era muy diferenciada".
La documental referida consiste en el propio convenio colectivo y supone la transcripción de sus arts
35, relativo a la retribución aplicable y los incrementos previstos para los años mencionados, y su
Disposición Transitoria Segunda que refleja el compromiso de un convenio colectivo propio para el
sector de colectividades con pervivencia, mientras no se logre, del presente convenio colectivo.
Nada de ello constituye propiamente un hecho sino una normativa (paccionada) que, como tal, por
tanto, no tiene cabida en el relato sin perjuicio, en su caso, de su cita en lugar idóneo, exigiendo a
su vez el primero de tales preceptos una cita o referencia más amplia comprensiva del IPC previsto
por el Gobierno cada año y no unas simples notas o porcentajes manuscritos y constituyendo, en fin,
unas previsiones anuales y no otra cosa, sin que, en fin, la disposición transitoria mencionada añada
ni quite nada a la cuestión, por todo lo cual y como sostiene tanto la parte actora como el Mº Fiscal,
el motivo no puede prosperar.
TERCERO.- El segundo solicita la adición de un hecho sexto con base en los folios 273, 282, 288,
293 y 299 de los autos donde se diga que durante todo el proceso negociador CCOO mostró su
disconformidad con el nuevo nivel retributivo para menores de 35 años, si bien en alguna reunión
como la de 2 de mayo de 2013 se entró a negociar la propuesta empresarial proponiendo que el
contrato de trabajo de este nuevo nivel fuese indefinido y que a lo largo de dicho proceso el sindicato
no sostuvo que existiera ilegalidad del nuevo nivel propuesto por la patronal. Al respecto cabe
señalar que la redacción propuesta no resulta la más adecuada, que tendría que haber sido la de
intentar incorporar algún extremo concreto de alguna/s de las actas citadas como documental
revisora y no una valoración conjunta de las mismas, debiendo consignarse, por otra parte, que en el
último de los folios mencionados queda suficientemente claro y explícito que CCOO manifestó que no
estaba de acuerdo con la creación de un nuevo nivel retributivo ni con la manera en que se
planteaba, todo lo cual bastaba para sustentar su ulterior acción judicial, al no haber suscrito, en fin,
el preacuerdo de nuevo convenio colectivo, según se deduce del folio 299, por todo lo cual el motivo
ha de seguir la misma suerte negativa que el precedente.
CUARTO.- El tercero intenta introducir un hecho séptimo en la declaración probatoria de la sentencia
recurrida con apoyo en los documentos de los folios 300 a 307 de los autos, aludiendo también a
noticias de prensa de los folios 305-308 y de los folios 311 a 313 y a un informe de una consultora
de los folios 316-317. Sugiere, en sustancia, que se diga en ese ordinal que la negociación del
convenio impugnado se produjo en una situación de crisis del sector entre otras causas por la
eliminación de los comedores escolares por las razones que explica, añadiendo que en el año 2011 la
facturación del sector descendió en un 2% previéndose un descenso de los ingresos del 1% al 3%,
que podía alcanzar el 4% en los sectores de sanidad y educación.
El informe de una consultora no constituye, como tal, una prueba documental sino pericial (irregular,
por demás, en este caso) aunque se contenga en un documento, porque se trata de una valoración
especializada de una determinada situación o coyuntura y, en su caso, la/s previsión/es
correspondiente/s, cuya idoneidad para la revisión, por tanto, no es admisible en casación conforme
a lo dispuesto en el art 207 d) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , que sólo alude a documentos
propiamente dichos, es decir, a aquéllos que, por sí mismos, constituyen un hecho en su contenido.
En cuanto a las informaciones de prensa, carecen igualmente de capacidad revisora, porque como tal
información, lo primero que habría de contrastarse es su exactitud y certeza así como la
imparcialidad y objetividad de sus fuentes y la inexistencia de margen de error en las mismas,
pudiendo si no, resultar su contenido desvirtuado por hechos o actos coetáneos o posteriores, de
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manera que, por sí solas, no aporta el necesario rigor probatorio a los efectos concretos pretendidos
en un caso como éste.
En definitiva, pues, que toda esa prueba queda a la libre ponderación del órgano jurisdiccional de
instancia, que ya la ha tenido en cuenta, según se desprende del primer fundamento de derecho de la
sentencia recurrida, por lo que el motivo no es atendible
QUINTO.- El cuarto postula que se añada un hecho octavo con base en los documentos de los folios
320-322, 334-335, 336-361, 364-365 y 366-368, y que en él se aluda al Acuerdo para la mejora de
la competitividad y la estabilidad de las relaciones laborales en la restauración colectiva de la
Comunidad Valenciana de 13 de febrero de 2014 en los términos que menciona, señalando en un
segundo párrafo al convenio estatal para 2012 del Grupo de empresas Eat out y Pans and Company
firmado por CCOO y lo que dice acerca de salarios en los términos que son de ver en el texto literal
de la propuesta, sosteniendo que ésta demuestra que carecen de justificación las manifestaciones de
la parte actora acerca de la desproporción salarial y de su injustificación.
Lo que, en definitiva, se propone, al parecer, es una comparativa convencional que está fuera de
lugar porque en primer lugar, como norma paccionada que es, el texto de un convenio no constituye
propiamente una prueba en la que basar una revisión fáctica y, en segundo, porque lo que se enjuicia
en el presente caso es el contenido preceptual de un determinado convenio colectivo y no de otro u
otros, por más que pueda/n ser del mismo ámbito o sector, sin que lo que se haya podido acordar en
ellos influya en la calificación que merezca en este punto el que ahora se dilucida, cabiendo añadir
que ya en el último párrafo del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida se tiene en
cuenta lo que sobre el particular pueden decir "otros convenios" para concluir que ello " no justifica
de forma objetiva, razonable y proporcionada que se introduzca en el convenio colectivo (en litigio)
una doble escala salarial "
El motivo, pues, tampoco resulta atendible.
SEXTO.- El quinto insta la inserción de un hecho noveno con sustento en el folio 375 de las
actuaciones donde se diga que " consta que en el sector de las Colectividades en el año 2012 se ha
incrementado el IVA del 8% al 10% ", lo que, como sostiene el Mº Fiscal, resulta irrelevante en
relación con el objeto del litigio, por más que sea otro el parecer de dicha parte recurrente, máxime
si, como igualmente señala dicho Mº Público y se constata en el referido último párrafo del tercer
fundamento de derecho de la sentencia de instancia, se ha tenido en cuenta también la situación de
crisis económica (y por tanto, cualquier factor consecuencia de la misma, como el incremento
tributario a que se refiere), " que afecta a gran número de empresas de todo los sectores, incluído el
de colectividades ", de todo lo cual resulta negativa la solución que debe darse a la propuesta.
SEPTIMO.- Otro tanto acontece con el motivo sexto y último de los fácticos con el que se busca
añadir, con fundamento en el folio 377 de los autos, un ordinal décimo a la declaración probatoria
donde quede constancia de que conforme a la encuesta de población activa (EPA) de 23 de enero de
2014 " donde menos se ha incrementado el empleo es en las personas de menos de 35 años ", lo cual
es asimismo irrelevante para la resolución del caso.
OCTAVO.- El motivo séptimo y último considera, en fin, conculcado el art 14 de la CE (LA LEY
2500/1978) y 17.1 del ET (LA LEY 1270/1995) en tanto en cuanto la sentencia recurrida declara que
el nuevo nivel retributivo para menores de 35 años del primer convenio para las colectividades de
Cataluña es nulo por ser contrario a los citados preceptos. Argumenta, en esencia, que el nivel
retributivo diferente tiene como finalidad fomentar el empleo joven, sin que, por tanto, se produzca
ninguna discriminación ni vulneración de la igualdad por razón de la edad, "dado que lo que
realmente se quiere proteger es la situación de grave desempleo que sufren las personas menores de
35 años", añadiendo más adelante que "el sacrificio salarial justifica la inserción de los jóvenes,
siendo una medida temporal que sólo puede durar tres años" y que "la medida es adecuada para
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compensar la posición de debilidad en el mercado de este colectivo de menores de 35 años", de tal
modo, en fin, que "la justificación tuitiva de salario inferior es el favorecimiento de su ingreso en el
mercado de trabajo". Concluye que el sindicato accionante no alegó en el proceso negociador
ilegalidad por vulneración de derechos fundamentales y que el nivel retributivo para menores de 35
años se pacta en un contexto de crisis en el sector.
A todo ello se opone el escrito de impugnación, que insiste en la vulneración del art 14 de la CE (LA
LEY 2500/1978) , resaltando además de lo que la propia sentencia argumenta al respecto, que los
trabajadores afectados, "aun realizando las mismas tareas, percibirán o no el salario allí fijado en
función de que su fecha de ingreso en la empresa sea anterior o posterior a la publicación del
convenio colectivo" y que "lo más relevante es que los negociadores del convenio colectivo han
obviado que los arts 41 (LA LEY 1270/1995) y 82 del ET (LA LEY 1270/1995) permiten modificar o
dejar de aplicar, respectivamente, el sistema de remuneración y cuantía salarial cuando concurran
causas económicas, por lo que, en consecuencia, es desorbitado imponer a los trabajadores lo que la
patronal recurrente llama un " sacrificio salarial " sin atender previamente a la situación económica de
cada empresa, por todo lo cual finaliza que no se ha justificado "de forma objetiva, razonable y
proporcionada" la introducción en el convenio de una doble escala salarial, lo que debe conducir a la
desestimación del motivo "sin que para ello sea obstáculo alguno que en las actas de la comisión
negociadora no figure expresamente la tacha de ilegalidad" pues ya figura en la sentencia que este
sindicato, que también intervino en la negociación del convenio, sin embargo no lo suscribió y se
opuso a ese nuevo nivel retributivo.
El Mº Fiscal, por su parte, compartiendo el criterio de la sentencia recurrida, cuyo tercer fundamento
de derecho transcribe parcialmente, añade que no se puede adivinar en qué redunda esa norma del
convenio para la pretendida mejora del empleo joven y que la propia redacción de sus arts 22 y
siguientes donde se regulan los contratos formativos, en prácticas y de primer empleo, todos
tendentes a favorecer la contratación de trabajadores jóvenes y sin experiencia, no es
suficientemente expresiva al respecto, subrayando que el art 24, además, "se remite a una
inconcreta, en su extensión, crisis económica de la que no se determinan parámetros de referencia".
La evidencia de la crisis económica y sus más que perniciosos efectos no avala, por sí sola, la
adopción de medidas como la del art 24 del convenio colectivo de aplicación que dice así: "
Mientras perdure la actual situación de crisis económica en la que nos encontramos y
siempre que la tasa de desempleo supere el 15% (SEPE) , las empresas con el objetivo de
fomentar la creación de empleo y contribuir con ello a paliar la elevada tasa de paro
juvenil, podrán realizar contrataciones a trabajadores/as menores de 35 años y por un
período máximo de 3 años.Finalizado dicho período, las empresas reconocerán el nivel
propio de las funciones realizadas, adecuando a la misma el salario correspondiente a
dicha categoría.
Dicha contratación, no podrá ser utilizada ni para cubrir los niveles 1, 2 y 3 del convenio ni para cubrir
puestos de trabajo que se hayan amortizado mediante procedimientos previstos en el artículo 51 (LA
LEY 1270/1995) y 52 del Estatuto de los trabajadores (LA LEY 1270/1995) .
Aquellas empresas que contraten con este nivel retributivo, deberán informar a los representantes de
los trabajadores, que se llevan a cabo estas contrataciones.
Cuando no exista representación legal de los trabajadores, y para garantizar el cumplimiento de la
finalidad de dicho nivel retributivo, las empresas que quisieran utilizarlo, deberán obtener con carácter
previo a la contratación, el consentimiento de la comisión paritaria del convenio, de no ser así, no
podrán utilizar dicha modalidad.
Para dicha modalidad contractual se acuerda un salario anual de 11.000€ según tabla, como nuevo
nivel retributivo de convenio " .
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Sobre la base de todo ello, ha de señalarse, en primer lugar, que no basta con una previsión
condicional tan vaga como la persistencia de una situación de crisis para establecer la duración de la
medida, ni siquiera reforzada con la adición de la exigencia de mantenimiento de un concreto nivel
porcentual de desempleo que puede deberse a otros factores y que no se sabe muy bien si se refiere
al paro juvenil al que se hace mención después o al desempleo en general, sin que la redacción del
precepto en este punto permita tampoco discernir con claridad si se trata de una doble condición o si
se considera que de no sobrepasarse ese porcentaje la crisis se halla superada o que ésta puede
mantenerse incluso sin que se alcance aquél, pudiendo entenderse que si se hace referencia al
porcentaje de paro joven, que afectaría a un sector poblacional especialmente castigado, resultaría
más difícil situarse por debajo de ese nivel, lo que podría constituir un factor favorable de antemano
a las empresas sin razón suficiente para ello.
Por otra parte, aunque una regulación retributiva distinta de los trabajadores como consecuencia de
la fecha de ingreso en la empresa puede considerarse lícita y no discriminatoria si existe una
justificación suficiente con base en datos objetivos, ello es algo que incumbe determinar en cada
caso concreto y no con carácter general, por lo que su regulación convencional puede considerarse
fuera de lugar, no tratándose propiamente de ese elemento cronológico (fecha de ingreso) sino de
otro distinto (edad del trabajador) aunque vinculado a aquél y a tener en cuenta a la hora de
contratar. Con ello lo que se consigue es evidentemente una contratación más barata pero
probablemente no tanto para favorecer a un sector laboral sino más bien en detrimento de la
contratación en general.
La regulación convencional resulta, en consecuencia y cuanto menos, insuficiente para justificar una
peor retribución de la población laboral más joven, lo mismo que acontece con las explicaciones que
al respecto ha tratado de dar la parte recurrente vía introducción de nuevos ordinales fácticos en el
relato de la sentencia de instancia, cuyo contenido argumental de su tercer fundamento de derecho se
comparte y se da expresamente por reproducido.
Debe añadirse, en fin, que la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 9 de septiembre de 2015,
Unland, C-20/13 (LA LEY 114529/2015) ) se ha pronunciado en esta materia interpretando la
Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (LA LEY 10544/2000), relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en el
sentido de declarar que los arts 2 y 6 , aptdo 1, de la misma se oponen a que una legislación
nacional determine el salario base de la persona retribuída al tiempo de su nombramiento
exclusivamente en función de su edad, habiéndolo hecho en parecidos términos ya antes la sentencia
del mismo Tribunal de 19 de junio de 2014, Specht y otros, C-501/12 , por todo lo cual ha de
concluirse en el sentido que lo hace la sentencia recurrida y que también propone el Mº Fiscal, que,
como inicialmente se anticipaba, considera improcedente el recurso.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación, formulado por la Letrado Doña Mercedes Bellera Vía, en
nombre y representación de ASOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE RESTAURACIÓ COL.LECTIVA
(ACERCO), contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 8 de
mayo de 2014 (LA LEY 73179/2014) , en actuaciones seguidas por la CENTRAL SINDICAL COMISSIÓ
OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA (sindicato CC.OO.), contra dicha recurrente, la FEDERACION DE
CATALUNYA DE TREBALLADORS DE COMERÇ, d'HOSTALERIA, TURISME i JOC DE LA UNIÓ GENERAL
DE TREBALLADORS DE CATALUNYA y citado el MINISTERIO FISCAL, sobre CONFLICTO COLECTIVO.
Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir al que la Sala dará el destino legal. Sin
costas.
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Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y
comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el
Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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SENTENCIA 2
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Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2ª,
Sentencia 56/2015 de 28 Ene. 2015, Rec. 701/2014
Ponente: Moreiras Caballero, Miguel.
LA LEY 3201/2015
DESPIDO. Procedente. Acreditadas las causas objetivas, económicas y productivas.
Facultad de la empresa de decidir a qué trabajadores afectan las extinciones. Era
necesario la reducción de la plantilla, de educadores infantiles, al haberse pasado de 12 a
10 aulas en el centro docente por la disminución del número de alumnos matriculados en
el mismo. Al empresario se le exige prueba plena respecto de los hechos que invoca
como causa del despido (las pérdidas o la persistente disminución del nivel de ingresos),
pero no respecto del futurible en cuanto a que las extinciones acordadas constituyan una
medida adecuada para mantener o mejorar la viabilidad de la empresa o el volumen de
empleo. Margen de discrecionalidad empresarial.
El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo
Social núm. 17 de Madrid y declara procedente el despido de la trabajadora.
A Favor: EMPRESA.
En Contra: TRABAJADOR POR CUENTA AJENA.
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , 914931969 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2013/0048728
Procedimiento Recurso de Suplicación 701/2014-T
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Despidos / Ceses en general 1127/2013
Materia : Despido
Sentencia número: 56/2015
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. MANUEL RUIZ PONTONES
D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a veintiocho de enero de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta
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por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española (LA LEY 2500/1978) ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación 701/2014, formalizado por el LETRADO D. HECTOR DARIO LOPEZ
JURADO en nombre y representación de LIGA ESPAÑOLA DE EDUCACION , contra la sentencia de
fecha 7 de Julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número
Despidos / Ceses en general 1127/2013, seguidos a instancia de Dña. Esperanza frente a LIGA
ESPAÑOLA DE EDUCACION , en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la
mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado
Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración
de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas
posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en
calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante ha prestado sus servicios para la empresa demandada con la antigüedad
de 28-8-09, con la categoría profesional de Educadora infantil y devengando un salario mensual
prorrateado de 1.420,66 euros.
SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 24-7-13 la empresa comunicó a la demandante su despido, con
efectos del día 31- 7-13, alegando causas objetivas. La carta tiene el siguiente texto:
"Muy Sra. Nuestra:
Por medio de la presente le comunicamos la decisión de esta Entidad de proceder a la extinción de su
contrato laboral con fecha 31 de julio de 2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52.c)
del Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995) .
Dicha decisión viene motivada, como Vd. conoce por el descenso tan significativo de niñ@s
matriculados en el centro en el que Vd. presta sus servicios, pasando de 160 niñ@s durante el curso
escolar 2012/2013 a 140 niñ@s durante el cursos escolar 2013/2014, lo que supone un 12,50%
menos.
Esta situación nos obliga a una nueva organización del centro escolar, teniendo en cuenta las ratios
de atención exigida, por la normativa vigente, no pudiendo en el caso de mantener su puesto,
ofrecerle trabajo efectivo por no existir suficientes niñ@s para ser atendidos, quedando el mismo sin
contenido.
A todo esto se une la circunstancia que de no adoptarse esta medida inexorablemente incurriríamos
en pérdidas ya que los ingresos recibidos serían inferiores a los gastos fijos que el desarrollo del
programa comporta, quedando el cuadro de la siguiente manera:
PREVISION INGRESOS/GASTOS CURSO 2013/2014 ESCUELA INFANTIL "BONSAI
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INGRESOS 520.553,32 euros
GASTOS 563.803,36 euros
Personal 409.922,70 euros
Mantenimiento 153.880,66 euros
DIFERENCIA -43.250,04 euros
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto nos vemos en la obligación de amortizar su puesto
de trabajo como Educadora Infantil, en la fecha indicada en el primer párrafo.
Así mismo y debido a que se le ha preavisado con el plazo de 8 días en el que tiene licencia de 6
horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo, el resto de días hasta completar los 15 y de
conformidad con lo dispuesto en el art. 53.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) ,
se le abonará en el recibo de salarios correspondiente.
Al mismo tiempo, le comunico que se pone a su disposición la cantidad de 3.709.01 euros (TRES MIL
SETENCIENTOS NUEVE EUROS CON UN CENTIMO), mediante entrega en este acto de justificante de
transferencia al número de cuenta bancaria 2085 8081 95 0330206342, en la que veníamos haciendo
los pagos correspondientes a su recibo de salarios por ese importe, correspondiente a la
indemnización de 20 días por año de servicio según lo dispuesto en el artículo 53 b) del RDL 1/95 de
24 de marzo (LA LEY 1270/1995) .
Igualmente le señalamos que se realizará transferencia de la liquidación de los haberes a su favor.
Le rogamos se sirva firmar duplicado de la presente a los únicos efectos de acreditar su recepción."
TERCERO.- En el curso 2013/14 se han matriculado 20 niños menos que en el curso anterior, lo que
ha provocado que se prescinda de dos aulas, ya que en cada aula 10 niños, y una educadora por
aula.
CUARTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.
QUINTO.- La demandada tiene 23 centros abiertos en toda España.
SEXTO.- Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que estimando la demanda formulada por Dª Esperanza contra LIGA ESPAÑOLA DE LA EDUCACIÓN,
debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante, condenando a la empresa
demandada a que a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la
notificación de esta sentencia, le readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma
de 7.672,32 euros, descontando lo ya percibido, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo
indicado opta por lo primero, y, en caso de readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir
desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia o hasta que la trabajadora haya
encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior, en cuyo caso habrán de descontarse los
salarios percibidos en la nueva empresa."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada LIGA
ESPAÑOLA DE EDUCACION , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación
por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la
pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en
esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su
conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de Enero de 2015 para los actos de votación y fallo.
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A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los
siguientes
PRIMERO: Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de esta ciudad en sus autos
nº 1127/2013, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la Entidad demandada al amparo
de lo dispuesto en el artículo 193 b ) y c) de la L.R.J.S ., aleando tres motivos de recurrir: en el
primero, "interesa la ADICION de un nuevo Hecho Probado, el Séptimo, proponiendo la adición del
siguiente texto:
"El contrato de trabajo suscrito por la empresa y la trabajadora lo es para prestar el servicio de
diseño, ejecución y seguimiento de la formación integral de los niños, y ciudar el orden en la
"Escuela Infantil nº 11 de Fuenlabrada" sita en la C/Ernest Lluch, nº 1, en Fuenlabrada, de acuerdo al
contrato firmado en la Liga Española de la Educación y la Cultura Popular y el Excmo. Ayto. de
Fuenlabrada".
En el segundo, "interesa la ADICIÓN de un último Hecho Probado, el Octavo, proponiendo la adición
del siguiente texto:
"Como consecuencia del descenso del número de usuarios en la Escuela infantil durante el curso
escolar 2013/14, los ingresos de la Liga Española de la Educación y la Cultura Popular se han visto
reducidos en 105.502 €, pasando de 615.247,01 € en el curso escolar 2012/13 a 509.744,73 € en el
curso escolar 2013/14".
El tercer motivo se apoya en los artículo 52 c ) y 53.1.a) del E.T ., así como en la doctrina
jurisprudencial que se cita en el escrito de suplicación, que la parte demandada considera que se han
aplicado indebidamente en la instancia infringiendo la regulación legal sustantiva en materia del
despido objetivo.
Este recurso ha sido impugnado por la Letrada de la demandante en base a los motivos que se
expresan en su escrito de fecha 01.10.2014, que se dan por reproducidos íntegramente.
SEGUNDO: La alegación contenido en el escrito de impugnación del recurso de suplicación acerca de
la intranscendencia del contenido del nuevo hecho pro la parte recurrente propone en su primer
motivo de recurrir para que se adicione al relato fáctico en la sentencia de la instancia debe ser
acogido favorablemente pues no se ha discutido en el proceso seguido por despido objetivo de la
demandante cuál es su categoría profesional, la de Educadora Infantil, que determina el contenido
funcional u objetivo de su contrato de trabajo. No es necesario, por estar definido legalmente esa
categoría profesional, añadir el contenido material, objetivo de las tareas que la integran. Lo que
lleva a la desestimación de este primer motivo del recurso.
TERCERO: En el segundo motivo del recurso se interesa, como ya se ha manifestado en el primer
fundamento de derecho de esta sentencia, la adición de un nuevo hecho a la sentencia impugnada
cuyo contenido literal que ha sido transcrito hace referencia a los datos económicos de la empresa
demandada durante los cursos escolares 2012/2013 y 2013/2014 , como consecuencia del descenso
del número de alumnos matriculados en el centro docente. Este descenso del número de alumnos
viene recogido expresamente en el hecho probado segundo de la susodicha sentencia, lo mismo que
los ingresos. Lo que hace innecesaria por redundante añadir este nuevo hecho a su relato fáctico y,
en consecuencia, se desestima este segundo motivo del recurso.
CUARTO: Cuando se extraen del contenido de la carta de despido los hechos que se declaran
probados, aunque no se hace alusión entre los fundamentos de derecho de la sentencia de dónde los
ha obtenido la Juzgadora "a quo" para llegar a su convicción personal sobre la realidad, veracidad y
certeza de las mismas, y para eso las declara probadas, esta ausencia del enjuiciamiento que impone
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el artículo 97.2 de la L.R.J.S ., aún siendo una infracción material de las normas procesales, como no
ha producido indefensión a las partes litigantes y, desde luego, no ha sido alegada tal circunstancia
por la parte recurrente que, de concurrir, causaría la nulidad de la resolución judicial, puede ser
suplida con el contenido del propio relato fáctico de la sentencia en cuyo hecho probado segundo
hace expresa alusión al contenido de la carta de despido que en parte, no íntegramente, transcribe y
en el fundamento de derecho primero, párrafo segundo y tercero, analiza su contenido a la luz de lo
dispuesto en el artículo 53.1º a) del E.T . Es en ese momento y ocasión procesal cuando la Juzgadora
alude al motivo alegado por la empresa en la carta de despido de la actora sobre la causa
organizativa en la que justifica la extinción del contrato de trabajo además de la económica. Si esta
última es aceptada sin objeción dando por probada la disminución de los ingresos en el nuevo curso
escolar a consecuencia de la disminución del número de alumnos matriculados en el centro docente,
también lo es, aunque de forma tácita, la circunstancia de hecho consistente en la disminución de las
aulas que pasan del 12 a 10, y así se dice expresamente en la carta:
"Muy Sra. Nuestra:
Por medio de la presente le comunicamos la decisión de esta Entidad de proceder a la extinción de su
contrato laboral con fecha 31 de julio de 2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52.c)
del Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995) .
Dicha decisión viene motivada, como Vd conoce por el descenso tan significativo de niñ@s
matriculados en el centro en el que Vd presta sus servicios, pasando de 160 niñ@s durante el curso
escolar 2012/2013 a 140 niñ@s durante el cursos escolar 2013/2014, lo que supone un 12,50%
menos.
Esta situación nos obliga a una nueva organización del centro escolar, teniendo en cuenta las ratios
de atención exigida, por la normativa vigente, no pudiendo en el caso de mantener su puesto,
ofrecerle trabajo efectivo por no existir suficientes niñ@s para ser atendidos, quedando el mismo sin
contenido.
A todo esto se une la circunstancia que de no adoptarse esta medida inexorablemente incurriríamos
en pérdidas ya que los ingresos recibidos serian inferiores a los gastos fijos que el desarrollo del
programa comporta, quedando el cuadro de la siguiente manera"
Vemos del contenido literal de dicha cuenta que se acaba de transcribir por su importancia para la
resolución del tercer motivo del recurso, que en la misma se alegan dos causas objetivas para
justificar la extinción del contrato de trabajo de la demandante: la económica y la organizativa.
Ambas causas están acreditadas, se tienen por ciertas y concurrentes y, desde luego, son suficientes
para explicar el despido objetivo de la actora por parte de la empresa demandada en aplicación de la
doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de fecha 12.06.2012, de la Sala 4ª de
lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº
3638/2011 , de la que transcribimos sus argumentos sustantivos aplicables a este caso:
"A este respecto conviene recordar que desde la reforma del art. 52 c) del Estatuto de los
Trabajadores (LA LEY 1270/1995) llevada a cabo por la Ley 11/1994, de 19 de mayo (LA LEY
1812/1994), seguida de otra reforma del texto de dicho artículo llevada a cabo por RD Ley 8/1997
(LA LEY 1755/1997), que pasa al ET después de tramitarse como Ley 63/1997 de 30 de diciembre
(LA LEY 4465/1997), se produjeron diversos criterios interpretativos - fundamentalmente en las Salas
de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, por las dificultades para acceder a la casación
para la unificación de doctrina, debido al carácter circunstancial de estas causas económicas y de su
justificación- en relación con el concepto de causas económicas. Pero ya una temprana doctrina de
esta Sala (STS de 24 de abril y de 14 de junio de 1996 , rcud 3543/95 y 3099/95 ) desautorizó las
interpretaciones mas rigoristas, estableciendo como pauta interpretativa que las "situaciones
económicas negativas" deben entenderse referidas a situaciones de pérdidas, pues tal situación
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constituye sin duda el indicador principal de un peligro que se cierne sobre la pervivencia de la
empresa o sobre la necesidad de mejorar su viabilidad futura, de modo que, en principio, dicha
situación determina ya la posibilidad de proceder a un despido objetivo por causas económicas
strictu sensu, por cuanto en este tipo de causas es el propio despido la medida fundamental para
contribuir a la superación de la crisis, a diferencia de lo que ocurre en el caso de cambios técnicos u
organizativos, en los que es con esos cambios con los que se trata de solventar la crisis y los
despidos no son mas que una consecuencia obligada de tales cambios. En este sentido, dejando al
margen las pérdidas económicas meramente circunstanciales, se estimó que la situación económica
negativa existe cuando se trata de pérdidas de cierta importancia en relación con la envergadura
económica de la empresa, sostenidas durante varios ejercicios económicos, e incluso durante un solo
ejercicio cuando se trate de pérdidas muy elevadas, sin llegar a exigirse que la situación tenga
carácter irreversible, pues como se ha dicho gráficamente "situación económica negativa no es
equivalente a estado terminal".
En lo que se refiere a la conexión entre la decisión de amortizar y la finalidad esencial de conseguir
una mejora económica de la empresa, la doctrina jurisprudencial señalada mantuvo que dicho punto
de conexión se encontrará en la adecuación o proporcionalidad de la medida en orden al saneamiento
de la empresa. Y así, en la sentencia de 11 de junio de 2008 (LA LEY 92893/2008) (rcud 730/07 ),se
resume la doctrina de la Sala hasta entonces, señalando que " la justificación de un despido objetivo
económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que
determina el despido -la situación negativa de la empresa-, la finalidad que se asigna a la medida
extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir
a superar una situación económica negativa) y la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre
la medida extintiva y la finalidad que se asigna" . Y especifica: " Si estas pérdidas son determinadas
y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario...., que la amortización de los
puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación
económica negativa" , pues, "la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución
automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de
resultados", y respecto de la presunción de que la amortización es medida que en estos casos
coopera a la superación de la situación económica negativa, cuando las pérdidas son continuadas y
cuantiosas, se matiza que "con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal
contribuyen a reducir las pérdidas de una empresa, pero esta conexión no es automática y no
autoriza que la empresa pueda prescindir libremente de todos o de algunos de los trabajadores, ni
tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro......, lo que se puede exigir son indicios y
argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en
cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la
situación de crisis y la medida de despido."
En resumen. Según la doctrina de aquel momento, "la situación económica negativa" se equipara a
una situación de pérdidas, sin que sea necesario haber llegado a una situación irreversible, pues la
finalidad de la medida extintiva es la de contribuir a superar esa situación, de modo que cuando la
situación de pérdidas es elevada (suficiente) y se prolonga en el tiempo (no meramente coyuntural),
se presume, salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo contribuye a esa
superación de la crisis ( STS 15/10/03 (LA LEY 12656/2004), rcud 1205/03 y 11/6/08, rcud 730/08
). A contrario sensu, podía deducirse que no está justificada la medida ante una mera situación de
mengua de los beneficios, siempre que no se haya incurrido en pérdidas.
Por otra parte, la expresión "necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo" fue
interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que no es necesario que con el despido del
trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y
pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone
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una mejor organización de los recursos que contribuya a superar las dificultades de funcionamiento
de la empresa. En este sentido, para un caso en que el empresario, titular de una empresa de
panadería, asumió personalmente como trabajador autónomo el trabajo que desempeñaba el
trabajador despedido (oficial en el obrador), la sentencia de esta Sala de 29/5/01 (LA LEY
6643/2001) (rcud 2022/00 ) señala que "la amortización mencionada en la Ley se refiere a los
puestos y no a las funciones o cometidos laborales" . Y para otro caso en que, acreditadas las
pérdidas económicas, el cometido de una trabajadora de personal administrativo pasa a ser
desempeñado por otro trabajador de la empresa, la sentencia de esta Sala de 15/10/03 (LA LEY
12656/2004) (rcud 1205/03 ) declara que el art. 52.c) ET (LA LEY 1270/1995) se refiere "a una
amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u
organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas
tareas o trabajos que se desarrollan en la misma" .
CUARTO.- En general, tanto la doctrina científica como la jurisprudencial estiman que estos criterios
legislativos más flexibles en la interpretación de las causas del despido económico se deben a que el
legislador asumió como propia la flexibilidad interpretativa que adoptó la jurisprudencia. Y esta
flexibilización en la configuración de las causas se pone de relieve, de forma más acentuada todavía,
en la reforma de 2010 que cristaliza en la LRMT 35/2010 de 17 de septiembre, que es la norma
aplicable en este caso dada la fecha de los despidos producidos (en el caso de la sentencia recurrida,
el 19 de octubre de 2010 , y en el caso de la sentencia de contraste, a los dos días, el 21 del mismo
mes y año).
En efecto, se unifica la definición de las causas de los despidos económicos, que se centra en el art.
51.1 ET (LA LEY 1270/1995) , eliminando del art. 52.c) la mención que anteriormente se hacía a "la
necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo ", con lo que parece quedar
fuera de toda duda que se puedan producir extinciones sin necesidad de llevar a cabo una
amortización del puesto de trabajo mas que en el sentido orgánico, es decir aunque permanezca la
necesidad de realizar las funciones que correspondían al puesto suprimido, y que pueden ser
asumidas por otros trabajadores. Además, en la definición unificada que incorpora la nueva redacción
del art. 51.1 para las causas "económicas", varia el elemento de la conexión de la medida extintiva
con la causa económica alegada, pues no se exige ya que se haga con la finalidad que se preveía en
el art. 52. c) anterior "de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas" , sino que
basta con que la situación de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente en su nivel
de ingresos, "puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo" .
Además la "situación económica negativa" se identifica ahora, no sólo con las pérdidas actuales, sino
también con las "previstas" , y también con "la disminución persistente de su nivel de ingresos" ,
corrigiendo así el criterio restrictivo que en este punto mantenía la doctrina jurisprudencial anterior.
Es claro que al empresario se le exige una prueba plena respecto de los hechos que invoca como
causa del despido (las pérdidas o la persistente disminución del nivel de ingresos), pero en cuanto a
la conexión finalista, es decir, que las extinciones acordadas constituyan una medida adecuada para
mantener o mejorar la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, son circunstancias que
constituyen un futurible, y con relación a ellas solo se pueden exigir indicios y argumentaciones al
respecto, conservando por tanto el empresario en este punto un margen discrecional que excluye
aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas.
QUINTO.- Aplicando los criterios anteriores al litigio que ahora nos ocupa, debemos declarar como
correcta la doctrina que mantiene para este caso la sentencia recurrida sobre la procedencia del
despido producido por causas económicas."
A los anteriores argumentos jurídicos de los que se desprende la necesidad objetiva de extinguir el
contrato de trabajo de la actora cabe añadir las que se refieren, cuando es necesario la reducción de
la plantilla como sucede en este caso que se ha pasado de 12 a 10 aulas en el Centro docente por la
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disminución del número de alumnos matriculados en el mismo, a los miembros de dicha plantilla a
las que debe afectar la resolución. Esta cuestión, sino se ha pactado nada al respecto, está asimismo
resuelta por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que es facultad del empresario decidir a qué
trabajadores(as) de la plantilla de empleados de su empresa han de afectar las extinciones de sus
contratos de trabajo por causas objetivas acreditadas que las justifiquen. El control judicial sobre la
medida adoptada por el empresario, dice la sentencia de fecha 17.07.2014, de la Sala 4ª de lo Social
del Tribunal Supremo, recurso de casación nº 32/2014 ha de versar sobre la razonabilidad, sobre la
razonable adecuación entre las vicisitudes de la empresa y la decisión de gestión adoptada por el
empresario (...), no siendo admisible la discrecionalidad absoluta del empresario aún cuando
mediase la causa legalmente prevista. No puede negarse la razonabilidad de una medida consistente
en extinguir los contratos de trabajo de educadores infantiles cuando el centro docente ha pasado de
tener abiertas y en uso 10 aulas en lugar de 12. Y tampoco puede calificarse de arbitraria la decisión
empresarial de extinguir en concreto el contrato de trabajo de la demandante en lugar de otros
empleados de la empresa de su misma categoría profesional de Educadores infantiles, porque
resultaría extremadamente dificultoso determinar si ha incurrido en arbitrariedad al elegir a los
afectados por el despido sin tener en cuenta criterios objetivos en el sistema de valoración subjetiva
sin tenerse en cuenta ni su competencia técnica, ni su formación ni su experiencia profesional. No se
ha ni siquiera aludido por la actora en su demanda que haya sido discriminada al haber sido afectada
por el despido respecto de las otras empleadas de la empresa que no lo han sido. Y no puede
presumirse sin base alguna que si se aplican objetivamente criterios profesionales de valoración
subjetiva haya de llegarse a la conclusión de que goza de un supuesto mejor derecho que los demás
para permanecer en la empresa. Valoración y decisión que, como se ha manifestado anteriormente,
corresponde la facultad de aplicarla al empresario del que no hay ninguna constancia de que haya
seguido criterio discriminatorio con la actora. De todo lo anterior se llega a la conclusión de que
procede estimar el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia del Juzgador al estar
justificada la extinción del contrato de trabajo de la demandante en las causas objetivas de
naturaleza económica y organizativa alegadas, y acreditadas, por la empresa en la carta de despido
que a tal efecto entregó a la demandante el 24.07.2013, pues, de otro modo, no podría ni siquiera
darle ocupación al haber descendido de 12 a 10 las aulas a ocupar.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
FALLAMOS
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la empresa demandada contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de esta ciudad en sus autos nº 1127/2013,
debemos revocar y revocamos la resolución impugnada dejándola sin efecto y, en su lugar,
desestimando la demanda formulada por Dª Esperanza contra la LIGA ESPAÑOLA DE EDUCACIÓN,
debemos declarar y declaramos procedente por justificada en causas objetivas económicas y
productivas la extinción del contrato de trabajo que le fue concedida el día 24.07.2013 a la
demandante por parte de la demandada de su despido objetivo que fue procedente; absolviendo a la
Entidad LIGA ESPAÑOLA DE EDUCACIÓN de las pretensiones frente a la misma deducidas en la
demanda. No hay costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de
Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación,
que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
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recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado
ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos
siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo
se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente
que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la
Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al
tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y
consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber
efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0701-14 que esta
sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010
Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el
aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y
pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en
cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos
siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el
campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica
obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se
identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la
transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-
0701-14.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo
Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente
en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
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SENTENCIA 3
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Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 23 Feb.
2015, Rec. 1031/2014
Ponente: Segoviano Astaburuaga, María Luisa.
LA LEY 51429/2015
DESPIDO OBJETIVO. Causas económicas y de producción. Concurrencia de la causa de
extinción objetiva del contrato de trabajo contemplada en el artículo 51.1 ET. Cese del
trabajador -jefe de cocina- de un Colegio-Internado ante la pérdida de alumnos en los
últimos 3 años y decidir la empresa externalizar los servicios de cocina contratando un
servicio de catering para reducir costes. Existencia de un fondo de reserva voluntaria de
440.086 euros. La existencia de tal reserva no puede enervar la senda de pérdidas
habidas que justificaron suficientemente la decisión extintiva; las reservas no implican
necesariamente la efectiva disponibilidad de fondos o de liquidez. Es un valor contable
que refleja la capacidad de autofinanciación de la empresa.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por el trabajador contra la sentencia del TSJ Extremadura, sobre despido,
confirmando la procedencia del despido objetivo por causas económicas y de producción.
A Favor: EMPRESA.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil quince.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por el letrado D. José Benítez-Donoso Lozano, en nombre y representación de D.
Teodulfo , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura, de fecha 21 de enero de 2014 (LA LEY 1868/2014), recaída en el recurso de suplicación
nº 556/2013 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de
Badajoz, dictada el 5 de septiembre de 2013 , en los autos de juicio nº 841/2012, iniciados en virtud
de demanda presentada por D. Teodulfo , contra COLEGIO SAN FRANCISCO JAVIER, sobre DESPIDO
IMPROCEDENTE.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.
PRIMERO.- Con fecha 5 de septiembre de 2013, el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz, dictó
sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda presentada por D.
Teodulfo contra el COLEGIO SAN FRANCISCO JAVIER. Por ello, previa declaración de improcedencia
del despido practicado, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador
despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y abono de los salarios de
tramitación desde la fecha del despido (14 de septiembre de 2012) hasta la fecha de notificación de
la sentencia -salvo que con anterioridad encontrase otro empleo-, a razón de 60,55 € diarios, o le
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indemnice con 77.560,14 euros" .
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "
PRIMERO : D. Teodulfo prestó servicios laborales para el COLEGIO SAN FRANCISCO JAVIER, con
domicilio en la Calle Nicolás Megía, nº 33 de Fuente de Cantos (Badajoz). A efectos de este
procedimiento, la categoría profesional del trabajador es la de jefe de cocina, su salario de 1.846,67
€ mensuales y su antigüedad de 15 de diciembre de 1979. SEGUNDO : La empresa demandada
comunicó al trabajador la finalización de la relación laboral, con fecha de efectos 14 de septiembre
de 2012, en los términos que constan en la carta de despido, a cuyo contenido se hace remisión
(folios 3 a 9). El colegio demandado fundamentó su decisión en la necesidad de amortizar su puesto
de trabajo, al amparo del artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1° del Estatuto de los
Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , por causas económicas y de producción. TERCERO : El día 14 de
septiembre de 2012, el colegio demandando realizó una transferencia bancaria a la cuenta corriente
de D. Teodulfo , por importe de 22.161 €, en concepto de indemnización por despido del artículo
52.2 del E.T (LA LEY 1270/1995) . CUARTO . El trabajador no ostentaba en el momento del despido,
o durante el año anterior, la condición de representante de los trabajadores. QUINTO . La entidad
demandada ha tenido los siguientes resultados de explotación:
2010-2011 2009-2010 2008-2009
- 107.618,95€ -76.556,85€ -64.791,44€
Ha tenido las siguientes pérdidas:
2010-2011 2009-2010 2008-2009
104.513,39€ 71.493,25€ 55.217,04€
Y tenía constituidas las siguientes reservas:
2010-2011 2009-2010 2008-2009
535.041,88€ 535.041,88€ 535.041,88€
SEXTO. Ante la pérdida de alumnos en el internado durante los tres últimos años (habiendo pasado
de 121 alumnos a 116 en el curso 2010/2011), el colegio demandado decidió externalizar los
servicios de cocina en el curso 2011/2012, contratando un servicio de catering. Al no reducir los
costes porque la empresa subrogó a la totalidad de los trabajadores empleados en la cocina y
repercutía el coste al colegio, la empresa demandada cambió el modelo, contratando a otra empresa
de catering para el curso 2012/2013, que se encarga de la preparación y elaboración de los menús en
sus instalaciones, siendo necesario únicamente tres trabajadores en la cocina (con la categoría de
auxiliares), frente a la anterior plantilla compuesta por un jefe de cocina y cinco auxiliares, dado que
únicamente tienen que calentar la comida y preparar los acompañamientos (ensaladas y patatas
fritas), sin elaborar menús ni ocuparse de los aprovisionamientos. El nuevo servicio únicamente
factura los menús que realmente se consumen y se ocupa del aprovisionamiento de la despensa,
habiéndose reducido también los costes derivados de la pérdida de stock. SÉPTIMO . Es aplicable a
la relación laboral el IX Convenio Colectivo Nacional de centros de enseñanza privada de régimen
general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado. OCTAVO . El día 1 de
octubre de 2012, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se
celebró 19 de octubre de 2012, con el resultado de intentado sin efecto."
TERCERO.- Contra la anterior sentencia, la representación letrada del COLEGIO SAN FRANCISCO
JAVIER formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura, dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2014, recurso 556/2013 (LA LEY 1868/2014) ,
en la que consta el siguiente fallo: "ESTIMAR EL RECURSO presentado por COLEGIO SAN FRANCISCO
JAVIER, debemos revocar y revocamos la Sentencia de Instancia y en consecuencia, Desestimamos la
demanda originaria deducida por D. Teodulfo , frente al citado Colegio, sobre Despido Objetivo, y en
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su virtud debemos declarar y declaramos igualmente la procedencia del despido decretado por la
demandada, convalidando así la extinción de la relación laboral que con el mismo se produjo".
CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura, el letrado D. José Benítez-Donoso Lozano, en nombre y representación de D. Teodulfo ,
interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta
Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 30 de julio de 2010, recurso
323/2010 (LA LEY 130545/2010) .
QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, COLEGIO
SAN FRANCISCO JAVIER, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue
emitido en el sentido de interesar se declare la improcedencia del despido.
SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 17 de febrero de 2015, llevándose a cabo tales
actos en la fecha señalada.
PRIMERO.- 1.- El Juzgado de lo Social número 4 de los de Badajoz dictó sentencia el 5 de
septiembre de 2013 , autos número 841/201, estimando la demanda formulada por D. Teodulfo
contra el COLEGIO SAN FRANCISCO JAVIER sobre despido, declarando la improcedencia del despido,
condenando a la demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas
condiciones vigentes con anterioridad al despido y abono de los salarios de tramitación desde la
fecha del despido -14 de septiembre de 2012- hasta la fecha de notificación de la sentencia, salvo
que con anterioridad encontrase otro empleo, a razón de 60,55 € diarios, o le indemnice con 77.560,
14 €.
Tal y como resulta de dicha sentencia el actor ha venido prestando servicios para la demandada,
habiendo sido despedido con efectos de 14 de septiembre de 2012, siendo un despido objetivo por
causas económicas y de producción, al amparo del artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1º ET
(LA LEY 1270/1995) . La entidad demandada ha tenido los siguientes resultados de explotación:
2008-2009: -64.791,44€; 2009-2010: -76.556,85€ y 2010-2011: - 107.618,95€. Ha tenido las
siguientes pérdidas: 2008-2009: 55.217,04€; 2009-2010: 71.493,25€ y 2010-2011: 104.513,39€ .Y
tenía constituidas las siguientes reservas: 2008-2009: 535.041,88€; 2009- 2010: 535.041,88€ y
2010-2011:535.041,88€. Ha tenido los siguientes resultados de explotación: 2011-2012 (31 de
agosto) -181.647 euros. Ha tenido las siguientes pérdidas 2011-2012 (31 de agosto) -182.634,33
euros. Y tiene constituidas las siguientes reservas, 2011-2012 (31 de agosto) 440.086,34 euros. Los
gastos e ingresos con internado en la rama de cocina: ejercicio 2008-2009, los ingresos ascendieron
a 247.039,66 euros; en el ejercicio 2009-2010, los ingresos ascendieron a 276.722 euros; ejercicio
2010-2011, los ingresos ascendieron a 257.189,84 euros; teniendo unas pérdidas de 8.915,18 euros,
18.821,55 y de 14.097,67 euros respectivamente en cada uno de los anteriores ejercicios. Ante la
pérdida de alumnos en el internado durante los tres últimos años (habiendo pasado de 121 alumnos
a 116 en el curso 2010/2011), el colegio demandado decidió externalizar los servicios de cocina en el
curso 2011/2012, contratando un servicio de catering. Al no reducir los costes porque la empresa
subrogó a la totalidad de los trabajadores empleados en la cocina y repercutía el coste al colegio, la
empresa demandada cambió el modelo, contratando a otra empresa de catering para el curso
2012/2013, que se encarga de la preparación y elaboración de los menús en sus instalaciones, siendo
necesario únicamente tres trabajadores en la cocina (con la categoría de auxiliares), frente a la
anterior plantilla compuesta por un jefe de cocina y cinco auxiliares, dado que únicamente tienen que
calentar la comida y preparar los acompañamientos (ensaladas y patatas fritas), sin elaborar menús
ni ocuparse de los aprovisionamientos. El nuevo servicio únicamente factura los menús que
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realmente se consumen y se ocupa del aprovisionamiento de la despensa, habiéndose reducido
también los costes derivados de la pérdida de stock.
2.- Recurrida en suplicación por la demandada COLEGIO SAN FRANCISCO JAVIER, la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó sentencia el 21 de enero de 2014,
recurso número 556/2013 (LA LEY 1868/2014) , estimando el recurso formulado, revocando la
sentencia de instancia y desestimando la demanda.
La sentencia, invocando los razonamientos contenidos en otras sentencias dictadas por diversas Salas
de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, entendió que las reservas no implican
necesariamente la efectiva disponibilidad de fondos o de liquidez, configurándose como un valor
contable que refleja la capacidad de autofinanciación de la empresa y la propia pervivencia de la
misma por lo que, al tener que pervivir el Colegio demandado y mantener su actividad esencial,
precisamente a través de las reservas procedentes de otros ejercicios, como lo demuestra el hecho de
haber descendido las mismas en el último ejercicio económico, tal dato no puede enervar la senda de
pérdidas habidas y que justificaron suficientemente la decisión extintiva respecto al demandante, que
ocupaba un puesto, precisamente, en el sector de la empresa donde dichas pérdidas eran más que
evidentes.
3.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación letrada de D. Teodulfo recurso de
casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura el 30 de julio de 2010, recurso
número 323/2010 (LA LEY 130545/2010) .
La parte demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo
ha de ser declarado improcedente.
SEGUNDO.- 1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el
requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) ,
que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias
comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.
2 .- La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura el 30 de julio de 2010, recurso número 323/2010 (LA LEY 130545/2010) . estimó el
recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Fructuoso contra la sentencia
dictada el 28 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz , en autos seguidos
a instancia del recurrente contra Marcesa Servicios SA, revocando dicha sentencia, declarando
improcedente la extinción del contrato del actor, condenando a la demandada a que, en el plazo de
cinco días, contados a partir de la notificación de la sentencia, opte entre readmitir al trabajador, o
abonarle una indemnización de 89.636 E, de la que la empresa podrá descontar lo ya abonado,
debiéndole abonar, en cualquiera de los dos casos, una cantidad igual a los salarios dejados de
percibir desde la fecha de efectos de la extinción hasta la de notificación de la sentencia, de la que
podrá descontar, día a día, lo que haya percibido por otro empleo posterior a dicha extinción.
Consta en dicha sentencia que el actor ha venido prestando servicios para la demandada, como
recepcionista y, desde finales del año 2007, por propia petición, como vendedor o viajante. La
empresa ha disminuido en los tres últimos años las ventas de vehículos casi en un 40% y, en
especial, los de tipo industrial de los que se encargaba el actor, pasando de tener unos mínimos
beneficios en el año 2006, en torno a 2550 €, sobre una facturación de casi 70.000 E, a unas
pérdidas de más de 150.000 en el año 2007 y próximos a los 200.000 € en los tres primeros
trimestres del año 2008. En el año 2007 y también en el 2008 las reservas ascendieron a
3.712.293,34 €, de las cuales 234.687,62 corresponden a la reserva legal y 3.477.607,72 a reservas
voluntarias. La sentencia razona que, si bien la reserva legal no puede destinarse a la compensación
de pérdidas, porque no ha alcanzado el límite del 20% del capital social, existiendo otras reservas -
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en este caso la reserva voluntaria- a las que ha de acudirse, en el caso de no haber alcanzado el
límite del 20% de la reserva legal, ha de acudirse a las reservas voluntarias pues, aunque no consta
la finalidad que a estas reservas se les da en los estatutos de la sociedad, del artículo 214 de la LSA ,
no se desprende ninguna limitación para que las reservas voluntarias puedan destinarse a compensar
pérdidas, señalando la enorme cuantía de dichas reservas, que es más de veinte veces superior a las
pérdidas en 2007 y más de diez veces superior en el año 2008. Concluye que por estas razones no se
aprecia la concurrencia de causa económica que justifique la extinción del contrato del actor.
3.- Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo
219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) . En efecto, en ambos supuestos se trata de empresas que
acreditan un cierto nivel de pérdidas, al menos en los tres últimos ejercicios, procediendo al despido
objetivo del trabajador por causa objetiva económica y de producción -en la recurrida- y económica -
en la de contraste-. En ambos supuestos se acredita que la empresa tiene una importante cantidad en
concepto de reserva voluntaria -en la recurrida 535.041,88 € en 2008/2009; 535.041 (LA LEY
184541/2009),88 € en 2009/2010; 535.041 (LA LEY 203046/2010), 88 € en 2010/2011 y 440.086
(LA LEY 277587/2011),34 € a 31 de agosto de 2012.
Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios. En tanto la recurrida entiende
que la existencia de reservas voluntarias no empece la existencia de pérdidas, la de contraste
resuelve que ascendiendo las reservas voluntarias a una elevada cuantía, no puede apreciarse la
concurrencia de causa económica que justifique el despido.
A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219
de la LRJS (LA LEY 19110/2011) por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el
artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.
TERCERO.- 1.- El recurrente alega infracción del artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1,
ambos del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) .
Aduce que, al existir unas importantes reservas voluntarias, nada impide que puedan utilizarse para
la compensación de pérdidas que, en el caso examinado, no pueden calificarse de significativas o
cuantiosas, que puedan justificar la medida extintiva tomada por la empresa.
2.- Hay que señalar, en primer lugar que, tal y como consta en el fundamento de derecho sexto de la
sentencia de instancia, con indudable valor de hecho probado, que además no ha sido combatido en
el recurso de suplicación, se trata de reservas voluntarias, ya que, no consta que constituyan una
obligación legal, ni que la demandada sea una sociedad anónima. La citada reserva ha ascendido a
535.041,88 € durante los ejercicios 2008/2009, 2009/2010 y 2010/2011, ascendiendo a 440.086, 34
€ a fecha 31 de agosto de 2012.
3 .- Esta Sala se ha pronunciado acerca de la incidencia de la existencia de reservas voluntarias en la
situación económica de la empresa y lo ha hecho en la sentencia de 2 de junio de 2014, recurso
546/2013 (LA LEY 108105/2014) , en la que se contiene el siguiente razonamiento ."Aclarado ello, el
primer motivo del recurso ha de ser acogido, porque siquiera no compartamos exactamente la
conceptuación de los fondos de reserva como un «valor contable», que es cualidad únicamente
predicable de las reservas para acciones propias y para la amortización de capital, sino que - conforme
a la usual doctrina mercantilista y al TRLSC- sean «partidas de fondos propios» con afectación
general y subordinada al capital social, y que entre su aplicaciones -aparte de su posible
capitalización y/o distribución- figure la principal de absorción de pérdidas, lo cierto es que -
coincidimos con el acertado informe del Ministerio Fiscal- la decisión de contraste es la que mantiene
el criterio ajustado a Derecho, pues aunque en el supuesto de autos exista una considerable cantidad
como fondo de reserva voluntaria [nutrido por diversos conceptos: beneficios anteriores, prima de
emisión de capital o actualización de balances] y con ello pudieran enjugarse la totalidad de las
pérdidas en el periodo reflejado en el relato de hechos probados [años 2010 y 2011], lo cierto es que
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esa posibilidad no elimina la realidad de «las pérdidas actuales o previstas» que el art. 52.c) ET (LA
LEY 1270/1995) -por su remisión al art. 51.1- contempla como causa del despido objetivo, como
expresión de una «situación económica negativa», y por ello tampoco es obstáculo legal para que en
el caso pueda acudirse a la medida -despido objetivo- que el precepto autoriza".
4 .- En el asunto sometido a la consideración de la Sala, si bien es cierto que hay un importante
fondo de reserva voluntario -535.041,88 € durante los ejercicios 2008/2009, 2009/2010 y
2010/2011, ascendiendo a 440.086, 34 € a fecha 31 de agosto de 2012- no es menos cierto que la
empresa ha sufrido pérdidas durante los cuatro últimos ejercicios económicos: 55.217, 04 € en el
ejercicio 2008/2009; 71.493 (LA LEY 184541/2009),25 €, en el ejercicio 2009/2010; 104.513 (LA
LEY 203046/2010), 39 € en el ejercicio 2010/2011 y 182.634 (LA LEY 277587/2011), 33 €, en el
ejercicio 2011/2012, a 31 de agosto de 2012.
De tales datos forzoso es concluir que la empresa se encuentra en una situación económica negativa,
por la existencia de pérdidas actuales, que se han venido produciendo e incrementando en los
últimos cuatro ejercicios económicos, por lo que concurre la causa de extinción objetiva del contrato
de trabajo contemplada en el artículo 51.1 ET (LA LEY 1270/1995) , por la remisión que al mismo
efectúa el artículo 52 c) de dicho texto legal , sin que tal consideración quede desvirtuada por la
existencia de un fondo de reserva voluntario, en los términos que se ha consignado con anterioridad.
CUARTO.- Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado, sin que proceda la
imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS (LA LEY
19110/2011) .
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por la representación letrada de D. Teodulfo frente a la sentencia dictada el 21 de enero
de 2014 (LA LEY 1868/2014) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura, en el recurso de suplicación número 556/2013 , interpuesto por la representación
letrada del COLEGIO SAN FRANCISCO JAVIER frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 4 de Badajoz el 5 de septiembre de 2013 , en los autos número 841/2012, seguidos a
instancia de D. Teodulfo contra el COLEGIO SAN FRANCISCO JAVIER sobre DESPIDO OBJETIVO,
confirmando la sentencia impugnada. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y
Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia
Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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SENTENCIA 4
08/03/2016
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 17 Mar.
2015, Rec. 233/2013
Ponente: Segoviano Astaburuaga, María Luisa.
LA LEY 62161/2015
Establece doctrina
Doctrina esencial
Vigencia. Ultraactividad de los convenios. Primacía de la autonomía de las partes.
Debe reconocerse la primacía de la autonomía de las partes plasmada en la negociación colectiva sobre la
regulación legal ajena a dicha voluntad y que únicamente debe ser aplicada en defecto de aquélla. Si hay
pacto expreso, contenido en el Convenio Colectivo, que prevé la prórroga de la ultraactividad hasta que se
alcance un nuevo convenio, se aplica dicho pacto y no la pérdida de vigencia del convenio prevista en la
norma, aplicable en defecto de pacto.
ULTRAACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS. Confirmación de la sentencia de la
Audiencia Nacional que estableció la vigencia del III convenio colectivo de la empresa Air
Nostrum S.A. y sus trabajadores pilotos en tanto no se produjera la entrada en vigor del
convenio que viniera a sustituirlo. Examen del iter legislativo del precepto aplicable
(artículo 86 ET). Si un Convenio suscrito antes de la Ley 3/2012 contiene una cláusula
que prevea que una vez finalizado el periodo de vigencia y denunciado el convenio,
permanecerán vigentes las cláusulas normativas hasta la entrada en vigor de uno nuevo
que lo sustituya, dicho cláusula es el «pacto en contrario» al que se refiere el artículo
86.3 ET en su último párrafo. En este caso, aunque el III Convenio colectivo suscrito
entre Air Nostrum y sus trabajadores había sido denunciado antes de la entrada en vigor
de la Ley 3/2012, No ha perdido vigencia, dado que su artículo 1.3 prevé la subsistencia
de sus cláusulas normativas hasta que no entre en vigor otro nuevo que lo sustituya.
Reconocimiento de la primacía de la autonomía de la voluntad; la pérdida de vigencia del
convenio solo se aplica en defecto de pacto. Por otra parte la "petrificación" del convenio
puede evitarse acudiendo a los mecanismos de descuelgue regulados en el artículo 82 ET.
VOTO PARTICULAR.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la empresa Air
Nostrum, Líneas Aéreas del Mediterráneo, S.A. contra sentencia de la Audiencia Nacional,
sobre conflicto colectivo, confirmando íntegramente la resolución judicial impugnada.
En Contra: EMPRESA.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
SENTENCIA:
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08/03/2016
Presidente Excmo. Sr. D. : Jesús Gullón Rodríguez
Recurso Num.: CASACION 233/2013
Ponente Excma. Sra. D.a María Luisa Segoviano Astaburuaga
Excmos. Sres.:
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Miguel Ángel Luelmo Millán
D. Antonio V. Sempere Navarro
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil quince.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de Casación interpuesto por
la procuradora Dª Pilar Iribarren Cavalle, en nombre y representación de AIR NOSTRUM LÍNEAS
AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional, de fecha 23 de julio de 2013, numero de procedimiento 205/2013 (LA LEY
109879/2013), en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de SINDICATO ESPAÑOL
DE PILOTOS DE LÍNEAS AÉREAS, (SEPLA) contra AIR NOSTRUM LÍNEAS AÉREAS DEL
MEDITERRÁNEO, S.A., sobre CONFLICTO COLECTIVO.
Ha comparecido en concepto de recurrido el letrado D. José Martín Barrachina Gómez, en nombre y
representación de SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LÍNEAS AÉREAS (SEPLA) .
Es Ponente la Excma. Sra. Dª MARÍA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA, Magistrada de Sala.
PRIMERO.- Por la representación letrada del SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LÍNEAS AÉREAS
(SEPLA) se presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO de la que conoció la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se
terminó por suplicar se dicte sentencia por la que, previa estimación de la demanda, se declare que
en tanto no se produzca la entrada en vigor del convenio colectivo que haya de sustituir al III
Convenio Colectivo de la empresa Air Nostrum, L.A.M., S.A., y sus trabajadores pilotos, el contenido
normativo o las cláusulas normativas de dicho III Convenio Colectivo permanecen vigentes,
condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las
partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a
prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
TERCERO.- Con fecha 23 de julio de 2013 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos la demanda interpuesta por SINDICATO
ESPAÑOL DE PILOTOS LÍNEAS AÉREAS frente a AIR NOSTRUM LÍNEAS AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO
S.A., y en consecuencia declaramos que en tanto no se produzca la entrada en vigor del convenio
colectivo que haya de sustituir al III Convenio Colectivo de la empresa Air Nostrum, L.A.M., S.A., y
sus trabajadores pilotos, el contenido normativo de dicho III Convenio Colectivo permanecen
vigentes. Condenamos a la empresa a estar y pasar por tal declaración"
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: PRIMERO. - L a
demanda que se promueve afecta o la totalidad de la plantilla de pilotos de la empresa Air Nostrum
L.A.M compuesta por un número aproximado de 450 trabajadores pilotos y que desempeñan sus
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funciones en las distintas bases de la empresa, distribuidas en más de una Comunidad Autónoma del
Estado. SEGUNDO. - Los tripulantes pilotos de Air Nostrum LAM tienen reguladas sus condiciones
laborales en el III Convenio Colectivo (en adelante III CC), publicado en el Boletín Oficial del Estado
de 12 de agosto de 2003 por resolución de la Dirección General de Trabajo de 22 de junio de 2003.
TERCERO. - En fecha 16 de junio de 2008, las partes negociadoras, es decir la representación de la
Dirección de la empresa, y la representación sindical de SEPLA en Air Nostrum, acordaron lo prórroga
del referido III CC hasta el día 31 de Diciembre de 2010, lo que fue recogido en Resolución de la
Dirección General de Trabajo de fecha 22 de Julio de 2008, y publicado en el BOE n° 193 de fecha 11
de Agosto de 2008. En fecha 27 de Septiembre de 2010, la Dirección de la empresa procedió a la
denuncia del III CC, por lo que, se procedió a la constitución de la Comisión Negociadora del IV CC,
celebrándose diversas reuniones en los que las partes ha plasmado sus posiciones respecto de
determinadas materias, sin que hasta la fecho se hoyo alcanzado un acuerdo poro la firma del IV CC,
que sustituya al III CC. CUARTO. - Desde lo denuncia del III CC formulada por lo empresa, Air
Nostrum ha procedido a solicitar un Expediente de Suspensión Temporal de Empleo, que fue
autorizado por la Dirección General de Empleo el día 16 de Marzo de 2012, y posteriormente ha
instado un Expediente de Inaplicación de determinadas condiciones del III CC, que ha sido autorizado
hasta el día 7 de julio de 2013 por Decisión de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos de fecho 5 de abril de 2013. QUINTO.- En fecha 11-4-13 la representación sindical de
SEPLA en Air Nostrum remitió carta a la Dirección de la empresa a fin de que se pronunciase sobre la
vigencia del convenio en ultraactividad. No consta respuesta. El 24-4-13 la cuestión fue planteada en
la Comisión de Interpretación y Seguimiento del III CC, manteniendo la empresa que consideraba que
el convenio perdería vigencia el 8 de julio de 2013, y que su voluntad era llegar a un acuerdo de
firmar un convenio nuevo antes de esa fecha. SEXTO.- El 19-6-13 la empresa remitió al colectivo de
pilotos una "NOTA INFORMATIVA SOBRE LAS NUEVAS CONDICIONES LABORALES DE APLICACIÓN AL
COLECTIVO DE PILOTOS". En este documento AIR NOSTRUM sostenía que, dado que el 8 de julio
perdería vigencia el III Convenio, y no existiendo otro de ámbito superior a la empresa que pudiera
aplicarse, "en principio, el vacío generado quedaría cubierto solo por la normativa laboral general
(Estatuto de los Trabajadores y demás disposiciones) y por la regulación de la actividad aeronáutica
(EU OPS y demás disposiciones)". Adjuntaba un documento denominado "RÉGIMEN DE TRABAJO Y
RETRIBUCIÓN DE LOS PILOTOS DE AIR NOSTRUM", en el que establecía la nueva regulación de sus
condiciones. SÉPTIMO.- El 21-5-13 se celebró intento de mediación ante el SIMA, con resultado de
falta de acuerdo. Se han cumplido las previsiones legales."
QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de AIR
NOSTRUM LÍNEAS AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A., siendo admitido a trámite por esta Sala.
SEXTO.- Impugnado el recurso por la parte personada, Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas
(SEPLA) y, evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal, se emitió informe en el sentido de
considerar que procede la desestimación del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente
se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de marzo de 2015, en
que tuvo lugar.
PRIMERO.- El 6 de mayo de 2013 se presentó demanda de conflicto colectivo por la representación
letrada del SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LÍNEAS AÉREAS (SEPLA), ante la Sala de lo Social
de la Audiencia Nacional contra AIR NOSTRUM, Líneas Aéreas del Mediterráneo SA, interesando se
dicte sentencia por la que se declare: "Que en tanto no se produzca la entrada en vigor del convenio
colectivo que haya de sustituir al III Convenio Colectivo de la empresa Air Nostrum, L.A.M., S.A., y
sus trabajadores pilotos, el contenido normativo o las cláusulas normativas de dicho III Convenio
Colectivo permanecen vigentes, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración."
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SEGUNDO.- Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 23 de julio de 2013, en el
procedimiento número 205/2013, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimamos la demanda
interpuesta por SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS LÍNEAS AÉREAS frente a AIR NOSTRUM LÍNEAS
AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO S.A., y en consecuencia declaramos que en tanto no se produzca la
entrada en vigor del convenio colectivo que haya de sustituir al III Convenio Colectivo de la empresa
Air Nostrum, L.A.M., S.A., y sus trabajadores pilotos, el contenido normativo de dicho III Convenio
Colectivo permanecen vigentes. Condenamos a la empresa a estar y pasar por tal declaración".
TERCERO.- 1.- Por la representación letrada de AIR NOSTRUM, Líneas Aéreas del Mediterráneo SA,
se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en dos motivos.
Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), denuncia la parte recurrente
infracción del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), en relación con la
Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012).
Con el mismo amparo procesal, en el segundo motivo del recurso, con carácter subsidiario, denuncia
infracción del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), en relación con la
Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012) y el artículo 1.3 del III
Convenio Colectivo entre Air Nostrum y sus trabajadores pilotos.
2. - El recurso ha sido impugnado por la representación letrada del SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS
DE LÍNEAS AÉREAS (SEPLA), proponiendo el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso.
CUARTO.- 1.- En el primer motivo del recurso la parte alega que la sentencia impugnada infringe el
artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), en relación con la Disposición
Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012). y, en el segundo motivo del recurso, con
carácter subsidiario, denuncia infracción del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY
1270/1995), en relación con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012)
y el artículo 1.3 del III Convenio Colectivo entre Air Nostrum y sus trabajadores pilotos. Se procede
al examen conjunto de ambos motivos, dada la íntima relación que guardan entre sí y la conveniencia
de no examinar separadamente cada uno de ellos.
En esencia aduce que el artículo 86.3 del ET (LA LEY 1270/1995), en la redacción dada por la Ley
3/2012, de 6 de julio (LA LEY 12140/2012), introduce la exigencia de un pacto expreso y "en
contrario", para evitar la finalización de la vigencia ultra activa después de transcurrido el año de
negociación sin alcanzar un nuevo convenio o dictarse un laudo, pacto que debe alcanzarse una vez
vencido el convenio. Esta conclusión se deriva del criterio interpretativo que ofrece la exposición de
motivos de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012), al señalar que con la reforma de la regulación de la
negociación colectiva se pretende "evitar una "petrificación" de las condiciones de trabajo pactadas
en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal
de la ultra actividad del convenio a un año". Continúa razonando que la limitación de la ultra
actividad a un año va dirigida a evitar la demora en exceso del proceso renegociador, en el que se
distinguen dos periodos. El primer periodo se inicia tras el vencimiento del convenio, durante el cual
permanecerá vigente el contenido que las partes hayan establecido que permanezca en el texto del
convenio (primer párrafo del artículo), si no han establecido nada, "en defecto de pacto", la Ley
prevé el mantenimiento de todo el convenio para este periodo (segundo párrafo del artículo). Pero,
finalizado el periodo de negociación, la ley exige un nuevo pacto en contrario que excluya
expresamente el fin de la vigencia prorrogada del convenio, ante el fracaso del periodo de
negociación. Dicha interpretación resulta especialmente aplicable a los convenios, como el del asunto
ahora examinado, que ya se encontraban en ultra actividad a la entrada en vigor de la reforma. El
pacto en contrario debe producirse una vez vencido el convenio colectivo, ya que es en ese momento
cuando se constata la ineficacia del proceso negociador. Por último señala que, de mantenerse la
interpretación de la sentencia de instancia, se desconocería el radical cambio que la reforma supone
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para la posición de las partes negociadoras de un Convenio colectivo, en el momento de disponer la
ultraactividad del mismo, ya que con la reforma la inactividad de las partes supone la pérdida de
vigencia del convenio. De seguirse el criterio de la citada sentencia resultaría que todos los convenios
anteriores a la reforma, de contener pactos sobre la ultraactividad, quedarían excluidos ahora y
siempre de la necesidad de pactar, en contrario de la limitación introducida en dicha ultraactividad.
2. - Los hechos relevantes para la resolución de la cuestión debatida, contenidos en la sentencia
impugnada, son los que se exponen a continuación:
Primero: Los tripulantes pilotos de Air Nostrum LAM, a los que afecta el presente conflicto colectivo,
tienen reguladas sus condiciones laborales en el III Convenio Colectivo, publicado en el Boletín
Oficial del Estado de 12 de agosto de 2003, por resolución de la Dirección General de Trabajo de 22
de junio de 2003.
Segundo: En fecha 27 de Septiembre de 2010, la Dirección de la empresa procedió a la denuncia del
III CC, por lo que se procedió a la constitución de la Comisión Negociadora del IV CC, celebrándose
diversas reuniones en los que las partes han plasmado sus posiciones respecto de determinadas
materias, sin que hasta la fecha se haya alcanzado un acuerdo para la firma del IV CC, que sustituya
al III CC.
Tercero: El 19-6-13 la empresa remitió al colectivo de pilotos una "NOTA INFORMATIVA SOBRE LAS
NUEVAS CONDICIONES LABORALES DE APLICACIÓN AL COLECTIVO DE PILOTOS". En este documento
AIR NOSTRUM sostenía que, dado que el 8 de julio perdería vigencia el III Convenio, y no existiendo
otro de ámbito superior a la empresa que pudiera aplicarse, "en principio, el vacío generado quedaría
cubierto solo por la normativa laboral general (Estatuto de los Trabajadores y demás disposiciones) y
por la regulación de la actividad aeronáutica (EU OPS y demás disposiciones). Adjuntaba un
documento denominado "RÉGIMEN DE TRABAJO Y RETRIBUCIÓN DE LOS PILOTOS DE AIR
NOSTRUM", en el que establecía la nueva regulación de sus condiciones.
Cuarto: El art. 1.3 del Convenio establece lo siguiente: "El presente convenio entrará en vigor el día
de su firma, con carácter retroactivo a efectos económicos desde el 1 de Enero de 2003, y tendrá
vigencia hasta el 31 de diciembre de 2006, excepto para los conceptos o materias para los que se
señale expresamente un periodo de vigencia distinto.
Será prorrogable tácitamente por periodos de un año si, con una antelación mínima de tres meses a
la finalización de su vigencia, no se ha denunciado el mismo por alguno de los firmantes.
Denunciado el convenio por cualquiera de las partes, en los plazos previstos en el párrafo anterior,
ambas partes se obligan a iniciar negociaciones en los plazos fijados por la Ley, a fin de alcanzar un
nuevo pacto y las condiciones salariales mantendrán la cuantía alcanzada sin sufrir ningún tipo de
variación, en tanto no se pacten otras nuevas que las sustituyan.
Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, denunciado el convenio, y finalizado el periodo
de vigencia restante o el de cualquiera de sus prórrogas, permanecerán vigentes las cláusulas
normativas del convenio hasta tanto no se produzca la entrada en vigor del convenio que haya de
sustituir al presente".
QUINTO.- 1.- La cuestión litigiosa se ciñe a resolver si continúa en ultraactividad un convenio
colectivo -en el asunto examinado el III Convenio Colectivo suscrito entre Air Nostrum, Líneas Aéreas
del Mediterráneo SA y sus trabajadores- que ha sido suscrito y publicado con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012), que ha sido denunciado con anterioridad a
la entrada en vigor de dicha Ley, que a fecha 8 de julio de 2013 no se ha alcanzado un acuerdo y que
contiene una cláusula en la que se dispone que "denunciado el convenio y finalizado el periodo de
vigencia restante, o el de cualquiera de sus prórrogas, permanecerán vigentes las cláusulas
normativas del convenio hasta tanto no se produzca la entrada en vigor del convenio que haya de
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sustituir al presente".
2.- Para una recta comprensión de la cuestión suscitada se hace preciso examinar el "iter" legislativo
del precepto aplicable, el artículo 86 ET (LA LEY 1270/1995).
a) Artículo 86 ET (LA LEY 1270/1995), en redacción anterior a la operada por el RD Ley 7/2011, de
10 de junio (LA LEY 12227/2011): "1. Corresponde a las partes negociadoras establecer la duración
de los convenios, pudiendo eventualmente pactarse distintos periodos de vigencia para cada materia
o grupo homogéneo de materias dentro del mismo convenio.
2. Salvo pacto en contrario, los convenios colectivos se prorrogaran de año en año si no mediara
denuncia expresa de las partes.
3. Denunciado el Convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, perderán vigencia sus
cláusulas obligacionales. La vigencia del contenido normativo del Convenio, una vez concluida la
duración pactada, se producirá en los términos que se hubieran establecido en el propio Convenio. En
defecto de pacto se mantendrá en vigor el contenido normativo del Convenio.
4. El Convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos
que expresamente se mantengan."
b) Artículo 86 ET (LA LEY 1270/1995), en redacción dada por el RD Ley 7/2011, de 10 de junio (LA
LEY 12227/2011), al apartado 3, manteniéndose idéntica redacción para los apartados 1, 2 y 4: "3.
La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se
producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio.
Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se
mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la
huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán
adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados
con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se
desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes
determinen.
Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83,
se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera
efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso de los plazos máximos de negociación sin
alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en
cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será
recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Dichos
acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del
arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la
comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral
por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del
sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio.
En defecto de pacto, cuando hubiera transcurrido el plazo máximo de negociación sin alcanzarse un
acuerdo y las partes del convenio no se hubieran sometido a los procedimientos a los que se refiere
el párrafo anterior o éstos no hubieran solucionado la discrepancia, se mantendrá la vigencia del
convenio colectivo"
c) Artículo 86 ET (LA LEY 1270/1995), en redacción dada por la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012):
"1. Corresponde o las partes negociadoras establecer la duración de los convenios, pudiendo
eventualmente pactarse distintos períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de
materias dentro del mismo convenio.
Durante la vigencia del convenio, los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación previstos en
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los artículos 87 y 88 de esta ley podrán negociar su revisión.
2. Salvo pacto en contrario, las convenios colectivos se prorrogarán de año en año si no mediara
denuncia expresa de las partes.
3. La vigencia del contenido normativo del Convenio, una vez concluida la duración pactada, se
producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio Convenio.
Durante las negociaciones para la renovación del un convenio colectiva, en defecto de pacto, se
mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiere renunciado a la
huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán
adoptar acuerdos parciales para la modificación, de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados
con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se
desarrolle la actividad en el sector o empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes
determinen.
Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83,
se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera
efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin
alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en
cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y solo será
recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91. Dichos
acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del
arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la
comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral
por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del
sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio.
Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo
convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto contrario, vigencia y se aplicará si lo
hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación.
4. El Convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos
que expresamente se mantengan.".
d) Hay que tener asimismo en cuenta lo establecido en la DT Cuarta de la Ley 3/2012 (LA LEY
12140/2012): "Vigencia de los convenios denunciados. En los convenios colectivos que ya estuvieran
denunciados a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el plazo de un año a que se refiere el
apartado 3 del articulo 86 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), en la redacción dada
al mismo por esta Ley, empezará a computarse a partir de dicha fecha de entrada en vigor."
SEXTO.- 1.- El recurrente alega que el artículo 86.3 del ET (LA LEY 1270/1995), en la redacción dada
por la Ley 3/2012, de 6 de julio (LA LEY 12140/2012), introduce la exigencia de un pacto expreso y
"en contrario" para evitar la finalización de la vigencia ultra activa después de transcurrido el año de
vencido el convenio, ya que es en ese momento cuando se constata la ineficacia del proceso
negociador. Continúa razonando que, de no seguirse esa interpretación, todos los convenios
anteriores a la reforma que contuvieran pactos sobre ultraactividad quedarían excluidos ahora y
siempre de la necesidad de pactar, en contrario de la limitación introducida en dicha ultraactividad,
por lo que la reforma de la negociación colectiva, en este concreto extremo, solo sería aplicable a
aquellos convenios que nada hubieran pactado.
2. - La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. La Sala entiende que si un
convenio colectivo, suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 (LA LEY
12140/2012), contiene una cláusula que prevea que una vez finalizado el periodo de vigencia y
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denunciado el convenio, permanecerán vigentes las cláusulas normativas hasta que se produzca la
entrada en vigor de un nuevo convenio que haya de sustituirle, tal cláusula es el "pacto en contrario"
al que se refiere el último párrafo del apartado 3 del artículo 86 ET (LA LEY 1270/1995). Por lo tanto,
aunque el III Convenio Colectivo suscrito entre AIR NOSTRUM, Líneas Aéreas del Mediterráneo SA y
sus trabajadores había sido denunciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 (LA
LEY 12140/2012) y a fecha 8 de julio de 2013 no se había suscrito un nuevo convenio (DT Cuarta de
la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012)), el citado III Convenio no ha perdido vigencia ya que en el
artículo 1.3 del mismo expresamente se prevé que si se produce esta situación "permanecerán
vigentes las cláusulas normativas del convenio hasta tanto no se produzca la entrada en vigor del
convenio que haya de sustituir al presente".
3. - Las razones que avalan esta postura son las siguientes:
Primero: El tenor literal del precepto pues, en virtud de lo establecido en el artículo 3.1 del Código
Civil (LA LEY 1/1889), las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras.
El último inciso del apartado 3 del artículo 86 ET (LA LEY 1270/1995) dispone: "Transcurrido un año
desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un
laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el
convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación". La norma se limita a disponer que si
hay un pacto en contrario, aunque haya transcurrido un año desde que se denunció el convenio, este
no pierde vigencia.
Segundo: Donde la Ley no distingue no hay que distinguir. La norma no ha establecido especificación
alguna respecto a que el "pacto en contrario" tenía que haberse suscrito con posterioridad a que
hubiera vencido el convenio, tal y como alega el recurrente, sino que se limita a permitir que el
"pacto en contrario" evite que el convenio, tras ser denunciado y no haberse suscrito uno nuevo en
un año, pierda vigencia.
Tercero: Tal interpretación prima la aplicación de lo acordado en convenio colectivo, reconoce la
primacía de la autonomía de las partes plasmada en la negociación colectiva sobre la regulación legal
ajena a dicha voluntad y que únicamente debe ser aplicada en defecto de aquella. Si hay pacto
expreso, contenido en el Convenio Colectivo, que prevé la prórroga de la ultraactividad hasta que se
alcance un nuevo convenio, se aplica dicho pacto y no la pérdida de vigencia del convenio prevista en
la norma, aplicable en defecto de pacto.
Cuarto: La aplicación preferente de los convenios colectivos resulta de los compromisos
internacionales adquiridos por España, esencialmente Convenios de la OIT y regulación de la Unión
Europea.
Entre los primeras podemos destacar el Convenio 98 de la OIT (LA LEY 13/1949), ratificado, por
España el 20 de abril de 1977, en cuyo artículo 4 se establece: "Deberán adoptarse medidas
adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario para estimular y fomentar entre
los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con
objeto de reglamentar por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo".
Por su parte, la Carta Social Europea, en su artículo 6 establece: "Derecho de negociación colectiva.
Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de negociación colectiva, las Partes se comprometen:
1. a favorecer la consulta paritaria entre trabajadores y empleadores;
2. a promover, cuando ello sea necesario y conveniente, el establecimiento de procedimientos de
negociación voluntaria entre empleadores y organizaciones de empleadores, por una parte, y
organizaciones de trabajadores, por otra parte, con objeto de regular las condiciones de empleo por
medio de convenios colectivos;
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3. a fomentar el establecimiento y la utilización de procedimientos adecuados de conciliación y
arbitraje voluntarios para la solución de conflictos laborales".
Quinto: el artículo 37 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) reconoce la fuerza vinculante de los
convenios colectivos. Dicho precepto ha sido examinado por el TC, entre otras en STC 58/1985 (LA
LEY 422-TC/1985) , de 30 de abril (LA LEY 422-TC/1985) , en la que señala lo siguiente: "De otra
parte la garantía constitucional de la fuerza vinculante implica, en su versión primera y esencial, la
atribución a los Convenios Colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido
normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en sus ámbitos de
aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar
el complemento de voluntades individuales. Por ello, resulta del todo ajeno a la configuración
constitucional de la negociación colectiva la exigencia de una aceptación individual de lo pactado,
con independencia de que la práctica, como sucede en ocasiones, haga aconsejable la participación
de los propios afectados en la negociación colectiva a través de las fórmulas que los negociadores
decidan y sin que, en ningún caso, puedan considerarse como jurídicamente condicionantes del
Convenio o se las pueda asignar efectos integrativos en lo que concierne a la eficacia propia del
pacto".
Sexto: La voluntad de las partes al firmar el III Convenio Colectivo aparece clara al disponer en su
artículo 1.3, último inciso: "Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, denunciado el
convenio y finalizado el periodo de vigencia restante o el de cualquiera de sus prórrogas,
permanecerán vigentes las cláusulas normativas del convenio hasta tanto no se produzca la entrada
en vigor del convenio que haya de sustituir al presente". Los firmantes del convenio quisieron
expresar, de forma indubitada, su voluntad de que el convenio no perdiera vigencia, a pesar de haber
sido denunciado, hasta que no entrase en vigor uno nuevo que le sustituyera. Decimos que es clara
la voluntad de las partes porque, en otro caso, tal cláusula hubiera resultado superflua, ya que la
regulación entonces vigente - FD de derecho quinto 2 a), artículo 86.3 ET (LA LEY 1270/1995)-
disponía que: "Denunciado el Convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, perderán vigencia
sus cláusulas obligacionales. La vigencia del contenido normativo del Convenio, una vez concluida la
duración pactada, se producirá en los términos que se hubieran establecido en el propio Convenio. En
defecto de pacto se mantendrá en vigor el contenido normativo del Convenio". Por lo tanto, si no
hubiese sido la voluntad inequívoca de las partes que el convenio mantuviera su vigencia una vez
denunciado, podían haberse limitado a no pactar nada, en cuyo caso, por mor de lo dispuesto en el
artículo 86.3 ET (LA LEY 1270/1995), el contenido normativo se mantenía en vigor. Al haber pactado
expresamente que el Convenio no pierde vigencia, a pesar de haber sido denunciado, está clara la
voluntad de los firmantes del Convenio.
SÉPTIMO.- 1.- No empece tal conclusión el contenido de la DT Cuarta de la Ley 3/2012 (LA LEY
12140/2012), ya que la misma se limita a establecer una regla para determinar el "dies a quo" del
cómputo del plazo de un año, para los convenios denunciados con anterioridad a la entrada en vigor
de dicha Ley, pero no altera las reglas de vigencia de los convenios, contenidas en el artículo 86 ET
(LA LEY 1270/1995).
2.- No cabe considerar que el hecho de que el legislador, tal y como consigna en la exposición de
motivos de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012), trate con la reforma de evitar la petrificación de los
convenios colectivos, suponga que haya de interpretarse el precepto examinado en la forma
propugnada por el recurrente. En primer lugar una exposición de motivos no es una norma, aunque
pueda ayudar, en alguna ocasión -cuando la norma no es clara- a interpretar la misma, por lo que no
cabe invocarla para propugnar una determinada interpretación del precepto. En segundo lugar, el
legislador también quiere favorecer la negociación colectiva y no el vacío de regulación convencional.
Por último, la "petrificación" del convenio puede evitarse acudiendo a los mecanismos de
"descuelgue" regulados en el artículo 82 ET (LA LEY 1270/1995).
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OCTAVO.- Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado, sin que proceda la
imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.2 LRJS (LA LEY
19110/2011).
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación letrada de AIR NOSTRUM,
Líneas Aéreas del Mediterráneo SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional el 23 de julio de 2013, en el procedimiento número 205/2013 (LA LEY
109879/2013), seguido a instancia del SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LÍNEAS AÉREAS
(SEPLA) contra la citada recurrente, sobre conflicto colectivo. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin
costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia, con la certificación y
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON ANTONIO V.
SEMPERE NAVARRO A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN
233/2013.
Dispone el artículo 260.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) que quien disienta de la mayoría en la votación
para fallar los asuntos conocidos por el Tribunal podrá "formular voto particular, en forma de
sentencia, en la que podrán aceptarse, por remisión, los puntos de hecho y fundamentos de derecho
de la dictada por el Tribunal con los que estuviere conforme".
MOTIVACIÓN
El debate suscitado por el recurso de casación 233/2013 es de pura interpretación normativa, por lo
que la opinión de la Sala posee especial relevancia. De ahí que la deliberación haya sido intensa y la
sentencia aporte numerosos argumentos para cimentar su posición.
Existe un aspecto, sin embargo, en el que la divergencia sobre el alcance del artículo 86.3 ET (LA LEY
1270/1995) ha sido insalvable. Siendo por completo aislada mi tesis, he cedido incondicionalmente a
la opinión de la mayoría, sin ánimo de trasladar ad extra la disparidad de posiciones sostenidas. Sin
embargo, el resto de componente de la Sala me ha encarecido que dé forma de Voto Particular (VP) a
la postura defendida a fin de que quede constancia escrita y formal de ella, para mayor
enriquecimiento del debate y público conocimiento de lo acaecido.
De este modo, si la expresión de una tesis minoritaria siempre se realiza con respeto a la
mayoritaria, en el presente caso ese sentimiento aparece especialmente resaltado.
En concordancia con ello, expongo seguidamente las consideraciones jurídicas en que se basa mi
discrepancia, con la mayor claridad y concisión de que he sido capaz.
Por remisión, se asumen los antecedentes de hecho que recoge la sentencia objetada.
PRIMERO
A QUINTO.- Remisión.
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El contenido de los cinco primeros Fundamentos de Derecho del presente VP se corresponde con los
de la sentencia a que se anexa.
SEXTO.- Alcance del último párrafo del artículo 86.3 ET (LA LEY 1270/1995)
El meollo de la distinta posición sostenida en este VP obedece a la interpretación acogida de lo
dispuesto en el tramo final por el artículo 86.3 ET (LA LEY 1270/1995), concretamente en su pasaje
alusivo al "pacto en contrario".
1. Tesis del recurso
El recurrente alega que el artículo 86.3 del ET (LA LEY 1270/1995), en la redacción dada por la Ley
3/2012, de 6 de julio (LA LEY 12140/2012), introduce la exigencia de un pacto expreso y "en
contrario" para evitar la finalización de la vigencia ultra activa después de transcurrido el año de
vencido el convenio, ya que es en ese momento cuando se constata la ineficacia del proceso
negociador.
Continúa razonando que, de no seguirse esa interpretación, todos los convenios anteriores a la
reforma que contuvieran pactos sobre ultraactividad quedarían excluidos ahora y siempre de la
necesidad de pactar, en contrario de la limitación introducida en dicha ultraactividad, por lo que la
reforma de la negociación colectiva, en este concreto extremo, solo sería aplicable a aquellos
convenios que nada hubieran pactado.
2. Acogimiento de la censura denunciada en el recurso.
Prescribe el art. 86.3 ET (LA LEY 1270/1995) que transcurrido un año desde la denuncia del convenio
colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, decae su vigencia,
pero advierte que ello sucede "salvo pacto en contrario".
Esta locución abre dos posibles interpretaciones: 1ª) La suficiencia de cualquier pacto, anterior o
posterior a la denuncia o expiración del término inicial del Convenio, que contemple una duración
superior (incluso indefinida) al periodo anual de ultraactividad dispositivamente previsto en la norma.
En particular, esta tesis implicaría la validez de las previsiones que al respecto pudieran establecerse
en el propio Convenio vencido. 2ª) La exclusiva admisibilidad, a estos efectos, del pacto producido
con posterioridad (o de forma coetánea) a la denuncia o fin del periodo inicial de aplicación del
Convenio.
Lo aquí sostenido es que la previsión contenida en el propio convenio no puede considerarse un
"pacto en contrario" por razones gramaticales, lógicas, históricas y teleológicas. El art. 86.3 ET (LA
LEY 1270/1995) lleva a la conclusión de que ese eventual acuerdo debe alcanzarse y plasmarse en un
instrumento normativo distinto al propio convenio (denunciado), y en un momento posterior.
Seguidamente se enmarca y desarrolla esa posición.
3. La adecuación constitucional.
Lejos de resultar ajena a las exigencias de nuestra Constitución, la interpretación que se acoge quiere
alinearse por completo con la misma. En este sentido se han tenido muy presentes, por mandato del
artículo 5o LOPJ (LA LEY 1694/1985), los razonamientos de la STC 8/2015, de 22 de enero (LA LEY
341/2015), precisamente al enjuiciar varios preceptos de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012)
referidos al régimen de los convenios colectivos; en ella se explica lo siguiente:
Estando encomendada al legislador la garantía del derecho a la negociación colectiva laboral (art. 37.1
CE (LA LEY 2500/1978)), el examen de los motivos de este recurso de inconstitucionalidad ha de
partir, necesariamente, de que nos encontramos ante «un derecho esencialmente de configuración
legal» (STC 85/2001, de 26 de marzo (LA LEY 8786/2001), FJ 5), siendo la ley la que ha de concretar
y desarrollar, tanto su contenido como los presupuestos para su ejercicio (STC 208/1993, de 28 de
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junio (LA LEY 2355-TC/1993), FJ 3). En «la configuración legal del ejercicio del derecho a negociar»
(STC 224/2000, de 2 de octubre (LA LEY 11301/2000), FJ 4), el legislador goza de un amplio margen
de libertad para delimitar, como Derecho necesario, aspectos de la estructura, contenido, alcance y
límites de la negociación colectiva, en razón de la superior posición que ocupa la ley en la jerarquía
normativa. No hay que descuidar, de un lado, que el reconocimiento constitucional del derecho a la
negociación colectiva no conlleva el desapoderamiento normativo del Estado para regular los aspectos
básicos de su ejercicio, y, de otro, que el principio de autonomía colectiva puede presentar
excepciones siempre y cuando la limitación que suponga esté justificada (STC 11/1981, de 8 de abril
(LA LEY 6328-JF/0000) FJ 24). Por esta razón, la Ley «puede desplegar una virtualidad limitadora de
la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas
materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva» (STC 59/1985 (LA LEY 60685-
NS/0000), de 30 de abril, FJ 3).
La Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) no diseña un modelo cerrado de relaciones laborales, ni
más concretamente, de negociación colectiva, correspondiéndole al legislador estatal, en el ejercicio de
las funciones que la propia Constitución le confiere, configurar el que considere más idóneo en cada
momento (STC 11/1981, de 8 de abril (LA LEY 6328-JF/0000), FJ 7), eligiendo entre las distintas
alternativas posibles la que estime más adecuada, no solo para alcanzar los objetivos que aquélla le
impone, sino también para adoptar las medidas precisas que garanticen su realización. De todo ello se
deduce la habilitación al legislador estatal para realizar su conceptuación jurídica en cada momento,
entre diferentes alternativas, en atención a las circunstancias económicas subyacentes y a las
necesidades sociales a las que se pretenda dar cobertura. El constituyente no quiso definir el modelo
de relaciones laborales aplicable, ni tampoco restringir la acción del legislador más allá de los límites
explícitos que le ha impuesto, dejándole un importante ámbito de posibilidades para configurar el
citado modelo y para articular cada institución que lo integre, no sólo como un instrumento de su
desarrollo, sino también como un vehículo a través del cual alcanzar los fines que la Constitución le
impone [en el mismo sentido, aunque con relación a la definición del modelo de sistema tributario
aplicable, STC 19/2012, de 15 de febrero (LA LEY 16627/2012), FJ 3 c)j
De la evolución legislativa que ha experimentado el modelo de relaciones laborales a lo largo de estos
últimos treinta años, se puede extraer una clara conclusión: cada norma que lo ha modulado
representa una opción legislativa diferente como un instrumento al servicio de una concreta política
económica y social del Gobierno y Parlamento de cada momento, respecto de la cual no es suficiente
la mera discrepancia política para destruir su presunción de constitucionalidad (STC 19/2012, de 15 de
febrero (LA LEY 16627/2012), FJ 3). No es función de este Tribunal enjuiciar si las soluciones
adoptadas en la Ley impugnada son las más correctas técnicamente, o si constituye la más oportuna
de entre las distintas alternativas posibles para la consecución de los fines pretendidos, sino
únicamente si se ajustan a los mandatos, reglas y principios que la Constitución impone, por lo que
«[n]o resulta ocioso reiterar que toda opción legislativa, por discutible que para algunos pueda ser,
resulta admisible desde el punto de vista constitucional siempre que respete las reglas que la
Constitución establece» (STC 20/2013, de 31 de enero (LA LEY 466/2013), FJ 3). En suma, «no
corresponde a este Tribunal interferirse en el margen de apreciación que corresponde al legislador
democrático ni examinar la oportunidad de la medida legal para decidir si es la más adecuada o la
mejor de las posibles, sino únicamente examinar si la decisión adoptada es plenamente irrazonable o
carente de toda justificación o, por el contrario, entra dentro del margen de configuración del que
goza en ejercicio de su libertad de opción» (STC 17/2013, de 31 de enero (LA LEY 1624/2013), FJ
11). 3.
En síntesis y enlazando con la cuestión aquí indagada, puede afirmarse que: a) El legislador posee un
amplio margen de maniobra para determinar la vigencia temporal del convenio, b) El derecho a la
negociación colectiva puede embridarse o limitarse por la norma estatal, c) No hay un único modo de
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entender la virtualidad temporal del convenio ya vencido, d) La solución al dilema sobre el art. 86.3
ET (LA LEY 1270/1995) ha de resolverse con arreglo a los parámetros hermenéuticos habituales.
4. Estructura del artículo 86.3 ET (LA LEY 1270/1995).
Tras su redacción mediante la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012), e l artículo 86.3 ET (LA LEY
1270/1995) está desglosado en cuatro párrafos, a cuyo través se aborda la situación generada por el
fin del periodo de vigencia de un convenio. Este bloque normativo se despliega una vez que se han
sentado algunas reglas de suma importancia:
· Principio autonomista en orden a la determinación de la duración del convenio (no hay mínimos o
máximos, tampoco se impone el mismo ámbito temporal para todo el contenido).
· Principio autonomista en orden a la posible revisión del convenio, en cualquier momento de su
vigencia.
· Regla supletoria respecto de las consecuencias de que transcurra la vigencia prevista sin que haya
mediado denuncia (el convenio se prorroga "de año en año").
Esas previsiones (contenidas en los números 1 y 2 del artículo 86 ET (LA LEY 1270/1995)) muestran
la prudencia con que la Ley desea abordar el problema referido a la desaparición del convenio: solo
acaece cuando haya transcurrido el tiempo querido por sus negociadores, no lo hayan revisado para
ampliar su vigencia y alguna de las partes legitimadas lo haya denunciado.
Presuponiendo todo lo anterior, ¿qué sucede si ha mediado la denuncia del convenio cuya vigencia
temporal (inicial o prorrogada) ya concluyó? La respuesta anida en los cuatro párrafos del artículo
86.3 ET (LA LEY 1270/1995):
· Regla (general) primera: principio autonomista. "La vigencia del contenido normativo del
Convenio, una vez concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen
establecido en el propio Convenio ".
· Regla (especial y dispositiva) segunda: conservación durante las negociaciones. "Durante
las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su
vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la
vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos
parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de
adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la
actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen".
· Regla (tercera e imperativa) para topar la vigencia provisional del convenio: "Mediante los
acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, se deberán
establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las
discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un
acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el
laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y solo será recurrible
conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91. Dichos acuerdos
interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje,
expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión
negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las
partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al
procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio’’.
· Regla (imperativa cuarta) estableciendo el máximo de vigencia en ultra actividad:
"Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo
convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto contrario, vigencia y se aplicará si lo
hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación".
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Lo que quiere indicarse con esa reproducción ordenada de la norma principal es que el último de los
párrafos (aquí identificado como regla cuarta) solo posee sentido si añade algo diverso al primero (la
regla general). Si en el párrafo primero ya se ha atribuido al convenio colectivo la facultad de
disciplinar el modo en que seguirá aplicándose (o no) una vez que haya terminado su vigencia y
mediado denuncia, ¿para qué añadir lo mismo en la regla cuarta?
Sin la debida claridad y con locución anfibológica, lo que se piensa es que los cuatro párrafos del
precepto examinado describen una progresión no solo temporal sino también intervencionista. El
legislador desea establecer un tope máximo de vigencia "ultra activa": no más de un año tras la
denuncia del convenio; si se desea prorrogar sus efectos será necesario un acuerdo posterior al
propio convenio (y al acto de denuncia); un acuerdo (con las mayorías representativas actualizadas)
que renueve la voluntad de aplicar lo pactado tiempo atrás.
La regla principal (libertad de pactos) ha de compatibilizarse con las especiales (que los limitan). Tal
parece la manera natural de aprehender la finalidad y alcance del cuarto párrafo. Estamos ante norma
de orden público, que se impone sea cual sea la voluntad inicial de las partes al suscribir el convenio
colectivo.
5. Argumentos para sostener la interpretación postulada.
A partir de ese entendimiento de la norma (imposibilidad de considerar las previsiones sobre
ultraactividad contenidas en el propio convenio colectivo como un "pacto en contrario") puede
comprobarse que la conclusión concuerda con la idea de que tendría poco sentido que la Ley 3/2012
(LA LEY 12140/2012) hablase de otorgar una solución al problema de la ultraactividad indefinida y se
pusiera en manos de los propios convenios la posibilidad de reproducir la situación de partida. Sin la
debida claridad y al margen del juicio que ello merezca, la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012) quiso
establecer un tope a la vigencia del convenio colectivo ya vencido y denunciado, extrayendo esa
materia del régimen general autonomista.
De este modo, el convenio desaparece (entrando en juego el de ámbito superior, si existe) una vez
transcurrido un año desde su denuncia. Si quiere evitarse que así suceda hace falta un pacto
sobrevenido, no pudiendo servir a tales efectos la previsión contenida en el propio convenio
colectivo. Lo que puede hacer el convenio, claro, es pactar una duración tan amplia como quiera,
pero no prolongar la misma más allá de doce meses cuando haya transcurrido la fijada y mediado
denuncia. No se trata de limitar la libertad para pactar el ámbito temporal del convenio, sino de
acotar el término de la vigencia ultra activa. En este sentido, resulta clarificadora la referencia que a
esta cuestión se realiza en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012):
"Finalmente, con el fin de procurar también una adaptación del contenido de la negociación colectiva a
los cambiantes escenarios económicos y organizativos, se introducen cambios respecto a la aplicación
del convenio colectivo en el tiempo. Se pretende, en primer lugar, incentivar que la renegociación del
convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio, como
situación que resulta a veces conflictiva y que no facilita un proceso de renegociación sosegado y
equilibrado. Pero, además, para cuando ello no resulte posible, se pretende evitar una petrificación de
las condiciones de trabajo pactadas en convenio v que no se demore en exceso el acuerdo
renegociador mediante una limitación temporal de la ultraactividad del convenio a un año".
El análisis de la tramitación parlamentaria de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012) (que introdujo la
regulación actualmente vigente) refuerza igualmente esta conclusión. La redacción actual del artículo
86.3 ET (LA LEY 1270/1995) procede de la aceptación de la enmienda n° 6, cuya justificación expone
que "esta medida dotaría a las empresas de mayor flexibilidad en la toma de decisiones y limitaría la
posibilidad de que las partes no lleguen a un acuerdo como estrategia para mantener derechos del
convenio denunciado". La enmienda fue aprobada (por 25 votos a favor, 15 en contra y 4
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abstenciones) en el Seno de la Comisión de Empleo y Seguridad Social (actuando con competencia
legislativa plena) en sesión de 24 de mayo de 2012. Las intervenciones de los Grupos Parlamentarios
en esa Comisión muestran igualmente que los legisladores tenían en mente esta interpretación; por
ejemplo, el Grupo mayoritario (el Popular) manifiesta la aceptación literal de la enmienda por
permitir una mayor flexibilidad en la toma de decisiones; el principal grupo de la oposición (el
Socialista) entiende que se ponen demasiados límites a la fijación libre de la duración de los
convenios, señalando que "por vía transaccional hay un nuevo ajuste en relación con la ultraactividad
al reducir de dos a un año el periodo en que forzosamente se pierde la vigencia de las cláusulas de
los convenios colectivos". Es decir, en la gestación del precepto se presuponía que la Ley incorporaba
un tope de iuscogens que los convenios no podrían superar.
En suma: tanto la interpretación lógico-sistemática de la norma (su ubicación, sus antecedentes
inmediatos) cuanto sus precedentes (respecto de los que desea distanciarse) como la finalidad
(evidenciada por la exposición de motivos) o génesis (el debate parlamentario) inclinan a sostener
una interpretación acorde con la postulada en el primer motivo del recurso presentado por la
empresa.
6. Argumentos específicos para los convenios anteriores a la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012)
Lo expuesto en párrafos precedentes es válido para todo convenio colectivo, con independencia del
momento en que se concluya. Para los preexistentes a la fecha de entrada en vigor de la Ley 3/2012
(LA LEY 12140/2012) debe añadirse una reflexión adicional.
La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012) complementó las reglas del
artículo 86.3 ET (LA LEY 1270/1995) al disponer que en los convenios colectivos que ya estuvieran
denunciados a fecha 7 de julio de 2012 el plazo de un año empezaría a computarse a partir de
entonces.
Esta previsión despeja las dudas acerca de dónde se sitúa el dies a quo para el cómputo del plazo de
un año y, desde luego, no altera las reglas de vigencia del 86.3 ET (LA LEY 1270/1995) sino que
refuerza la interpretación general que al mismo cuadra, en los términos ya expuestos. Establece con
toda claridad el tope de doce meses(desde el 7 de julio de 2012) para que las partes alcancen un
nuevo acuerdo (o se dicte un laudo), con la consecuencia de que, de no hacerlo (es decir, de no
llegar a él), el viejo convenio pierda vigencia, en cuyo caso la unidad de negociación se subsume en
otra de ámbito superior (si existe) o desaparece. Ello, al margen de que resurja si se pone en marcha
un nuevo procedimiento para negociar un convenio con arreglo a las previsiones generales.
Adicionalmente, aunque se admitiera (al contrario que en este Voto) que la posibilidad de llevar la
ultra actividad más allá de los doce meses está en manos del propio convenio, resulta difícil admitir
que eso valga también para aquellos negociados (como el aquí examinado) cuando las limitaciones
de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012) eran inexistentes. La Disposición Transitoria, por lo demás,
no establece salvedad específica para la validez de cláusulas con ultra actividad ilimitada, lo que bien
podría haber hecho; esa ausencia, muy probablemente, obedece al propósito legislativo expuesto en
la exposición de motivos: evitar la petrificación de las condiciones de trabajo y posibilitar una mayor
adaptación del convenio a la realidad coetánea.
La Ley reconoce y preserva la primacía de la autonomía colectiva porque, precisamente, deja a salvo
el pacto en contrario; un pacto en contrario conforme a lo expuesto más arriba: tras la denuncia del
convenio. Pero en el sistema de fuentes del 3.1 ET, como no podía ser de otra manera en un régimen
democrático y constitucional, la ley ocupa el primer lugar y no parece que, respeto de este concreto
extremo, tengan Incidencia alguna el artículo 37 CE (LA LEY 2500/1978), el Convenio 98 OIT, la
Carta Social Europea o, desde luego, el propio contenido del CC que, como tal, ya había perdido su
vigencia.
SÉPTIMO.- Estimación del recurso.
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En su demanda, el Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas (SEPLA) formula una petición que,
siendo estimada, conduce a la ilimitada vigencia temporal del convenio colectivo suscrito en 2003 y
prorrogado hasta diciembre de 2010. La Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012) (arts. 86.3 y DTr. 4a)
entendió que situaciones como la descrita no debían seguir prolongándose y concedió un plazo de
doce meses para reconducirlas. Transcurrido el mismo (8 julio de 2012) sus cláusulas perdieron
vigencia, por lo que la demanda debía haberse desestimado, tal y como el recurso de la empleadora
postula; en consecuencia, debiera anularse la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional.
Asimismo, debe hacerse constar que cuanto en este VP se expone está presuponiendo que nos
encontramos ante un convenio colectivo ajustado a las previsiones del Título III del Estatuto de los
Trabajadores; los convenios "dirigidos a un grupo de trabajadores con perfil profesional específico" a
los que alude el vigente art. 87.1 ET (LA LEY 1270/1995) no poseían una regulación como la actual
en las fechas en que se negoció y prorrogó el presente, por lo que bien pudiera haberse cuestionado
si realmente estamos ante este tipo de convenio o no. Sin embargo, estando ausente del debate
casacional esa cuestión, resultaría inadecuado su estudio de oficio.
En fin, respecto de las consecuencias de que un convenio estatutario haya perdido su vigencia sin
que exista otro de ámbito superior, habríamos de aplicar el criterio sostenido en la STS de 22
diciembre 2014 (rec. 264/2014 (LA LEY 185910/2014)).
Madrid, a 17 de marzo de 2015
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SENTENCIA 5
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Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 20 Mar.
2015, Rec. 699/2014
Ponente: Arastey Sahún, María Lourdes.
LA LEY 32302/2015
CONTRATOS TEMPORALES PARA OBRA O SERVICIO. DESPIDO IMPROCEDENTE. Extinción
del contrato justificada en la finalización de la contrata y celebración de una nueva entre
las mismas partes para la misma actividad sin solución de continuidad. La nueva
adjudicación del servicio a la misma empresa impide la concurrencia de causa de
extinción. En caso de alterarse las exigencias de la actividad -que no es el caso- se
estaría ante un distinto escenario, no de la expiración del contrato de trabajo por
finalización de la obra o servicio, sino ante una eventual necesidad de reorganización de
la plantilla susceptible de ser gestionada por la empresa a través de otros mecanismos
legales de flexibilización o extinción, si se entiende que se reúnen los requisitos para
ello.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por el trabajador contra la sentencia del TSJ Madrid, y casando y anulando la
sentencia impugnada resuelve el debate en suplicación y declara la improcedencia del
despido con los efectos inherentes a dicha declaración.
En Contra: EMPRESA.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil quince.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por la letrada Sra. Martín Gorriz en nombre y representación de D.
Sabino contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 5253/12 (LA LEY 29471/2013)
interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº
6 de Madrid , en autos núm. 201/12 seguidos a instancias del ahora recurrente contra
MANTENIMIENTO, AYUDA A LA EXPLOTACION Y SERVICIOS SA sobre despido.
Ha comparecido en concepto de recurrido MANTENIMIENTO, AYUDA A LA EXPLOTACION Y SERVICIOS
SA representado por la letrada Sra. Martínez López.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
PRIMERO.- Con fecha 18-05-2012 el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid dictó sentencia , en la que
se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El demandante, D. Sabino , mayor de edad,
comenzó a prestar servicios para la empresa MANTENIMIENTOS, AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y
SERVICIOS, SA, dedicada a la actividad de Servicios, el 02/01/2006, con categoría de Mozo
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Especialista-Almacén y salario de 1.321,69 euros brutos mensuales con inclusión de parte
proporcional de pagas extras, en virtud de contrato de trabajo para obra o servicio determinado a
tiempo completo, en cuya cláusula Sexta se hizo constar que se celebraba para la realización de la
obra o servicio: "MANTENIMIENTO DELEGACIÓN DE GOBIERNO". 2º.- Mediante carta notificada al
demandante el 12/12/2011, se le notificó que el 31/12/2012 se extinguía su contrato. El tenor de
dicha carta fue el siguiente: "Muy Sr. nuestro: Por medio del presente escrito ponemos en su
conocimiento que con efectos del día 31/12/11, se extinguirá el contrato de trabajo que tiene
formalizado con esta Empresa, a causa de la llegada a su vencimiento del contrato mercantil
establecido entre MAESSA y su cliente DELEGACION DEL GOBIERNO DE MADRID para el "Servicio de
mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones y edificios de la Delegación de Gobierno
de Madrid", a cuya vigencia está asociado el objeto y duración del citado contrato de trabajo. El
importe de su liquidación le será hecho efectivo en nuestras oficinas donde al tiempo se le hará
entrega del Certificado de Empresa para que pueda acogerse al Seguro de Desempleo, en el caso de
que reúna los requisitos legales necesarios. Sirva el mismo como preaviso al vigente contrato de
trabajo firmado entre Ud. y esta Empresa. A los solos efectos de su notificación, sírvase firmar el
recibí de la presente comunicación. Atentamente." Con la liquidación del contrato la empresa abonó
al actor 2.032,91 euros en concepto de "Indemnización Vto Contrato". 3º.- La empresa demandada
había venido suscribiendo prorrogas anuales al contrato suscrito con la Delegación del Gobierno en
Madrid que tenía por objeto el "Servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de las
instalaciones y edificios de la Delegación del Gobierno en Madrid", cuyo importe para los años 2010
y 2011 ascendió a 580.048,50 euros mas IVA, siendo cubierto dicho servicio por 21 trabajadores. En
Diciembre de 2011, se modificó contrato de servicio, pasando a tener por objeto el "Mantenimiento
de las instalaciones y edificios de la Delegación del Gobierno en Madrid (meses de enero y febrero de
2012), con un presupuesto total de 49.787,50 euros mas IVA, estando prevista la cobertura del
servicio, en el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación, por un jefe de equipo, un
electricista Oficial 1ª, un frigorista Oficial 1ª y siete mozos, con la exigencia de que cinco de ellos
tuvieran carné de conducir y al menos dos de ellos deberían haber realizado un curso de sustancias
tóxicas. En febrero de 2012 se formalizó un nuevo contrato de servicio, de las mismas características
del anterior, con vigencia desde el 01/03/2012 hasta el 31/12/2012, con un presupuesto total de
210.963,98 euros más IVA. 4º.- El actor carece de permiso de conducción en España y no consta que
haya realizado ningún curso sobre sustancias tóxicas. 5º.- El demandante no ostentó en ningún
momento la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. 6º.- La papeleta de
conciliación se presentó ante el SMAC el 10/01/2012, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin
avenencia el 26/01/2012."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta
por D. Sabino , contra MANTENIMIENTO, y AYUDA A LA EXPLOTACION y SERVICIOS SA, debo
absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra."
SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Sabino ante la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 6-03-2013 , en la que
consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la
representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2012 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , en autos nº 201/12, seguidos a instancia de Sabino contra
MANTENIMIENTO, AYUDA A LA EXPLOTACION Y SERVICIOS SA, en reclamación por despido,
confirmando la misma."
TERCERO.- Por la representación de D. Sabino se formalizó el presente recurso de casación para la
unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 27/02/2014. Se aporta como sentencia
contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Madrid de 28 de mayo de
2012 (R-631/12 ) (LA LEY 87250/2012).
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CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 27-06-2014 se admitió a trámite el presente
recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de
la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.
QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el
sentido de desestimar el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon
conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12/03/2015, fecha en que tuvo lugar.
PRIMERO.- 1. La sentencia recurrida confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de
Madrid, de 18 de mayo de 2012 (autos 201/2012), que había desestimado la demanda de despido del
trabajador.
Según resulta de los hechos probados antes transcritos, el demandante venía prestando servicios
para la demandada desde el año 2006 mediante contrato temporal para obra o servicio determinado,
definidos como "mantenimiento Delegación de Gobierno", hasta que la empresa comunica la
extinción del contrato con fecha 31 de diciembre de 2011 por terminación de la contrata. La empresa
era adjudicataria del servicio de "mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones y
edificios de la Delegación de Gobierno de Madrid", mediante contrato con la Delegación del Gobierno
que había sido objeto de sucesivas prórrogas. En diciembre de 2011 se modificó tal contrato
manteniendo el mismo objeto, para los meses de enero y febrero de 2012, y a partir de marzo de
2012 se formalizó nuevo contrato con las mismas características hasta el 31 de diciembre de 2012
(Hecho probado tercero, tal y como resulta de la modificación operada en sede de suplicación).
2. La sentencia recurrida, pese a aceptar la modificación fáctica indicada, sostiene que la celebración
de un nuevo contrato con la Administración adjudicante del servicio justifica la extinción contractual,
"aunque el tronco de la actividad de mantenimiento sea el mismo", poniendo de relieve que, pese a
esa identidad, cambia la denominación y los requerimientos de los operarios que se necesitan.
3. Recurre el trabajador en casación para unificación de doctrina sosteniendo que no ha habido
finalización de la contrata sobre la que se apoyaba el contrato de trabajo temporal. A los efectos del
art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (LRJS (LA LEY
19110/2011) ) aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la misma Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 28 de mayo de 2012 (rollo 631/2012 ).
En ella se confirma la sentencia del Juzgado que había declarado improcedente el despido. Se trataba
de un trabajador contratado para obra o servicio determinado en conexión con la contrata, a cuya
finalización se le extingue el contrato, pese a que, sin solución de continuidad, se celebra con la
misma contratista una nueva contrata para la realización del mismo servicio.
4. Concurre la identidad necesaria para la unificación doctrinal, puesto que en ambos casos se
produce la extinción del contrato de trabajo temporal por finalización de la contrata y, no obstante, se
celebra nueva contrata entre las mismas partes para la misma actividad. Se trata en los dos
supuestos de decidir si cabe la extinción del contrato para obra o servicio determinado cuando en la
práctica tiene lugar la prosecución de esa actividad, aunque sea a titulo de una nueva adjudicación de
la contrata. Y, ante tal planteamiento, mientras la sentencia recurrida sostiene que el mero cambio de
contrata -con las matizaciones que en la nueva contratación se puedan introducir- justifica la
terminación del contrato de trabajo, la sentencia de contraste concluye que la nueva adjudicación del
servicio a la empresa demandada impide considerar la concurrencia de la causa de extinción. En
suma, pues, las sentencias comparadas contienen doctrina contradictoria.
SEGUNDO.- 1. Sobre la delimitación del objeto del contrato de trabajo de duración determinada para
obra o servicio hemos acogido una acepción genérica que nos ha llevado a estimar que cabe ese tipo
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de contrato cuando la empresa tiene una necesidad de trabajadores temporales limitada y
concretamente definida en el momento de contratar, circunstancias conocidas por las partes que
saben que existe un límite temporal para el desarrollo de una actividad identificable por si misma. Se
trata de un contrato temporal cuya duración depende del cumplimiento de un plazo que normalmente
es indeterminado, lo que supone que al tiempo de firmarse el contrato se sabe que es de duración
determinada, pero se ignora cuando se extinguirá, pues ello dependerá de la ejecución del encargo
recibido de un tercero y de la voluntad de este, de si decide mantener o renovar su encargo. El art.
15. 1 a) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) (ET ) establece un contrato sujeto a
plazo resolutorio sujeto a un límite temporal cierto, aunque sea incierta su duración concreta. De ahí
que tal contratación temporal sólo se autorice en atención a que la empresa contratante necesita
temporalmente de trabajadores para atender una actividad concreta, determinada y con autonomía y
sustantividad propias, razón por la que se vincula la duración del contrato a la subsistencia de la
necesidad que se atiende con él (véanse al respecto nuestras STS/4ª de 17 y 18 junio 2008 -rcud.
4426/2006 y 1669/2007 -).
En las sentencias citadas, así como en las STS/4ª de 23 septiembre 2008 (LA LEY 158428/2008)
(rcud. 2126/2007 ) y 28 abril 2009 (LA LEY 67386/2009) (rcud. 1419/2008), añadíamos que,
precisamente, por esa conceptuación del contrato para obra o servicio determinado, " cuando la
contrata o concesión que lo motiva se nova, renueva o es sustituida por otra posterior en la que el
objeto sigue siendo el mismo, el contrato de trabajo no se extingue por no haber transcurrido el
plazo pactado para su duración: la ejecución de la obra que lo motiva y la consiguiente desaparición
de la necesidad temporal de mano de obra que requiere la ejecución de la "obra o servicio" que la
empleadora se comprometió a realizar, objetivo que es el que, legalmente, autoriza una contratación
temporal que en otro caso no sería acorde con la norma. Así pues, en la modalidad contractual
estudiada cabe que se pacte un plazo resolutorio determinado o indeterminado, según las
circunstancias de la obra o servicio a ejecutar o de la concesión obtenida, aunque la mayoría de las
veces será difícil determinar la fecha exacta de la extinción. Pero lo que no será posible es que el
contrato determine ese plazo resolutorio en contra de la naturaleza de ese contrato y del objetivo
perseguido por la ley al admitirlo: cubrir una necesidad temporal de mano de obra que tiene una
empresa para ejecutar una obra o servicio temporalmente, en el sentido amplio que tiene esta
expresión. Por ello, mientras subsista esa necesidad temporal de empleados, mientras la empleadora
siga siendo adjudicataria de la contrata o concesión que motivó el contrato temporal, la vigencia de
este continua, al no haber vencido el plazo pactado para su duración, que por disposición legal debe
coincidir con la de las necesidades que satisface" .
2. Esta doctrina es reproducida por la propia sentencia recurrida y, sin embargo, opta por considerar
que concurría la causa de extinción vinculada a la naturaleza temporal del contrato de trabajo.
Es una conclusión que no podemos compartir porque precisamente la propia sentencia acepta la
revisión de hechos probados propuesta por el trabajador para declarar que en diciembre de 2011 de
modificó el contrato de servicio "siendo el mismo objeto". Ello basta para negar la concurrencia de la
terminación de la obra y, por tanto, de la llegada del término del contrato de trabajo, sin que a tal
negativa se opongan ni el hecho del cambio en la denominación de la actividad -meramente
descriptiva, sin significada diferenciación con la que se venía desarrollando-, ni el hecho de que las
ulteriores renovaciones de la contrata contuvieran precisiones sobre el número de la plantilla a
ocupar y sus características, pues se trataba de unos mínimos, exigidos por la Administración
contratante que, por ello, no impedían a la empresa satisfacer las necesidades con una mejora de la
plantilla destinada al servicio. Y, en todo caso, de alterarse las precisas exigencias de la actividad,
nos hallaríamos en un escenario distinto, que no es el de la expiración del contrato de trabajo por
finalización de la obra o servicio, sino ante una eventual necesidad de reorganización de la plantilla
susceptible de ser gestionada por la empresa a través de otros mecanismos legales de flexibilización
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o extinción, si entendía que reunía los requisitos para ello.
3. En consecuencia, entendemos que la sentencia se aparta de la jurisprudencia de esta Sala y
alcanza una solución no acomodada a Derecho.
TERCERO.- 1. El recurso debe estimarse y, consiguientemente, hemos de casar y anular la sentencia
recurrida y, resolviendo el debate que se planteó en suplicación, estimar el recurso de esa clase del
trabajador y, en suma, revocar la sentencia del Juzgado con estimación de la demanda. Ello comporta
la declaración de improcedencia del despido acordado el 31 de diciembre de 2012 con condena a la
empresa a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte por la
readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o por la indemnización al
mismo en la suma resultante de aplicar lo dispuesto en el art. 56.1 ET (LA LEY 1270/1995) y Disp.
Trans . 5ª del RDL 3/2012 (LA LEY 1904/2012) -indemnización de 45 días por año trabajado hasta la
entrada en vigor del último texto legal, y de 33 días por año desde dicha fecha- al salario que se
declara probado.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Sra.
Martín Gorriz en nombre y representación de D. Sabino contra la sentencia dictada el 6 de marzo de
2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº
5253/12 (LA LEY 29471/2013) . Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate
que se planteó en suplicación, estimamos el recurso del trabajador y, en suma, revocamos la
sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, con estimación de la demanda. Declaramos
improcedente el despido acordado el 31 de diciembre de 2012 con condena a la empresa,
MANTENIMIENTO, AYUDA A LA EXPLOTACION Y SERVICIOS SA, a que, en el plazo de cinco días
desde la notificación de esta sentencia, opte por la readmisión del trabajador en las mismas
condiciones anteriores al despido o por la indemnización al mismo en la suma resultante de aplicar lo
dispuesto en el art. 56.1 ET (LA LEY 1270/1995) y Disp. Trans . 5ª del RDL 3/2012 (LA LEY
1904/2012) -indemnización de 45 días por año trabajado hasta la entrada en vigor del último texto
legal, y de 33 días por año desde dicha fecha- al salario que se declara probado. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y
Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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SENTENCIA 6
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Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 21 Abr.
2015, Rec. 2261/2013
Ponente: Virolés Piñol, Rosa María.
LA LEY 139748/2015
PERSONAL LABORAL DE LA ADMINISTRACIÓN. CONTRATOS PARA OBRA O SERVICIO
DETERMINADO. Promotores-asesores de empleo que trabajan en el Servicio Andaluz de
Empleo en virtud de plan extraordinario. Confirmación de la sentencia que declaró la
improcedencia -que no nulidad- del cese por tener cualidad de indefinida la relación que
les une con la entidad pública. No ha lugar a la nulidad pretendida porque no era
necesario acudir al procedimiento de despido colectivo. Los ceses se realizaron al amparo
de la L 35/2010 y RDL 13/2010, y no por iniciativa del empresario.
interpuesto por la trabajadora y confirma la resolución dictada por el TSJ Andalucía,
sobre despido, y por ende la improcedencia y no nulidad del cese del que fue objeto la
empleada.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil quince.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de casación para la unificación de
doctrina interpuestos por el Letrado D. Francisco Manuel Sánchez Blancas, en nombre y
representación de Dª Zaida y Dª Amparo ; por el Letrado D. José María Corpas Ibáñez en nombre y
representación de D. Armando , Dª Clara , Dª Estibaliz , Dª Juliana , Dª Natividad , D. Demetrio , D.
Eusebio , Dª Sonia , D. Gustavo , Dª María Purificación , Dª Belen , Dª Elisenda , Dª Graciela y Dª
Maribel ; y por el Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación del SERVICIO
ANDALUZ DE EMPLEO contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Granada), de fecha 19 de junio de 2013, recaída en el recurso de suplicación nº 948/2013
(LA LEY 129357/2013) , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3
de Granada, dictada el 17 de diciembre de 2012 , en los autos de juicio nº 840/12 y acumulados
841/12 al 862/12 y 867 y 868/12, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Armando , Dª
Clara , Dª Estibaliz , Dª Juliana , Dª Bernarda , Dª Natividad , Dª Frida , D. Demetrio , D. Eusebio ,
Dª Marisa , Dª Sonia , Dª Salome , D. Gustavo , Dª María Purificación , Dª Araceli , Dª Delfina , Dª
Elisenda , Dª Graciela , Dª Laura , Dª Ofelia , Dª Teodora y Dª Adriana , Dª Zaida y Dª Amparo
contra el Servicio Andaluz de Empleo, sobre Despido.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.
PRIMERO.- Con fecha 17 de diciembre de 2012, el Juzgado de lo Social nº 3 de Granada, dictó
sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta
por D. Armando , Dª Clara , Dª Estibaliz , Dª Juliana , Dª Bernarda , Dª Natividad , Dª Frida , D.
Demetrio , D. Eusebio , Dª Marisa , Dª Sonia , Dª Salome , D. Gustavo , Dª María Purificación , Dª
Araceli , Dª Delfina , Dª Elisenda , Dª Graciela , Dª Laura , Dª Ofelia , Dª Teodora , Dª Adriana , Dª
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Zaida y Dª Amparo contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, declaro no haber a las pretensiones
deducidas en su contra.".
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"Primero.- Los actores han venido prestando servicios para al Servicio Andaluz de Salud, con la
categoría profesional de Titulado de Grado Medio, Grupo II, a jornada completa, el salario se
abonaba mensualmente mediante transferencia bancaria. El centro de trabajo era una de las sedes del
SAE el importe de la retribución mensual, incluida prorrata de pagas extras y media variable del
último año asciende para D. Armando con DNI N°- NUM000 , asciende a la suma de 2.301,05 €, Dª
Clara , mayor de edad con DNI N°- NUM001 , 2.404,97 €, Dª Estibaliz , con DNI N°- NUM002 ,
2.307.89 €, Dª Juliana , 2.472,77 €, Dª Bernarda , con DNI N°- NUM003 , 2.307,89 €, Dª Natividad ,
con DNI N°- NUM004 2.252,93 €, Dª Frida DNI N°- NUM005 , 2.301,05 €, D. Demetrio , DNI N°-
NUM006 , 2.362,85 €, D. Eusebio , DNI N°- NUM007 , 2.356,01 €, Dª Marisa , DNI N°- NUM008 ,
2.410,71 €, Dª Sonia , DNI N°- NUM009 , 2.365,85 €, Dª Salome , DNI N°- NUM010 , 2.252,93 €, D.
Gustavo , DNI N°- NUM011 , 2.301,05 €, Dª María Purificación , DNI N°- NUM012 , 2.301,05 €, Dª
Araceli , DNI N°- NUM013 , con jornada reducida por guarda legal de menor de un tercio de la
completa, 2.356,01 €, Dª Delfina , DNI N°- NUM014 , 2.417,81 €, Dª Elisenda , DNI N°- NUM015 ,
2.520,89 €, Dª Graciela DNI N°- NUM016 , 2.356,01€, Dª Maribel DNI N°- NUM017 , 2.349,18 €, Dª
Laura DNI N° NUM009 , 2.365,85 €, Dª Ofelia DNI N°- NUM018 , 2.478,81 €, Dª Teodora , DNI N°-
NUM019 , 2.465,93€, Dª Adriana DNI N°- NUM020 , 2.410 €, Dª Zaida DNI N°- NUM021 , 2.362,851
€, Y Dª Amparo DNI N°- NUM022 , 2.307,89 €. Tras concurso de méritos fueron seleccionados por la
entidad demandada, comenzando a prestar servicios y formando parte de la plantilla laboral del SAE,
desde el día 01 de abril de 2.011, suscribiendo contrato laboral con vigencia hasta el 31/12/11, sin
que conste de forma expresa la causa de la temporalidad, consignándose con una x el apartado 7 de
la cláusula 1º de dicho contrato "Laboral temporal con cargo al capítulo 1, sin ocupar puesto de RPT (
ART.17 RD Ley 13/2010 (LA LEY 24219/2010) ), permaneciendo en blanco el epígrafe Servicio que a
continuación se describe marcado con una x, aludiendo la cláusula al tiempo de duración "desde el
01/04/11 hasta 31/12/11 de acuerdo con los trabajos ocasionados y la dotación económica ( art.
13,2 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre (LA LEY 2833/1985) ), el 01 de enero de 2.012 se
suscribe prórroga del contrato de trabajo obra /servicio tiempo completo, hasta el 31/12/12, en la
que se consigna que han acordado una primera prórroga desde el 01/01/12 hasta el día 31/12/12,
siendo el tiempo acumulado del contrato inicial más las prórrogas de 641 días, a dicha prorroga, se
le añade una cláusula adicional por la cual "se hace constar que este contrato/prórroga está
condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto -Ley 13/2010 de 3 de diciembre (LA LEY
24219/2010), de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión
y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del SPEE";
Segundo.- Por escrito de fecha de salida de 29/06/12, y efectos del 30/06/12 la Dirección Provincial
del SAE procedió a extinguir los contratos de los actores mediante comunicación del siguiente tenor
"Por la presente le comunicamos, que de conformidad con el art. 49,1 c ... ET (LA LEY 1270/1995) ,
la finalización de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 30/06/12, al haberse
producido la conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato. El art. 15 del Real
Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre (LA LEY 24219/2010) , de actuaciones en el ámbito laboral y
liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, aprobó la medida consistente en
la contratación de personas promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de
empleo de los Servicios Públicos de Empleo. Esta medida se aplica en todo el territorio del Estado y
su gestión se lleva a cabo por las CC.AA. con cargo al presupuesto de gastos del SPEE. Así en el
ámbito de nuestra Comunidad Autónoma se procedió al refuerzo de atención de la demanda y oferta
de empleo con la contratación inicial de 413 Promotores de Empleo para desarrollar sus servicios en
la red de Oficinas del SAE. Como usted bien conoce, su contrato de trabajo fue suscrito con fecha 1
de abril de 2.011 y en él se especifica que se formaliza para la ejecución de servicio; las funciones de
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Promotores de Empleo determinadas en el art. 15 y 17 del Título III de medidas laborales del RDL,
13/2010 de 3 de diciembre . Pues bien, a pesar de que con fecha 30 de diciembre de 2.011, se
produjo la ampliación del contrato hasta el 31 de diciembre de 2.012, justificado en tanto el
programa mantiene su vigencia, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, a través de la
Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales , en su LIII reunión celebrada el día 24 de mayo
de 2.012, acordó la finalización de dicho programa a fecha 30 de junio de 2.012. Como consecuencia
de lo anterior, el SAE se ve en la obligación de proceder a la finalización de su contrato por
conclusión de la obra o servicio objeto del mismo. Por ello, en cumplimiento de las previsiones
legales recogidas en el precitado. art. 49.1c... se le notifica lo siguiente: la finalización de su
contrato de trabajo producirá efectos desde el próximo día 30 de junio de 2.012. Se pone en esta
acto a su disposición la indemnización legalmente establecida... Se hace constar que se le entrega
copia de esta comunicación al representante legal de los trabajadores."; Tercero.- El Real Decreto-
Ley 13/2010 de 3 de diciembre (LA LEY 24219/2010), de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y
liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo establece en el Título III de
Medidas Laborales: Artículo 15 . Medida para el refuerzo de la atención a la demanda y oferta de
empleo en el Sistema Nacional de Empleo. Con el fin de reforzar la atención a las personas
demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la
incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en oficinas
de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 30 de junio de
2012. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las
Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el
empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal en el ámbito de sus respectivas
competencias. Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos
correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con
lo establecido en la normativa estatal. Artículo 16. Prórroga del Plan Extraordinario de medidas de
orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de
Ministros de 18 de abril de 2008... Servicios Públicos de Empleo. Se prorroga, hasta el 31 de
diciembre de 2012, el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e
inserción laboral, aprobado por... Artículo 17. Actuaciones a desarrollar. 1. Las actuaciones a
desarrollar por el personal referido en los dos artículos anteriores consistirán en: Atención directa y
personalizada a las personas desempleadas. Información a las empresas y prospección del mercado
laboral de su entorno. Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y
las empresas. 2. Las actuaciones anteriores se dirigirán, prioritariamente, a los colectivos que se
determinen en el ámbito del Sistema Nacional de Empleo. Artículo 18. Financiación. La financiación
de las medidas reguladas en los artículos 15 y 16 se realizará con cargo al presupuesto de gastos del
Servicio Público de Empleo Estatal, para lo cual se habilitarán al efecto los créditos que sean
necesarios. De dichas funciones, los actores no han llevado a cabo ni la visita ni seguimiento a las
empresas, y durante el período que han prestado su servicio para el SAE, desarrollado en sus
oficinas, además de la atención directa y personalizada a las personas desempleadas y el seguimiento
de las mismas han desarrollado, inscripción de la demanda de empleo, modificaciones de demanda,
actualización de informe de demanda del demandante de empleo (entrevistas ocupacionales y/o en
profundidad), emisión de informes, renovación de demandas (sellado), información genérica en el
mostrador de entrada/recepción, derivación a las unidades de Andalucía Oriental mediante cita a
través de Intranet de usuarios no integrados en programas específicos de empleo, información de
cursos de Formación Profesional para el empleo (FPE) e inscripción a través del sistema Hermes,
gestión de servicios: solicitud de ET/TE/CO, FPE, Acciones Experimentales, recepción de solicitudes
PREPARA, búsqueda parametrizadas. Información de la aplicación relativa a la Oficina virtual,
información y apoyo a las ofertas de empleo, gestión de programas de empleo Prepara, Renta Activa
de Inserción y Renta Agraria. La Orden TIN/2931/2011 de 27 de octubre en su Anexo II, recoge una
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serie de objetivos mínimos mensuales, y para Andalucía se prevén las siguientes actuaciones como
objetivos mensuales mínimos: 1- Personas orientadoras asignadas - 413, 2 Beneficiarios -19.273, 3-
Visitas a empresas -2.070, 4- Actuaciones -27.533. Desarrollando los promotores su labor en las
oficinas a la par que el resto de trabajadores, llevando a cabo las labores normales y habituales de
las mismas, reforzando el trabajo de las oficinas con más volumen de trabajo, y tenían permiso de
acceso al Sistema Hermes utilizado en las Oficinas de Empleo Intranet y aplicaciones de Vida Laboral
y SILCOl y Cita Previa; Cuarto.- En la certificación empresarial para la prestación por desempleo de
los actores, en cuanto a la causa de la suspensión extinción de la relación laboral se consigna
"Código 02 Causa despido por causas objetivas", y tanto en la diligencia de cese del personal laboral
del SAE, como en la Inscripción Registral del cese del personal laboral de la Consejería de Hacienda y
Administración Pública, en cuanto al motivo del cese objeto del procedimiento se consigna: "062
insufic. Presupuestaria art. 25 E.E.T ." Carácter de ocupación provisional; Quinto.- C o m o
consecuencia de la comunicación que la Consejería de Economía, innovación, Ciencia y Empleo,
remitió a los promotores del SAE afectados, por la que el Grupo Popular rechazaba las enmiendas
propuestas, con respecto del cese de los promotores a fecha 30/06/12, y en base a los compromisos
asumidos en sede parlamentaria por el Gobierno de Andalucía, el SAE concertó nuevos contratos con
los actores, salvo Salome al encontrarse en situación de IT, temporal, eventual a tiempo parcial por
circunstancias de la producción. Y, su objeto "apoyo técnico oficinas de empleo, la distribución del
tiempo de trabajo será de tres horas y 24 minutos diarios"; Sexto.- A la fecha del cese en el trabajo
Dª Salome se encontraba de baja, y gestante de diez semanas de duración. Con fecha 20/08/12 dicha
señora remite escrito a la Dirección Gerencia del SAE, en el que ante la negativa por parte de dicha
administración a formalizar nuevo contrato con la misma, por encontrarse en IT, solicita 1- se le
comunique de modo formal la negativa por parte de la Administración a la firma del contrato,
motivos y base legal para ello. 2- Se le reserve el puesto de trabajo en el supuesto de una posible
alta médica, al igual que se ha hecho con el resto de compañeros, al ser su baja transitoria, y
hallarse en situación de desigualdad, y estar dispuesta y no negarse a la firma del contrato. Por
Resolución de 08/04/11 de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo, se resuelve conceder
a Dª Araceli la reducción de jornada 1/3 por guarda legal, y fecha de inicio 4/4/11; Séptimo.- Con
fecha 30 de junio de 2.012, fueron cesados la totalidad de los 413 Promotores de Empleo contratados
por el SAE, para desarrollar sus servicios en la red de oficinas. La ley 2/12 (LA LEY 11690/2012) de
Presupuestos Generales del Estado fija la fecha de fin de actuación de los promotores el 30/06/12,
dicha ley entró en vigor el día 01/07/12; Octavo.- No consta aportado en las actuaciones el Acuerdo
del Ministerio de Empleo y Seguridad Social a través de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos
Laborales de 24 de mayo de 2.012, requerido por los actores; Noveno.- Los actores no ostentan la
condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la han
ostentado en el último año; Décimo.- En fechas 6 y 17 de julio de 2.012, los actores interpusieron
reclamación previa desestimada por resolución de 09 de agosto.
TERCERO.- Contra la anterior sentencia, el Letrado de los trabajadores D. Armando y otros, y el
Letrado de los trabajadores Dª Zaida y Dª Amparo formularon recurso de suplicación y la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), dictó sentencia en fecha 19 de junio
de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso formulado por
las recurrentes que a continuación se especifican, contra la Sentencia dictada el día 17 de diciembre
de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada , en Autos seguidos a instancia de
aquellos n° 840/2012 a los que fueron acumulados los Autos n° 841/2012 a 862/2012 y 867/2012 y
868/2012, contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, en reclamación sobre despido, debemos revocar y
revocamos dicha Sentencia y se efectúan los siguientes pronunciamientos:
1.- En relación a los recurrentes Estibaliz , María Purificación , Clara , Maribel , Sonia , Eusebio ,
Elisenda , Natividad , Juliana , Armando , Graciela , Delfina , Gustavo y Demetrio , representados por
el letrado D. José María Corpas Ibáñez, y a los recurrentes: Zaida y Amparo , representados por el
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letrado D. Francisco Manuel Sánchez Blancas, declaramos la improcedencia del despido del que ha
sido objeto con fecha de efectos del 30 de Junio de 2.012, y condenamos a la demandada SERVICIO
ANDALUZ DE EMPLEO, a que a su elección manifestada dentro de los cinco días siguientes a la
notificación de la presente Sentencia, readmita a los demandantes en su mismo puesto y condiciones
de trabajo, o los indemnice en la suma que más abajo se expondrán, y en su caso, a que le haga
efectivos los salarios de tramitación devengados, a razón del importe que igualmente más abajo se
expondrá, desde la indicada fecha de efectos del despido hasta la de notificación de la presente
Sentencia, o hasta que aquellos hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a
esta Sentencia y se probase por la demandada, lo percibido para su descuento de los salarios de
tramitación.
2. En relación a las recurrentes Salome (antigüedad 1-04-2011 y salario día 75'09€ brutos) y Araceli
(antigüedad 1-04-2011 y salario día 78'56€ brutos), igualmente asistidas del Letrado D. José María
Corpas Ibáñez, declaramos nulo el despido del que han sido objeto, con fecha de efectos del 30 de
Junio de 2.012, y condenamos a la demandada SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, a la readmisión
inmediata de las indicadas trabajadoras en su mismo puesto y condiciones de trabajo, con abono de
los salarios dejado de percibir, a salvo del periodo de suspensión de la relación laboral concurrente
con la incapacidad temporal, en el caso de Dª Salome .
3. En orden a la indemnización y salarios día de los anteriormente mencionados recurrentes se
establecen en las siguientes cuantías:
1. D. Armando , Antigüedad: 1 de abril del 2011, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 76'70€ día
bruto, Indemnización: 4.306'33€
2. Dª Clara , Antigüedad: 1 de abril del 2011, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 80'16€ día
bruto, Indemnización: 4.218'42€
3. Dª Estibaliz , Antigüedad: 1 de abril del 2011, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 76'92€ día
bruto, Indemnización: 4.047' 91€
4. Dª Juliana , Antigüedad: 1 de abril del 2011, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 82'42€ día
5. Dª Natividad , Antigüedad: 1 de abril del 2011, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 75'09€
día bruto. Indemnización: 3.951' 60€
6. D. Demetrio , Antigüedad: 1 de abril del 2012, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 78'76€ día
7. D. Eusebio , Antigüedad: 1 de abril del 2011, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 78'53€ día
bruto. Indemnización: 4.132'62€
8. Dª Sonia , Antigüedad: 1 de abril del 2011, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 78'86€ día
bruto. Indemnización: 4.144'74€.
9. D. Gustavo , Antigüedad: 1 de abril del 2011, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 76'70€ día
bruto Indemnización: 4.036'33€.
10. Dª María Purificación , Antigüedad: 1 de abril del 2012, Extinción: 30 de junio de 2011, Salario:
76'70€ día bruto, Indemnización: 4.036' 33€
11. Dª Delfina , Antigüedad: 1 de abril del 2011, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 80'59€ día
12. Dª Elisenda , Antigüedad: 1 de abril del 2011, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 84'02€
día bruto, Indemnización: 4.421' 54€
13. Dª Graciela , Antigüedad: 1 de abril del 2011, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 78'53€
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día bruto, Indemnización: 4.132' 62€
14. Dª Maribel Antigüedad: 1 de abril del 2011, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 78'30€ día
15. Dª Zaida Antigüedad: 01 de abril de 2.011, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 78'76€ día
bruto Indemnización: 4.144' 74€
16. Dª Amparo Antigüedad: 01 de abril de 2.011, Extinción: 30 de junio de 2012, Salario: 76'92€ día
bruto, Indemnización: 4.047'91€.".
Con fecha 2 de julio de 2013, se dictó auto en cuya parte dispositiva, la Sala resuelve: "Aclarar la
sentencia dictada por la Sala de fecha 19 de junio del 2013 , y en su fallo apartado 3. que recoge
expresamente las indemnizaciones en las cuantías correspondientes A debe decir: 1. D. Armando ,
manteniendo inalterado el resto de la resolución.".
CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
(Granada), el letrado del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, el de las trabajadoras Dª Zaida y Dª
Amparo ; y el de los trabajadores D. Armando , Dª Clara , Dª Estibaliz , Dª Juliana , Dª Natividad , D.
Demetrio , D. Eusebio , Dª Sonia , D. Gustavo , Dª María Purificación , Dª Belen , Dª Elisenda , Dª
Graciela y Dª Maribel ; interpusieron recursos de casación para la unificación de doctrina, que se
formalizaron mediante los respectivos escritos fundados en la contradicción de la sentencia recurrida
con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía-Granada, de fecha 16 de enero de 2013
(Rec. suplicación 2349/12 (LA LEY 62291/2013)) para el recurso interpuesto por el Servicio Andaluz
de Empleo; y con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de fecha
27 de mayo de 2013 (Rec. suplicación 690/13) para el recurso de los trabajadores.
QUINTO.- Se admitieron a trámite los recursos, y presentaron escritos de impugnación el Letrado de
la Junta de Andalucía y el Letrado D. José María Corpas Ibáñez, se emitió informe por el Ministerio
Fiscal en el sentido de considerar que "se declare la PROCEDENCIA del recurso de la Junta de
Andalucía, y se case y anule la sentencia del T.S.J. de Andalucía". Se señaló para la votación y fallo el
día 2 de diciembre de 2014, actos que fueron suspendidos, acordando la Sala que dadas las
características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en
Pleno, trasladando la votación y fallo para el día 15 de abril de 2015, en que tuvo lugar.
PRIMERO.- Pretensión y sentencia recurrida.-
1.- Es objeto del presente recurso, la sentencia dictada por la Sala Social del TSJ/Andalucía (sede en
Granada) el 19 de junio de 2013 (rec. 948/2013 (LA LEY 129357/2013) ) que estimó en parte el
recurso de suplicación de la actora, declarando la improcedencia con las consecuencias legales
inherentes a tal declaración, pero no la nulidad de su despido (a excepción de Dña. Salome y Dña.
Araceli cuyos despidos se declaran nulos con fecha de efectos del 30 de junio de 2012), revocando la
sentencia de instancia (JS/Granada nº 3 de fecha 17-marzo-2012 -autos 840/2012) desestimatoria de
la demanda.
2.- Los trabajadores fueron contratados por obra o servicio determinado por el Servicio Andaluz de
Empleo (SAE), como Promotores de empleo, para realizar funciones de " Asesor de Empleo definidas
en el marco del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción
laboral (Acuerdo del 18/4/2008 del Consejo de Ministros) ". Los contratos fueron prorrogados (hasta
el 31/12/2012) en sucesivas anualidades incluyéndose una nueva cláusula adicional en el prorrogado
el 01/01/2012 en la que establecía que " Se hace constar, que este contrato/prórroga está
condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre (LA LEY
24219/2010), de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y
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la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de
Empleo estatal ". Pero el 29/6/2012 dichos trabajadores recibieron comunicación de la extinción de
sus contratos con efectos de 30/6/2012, por conclusión de la obra o servicio contratado, siendo
todos ellos menos uno (Dª Salome ) nuevamente contratados con arreglo a la modalidad de contrato
eventual por circunstancias de la producción, desde el 20/8/2012 a 19/11/2012, en " apoyo técnico a
las oficinas de empleo".
3.- Los trabajadores plantearon demanda de despido y la sentencia de instancia desestimó la
pretensión. Recurrida dicha sentencia en suplicación, la sentencia ahora recurrida estima en parte los
dos recursos planteados -uno, el de todos los trabajadores demandantes salvo dos, Dª Zaida y Dª
Amparo , que formularon por separado el otro recurso-, y revoca dicha resolución declarando la
improcedencia de los despidos, salvo el de las trabajadoras Dª Salome y Dª Araceli , que declara su
nulidad. La sentencia llega a dicha conclusión, con base en admitir que la celebración de los
contratos de obra o servicio determinado estaba justificada para el cumplimiento del plan o programa
de actuación configurado por el RD-L 13/2010, sin embargo consta, por una parte que realizaron las
labores normales y habituales del SAE, lo que determina que los contratos deban declararse
fraudulentos y por tanto indefinidos desde su celebración; y, por otra parte considera que no
concurre la causa alegada para la extinción de dichos contratos (fin de obra o servicio) pues los
promotores de empleo fueron nuevamente contratados el 20/8/2012 para seguir reforzando las
oficinas del SAE, resaltando igualmente la sentencia que en las certificaciones expedidas para la
prestación por desempleo y para Hacienda la administración demandada indica como causa de
extinción del despido, causas objetivas del art. 52 c) ET (LA LEY 1270/1995) . Por ello, la verdadera
causa de extinción no fue la conclusión de la obra o servicio para la que fueron contratados sino la
falta de financiación, declarando los despidos improcedentes y nulos los de Dª Salome y Dª Araceli
debido a que en la fecha del despido una estaba embarazada y la otra disfrutaba de una reducción de
jornada. La sentencia descarta finalmente que, a salvo de los dos casos indicados, pueda declararse
la nulidad de los despidos por infracción del art. 51 ET (LA LEY 1270/1995) , al no poder afirmar con
certeza que se trate de un despido colectivo ya que, aún existiendo constancia de que se extinguieron
los contratos de 413 trabajadores, sólo se conoce con certeza la causa real de la extinción de los
recurrentes, pero no la de los restantes trabajadores cuyos contratos y comunicación extintiva no han
sido objeto de enjuiciamiento a fin de poder verificar el elemento numérico.
4.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de casación para la unificación de
doctrina, por la parte actora (por un lado las trabajadoras Dª Zaida y Dª Amparo , y por otro el resto
de trabajadores demandantes, si bien alegando la misma materia de contradicción) y por la
demandada SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO. Los recursos fueron recíprocamente impugnados,
habiendo informado el Ministerio Fiscal en el sentido de interesar se declare la procedencia del
recurso de los trabajadores y se case y anule la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Recursos de casación para la unificación de doctrina.-
1.- Se examina, en primer lugar, el recurso formulado por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO.
Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la
contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , que supone
que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas
han llegado a pronunciamientos distintos.
2.- La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, sede de Granada, el 16 de enero de 2013, recurso 2349/2012 (LA LEY 62291/2013) ,
desestimó el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número 2 de Jaén, el 10 de septiembre de 2012 , en autos 215/2012, seguidos
a instancia de dicho recurrente contra el Servicio Andaluz de Empleo, en reclamación del carácter
indefinido de la relación.
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Consta en dicha sentencia que el actor ha venido prestando servicios para el Servicio Andaluz de
Empleo, con la categoría de titulado de grado medio, desde el 6 de octubre de 2008, en virtud de
contrato de obra o servicio determinado, siendo el objeto del contrato asesor de empleo, en el marco
del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral del RD
Ley de 18 de abril de 2008, cuyo fin es el reforzamiento transitorio del personal de las oficinas
públicas de empleo. Dicho plan fue objeto de prórroga por RD Ley 2/2009 (LA LEY 3537/2009) y
13/2010, prorrogándose el contrato del actor el 6 de octubre de 2009 y el 6 de octubre de 2010. El
actor ha realizado las funciones propias de su contrato y las prórrogas correspondientes.
La sentencia entendió que el contrato temporal de obra o servicio determinado concertado por el
actor tenía por objeto desempeñar tareas de asesor de empleo, enmarcadas en el ámbito del Plan
Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral del Acuerdo del
Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, prorrogado por RD Ley 2/2009 (LA LEY 3537/2009) y
13/2010, prorrogándose el contrato del actor el 6 de octubre de 2009 y el 6 de octubre de 2010.
Continúa razonando que las tareas encomendadas a la actora se han ido manteniendo en uso de la
prórroga legal oportuna por el devenir en la crítica situación del mercado de trabajo y como medida
acorde al Plan Extraordinario de refuerzo, por lo que no cabe estimar que la contratación temporal
prorrogada sucesivamente no se ajusta a la causalidad que motivó su concierto inicial, pues el
contrato se ajusta a dichas tareas o servicios relativos a los cometidos específicos del acuerdo inicial
del Consejo de Ministros, completado posteriormente en las sucesivas prórrogas normativas.
219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores
contratados por el Servicio Andaluz de Empleo, con la categoría de titulados de grado medio, en
virtud de contrato para obra o servicio determinado, suscrito al amparo del RD Ley de 18 de abril de
2008, habiendo sido prorrogados sus contratos al amparo del RD Ley 2/2009 (LA LEY 3537/2009) y
13/2010, que han venido desarrollando las funciones del Plan Extraordinario, realizando las mismas
funciones que el resto de trabajadores de su centro de trabajo, habiendo llegado las sentencias
comparadas a resultados contradictorios. En tanto la sentencia recurrida entiende que la contratación
del actor no es ajustada a derecho, por falta de identificación clara y precisa del objeto del contrato,
la de contraste concluye que el objeto está identificado, ya que el mismo es el desempeñar tareas de
asesor de empleo, tareas que se han ido manteniendo en uso de la prórroga legal oportuna por el
devenir en la crítica situación del mercado de trabajo y como medida acorde al Plan Extraordinario de
refuerzo.
No se opone a tal conclusión el que la pretensión de la demanda que dio origen a la sentencia
recurrida sea la declaración de nulidad del despido y la de contraste la declaración del carácter
indefinido de la relación laboral, ya que, en ambos supuestos, se examina si es ajustada a derecho la
contratación de los actores, al amparo de la modalidad de contrato para obra o servicio determinado,
teniendo en cuenta la identificación del objeto del contrato, habiendo llegado las sentencias
comparadas a resultados contradictorios, tal y como quedó consignado con anterioridad.
TERCERO.- 1.- El recurrente alega infracción del artículo 8 del RD Ley 2/2008 (LA LEY 4153/2008) ,
DF primera del RD Ley 2/2009 (LA LEY 3537/2009) y artículos 16 (LA LEY 24219/2010) y 17 del RD
Ley 13/2010 (LA LEY 24219/2010) , en relación con el artículo 15 ET (LA LEY 1270/1995) y artículo
2 del RD 2720/1998 .
2. - Cuestión similar a la ahora examinada ha sido resuelta por esta Sala, entre otras, en las
sentencias de 29 de abril de 2014, recurso 1996/2013 (LA LEY 107497/2014) ; 1 de julio de 2014,
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recurso 1988/2013 (LA LEY 96706/2014) ; 23 de septiembre de 2014, recurso 1303/2013 (LA LEY
158671/2014) ; 4 de noviembre de 2014, recurso 2618/2013 (LA LEY 165688/2014) y 19 de enero
de 2015, recurso 531/2014 (LA LEY 6766/2015) .
En la primera de las sentencias citadas se contiene el siguiente razonamiento: "La sentencia de esta
Sala de 8 de noviembre de 2010, recurso 4173/2009 (LA LEY 214087/2010) ha establecido lo
siguiente: "TERCERO.- 1.- La normativa legal y reglamentaria sobre los contratos por obra o servicio
determinados se contiene, esencialmente, en el arts. 15.1.a ), 15.3 y 49.1 a ) y b) ET (LA LEY
1270/1995) y en los arts. 1 (LA LEY 62/1999) , 2 , 6 y 8 del Real Decreto 2720/1998 (LA LEY
62/1999) de 18 -diciembre (que desarrolla el art. 15 ET (LA LEY 1270/1995) en materia de contratos
de duración determinada).
2.- Dispone el art. 15.1.a) ET (LA LEY 1270/1995) que "1. El contrato de trabajo podrá concertarse
por tiempo indefinido o por una duración determinada.- Podrán celebrarse contratos de duración
determinada en los siguientes supuestos: a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de
una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la
empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta... ".
Preceptuándose en su nº 3 que "se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales
celebrados en fraude de ley". Lo que, a su vez, debe poner en relación con lo dispuesto con carácter
general en el art. 49.1.b ) y c) ET (LA LEY 1270/1995) , en el sentido de que el contrato de trabajo se
extinguirá "por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan
abuso de derecho manifiesto por parte del empresario" y "por expiración del tiempo convenido o
realización de la obra o servicio objeto del contrato".
3.- En su desarrollo, el Real Decreto 2720/1998 (LA LEY 62/1999) establece que: a) de conformidad
con lo establecido en el art. 15.1 ET (LA LEY 1270/1995) "se podrán celebrar contratos de duración
determinada en los siguientes supuestos: a) Para realizar una obra o servicio determinados" (art. 1);
b) en cuanto a su concepto, que "El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta
para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y
sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el
tiempo, es en principio de duración incierta..." (art. 2.1.I ); c) por lo que respecta su régimen jurídico
que "El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el
servicio que constituya su objeto", que "La duración del contrato será la del tiempo exigido para la
realización de la obra o servicio " y que "Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán
considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior" (art. 2.2); d)
en cuanto a su formalización, que "Los contratos para obra o servicio determinados... deberán
formalizarse siempre por escrito" y que "Cuando los contratos de duración determinada se formalicen
por escrito, se deberá hacer constar en los mismos, entre otros extremos, la especificación de la
modalidad contractual de que se trate, la duración del contrato o la identificación de la circunstancia
que determina su duración, así como el trabajo a desarrollar" (art. 6.1 y 2); y, e) por último, en lo
afectante a su extinción que "1. Los contratos de duración determinada se extinguirán, previa
denuncia de cualquiera de las partes, por las siguientes causas: a) El contrato para obra o servicio
determinados se extinguirá por la realización de la obra o servicio objeto del contrato" (art. 8.1 .a).
(...) 1.- En interpretación de la normativa expuesta la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado el
carácter causal de la contratación temporal, por lo que los contratos temporales, en concreto los de
obra o servicio determinado, sin causa o con causa ilícita (arg. ex arts. 1261 (LA LEY 1/1889) , 1274
a 1277 Código Civil (LA LEY 1/1889) -CC ) los ha considerado celebrados en fraude de ley con la
consecuencia de presumirlos celebrados por tiempo indefinido (arg. ex art. 15.3 ET (LA LEY
1270/1995) ) y para la determinación de la legalidad de la causa contractual ha tenido esencialmente
en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, -- la que, como se ha
indicado, la normativa aplicable exige "deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y
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claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto" y "la identificación de la circunstancia que
determina su duración" --, para ponerla en contrate con la actividad realmente desempeñada en la
empresa y por el trabajador y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta
modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa
legitimadora de la temporalidad. Estando reflejada la doctrina jurisprudencial, ente otras, en las
siguientes sentencias.
2.- Las STS/IV 7-noviembre-2005 (rcud 5175/2004 (LA LEY 216530/2005) ) y 5-diciembre-2005
(rcud 5176/2004 (LA LEY 236135/2005) ) destacaron que "constituye doctrina de esta Sala la
posibilidad de que el contrato de trabajo temporal para la realización de una obra o servicio
determinados, previsto en el art. 15.1-a) ET (LA LEY 1270/1995) , sea válidamente concertado por la
empresa contratista de una concreta actividad productiva encomendada por otra, ya que, en palabras
de la sentencia de 20-noviembre-2000 (recurso 3134/99 (LA LEY 2297/2001) ), explícitamente
obtenidas de otras muchas que cita, concurre en esos casos "una necesidad de trabajo temporalmente
limitada para la empresa, objetivamente definida, y ésa es una limitación conocida por las partes en el
momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que
el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga, añadiendo más adelante que
lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese
contrato"; pero añadiendo que "... lo que importa subrayar... es que la duración del contrato de
trabajo viene determinada por la del servicio concertado entre la empresa comitente y la empleadora,
aunque tal duración no pueda ser precisada inicialmente, debiendo ser identificada la relación
interempresarial en el contrato de trabajo, puesto que constituye la causa legitimadora de su
temporalidad".
3.- Se ha negado la posibilidad de que con anterioridad a la finalización de la obra o servicio pactada
en el contrato temporal pueda ponérsele fin con fundamento en un acuerdo entre los contratistas
poniendo fin a la contrata (entre otras, STS/IV 14-junio- 2007 -rcud 2301/2006 -); ni por el
finalización anticipada de la contrata por decisión unilateral de la empresa contratista o encargada (
STS/IV 2-julio-2009 -rcud 77/2007 (LA LEY 125591/2009) -); ni por la reducción del objeto de la
contrata tras asumir la principal una parte del mismo, destacando que "lo que no será posible es que
el contrato determine ese plazo resolutorio en contra de la naturaleza de ese contrato y del objetivo
perseguido por la ley al admitirlo: cubrir una necesidad temporal de mano de obra que tiene una
empresa para ejecutar una obra o servicio temporalmente, en el sentido amplio que tiene esta
expresión "(entre otras, SSTS/IV 23-septiembre-2008 -rcud 2126/2007 (LA LEY 158428/2008) , 17-
junio-2008 -rcud 4426/2006 (LA LEY 123376/2008) -); y, por último, ni tampoco por la "resolución
parcial" del encargo de la empresa cliente ( STS/IV 12-junio-2008 -rcud 1725/2007 (LA LEY
132508/2008) -).
4 . - E n l a STS/IV 21-abril-2010 (rcud 2526/2009 (LA LEY 49171/2010) ), se subraya que la
interpretación del art. 15.a) ET (LA LEY 1270/1995) ha sido unánime en la doctrina de esta Sala y "Así
la sentencia de 15-septiembre-2009 señalaba que, la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la
citada STS/IV 21-enero-2009 (recurso 1627/2008 (LA LEY 3499/2009) ), con doctrina seguida por la
STS/IV 14-julio-2009 (recurso 2811/2008 (LA LEY 167294/2009) )), recordando que los requisitos
para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala,
entre otras, en la STS/IV 10-octubre-2005 (recurso 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-
mayo-2005 (recurso 4162/2003 (LA LEY 105982/2005) ), se razona señalando que es aplicable tanto
para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones
Públicas, lo siguiente: son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que
aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET (LA LEY 1270/1995) y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-
diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999) ... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya
su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la
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empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c)
que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que
constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente
ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se
ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos
enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse
ajustada a derecho ... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993 (LA LEY 13434/1993)), 26-
3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96 (LA LEY 4101/1997)), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-
97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997 (LA LEY 4244/1998)), 30-3-99 (rec. 2594/1998 (LA
LEY 7817/1999)), 16-4-99 (rec. 2779/1998 (LA LEY 6192/1999)), 29-9-99 (rec. 4936/1998 (LA LEY
254/2000)), 15-2-00 (rec. 2554/1999 (LA LEY 5296/2000)), 31-3-00 (rec. 2908/1999 (LA LEY
8106/2000)), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000 (LA LEY 7418/2001)) y las que en
ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas
reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este
punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto
...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad".
5.- Mas específicamente, en un supuesto en el que se debatía la verdadera naturaleza de los contratos
cuestionados como de carácter indefinido o de temporal por obra o servicio determinado y se
planteaba la posible validez de una cláusula que vinculaba los contratos a la elaboración de cada
producto encargado por las empresas clientes ("ambas partes acuerdan al amparo del art. 49.1.b ET
(LA LEY 1270/1995) que el presente contrato se extinguirá automáticamente en el momento de
finalización o resolución anticipada del citado acuerdo, siempre que ése no fuese prorrogado,
renovado o adjudicado nuevamente a la empresa"), la STS/IV 3-febrero- 2010 (rcud 1715/2009 )
argumenta, entre otros extremos, sobre que el art. 49.1.b) ET (LA LEY 1270/1995) "permite que las
partes del contrato de trabajo puedan pactar causas de resolución del contrato distintas a las previstas
por la ley. Tal facultad no se halla condicionada a una determinada duración del contrato de trabajo,
siendo aplicable en principio a todo tipo de contrato, con independencia de la modalidad empleada...
Pero el precepto exige examinar si la condición resolutoria pactada resulta o no abusiva, pues el
principio de la autonomía de la voluntad que el art. 49.1 b) ET (LA LEY 1270/1995) consagra (en línea
aquí con el art. 1255 CC (LA LEY 1/1889) ) cede necesariamente en estos casos, en consonancia con
lo dispuesto en los arts. 7.2 (LA LEY 1/1889) y 1115 CC (LA LEY 1/1889) ; el segundo de los cuales
señala que "cuando el cumplimiento de la condición depende de la exclusiva voluntad del deudor, la
obligación condicional será nula", recordar la doctrina de la Sala en orden a que "una cláusula
condicional potestativa que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresión de
causa, la decisión de dar por terminada la relación de trabajo no puede considerarse entre las
«consignadas válidamente en el contrato» en el sentido del art. 49.2 ET (LA LEY 1270/1995) , ni
siquiera con la contrapartida de una apreciable compensación económica ( STS de 25 de octubre de
1989 -rec. en interés de ley-) "y en lo relativo a que en los contratos para obra o servicio determinado
que "en estos casos existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa
contratista, que esa necesidad está objetivamente definida y que ésa es una limitación conocida por
las partes en el momento de contratar, que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la
medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste" (
SSTS/IV 10-junio-2008 -rcud 1204/2007 (LA LEY 86581/2008) que resumió lo unificado en las
SSTS/IV 15-enero-1997 - rcud 3827/1995 (LA LEY 4505/1997) , 8-junio-1999 -rcud 3009/1998 (LA
LEY 8386/1999) , 20-noviembre-2000 -rcud 3134/1999 (LA LEY 2297/2001) , 26-junio-2001 -rcud
3888/2000 (LA LEY 285/2002) y 14-junio- 2007 -rcud 2301/2006 ). Concluyendo, declarando la
nulidad de la cláusula y afirmando que "En suma, la cláusula controvertida tampoco sería válida como
causa de extinción del contrato de trabajo temporal por carecer de virtualidad suficiente para delimitar
la causa del contrato y, por ende, su duración".
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A la vista de la jurisprudencia anteriormente transcrita, procede examinar si los contratos suscritos
por el Servicio de Empleo Andaluz con las ahora recurrentes cumplen el requisito cuestionado, el
establecido en el artículo 2.2 a) del RD 2720/1998 , a saber: "El contrato deberá especificar e
identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto".
Tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en los contratos de los
hoy recurrentes, suscritos bajo la modalidad de contrato de obra o servicio determinado, figura como
objeto la realización de funciones de asesor de empleo definidas en el marco del Plan Extraordinario
de orientación, formación profesional e inserción laboral. Para concretar el objeto del contrato es
preciso acudir a la regulación del Plan Extraordinario de orientación, formación profesional e
inserción laboral, vigente en la fecha de los contratos de los actores; ahora bien, consta, por una
parte que realizaron las labores normales y habituales del SAE, y por otra, que no concurre la causa
alegada para la extinción de dichos contratos (fin de la obra o servicio) pues los promotores de
empleo fueron nuevamente contratados el 20/08/2012 para seguir reforzando las oficinas del SAE.
No obstante ello ha de señalarse que:
La regulación del citado Plan ha seguido los siguientes hitos:
-Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, en el que bajo el epígrafe "Plan de medidas
de estímulo económico", "recolocación de trabajadores desempleados", dispone que el Plan de
medidas incluye también un plan especial para la recolocación de trabajadores desempleados con dos
elementos básicos: "Se refuerzan las acciones de inserción laboral y formación profesional mediante la
contratación de 1500 orientadores para que elaboren itinerarios personalizados para las personas
afectadas. Se ofrecerá una ayuda extraordinaria de 350 euros mensuales durante tres meses para
desempleados con especiales dificultades.."
-RD Ley 2/2008, de 21 de abril (LA LEY 4153/2008) (BOE 22 de abril de 2008), de medidas de
impulso a la actividad económica, que en la Exposición de Motivos, apartado IV dispone lo siguiente:
"Por su parte, y con el objetivo fundamental de hacer frente al actual repunte del volumen de
desempleados, contiene el Capitulo II del presente Real Decreto-ley una habilitación al Gobierno para
la aprobación de un plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción
laboral. La gestión de dicho plan extraordinario, que será de aplicación en todo el territorio, ha de ser
asumida por el Servicio Público de Empleo Estatal y por las Comunidades Autónomas con
competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación. Se
contemplan expresamente en este Capítulo subvenciones para el proceso de búsqueda de empleo y
para facilitar la movilidad geográfica, que se integraran en el plan junto con las medidas de
orientación, formación e inserción ya vigentes, que se verán reforzadas". El artículo 8 establece: "Se
autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, de un Plan
extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral destinado a
incrementar la contratación laboral y el reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de las
personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral. Dicho Plan será
objeto de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades
Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la
formación por el Servicio Publico de Empleo Estatal".
-Orden TIN/1940/2008 de 4 de julio, en cuyo Anexo I, bajo el epígrafe de "Créditos de subvenciones
gestionadas por las Comunidades Autónomas... Coste imputable al ejercicio económico 2008...". Los
criterios objetivos de distribución aprobados son los siguientes: a) para la contratación de
orientadores, se aplica el número de oficinas de empleo de cada Comunidad Autónoma, con presencia
de efectivos del Servicio Público de Empleo Estatal. Se financia el coste de 35.000 euros/año para la
contratación de dos orientadores por oficina de empleo (periodo septiembre-diciembre 2008). A
continuación establece la distribución territorializada por Comunidades Autónomas de la consignación
presupuestaria.
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-Orden TIN/381/2009 de 18 de febrero, cuyo Anexo I tiene idéntico contenido que el de la Orden TIN
1940/2008, si bien referido al ejercicio presupuestario de 2009.
- RD Ley 2/2009, de 6 de marzo (LA LEY 3537/2009), cuya disposición final primera tiene el siguiente
contenido: "Habilitación al Gobierno para la aprobación de la prórroga del Plan Extraordinario de
medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo de Consejo
de Ministros de 18 de abril de 2008.
Se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante Acuerdo de Consejo de Ministros, de la prórroga,
durante dos años más, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e
inserción laboral, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida
exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento
de la red de oficinas de empleo . Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su
gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en
el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal.
Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes
se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los
artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre (LA LEY 1905/2003), de Empleo y 86 de la Ley
47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003) ".
-Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009 que acordó: "Aprobar la prórroga de la
medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de
oficinas de empleo, incluida en el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional
e inserción laboral, aprobado en abril del pasado año.
En dicho Plan se preveía que, si bien el marco temporal para esta medida era el ejercicio 2008, a la
vista de los resultados y de las condiciones objetivos del mercado de trabajo se podría proceder a su
prórroga. Sin embargo, al no comenzar su ejecución hasta septiembre de 2008, se fijó la vigencia
temporal hasta agosto de 2009.
-Orden TIN 2183/2009 de 31 de julio, cuyo anexo I tiene el siguiente contenido: "Créditos de
subvenciones gestionadas por las Comunidades Autónomas... Coste imputable al ejercicio económico
2009 de la prórroga de la medida consistente en la contratación de 1500 orientadores". El criterio de
distribución aprobado es el siguiente: Se financia hasta el 31 de diciembre de 2009 el coste de la
contratación de los orientadores previstos en el Plan Extraordinario de orientación, formación
profesional e inserción laboral, manteniendo la distribución territorial realizada en 2008 para cada
Comunidad Autónoma.
-Orden TIN 835/2010 de 26 de marzo (LA LEY 6192/2010), cuyo Anexo I presenta el contenido
siguiente: "Créditos de subvenciones gestionadas por las Comunidades Autónomas...Coste imputable
al ejercicio económico 2010 de la prórroga de la medida consistente en la contratación de 1500
orientadores". El criterio objetivo de distribución aprobado para el ejercicio 2010 es el siguiente: Se
financia hasta el 31 de diciembre de 2010 el coste de la contratación de los Orientadores previstos en
el Plan Extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, manteniendo la
distribución territorial realizada en 2008 para cada Comunidad Autónoma.
- RD Ley 10/2010, de 16 de junio (LA LEY 12544/2010), cuyo artículo 13 dispone: "Servicios Públicos
de Empleo.
Se autoriza al Gobierno para que apruebe, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, una nueva
prórroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, del Plan Extraordinario de medidas de orientación,
formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de
abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500
orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años,
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respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según la
habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo (LA
LEY 3537/2009) , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección
de las personas desempleadas. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su
el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal.
Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes
se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los
artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre (LA LEY 1905/2003), de Empleo , y 86 de la Ley
47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003) .
-Ley 35/2010, de 17 de septiembre (LA LEY 19023/2010), modificada por el artículo 16 del RD Ley
13/2010, de 3 de diciembre (LA LEY 24219/2010) , cuyo artículo 13 presenta la siguiente redacción:
"Se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario de medidas de orientación,
formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de
abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500
orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años,
respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según la
habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo (LA
LEY 3537/2009) , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección
de las personas desempleadas. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su
el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal. Respecto
de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se
distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en la
normativa estatal.
-Orden TIN/886/2011, de 5 de abril, cuyo Anexo I, presenta el siguiente contenido: "Créditos de
subvenciones gestionadas por las Comunidades Autónomas...Coste imputable al ejercicio económico
2011 de la prórroga de la medida consistente en la contratación de 1500 orientadores". El criterio
objetivo de distribución aprobado para el ejercicio 2011 es el siguiente: Se financia hasta el 31 de
diciembre de 2011 el coste de la contratación de los Orientadores previstos en el Plan Extraordinario
de orientación, formación profesional e inserción laboral, manteniendo la distribución territorial
realizada en 2008 para cada Comunidad Autónoma.
De los datos anteriormente consignados resulta que los contratos de las recurrentes no cumplen,
mínimamente, con la exigencia de identificar, con precisión y claridad, la obra o servicio que
constituye su objeto, pues no puede entenderse satisfecho este requisito con la alusión a la realización
de funciones de asesor de empleo definidas en el marco del Plan Extraordinario de orientación,
formación profesional e inserción laboral. El citado Plan se limita a disponer la contratación de 1500
orientadores para que elaboren itinerarios personalizados para las personas afectadas (Acuerdo del
Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008); autorizar al Gobierno para aprobar el Plan
Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (RD Ley 2/2008,
de 21 de abril (LA LEY 4153/2008)); criterios objetivos de distribución territorial por Comunidades
Autónomas de la consignación presupuestaria para el Plan Extraordinario de orientación, formación
profesional e inserción laboral para los ejercicios 2008 y 2009 (0rden TIN/1940/2008 de 4 de julio y
Orden TIN/381/2009 de 18 de febrero, respectivamente); autorización al Gobierno para que
prorrogue por dos años más el citado Plan ( RD Ley 2/2009, de 6 de marzo, disposición final primera
(LA LEY 3537/2009) ); prórroga de la contratación de 1500 orientadores para el reforzamiento de la
red de oficinas de empleo (Acuerdo Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009); criterios objetivos
de distribución territorial por Comunidades Autónomas de la consignación presupuestaria para el Plan
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Extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral para los ejercicios 2010 y 2011
(0rden TIN/835/2010 de 26 de marzo y Orden TIN/886/2011 de 5 de abril, respectivamente);
autorización al Gobierno para que prorrogue hasta el 31 de diciembre de 2012 el citado Plan
Extraordinario para la contratación de 1500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de
empleo ( artículo 13 del RD Ley 10/2010, de 16 de junio (LA LEY 12544/2010) ): prórroga del Plan
Extraordinario referido exclusivamente a la contratación de 1500 orientadores para el reforzamiento de
la red de oficinas de empleo ( artículo 13 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (LA LEY
19023/2010) ).
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la utilización de la modalidad contractual de
obra o servicio determinado por parte de las Administraciones Públicas y lo ha hecho en la sentencia
de 21 de marzo de 2002, recurso 1701/2002 , en la que se contiene el siguiente razonamiento:
"QUINTO.- Por otra parte, es cierto que esta Sala ha matizado la doctrina expuesta en el anterior
fundamento cuando es la Administración Pública la que acude a la contratación temporal causal, en
atención a las peculiaridades que le son propias; entre ellas, la posibilidad de acometer la ejecución de
obras o servicios determinados con dotaciones presupuestarias ajenas, limitadas en el tiempo y
variables. Pues esa circunstancia constituye un factor que puede no es neutro, a la hora de valorar si
la obra o servicio tiene o no sustantividad propia y autonomía dentro de lo que constituye su actividad
laboral normal y si su ejecución esta limitada en el tiempo.
Pero también en esas ocasiones, la Sala ha señalado expresamente --sentencias de 10-12-96 (rec.
2429/1996 ), 30-12-96 (rec. 637/1996 (LA LEY 1488/1997) ), 3-2-99 (rec. 818/1997 (LA LEY
3025/1999) ) y 21-9-99 (rec. 341/1999 (LA LEY 249/2000) ) dictadas en controversias que afectaban
a trabajadores contratados por un Ente Público-- que "el válido acogimiento a la modalidad contractual
que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) no sólo requiere
que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta, y presente autonomía y
sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser
concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio".
Es evidente pues que, de acuerdo con la doctrina unificada, las Administraciones Públicas no quedan
exoneradas del cumplimiento de esa exigencia legal, puesto que deben "someterse a la legislación
laboral cuando, actuando como empresarios ( artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY
1270/1995) ), celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo,
que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le
sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 del
Real Decreto 364/95 de 10 de Marzo (LA LEY 1434/1995), Reglamento General de Ingreso del
personal al Servicio de la Administración General del Estado. Y negar tal sometimiento, iría en contra
del claro mandato del artículo 9.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , que sujeta no sólo a los
ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico. En definitiva, no es posible a las Administraciones Publicas eludir el artículo 15 del Estatuto
de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo
temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones" (S.
5-7-99, rec. 2958/1998 (LA LEY 11829/1999)).
(...) No ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de
elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal, como
parece afirmar la sentencia recurrida, aunque, como ya hemos dicho, haya puesto en ocasiones un
mayor énfasis en dicho dato, porque así lo exigía el planteamiento del debate concreto. Las series de
sentencias relativas tanto al INEM --de 7-10-92 (rec. 200/1992 (LA LEY 15090-R/1993) ), 16-2-93
(rec. 2655/1991 (LA LEY 13047/1993) ), 24-9-93 (rec. 3357/1992 ), 11-10-93 (rec. 2390/1992 ),
25-1-94 (rec. 2818/1991 (LA LEY 10559/1994) ), 10-11-94 (rec. 593/1994 (LA LEY 16528-R/1994)
), 18-12-95 (rec. 3049/1994 ), 23-4-96 (rec. 133/1995 (LA LEY 5767/1996) ), 7-5-98 (rec.
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2709/1997 (LA LEY 7230/1998) )- como a los servicios de ayuda a domicilio --de 11-11-98 (rec.

1601/1998 (LA LEY 988/1999) ), 18-12-98 (rec. 1767/1998 (LA LEY 1755/1999) ), 28-12-98 (rec.
1766/98 (LA LEY 1940/1999) )-- y de prevención de incendios --de 10-6-94 (rec. 276/1994 (LA LEY
9169/1994) ), 3-11-94 (rec 807/1994 ), 10-4-95 rec. 1223/1994 (LA LEY 16833-R/1995) ) y 11-11-
98 ( 1601/1998 ) -o a los casos de campamentos infantiles de verano --s. de 23-9-97 (rec. 289/1997
(LA LEY 11069/1997))-- y de guarderías infantiles en la campaña de la aceituna --ss. de 10-12-99
(rec. 415/1999 (LA LEY 2836/2000)), y 30- 4-01 (rec. 4149/2000 (LA LEY 6017/2001)) - evidencian
que la Sala tuvo muy en cuenta, junto al dato de la existencia la subvención, la concurrencia de los
demás requisitos exigidos por el tipo legal.
Y, fundamentalmente, que la singularidad de la obra o servicio (ya fuera formación profesional, ayuda
a domicilio, prevención de incendios, campamentos o guarderías infantiles, etc.) quedará
suficientemente determinada y concreta. Solo cuando ello ocurrió tuvo por configurada una situación
plenamente incardinable en los preceptos antes citados. Por eso, en las ocasiones en que este último
requisito no se cumplió, o cuando quedó acreditado que la actividad contratada era habitual y
ordinaria en la Administración contratante, la Sala ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a
la existencia de una subvención. (cfr. entre otras, las sentencias de 7-10-98 (2709/ 1997 ), 5-7-99
(2958/1998 ) y 2-6-00 (2645/1999 ). Pues es obvio que también pueden financiarse servicios
permanentes de la Administración por medio de subvenciones.
En todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser
necesariamente temporal. Lo confirma así la Ley 12/2001 de 9 de junio, que ha introducido un nuevo
apartado, el e), en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) . Con él se autoriza
la extinción por causas objetivas de los contratos indefinidos formalizados por la Administración para
la "ejecución de planes o programas públicos determinados", cuando su financiación proviene de
ingresos externos de carácter finalista y deviene insuficiente para el mantenimiento del contrato de
trabajo suscrito.
(...) En el presente caso, no ha quedado justificada la causa de la temporalidad que se invoca en el
contrato suscrito por el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas y el trabajador accionante.
En primer lugar, el contrato que examinamos no cumple, mínimamente, con la exigencia de identificar,
con precisión y claridad, la obra o servicio que constituye su objeto. Es evidente que no puede
entenderse satisfecha con la mera alusión al "Proyecto subvencionado" entre las distintas
Administraciones, pues el así denominado es un simple instrumento de gestión económica que no cabe
confundir con un programa o proyecto para desarrollar una actividad concreta y especifica, ni menos
aun, con una obra o servicio determinado.
Otro tanto debe afirmarse de la identificación, que se realiza en el contrato, entre la obra o servicio
determinado, y el "Plan Concertado de Prestaciones Básicas para los Centros Municipales de Servicios
Sociales de 1.999". De su literalidad se desprende que el Plan abarca todos los Servicios Sociales
Básicos del Ayuntamiento. La misma utilización del plural, "servicios sociales", supone la existencia de,
no un solo servicio determinado, sino de varios de ellos. Y lo ratifica el examen de los artículos 5 , 6 y
7 la Ley Canaria 56/1987 , de Servicios Sociales de 4 de mayo.
Conforme a su art. 5, las Administraciones Públicas, incluidos pues los Ayuntamientos, deberán cubrir,
como mínimo, los servicios básicos correspondientes a los siguientes niveles: servicios generales o
comunitarios; servicios especializados; y programas integrados por áreas, sectores y ámbitos
espaciales. El art. 6 señala que los generales o comunitarios, tienen por objeto promover el bienestar
de todos los ciudadanos, mediante servicios que realizan las siguientes funciones: información,
valoración y orientación; promoción y cooperación social; ayuda a domicilio; convivencia; prospección
y detección de situaciones de marginación; y cualquier otra función primaria. Su art. 7.3 enumera los
servicios sociales especializados de obligada organización: infancia y adolescencia; juventud; tercera
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edad; minusválidos; drogodependencias; prevención de la delincuencia y reinserción social de ex-
internos; marginación por razón de sexo; otros colectivos marginados; situaciones de emergencia; y
cualquiera otro especializado que considere necesario el Gobierno de Canarias. Finalmente, el art. 7.4
establece que el equipamiento de los servicios sociales especializados estará constituido por: centros
de acogida; residencias permanentes, centros de día, centros ocupacionales y comunidades
terapéuticas".
Resulta palmario pues que la genérica alusión en el contrato que se examina a los "servicios sociales
básicos" del Ayuntamiento, cuando estos son tan numerosos y diferentes y tan distintos los lugares de
actividad, dejó en la más absoluta indefinición el servicio concreto en que el trabajador debía
desempeñar la suya. Y no es válido argumentar que este podía dedicarse indistintamente a cualquiera
de los enumerados, porque la modalidad contractual prevista en el art. 15.1.a) ET (LA LEY
1270/1995) solo autoriza contratar a su amparo, cuando el objeto lo constituye una sola obra o
servicio "determinado", no un conjunto de ellos."
Aplicando la anterior doctrina al asunto examinado, procede la estimación de este motivo del recurso,
ya que en los contratos suscritos no aparece debidamente identificado el objeto de los mismos, tal y
como ha quedado razonado, lo que supone que se ha incumplido el requisito establecido en el artículo
2.2 a) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , para la validez de dichos contratos. Por lo tanto es
nula la cláusula que justifica la temporalidad del contrato.
(...)- No enerva tal conclusión el que en los contratos figure una cláusula adicional que establece que
la contratación está condicionada a la financiación regulada en el RD Ley 13/2010, de 3 de diciembre
(LA LEY 24219/2010), de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la
inversión y la creación de empleo , la cual se realizará con cargo al presupuesto de gasto del Servicio
Publico de Empleo Estatal. En efecto, establecida la naturaleza indefinida de la relación, la firma
posterior de una cláusula estableciendo la duración determinada del contrato, no produce efecto
alguno sobre su duración. La sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2005, recurso 5175/2004
(LA LEY 216530/2005) ha establecido lo siguiente :."Es plenamente aplicable al caso, por lo tanto, la
doctrina que, derivada de la causalidad de la duración limitada del contrato de trabajo, aplica la
sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2004 (recurso 4063/03 (LA LEY 1310/2004) ), según la cual
la irregularidad del primero de los contratos laborales sucesivos, sin solución de continuidad, convierte
la relación laboral en indefinida. Dicha sentencia transcribe el razonamiento siguiente, contenido en la
sentencia de 21 de marzo de 2002 : "Cuando un contrato temporal deviene indefinido por defectos
esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la
celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a
tenor de lo dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) ".
Aplicando dicha doctrina al supuesto examinado, los contratos de las recurrentes no han perdido su
naturaleza indefinida por la firma de la cláusula adicional anteriormente consignada.
La remisión que efectúan los contratos al marco del Plan Extraordinario de orientación, formación
profesional e inserción laboral deja en una absoluta indefinición el objeto del contrato, sin determinar
tampoco las actividades concretas que las trabajadoras debían realizar, por lo que no es válida la
modalidad contractual utilizada, para obra o servicio determinado, ya que exige la identificación del
mismo.
No se opone a tal conclusión el que en el artículo 13 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (LA LEY
19023/2010) , se establezca: "Servicios Públicos de Empleo. Se prorroga, hasta el 31 de diciembre de
2012, el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral,
aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la
medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de
oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante Acuerdo del
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Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según la habilitación conferida por la disposición final
primera del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo (LA LEY 3537/2009) , de medidas urgentes para
el mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas. Esta medida
será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizara por las Comunidades
Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito de trabajo, el empleo y la
formación y por el Servicio Publico de Empleo Estatal. Respecto de la gestión por las Comunidades
Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas
administraciones, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal". En efecto cuando
aparece dicha norma ya se habían suscrito con anterioridad todos los contratos, a excepción de los de
Doña Yolanda , Doña Virginia , Doña Coro y Doña Gracia , que lo fueron el 1 de abril de 2011, por lo
que no podían aplicarse sus previsiones a contratos firmados con anterioridad. Por otra parte el objeto
de la contratación que aparece en el precepto "el reforzamiento de la red de oficinas de empleo", no
identifica debidamente la obra o servicio que constituyen el objeto del contrato, dada la indefinición y
generalidad de la expresión.
Tampoco enervan las anteriores conclusiones lo establecido en el artículo 17 de la mencionada Ley ,
que establece: "1. Las actuaciones a desarrollar por el personal referido en los dos artículos anteriores
consistirán en:
a) Atención directa y personalizada a las desempleadas.
b) Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno.
c) Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas."
En ese sentido hay que señalar, en primer lugar, que dicha norma es posterior a la fecha de
contratación de los actores, en los términos consignados en el párrafo anterior y, en segundo lugar,
que no ha quedado acreditado que realizaran dichas funciones, ya que lo que consta en el relato de
hechos probados es que "las trabajadoras nunca realizaron actividades de un Plan específico, sino que
llevaron a efecto las labores normales y permanentes de la Oficina de Empleo".
No cabe entender que la obra o servicio objeto del contrato tenga autonomía y sustantividad propia
dentro de la actividad de la empresa, tal y como exige el artículo 15.1 a) ET (LA LEY 1270/1995) y el
2.1 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , pues no cabe considerar tal el marco del Plan
Extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, cuyo contenido ha sido
examinado con anterioridad, ya que la previsión de contratación de 1500 orientadores, para que
elaboren un itinerario personalizado de las personas afectadas, en modo alguno dota de sustantividad
propia a la obra o servicio, ya que ésta es la actividad normal de la empresa, sin que se haya
acreditado una necesidad temporal de trabajadores, ni las tareas contratadas permiten su
individualización dentro de la actividad habitual de la empresa.
No cabe deducir la temporalidad del contrato del carácter temporal del Proyecto, ya que lo que se ha
ido concediendo temporalmente han sido las subvenciones para la financiación de las contrataciones,
tal y como resulta del contenido de la normativa anteriormente transcrita, pues el artículo 52 e) del ET
(LA LEY 1270/1995) prevé expresamente la extinción por causas objetivas de los contratos indefinidos
formalizados por la Administración para la "ejecución de planes o programas públicos determinados",
cuando su financiación proviene de ingresos externos de carácter finalista y devienen insuficiente para
el mantenimiento del contrato de trabajo suscrito. Así lo ha entendido la sentencia de esta Sala de 21
de marzo de 2002, recurso 1701/2001 (LA LEY 59997/2002) .
Consecuentemente con lo expuesto y de acuerdo con el artículo 9.3 del R.D. 2.720/98 (LA LEY
62/1999) cabe concluir que los contratos suscritos por las actoras de este proceso con el Servicio
Andaluz de Empleo deben considerarse celebrados, pese a la literalidad de sus cláusulas, por tiempo
indefinido, al no haberse identificado en él su objeto legal con claridad y precisión, ni desvirtuado por
el empleador la presunción que nace de tal incumplimiento"
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3.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, procede
la desestimación del recurso formulado. En efecto, el contrato de la actora no identifica la obra o
servicio que constituye su objeto -no se cumple este requisito con la mención en el contrato de "la
realización de funciones de asesor de empleo"- , no es válida la causa de temporalidad pues, al no
aparecer debidamente identificado el objeto del contrato, se incumple el requisito establecido en el
artículo 2.2 a) del RD 2720/1998 para la validez de dichos contratos, por lo que es nula la cláusula
que justifica la temporalidad del contrato y, por último, la obra o servicio objeto del contrato no tiene
autonomía ni sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa ya que la previsión de
contratación de 1500 orientadores para que elaboren un itinerario personalizado de las personas
afectadas, en modo alguno dota de sustantividad propia a la obra o servicio, ya que esta es la
actividad normal de la empresa, sin que se haya acreditado una necesidad temporal de contratación
de trabajadores.
CUARTO.- 1 .- Se examina seguidamente el recurso formulado por las trabajadoras demandantes.
Procede en primer lugar el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el
requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) ,
que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias
comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.
2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León el 27 de mayo de 2013, recurso 690/2013 , desestimó el recurso de suplicación
interpuesto por la Gerencia Regional del Servicio Público de Empleo de Castilla y León contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Palencia, el 22 de enero de 2013 ,
en el procedimiento numero 588/2012, seguido en virtud de demanda formulada por D. Teodoro
contra la Junta de Castilla y León, sobre despido. Consta en dicha sentencia que el actor ha venido
prestando servicios para el Servicio Público de Empleo de Castilla y León desde el 7 de febrero de
2012, con categoría profesional de titulado de grado medio, Promotor de Empleo, Grupo II,
instrumentalizándose la relación laboral a través de un contrato temporal para obra o servicio
determinado, en el que se consignó como objeto del servicio: "El objeto del contrato es el proyecto
de inversión ejecución de las acciones objeto de las medidas de refuerzo de la atención a la demanda
y oferta de empleo en el Sistema Nacional de Empleo, establecidas en el Art. 15 del R.D.L. 13/2010,
de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para el fomento de
inversión y la creación de empleo, y están financiadas con transferencias finalistas recibidas de
Servicio Publico de Empleo Estatal, por lo tanto el presente contrato quedará extinguido por la falta de
consignación presupuestaria para su desarrollo" , fijándose su duración hasta el 30 de junio de 2012.
El 1 de junio de 2012 recibió una comunicación de la demandada, en la que se hacía constar lo
siguiente: "Por medio de la presente le comunico que el próximo 30 de junio de 2012 finaliza el
contrato de trabajo suscrito por VD. con esta empresa, cuyos datos se indican en el comienzo de este
escrito y en base a los informes de la Secretaria Técnica Administrativa y del Servicio de Asuntos
Generales, por cumplimiento y finalización de la obra o servicio objeto del mismo de acuerdo con las
cláusulas tercera y adicional primera del mencionado contrato de trabajo, constatándose la falta de
financiación comprometida en el art. 15 del R.D.L. 13/2010 , según resulta de la distribución de
fondos efectuada a la Comunidad de Castilla y León en la conferencia sectorial de empleo y asuntos
laborales de 24 de mayo de 2012, toda vez que el contrato esta financiado con transferencias
finalistas de la Administración del Estado. En cumplimiento de la normativa vigente sobre contratación
laboral, se le comunica que el 30-06-12 quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con
esta empresa, causando baja en la misma y poniendo a su disposición la oportuna liquidación y
finiquito, cuyo abono se hará efectivo en la cuenta señalada por VD. para el pago de sus retribuciones.
Lo que se le comunica a los efectos oportunos." . El actor realizaba todas las funciones habituales de
una oficina de empleo. La demandada ha dado por finalizados, al menos 177 contratos.
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La sentencia entendió que, dado que desde el comienzo de la relación el actor ha venido realizando
los quehaceres ordinarios de la Oficina de Empleo, existe fraude en la contratación, constituyendo el
cese del trabajador un despido, pues las actividades habituales del Servicio Provincial de Empleo no
están supeditadas a la preexistencia de dotación presupuestaria externa alguna, sino que se sufragan
con los haberes propios del Servicio. Continúa razonando, con cita de la jurisprudencia de esta Sala,
que es aplicable el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , lo que conlleva
que ha de mantenerse la nulidad del despido declarada en la instancia.
219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que
han sido contratados por una Administración Pública con carácter temporal, en virtud de un contrato
para obra o servicio determinado, realizando las tareas habituales y permanentes de la empleadora,
percibiendo subvenciones de la Administración para la realización de la obra o servicio contratado,
habiendo la empleadora puesto fin a la relación laboral alegando que había finalizado la obra o
servicio objeto del contrato. En ambos supuestos la extinción del contrato afecta a un elevado
número de trabajadores -413 en la sentencia recurrida y 177 en la de contraste- sin que en ninguno
de los dos casos la Administración haya seguido el procedimiento de despido colectivo.
Es irrelevante, en contra de lo alegado por la recurrida en su escrito de impugnación del recurso, a
efectos de la contradicción, que en la sentencia recurrida la defensa de la Administración haya
esgrimido argumentos diferentes de los alegados en la sentencia de contraste ya que, lo esencial, es
que en ambas sentencias se examina idéntica cuestión, con la misma normativa de aplicación,
habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios, en tanto la sentencia
recurrida considera que el despido es improcedente, la de contraste entiende que estamos ante un
despido nulo.
QUINTO.- 1.- Alegan las recurrentes la infracción por violación del artículo 51 del Estatuto de los
Trabajadores (LA LEY 1270/1995) y de su jurisprudencia interpretativa, así como del artículo 1 de la
Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 (LA LEY 6097/1998) , con la consecuente
vulneración del resto de la normativa nombrada en el transcurso del motivo y de su jurisprudencia
interpretativa. Aducen que el despido afecta a 413 trabajadores en el ámbito de la Comunidad
Autónoma de Andalucía, siendo la causa del mismo económica, por lo que el procedimiento obligado,
tal y como establece el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , e s e l
despido colectivo.
2.- Cuestión similar a la ahora planteada -como recuerda la STS/IV de 22/04/2015, rcud. 1205/2014
(LA LEY 100284/2015) - ha sido resuelta por sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2015, recurso
1235/2014 (LA LEY 69871/2015) , que ha establecido lo siguiente: "TERCERO. - 1.- Punto de partida:
la inaplicabilidad de la Directiva 98/59/CE (LA LEY 6097/1998) al sector público.- Al objeto de
justificar nuestra posición, proclamando la usual declaración de improcedencia del despido en los
supuestos de que tratamos y rechazando la declaración de nulidad llevada a cabo por la sentencia de
contraste, antes de nada hemos de referir que de acuerdo con el art. 1 de la Directiva 98/59/CE (LA
LEY 6097/1998) , «1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva: a) se entenderá por
"despidos colectivos" los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no
inherentes a la persona de los trabajadores ... 2. La presente Directiva no se aplicará: a) a los
despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o
para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del
cumplimiento de esos contratos; b) a los trabajadores de las administraciones públicas o de las
instituciones de Derecho público... ».
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Y atendiendo a esta inequívoca prescripción, desde el momento en que la demandada en las presentes
actuaciones es una Administración Pública de la Comunidad de Andalucía, resulta igualmente claro en
el presente supuesto que aquella disposición comunitaria no ha de jugar papel ninguno -ni siquiera
interpretativo-, y que la cuestión ha de tratarse exclusivamente a la luz de las prescripciones
estatutarias españolas [se recuerda esta inaplicabilidad en la STS SG 23/09/14 -rco 231/13 (LA LEY
165692/2014) -, FJ 6.B]; lo que, como veremos, es punto de partida que trasciende a la solución que
hayamos de adoptar.
2.- La concreta proyección del art. 51 ET (LA LEY 1270/1995) al sector público. - Si el supuesto de
despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1 ET (LA
LEY 1270/1995) , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el PDC debe atenderse
tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de
producción], cuanto a las que obedezcan a «iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no
inherentes a la persona del trabajador», a excepción de las que respondan al tiempo válidamente
convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado. Y es en
este punto en el que se observa la trascendencia de que no se aplique la Directiva 98/59/CE (LA LEY
6097/1998) y sí exclusivamente el art. 51 ET (LA LEY 1270/1995) , habida cuenta de que -como
hemos indicado en alguna ocasión- la Directiva «conceptúa un despido como colectivo siempre que se
dé el elemento numérico y el temporal, apareciendo el causal mucho más atenuado que en la
regulación contenida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , pues
solo exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador"» [así, la STS 03/07/12
-rcud 1657/11 (LA LEY 142350/2012) -].
Sentado ello, en esa aplicación del art. 51 ET (LA LEY 1270/1995) al caso debatido hemos de partir de
dos indicaciones normativas: a).- El art. 13 de la Ley 35/2010 (LA LEY 19023/2010) [17/Septiembre
], en redacción dada por el RD-Ley 13/2010 (LA LEY 24219/2010), dispuso que «[s]e prorroga hasta
el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario ... aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros
de 18 de abril de 2008... referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500
orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos
años»; y b).- El art. 15 del RD-ley 13/2010 (LA LEY 24219/2010) [3/Diciembre ], con mandato
reiterado por la DF 14 de la Ley 2/2012 (LA LEY 11690/2012) [29/Junio ], prescribió por su parte que
«[c]on el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que
ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como
promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos
de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012».
De esta forma, en el supuesto de los indicados Orientadores/Promotores de Empleo nos hallamos ante
ceses referidos a trabajadores contratados como temporales, tal como legalmente se había habilitado,
pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos -según los diversos relatos de hecho de las
sentencias objeto de unificación de doctrina-, o bien porque su contrato se formalizara de forma
indebida [en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada], o porque realizaron
funciones ajenas a las singulares objeto de contratación. Y aunque en la comunicación de los ceses
hubiera podido invocarse cualesquiera causas relacionables con las propias de un despido colectivo
[finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], lo cierto y verdad es que no ha
obedecido propiamente a una decisión del SAE [la «iniciativa del empresario», a la que se refiere el
art. 51.1 ET (LA LEY 1270/1995) ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, pues
desde el momento en que el art. 13 de la Ley 35/2010 (LA LEY 19023/2010) dispone -para los
Orientadores, como se ha dicho- que «[s]e prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan
Extraordinario... », y en que el art. 15 del RD-ley 13/2010 (LA LEY 24219/2010) fija -para los
Promotores- la finalización de los servicios « el 31 de diciembre de 2012», está claro que el cese
comunicado en aquella fecha límite a los Asesores/Promotores de Empleo contratados -o prorrogados-
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a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica
contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto
extraordinario y que por ello vino a poner término -con la misma fecha- a la prestación de los
servicios pactados.
(...) 1.- La ley -que no la Administración- como causa de la decisión extintiva. - Se impone aclarar que
con ello no pretendemos decir que la Ley 35/2010 (LA LEY 19023/2010) hubiese introducido una
nueva legal causa de extinción del contrato de trabajo que añadir al elenco de las enumerado en el art.
49 ET (LA LEY 1270/1995) [lo que ciertamente podría haber hecho, habida cuenta de la libertad que al
legislador laboral le corresponde: SSTC 227/1998 (LA LEY 98/1999) , de 26/Noviembre... 179/2001 ,
de 16/Julio; y 187/2001, de 19/Septiembre ], porque tal conclusión en manera alguna puede inferirse
de la redacción que aquella Ley ofrece y que anteriormente hemos reproducido. Aparte de que si así
fuese -si se considerase causa extintiva, lo que negamos-, por coherencia habríamos de llegar a la
conclusión -opuesta a la doctrina hasta la fecha seguida- de que los ceses eran ajustados a Derecho y
que ni tan siquiera pudieran declararse improcedentes.
De lo que en puridad se trata es de excluir que los ceses de los Asesores/Promotores de Empleo -
constitutivos de despido improcedente, porque la relación era ya indefinida no fija- se hubiesen
producido por «iniciativa del empresario» SAE [lo cual impondría su cómputo ex art. 51.1], sino que lo
fueron por imposición de la Ley [circunstancia que les excluye de ser tenidos en cuenta a efectos del
referido umbral numérico]; es decir, no estaríamos en presencia de una singular «causa de extinción»
del contrato de trabajo, sino más bien de una peculiar «causa de la decisión extintiva».
En efecto, al disponer la Ley el agotamiento del Plan Extraordinario en determinada fecha, con ello
impuso que con la misma data concluyese la relación de los contratados y por lo mismo obligó a que
la Administración diese por finalizada la relación laboral con efectos del referido día. De manera que en
el presente caso no cabe entender que con su actuar -no acudir al procedimiento de despido colectivo-
la Administración autonómica hubiese pretendido eludir los trámites y garantías del art. 51 ET (LA LEY
1270/1995) , sino que muy contrariamente ha de afirmarse que el SAE se limitó -porque estaba
obligado- a aplicar la Ley 35/2010 (LA LEY 19023/2010).
2.- Decisiva observancia del principio de jerarquía normativa. - No parece estar de más señalar que
nuestras precedentes afirmaciones, atribuyendo la causalidad a la norma y no a la decisión
administrativa que la ejecuta, son plenamente coherentes con anteriores resoluciones de la Sala, en
las que a propósito de MSCT impuestas por disposición legal hemos entendido que no procedía aplicar
el art. 41 ET (LA LEY 1270/1995) , porque «resulta obligado el respeto al principio de jerarquía
normativa» y «la medida impuesta ... trae causa directa y obligada de una Ley. En consecuencia, se
está fuera de la hipótesis del art. 41 ET (LA LEY 1270/1995) y, por lo mismo, no precisa de la
indicada tramitación procedimental estatutaria» (en tales términos, la STS 13/05/15 -rco 80/2014 (LA
LEY 74099/2015) -, que reitera similar criterio de las SSTS 28/09/12 -rco 66/12 -, 25/09/13 -rco
77/12 (LA LEY 153153/2013) - y 26/12/13 -rco 66/12 (LA LEY 240790/2013) -).
3.- La escasa operatividad -en el caso- de un posible PDC.- En último término ha de indicarse que si la
ley había dispuesto la finalización de un Plan o de una contratación extraordinarios que por definición
eran limitados en el tiempo [al margen de la expresa limitación temporal, ya referida, al decir de la EM
del RD Ley 2/2008 (LA LEY 4153/2008), de 21/Abril, su objetivo era «hacer frente al actual repunte
del volumen de desempleados»; y en palabras de la EM del RD 13/2010, «resulta imprescindible
anticipar la adopción de medidas que permitan desarrollar un modelo de atención individualizada a las
personas en situación de desempleo basado en un itinerario personalizado de inserción... »], no se
presentan claros los objetivos -de entre los perseguidos por el procedimiento de despido colectivo-
que pudieran habérsele hurtado a unos trabajadores que por disposición legal debieran prestar
exclusivos servicios temporales y que sólo por una defectuosa ejecución del plan generatriz llegaron a
adquirir -en aplicación de reiterada doctrina jurisprudencial- cualidad indefinida no fija.
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En efecto, el periodo de consultas del PDC -ex art. 51 ET (LA LEY 1270/1995) - «deberá versar, como
mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus
consecuencias...», lo que comporta -tratándose del sector privado- que el referido procedimiento vaya
referido a despidos «proyectados» pero que - por mor de aquel precepto- deben ser objeto de
negociación -reconsideración- en el periodo de consultas; ahora bien, tratándose de una
Administración Pública que acuerda los ceses en aplicación de disposiciones legales que imponen la
finalización de los servicios -temporales, conforme a su norma de creación- para los que los
trabajadores habían sido contratados, está claro que ni tales ceses son legalmente evitables, ni cabe
pretender el -en cierto modo- contrasentido de recolocar a los trabajadores que por Ley deben cesar
porque tenían vigencia prefijada, con lo que en todo caso se evidenciaría la imposibilidad de alcanzar
aquella finalidad primordial del PDC, de «evitar o reducir los despidos colectivos», persistiendo
exclusivamente la posibilidad de las «acciones de formación o reciclaje profesional» a que también
alude el art. 51.2 ET (LA LEY 1270/1995) ; lo que se presenta como muy limitado argumento para
justificar la afirmación de que el referido procedimiento debe considerarse obligatorio aún en las
circunstancias descritas.
4.- Conclusión final.- Por todo lo indicado, si en el caso que examinamos la causa -material, que no
formal- del cese es una concreta disposición legal -Ley 35/2010 y RD-Ley 13/2010 (LA LEY
24219/2010)- y no correspondía acudir al procedimiento de despido colectivo, mal puede sostenerse
la pretensión de nulidad por no haberse seguido el mismo. Todo lo cual nos lleva a afirmar -oído el
Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -
en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS (LA LEY
19110/2011) ]."
SEXTO.- Aplicando los anteriores razonamientos al asunto ahora examinado, procede la
desestimación del recurso formulado por los demandantes, por un lado DOÑA Zaida y DOÑA Amparo
, y de otro DON Armando , DOÑA Clara , DOÑA Estibaliz , DOÑA Juliana , DOÑA Natividad , DON
Demetrio , DON Eusebio , DOÑA Sonia , D. Gustavo , DOÑA María Purificación , DOÑA Delfina ,
DOÑA Elisenda , DOÑA Graciela y DOÑA Maribel , manteniendo la sentencia recurrida tal y como se
consignó.
SÉPTIMO.- Por cuanto antecede, y visto el informe del Ministerio Fiscal, se desestiman los recursos
de casación para la unificación de doctrina formulados, confirmando la sentencia impugnada. Sin
costas.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación para la unificación de doctrina
interpuestos por las respectivas representaciones letradas de la parte actora DOÑA Zaida y DOÑA
Amparo , DON Armando , DOÑA Clara , DOÑA Estibaliz , DOÑA Juliana , DOÑA Natividad , DON
Demetrio , DON Eusebio , DOÑA Sonia , D. Gustavo , DOÑA María Purificación , DOÑA Delfina ,
DOÑA Elisenda , DOÑA Graciela y DOÑA Maribel , así como el formulado por el SERVICIO ANDALUZ
DE EMPLEO, todos ellos contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2013 (LA LEY 129357/2013) por
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso de
suplicación número 948/2013 , interpuesto por los recurrentes Y DOS MÁS, frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Granada el 17 de diciembre de 2012 , en los
autos número 840/2012 seguidos a instancia de DOÑA Zaida y DOÑA Amparo , DON Armando , DOÑA
Clara , DOÑA Estibaliz , DOÑA Juliana , DOÑA Natividad , DON Demetrio , DON Eusebio , DOÑA
Sonia , D. Gustavo , DOÑA María Purificación , DOÑA Delfina , DOÑA Elisenda , DOÑA Graciela ,
DOÑA Maribel . DOÑA Salome y DOÑA Araceli contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO sobre
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DESPIDO. Se confirma la sentencia impugnada. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y
mandamos y firmamos. D. Jesus Gullon Rodriguez D. Fernando Salinas Molina Dª Maria Milagros
Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando de Castro Fernandez D. Jose Luis Gilolmo Lopez D. Jordi Agusti
Julia Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª Rosa Maria
Viroles Piñol Dª Maria Lourdes Arastey Sahun D. Miguel Angel Luelmo Millan D. Antonio V. Sempere
Navarro D. Jesus Souto Prieto
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la
Excma. Sra. Magistrado Dña. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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SENTENCIA 7
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Sentencia 455/2015 de 10 Jun. 2015, Rec. 817/2014
Ponente: Muñoz Esteban, Fernando.
LA LEY 90191/2015
CONTRATO DE TRABAJO. Abandono o dimisión de la trabajadora. Extinción de contrato
por dimisión. Inexistencia de despido. La trabajadora manifestó que no quería trabajar
para la empresa, despidiéndose de las compañeras y abandonando el centro de trabajo,
comunicando a la encargada de zona a través de la aplicación "WhatsApp", su intención
de no volver al trabajo. Se revela de forma terminante, clara e inequívoca la voluntad de
romper la relación laboral por parte de la trabajadora.
El TSJ Madrid desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a resolución del
Juzgado de lo Social y confirma la extinción de contrato por dimisión del trabajador.
A Favor: EMPRESA.
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0018286
Procedimiento Recurso de Suplicación 817/2014-FS
ORIGEN:
Materia : Despido
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a diez de junio de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española
(LA LEY 2500/1978) ,
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EL PUEBLO ESPAÑOL
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación 817/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN MANUEL
CEPEDA LOPEZ en nombre y representación de D./Dña. Adoracion , contra la sentencia de fecha 26
de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número
Despidos / Ceses en general 397/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Adoracion frente a GESTION
EMPRESARIAL DE BELLEZA. SL y PELUQUEROS ASIEL SA y MINISTERIOFISCAL, en reclamación por
Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
calidad de expresamente declarados probados:.
PRIMERO.- Dª Adoracion viene prestando sus servicios para PELUQUEROS ASIEL SA desde el 23 de
mayo de 2.011 con una categoría profesional de Oficial de Peluquería y percibiendo por ello un
salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 887,36 €. Su centro de trabajo
está en Pozuelo de Alarcón
SEGUNDO.- La demandante prestó sus servicios para GESTIÓN EMPRESARIAL DE BELLEZA SL desde
la fecha indicada de 23 de mayo de 2.011 hasta el 1 de septiembre de 2.013, fecha en la que
PELUQUEROS ASIEL SA se subroga en su contrato.
TERCERO.- En marzo se ofrece a la trabajadora su traslado como encargada al centro que la
empresa tiene en Méndez Álvaro y ésta acepta.
CUARTO.- El día 13 de marzo, fecha en la que se tenía que incorporar al nuevo centro, la actora
comparece al centro que la empresa tiene en San José de Valderas en donde la informan que allí hay
una encargada y que nadie la espera.
QUINTO.- La actora vuelve a su centro en Pozuelo de Alarcón. Comoquiera que una trabajadora está
hablando por teléfono con la Jefa de Zona y ésta viene en conocimiento de que la actora no está en
Méndez Álvaro, pide hablar con ello. La actora le manifiesta que se la ha engañado y que no se
merece ese trato. Que no quiere trabajar para una empresa que la trata así y que se va. Tras
despedirse a las compañeras que en ese momento se encontraban allí abandona el centro de trabajo.
Por la tarde la encargada de zona se comunica con la actora a través de la aplicación "whatsapp",
reiterando ésta que no iba a volver al trabajo.
SEXTO.- Ese mismo día la demandante acude a su centro de salud en donde le cursan la baja médica
por "crisis de angustia. Trastorno de personalidad tipo histriónico. Ansiedad. Se cursa su alta el día
17 de marzo de 2.014.
SÉPTIMO.- la demandante remite el parte de baja a PELUQUEROS ASIEL. El 15 de marzo de 2.014 la
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empresa remite a la trabajadora el siguiente burofax.
El pasado 14 de marzo de 2014, usted comunicó a su encargada M del Carmen Garriga su decisión de
causar baja voluntaria en la empresa, posteriormente envió un mensaje whatsapp a su Directora de
Zona, M del Val Díaz, indicándole lo mismo.
Tras ponerse en contacto esta última con usted, verbalmente le reiteró su intención de no continuar
prestando servicios para nuestra empresa.
Por ese motivo le indicamos que se va a proceder a preparar su finiquito, así como su nómina hasta el
día de su baja y que podrá retirar los mismos en las oficinas tan pronto sea posible su preparación y
pago.
Como quiera que ha procedido a enviar por fax a las oficinas de nuestra empresa parte de baja por
contingencias comunes, le confirmamos la recepción del mismo, indicándole que en lo sucesivo y dado
que ya no presta servicios para la misma, tras dar voluntariamente por finalizada la relación laboral
que nos unía, no está en la obligación de volver a enviarnos ningún parte más.
OCTAVO.- El 18 de marzo de 2.014 la actora remite el siguiente burofax a la empresa:
Muy Sres. Míos:
Con fecha 17 de Marzo del año en curso, he recibido en mi domicilio particular un burofax remitido
por ustedes en el que después de comunicarme una serie de hechos totalmente inciertos, (en
particular que yo les había comunicado mi decisión en firme de causar baja voluntaria en esa empresa,
circunstancia ésta que reitero es totalmente falsa), me indican que van a proceder a preparar mi
finiquito así como mi nómina, documentos que podré retirar en las oficinas tan pronto sea posible su
preparación y pago.
Entiendo que dicha comunicación escrita fechada a 15 de Marzo y recibida por mí el 17 de Marzo
constituye un "DESPIDO IMPROCEDENTE", ya que la supuesta decisión de causar baja voluntaria
en esa empresa por mi parte es totalmente incierta y no se corresponde en absoluto con la realidad.
Teniendo en cuenta que como ustedes conocen sobradamente causé baja laboral por enfermedad
común el pasado 13 de Marzo de 2014, encontrándome de alta a esta fecha, por ello y por medio de
la presente les comunico que salvo que en el plazo de 24 horas procedan ustedes a rectificar y anular
el contenido de la citada comunicación de despido, instaré las acciones judiciales pertinentes en
defensa de mis legítimos derechos en vía laboral, y si fuera pertinente, también en vía criminal
Sin otro particular, se despide atentamente
NOVENO.- El 8 de abril de 2.014 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 24 de
marzo.
"Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Adoracion contra GESTIÓN EMPRESARIAL DE
BELLEZA SL y PELUQUEROS ASIEL SA, con citación del MINISTERIO FISCAL debo declarar
INEXISTENTE el despido de la actora absolviendo al a empresa de sus pedimentos. "
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Adoracion ,
formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
conocimiento y estudio, señalándose el día 03/6/15 para los actos de votación y fallo.
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siguientes
PRIMERO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con
la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.
Al recurso se oponen las mercantiles demandadas en su escrito de impugnación por las razones
alegadas en el mismo.
Así, en el primer motivo la recurrente solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS (LA LEY
19110/2011) , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.
Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de
septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 (LA LEY 200349/2004) y de 26 de junio de
2007, recurso de suplicación 1225/05 (LA LEY 146382/2007) y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid
en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 (LA LEY 80118/2009) ), entre otras, con doctrina enteramente
aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS (LA LEY 19110/2011), se vienen considerando como
requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:
1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.
2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.
3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento
a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas
por el Juez "a quo".
4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación
de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados
medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.
De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de
ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica
realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la
prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero (LA LEY 553/1989) y 24/1990 de 15 de febrero (LA LEY
609/1990) ).
5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o
periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.
6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a
ser suprimido.
7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o
adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema
litigioso objeto de debate.
Pues bien, en el supuesto de autos la actora solicita en primer lugar que se suprima en el Hecho
Probado Quinto la frase que hace referencia a que por la tarde la encargada de zona se comunicó con
la actora a través de la aplicación "WhatsApp", reiterando ésta que no iba a volver al trabajo, y aduce
la recurrente al efecto que dicho extremo no se encuentra amparado en prueba documental válida.
Sin embargo, no es posible ignorar que la alegación de inexistencia de prueba válida no basta para
sustentar la revisión del relato fáctico al amparo del artículo 193 b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011)
, a lo que se ha de añadir que el intercambio de WhatsApp entre la directora de zona y la
demandante, en que ésta mantiene su posición de dejar el trabajo, ha quedado acreditado a través de
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la testifical, según se señala expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia,
sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados, por impedirlo
la técnica suplicatoria.
Por lo que, conforme a lo expuesto, ha de rechazarse este primer motivo del recurso.
SEGUNDO.- Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente los siguientes motivos, en que, al
amparo del artículo 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , denuncia en primer lugar la infracción
de los artículos 49.D ) y 56 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores (motivo Segundo) y a
continuación, en el motivo Tercero, la infracción de los artículos 1265 (LA LEY 1/1889) y 1282 del
Código Civil (LA LEY 1/1889) , en relación con los artículos 49.D ), 56 y concordantes del Estatuto de
los Trabajadores .
Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrida, se ha de significar que para
la resolución de las cuestiones planteadas en estos motivos del recurso, deben hacerse las
consideraciones siguientes:
1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del
empresario, el art. 108.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , al igual que el art. 55 del Estatuto de los
Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como
procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido
sea en realidad inexistente, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar "no probado" el
despido ( STS de 13-2-1986 , entre otras), en el bien entendido de que para que pueda estimarse la
demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante
recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho ( art. 217 LEC (LA LEY 58/2000) ) y que,
como consecuencia de las normas que rigen para el "onus probandi", las exigencias sobre carga de la
prueba imponen que, en los procesos por despido, el demandante haya de acreditar la existencia de
relación laboral y el hecho mismo del despido, según tienen declarado, entre otras muchas, la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de abril de 1991 (LA LEY 180111-
NS/0000) y la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 15-11-2006.
Y aquí se ha de tener en cuenta que, según tiene establecido el Tribunal Supremo, la dimisión, o
voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une al empresario, puede
manifestarse de forma expresa o de manera tácita, no siendo preciso que se ajuste a una declaración
de voluntad formal, pues basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo
indiscutible su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral, si bien se exige una voluntad
del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito", y en caso
de que sea tácita "ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno
para la duda razonable sobre su intención y alcance."
2ª) En el supuesto de autos la recurrente denuncia en el motivo Segundo, conforme a lo indicado, la
infracción de los artículos 49.D ), 56 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , aduciendo al
efecto que en el presente caso no concurre una voluntad inequívoca, expresa e indubitada de romper
el vínculo contractual, tras afirmar que la Magistrada de instancia incurre en un grave error al
considerar inexistente el despido alegado.
Ahora bien, dado que en el supuesto ahora enjuiciado la demandante viene a criticar en definitiva la
valoración de la prueba efectuada en la sentencia, hemos de señalar que corresponde al "iudex a
quo" apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y,
partiendo de ellos, declarar expresamente los hechos que estima probados ( art. 97.2 de la LRJS (LA
LEY 19110/2011) ), y eso es precisamente lo que se aprecia en la resolución recurrida, en que la
Magistrada de instancia ha analizado las distintas pruebas aportadas, desestimando en definitiva la
demanda a la vista de lo acreditado en autos, lo que se razona de forma adecuada en la
Fundamentación Jurídica de la sentencia, sin que sean en consecuencia de recibo las alegaciones de
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la recurrente, en absoluto justificadas, dado que el juzgador de instancia infiere de las pruebas
practicadas los hechos de referencia, en el uso de las facultades valorativas que tiene conferidas por
la ley, no pudiendo prevalecer sobre su criterio objetivo e imparcial, el criterio personal e interesado
de la recurrente.
Debiendo subrayarse asimismo, respecto a la valoración de la prueba, que el Juez de instancia es
soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada,
exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de
febrero (LA LEY 609/1990) -RTC 1990/24-), de forma que el Tribunal "ad quem" sólo puede revisar la
valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es
incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985 (LA LEY 9895-JF/0000) , 149/1987 (LA LEY
94674-NS/0000) y 52/1989 (LA LEY 117232-NS/0000) , entre otras), habiendo establecido asimismo
la jurisprudencia constitucional que la valoración libre de la prueba implica la realización de
inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias,
irracionales o absurdas ( SSTC 44/1989 (LA LEY 553/1989) y 24/1990 (LA LEY 609/1990) ), lo que
no ha ocurrido en el presente caso.
Así, nos encontramos con que la actora manifestó el 13-3-2014 que no quería trabajar para la
empresa y que se iba, despidiéndose de las compañeras y abandonando el centro de trabajo, y no
sólo eso, sino que por la tarde la encargada de zona se comunicó con ella a través de la aplicación
"WhatsApp", reiterando la ahora recurrente que no iba a volver al trabajo (Hecho Probado Quinto).
Todo ello revela una terminante, clara e inequívoca voluntad de la actora de romper la relación
laboral, por más que la recurrente insista en lo contrario, lo que obliga a rechazar también este
motivo.
3ª) A su vez, en lo que respecta al motivo Tercero, hemos de señalar que, aun cuando la actora
afirma que existió vicio en el consentimiento (con lo que no nos hallaríamos ante un supuesto de
baja voluntaria sino ante un despido), es lo cierto que del relato fáctico no aparece en absoluto que
su consentimiento estuviera viciado por un estado de ansiedad, debiendo subrayarse que, según
indica la sentencia de instancia, a cuyos argumentos nos remitimos, dicho estado sería ciertamente
muy leve, a la vista del escaso período de baja, a lo que se añade que el mismo está objetivado con
posterioridad a su cese, pudiendo obedecer perfectamente a que la trabajadora se arrepintiese de su
decisión (lo que no empece a que decidiese irse con pleno conocimiento de lo que hacía). Y aquí
hemos de señalar igualmente que la retractación posterior, con mayor o menor dilación, no implica
que la decisión original de cese la adoptase con alguno de los vicios del consentimiento, pues, para
examinar la intención, han de analizarse no sólo los actos posteriores, sino también los anteriores y
los coetáneos ( artículo 1.282 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ) y en este caso el análisis conjunto
de ellos no permite llevar a la conclusión de que aquella decisión se debiera a una crisis de angustia
o ansiedad.
De modo y manera que por más que la recurrente venga a sostener que en su caso la baja voluntaria
estaría viciada, conforme a lo indicado, no cabría acoger su pretensión, con arreglo a la doctrina
antecitada, habida cuenta que su actuación no puede ser interpretada como producto de la crisis de
ansiedad, no quedando por tanto invalidado el consentimiento con arreglo al artículo 1265 del Código
Civil (LA LEY 1/1889) , sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto
justificadas.
Por lo que, en consecuencia, al no tratarse de un despido (como afirmó la ahora recurrente sin
acreditarlo en absoluto), sino de un abandono o dimisión de la trabajadora, causa de extinción del
contrato de trabajo contemplada en el artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , procedía la
desestimación de la demanda. Y, por consiguiente, al no haber incurrido la sentencia recurrida en las
infracciones que se denuncian, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de
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dicha resolución.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Adoracion
contra la sentencia de fecha 26 DE SEPTIEMBRE DE 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de
Madrid en sus autos nº 397/2014 seguidos contra GESTIÓN EMPRESARIAL DE BELLEZA S.L. y
PELUQUEROS ASIEL S.A. en reclamación por Despido, CONFIRMANDO DICHA RESOLUCIÓN.
Sala.
tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS (LA
LEY 19110/2011) , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos
acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-
0000-00-0817-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General
Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en
metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración
indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).
siguientes:
0817-14.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-
Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
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SENTENCIA 8
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Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 2 Jul.
2015, Rec. 1699/2014
Ponente: Arastey Sahún, María Lourdes.
LA LEY 132014/2015
ULTRAACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS. Mantenimiento de la vigencia del
convenio denunciado. Convenio colectivo suscrito antes de la Ley 3/2012 que contiene
una cláusula que prevee que una vez finalizado el periodo de vigencia y denunciado el
convenio, permanecerán vigentes las cláusulas normativas hasta la entrada en vigor de
uno nuevo que lo sustituya, dicha cláusula es el «pacto en contrario» al que se refiere el
artículo 86.3 ET Reitera doctrina. VOTO PARTICULAR.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por sindicato frente a sentencia del TSJ Castilla-León recaída en recurso de
suplicación, casa y anula la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en ella suscitado,
desestima el recurso planteado por la empresa, confirmando la sentencia estimatoria de la
demanda de conflicto colectivo inicial.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil quince.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Rico García en nombre y representación de
UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE CASTILLA Y LEON contra la sentencia dictada el 3 de abril
de 2014 (LA LEY 44353/2014)por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-
León, en recurso de suplicación nº 278/14 , interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de octubre de
2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de León , en autos núm. 984/13, seguidos a instancias
del ahora recurrente contra SISCOR NORTE SL sobre conflicto colectivo.
Ha comparecido en concepto de recurrido SISCOR NORTE SL representado por el letrado Sr. Becares
Guerra.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
PRIMERO.- Con fecha 16/10/2015 el Juzgado de lo Social nº 3 de León dictó sentencia , en la que
se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Con fecha 22 de julio de 2013, la empresa
demandada ha dirigido a cada uno de los trabajadores de la plantilla una comunicación en los
términos que recoge el folio 16 de los autos, que se da por reproducido. En síntesis, indica que, en
virtud de lo dispuesto en el art. 86.3 ET (LA LEY 1270/1995) y de la DT 4ª de la Ley 3/2012 (LA LEY
12140/2012), el 7-7-2013 finalizó la vigencia del convenio colectivo provincial de Hostelería y
Turismo, por lo que el nuevo marco legal pasaría a ser el Acuerdo laboral de ámbito estatal para el
Sector de Hostelería y el Estatuto de los Trabajadores, o las condiciones que individualmente se
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puedan acordar en el contrato de trabajo, especificando que el nuevo marco legal será aplicable,
desde el mismo día 8 de julio, a las nuevas contrataciones que se produzcan a partir de esa fecha. No
obstante, mantenía temporalmente la aplicación del anterior convenio, hasta el 30 de septiembre,
exclusivamente a los trabajadores que vinieran prestando servicios con anterioridad el 8-7-2013. 2º.-
El referido convenio de ámbito provincial (BOP 148/2006, de 6 de agosto), preveía una vigencia de
1-1-2008 a 31-12-2010. No obstante, el art. 3 (folio 37 de los autos) regulaba lo siguiente:
"Denuncia. Este convenio se entenderá denunciado automáticamente a la finalización de su vigencia y
desde el 1 de enero del año 2011 y hasta que entre en vigor el nuevo, será de aplicación el presente
en su integridad". 3º.- El art. 86.3 ET (LA LEY 1270/1995) , redactado por la Ley 3/2012 (LA LEY
12140/2012), dispone: "La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la
duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio" y
añade más adelante: "Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya
acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario,
vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de
aplicación". 4º.- La DT 4ª de dicha norma legal estableció: "En los convenios colectivos que ya
estuvieran denunciados a la fecha de entrada en vigor de esa Ley, el plazo de un año al que se refiere
el apartado 3 del artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada al mismo por
esta Ley, empezará a computarse a partir de dicha fecha de entrada en vigor". 5º.- En reunión de 30
de septiembre pasado, los representantes de las partes aprobaron un nuevo convenio colectivo (folio
47), aún no vigente, pues, devuelto por la Autoridad Laboral, el 14 del actual, se citó a los
interesados para el próximo día 21 a fin de aprobar el convenio mediante nueva votación. 6º.- E l
presente conflicto afecta a los trabajadores que prestan sus servicios en los cuatro centros que la
empresa demandada tiene en León capital. 7º.- El 26 de julio último se presentó la demanda."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Rechazo la concurrencia de las
excepciones de litispendencia o cosa juzgada, falta de litisconsorcio pasivo necesario e incompetencia
territorial. Estimo la demanda de conflicto colectivo articulada por UNION GENERAL DE
TRABAJADORES DE CASTILLA Y LEON contra SISCOR NORTE SL, declaro la nulidad de la
modificación sustancial de las condiciones de trabajo decretada por la empresa en comunicación de
22 de julio de 2012 y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y su
cumplimiento efectivo y a dejar sin efecto la referida modificación, sustancial, reponiendo a los
trabajadores afectados por el presente conflicto inmediatamente en las condiciones de trabajo, sobre
el particular que nos ocupa, descritas en el ordinal primero de la demanda mantenimiento de la
vigencia y aplicación efectiva, en los centros de trabajo de la empresa en León capital, del Convenio
Colectivo provincial para el sector de Hostelería y Turismo de la provincia de León (B.O.P. de León n°
148, de 6 de agosto de 2008) hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio con las consecuencias
legales y de toda índole que dicha reposición comporta y con efectos desde la fecha de efectividad de
la modificación impugnada."
SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por SISCOR NORTE SL ante la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, la cual dictó sentencia en fecha 3/04/2014 ,
en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación
interpuesto por el letrado D. Jesús Antonio Bécares Guerra, en nombre y representación de la
empresa SISCOR NORTE SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de León de fecha 16 de
octubre de 2013 (Autos nº 984/13) dictada en virtud de demanda de conflicto colectivo promovida
por UGT de Castilla y León; y revocando el fallo de la sentencia de instancia desestimamos la
demanda declarando ajustada a derecho la decisión empresarial adoptada en escrito dirigido por la
empresa a sus trabajadores el 22 de julio de 2012. Sin costas. Se acuerda la devolución de los
depósitos y consignaciones efectuados."
TERCERO.- Por la representación de UGT se formalizó el presente recurso de casación para la
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unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 26/05/2014. Se aportan como sentencias
contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social del T.S.J. de Galicia de
4/02/2014 (R-3894/13 ), y del País Vasco de 26/09/2006 (R- 1599/06 ).
CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 2/02/2015 se admitió a trámite el presente
recurso.Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la
parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado
de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de
considerar el recurso procedente.
QUINTO.- Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos,
señalándose para votación y fallo el día 25/06/2015, fecha en que tuvo lugar.
PRIMERO.- 1. El sindicato UGT presenta recurso de casación para unificación de doctrina frente a la
sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 3
de abril de 2014 que, estimando el recurso de suplicación de la empresa demandada, declara
ajustada a derecho la decisión empresarial adoptada en 22 de julio de 2012 .
Según es de ver en los hechos probados de la sentencia de instancia, la empresa demandada se regía
por el Convenio colectivo provincial de León de Hostelería y Turismo de 2008 (BOP 148/2008, de 6
de agosto ).
El art. 3 de dicho convenio establece que el mismo "... se entenderá denunciado automáticamente a la
finalización de su vigencia y desde el 1 de enero del año 2011 y hasta que entre en vigor el nuevo
será de aplicación el presente en su integridad ".
En fecha 22 de julio de 2013 la empresa dirigió comunicación a toda la plantilla indicando que el
convenio había finalizado su vigencia el 7 de julio de 2013 y señalando que pasarían a regirse por el
Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería y por el Estatuto de los Trabajadores
(ET), o las condiciones que individualmente se pudieran acordar en el contrato. Se hacía la salvedad
de que, para los trabajadores que vinieran prestando servicios con anterioridad a esa fecha, se
mantendría la aplicación del indicado convenio provincial hasta el siguiente 30 de septiembre (Hecho
probado primero).
2. El Juzgado de lo Social nº 3 de los de León dictó sentencia el 16 de octubre de 2013 (autos
984/2013) estimando la demanda de conflicto colectivo de UGT y declarando la nulidad de la
modificación sustancial introducida por la empresa, condenando a ésta a la reposición de las
condiciones de los trabajadores y al mantenimiento de la aplicación del convenio colectivo provincial
" hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio ".
3. Entiende la Sala de Valladolid que la denuncia automática del convenio en diciembre de 2010 y el
transcurso de un año de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012), lleva a la aplicación del convenio
estatal del sector.
4. El recurso plantea dos motivos: uno relativo a la ultraactividad del convenio denunciado, y otro
que incide en la cuestión de la modificación sustancial de condiciones.
SEGUNDO.- 1. Para el primero de los puntos del debate en casación se propone, como sentencia
contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 4 de
febrero de 2014 (rollo 3894/2013 (LA LEY 12708/2014) ).
Se trataba allí de una empresa que venía rigiéndose por convenio colectivo propio, el cual contenía
una cláusula del tenor literal siguiente: " el presente convenio terminada su vigencia continuará en
vigor en su totalidad hasta que sea sustituido por otro convenio ". Denunciado el convenio en 30 de
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septiembre de 2011, la empresa comunicó el 24 de julio de 2013 que, a partir de dicho momento, el
marco regulador sería el convenio colectivo provincial del sector (en vigor para los años 2011-2013 y
publicado el 31 de agosto de 2012).
2. La Sala de Galicia desestimó el recurso de suplicación de la empresa y confirmó la sentencia del
Juzgado de instancia que, a su vez, había estimado la demanda de conflicto colectivo de CCOO y
declarado la vigencia del convenio de empresa hasta su sustitución por otro.
Entiende la sentencia referencial que la cuestión de la ultraactividad sigue siendo materia disponible
al otorgarse a las partes legitimadas la facultad de establecer un régimen distinto al legal y que tal
disponibilidad queda expresada en una cláusula como la del convenio de empresa analizado. Para la
Sala gallega tal cláusula es aplicable aun tratándose de pacto incluido en un convenio denunciado
con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012).
3. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, concurre la contradicción exigida por el art. 219 de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (LRJS (LA LEY 19110/2011) ), pues
las cláusulas de los convenios colectivos sobre las que pivota la controversia son análogas y se
suscita el mismo debate centrado en el mantenimiento de la vigencia del convenio denunciado.
TERCERO.- 1. La cuestión de los límites a la ultraactividad de los convenios suscitada a raíz de la
modificación operada en el art. 86.3 ET (LA LEY 1270/1995) por la ya mencionada Ley 3/2012 (LA
LEY 12140/2012) ha sido analizada ya por esta Sala IV del Tribunal Supremo, tanto en lo que afecta
a la cuestión del vacío producido por falta de pacto expreso e inexistencia de convenio de ámbito
superior ( STS/4ª/Pleno de 22 diciembre 2014 -rec. 264/2014 (LA LEY 185910/2014) -), como en
relación al tema que ahora se nos plantea en este recurso.
2. En efecto, el texto del art. 86.3 ET (LA LEY 1270/1995) , en la redacción vigente, dispone que "
transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo
convenio colectivo o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto contrario, vigencia y se
aplicará, si lo hubiere el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación ".
Por consiguiente, la excepción a la pérdida de vigencia del convenio se halla en la existencia de pacto
de los legitimados para ello. La cuestión interpretativa ya abordada por esta Sala es, precisamente, la
que hace a referencia al momento en que debe producirse tal pacto expreso de mantenimiento de
vigencia del convenio. En nuestra STS/4ª de 17 marzo 2015 (rec. 233/2013 (LA LEY 62161/2015) )
tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre las cláusulas que, desde dentro del propio convenio, prevén
esa vigencia. Se trataba allí de un convenio colectivo de empresa que había establecido que,
denunciado el mismo y finalizado periodo de vigencia, permanecerían vigentes las cláusulas
normativas del mismo hasta tanto no se produjera la entrada en vigor del convenio que hubiera de
sustituir a aquél.
3. El criterio que allí adoptábamos ha de ser reiterado en el presente caso. Ello implica que, si un
convenio colectivo suscrito antes de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012) contiene una cláusula de
ultraactividad como la que se observa en este caso -de clara similitud con la examinada en nuestra
anterior sentencia-, dicha cláusula ha de ser considerada como el "pacto en contrario" a que se
refiere el art. 86.3 ET (LA LEY 1270/1995) .
Las razones para ello derivan tanto de la interpretación literal del precepto legal; como de una
interpretación sistemática.
El tenor del art. 86.3 ET (LA LEY 1270/1995) no sólo no impide que el citado pacto esté incorporado
al propio convenio colectivo con anterioridad a la reforma; sino que ni siquiera distingue el momento
de su celebración del mismo. Nada impide que las partes legitimadas para negociar y concluir el
acuerdo incorporaren desde pacto de ultraactividad desde el momento inicial de la vida del convenio
y, por tanto, no puede entenderse que el acuerdo sobre ultraactividad se adopte exclusivamente con
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posterioridad a la finalización del ámbito temporal del convenio colectivo.
A mayor abundamiento, el criterio interpretativo seguido es el que mejor se acomoda al pleno
respeto a la primacía del derecho a la negociación colectiva, tanto en su alcance constitucional ( art.
37 CE (LA LEY 2500/1978) ), como internacional (Convenio nº 98 OIT y 6 de la Carta Social Europea
-Turín el 18 de octubre de 1961, ratificada por España en 1980-). Asimismo, ha de tenerse en cuenta
lo dispuesto en el art. 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
CUARTO.- 1. Estas razones han de llevarnos a entender que es la sentencia de contraste la que
contiene la doctrina adecuada, tal y como también sostiene el Ministerio Fiscal.
Por ello, el recurso debe ser acogido de modo favorable, lo que comporta casar y anular la sentencia
recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de la empresa y
confirmar la sentencia del Juzgado, que había sido estimatoria de la demanda de conflicto colectivo
inicial.
2. Lo expuesto haría innecesaria cualquier consideración sobre lo que constituye el segundo motivo
del recurso, en el que se plantea la existencia de una modificación sustancial de condiciones y se
aporta como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco de 26 de septiembre de 2006 (rollo 1599/2006 (LA LEY 224543/2006) ).
Amén de que la estimación del primer punto del recurso ofrece ya la solución completa a la
controversia, no existiría contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda sentencia
referencial, pues no se refiere a un supuesto de pérdida de vigencia del convenio por razón de la
finalización temporal del mismo.
3. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 235 LRJS (LA LEY 19110/2011) , no procede imposición de
las costas.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de
UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE CASTILLA Y LEON frente a la sentencia dictada el 3 de abril
de 2014 (LA LEY 44353/2014) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-
León, en recurso de suplicación nº 278/14 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida y,
resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimamos el recurso de dicha clase planteado por
la empresa SISCOR NORTE y, en consecuencia, confirmamos la sentencia del Juzgado de lo Social nº
3 de los de León autos núm. 984/13. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la
Excma. Sra. Magistrado Dña. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública
la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
Voto Particular
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Jose Luis Gilolmo Lopez A LA
SENTENCIA DE FECHA 2 DE JULIO DE 2015, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA
UNIFICACIÓN DE DOCTRINA Nº 1699/2014.
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Las mismas razones que constan con la adecuada extensión en el voto particular suscrito por mi
compañero, el Excmo. Sr. D. ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO, respecto a la sentencia de la Sala del
17 de marzo de 2015, dictada en el recurso de casación nº 233/2013 , me sirven ahora a mí para
apartarme, con todo el respeto habitual hacia mis compañeros, de la decisión acordada en el presente
recurso de casación unificadora. Y para evitar repeticiones inútiles, a todas ellas me remito aquí,
dado que entonces no formé parte de la Sala que la aprobó, en especial, desde luego, a aquellas que
afectan al caso particular de estas actuaciones, esto es, a las que hacen referencia a los convenios
colectivos preexistentes a la fecha de entrada en vigor de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012) y a las
reflexiones que, en torno a la DT 4ª de dicha norma, contiene igualmente el referido voto.
En Madrid a 2 de julio de 2015
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2015, Rec. 206/2014
Ponente: López García de la Serrana, José Manuel.
LA LEY 102264/2015
Establece doctrina
Doctrina esencial
Descuelgue por razones económicas. Efectos. Imposibilidad de eficacia retroactiva del
pacto modificativo.
Aunque el artículo 82 ET (LA LEY 1270/1995) no limita expresamente la posibilidad de dar eficacia
retroactiva al pacto modificativo, la existencia de esa restricción legal está implícita en el texto de la norma
que empieza estableciendo que el convenio colectivo obliga a todos los incluidos en su ámbito de aplicación
"durante todo el tiempo de su vigencia". De ese mandato se infiere que el convenio colectivo es de forzosa
aplicación mientras no se acuerde su parcial inaplicación, así como que esa inaplicación, el descuelgue o
apartamiento de lo en él acordado sólo puede tener efectos a partir del momento en que se acuerda, lo que
indica la imposibilidad de retroacción de efectos.
CONVENIOS COLECTIVOS. DESCUELGUE. Empresas de seguridad. Acuerdo de descuelgue
iniciado por la empresa por razones económicas respecto del Convenio Estatal en materia
de jornada laboral anual y de salario. Suscripción de Acuerdo para la inaplicación de las
Tablas Salariales del Convenio durante el año 2013 y sustitución de las mismas por tablas
anexas al dicho Acuerdo. IRRETROACTIVIDAD. Limitación de los efectos económicos de
dicho pacto. No cabe aplicación retroactiva de la reducción salarial acordada por ser
contraria a la ley y al artículo 6.3 CE. Aunque el artículo 82.3 ET no limita expresamente
la posibilidad de aplicar retroactivamente un pacto modificativo, existe una restricción
legal implícita en la norma convencional que establece que el convenio colectivo obliga a
todos los incluidos en su ámbito de aplicación "durante todo el tiempo de su vigencia". El
"descuelgue" o apartamiento del convenio colectivo sólo produce efectos desde el
momento en que se acuerda la inaplicación de la norma convencional, actuando hacia
futuro. Aunque el convenio puede disponer de los derechos de los trabajadores
reconocidos en convenio anterior, ello no faculta para disponer de los derechos del
trabajador ya materializados e ingresados en su patrimonio.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la empresa contra
la sentencia del TSJ Madrid, sobre conflicto colectivo relativo a acuerdo de descuelgue por
razones económicas en materia de jornada laboral anual y de salario, y confirmar
íntegramente la resolución judicial impugnada, que declara firme.
En Contra: EMPRESA.
SENTENCIA
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En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil quince.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de Casación interpuesto por
el Letrado Don Epifanio Alocén Martínez, en nombre y representación de ARIETE SEGURIDAD S.A.,
contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de
fecha 28 de febrero de 2014 (LA LEY 34205/2014), en actuaciones nº 1/2014 seguidas en virtud de
demanda a instancia de FEDERACIÓN REGIONAL DE SERVICIOS DE U.G.T.- MADRID (FES- UGT),
FEDERACIÓN DE SERVICIOS PRIVADOS DE CC.OO, contra ARIETE SEGURIDAD, S.A, UNIÓN
SINDICAL OBRERA y COMITÉ DE EMPRESA PROVINCIAL DE MADRID DE ARIETE SEGURIDAD S.A,
sobre CONFLICTO COLECTIVO.
Han comparecido en concepto de recurrido FEDERACIÓN REGIONAL DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE
CC.OO. representado por el Letrado Don Alberto Mansino Martín, FEDERACIÓN REGIONAL DE
SERVICIOS DE UGT (FES-UGT) representada por el Letrado Don José Antonio Serrano Martínez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,
PRIMERO.- Por la representación de "FEDERACIÓN REGIONAL DE SERVICIOS DE U.G.T.- MADRID"
(FES-UGT) y por "FEDERACIÓN DE SERVICIOS PRIVADOS DE CC.OO", se planteó demanda de
CONFLICTO COLECTIVO de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por
suplicar se dictara sentencia por la que se declare nulo el "Acuerdo de descuelgue del Convenio
Colectivo de Empresas de Seguridad Privada" alcanzado entre el Comité de Empresa de la Comunidad
de Madrid y la empresa Ariete de Seguridad, S.A. el pasado día 28 de noviembre de 2013, se deje sin
efecto el mismo reponiendo a los trabajadores en sus condiciones de aplicación del Convenio Estatal
de Seguridad Privada 2012-2014, en los términos en que se venía aplicando y CONDENE a la empresa
demandada a estar y pasar por tal declaración.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se
afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se
practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
TERCERO.- Con fecha 28 de febrero de 2014 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos parcialmente la
DEMANDA interpuesta por "FEDERACIÓN REGIONAL DE SERVICIOS DE LA U.G.T.- MADRID" (FES-
UGT) y por "FEDERACIÓN DE SERVICIOS PRIVADOS DE CC.OO" contra "ARIETE SEGURIDAD, S.A",
"UNIÓN SINDICAL OBRERA" y el "COMITÉ DE EMPRESA PROVINCIAL DE MADRID DE ARIETE
SEGURIDAD S.A" en materia de conflicto colectivo. En su consecuencia, declaramos la nulidad del
"Acuerdo de descuelgue del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada" alcanzado entre
el Comité de Empresa de la Comunidad de Madrid y la empresa "Ariete de Seguridad, S.A." el 28 de
noviembre de 2013, en la parte del mismo que se refiere a la retroactividad de sus efectos, que no
podrán tener una retroactividad anterior a la fecha de consecución del mismo.".
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- La empresa "Ariete
seguridad S.A" (en adelante "ASSA") fue constituida el 29 de noviembre de 1995. El art. 3 de sus
Estatutos definió su objeto social, el cual puede resumirse en la vigilancia y protección de bienes,
establecimientos, espectáculos, certámenes o conferencias y protección de personas. 2º.- Como
consecuencia de ese objeto estuvo incluida en el ámbito de aplicación del convenio colectivo estatal
de empresas de seguridad privada, suscrito el 15 de noviembre de 2010 y publicado en el BOE de 16
de diciembre de 2011, con vigencia prevista, según su art 4, para el periodo comprendido desde 1 de
enero de 2009 a 31 de diciembre de 2012. El art. 73 de ese convenio previó una actualización salarial
para el año 2012 en función del índice de precios al consumo real más la diferencia resultante entre
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el citado índice correspondiente al año 2010 y el 1%, lo que suponía un incremento del 4'2%. 3º.-
Por Acuerdo de 22 de marzo de 2012, suscrito entre las organizaciones empresariales del sector de
seguridad privada y los sindicatos "USO", "UGT" Y "CCOO", se estipuló que el citado incremento
salarial previsto en convenio quedase reducido al 2'4% con efectos de 1 de enero de 2012. 4º.- El 16
de abril de 2012 se suscribió un nuevo convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada
para el periodo 1 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2014, si bien su publicación en el BOE no
se produjo hasta más de un año después, el 25 de abril de 2013, siendo su ámbito temporal desde 1
de enero de 2012 hasta 31 de diciembre de 2014. Su art. 73 acordó: "Las cuantías de retribuciones
para cada uno de los ejercicios de vigencia de este convenio constan en el Anexo Salarial. Para la base
de cálculo de tablas del año 2014, las cuantías establecidas en el Anexo Salarial de este convenio se
actualizarán de acuerdo con los parámetros siguientes: Sobre las tablas definitivas de 2013: Si el
incremento del PIB a precios constantes en 2013 es superior al 1 % e inferior al 2 %, las cuantías
fijadas en tablas y el resto de conceptos económicos del articulado se incrementarán en un 0,4 % el
año 2014. Si el incremento del PIB a precios constantes en 2013 alcanza o supera el 2%, las cuantías
fijadas en tablas y el resto de conceptos económicos del articulado se incrementarán en un 0,9 % el
año 2014". 5º.- En el periodo comprendido entre la firma de ese nuevo convenio y su publicación, la
empresa "ASSA" había iniciado, el 16 de mayo de 2012, el procedimiento de inaplicación salarial
previsto en el art 82.3 ET (LA LEY 1270/1995) , el cual terminó por Acuerdo apoyado por 11 de los
13 miembros del comité de empresa correspondiente al centro de trabajo de Madrid. Ese Acuerdo fue
suscrito el 20 de mayo de 2012 y publicado en el BOE de 11 de julio de 2012 y a resultas del mismo
quedó estipulada "la inaplicación del incremento salarial previsto para el ejercicio 2012 en el Convenio
Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, así como en los Acuerdos adoptados en particular, y
consecuentemente manteniendo los importes de los salarios que los trabajadores percibían en el
ejercicio 2011, en todos sus conceptos. Dicha medida tendrá una vigencia comprendida entre el 1 de
enero y el 31 de diciembre de 2012". 6º.- El 15 de marzo de 2013 los sindicatos "USO", "UGT" y
"CCOO" promovieron proceso de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional (demanda 120/13 )
contra "ASSA", a fin de que esta empresa procediese a dar cumplimiento del citado Acuerdo de 22 de
marzo de 2012 sobre incremento salarial del 2,4% para el año 2012. La demanda fue desestimada
por sentencia de 23 de mayo de 2013, como consecuencia de lo pactado en el referido Acuerdo de
descuelgue salarial de 20 de mayo de 2012. Tal pronunciamiento judicial no era firme en la fecha de
inicio del presente proceso. 7º.- En julio de 2013 los mismos sindicatos "USO", "UGT" y "CCOO"
promovieron nuevo proceso de conflicto colectivo contra "ASSA" ante la Audiencia Nacional
(demanda 313/13 ), solicitando la nulidad del referido Acuerdo de inaplicación salarial de 20 de
mayo de 2012, recayendo sentencia de 25 de septiembre de 2013, parcialmente estimatoria, en el
sentido de que, suscrito el Acuerdo en cuestión en la fecha señalada, no podía tener efecto
retroactivo respecto al periodo anterior a dicha fecha. 8º.- El 2 de enero de 2013 se suscribió el
convenio colectivo de empresa "ASSA", publicado en el BOE el 21 de marzo de 2013, con vigencia
desde 1 de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2014. Su art. 16. fijó la jornada en 1.826 horas
anuales de trabajo efectivo, equivalentes a 166 horas mensuales. La materia salarial se reguló en los
arts. 27 y siguientes. En concreto el art. 27.1 dispuso: "Se aceptan expresamente y se declaran
vigentes a efectos del cálculo de las retribuciones, durante el período de vigencia de este convenio, los
baremos salariales que se aplican en la empresa a la fecha de firma de este convenio como
consecuencia del descuelgue salarial acordado en el año 2011, manteniéndose así las retribuciones,
como mínimo, hasta diciembre de 2014". 9º.- Nuevamente los sindicatos "USO", "UGT" y "CCOO"
procedieron a la impugnación judicial de ese convenio de empresa ante la Audiencia Nacional,
mediante demanda 314/13, que fue resuelta por sentencia de 16 de septiembre de 2013 , declarando
la nulidad del convenio, con fundamento en la falta de capacidad negociadora de la representación
trabajadora, ya que ese convenio no podía haber sido negociado con la representación unitaria del
centro de trabajo Madrid porque "ASSA" contaba con centros en otras provincias. Tal sentencia es
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firme, según diligencia de ordenación de la Audiencia Nacional de 5 de diciembre de 2013. 10º.- El 7
de noviembre de 2013 se celebró una reunión del comité de empresa del centro de Madrid en la que
"ASSA" entregó un documento solicitando la apertura de un proceso de negociación en el que
intervendría la totalidad del órgano de representación unitario, aprobándose tal propuesta con 11
votos a favor y 2 en contra. 11º.- El 14 de noviembre de 2013 la empresa remitió al órgano de
representación unitario de los trabajadores un escrito sobre inicio del procedimiento previsto en el art
82. 3 ET (LA LEY 1270/1995) , a efectos de inaplicar las condiciones laborales previstas en el
convenio colectivo estatal de empresas de seguridad 2012/2014 (escrito aportado a los autos por
triplicado y obrante a los folios 71 a 86, 226 a 241 y 294 a 709), el cual se da por reproducido junto
con la documentación que lo acompañaba, recogida en soporte CD que figura en los presentes autos
entre los folios 309 y 310. 12º.- En fecha 18 de noviembre de 2013 tuvo lugar la apertura del
periodo de consultas correspondiente al citado proceso negociador, donde consta que los asistentes
declararon haber comprobado y supervisado la documentación facilitada por la empresa. El acta
correspondiente figura repetida en autos, dándose por reproducido el ejemplar de los folios 310 a
312, sin perjuicio de destacar que el representante de "CCOO" solicitó la aportación de la
documentación económica relacionada en nota aparte (folio 313, que se da por reproducido). 13º.-
El día 19 de noviembre de 2013 la empresa preguntó si la documentación que le había sido requerida
en el apartado "documentación económica" podía ser sustituida por certificado de estar al corriente
en el pago de cargas fiscales y de seguridad social, recibiendo la contestación que consta en los
folios 329 y 320, que se dan por reproducidos. 14º.- En fecha 25 de noviembre de 2013 tuvo lugar
una nueva reunión de la comisión negociadora, según acta documentada a los folios 315 y 317, que
se da por reproducida, sin perjuicio de destacar que la representación de los trabajadores manifestó
que no se le había entregado la totalidad de la documentación solicitada, particularmente las
declaraciones de IVA del año 2013, repercusión que tenía el salario de cada trabajador en la masa
salarial y balance de horas extras de 2013. 15º.- En fecha 28 de noviembre de 2013 se procedió al
cierre del periodo de consultas, alcanzándose un Acuerdo que fue apoyado por 8 de los 13
representantes de los trabajadores (acta final documentada a los folios 318 a 320, que se da por
reproducida). 16º.- Dicho Acuerdo (folios 331 a 334, por reproducidos) estipula, en síntesis, la
inaplicación durante 2013 por parte de "ASSA" de las condiciones laborales previstas en el convenio
colectivo estatal de empresas de seguridad 2012- 2014 en materia de jornada (de modo que ésta
será para dicha empresa de 1816 horas anuales de trabajo efectivo) y salario (a tal efecto se
especifica la correspondiente tabla salarial). 17º.- En fecha 21 de enero de 2014 la autoridad laboral
de la Comunidad de Madrid procedió a la inscripción electrónica del Acuerdo de inaplicación de
convenio de referencia. 18º.- Consta escrito de fecha 3 de enero de 2014 dirigido a la comisión
paritaria del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, sellado por "APROSER" (folio 338).
19º.- La empresa "ASSA" contaba en la fecha del Acuerdo de 9 de diciembre de 2013 con centros de
trabajo en Madrid, Barcelona, Zaragoza, Valladolid y Palma de Mallorca. La plantilla total era de 480
trabajadores, de los cuales 443 pertenecían al centro de Madrid. 20º.- En fecha 9 de diciembre de
2013 el administrador único de "ASSA" suscribió con el delegado de personal de los trabajadores del
centro de trabajo de Barcelona un Acuerdo similar al del centro de Madrid (folios 331 a 334, que se
da por reproducido). 21º) Obra incorporada a los autos en el citado soporte informático
documentación contable de "ASSA" referida al año 2011, que comprende balance, cuenta de pérdidas
y ganancias, memoria, estado de cambios y patrimonio neto, estado de flujos efectivos e informe de
gestión, la cual se da por reproducida, destacando los siguientes extremos: - Cifra de negocios de
2011: 11.374.791,20 euros.- Personas empleadas al final del ejercicio: 373.- Gastos de personal:
6.731.059'97 euros más cargas sociales.- Resultado del ejercicio: 114.161'51 euros.- "Teresa Martín
SL" mantiene al cierre del ejercicio el 90% de la participación social de "ASSA".- Resultados del
ejercicio económico 2011 de la unión temporal de empresas constituida el 1 de septiembre de 2010
entre "ASSA" y "Sociedad Española de vigilancia industrial y privada" para la ejecución del contrato
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del servicio de seguridad y vigilancia del hospital "Gregorio Marañón": menos 3181'35 euros.-
Clientes de "ASSA": un 68% de su actividad se presta para Administraciones públicas, el 32%
restante para clientes privados. 22º.- Las citadas cuentas fueron auditadas el 4 de junio de 2012,
aprobadas por junta ordinaria de sociedad el 20 de junio de 2012 y depositadas en el registro
mercantil el 27 de junio de 2012. 23º.- La información contable de "ASSA" referida al año 2012
también ha sido incorporada a los autos en el mismo soporte informático ya citado, constando de
igual documentación (balance, cuenta de pérdidas y ganancias, memoria, estado de cambios y
patrimonio neto, estado de flujos efectivos e informe de gestión), de la que destacamos sólo los
datos relevantes que difieren del año 2011: - Personas empleadas al final del ejercicio: 337
trabajadores.- Crecimiento de la cifra de negocio: 4,2%.- Resultado del ejercicio: menos 113.569,20.
24º.- Las citadas cuentas fueron auditadas el 27 de mayo de 2013, aprobadas por junta ordinaria de
sociedad el 30 de junio de 2013, y presentadas en el registro mercantil el 30 de julio de ese año.
25º.- Obra también en el referido soporte informático balance de situación de "ASSA" referido al
periodo comprendido entre enero y septiembre de 2013, según el cual la cifra de negocios fue de
9.609.069,35 euros y el resultado de esa parte del ejercicio menos 286.295,47 euros. 26º.- Según
certificado de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la empresa "ASSA" se encuentra al
corriente de sus obligaciones tributarias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del
Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de
desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por
el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (LA LEY 9196/2007). 27 º.- Según certificado de situación
de cotización de la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa "ASSA" no tenía el 4/11/13
pendiente ninguna reclamación por deuda ya vencida con la seguridad social (folio 276).".
QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de ARIETE
SEGURIDAD S.A..
SEXTO.- Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el
Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del recurso, e instruido
el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y
fallo el día 1 de julio de 2015, en que tuvo lugar.
PRIMERO.- 1. Objeto del recurso.
La cuestión planteada en el presente recurso de casación ordinaria consiste en determinar el ámbito
de aplicación temporal que puede tener el válido acuerdo de descuelgue por razones económicas en
materia de jornada laboral anual y de salario. Más concretamente se cuestiona si el descuelgue puede
tener efectos sólo a partir del momento en que se pacta o si es lícito que se acuerde retrotraer los
efectos del acuerdo a un momento anterior.
2. Antecedentes de hecho.
Como antecedente fáctico inmediato debe destacarse que la empresa recurrente suscribió, el 2 de
enero de 2013 un convenio colectivo de empresa con vigencia para los años 2013 y 2014. El
convenio fue anulado por sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de septiembre de 2013 porque
había sido negociado por la representación de los trabajadores de Madrid, donde la empresa tiene
443 empleados de los 480 que ocupa en España, lo que suponía una defectuosa constitución de la
mesa negociadora. A raíz de esta sentencia, antes de que ganara firmeza, la empresa inició el 14 de
noviembre de 2013 negociaciones para su descuelgue del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de
Seguridad con vigencia en 2012-2014, conforme al art. 82 (LA LEY 1270/1995)-3 del E.T ., proceso
que terminó por Acuerdo de 28 de Noviembre de 2013 que, sustancialmente, consistía en la
inaplicación de las Tablas Salariales del Convenio Colectivo Estatal durante todo el año 2013 y la
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sustitución de las mismas por las tablas anexas al Acuerdo.
El Acuerdo fue impugnado por los sindicatos demandantes, cuya pretensión anulatoria fue
desestimada por la sentencia recurrida, al no haber existido fraude, ni defectos en la negociación, ni
discriminación. Pero, sin embargo, si se limitaron los efectos económicos del Acuerdo, por estimarse
por la sentencia recurrida que no cabía la aplicación retroactiva de la reducción salarial acordada por
ser ello contrario a la Ley y al art. 9 (LA LEY 2500/1978)-3 de la Constitución .
3. Motivos del recurso.
Contra la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso que se ha articulado en dos
motivos. El primero por entender la recurrente que el Acuerdo impugnado en la presente litis sólo
puede dejarse sin efecto por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. El segundo por estimar que
las partes negociadoras pueden pactar que los efectos económicos del descuelgue se retrotraigan a
fecha anterior.
SEGUNDO.- Sobre las causas de impugnación de los Acuerdos de modificación de las
condiciones de los convenios colectivos o de "descuelgue".
Alega la recurrente en este motivo de su recurso la infracción del artículo 82-3 del Estatuto de los
Trabajadores , al entender que el Acuerdo de descuelgue sólo se puede impugnar por fraude, dolo,
coacción o abuso de derecho.
El motivo no puede prosperar porque la recurrente confunde las causas de impugnación del Acuerdo
como tal con las de impugnación del contenido del mismo, cosa diferente. En efecto, el párrafo sexto
del artículo 82 (LA LEY 1270/1995)-3 del E.T . establece, sobre este particular, lo siguiente: "Cuando
el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que
alude el párrafo segundo, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de
fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión". Este es el único mandato que la norma
contiene sobre la impugnación del "acuerdo" y de su tenor literal se deriva que la existencia de
"acuerdo" sobre la concurrencia de las causas que justifican el "descuelgue" da lugar a que se
presuma, legalmente, la concurrencia de esas causas y que el "acuerdo" sólo se pueda impugnar por
fraude, dolo u otros vicios "en su conclusión". Esta disposición nos indica que la ley distingue entre
la validez del "acuerdo" por vicios "en su conclusión" y la validez de todas y cada una de las
modificaciones convencionales y contractuales que en el se acuerdan, de forma que limita la
posibilidad de impugnar el acuerdo por la no concurrencia de las causas que justifican las
modificaciones que en el se conciertan, pero no restringe, ni recorta, la posibilidad de impugnar o
rebatir la validez de las modificaciones acordadas así como la de pedir una interpretación de las
mismas que se ajuste a lo dispuesto en la Ley.
De lo razonado se deriva que, como no se controvierte la validez del acuerdo por vicios en su
conclusión, sino el alcance temporal de la modificación sustancial (reducción salarial) que en él se
acuerda, no puede estimarse el motivo del recurso examinado, al no existir las restricciones
impugnatorias que en él se alegan.
TERCERO.- Sobre la posibilidad de retrotraer los efectos del descuelgue.
El recurso alega la infracción de los artículos 84-2 y 86-1 del Estatuto de los Trabajadores , preceptos
que dan plena libertad y autonomía a los negociadores de los convenios colectivos para fijar la
vigencia de sus pactos y preferencia aplicativa a los convenios de empresa, lo que autorizaría la
retroactividad de las modificaciones retributivas y de jornada laboral acordadas.
Pero el motivo examinado no puede prosperar, porque la recurrente olvida que no estamos ante un
convenio colectivo negociado con plena libertad y autonomía que fije su vigencia, cual requieren y
autorizan los artículos 85 (LA LEY 1270/1995)-3-a ) y 86-1 del E.T ., sino ante un simple acuerdo,
por el que se concierta la inaplicación del ciertas condiciones del convenio colectivo de aplicación, lo
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que comporta que los efectos temporales del acuerdo, su vigencia, sea distinta por existir
limitaciones que los negociadores de ese pacto deben respetar.
En efecto, el artículo 82 del E.T (LA LEY 1270/1995) . establece la eficacia vinculante de los
convenios colectivos "durante todo el tiempo de su vigencia" en su apartado nº 3 en el que, como
excepción, regula la posibilidad de inaplicar algunas de las condiciones previstas en el convenio
siempre que concurran las causas que establece y que esa inaplicación del convenio se acuerde en el
procedimiento allí regulado. Pero en ningún momento el precepto estudiado autoriza a los
negociadores del pacto modificativo a fijar una vigencia de ese concierto diferente a la que resulta de
la aplicación del convenio que se modifica en parte, novación que no tiene carácter extintivo. La
única norma que se contiene en el artículo 82-3 sobre la vigencia del pacto novatorio es la que limita
su duración a la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo que sea aplicable en la empresa.
Es cierto que el artículo 82 (LA LEY 1270/1995)-3 del E.T . que se viene estudiando no limita
expresamente la posibilidad de dar eficacia retroactiva al pacto modificativo, pero la existencia de esa
restricción legal está implícita en el texto de la norma que empieza estableciendo que el convenio
colectivo obliga a todos los incluidos en su ámbito de aplicación "durante todo el tiempo de su
vigencia". De ese mandato se infiere que el convenio colectivo es de forzosa aplicación mientras no
se acuerde su parcial inaplicación, así como que esa inaplicación, el descuelgue o apartamiento de lo
en él acordado sólo puede tener efectos a partir del momento en que se acuerda. El "descuelgue" o
apartamiento del convenio colectivo es algo que como su propio nombre indica sólo produce efectos
desde el momento en que se acuerda la inaplicación de la norma convencional, actúa hacia el futuro,
como dijimos en nuestra sentencia de 6 de mayo de 2015 (RO 68/2014 ) (LA LEY 64729/2015) en
supuesto diferente y evidencia el hecho de que la norma hable de las nuevas condiciones aplicables
en la empresa y su duración, por cuanto al obligar a fijar "las nuevas condiciones... y su duración", la
norma se está refiriendo a la permanencia en el tiempo de lo nuevo, lo que indica la imposibilidad de
retroacción de efectos porque lo nuevo es antónimo de lo antiguo y la norma nueva sólo es aplicable
a partir de su creación. Y es lógico que así sea porque el convenio colectivo regula las condiciones
del trabajo que se va a realizar, el futuro, pero no los derechos ya nacidos y consumados por
pertenecer ya al patrimonio del trabajador. Cierto que el convenio colectivo puede disponer de los
derechos de los trabajadores reconocidos en un convenio colectivo anterior ( art. 82 (LA LEY
1270/1995)-3 del E.T ., en relación con el 86-4 del mismo texto), pero tal disposición no le faculta a
disponer de los derechos que ya se han materializado y han ingresado en el patrimonio del
trabajador.
CUARTO.- Por cuanto antecede procede desestimar íntegramente el recurso, cual ha informado el
Ministerio Fiscal. Sin costas.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Letrado Don Epifanio Alocén Martínez, en
nombre y representación de ARIETE SEGURIDAD S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 28 de febrero de 2014, en actuaciones nº
1/2014 (LA LEY 34205/2014) seguidas en virtud de demanda a instancia de FEDERACIÓN REGIONAL
DE SERVICIOS DE U.G.T.- MADRID (FES-UGT), FEDERACIÓN DE SERVICIOS PRIVADOS DE CC.OO,
contra ARIETE SEGURIDAD, S.A, UNIÓN SINDICAL OBRERA y COMITÉ DE EMPRESA PROVINCIAL DE
MADRID DE ARIETE SEGURIDAD S.A,. Se declara firme la sentencia recurrida. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y
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Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia
Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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SENTENCIA 10
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2015, Rec. 2366/2014
Ponente: Souto Prieto, Jesús.
LA LEY 114643/2015
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE. ERROR EXCUSABLE. Error en el cálculo
de la indemnización puesta a disposición de los trabajadores, consecuencia de no haber
reconocido la antigüedad derivada de haber prestado servicios el trabajador a través de
una ETT de forma previa. Examen de la doctrina dictada por la Sala. Valoración casuística
de circunstancias individualizadas. Existencia de una dificultad jurídica en el cálculo como
consecuencia de la sucesión de contratos y las diversas empresas intervinientes, además
de las discrepancias jurídicas que dan lugar a diferentes interpretaciones sobre la
antigüedad, y la pasividad de los trabajadores ante la antigüedad que se les reconoce en
las hojas de salarios.
interpuesto por los trabajadores accionantes contra la sentencia del TSJ Cataluña, y
confirma la resolución judicial impugnada, esto es, la declaración de improcedencia de los
despidos con el abono de las indemnizaciones que en dicha sentencia se establecen.
A Favor: EMPRESA.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil quince.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jesús Martínez Delicado en nombre y
representación de D. Urbano y D. Jesus Miguel frente a la sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de mayo de 2014 dictada en el recurso de
suplicación número 643/2014 (LA LEY 74993/2014) formulado por Comercial Salgar, S.A.U. contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Granollers de fecha 7 de octubre de 2013 dictada en
virtud de demanda formulada por D. Urbano y D. Jesus Miguel frente a la empresa Comercial Salgar,
S.A.U. (finalmente desistida la acción de despido contra las demandadas Salgar Mamparas, S.L.U.,
Fivent, S.A., Carlos , Nudec, S.A., Terram Products, S.L.) sobre despido.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido la empresa Comercial Salgar, S.A.U.
representada por la letrada Dª Miriam Plaza Cacho.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
PRIMERO.- Con fecha 7 de octubre de 2013, el Juzgado de lo Social número 1 de Granollers dictó
sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda
interpuesta por D. Urbano y por D. Jesus Miguel contra la empresa Comercial Salgar, S.A.U. y declaro
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los dos DESPIDOS de fecha 21 de noviembre de 2012 IMPROCEDENTES, condenando a la empresa
Comercial Salgar, S.A.U. a la readmisión de los trabajadores actores, con abono de los salarios
dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en la
cuantía diaria que a continuación se detalla, o al abono de las indemnizaciones que a continuación se
detalla, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la
notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado:
Don. Urbano : - Indemnización por despido: 22.494,75 euros.- Salarios de tramitación: 53,40 euros
brutos diarios. Don. Jesus Miguel : - Indemnización por despido: 35.446,47 euros.- Salarios de
tramitación: 65,49 euros brutos diarios".
SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El
demandante D. Urbano ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Comercial
Salgar S.A.U., con categoría profesional de Peón y salario de 1.602,28 euros brutos al mes, con
prorrata de pagas extraordinarias (hecho no discutido). No ha ostentado en la empresa durante el
último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical. La prestación de servicios
se ha articulado a través de los siguientes contratos con la categoría profesional de peón y
establecimiento de funciones durante todo el periplo laboral de manipulación, montaje, premontaje
mecanización y embalaje de mamparas y montaje de mosquiteras (informe de vida laboral folios 750;
contratos de trabajo folios 752 a 775; declaración testifical Sr. Hugo ): desde 19-05-2003 al 27-06-
2003 (contrato de puesta a disposición de duración determinada a través de la ETT Adecco T.T., SA.
para la empresa Fivent, S.A. de trabajo eventual por circunstancias de la producción), del 30-06-
2003 al 1-08-2003 (contrato de puesta a disposición de duración determinada a través de la ETT
Adecco T.T. S.A. para la empresa Fivent, S.A. de trabajo eventual por circunstancias de la
producción); del 10-09-2003 al 31-10-2003 (contrato de puesta a disposición de duración
determinada a través de la ETT Adecco T.T. S.A. para la empresa Fivent, S.A. de trabajo eventual por
circunstancias de la producción); del 3-11-2003 al 14-11-2003 (contrato de puesta a disposición de
duración determinada a través de la ETT Adecco T.T. S.A. para la empresa Fivent, S.A. de trabajo
eventual por circunstancias de la producción); del 17-11-2003 al 23-12- 2003 (contrato de puesta a
disposición de duración determinada a través de la ETT Adecco T.T. S.A. para la empresa Fivent, S.A.
de trabajo eventual por circunstancias de la producción); del 7-1-2004 al 30-04-2004 (contrato de
puesta a disposición de duración determinada a través de la ETT Adecco T.T. S.A. para la empresa
Fivent, S.A. de trabajo eventual por circunstancias de la producción); del 3-5-2004 al 30-6-2004
(contrato de puesta a disposición de duración determinada a través de la ETT Adecco T.T. S.A. para la
empresa Fivent, SA. de trabajo eventual por circunstancias de la producción); del 1-7-2004 al 9-7-
2004 (contrato de puesta a disposición de duración determinada a través de la ETT Adecco T.T. S.A.
para la empresa Fivent, SA. de trabajo eventual por circunstancias de la producción); del 12-7-2004
al 12-7-2005 (transformación de contrato temporal en contrato indefinido con empleador Fivent,
S.A); del 12-7-2005 al t3-4-2008 (contrato indefinido con empleador Terram Products S L), del 14-4-
O al 2-9-2008 (contrato indefinido con empleador Fivent, S.A.); del 3-9-2008 al 30-11-2011
(contrato indefinido con empleador Salgar Mamparas, S.L.); del 1-12-2011 al 2 1-12-2012 (contrato
indefinido con empleador Comercial Salgar, S.A.). SEGUNDO.- El demandante D. Jesus Miguel ha
venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Comercial Salgar S.A.U., con categoría
profesional de Oficial 1ª y salario de 1.964,80 euros brutos al mes, con prorrata de pagas
extraordinarias (hecho no discutido). No ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de
representación unitaria de los trabajadores o sindical. La prestación de servicios se ha articulado a
través de los siguientes contratos con la categoría profesional de Oficial 1ª (informe de vida laboral
folios 102 a 103; declaración testifical Don. Hugo ): desde al 22-12-2000 (contrato de puesta a
disposición de duración determinada a través de la ETT Adecco T.T., S.A. para la empresa Fivent, SA.
de trabajo eventual por circunstancias de la producción); del 2-1-2001 al 9-2-2001 (contrato de
puesta a disposición de duración determinada a través de la ETT Adecco T.T. SA. para la empresa
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Fivent, S.A. de trabajo eventual por circunstancias de la producción); del 12-02-2001 al 2-9-2008
(transformación de contrato temporal en contrato indefinido con empleador Fivent, S.A); del 3-9-
2008 al 30-11-2011 (contrato indefinido con empleador Salgar Mamparas, S.L.); del 1-12-2011 al
21-11-2012 (contrato indefinido con empleador Comercial Salgar, S.A.). TERCERO.- Los actores
prestaron sus servicios para la empresa Fivent, S.A mediante los citados contratos de puesta a
disposición y conversión en contrato indefinido, siendo objeto de sucesión de empresas en aplicación
del art 44 ET (LA LEY 1270/1995) comunicado en fecha 3-9-2008 producida entre las empresas
Fivent, S.A y la empresa cesionaria Salgar Mamparas S.L. (hecho no discutido). CUARTO.- En el caso
del Sr. Urbano es de aplicación la sucesión de empleador por aplicación del art 44 ET (LA LEY
1270/1995) producida en las fechas 11-4-2008 Y 14-04-2008 entre la empresa cesionaria Fivent, SA.
y la cedente Terram Products, S.L. (hecho no discutido - folios 776 a 777). QUINTO.- Mediante
escritura de absorción, la empresa Comercial Salgar, S.A.U. absorbe a la empresa Salgar Mamparas
S.L. (hecho no discutido - folios 886 a 902), siendo comunicado a los actores en fecha 30 de
noviembre 2011 (folios 810 y 848). SEXTO.- La mercantil demandada acordó Expediente de
Regulación de Empleo de Suspensión de contratos de trabajo al amparo del art 47 ET (LA LEY
1270/1995) en el marco del expediente n° NUM000 (hecho no controvertido). SÉPTIMO.- La empresa
Comercial Salgar, S.A.U. notificó a los actores sendas cartas de despido fechadas y con efectos el 21
de noviembre de 2012 (folios 14 a 17 y folios 176 a 179 - por reproducidas), comunicado la
finalización de la relación laboral de los actores con la empresa demandada por motivos objetivos
amparados en causa productiva con la referencia a los siguientes datos de ventas: Producción año
2010: enero/10 (2.179 unidades); febrero/10 (1.556 unidades); marzo/10 (2.901 unidades);
abril/10 (2.482 unidades); mayo/10 (2.749 unidades); de (3.956 unidades); julio/10 (4.306
unidades); agosto/10 (885 unidades); septiembre/10 (2.785 unidades); octubre/10 (2.410
unidades); noviembre/10 (3.002 unidades); diciembre/10 (1.658 unidades); total unidades (30.879
unidades). Producción año 2011: enero/11 (2.414 unidades); febrero/11 (2.376 unidades); marzo/11
(2.690 unidades); abril/11 (1.904 unidades); mayo/11 (2.581 unidades); junio/11 (2.169 unidades);
julio/11 (2.444 unidades); agosto/11 (774 unidades); septiembre/11 (1.973 unidades); octubre/11
(1.417 unidades); noviembre/11 (1.029 unidades); diciembre/11 (931 unidades); total unidades
(22.702 unidades). Producción año 2012: enero/12 (1.046 unidades); febrero/12 (1.483 unidades);
marzo/12 (1.172 unidades); abril/12 (878 unidades); mayo/12 (951 unidades); junio/12 (1.308
unidades); julio/12 (1.322 unidades); agosto/12 (482 unidades); septiembre/12 (782 unidades);
octubre/12 ( - unidades); noviembre/12 ( - unidades); diciembre/12 (- unidades); total unidades
(9.424 unidades). Las citadas cartas de despido alegan, a su vez motivos económicos con un
descenso de ventas conforme a los siguientes datos: Año 2011: 1° trimestre (9.952.033 euros); 2°
trimestre (10.938.906 euros); 3° trimestre (9.532.789 euros) Año 2012: 1° trimestre (8.484.536
euros); 2° trimestre (9.099.882 euros); 3° trimestre (8.364.376 euros). En la carta de despido
entregada al Sr. Urbano se le reconoce una antigüedad desde el 12 julio 2004 poniendo a disposición
del actor la cantidad de 9.039,50 euros en concepto de indemnización por despido (folio 829
finiquito con reconocimiento del actor de puesta a disposición de la citada indemnización por parte
de la empresa). En la carta de despido entregada al Sr. Jesus Miguel se le reconoce una antigüedad
desde el 2 octubre 2000 poniendo a disposición del actor la cantidad de 15.416,50 euros en concepto
de indemnización por despido (folio 869 finiquito con reconocimiento del actor de puesta a
disposición de la citada indemnización por parte de la empresa). OCTAVO.- Resultado de IVA de
Comercial Salgar, S.A.U de los ejercicios 2011 y 2012; Resultado de IVA de Salgar Mamparas de los
ejercicios 2010 y 2011; Impuesto de Sociedades de Salgar Mamparas años 2009 y 2010; Impuesto
de Sociedades de Comercial Salgar años 2009, 2010 y 2011; Impuesto de Sociedades de Salgar
lnvestments S.L. años 2009, 2010 y 2011; Cuentas anuales consolidadas de Salgar lnvestments S.L.
y las sociedades dependientes de los ejercicios 2011 y 2012; Cuentas Anuales de Comercial Salgar
S.A. de los ejercicio 2011 y 2012; Cuentas Anuales abreviadas Salgar Investmets S.L. de los
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ejercicios 2011 y 2012; Informe pericial auditado por la economista - auditora de cuentas Sra.
Adelina sobre la evolución de la situación económica, financiera y patrimonial de la empresa
demandada en general y en particular del centro de producción de Llinars del Valles (hechos no
controvertidos contenido en los folios 919 a 957 - informe pericial citado; folios 994 a 1131
documentación económica citada). NOVENO.- Presentada demanda de conciliación ante el CMAC en la
fecha 10-12- 2012, celebrándose acto de conciliación en la fecha 5-03-2013 con el resultado de sin
avenencia. Con fecha 2-1-2013 se presentaron ambas demanda ante el Decanato de los Juzgados de
Granollers, que dan lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado."
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa Comercial Salgar, S.A.U.,
dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sentencia con fecha
12 de mayo de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de
suplicación interpuesto por la empresa COMERCIAL SALGAR, S.A.U. contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers en los autos nº 27/13, seguidos a instancia de Urbano y
Jesus Miguel en reclamación de despido improcedente contra la empresa, ahora recurrente y, en su
consecuencia, revocamos en parte la sentencia de instancia en el sentido de declarar la procedencia
de los despidos de los actores por causas económicas dejando sin efecto las consecuencias legales de
dicha declaración, si bien condenamos a la empresa COMERCIAL SALGAR, S.A.U. a abonar a los
demandantes, en concepto de diferencia de la indemnización por despido objetivo las cantidades
siguientes: a Urbano la suma de 1.253,04 euros y a Jesus Miguel la cantidad de 434,22 euros".
CUARTO.- El letrado D. Jesús Martínez Delicado, en nombre y representación de D. Urbano y D.
Jesus Miguel , mediante escrito presentado el 26 de junio de 2014, formuló recurso de casación para
la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la
recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha
15/3/2007 (recurso nº 8855/08 )). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 53 del ET (LA LEY
1270/1995) , 122.3 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y 53.1b ) y 56.1 del ET .
QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y
habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el
sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se
declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de julio de 2015, en el
que tuvo lugar.
PRIMERO.- La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar si el error padecido
en el abono de la indemnización por despido objetivo, consecuencia de no haber reconocido la
antigüedad derivada de haber prestado servicios el trabajador a través de una ETT de forma previa,
debe calificarse como error excusable o inexcusable.
Los trabajadores demandantes han venido prestando servicios para la empresa Comercial Salgar
S.A.U., hasta que se les notificó el despido objetivo por causas productivas con efectos de
21/11/2012. Consta que la relación laboral comenzó a través de los contratos a que se refiere con
detalle la relación de probanza; para uno de los trabajadores, el Sr. Urbano , con la categoría
profesional de peón y con funciones, durante todo el periplo laboral, de manipulación, montaje y
embalaje de mamparas y montaje de mosquiteras, y el otro, el Sr. Jesus Miguel , como oficial de 1ª.
La relación laboral se inició el 19/05/03 a través de sucesivos contratos de puesta a disposición, con
duración determinada, a través de la ETT Adecco T.T., S.A. para la empresa Fivent, S.A., en la
modalidad de trabajo eventual. En el año 2004, el contrato temporal se transformó en indefinido con
la empleadora usuaria Fivent, S.A; seguidamente, y también con contrato indefinido, prestó servicios
con la empleadora Terram Products S.L.; y posteriormente, siempre como indefinido, de nuevo con
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Fivent, S.A. y luego para Salgar Mamparas, S.L. y finalmente, entre el 1-12-2011 al 21-12-2012, con
el mismo carácter indefinido, con la empleadora aquí demandada Comercial Salgar, S.A. Respecto del
otro trabajador, la secuencia contractual es muy similar. En definitiva, los actores prestaron sus
servicios para la empresa Fivent, S.A mediante contratos de puesta a disposición y luego conversión
en contrato indefinido, siendo objeto de sucesión de empresas en aplicación del art 44 ET (LA LEY
1270/1995) comunicado en fecha 3-9-2008 producida entre las empresas Fivent, S.A y la empresa
cesionaria Salgar Mamparas S.L. También hubo sucesión de empleador por aplicación del art 44 ET
(LA LEY 1270/1995) producida en las fechas 11-4-2008 y 14-04-2008 entre la empresa cesionaria
Fivent, S.A. y la cedente Terram Products, S.L. Mediante escritura de absorción, la empresa Comercial
Salgar, S.A.U. absorbe a la empresa Salgar Mamparas S.L.
La sentencia de instancia declara el carácter fraudulento de la contratación temporal de los actores
anterior a la subrogación de la empresa demandada porque la actividad para la que fueron
contratados fue siempre la misma, sin alteración de sus cometidos y con continuidad. Considera que
la diferencia en la indemnización puesta a disposición de los trabajadores- que fue calculada sobre
una antigüedad coincidente con la fecha de transformación del contrato temporal en contrato
indefinido con la empleadora Fivent en vez de la del primer contrato de puesta a disposición - es un
error inexcusable pues, a su juicio, la empresa Comercial Salgar, SAU era conocedora a través de las
sucesivas subrogaciones de la cadena de contratos temporales de los demandantes, y declara la
improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes.
Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de mayo de
2014 (Rec 643/14 (LA LEY 74993/2014) ), ahora impugnada en casación, estima el recurso de la
empresa y declara la procedencia de los despidos de los trabajadores, condenando a la demanda a
abonar en concepto de diferencia de la indemnización la cantidades de 1.253,04 € al Sr. Urbano y la
de 434,22 € al Sr. Jesus Miguel . Considera que el error derivado de no haber atendido a la
antigüedad del primer contrato de puesta a disposición es excusable, teniendo en cuenta que las
circunstancias contractuales concurrentes determinan una dificultad jurídica que puede dar lugar a
una discrepancia razonable.
Acuden los trabajadores en casación para la unificación de doctrina invocando para sustentar la
contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de marzo de 2007 (Rec
8855/08 (LA LEY 111905/2007) ) dictada a propósito de un despido objetivo efectuado por la
empresa RAMEL SA. En este caso ambos actores fueron contratados por una empresa de trabajo
temporal, ADECCO ETT que los puso a disposición de la contratista URBASER, S.A., para prestar
servicios como limpiadores en SEAT, la cual posteriormente los siguió contratando directamente para
la realización de las mismas funciones, en la misma actividad y en idéntico puesto de trabajo, hasta
que ADECCO perdió la contrata que pasó a la empresa RAMEL, S.A. que se subrogó en los derechos y
obligaciones de la anterior y que es la que ahora los ha despedido. La sentencia, tras confirmar el
fraude en la contratación por la falta de justificación de la causalidad en la suscripción de los
contratos temporales, dado que desempeñaron la misma actividad con carácter habitual y
permanente, considera que la sucesión contractual debe configurarse como una única relación y que
debe computarse la antigüedad inicial de ambos trabajadores. Se cuestiona también si la diferencia
en la indemnización resultante de haber obviado el computo de los trabajos temporales anteriores a
la fijeza en la empresa, debe calificarse de error excusable. La sentencia estima que se trata de un
error inexcusable puesto que la demandada al asumir la contrata tenía conocimientos más que
suficientes de la situación laboral de los trabajadores, así como conocimientos jurídicos suficientes a
través de sus asesores. La sentencia revoca parcialmente la de instancia en el único sentido de
declarar la nulidad del despido.
Concurre el presupuesto de la contradicción que exige el art. 219 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (LRJS (LA LEY 19110/2011) ). En ambos casos se trata de
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trabajadores que fueron inicialmente contratados por una ETT para prestar servicios para la usuaria y
posteriormente fueron directamente contratados por la propia empresa usuaria. Posteriormente, y en
virtud de subrogación o sucesión empresarial pasaron a prestar servicios para otras empresas. A lo
largo de toda la relación laboral han prestado sus servicios desarrollando siempre la misma actividad.
Asimismo, fueron despedidos por causas objetivas, y en ambas se debate si el error en la
indemnización, consecuencia de no haberse computado como antigüedad, la inicial con la ETT debe
considerarse error excusable o no. Es de resaltar que también en ambos casos la inicial contratación
temporal es declarada fraudulenta. Sin embargo, y a pesar de estas similitudes los fallos, en lo que
ahora interesa, son contradictorios, puesto que una califica el error de excusable y la otra no.
Es cierto que la cadena contractual no es enteramente coincidente, y que en un caso los despidos se
declaran nulos y en el otro improcedentes; pero todo ello son datos irrelevantes en orden a la
identidad sustancial que dejamos señalada, pues la cuestión que aquí se plantea se ciñe a la
calificación que haya de darse a la inexacta cuantificación de la indemnización por parte de la
empresa: como error excusable o inexcusable.
SEGUNDO.- Entrando en el fondo de la cuestión, los actores recurrentes centran la censura jurídica
en la infracción de los artículos 53.4 del ET (LA LEY 1270/1995) y 122.3 de la LRJS (LA LEY
19110/2011) , insistiendo en que el error cometido por la empresa no tiene una justificación
razonable, y por tanto es inexcusable.
El artículo 53.1, b) ET (LA LEY 1270/1995) , dispone que la empresa debe " poner a disposición del
trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días
por año de servicios, prorrateandose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un
máximo de doce mensualidades ". Y a su vez, el artículo 122.3 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) ,
después de sancionar con la declaración de improcedencia la decisión extintiva en que se hubiesen
incumplido los requisitos señalados en el apartado 1 del mencionado art. 53, establece: " no
obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el calculo de la indemnización no
determinara la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los
salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con
independencia de los demás efectos que procedan".
Para resolver la cuestión del carácter excusable o inexcusable del error en la cuantificación de la
indemnización que debe ponerse a disposición del trabajador, conviene traer a colación una
abundante doctrina jurisprudencial de esta Sala que, aunque en muchos supuestos se refería al caso
regulado en el art. 56.2 ET (LA LEY 1270/1995) , en la antigua redacción, es perfectamente aplicable
por analogía a los casos del calculo de la la indemnización que haya de ponerse a disposición del
trabajador en el despido objetivo ( STS de 11 de octubre de 2006 -rcud 2858/05 (LA LEY
119713/2006) ).
Remitiéndonos a la relación "in extenso" de criterios jurisprudenciales sobre esta materia que hacen,
entre otras, nuestras sentencias de 17 de diciembre de 2009 (rcud 957/09 (LA LEY 261775/2009) ), y
a la que se hace en el recurso 2393/14 , deliberado en esta misma fecha, podemos señalar
resumidamente los siguientes:
"....... a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación
esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS
15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error
de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no
impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe
estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un
error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada
caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la
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escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en
ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura
retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la
empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de
instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad "jurídica" del
cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las
mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable". En tal caso el error no invalidará el efecto
interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la
diferencia realmente resultante".
Concretamente, se mencionan como supuestos de error excusable, en lo que aquí interesa, los
siguientes:
"- STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros-
unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los
conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el
error haya de calificarse de excusable."
"- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la
antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la
antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior "a todos los efectos"- a efectos de
calcular la indemnización".
- "- STS de 13-03-13, CUD 75/13 , considera excusable el error padecido por la empresa que despido
y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente".
E incluso en supuestos como el de la sentencia de 28 de febrero de 2006 (rcud. 121/05 (LA LEY
62931/2006) ), que "entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la
indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación
del "bonus", teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la
diversidad de regulaciones del mismo".
TERCERO.- Vemos que la sentencia recurrida pone el acento en la dificultad "jurídica" del cálculo, en
relación con el pequeño importe diferencial que supuso ese error, mientras que la sentencia de
contraste declara la inexcusabilidad del error jurídico.
Debemos señalar, ante todo, que en estos supuestos -como ocurre cuando nos referimos a una
actuación fraudulenta- se trata, fundamentalmente, de una valoración casuística de circunstancias
individualizadas y variables, en principio poco susceptibles para establecer comparaciones a efectos
de contradicción. Ello significa que los criterios antes aludidos se refieren realmente a indicios para
poder desentrañar la transcendencia del error y si es o no disculpable. De ahí que normalmente no
basta con uno de esos indicios por sí solo, de modo que, ni todo error jurídico constituye
necesariamente un error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración
del error como excusable.
En el caso examinado, la Sala entiende, al igual que el Ministerio Fiscal, que son criterios
suficientemente razonables de la falta de mala fe o negligencia grave por parte de la empresa, y
consecuentemente de la excusabilidad del error padecido, los que señala la propia sentencia
recurrida: la complejidad de la sucesión de contratos y las diversas empresas intervinientes; las
discrepancias jurídicas que han dado lugar a distintas interpretaciones sobre la antigüedad y fraude
de los contratos temporales de otros trabajadores en análoga situación que la de los aquí actores; la
no oposición de éstos durante muchos años a la antigüedad que se les reconocía en las hojas de
salarios y en particular por la última de las empresas, la tercera empleadora, en virtud de las
subrogaciones que se habían producido, que lógicamente operó con los mismos datos de antigüedad
que había recibido de las anteriores. Todo lo cual permite concluir, con dicha sentencia, que el error
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padecido por la empresa recurrente "debe ser calificado como excusable, por tratarse de una
discrepancia razonable en el cálculo efectuado, dado el convencimiento inicial sobre lo adecuado de
la fecha de antigüedad de los demandantes" .
CUARTO.- Las anteriores consideraciones conducen, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, a
desestimar el recurso, quedando firme la sentencia de suplicación, ahora recurrida, que, revocando la
de instancia en parte, declara procedente los despidos de los actores por causas económicas; si bien
condena a la empresa a que les abone las cantidades que señala, en concepto de diferencias en la
indemnización debida.Sin costas.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D.
Jesús Martínez Delicado en nombre y representación de D. Urbano y D. Jesus Miguel frente a la
sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de mayo
de 2014 dictada en el recurso de suplicación número 643/2014 (LA LEY 74993/2014) . Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la
certificación y comunicación de esta resolución.
Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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SENTENCIA 11
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LA LEY 90163/2015
Casuismo relevante
DESPIDO NULO. Violación del derecho a la propia imagen. Trabajadora que presta
servicios como Ayudante de dependiente en una tienda a la que se le exije ir maquillada.
La actuación de la empresa imponiéndole tal exigencia, no recogida en la normativa
interna que sólo exigía que el maquillaje fuera discreto, constituye lesión del derecho a la
propia imagen y una seria intromisión, totalmente injustificada, en su libertad para
mostrar su imagen física personal. No se acredita que la trabajadora acudiese al trabajo
de forma inadecuada en cuanto a ropa, apariencia física o aseo personal.
INDEMNIZACIÓN. Se confirma la cuantía de la indemnización por daños morales
impuesta a la empresa, de 2.000 euros.
El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de
lo Social núm. 2 de Madrid que declaró nulo el despido de la trabajadora y reconoció
indemnización.
En Contra: EMPRESA.
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0063715
Procedimiento Recurso de Suplicación 663/2014-FS
ORIGEN:
Materia : Despido
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
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En Madrid a tres de junio de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española
(LA LEY 2500/1978) ,
EL PUEBLO ESPAÑOL
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación 663/2014, formalizado por el LETRADO D./Dña. MIGUEL CAMPOMANES
RODRIGUEZ en nombre y representación de D./Dña. Flor y por el/la LETRADO D./Dña. ANTONIO
MARTINEZ DEL HOYO CLEMENTE en nombre y representación de PREU BO SLU, contra la sentencia de
fecha 13 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número
Despidos / Ceses en general 1507/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Flor frente a D./Dña. Marí
Juana y PREU BO SLU y, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma.
Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes
calidad de expresamente declarados probados:.
"I. La demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, con
antigüedad de 23 abril 2013, ostentando la categoría profesional de Ayudante de dependienta, y
salario (a los específicos efectos de este concreto Procedimiento) de 820,91 euros mensuales
prorrateados.
II. Dicha relación laboral se articuló a virtud de un contrato de trabajo acogido formalmente a la
modalidad de eventual para prestar servicios como Ayudante de dependiente a tiempo parcial (30
horas semanales). Damos por reproducido tal contrato, aportado por la parte actora como documento
número 6 y por la demandada como número 7, así como la prórroga del mismo aportada por la
demandada como documento número 9.
III. A las trabajadoras de la empresa, y también por tanto a la actora, al tiempo de su contratación se
les entregaba el documento denominado "Normativa imagen personal" aportado por la demandada
como Documento nº 11.
IV. Mediante comunicación de 19 octubre 2013 se participó a la actora la imposición de una sanción
de amonestación por escrito (documento número 1 de la parte actora y 6 de la demandada).
V. Nuevamente la demandante fue sancionada con amonestación escrita mediante sendas
comunicaciones de fechas 20, 21, 23 y 24 octubre (documentos número 2 a 5 de la parte actora y 3 a
5 de la demandada).
VI. Dicha actora fue despedida mediante comunicación de fecha 28 octubre 2013, con efectos de ese
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mismo día (folio 9).
VII. En relación con lo indicado en tal comunicación de despido y con las precedentes
amonestaciones de que fue objeto, únicamente consta probado que la actora acudió durante esos
días a trabajar sin maquillarse, no habiendo accedido a maquillarse a pesar de los requerimientos
efectuados por la empresa.
VIII. No consta que la actora ostentase cargo de representación legal colectiva o sindical.
IX. Por la demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia, según consta en
la correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda (Folio
10).
X. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 9 diciembre 2013, solicitándose en
su "suplico" que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, y asimismo que se
condene a la empresa a abonar a la actora una indemnización de 2.000 euros por los daños y
perjuicios causados por su comportamiento, así como al abono de los honorarios de Letrado."
"Que, estimando la demanda formulada por Dña. Flor frente a la empresa Preu Bo SLU, y con citación
pero inasistencia del Ministerio Fiscal, declaro nulo el despido de la actora, producido con efectos del
día 28 octubre 2013, condenando a la empresa demandada a readmitir a la trabajadora en idéntico
puesto y con los mismos derechos que ostentaba antes de ser despedida, y con abono de los salarios
dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar.
Se condena también a la empresa demandada a abonar a la actora, en concepto de indemnización por
el daño moral derivado de la lesión del derecho fundamental de la actora a su propia imagen, la
cantidad de 300 euros.
Se condena asimismo a la empresa demandada a cesar en su comportamiento lesivo contra el
derecho a la propia imagen de la trabajadora, en el sentido de dejar de exigirle que asista maquillada
al trabajo.
Se absuelve de responsabilidad, en relación con la pretensión deducida en estas actuaciones, a Dña.
Marí Juana ."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Flor y por PREU BO
SLU, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la
contraparte.
conocimiento y estudio, señalándose el día 06/05/15 para los actos de votación y fallo.
siguientes
PRIMERO.- Disconformes la actora y la mercantil demandada con la sentencia de instancia, formulan
recurso de suplicación, solicitando aquélla el examen del derecho aplicado en dicha resolución y
pidiendo ésta la revisión de la declaración fáctica y que se examine asimismo el derecho sustantivo
aplicado.
A ambos recursos se opone la contraparte en su respectivo escrito de impugnación por las razones
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alegadas al efecto.
Así, en el primer motivo del recurso dicha demandada solicita, al amparo del artículo 193 b) de la
LRJS (LA LEY 19110/2011) , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que
propone.
Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente:
1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de
apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y
consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no
faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados
por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , según se
articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la
consecuencia prevista en el art. 202 LRJS (LA LEY 19110/2011) , se denuncien yerros fácticos
evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva
o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias
contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS (LA LEY 19110/2011) .
Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante
jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser
consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza,
trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que
conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a
las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir
al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el
principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del
principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución (LA LEY
2500/1978) .
2.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho
ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la
infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que si las infracciones
procesales generadoras de indefensión han de denunciarse por el cauce del artículo 193 a) LRJS (LA
LEY 19110/2011) , el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una
norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , debiendo
significarse por lo demás que en las censuras jurídicas que se articulen amparadas en el apartado c)
del antecitado artículo 193 debe precisarse de forma concreta el precepto que se considera infringido,
sin que pueda invocarse genéricamente una norma que contiene varios, siendo preciso además que la
norma esté vigente ( SS. del Tribunal Supremo de 31-3-1982 y 12-5-1982 , entre otras); mientras
que, en lo que respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 193 b) LRJS
(LA LEY 19110/2011) , no es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de
suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de "reglas básicas",
cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo
en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente
modo:
1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de
la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada
que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar
denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador "a quo", a quien
corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , apreciar
todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que
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estime probados.
2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas
pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de
ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de
2 de mayo de 1985 (LA LEY 60583-NS/0000) ).
3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan
extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el
juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC
44/1989, de 20 de febrero (LA LEY 553/1989) y 24/1990, de 15 de febrero (LA LEY 609/1990) ) .
Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido
de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido
el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad (
sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).
4°) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no
hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia (SS. T.S. de 18-7-1984 y 3-3-
1987, entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y
pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro
fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder
de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988 ), de
forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa,
sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S.
de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra
los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las
denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del
Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas).
Pues bien, en el supuesto de autos la representación de la demandada interesa en primer lugar que
se modifique el Hecho Probado III, en los términos que propone, a fin de que se recoja que en el
documento denominado "Normativa Imagen Personal" (doc. 11 de la demandada) se reflejaban
dichas normas constando 14 recomendaciones y que también se les entregaba a las trabajadoras al
contratarlas, y por tanto a la actora, la "Normativa de la Tienda" y "Manual de tareas a realizar en
momentos de poco trabajo" y "Cargo de dependienta". Sin embargo, de los documentos aportados no
consta que la "Normativa de la Tienda", el "Manual de tareas a realizar en momentos de poco trabajo"
y "Cargo de dependienta" le fueran entregados a la actora al contratarla, a lo que se añade que, en lo
que respecta al maquillaje, el documento nº 11 antecitado ya ha sido valorado por el juzgador, que
señala expresamente que en el mismo se indica que "su maquillaje sea lo más discreto posible,
consiguiendo dar una imagen limpia y cuidada" (Fundamento Jurídico IV). Por lo que, conforme a lo
indicado, ha de rechazarse esta primera petición de la recurrente.
Como igualmente obligado resulta rechazar las dos peticiones efectuadas a continuación, ya que
ambas son totalmente intrascendentes al fallo, al haberse recogido ya que la actora fue sancionada
dos veces con amonestación escrita, siendo lo realmente relevante en relación con dichas
amonestaciones y con lo indicado en la comunicación de despido, que lo único que se ha acreditado
es que la actora no iba maquillada, no habiendo accedido a maquillarse pese a los requerimientos
efectuados, a lo que se añade que, aun cuando la recurrente pretende aquí que se recojan otras
imputaciones realizadas en la carta de despido, lo cierto es que en su momento reconoció la
improcedencia del despido, renunciando a defender el carácter procedente del mismo (lo que
obedecería a su inconcreción al aludir a que la actora no había conseguido los objetivos mínimos, así
como a una falta de dedicación y una carencia de compromiso con la funcionalidad del equipo, según
se viene a indicar en el Fundamento Jurídico III).
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Finalmente, en lo que respecta a la última modificación pedida por la recurrente (la del Hecho
Probado VII), se observa que dicha parte pretende que se recojan los motivos aducidos en la
comunicación de despido y en las sanciones anteriores, con lo que se suprimiría el contenido de
dicho Hecho Probado (en que aparece que lo único que consta acreditado es que la actora acudió
esos días a trabajar sin maquillarse) sin que exista razón alguna para tal supresión, ya que no basta
para la revisión del relato fáctico la mera alegación de inexistencia de prueba, como viene a hacer
aquí la recurrente.
En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, al no ser la
suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo
que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la
prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar "in totum" el Derecho
aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera
mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación
fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa
objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable
un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de
similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para
la conformación de su juicio.
Por lo que, conforme a lo expuesto, ha de rechazarse en su integridad este primer motivo (I) del
recurso de la demandada.
SEGUNDO.- Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica la empresa recurrente el motivo II del
recurso, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , viene a denunciar
en primer lugar la infracción de las sentencias que cita, sobre la necesidad de desvirtuar el indicio de
lesión de derechos fundamentales, y seguidamente la infracción de los artículos 5.a ) y 54.2 del
Estatuto de los Trabajadores (en relación con el bajo rendimiento y la indisciplina en el trabajo) y del
artículo 55.1 del propio Estatuto (en lo referente a la forma del despido disciplinario), así como del
artículo 38 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y los artículos 5.c ) y 20 del Estatuto de los
Trabajadores , citando a continuación sentencias referidas a la imagen del trabajador y su regulación
por el empresario y suplicando finalmente que se declare la procedencia del despido.
Por su parte, la actora formula su recurso denunciando, en un único motivo y por el mismo cauce
procesal, las infracciones que se indican, según veremos más adelante.
Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de las
cuestiones planteadas en estos motivos deben hacerse las consideraciones siguientes:
1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del
empresario, el art. 108.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , al igual que el art. 55 del Estatuto de los
Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como
procedente, improcedente o nulo, habiéndose establecido en el art. 108.2 de la LRJS (LA LEY
19110/2011) la exigencia de declarar el despido nulo cuando tenga como móvil alguna de las causas
de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos
fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos los supuestos específicos que se
contemplan en el mismo, por motivos relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a
los permisos y excedencia señalados, lo que se recoge igualmente en el artículo 55.5 del Estatuto de
los Trabajadores (incluyéndose también el de las trabajadoras víctimas de violencia de género a que
se refiere), de forma que si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas
a que se refiere el art. 108.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) " el Juez se pronunciará sobre ella, con
independencia de cuál haya sido la forma del mismo" ( art. 108.3 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) ) .
Debiendo tenerse en cuenta al respecto que cuando existe algún indicio de que se ha producido
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vulneración de derechos fundamentales del trabajador ello conlleva la inversión de la carga de la
prueba, según tiene establecido una reiterada doctrina constitucional ( SS. del Tribunal Constitucional
38/1981 , 114/1989 y 21/1992 (LA LEY 1871-TC/1992) , entre otras).
Así, en el supuesto ahora enjuiciado la actora impugnó el despido efectuado por la empresa
demandada, solicitando que se declarase la nulidad del despido, y la sentencia de instancia por su
parte estimó la demanda y declaró nulo el despido de la demandante por considerar que existió
vulneración de sus derechos fundamentales, por las razones que se indican.
Ante ello se alza la empresa recurrente, que afirma que se han producido las infracciones antecitadas,
aduciendo al efecto que corresponde a la trabajadora aportar indicios suficientes de la lesión de un
derecho fundamental, y añadiendo que se han probado las causas alegadas para el despido, así como
que la carta de despido cumple con el requisito formal establecido en el artículo 55.1 del ET (LA LEY
1270/1995) y que es la pura alegación de la trabajadora que atribuye a la dirección de la empresa la
indicación respecto al maquillaje y que se la despidió por el mero hecho de no utilizarlo, lo que
acoge el juez de instancia, cuando está acreditado que ha sido requerida en varias ocasiones
habiendo reaccionado con una rotunda negativa, incumpliendo los deberes de referencia. Por lo que
la demandada recurrente solicita que se reconozca la procedencia del despido.
Ahora bien, pese a lo manifestado por la recurrente, es lo cierto que, debiendo partirse
necesariamente del inalterado relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones
de hechos no recogidos en el mismo, resulta indudable que se ha de desestimar también este motivo
de su recurso.
Y aquí hemos de subrayar que, en lo referente a la petición de que se declare la procedencia del
despido, no cabe ignorar que, según se indica expresamente en el Fundamento Jurídico III de la
sentencia, la parte demandada reconoció la improcedencia del despido, renunciando a defender el
carácter procedente del mismo, lo que el juzgador entiende que se debe a que la comunicación del
despido es sumamente genérica e inconcreta, aludiendo a que la actora no ha conseguido los
objetivos mínimos, así como a una falta de dedicación y carencia de compromiso con la funcionalidad
del equipo. Ello determina que no pueda la recurrente, en vía de suplicación, pretender que se
declare la procedencia del despido, introduciendo cuestiones no debatidas en la instancia, sin que
resulte posible tampoco, en razón de lo anterior, entrar ahora a valorar la forma del despido y la
pretendida suficiencia de la carta, a lo que se añade que, por más que la recurrente insista en lo
contrario, tampoco aparecen acreditados los motivos de insatisfacción en relación con la trabajadora
referentes a ese bajo rendimiento y falta de dedicación o a la ausencia de compromiso con el equipo.
Sentado lo anterior, y a pesar de que la empresa señaló que la obligación de acudir al trabajo
maquillada se deriva de la exigencia recogida en la normativa indicada, conocida por las
trabajadoras, lo cierto es que, según señala la sentencia recurrida, en las referidas normas internas
no se exigía que la trabajadora tuviera que ir maquillada, sino que, en caso de maquillarse, el
maquillaje debía ser "discreto", y lo único que se ha acreditado es que la actora no iba maquillada y
que no accedió a maquillarse, de modo que la actuación de la empresa, imponiéndole tales
exigencias, constituye sin duda una clara lesión del derecho fundamental de la trabajadora a su
propia imagen ( art. 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ), pues suponía una seria
intromisión, totalmente injustificada, en su libertad para mostrar su imagen física personal. Debiendo
subrayarse que, amén de que no se ha acreditado en modo alguno que la actora acudiese al trabajo
de forma inadecuada (ni en cuanto a su ropa, ni en cuanto a su apariencia física, ni en cuanto a su
aseo personal), nos encontramos con que, según indica asimismo la propia resolución, no se trata
aquí de que se la exigiera una uniformidad o una apariencia adecuada conforme a los usos sociales
(evitando, vgr., ropas, accesorios o maquillajes impropios), sino que, al exigírsele que fuera
maquillada, se estaba incidiendo en un aspecto relacionado claramente con la imagen más básica de
la persona, no habiéndose aportado una acreditación sólida de esos otros supuestos motivos de
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insatisfacción que hubieran podido llevar al despido de la demandante.
Y, en consecuencia, con arreglo a lo expuesto se ha de rechazar también el motivo II del recurso de
la demandada.
2ª) A su vez, en lo que respecta al recurso de la actora, se observa que ésta denuncia en su único
motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , la infracción de los artículos
1101 (LA LEY 1/1889) y 1902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 14 , 18 y 24 de la CE , en relación
con los artículos 182.1 (LA LEY 19110/2011) y 183 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , haciendo
referencia además a los artículos 8 (LA LEY 2611/2000) , 39.2 (LA LEY 2611/2000) y 40.1 b) del Real
Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000) , así como al artículo 9 de la Ley
Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982), y a las sentencias que cita, al considerar que
se le ha de abonar la indemnización reclamada.
Pues bien, aquí se ha de señalar que, en efecto, en caso de despidos nulos se admite la posibilidad
de que el trabajador perciba una compensación indemnizatoria por los daños materiales o morales
que pudiera haber provocado la afectación de derechos fundamentales, habiendo declarado en este
sentido la Sª del TS de 12-6-2001 (Rec. 3827/2000 (LA LEY 6769/2001) ) que "tampoco es admisible
afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y
abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya
reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de
trámite". A diferencia de lo que ocurre cuando se ha declarado la improcedencia del despido, ya que
la indemnización para el trabajador cuyo despido se declara improcedente, fijada en el art. 56 E.T
(LA LEY 1270/1995) ., "constituye el resarcimiento de los perjuicios que le irroga la extinción de su
contrato, objetivado y cuantificado ex lege" ( SªTS de 11-12-2001 - Rec. 1817/2001 (LA LEY
1719/2002) ), por lo que para su determinación se ha de estar a la normativa de referencia, al
hallarse la indemnización tasada legalmente.
Ahora bien, según tiene declarado el Tribunal Supremo, no es suficiente con que quede acreditada la
vulneración de un derecho fundamental para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a
la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización ( SSTS de 9-6-1993 , 22-7-1996 ,
20-1-1997 , 2-2-1998 , 9-11-1998 , 28-2-2000 , 23-3-2000 y 11-4-2003 , entre otras), sino que
para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que,
en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de
la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada
al supuesto concreto de que se trate, y dé las pertinentes razones que avalen y respalden esa
decisión, y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo
suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase ( Sª TS de 11-4-2003 ),
correspondiendo al juzgador de instancia la facultad de fijar en su caso prudencialmente la
indemnización que corresponda, si bien ésta es revisable en vía de recurso ( Sª TS de 6-3-1998 ).
Así, partiendo de lo expuesto, nos encontramos con que en el presente caso no cabría acordar, a la
vista de lo actuado, una indemnización por daños morales superior a la fijada en la sentencia, al no
aparecer que la cuantificación realizada por el Magistrado deba ser revisada, sin que sean de recibo
las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas, conforme a lo indicado, y por consiguiente
ha de rechazarse igualmente este motivo.
Por todo lo cual, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se
impone, con previa desestimación de ambos recursos, la confirmación de dicha resolución.
FALLAMOS
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Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dña. Flor y por .PREU BO SLU
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de MADRID, de fecha13 DE
JUNIO DE 2014 , en los autos número 1507/2013, seguidos en virtud de demanda presentada en
reclamación por DESPIDO, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a
la empresa recurrente a abonar al Letrado que ha impugnado su recurso la cantidad de 300 euros, en
concepto de honorarios. Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan efectuado el destino
legal.
Sala.
tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS (LA
LEY 19110/2011) , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos
acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-
0000-00-0663-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General
Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en
metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración
indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).
siguientes:
0663-14.
PUBLICACIÓN
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SENTENCIA 12
08/03/2016
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social,
Ponente: Palos Peñarroya, Ignacio María.
LA LEY 104283/2015
Casuismo relevante
DESPIDO DISCIPLINARIO. Procedente. Ofensas verbales. Determinación de la gravedad y
culpabilidad en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas. Graves ofensas y
comportamiento continuado de descalificación, menosprecio, desconsideración y maltrato
a la dirección de la empresa, superiores y compañeros de trabajo, vertidas en los correos
electrónicos que se relacionaban en la carta de despido. Concepto de comunicación
privada. No se aprecia que dichos correos electrónicos, que se han cruzado entre la
actora y otros compañeros de trabajo implicados, aun no difundidos ni con publicidad,
sean privados. No cabe hablar de privacidad, cuando la empresa de forma clara ha
impartido instrucciones de que el ordenador y el correo solo pueden utilizarse para fines
laborales, reservándose además el derecho a revisarlos en cualquier momento a fin de
comprobar su correcta utilización. Las expresiones vertidas en los correos, con lenguaje
grosero o soez, son graves ofensas que atentan contra el honor y la dignidad de
superiores y compañeros, plenamente subsumibles en la falta laboral muy grave prevista
en el Convenio Colectivo aplicable.
El TSJ Cataluña estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 18 de Barcelona y declara procedente el despido disciplinario
de la trabajadora.
A Favor: EMPRESA.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8033611
CR
Recurso de Suplicación: 2344/2015
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 16 de junio de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
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SENTENCIA núm. 3963/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Professional Bookkeping Services, S.L. frente a la
Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 12 de Diciembre de 2014 dictada en el
procedimiento Demandas nº 722/2014 y siendo recurrido/a Inmaculada Julieta . Ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.
PRIMERO.- Con fecha 17 de julio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda
sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que
estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida
la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de Diciembre de 2014 que
contenía el siguiente Fallo:
"Que, estimando la demanda interpuesta por de Dª Inmaculada Julieta , contra la mercantil
PROFESSIONAL BOOKKEEPING SERVICES, S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido
ocurrido el día 4-7-2.014, y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a la inmediata
readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el
despido, o, a su elección, a que le abone una indemnización cifrada en el importe de 40.950,75
euros, pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de los cinco días siguientes a la
notificación de la presente resolución y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de
no ejercitarlo, con abono, sólo en el caso de que se opte por la readmisión, de los salarios dejados
de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón de
85,81euros diarios. "
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1.- La actora, Dª Inmaculada Julieta , ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia
de la mercantil PROFESSIONAL BOOKKEEPING SERVICES, S.L., dedicada a la actividad de
contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal, desde el 6-5-2.003, con la categoría
profesional de Oficial Administrativa 1ª, Telefonista-Recepcionista, y un salario bruto mensual de
2.574,17 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo
indefinido, a jornada completa.
2.- En fecha 4-7-2.014 la empresa demandada entregó a la actora carta del siguiente tenor literal:
"Sirva la presente para poner en su conocimiento la decisión de la empresa de proceder a su
DESPIDO, por los hechos que seguidamente se relatan, y cuyo conocimiento alcanzó esta empresa a
partir del 13-5-2.014 tras la extracción de datos obrantes en el disco duro del servidor de PBS
generados y/o recibidos por usted desde su ordenador, o donde usted constaba por copia, y las
actuaciones practicadas por una empresa especialista en informática forense a partir de dicha fecha al
haber apreciado en la averiguación de datos relativos a incumplimientos del Sr. Mauricio Jose un
importante número de correos "sin asunto, o RE: o RV:" que tras ser analizados pusieron de relieve
multitud de conversaciones mantenidas con usted que no pueden ser más que calificadas, al entender
de la empresa, de faltas laborales muy graves.
En concreto la revisión de los correos electrónico, posibilitan entre otras razones por lo pactado y
suscrito por usted y la empresa y que se recoge en el Anexo K.1 a su contrato, que usted envía,
recibe o consta como copia, ponen de relieve graves ofensas de palabra que patentizan un evidente
comportamiento continuado de descalificación, m menosprecio, desconsideración y maltrato de la
Dirección de esta empresa y de superiores y compañeros de trabajo, con se desprende de los
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siguientes correos electrónicos y su contenido extractado remitidos por usted:
1).- 25/04/2014 16:27 h. En el que utiliza las expresiones "Por eso el huevón está bastante tieso
conmigo. Hijo de puta. El y su jefe. Borra."
2).- 06/05/2014 17:39 h. En el que utiliza la expresión "Se entera o no la boba esa? Y la tweety que?
Después de leer el mail estoy calentita otra vez... el cree que vendrás con ganas de trabajo, hijo de
puta. Borra."
3) 06/05/2014 15:28 h. En el que utiliza la expresión "Ahora el casposo está con imaginarium... casi
casi tocando la nariz del otro por lo cerca que está. Que asco". Seguido a las 15:31 h. de la
expresión "Oye anímate collons! "dientes-dientes" que es lo que más les jode... ( Angela Hortensia a
Jose Eutimio jeje). Seguido a las 15:36 h. de " Lina Serafina me contó que cuando se fue el chileno,
le dijo a imaginarium algo como "no te preocupes que todo saldrá bien..." O sea que si tu no
duermes bien, el simplemente no duerme". Y a las 15:38 h. la expresión "Que se joda, que se joda....
Se siente. Y que la vaya bonito".
4) 07/05/2014 11:16 h. En el que utiliza la expresión "Hoy faltal Pils. Está con imaginarium y el
huevón ahora en una sala y hay gritos... han tenido un conference call con Jesús antes. No te
preocupes porque a Mauricio Jose se le oye más. Bien! Es tan injusto, y odio tanto a algunos aquí
que no veas". "intento animarle pero como también estoy calentita por todo esto... la sonrisa duele
un poquito. Mecago en todos", en respuesta a un correo de la Sra Gregoria Natividad a las 11:06 h.
sigue a las 11:44 h. con la expresión "... Mauricio Jose tiene cara de enfadado y está en su mesa
rodeado de bobas y no puedo acercarme. El imaginarium no sé dónde está ahora en el infierno me
imagino. Creo que hoya haya clase de inglés, le preguntaré antes de clase cuando no hay nadie,
mecago en la puta y eso que nunca digo tacos.", y luego "Gente feo y rico y pequeño suelen ser
cabrones Pils. Combrobao. y esto lo dedico a él y dos más. Sigue a las 13:00 h con "No hemos
hablado todavía, me ha dicho por mail no. También "he mandado un mail a los compis que no
manden mails a él, por si las flies", y los términos "cabrones", "El huevón es malo", "imaginarium",
"hijo de puta", y la frase "intentaré calamarle... porque los lobos están esperando su momento... uf.
A esta gente, ya llegará su hora, como a todos".
5).- 05/05/2014 15:29 h. En el que utiliza el término "imaginarium"
6).-17/04/2014 09:42 h. En el que envía un mensaje con la expresión "Imaginarium looks gay
today".
7).- 07/05/04/2014 15:39 h. En el que utiliza la expresión "... Y creo que no bajará por el café
porque el imaginarium comento algo de quitarle la hora del café. Puedes creer? Ahora está Dios y el
huevón otra vez en el despacho del primero, puerta cerrada y buscando más fallos de Mauricio Jose .
No quiero desearle mal a nadie, pero hoy si les deseo todo lo peor. Se siente y que les vaya bonito a
los dos, con el casposo incluido.
8).- 08/05/2014 13:01 h. En el que utiliza la expresión "Y el idiota del casposo va de jefazo, otro
cabrón. Antes hablaba a Porfirio Saturnino como si fuera alguien inferior".
9).- 28/04/2014 12:57 h. En el que utiliza la expresión "Que? Agustin Gervasio repartiendo tu trabajo
con Porfirio Saturnino ? Hijo de puta".
10).- 30/04/2014 9:22 h. En el que utiliza la expresión "Ahora el huevón está hablando con charlie y
oigo bronca.... que hijo de puta que es".
11).- 05/12/2013 17:37 h. En el que responde a un mensaje con el asunto Reunión, y en el que
utiliza la expresión "Hasta que entró en la sala para decir una tontería .... imbécil esta..."
12).- 03/02/2014 10:07 h. En el que utiliza la expresión "Es imbécil esta. Si es muy fácil porque no
lo hace ella? Es idiota la novia de shrek..." Y sigue a las 10:09 h. con "... que tenga cuidado porque
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hoy estoy calientita..." y "Ps/el director sigue feo".
13).- 20/02/2014 15:22 h. En el que reenvía un mensaje procedente de un mensaje inicial de la
compañera Apolonia Guillerma con la expresión "Ole! Ole la idiotez de la gente de United Fucking of
Fucking Great Britain. A vomitar".
14).- 09/04/2014 17:39 h. En el que utiliza la expresión "Es tonta perdida.... va de chupipandyguay,
total que es tonta de cojones".
15).- 11/04/2014 12:07 h. En el que reenvía un mensaje procedente de un mensaje inicial del
compañero Carmelo Cesar en el que utiliza la expresión "La borracha y la horseface son marionetas,
o se que, no valen para nada. So... que les vaya bonita también. A ver qué te dice el inglés más feo
que he conocido jamás."
16).- 15/04/2012 11:32 h. En el que utiliza la expresión "La borracha vino y cogió un huevo donde
guardamos los paraguas... jajajja... NI he buscado en la recepción... para ellos y ellas... que tanto
les gusta los huevos y huevones".
17).- 25/04/2014 9:25 h. En el que utiliza la expresión "Ni toca el suelo... anda por el pasillo como
la Ministra Thatcher!!! Heil Hitler!!! Encima no se ha preparado la reunión y va preguntando a Ruperto
Doroteo del paymaster services... boba!, en clara alusión a un correo anerior de la Sra. Visitacion
Nieves del 25/04/2014 9:22 h. en el decía Ahi sube, después de dar órdenes... Jajajaja Lo que
faltaba..."
18).- 29/04/2014 9:07 h. En el que utiliza la expresión "Me parto y me reparto... El cree que puede
conmigo.... poz no. que bobo que es", en relación a un corro con asunto Baixa Médica Hortus. Sigue
a las 9:12 h. con la expresión "Y no quiero ser como él. Paso Mauricio Jose . El dinero para su
barco".
19).- 02/05/2014 17:48 h. En el que utiliza la expresión" Jeje.. me parto, reparto y NOS
MONDAMOS!!!!" y el término "boba" repetido 2 veces.
20).- 13/03/2014 17:05h. En el que utiliza la expresión " Mauricio Jose , ahora entiendo porque el
otro día no podias con la Estibaliz Florinda . que no se me acerque esta tarde porque le arranco los
ojos". Sigue a las 17:16 h. con "No quiero ser mala, pero NO VOY A PAGAR A LA Estibaliz Florinda
hasta que me lo pide otra vez. Ahora sabrá que es gastar dinero. Putos 4 euros. Es superior a mi...
primero "mi personal trainer" y después "mis 4 euros"... se acabó".
21).- 15/04/2014 11:08h. En el que utiliza la expresión "Lo siento eh? Sigo con lo mismo... NO
SOPORTO A LA Estibaliz Florinda !!! Tampoco me ha hecho nada hoy... pero la tengo atravesada,
pobre". Seguido a las 11:10 h. de "Y últimamente se ríe muy exageradamente alto... como sus
compi-huevos".
22).- 25/04/2014 16:31 h. En el que utiliza la expresión "Les odio Lina Serafina ... uf como les odio.
Y el casposo se ha ido de vacas... cobarde! Y el huevón no puedo con el". Y sigue a las 18:58 h. con
las expresiones "Que mala persona que es. Y el mono sigue mono (el huevón) que anda como un
mono".
23).- 25/04/2014 17:40 h. En el que utiliza la expresión "Te das cuenta no? Lina Serafina , tu y yo...
los más cercanos a él. Para mí, todo es culpa del huevón... Y de él, claro. Tengo una rabia por dentro
Mauricio Jose ... que no lo imaginas. BORRA".
24) 30/04/2014 17:58 h. En el que utiliza la expresión "Ah, dile a la rodillera que pida la leche a mi
... jeje...", seguido a las 18:10 h. de la expresión "Que va! jajajjajaj... tendrá la garganta seca... de
tanto usarla, que guarri que soy!"
25).- 23/04/2014 18:18 h. En elque envía un mensaje con el asunto "oigo a la rodillerassss".
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26).- 07/05/2014 10:01 h. En el que utiliza la expresión "Y como un amigo está mal, yo también
estoy... le odio tanto y me duele sonreir. Pronto tiene que preguntar si la rumana o la rainbow tiene
alguien para recepción... Ya verás".
27).- 09/05/2014 11:01 h. En el que se utiliza la expresión "Donde tocan las dos en tu mesa? No
puedo con la tweety". Seguido a las 11:03 h. de "Tienen el mismo color de camisa... ATCP" (en clara
referencia a la expresión "a tomar por el culo").
28).- 09-05-2014 a las 17:52 h. En el que responde a un mensaje con asunto PAPETERIES DE
TURCKHEIM con el expresión "Ya puede estar haciendo caca la tweeety".
29).- 06-05-2014 a las 10:12 h. En el que envía un mensaje con el texto "Esta mañana tenía que
venir las 8 para estar tecnotrol... Y tiene una mala leche jajjajaj!!! Me parto".
30).- 30/04/2014 12:32 h. En el que utiliza la expresión "a vomitar" en alusión a un correo que PBS
envió para comunicar un donativo con origen en la encuesta anual de satisfacción que PBS realiza
entre sus clientes y donde se indica que la donación de destinó a la Fundación Camparte, de ayuda a
la infancia.
31).- 25/04/2014 11:42 h. En el que utiliza la expresión "Esta pinesa que como es muy amiga de los
cracks ... me va a hablar así??? Hah! Ahora me conocerá mejor. Seguido a las 11:52 h. de Espero que
diga algo al huevón y mr. bean porque estaré esperando a los dos... buaf..!! Que ganas tengo... y
además me aburro".
32).- 23-4-2.014 a las 9:40 h. En el que envía un mensaje como " Mauricio Jose he visto el vestidito
de la rainbow....Que barbaridad. Y encima ha usado stockings de la tercera edad. I want to die... Y
respondiendo mas tarde a las 9:57 "La sra. Doubtfire....!!! Jajajajjajajja..."
33).- 09/04/2014 12:33 h. En el que utiliza la expresión "Está mas pendiente d la vaselina y Porfirio
Saturnino que otra cosa. Ahora usa pantalones apretados cuando no tiene culo!!! Es lo peor. (bueno,
culo carpeta como yo) jejeje.
34).- 05/05/2014 11:24h. En el que utiliza el término "la rumana". Seguido a las 11:26 de "Hoy
estaba trabajando... porque tenía la cara con ganas de llorar...", y a las 11:31 h. "Eso por los
marrones y cacas que va dejando por el camino..."
35).- 29/04/2014 15:34 h. En el que envía un mensaje con el asunto "hay un frikie haciendo el
examen de ingles" (en clara referencia a un candidato que no conoce de nada y que vino a realizar
una prueba técnica de inglés al despacho). Seguido a las 15:36 h. de la expresión "Que entren todos
los frikies en PBS... y yo me voy lejos", y a las 15:37 h. con "Rodeados estamos. Que barbaridad".
36).- 13/02/2014 12:27 h. En el que utiliza la expresión "Vez? Castigos pequeñitos como esto ya le
va bien J Me mondo", en referencia a un correo de asunto Avería en comunicaciones. Internet caído,
y siguiendo a las 12:45 h. con la expresión "Y claro, para PBS, una empresa tan grande e
importante... NO POT SER oi? Me parto y me reparto", seguido de "ya está mejor Napo? Me dio miedo
antes..."
37).- 27-11-2.013 a las 12:49 h. En el que responde a un mensaje con asunto NUEVA
INCORPORACION con el texto: "ELISABET GIMENEZ tendrá el placer de trabajar con gente grando
como: El Ingles feo, El medio francés feo feo, Napoleon, Rainvow, Pitonisa Lola, Aburrido man".
38).- 10/03/2014 13:11 h. En el que utiliza la expresión "estoy rodeada de chipipandiguays, que
horror" y "Las chupipandyguays: Justa Belen (la rainbow), Mariana Zulima (la rusa), Tamara Virtudes
(la rumana), Salvadora Hortensia (es nueva, la llamo Pitonisa Lola), Apolonia Guillerma (la borracha
escocesa),,,"
39).- 15(04/2014 18:15 h. En la que indica como asunto "LA RUMANA NO SE ENTERA... LA RUMANA
NO SE ENTERA TRALALALLALAL"
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40).- 25/04/2014 11:01 h. En el que utiliza la expresión " Agustin Gervasio -hoy medio día también
(tratamiento de caspa)".
Se ha de hacer referencia para comprende la amplitud de la falta que se le imputa en orden a los
anteriores e-mails, que en orden a los hechos conocidos tras las indagaciones practicadas:
-"imaginarium", "el cree que vendrás con ganas de trabajar", "... su jefe", "imaginarium looks gay
today", "Dios", "para su barco", "bobo", "hijo de puta", "que se joda", "odio", "me cago en todos",
"en el infierno", "Gente feo y rico y pequeño suelen ser cabrojnes", "lobos", "le deseo lo pero", se
refiere al Administrador y socio mayoritario de PBS Sr. Ruperto Doroteo .
-La "rumana", también la "la novia de shrek", en relación a la compañera de trabajo Doña. Tamara
Virtudes , dado que no existe ninguna otra trabajadora de ese origen.
-"Napoleón" en relación al compañero de trabajo Sr. Arsenio Florian .
-La "rainbow", también la "Sra. Doubtfire", "oigo a la rodillerasss", en relación a la compañera de
trabajo Doña. Justa Belen .
-La "tweety", en ocasiones también por su apellido la " Estibaliz Florinda ", en relaicón a la
compañera de trabajo Doña. Estibaliz Florinda .
-La "borracha escocesa", también "la borracha" y "Ministra Thatcher", en relación a la compañera de
trabajo Doña. Apolonia Guillerma , dado que no existe ninguna otra trabajadora de origen escocés.
-El "inglés feo", también "mr. bean", en relación al compañero de trabajo Don. Carmelo Cesar , dado
que no existe ningún otro trabajador de género masculino de ese origen.
-La "gente de United Fucking Kingdom of Fucking Great Britain" en relación a los compañeros de
trabajo Don. Carmelo Cesar Doña. Apolonia Guillerma .
-El "medio francés feo feo", también "huevón", el "mono", en relación al director Sr. Humberto Bruno
, dado que no existe ningún otro trabajador de género masculino que tenga padre español y madre
francesa.
-La "rusa" en relación a la compañera de trabajo Doña. Mariana Zulima .
-La "Pitonisa Lola" en relación a la compañera de trabajo Doña. Salvadora Hortensia .
-El "Aburrido man" al que no he podido identificar.
-La "horseface" en relación a la compañera de trabajo Sra. Maribel Juliana .
-El "casposo" en relación al senior manager Don. Agustin Gervasio .
-Los "Chipipanguays", "compi-huevos" y "huevones" en relación a todos los compañeros anteriores
en general.
El conjunto de los e-mails referidos, por si solos, al entender de esta empresa implican una falta muy
grave que lleva aparejada la extinción de su contrato de trabajo por despido, aplíquese el Convenio
del Sector, aplíquese el Estatuto de los Trabajadores.
5º.- Pero además de lo anterior si esos correos electrónicos y su contenido en sí mismos
considerados fueran poco, de ellos se evidencia la formación en junto con el Mauricio Jose y la Sra.
Lina Serafina de grupo o un corpúsculo dentro de la empresa en orden al parecer a la antigüedad y
mayor afinidad entre ustedes en el que se ha instaurado como forma ordinaria de trato en relación a
la Dirección de esta empresa, sus superiores y determinados compañeros el menosprecio, la
vejación, la descalificación constante, mediante comentarios realizados o recibidos directamente o
por estar copiados, que o bien se emiten o bien se asumen con tácita aquiescencia de compartirlos,
maltrato de palabra del que se tiene total constancia como lo acredita que incluso entre ustedes se
haga especial referencia a que se "borra" una vez leído el correo (en tal sentido correos 1, 2, 23).
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Son claro ejemplo de ello desde luego un total aproximado de 1.190 e-mails y exponentes resumen
de ellos los contenidos en los 61 folios que se adjuntan a la presente en los que usted participa en
una gran mayoría de ellos y en los que se vierten palabras y expresiones como:
"Hijo de puta, huevón, huevones, asco, rodilleras, oigo a la rodilleras, y le va lo de agacharse (en
clara referencia a postura para determinado acto sexual), despedir, bobo, boba, idiota, braga en el
culo, cagando, cacas, collons, dientes dientes que es lo que les jode, que se joda, joder, le arranco
los ojos, tonta perdida, tonta de cojones, garganta seca, vaselina, a vomitar, rabia, dinero para su
barco, lo de HOMBRE se podría entrecomillar, mr vean, feo, flautista, Imaginarium looks gay today,
Campi-Huevos, NO SOPORTO A LA Estibaliz Florinda , la tengo atravesada, la novia de shrek, caspa,
Ole! Ole la idiotez de la gente de United Fucking Great Britain, ATPC (en clara referencia a la
expresión "a tomar por el culo"), no tiene culo, el inglés feo, el medio francés feo feo, pitonisa lola,
aburrido man, igual se piensa que le tirará los trastos como el personal trainer, Me aburro, me parto y
me reparto, La borracha y la horseface son marionetas, me estoy partiendo la polla y borra (en clara
alusión a la eliminación del correo)".
A la vista del ingente número que representan los correos a los que se refiere la presente carta se
adjunta a esta debidamente impresos en un total de 61 folios, formando parte de los hechos
imputados en la misma, aquellos en los que usted aparece como remitente, destinatario o en copia
con la dirección electrónica suya de ( HYPERLINK " DIRECCION000 " ) para la comprobación de la
veracidad de lo expuesto en esta carta.
Sra. Inmaculada Julieta , entiende esta empresa que ninguna de las personas que se relacionan en
esos correos electrónicos, merecen ese trato, revelan una falta de respeto y consideración debida a
su dignidad, que su comportamiento tanto directo (remisora de este tipo de e-mails) como indirecto
al pertenecer y no desvincularse de este grupo de empleados que tienen como práctica la vejación, el
insulto y el menosprecio constante, permite calificar su proceder, desde luego y al menos y sin
perjuicio del mejor criterio del juzgador que pueda conocer de una posible reclamación suya, como
falta laboral comprendida en el artículo 24-1C) del XVI Convenio Colectivo estatal de empresas de
consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública que califica como Falta muy grave: "...Los
malos tratos de palabra y obra de respecto, consideración a los jefes, compañeros o
subordinados...", así como un comportamiento circunscribible en el a r t í c u l o s 5 4 ( L A L E Y
1270/1995)-2-c) del ET , por ello justificar, al entender de esta empresa la sanción de DESPIDO.
Por todo cuanto se ha expuesto y descrito en esta carta, le reiteramos que se ha tomado la decisión
de DESPEDIRLA con efectos del día de hoy día 4 de julio de 2014, lo que se le comunica por la
presente.
Sin otro particular más que solicitarle acuse de recibo de la presente y de los 61 folios relativos a
correos electrónicos a los que se ha hecho referencia en prueba cada uno de los hechos imputados en
la carta, atentamente."
3.- A la citada carta se adjuntaban los correos electrónicos impresos en un total de 61 folios.
4.- La actora en el periodo marzo de 2.014 a mayo de 2.014 la actora, desde su dirección de correo
asignado por la empresa demandada, ha cruzado correos electrónicos con otros compañeros de
trabajo, Mauricio Jose y Lina Serafina , en los que consta como emisora, receptora, o como copia,
donde aludiendo a otros compañeros de trabajo, al Administrador y al Director de la empresa, se
utilizan expresiones tales como "Huevón", "Huevones", "Cabrones", "Hijo de Puta", "imbécil","Inglés
feo", "Medio francés feo", "Mr. Bean", "Imaginarium", "Bobo", "La rumana", "La novia de Shrek", "La
rodilleras", "La rainbow", "La Sra. Doubtfire", "La tweety", "Napoleón" "La borracha", "Ministra
Thatcher", "La rusa", "La pitonisa Lola", "El aburrido man", "La horseface", "El casposo", "Los
chipipandiguays", "Compi-huevos", "Lobos", "La gente de United Fucking Kingdom of Fucking Great
Britain" ; también contienen expresiones tales como "que se joda", "les jode", "la odio", "me cago en
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todos", y otras similares.
5.- Junto al contrato de trabajo todos los trabajadores, incluido la actora, suscriben el Anexo K1, en
relación a las funciones y obligaciones de los usuarios que tratan con datos personales, que consta
aportado como documento nº 5 de la parte demandada y cuyo contenido se tiene aquí por
reproducido. En el mismo se establece el apartado 14 en relación al correo electrónico e Internet, del
siguiente tenor:
"El correo electrónico y la conexión a Internet constituyen herramientas de trabajo que PBS pone a
disposición de los usuarios exclusivamente para el adecuado desempeño de su actividad profesional
dentro de la empresa.
El usuario asume personalmente los perjuicios a la empresa y a terceros que sus envíos de correos
electrónicos puedan provocar, por lo que PBS viene ostentando la potestad para revisarlo y registrarlo
sin previo aviso para la verificación del cumplimiento de estas normas cuando tenga sospecha de un
uso abusivo del mismo o con fines diferentes al desempeño de la actividad profesional, o ante
cualquier sospecha o evidencia de uso fraudulento del correo electrónico que se estime pueda poner
en peligro la integridad de la empresa, como puede ser la realización de actividades consideradas
ilícitas e ilegales que atenten contra la moral o puedan resultar ofensivas, como la distribución de
cualquier información de la empresa o de sus clientes concerniente a secretos industriales o
comerciales, como metodologías, procedimientos de calidad, códigos fuente, algoritmos, bases de
datos, planes de marketing, o cualquier otra información confidencial, derechos de propiedad
intelectual y "Know-How" de PBS o de sus clientes.
A estos efectos PBS viene ostentando también la potestad de ejercer sus derechos de revisión,
comprobación y registro cuando el correo electrónico pueda dificultar el desarrollo normal de su
actividad debido al excesivo consumo de recursos informáticos y de comunicaciones que dificulten el
tráfico de red y el rendimiento de los servidores.
Asimismo, la conexión a internet se limita a temas directamente relacionados con la actividad de PBS.
Estando absolutamente prohibida la conexión a páginas web y a cualquier programa que utilice la
conexión a internet (Chat, P2P, Yahoo, Messenger, etc.) que no se encuentre relacionado con el
normal desempeño de la actividad profesional de los usuarios dentro de la empresa, PBS viene
ostentando la potestad de comprobar y registrar, de forma aleatoria y sin previo aviso, cualquier
sesión de acceso a internet iniciada desde la red corporativa cuando tenga sospecha o evidencia de
uso fraudulento del correo electrónico que se estime pueda poner en peligro la integridad de la
empresa, como puede ser la realización de actividades consideradas ilícitas e ilegales que atenten
contra la moral o puedan resultar ofensivas, así como la distribución de cualquier información de la
empresa o de sus clientes concerniente a secretos industriales o comerciales, como metodologías,
procedimientos de calidad, códigos, fuente, algoritmos, bases de datos, planes de marketing, o
cualquier otra información confidencial, derechos de propiedad intelectual y "Know-How" de PBS o de
sus clientes".
6.- El Convenio Colectivo aplicable es el Estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y
de la opinión pública, en cuyo artículo 24 se regula el régimen disciplinario, en su número 1 apartado
C ) se tipifican las faltas muy graves, y entre ellas "los malos tratos de palabra y obra o falta grave
de respeto y consideración a los jefes, compañeros o subordinados", y en el número 2 apartado C) se
establecen para las faltas muy graves como sanciones: La pérdida temporal o definitiva de la
categoría, Suspensión de empleo y sueldo de once días a dos meses, Inhabilitación durante dos años
o definitivamente para pasar a otra categoría, Despido.
7.- Presentada Papeleta de Conciliación en fecha 11-7-2.014, el acto se celebró el 1-8-2.014,
resultando sin avenencia.
8.- La actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los
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trabajadores. "
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que
formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó,
elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
PRIMERO.- Solicita la empresa recurrente, Professional Bookkeeping Services SL, al amparo del
apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , la
adición de un nuevo hecho probado sexto del siguiente tenor: "La actora en fecha 3.12.2013 fue
sancionada con dos días de suspensión de empleo y sueldo alegando la empresa un comportamiento
irrespetuoso e inaceptable respecto de miembros de la dirección en presencia de otros trabajadores,
con claro interés de dejar en ridículo y menospreciar la dignidad de su superior, falta de respeto a las
más mínimas normas de educación y con claro efecto pernicioso para el resto de los compañeros de
la Empresa. Incumplimiento del respeto debido a los superiores", con base en el documento nº 20,
folio 533 de los autos, petición que puede ser aceptada a la vista del citado documento no
controvertido por la actora quien en la demanda reconocía que un año antes del despido había sido
amonestada por escrito, siendo este un hecho que, si bien no se consigna en la carta de despido, es
un elemento a tener en cuenta a la hora de valorar todas las circunstancias concurrentes a tener
cuenta para calificar el despido, tal como exige la jurisprudencia.
SEGUNDO.- Pretende, en segundo lugar, se añada al hecho probado quinto lo siguiente: "Establece
el apartado 15) sobre Cumplimiento: el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas
en el presente documento comporta las consecuencias jurídicas y laborales (o incluso penales)
derivadas del propio incumplimiento cometido", pretensión que apoya en el documento nº 5 de los
que aportó y que debe ser desestimada, pues ya el ordinal quinto se refiere a dicho documento cuyo
contenido tiene por reproducido, careciendo este extremo de relevancia para la resolución del
recurso.
TERCERO.- En un según apartado, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY
19110/2011) , denuncia la empresa la infracción del artículo 54.1 y 2 del Estatuto de los
Trabajadores y del artículo 24.1.c) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y
Estudios de Mercado y de la Opinión Pública, el artículo 10.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ,
el artículo 58 del ET (LA LEY 1270/1995) , así como la jurisprudencia, en concreto la sentencia del
Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 . Alega que el contenido de los correos que se cruzaron
la actora y otros dos compañeros de trabajo constituye una conducta desarrollada de forma
continuada y masiva, expresiva de una actitud de constante menosprecio y falta de consideración,
atentatoria a la dignidad de sus superiores y compañeros de trabajo, amparándose en la
clandestinidad que le daba el correo electrónico que, como medio de trabajo de la empresa, había
puesto a su disposición y en horario laboral, conducta que es subsumible en un incumplimiento grave
y culpable susceptible de extinguir el contrato por ser ofensivos e implicar un incumplimiento laboral
muy grave, representar un mal trato al faltar al respecto ya la consideración debida, constituir un
ataque directo y con ello un claro menoscabo a la dignidad de los superiores y compañeros de
trabajo.
En un segundo motivo de censura jurídica denuncia la infracción del artículo 24.1.c) del Convenio
Colectivo aplicable a la empresa y 54.1.d) del ET (LA LEY 1270/1995) , preceptos que recogen como
causa de despido la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño
del trabajo, ya que la actora, violando y prescindiendo total y absolutamente de las obligaciones
contractuales pactadas contenidas en las Normas Anexo K1 y sin conocimiento de la empresa, vino a
emplear en horario de trabajo la herramienta que le había puesto a su disposición para utilizarla con
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finalidad distinta a su actividad laboral y a los efectos de mantener con otros dos trabajadores un
grupo en el que la ofensa a otros se instauró como comportamiento ordinario a pesar de saber y
haber pactado la prohibición de utilización con finalidad ofensiva del correo electrónico.
Esta segunda denuncia jurídica no puede ser objeto de análisis por la Sala ya que la carta de despido
solo se imputaba a la actora graves ofensas de palabra con un evidente comportamiento continuado
de descalificación, menosprecio, desconsideración y maltrato a la dirección de la empresa y a sus
superiores y compañeros de trabajo a partir de una serie de correos electrónicos que se relacionaban,
pero no se contenían otras imputaciones, siendo por ello de aplicación lo dispuesto en el artículo
105.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , con arreglo al cual "para justificar el despido al demandado
no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la
comunicación escrita de dicho despido".
De los hechos que la empresa imputaba a la actora en la carta de despido que le fue entregada el
4.7.2014, la sentencia en su ordinal cuarto estima acreditado que en el periodo de marzo de 2014 a
mayo 2014, desde su dirección de correo asignado por la empresa demandada, había cruzado correos
electrónicos con otros compañeros de trabajo, Mauricio Jose y Lina Serafina , en los que consta como
emisora, receptora o como copia, donde aludiendo a otros compañeros de trabajo, al Administrador y
al Director de la empresa, se utilizan expresiones tales como "Huevón", "Huevones", "Cabrones",
"Hijo de Puta", "Imbécil", "Inglés feo", "Medio francés feo", "Mr. Bean", "Imaginarium", "Bobo", "La
rumana", "La novia de Shrek", "La rodilleras", "La rainbow", "La Sra. Doubtfire", "La Tweety",
"Napoleón", "La borracha", "Ministra Tatcher", "La rusa", "La pitonisa Lola", "El aburrido man", "La
horseface", "El casposo", , "Los chipipandiguays", "Compi- huevos", "Lobos", "La gente de United
Fucking Kingdom of fucking Great Britain"; también contienen expresiones tales como "que se joda",
"les jode", "la odio", "me cago en todos" y otras similares.
La sentencia recurrida razona, en su fundamento de derecho tercero, que aunque es evidente el uso
de un lenguaje grosero y soez, no puede considerarse que esta actuación constituya la falta de malos
tratos de palabra y de obra, faltas graves de respeto o consideración a los jefes y compañeros, pues
dichos correos electrónicos se han cruzado de forma privada entre la actora y los otros dos
compañeros de trabajo implicados, no se han difundido ni se les ha dado publicidad y tampoco en los
correos se nombra o identifica expresamente a los compañeros o los jefes a los que se refieren los
apelativos o expresiones antes señaladas, por lo que no estaría justificado el despido disciplinario.
La Sala sin embargo no comparte tal razonamiento. Una comunicación es privada cuando por su
propia naturaleza no puede llegar a conocimiento de terceros o cuando está amparada por el secreto
de las comunicaciones que garantiza el artículo 18.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , pero no
cuando se plasma por escrito utilizando un medio como el correo electrónico que la empresa pone a
disposición de sus trabajadores para el desarrollo de su actividad laboral y cuando existen normas
precisas sobre su utilización. A este respecto el ordinal quinto de la sentencia recoge que junto al
contrato de trabajo todos los trabajadores, incluida la actora, suscriben el Anexo K1, en relación a las
funciones y obligaciones de los usuarios que tratan con datos personales, que consta aportado como
documento nº 5 de la parte demandada y cuyo contenido se tiene por reproducido. En el mismo se
establece, en el apartado 14 en relación al correo electrónico e internet, lo siguiente:
"El correo electrónico y la conexión a internet constituyen herramientas de trabajo que PBS pone a
disposición de los usuarios exclusivamente para el adecuado desempeño de su actividad profesional
dentro de la empresa. El usuario asume personalmente los perjuicios a la empresa y a terceros que
sus envíos de correos electrónicos puedan provocar, por lo que PBS viene ostentado la potestad de
revisarlo y registrarlo sin previo aviso para la verificación del cumplimiento de estas normas cuando
tenga sospecha de un uso abusivo del mismo o con fines diferentes al desempeño de la actividad
profesional, o ante cualquier sospecha o evidencia de uso fraudulento del correo electrónico que se
estime pueda poner en peligro la integridad de la empresa.
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A estos efectos PBS viene ostentando también la potestad de ejercer sus derechos de revisión,
comprobación y registro cuando el correo electrónico pueda dificultar el desarrollo normal de su
actividad debido al excesivo consumo de recursos informáticos y de comunicaciones que dificulten el
tráfico de red y el rendimiento de los servidores.
Asimismo la conexión a internet se limita a temas directamente relacionados con la actividad de PBS,
estando absolutamente prohibida la conexión a páginas web y a cualquier programa que utilice la
conexión a internet (Chat, P2P, Yahoo, Messenger, etc.) que no se encuentre relacionado con el
normal desempeño de la actividad profesional de los usuarios dentro de la empresa o evidencia de
uso fraudulento del correo electrónico que se estime pueda poner en peligro la integridad de la
empresa, como puede ser la realización de actividades consideradas ilícitas e ilegales que atenten
contra la moral o puedan resultar ofensivas, así como la distribución de cualquier información de la
empresa o de sus clientes concerniente a secretos industriales o comerciales".
Por consiguiente, no cabe hablar de privacidad en relación a mensajes enviados a través del correo
electrónico de la empresa cuando de forma clara esta ha impartido instrucciones de que el ordenador
y el correo electrónico que pone a disposición de sus trabajadores solo pueden utilizarse para fines
laborales, reservándose además el derecho a revisarlos en cualquier momento a fin de comprobar su
correcta utilización.
Tampoco puede excusar el comportamiento de la trabajadora el que no se nombre expresamente a los
compañeros o los jefes a los que se refieren los apelativos o expresiones antes señalados, pues
según se hace constar en el fundamento de derecho tercero de la sentencia la propia trabajadora
reconoció en el acto del juicio que los correos se referían a otros compañeros de trabajo, al
Administrador y al Director de la empresa.
Por otra parte, las expresiones vertidas en los correos no constituyen solo un lenguaje grosero o soez
sino graves ofensas que atentan contra el honor y la dignidad de sus superiores y compañeros,
plenamente subsumibles en la falta laboral muy grave prevista en el artículo 24.1.c) del Convenio
Colectivo por el que se rige la empresa, que considera como tal los malos tratos de palabra u obra o
falta grave de respeto y consideración a los jefes, compañeros o subordinados, así como en el
artículo 54.2.c) del ET (LA LEY 1270/1995) que tipifica como falta laboral susceptible de ser
sancionada con el despido las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan
en la empresa.
Sobre las ofensas verbales como causa de despido ha dicho el Tribunal Supremo, en sentencia de 11
de octubre de 1990 , que "la convivencia en el trabajo es precisamente el bien jurídico protegido por
el citado artículo 54.2.c) del ET (LA LEY 1270/1995) ", y en sentencia de 28 de noviembre de 1988
que " las ofensas verbales o físicas a las personas que trabajan en la empresa han de comportar un
ataque frontal al honor de la ofendida o a su integridad física (simultáneo o futuro), de la suficiente
entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente
no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en
condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y
coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de
posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse
entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla. La empresa, en
cuanto entidad con vocación de permanencia únicamente puede ofrecer los rendimientos que en lo
económico-social, determinan su nacimiento, si se da la imprescindible armonía entre las personas
que la forman ( sentencias de 24 de abril y 12 de julio de 1988 y las en ellas citadas, entre otras
muchas".
A este respecto, después de llegar a conocimiento de la empresa la opinión que a la trabajadora le
merecen sus superiores y compañeros de trabajo, no parece factible que en el futuro la convivencia
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en el trabajo pueda desarrollarse en condiciones de normalidad y armonía.
Por otro lado, para determinar la gravedad y culpabilidad de las faltas cometidas han de tenerse en
cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas, los antecedentes, las circunstancias coetáneas a los
hechos y la propia realidad social ( STS de 9 de abril de 1986 y 13 de julio e 1988); y deberá
aplicarse el principio de proporcionalidad entre el hecho, la persona del trabajador y la sanción, para
buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis
específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor
humano ( STS de 2 de abril de 1992 ).
Teniendo en cuenta las graves ofensas verbales en relación a superiores y compañeros manifestadas
por escrito y que han llegado a conocimiento de la empresa, que no se trata de una conducta aislada,
sino muy continuada y reiterada en el tiempo, y que con anterioridad, el 3.12.2013, ya fue objeto de
una sanción por falta de respeto a sus superiores, la sanción del despido que le ha impuesto la
empresa es adecuada y proporcionada a la gravedad de las faltas cometidas, por lo que habiéndose
producido las infracciones denunciadas en este apartado, el motivo y con ello el recurso deben ser
estimados.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Professional Bookkeping Services SL
contra la sentencia de 12 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de
Barcelona en los autos nº 722/2014, seguidos a instancia de Dª Inmaculada Julieta contra la citada
empresa, la cual debemos revocar, y con desestimación de la demanda interpuesta por D. Inmaculada
Julieta , debemos declarar procedente el despido del que fue objeto el 4.7.2014, sin derecho a
indemnización ni a salarios de tramitación. Procédase a la devolución del depósito y de la
consignación constituida para recurrir una vez firme esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y
expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al
correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para
su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de
Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala
dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo
reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA
LEY 19110/2011) .
Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que
sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la
Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el
artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , depositará al
preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la
cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita
en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De
ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes
los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de
16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo
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dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , con
las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta
en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo
a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de
rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la
que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha
efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario
emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer
requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante
transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los
siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el
campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a
hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del
TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se
introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación
efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a.
Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.
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SENTENCIA 13
Dudas y desafíos de la admisión de medios probatorios obtenidos en el entorno digital en
los procesos judiciales
Diario La Ley, Nº 8614, Sección Hoy es Noticia, 28 de Septiembre de 2015, Editorial LA LEY
La tecnología, su utilización, alcance y limitaciones, se ha convertido en una fuente constante de desafíos para los profesionales del derecho, en
cuanto al proceso de obtención, presentación y validación de la prueba digital ante un juez o un tribunal. Por eso resulta importante determinar no
solo la forma de conseguirla, sino también de qué manera deben ser llevadas ante el estrado
La aparición y masificación de los medios de comunicación digital (mensajería instantánea, redes sociales, etc.) han
provocado no solo una revolución en la forma de relación social, sino también en el ámbito jurídico. Hasta allí ha
llegado la necesidad de abordar una situación de gran complejidad debido, en primer lugar, a un desconocimiento de
las herramientas y de sus posibilidades, así como del desafío que implica para su comprobación y utilización como
una prueba confiable dentro de un proceso judicial.
Y es que la propia tecnología a veces resulta complicada no solo de manejar, sino que en muchas ocasiones su
condición efímera o fácilmente manipulable puede generar dudas respecto a su utilización como medio probatorio. Si
a eso le sumamos que habitualmente están condicionadas al ámbito de lo privado, los problemas para acceder a
cierta información o simplemente requerirla como parte de un proceso judicial, puede generar controversia e, incluso,
en caso de que no se sigan los procedimientos considerados como válidos para su obtención, puedan resultar
excluidas como pruebas.
La mensajería instantánea es un buen ejemplo y ha generado una serie de actuaciones y la instauración de
procedimientos muy claros para evitar problemas en el futuro que invaliden su utilidad como medios probatorios.
Para incorporar la información obtenida, por ejemplo de una aplicación como WhatsApp, es importante "que sean
relevantes para la acreditación de hechos. Estos datos han de tener entrada en el proceso a través de un concreto
medio probatorio admitido por el ordenamiento; y ha de ser respetado el procedimiento que, para el concreto medio
de prueba, sea contemplado por la respectiva legislación procesal para ejercitar válidamente el derecho a la prueba",
explica Joaquín Delgado Martín, Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid y Doctor en Derecho, en el artículo La
prueba del WhatsApp, publicado en el Diario La Ley, el 15 de septiembre.
"Es muy difícil que una conversación de WhatsApp, por sí misma y siendo ésta la única prueba presentada en el
juicio, sirva para establecer una condena, debido a las posibilidades que existen sobre la manipulación de la prueba.
Asimismo, se da por descontado que, si la autenticidad de la conversación de WhatsApp no se presenta avalada por
un peritaje informático, ésta será desestimada sin más", afirma Javier Rubio Alamillo, Ingeniero Superior en
Informática en su blog.
De igual manera, Delgado destaca como elemento importante para que una prueba de este tipo sea admitida, que
ésta debe cumplir con "los requisitos de obtención e incorporación de la prueba electrónica al proceso", para que así
ésta pueda "desplegar eficacia probatoria siendo objeto de valoración por parte del Juez o Tribunal de conformidad
con las reglas de la sana crítica (sistema de libre valoración de la prueba)".
Joan Picó i Junoy, catedrático de Derecho Procesal en la Universitat Rovira i Virgili y Doctor en Derecho, explica que,
invocar la aceptación y utilización de contenido transmitido o publicado en aplicaciones de mensajería instantánea
sin vulnerar derechos como los de privacidad e intimidad, se puede hacer de varias formas: con una impresión del
mensaje; mediante un acta notarial de constatación de hechos, en virtud de la cual a presencia de un fedatario
público (el notario) se deja constancia de la información que se encuentra en un WhatsApp o en Facebook; como
prueba de reconocimiento judicial, pidiendo al juez que constate directamente la información que figura en un
WhatsApp que se le enseña en el mismo acto de práctica de la prueba. En este caso, podría pedirse la práctica
anticipada de la prueba para minimizar al máximo la manipulación o posible pérdida de la información.
Redes sociales
Respecto a la validez en la obtención de pruebas recogidas en redes sociales, Picó afirma que "es totalmente
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posible, válido y lícito obtener pruebas recogidas de publicaciones en redes sociales. Si estamos ante una red social,
las personas libremente "cuelgan" la información y, en consecuencia, permiten que pueda ser captada por cualquier
persona integrante de dicha red social".
No obstante, Picó reconoce que "algún motivo de ilicitud podría buscarse respecto de que la información fuese íntima
(esto es, relacionada con su esfera privada o personal más reducida, en términos del art. 7 de la LO 1/1982, de 5 de
mayo, de protección al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen)".
Si bien ya "hay varias sentencias judiciales que dan validez a la reproducción de un WhatsApp o el Facebook", como
afirma Picó, es la propia tecnología la que propone desafíos constantes en el ámbito jurídico, puesto que muchas
de las compañías utilizan técnicas de cifrado para evitar la filtración de mensajes y preservar la privacidad de sus
usuarios, así como muchas de ellas no almacenan el contenido de las conversaciones, lo que puede complicar el
proceso de recuperación de las pruebas.
Sin embargo, la práctica ha generado que se utilicen vías como la recuperación de los dispositivos y de los posibles
archivos guardados en la memoria, pese a lo cual por sí solos no valgan como pruebas, sino que deben aportarse
otros elementos probatorios como declaraciones testificales, manifestaciones de las partes, informes periciales, etc.
Dada su complejidad, todavía hay que profundizar en las distintas posibilidades que existen para la recuperación,
presentación y validación de las pruebas en medios electrónicos como pruebas en los procesos judiciales. Por ello,
Wolters Kluwer Formación pone en marcha el curso La prueba digital en el proceso judicial, que tiene por finalidad
dar respuesta a los problemas que se pueden presentar al probar ante un tribunal los hechos que ocurren en el
entorno digital.
Redacción WK Formación - TLB Comunicaciones
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SENTENCIA 14
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Votar al comité de empresa desde el

iPad ya es legal
17:34
Los jueces aceptan el voto telemático en materia laboral. Dreamstime
POR SERGIO SAIZ MADRID

Actualizado: 14/10/201520:19 horas 1 comentarios
296 Un juez da el visto bueno a que los trabajadores de una empresa

voten asuntos laborales, como las elecciones sindicales, a través de
Twitter
medios tecnológicos seguros.
379
Linkedin Al legislador le cuesta seguir el ritmo de los desarrollos tecnológicos, pero los LO MÁS LEÍDO
jueces no son ajenos a la realidad digital de las empresas y están dispuestos a

1
forzar la evolución de la normativa laboral a golpe de sentencia. En unas
elecciones sindicales, el Estatuto de los Trabajadores establece que sólo es
2
aceptable el voto presencial o por correo, pero desde ahora, los jueces ya
aceptan los medios telemáticos, como el móvil o un iPad, siempre que se
garanticen ciertos derechos.
3
Este tema se ha tratado en un juzgado de lo social, pero su resolución es firme

Suscríbete y no hay posibilidad de recurrir, por lo que sienta un importante precedente, al 4
considerar legítimo que una compañía haya permitido el voto telemático para
que la plantilla elija a sus representantes sindicales. 5
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Se trata de una empresa con sede en Madrid, pero el 55% de sus trabajadores
está desplazado en otras localizaciones. Para facilitar la participación, contrató
una consultora tecnológica para que desarrollara una aplicación que permitiera
el voto a distancia, a través de portátiles, iPad, teléfonos móviles o cualquier
dispositivo con conexión a Internet. A través del DNI de cada empleado, el
sistema generaba una contraseña para que sólo hubiera un voto por persona
y, además, éste fuera secreto.
Las elecciones se celebraron, pero uno de los sindicatos representados

impugnó la votación, alegando que la ley no recoge como medio válido la vía
telemática. Hubo un primer laudo, que dio la razón a la empresa, pero el OTRAS NOTICIAS DE INTERÉS
sindicato recurrió al juzgado de lo social, que ha confirmado la validez del
◾ La asfixia económica, un sistema de
método empleado.
éxito contra la piratería digital
En este caso, se han juzgado dos cuestiones fundamentales desde el punto de ◾ Europa sienta las bases para crear el
vista laboral. Por un lado, existía la duda de si es posible votar por algún medio mercado único digital
distinto al que recoge la ley, redactada antes de que existieran estas nuevas
◾ Cómo acabar con el limbo legal de
fórmulas telemáticas. Por otro, el juez debía valorar cuáles son las garantías la economía colaborativa
que hay que ofrecer para que se acepte este tipo de voto.
◾ Big Data hasta para predecir el paro
◾ UberPop dejará hoy de prestar

Nuevos tiempos servicios en Bruselas
De la sentencia se desprende que "es razonable habilitar un sistema
telemático si, además, lo que se pretende es facilitar la participación de la ETOOLS
plantilla", que es lo que busca la norma, según explica David Díaz, socio del
área de laboral de Baker &McKenzie.
Pero para que sea válido, además hay que cumplir una serie de requisitos, ya Calculadora Conversor Terminal
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establecidos en el Estatuto de los Trabajadores. El voto tiene que ser libre,
secreto y no se puede duplicar, es decir, la plataforma tiene que garantizar no
sólo el anonimato, sino que tiene que ser lo suficientemente segura como para
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que una persona no pueda emitir más de un voto. Préstamos Cuentas Hipotecas
De hecho, la plataforma desarrollada gestionaba los datos de tal forma que se

generaban dos listas independientes, una para saber qué personas habían
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ejercido el derecho de voto telemático (para que no repitiera de forma Seguros coche Internet Telefonía
presencial) y otra lista totalmente anónima con los votos que había recibido
cada candidatura.
En el caso juzgado, se cumplían todos los requisitos, de ahí el visto bueno del
juez. Su decisión, además, es aplicable al resto de negociaciones colectivas
en el seno de una empresa, como puede ser un convenio e incluso un
expediente de regulación de empleo.
El socio de Baker &McKenzie explica que la posibilidad de votar

telemáticamente "es aplicable a cualquier medida colectiva" porque la norma
es especialmente estricta cuando se refiere a las elecciones sindicales,
mientras que es menos exigente en otro tipo de votaciones del ámbito laboral.
La legislación mercantil, a la última en TIC
Aunque en el ámbito laboral el Estatuto de los Trabajadores no contempla

la posibilidad de votar por vía telemática, en materia mercantil, la legislación
vigente sí lo permite. Es más, las compañías están impulsando estos
sistemas de voto para fomentar la participación, por ejemplo, en las juntas
de accionistas. Además de las garantías legales que deben ofrecer estos
sistemas, para que el voto telemático sea válido, los estatutos de la
compañía deben recoger en su redacción esta posibilidad.
123
SENTENCIA 15
08/03/2016
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social,
Ponente: Biurrun Mancisidor, Garbiñe.
LA LEY 114515/2015
Casuismo relevante
ACCIDENTE DE TRABAJO. Caso fortuito considerado accidente laboral. Cuando el
trabajador fue atacado y asesinado, para robarle, no se había desplazado del camino
habitual de su domicilio al trabajo, ni geográfica ni temporalmente ni por el medio
utilizado. Todo ocurrió en el garaje bajo o cercano a su casa, una media hora antes de la
hora de entrada al trabajo y cuando iba a coger su vehículo, en el que diariamente se
trasladaba a la empresa. Aunque se excluyen de la calificación de accidente de trabajo la
agresión que obedezca a motivos determinados ajenos al trabajo y próximos a
circunstancias de agresor y agredido, no así los casos en los que el suceso deba ser
calificado como caso fortuito, lo que ocurre en el caso de autos.
El TSJ País Vasco estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 3 de Vitoria y declara que el fallecimiento del trabajador se
debió a accidente de trabajo, con absolución del INSS.
En Contra: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES.
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 896/2015
N.I.G. P.V. 01.02.4-14/002890
N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2014/0002890
SENTENCIA Nº: 1045/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dos de junio de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados,
ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación interpuesto, conjuntamente , por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del
124
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08/03/2016
Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 5 de Febrero de 2015 , dictada en
proceso sobre DETERMINACION DE RESPONSABILIDAD DE PAGO DE PRESTACIONES POR
FALLECIMIENTO Y SUPERVIVENCIA DEBIDAS A ACCIDENTE LABORAL (AEL) , y entablado, de
manera unánime , por los - Organismos hoy también recurrentes -, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL ("I.N.S.S.") y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
("T.G.S.S.") , frente a la - Entidad Aseguradora - "MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT"- , la - Empresa
- " CALD-IRU" y DOÑA Marí Luz , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA
GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia ,
cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente :
1º.-) "D. Ezequiel fue trabajador de la empresa Cald Iru S.L hasta el 22 de mayo de 2013, fecha en
la que falleció. D. Ezequiel estaba afiliado a la Seguridad Social y tenía el número de afiliación
NUM000 . La categoría profesional de D. Ezequiel en Cald Iru S.L era oficial de 1ª en calderería.
2º.-) La empresa Cald Iru S.L tenía concertadas las continencias de origen profesional con la MATEP
MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.
3º.-) El mismo día 22 de mayo de 2013, D. Ezequiel sufrió una muerte violenta perpetrada por un
menor, el cual era compañero de trabajo de D. Ezequiel . La relación que mantenían estas dos
personas consistía en que el menor era aprendiz de D. Ezequiel en la empresa Cald Iru S.L.
Asimismo, D. Ezequiel llevaba en su coche todos los días al trabajo al menor, dado que ambos
residían cerca el uno del otro.
4º.-) El móvil de los hechos fue económico; puesto que el menor tenía el propósito de apropiarse de
una cadena de oro que portaba D. Ezequiel , y de cuya existencia supo aquel al cambiarse en los
vestuarios la ropa de calle por la de trabajo. Fue en los vestuarios cuando el menor pudo observar
cómo D. Ezequiel siempre llevaba al cuello una cadena de oro con un colgante del mismo material, lo
que creó en el menor el ánimo de atentar contra la integridad física de D. Ezequiel y así poder
apoderarse de los efectos citados, enriqueciéndose injustamente con ellos.
5º.-) Los hechos ocurrieron en el garaje de D. Ezequiel , sin que este hubiera iniciado la ruta hacia
su trabajo ni hubiera entrado en su vehículo.
6º.-) Que D. Ezequiel trabajaba desde el día 6 de mayo de 2013, siempre en turno de mañana en
horario de 6.00 horas a 14.00 horas (folio 43-30 del expediente administrativo).
7º.-) Con fecha 30 de enero de 2014 la Dirección Provincial del INSS de Álava resolvió iniciar
expediente para la determinación de contingencia en relación con las prestaciones de muerte y
supervivencia causadas por el fallecimiento de D. Ezequiel , acordando con fecha 03/06/2014
proceder al archivo y cancelación del expediente y la presentación de demanda para la determinación
de la contingencia.
8º.-) Con fecha 17 de junio de 2013, por la Dirección Provincial del INSS de Álava, se reconoció a
Dña. Marí Luz el derecho a percibir en concepto de pensión de viudedad, el 52% sobre una base
reguladora de 2.308,74 euros; y con fecha 18 de junio de 2013, por la Dirección Provincial del INSS
de Álava se reconoció a la actora el derecho a la prestación de auxilio por defunción por un importe
de 46,41 euros".
SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice :
"Se desestima la demanda interpuesta por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en
nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
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GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a MATEP MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Dña. Marí Luz y
CALD IRU, S.L., absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra".
TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente
reseñado, que fue impugnado por el resto de partes litigantes.
CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 11 de Mayo, deliberándose el
Recurso el siguiente 2 de Junio.
PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por
el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL frente a al MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Dña. Marí Luz y la empresa CALD IRU, S.L.,
absolviendo a los demandados de todas sus pretensiones. En su demanda, el INSS y la TGSS
pretendían se declarara que el fallecimiento de D. Ezequiel , esposo de Dña. Marí Luz , se debió a la
contingencia de accidente de trabajo y no a la de enfermedad común como previamente el propio
INSS había determinado.
Frente a esta sentencia se alzan en suplicación el INSS y la TGSS.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de
10 de octubre (LA LEY 19110/2011), Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS (LA LEY
19110/2011) - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es
consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de
jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no
constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del
Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero (LA LEY 7529-JF/0000) ), sin que la nueva LRJS (LA
LEY 19110/2011) haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos
tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que
se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia
si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige,
para su estimación:
a .-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso,
tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los
que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u
omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .-) Que el error sea evidente;
c .-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de
los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el
error sea cierto;
d .-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué
versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto
alternativo; y,
e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos,
concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que
una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción
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del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha
de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha
resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y
gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia,
sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado
lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ), pero aquél
puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su
existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes,
todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la
Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado tercero y añadir al mismo el
siguiente texto, in fine: " En razón a estos mismos hechos se dictó por el Juzgado de Menores
número Uno de Vitoria- Gasteiz la sentencia 164/2013 al resolver el procedimiento judicial 60/2013,
resolución judicial que obra en los folios 48 a 57 de los autos y cuyo contenido se tiene por
reproducido ". Pretensión que se estima, dado que el INSS sostiene en parte su recurso sobre esta
Sentencia y que en la misma se analizaron con detalle los acontecimientos enjuiciados, como
corresponde a un proceso penal de tanta trascendencia, con condena a un menor por un delito de
asesinato, todo ello sin perjuicio de que la instancia ha tenido ya en consideración esta Resolución
judicial, pero su incorporación íntegra a los hechos probados del presente litigio puede aportar, en la
argumentación del recurrente INSS, datos relevantes.
Ello hace innecesario el examen de los restantes motivos de revisión fáctica que la parte recurrente
despliega, ya que los mismos se articularon con carácter subsidiario al motivo que acabamos de
estimar.
SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) recoge, como otro motivo para la
interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la
Jurisprudencia ", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda
norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la
costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales
ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas" , en el sentido de que
existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin
que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS (LA LEY
19110/2011) , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y
error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que
significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación,
sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo
determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación
genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el
derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en
su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS (LA LEY 19110/2011) , impugna la
recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 115.2.a )
y 115.1 LGSS (LA LEY 2305/1994) . Argumentan las Entidades Gestoras recurrentes, en esencia, que
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nos hallamos ante un accidente in itinere , dado que se cumplen todos sus requisitos, incluso los más
estrictos, pues los hechos se produjeron en tiempo y lugar de desplazamiento habitual al centro de
trabajo; que existe un nexo causal entre los hechos y el trabajo, pues el trabajador fallecido
trasladaba a diario en su coche al aprendiz que lo asesinó; que el trabajo ha sido la ocasión que ha
aportado las circunstancias necesarias ¿ además del impulso delictivo ¿ para que los hechos
ocurrieran; que no concurre la excepción prevista en el artículo 115.5.b) LGSS (LA LEY 2305/1994) ,
ya que, en el caso, la concurrencia de la culpabilidad criminal guardaba relación con el trabajo, ya
que, de no mediar éste, probablemente las dos personas no se habrían conocido.
En primer lugar, conviene recordar los hechos que se enjuician, tal como nos los proporciona la
instancia, teniendo en cuenta que la Sala ha incorporado todo el contenido de la Sentencia a la que
luego se aludirá. Tales hechos son los siguientes, resumidamente expresados, en lo que la Sala
entiende son relevantes para resolver el recurso: D. Ezequiel trabajaba para la empresa "CALD IRU",
empresa que tenía concertadas las contingencias profesionales con "MUTUA UNIVERSAL MUGENAT";
D. Ezequiel trabajaba desde el día 6 de mayo de 2013 siempre en turno de mañana y en horario de
6,00 a 14,00 horas; durante el curso 2012-2013 el menor D. Jesús Ángel cursaba un módulo de
soldadura en el marco del cual realizó prácticas en la empresa "CALD IRU", siendo asignado como
tutor D. Ezequiel quien, dada la proximidad de los domicilios, llevaba a diario a la empresa a D.
Jesús Ángel en su coche, para lo que éste acudía al domicilio de aquél y lo esperaba en el portal o en
la rampa del garaje; como llegaban juntos al trabajo, el menor pudo ver que D. Ezequiel llevaba una
cadena de oro al cuello, pensando en apoderarse de ella; el día 22 de mayo de 2013 D. Jesús Ángel
acudió como habitualmente al domicilio de D. Ezequiel , yendo juntos al garaje, momento en el cual,
ya en el sótano, el menor lo estranguló con una cuerda causándole la muerte, apoderándose de la
cadena de oro que llevaba en el cuello y vendiéndola por 270 euros.
A los efectos de resolver el recurso, la Sala va a seguir la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo y, concretamente, su Sentencia de 14 de octubre de 2014 ¿ Rcud. 1786/13 -, en la hace un
buen compendio de la doctrina jurisprudencial al respecto y en la que se razonó como sigue: " Como
señala nuestra sentencia del Pleno de 20/2/2006 (Rec. 4145/2004 (LA LEY 451/2006) ) "Se discute la
naturaleza accidental de la muerte del trabajador como supuesto de "accidente in itinere", figura que
corresponde, al decir de la doctrina, a la idea básica de que el accidente no se hubiera producido de
no haber ido a trabajar. En el supuesto que hoy resolvemos no caben dudas de que concurren los
requisitos jurisprudencialmente establecidos como determinantes de la calificación, sin que concurran
causas excluyentes. Así el suceso se produjo, en hora contigua al fin de la jornada, en lugar adyacente
al centro de trabajo, para la utilización de un medio de transporte normal, cual es el autobús de línea.
Es evidente que no existía desviación del camino habitual de vuelta a su domicilio, ni por tiempo, ni
lugar, ni medio. El daño que sobreviene al trabajador en esas circunstancias es accidente de trabajo,
por disposición legal a no ser que otro mandato legal desvirtúe esa conclusión.
Pues bien, el párrafo 5 del propio art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "no
impedirán la calificación de un accidente como de trabajo:.... la concurrencia de culpabilidad civil o
criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no
guarde relación alguna con el trabajo". La interpretación de este último inciso, a " contrario
sensu," llevaría a la conclusión de cuando la agresión externa no guarda relación con el trabajo, su
resultado no puede calificarse de accidente laboral, conclusión, sin duda extensiva de un mandato
legal que, por su naturaleza de excepción a la regla, ha de ser objeto de una interpretación estricta y
acorde con la naturaleza de la institución.
El mandato legal transcrito, ha sido objeto de no demasiadas resoluciones de esta Sala, o de la Sexta
del propio Tribunal Supremo que precedió a la actual.
Así, la sentencia de 27 diciembre 1975 no dudó en considerar accidente de trabajo el homicidio
causado por un compañero de trabajo, pero es de significar que, en dicha sentencia, se establece que
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no podrá ser considerado como accidente de trabajo la muerte del trabajador que sea debida a
resentimientos o motivos personales absolutamente ajenos al trabajo. Lo que ocurre, es que en la
situación enjuiciada por dicha sentencia, los hechos acaecieron en el propio centro de trabajo y
realizándose las labores que, premeditadamente, había impuesto el agresor, quien, sospechando que
el trabajador agredido y finalmente muerto mantenía algún tipo de relación con su esposa, y le disparó
causándole la muerte. La de 3 mayo 1988 consideró accidente de trabajo, "la muerte del trabajador
cuando realizaba su labor, por un terrorista, acaeció con ocasión de su trabajo -si no hubiera estado
trabajando no le habría ocurrido-, y comprendido en el artículo 84 n.º 1 de la Ley General de la
Seguridad Social de 1974 (LA LEY 801/1974) . Se tratará de un «accidente de misión» sin que lo
impida la responsabilidad criminal del autor del atentado ( artículo 84, n.º 5, b LGSS (LA LEY
2305/1994) ). Las Sentencias de 14 de diciembre de 1981 y 21 del mismo mes de 1982 tipificaron
como accidentes de trabajo «in itinere» el fallecimiento de la víctima de un atentado y la muerte a
mano airada, respectivamente, en cuanto la víctima se encaminaba a su quehacer habitual al ser
asesinado". La de 20 junio 2002 señalaba que "no puede negarse que la actuación de un tercero,
incluso con culpabilidad civil o criminal concurrente, no debe impedir, en algunos casos, la declaración
de accidente de trabajo. Y así, cuando la actuación de ese tercero se revela que tiene su razón de ser
en el trabajo realizado por la víctima o con ocasión de este último, indudablemente, no se podrá negar
el carácter de accidente laboral a la agresión sufrida en tales circunstancias. Sin embargo, cuando los
hechos enjuiciados, aunque materialmente se produzcan en el trayecto que conduce al centro de
trabajo y precisamente cuando se inicia dicho trayecto, si responden a una motivación claramente
ajena al trabajo, en sí mismo considerado, es evidente que a tenor del apartado b) del núm. 5 del art.
115 de la Ley de Seguridad Social de 1994 (LA LEY 2305/1994) , no puede calificárseles de propio
accidente laboral". Se trataba en este último supuesto de trabajador muerto por un compañero a
causa de problemas personales en torno a la esposa de uno de los afectados.
No existe por tanto una doctrina que, definitiva y unívocamente, sea aplicable a la singularidad del
caso que hoy enjuiciamos. Como acabamos de exponer la conclusión única que se obtiene es que
cuando la agresión que sufre el trabajador por parte de un tercero- sea en el lugar de trabajo o in
itinere - obedece a razones personales entre agresor y agredido, cobra fuerza la excepción legal y el
resultado lesivo de la agresión no puede calificarse como accidente de trabajo.
Pero en el presente supuesto no ocurre así. Entre agresor y trabajador agredido no existía relación
alguna previa al suceso que provocó la muerte del segundo, por lo que sí aparece una similitud entre
el caso presente y el contemplado en la citada sentencia de 3 de mayo de 1988 , que calificó de
accidental la muerte del mensajero por un terrorista, por más que en este supuesto se tratara de
trabajador en misión, pues el inciso final del n.º 5 del art. 115, que establece la excepción, no está
referido a los accidentes "in itinere", sino a todos. Por tanto la excepción final referida del 115.5 de la
Ley General de la Seguridad Social deberá interpretarse como excluyente de la calificación de
accidente de trabajo cuando la agresión obedezca a motivos determinados ajenos al trabajo y
próximos a circunstancias de agresor y agredido, pero no en los casos en los que, por las
circunstancias, el suceso deba ser calificado como caso fortuito tal y como aparece configurado en la
doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal que exige (S. De 4 noviembre de 2004 ) "que se trate de un
hecho que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable - SS. 29 abril 1988 , 1
diciembre 1994 , 31 de marzo 1995 , siendo inexcusable la imprevisibilidad del daño causado..." . Por
otra parte, como señalaba la sentencia de 21 de diciembre de 1982 y recuerda el Ministerio Fiscal en
su preceptivo informe si "el fallecimiento producido por un accidente de carretera, por una simple
caída ...sería indemnizable, es absurdo que si la muerte se produce a mano airada, por un crimen, no
se considere indemnizable" . "
Pues bien, llevando esta doctrina al caso que nos ocupa, la Sentencia de instancia ha de ser
revocada, con estimación del recurso del INSS y la TGSS y de su demanda y con la consiguiente
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declaración de que el fallecimiento de D. Ezequiel obedeció a la contingencia de accidente de trabajo.
Conclusión a la que, desde luego, no obstan las consecuencias económicas que de esta declaración
puedan derivarse para la viuda, Dña. Marí Luz , como ella misma aclara en su escrito de impugnación
del recurso.
Estimación del recurso que responde a que se cumplen los requisitos legales para la consideración de
accidente de trabajo in itinere:
Así, en primer lugar, es claro en el caso presente que, cuando D. Ezequiel fue atacado y asesinado,
no se había desviado del camino habitual de su domicilio al trabajo, ni geográfica ni temporalmente
ni por el medio utilizado ¿ todo ocurrió en el garaje bajo o cercano a su casa, una media hora antes
de la hora de entrada al trabajo y cuando iba a coger su vehículo, en el que diariamente se trasladaba
a la empresa. De ahí que el daño sufrido por el trabajador en tales circunstancias deba ser
considerado un accidente de trabajo, por tal disposición legal, a menos que otro mandato legal
desvirtúe esa conclusión, lo que ahora se analizará.
En segundo lugar, tal como razona la STS mencionada y parcialmente transcrita, la conclusión única
que se obtiene de la jurisprudencia es que, cuando la agresión que sufre el trabajador por parte de
un tercero- sea en el lugar de trabajo o in itinere - obedece a razones personales entre agresor y
agredido, cobra fuerza la excepción legal y el resultado lesivo de la agresión no puede calificarse
como accidente de trabajo. De ahí que la excepción final referida del 115.5 LGSS deba interpretarse
como excluyente de la calificación de accidente de trabajo cuando la agresión obedezca a motivos
determinados ajenos al trabajo y próximos a circunstancias de agresor y agredido, pero no en los
casos en los que, por las circunstancias, el suceso deba ser calificado como caso fortuito tal y como
aparece configurado en la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal que exige (S. De 4 noviembre de
2004 ) "que se trate de un hecho que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable -
SS. 29 abril 1988 , 1 diciembre 1994 , 31 de marzo 1995 , siendo inexcusable la imprevisibilidad del
daño causado..." . En el caso, la agresión que costó la vida a D. Ezequiel no se debió a ninguna razón
de relación personal con el agresor, sino a un hecho fortuito, cual el de que éste quiso lucrarse con
una cadena de oro que el trabajador llevaba al cuello, lo que no puede ser calificado sino de
imprevisible. No existe relación personal que explique estos trágicos hechos, sino tan sólo un
conocimiento circunstancial de ambas personas en el marco del trabajo para la misma empresa, que
movió al menor D. Jesús Ángel a atentar contra la vida de D. Ezequiel para sustraer la cadena de oro
referida.
De ahí que, en el caso presente, entendamos que el fallecimiento por asesinato de D. Ezequiel deba
ser reputado accidente de trabajo, estimando así, como ya se ha anticipado, el recurso del INSS y la
TGSS y, con él, su demanda.
CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente (
artículo 235 (LA LEY 19110/2011)-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011),
Reguladora de la Jurisdicción Social ).
FALLAMOS
Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 5
de Febrero de 2015, del Juzgado de lo Social nº 3 de Gasteiz , en autos nº 694/14, revocando la
misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la "MUTUA
UNIVERSAL MUGENAT", Dña. Marí Luz y la empresa "CALD IRU, S.L.", declarando que el fallecimiento
de D. Ezequiel el día 22 de mayo de 2013 se debió a la contingencia de accidente de trabajo,
condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y sus consecuencias legales.
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Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es
firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y
con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el
oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la
Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES .-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado
dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su
notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , a l
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien
aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la
condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de
éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta
su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social
al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad
bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la
forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y
Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0896-15.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta
número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el
nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo
reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0896-15.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de
trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos),
aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una
prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar
certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente
mientras dure su tramitación.
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SENTENCIA 16
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Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Auto de 9 Sep. 2015,
Rec. 3825/2014
Ponente: Agustí Juliá, Jorge.
LA LEY 140418/2015
Casuismo relevante
DESPIDO IMPROCEDENTE. Fraude y abuso de confianza. Conducta de la trabajadora -
regalo de producto de rotura (pescadilla), a una clienta- no constitutiva de robo, hurto o
malversación o apropiación indebida. Accíón no equiparable a ninguna conducta tipificada
en el art 34 del convenio de la empresa, y calificable en consecuencia, como de
desobediencia a los superiores en el ejercicio de sus funciones y tipificada como falta
grave en la norma convencional. CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA.
Inadmisibilidad. Falta de contradicción. Las concretas imputaciones que sustenta ambas
transgresiones, los hechos acreditados y las circunstancias concurrentes son distintas. En
la sentencia de contraste consta probado que una trabajadora de la misma empresa
procedió a regalar a un cliente una cantidad nada desdeñable de productos cárnicos -seis
kilos de cochinillo-, tratando seguidamente de ocultar tal ilícita actuación anotando que el
producto había sido retirado de la venta, decidiendo, también unilateralmente y sin
consentimiento ni conocimiento de la empresa, poner los productos de una bandeja de
cárnicos con fecha de venta cumplida en el mostrador del comercio junto a productos
semejantes con intención de ocultar tal circunstancia.
El Tribunal Supremo declara la inadmisión del recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por la empresa contra sentencia TSJ Cataluña frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social sobre despido disciplinario, y la firmeza de la
sentencia recurrida.
Recurso Num.: 3825/2014
Ponente Excmo. Sr. D.: Jordi Agustí Juliá
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
Dª. María Milagros Calvo Ibarlucea
D. Jordi Agustí Juliá
Dª. Rosa María Virolés Piñol
En la villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agustí Juliá,
H E C H O S
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PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 33 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 19 de
marzo de 2014, en el procedimiento nº 1105/13 seguido a instancia de Dª NURIA contra
MERCADONA, S.A., sobre despido disciplinario, que estimaba la pretensión formulada.
SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada
sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 17 de
septiembre de 2014, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la
sentencia impugnada.
TERCERO.- Por escrito de fecha 19 de noviembre de 2014 se formalizó por la Letrada Dª Sonia
Obradors Ruiz en nombre y representación de MERCADONA, S.A., recurso de casación para la
unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 11 de junio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión,
por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días
hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de
estimar procedente la inadmisión del recurso.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- 1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de
septiembre de 2014 (Rec 3473/14 (LA LEY 151295/2014)), confirma la de instancia que declaró la
improcedencia del despido disciplinario.
La trabajadora demandante prestaba servicios, desde el año 1994, para MERCADONA con la categoría
de gerente, en la sección de pescadería. Fue despedida disciplinariamente el 5/10/2013, imputándole
la comisión de una falta laboral muy grave, habiendo actuado fraudulentamente y con abuso de
confianza aprovechando las particularidades de su puesto de trabajo, para de forma torticera regalar
artículos destinados a las roturas a una clienta, contraviniendo de forma expresa el primer párrafo del
apartado C.4 del art. 34 del Convenio Colectivo de Mercadona SA, en donde se contempla "el robo,
hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo, sea cual fuere
el importe (...), la apropiación indebida de productos destinados a la basura o promoción (roturas,
rs...)". Estos hechos imputados han quedado acreditados, habiendo reconocido la trabajadora que
efectivamente había regalado a una cliente un producto que se iba a tirar -una pescadilla- y no se iba
a aprovechar y para que no se tuviera que acabar tirando.
La Sala de suplicación confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido al entender
que la conducta de la actora no constituía un robo, hurto o malversación o apropiación indebida ni
podía ser equiparada a ninguna de ellas ni por tanto tenía encaje en la conducta tipificada en el art
34 del convenio de la empresa. Sostiene que la conducta podría ser constitutiva de una
desobediencia a los superiores en el ejercicio de sus funciones, tipificada como falta grave en la
norma convencional.
2.- Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina invocando de contraste la sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 9 de enero de 2014 (Rec
1489/13 (LA LEY 49873/2014)). Esta confirma la de instancia que declaró la procedencia del despido
de una trabajadora de Mercadona que trabajaba como gerente en el área de carnicería, siendo norma
de la empresa que los productos perecederos se arrojan a unos bidones denominados de cebo y se
apuntan como rotura, no pudiendo los trabajadores realizar ofertas no autorizadas. Consta que la
demandante cogió una bandeja de pollo con la fecha cumplida, la abrió y puso el contenido en el
mostrador a la venta mezclándolos con otros productos. También manifestó a la coordinadora que
había vendido todo el cochinillo, sin embargo anotó como rotura seis kilos de cochinillo que no se
encontraron en el bidón de cebo al realizar la comprobación del mismo al día siguiente hábil,
alegando que los había regalado a un cliente para que comprara más. Circunstancias que llevan a la
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sentencia a considerar que las conductas implican una conducta transgresora de la buena fe
contractual, y un incumplimiento contractual grave y culpable.
3.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) exige para la
viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la
sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el
número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de
Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que
se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca
una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se
exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los
mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones
pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la
contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las
controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos
sustancialmente iguales, (SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 (LA LEY 85120/2014)), 17/06/2014 (R.
2098/2013 (LA LEY 96695/2014)), 18/12/2014 (R. 2810/2012 (LA LEY 204423/2014)) y 21/01/2015
(R. 160/2014 (LA LEY 6770/2015)).
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de
su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), salvo supuestos
excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la
dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de
calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una
valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización
de las decisiones fuera de su ámbito específico. Lo que pone de relieve no es sólo la dificultad de
construir en materia disciplinaria la identidad fáctica que exige el artículo 219 LRJS (LA LEY
19110/2011) l. Se evidencia también algo que afecta, de manera más profunda, a la propia función
de este recurso como instrumento de unificación jurisprudencial. Ese instrumento no puede operar a
partir de lo que la doctrina denomina juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque
en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en
el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por
definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su
propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de
discrecionalidad que no es susceptible de unificación. (STS18/2/2014, Rec 2810/12 y las que ella
cita).
Pues bien, en el presente recurso son ciertas las semejanzas entre las sentencias comparadas, puesto
que en ambos casos se trata de trabajadoras que prestan servicios para la misma empresa, con igual
categoría y se les imputa la transgresión de la buena fe contractual. Sin embargo, y pese a lo
manifestado en el escrito de alegaciones, son distintas las concretas imputaciones que sustentan
dicha transgresión, los hechos acreditados y las circunstancias concurrentes y tenidas en cuenta por
los respectivos Tribunales sentenciadores en orden a la valoración de las conductas.
En efecto, en la sentencia recurrida, consta acreditado que la trabajadora, no contabilizó uno de los
dos productos servidos a una clienta -una pescadilla- alegando que como no lo podían aprovechar,
mejor que lo hiciera alguien y no tuviera que ser tirado. Se le imputa a la trabajadora una falta muy
grave de deslealtad y abuso de confianza derivada del hurto cometido a la empresa, incardinable en
el art 34 c del convenio. La sentencia considera que no ha existido hurto ni tampoco robo ni
apropiación indebida tal y como está definida en el precepto convencional pues la conducta de la
trabajadora de regalar a una cliente un producto que ya no se podía vender destinado a las roturas
no está incluido en la consideración de falta muy grave definida en el precepto citado. Considera que
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la conducta seria incardinable en una desobediencia que no se puede calificar de falta muy grave. Sin
embargo, en la sentencia de contraste, consta probado que por parte de la actora, sin estar
autorizada para ello, y siendo además la gerente del área de carnicería, se procedió a regalar a un
cliente una cantidad nada desdeñable de productos cárnicos -seis kilos de cochinillo-, tratando
seguidamente de ocultar tal ilícita actuación anotando que tal producto había sido retirado de la venta
-y arrojado al bidón de cebo correspondiente- por no ser apto para ésta, cuando lo cierto es que ello
no era así. Asimismo, decidió unilateralmente y sin consentimiento ni conocimiento de la empresa
poner los productos de una bandeja de producto cárnico con fecha de venta cumplida y por tanto no
apta para la misma, en el mostrador a la venta, mezclándolos además con otros productos
semejantes para ocultar tal circunstancia.
SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 219 (LA LEY 19110/2011) y 225 de
la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y con lo informado por el Ministerio
Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5
de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) se imponen las costas a la parte
recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el
destino legal.
LA SALA ACUERDA:
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la
Letrada Dª Sonia Obradors Ruiz, en nombre y representación de MERCADONA, S.A. contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de
septiembre de 2014, en el recurso de suplicación número 3473/14 (LA LEY 151295/2014),
interpuesto por MERCADONA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de
los de Barcelona de fecha 19 de marzo de 2014, en el procedimiento nº 1105/13 seguido a instancia
de Dª NURIA contra MERCADONA, S.A., sobre despido disciplinario.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y
pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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SENTENCIA 17
08/03/2016
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 17 Nov.
2015, Rec. 321/2014
Ponente: Souto Prieto, Jesús.
LA LEY 196465/2015
CONFLICTO COLECTIVO. Validez del pacto de ultraactividad del convenio colectivo, tras
su denuncia, incluido en el propio convenio. Conforme al art. 86.3 ET, la excepción a la
pérdida de vigencia del convenio se halla en la existencia de pacto suscrito por los
legitimados para ello. Reitera doctrina.
El Tribunal Supremo desestima los recursos de casación interpuestos contra la sentencia
de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que estimó la demanda de conflicto
colectivo.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil quince.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recursos de casación interpuestos
por el letrado D. Antonio de la Fuente García, en nombre y representación de FEDETT Asociación de
Empresas de Trabajo Temporal y por el letrado D. David Díaz Záforas, en nombre y representación de
Asociación Empresarial ASEMPLEO, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional de fecha 31 de enero de 2014, (LA LEY 2060/2014) en autos nº 440/2013
seguidos a instancias de la Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) y
de la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras (COMFIA-CC.OO)
contra Asociación Empresarial Asempleo, y la Asociación de Empresas de Trabajo Temporal (FEDETT)
sobre conflicto colectivo.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
PRIMERO.- Por el letrado D. José Félix Pinilla Porlan en nombre y representación de la Federación de
Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) y del letrado D. Armando García López en
nombre y representación de la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones
Obreras (COMFIA-CCOO), mediante escrito de fecha 28 DE OCTUBRE DE 2013, presentaron demanda
ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos
de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando que se declare la vigencia actual del
contenido normativo del V Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal, a tenor de lo
dispuesto en el art. 5 de dicho Convenio Colectivo , en relación con el art. 86.3 del Estatuto de los
Trabajadores (LA LEY 1270/1995) .
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se
ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba,
se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
TERCERO.- Con fecha 31 de enero de 2014, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó
sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: "Estimamos la demanda de
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conflicto colectivo, promovida por UGT y CCOO y declaramos vigente el contenido normativo del V
Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal y condenamos a ASEMPLEO y FEDETT a estar y
pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos".
CUARTO.- En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: UGT y
CCOO ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y acreditan fuerte
implantación en el sector de empresas de trabajo temporal, cuyos convenios han suscrito.
SEGUNDO.- El IV Convenio se publicó en el BOE de 24-06-2004 y su vigencia corre desde el 1-01-
2003 al 31-12-2005. El V Convenio se publicó en el BOE de 8-02-2008 y tuvo vigencia desde el 1-
01-2006 al 31-12-2010.- Dicho convenio fue denunciado en noviembre de 2010.TERCERO.- El 15-04-
2011 se constituyó la comisión negociadora del VI -Convenio, compuesta por AETT, AGETT
(fusionadas actualmente como ASEMPLEO), UGT y CCOO.Dicha comisión se ha reunido los días 16 y
27-05-2011; 14-07 y 2-12-2011; 19-01, 23-02, 19-04, 13-09, 1-10 y 22-11-2012, levantándose
actas que obran en autos y se tienen por reproducidas.- En la reunión de 1-10-2012 los sindicatos
reclamaron que la ultractividad del VI Convenio fuera superior al año. CUARTO.- Las partes acordaron
designar un mediador, habiéndose realizado por la empresa una propuesta ante el mismo, que obra
en autos y se tiene por reproducida.- El 8-07-2013 concluyó la mediación con desacuerdo,
levantándose acta que obra en autos y se tiene por reproducida. QUINTO.- El 8-07-2013 RANDSTAD
hizo público un comunicado, que obra en autos y se tiene por reproducido, en el que notificaba el
mantenimiento del y Convenio hasta el 31-12-2013, sin que dicha actuación comportara condición
más beneficiosa.- ADECCO emitió un comunicado similar, que obra en autos y se tiene por
reproducido, sin que el documento tenga fecha. SEXTO.-UGT y CCOO convocaron la Comisión
Paritaria del Convenio el 11- 09-2013.- Las patronales codemandadas se opusieron a dicha
convocatoria el 16-09-201 3, porque el convenio había perdido su vigencia. SÉPTIMO.- El 23-09-
2013 se intentó la mediación ante el SIMA, que concluyó sin acuerdo.Se han cumplido las previsiones
legales.
QUINTO.- Por parte de FEDETT Asociación de Empresas de Trabajo Temporal y de la Asociación
Empresarial ASEMPLEO, se interpusieron sendos recursos de Casación, ante la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el artículo 207 e) de la LRJS (LA LEY 19110/2011)
consistente en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que
fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas y emitido el
preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar la improcedencia del recurso, se
declararon conclusos los autos y se señaló día para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2015,
quedando la Sala formada por cinco Magistrados.
PRIMERO.- La Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) y la
Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras (COMFIA-CCOO)
presentaron demanda de conflicto colectivo contra la Asociación Empresarial ASEMPLEO y la
Asociación de Empresas de Trabajo Temporal (FEDETT) solicitando que "se declare la vigencia actual
del conenido normativo del V Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal, a tenor
de lo dispuesto en el art. 5 de dicho Convenio Colectivo , en relación con el art. 86.3 del Estatuto de
los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha
resolución".
La sentencia dictada por la Audiencia Nacional (AN) el 31 de enero de 2014 estima la demanda y
declara vigente el contenido normativo del V Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal y
condena a las empresas demandadas a estar y pasar por tal declaración.
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En dicha sentencia constan como hechos relevantes que en la reunión de la comisión negociadora del
VI Convenio Colectivo que tuvo lugar el 1/10/2012, los sindicatos reclamaron que la ultraactividad
del convenio fuera superior al año. Después de establecerse una mediación que terminó con
desacuerdo, el 8-07-2013 RANDSTAD hizo público un comunicado, que obra en autos y se tiene por
reproducido, en el que notificaba el mantenimiento del V Convenio hasta el 31-12-2013, sin que
dicha actuación comportara condición más beneficiosa.
UGT y CC.OO convocaron la Comisión Paritaria del Convenio el 11-09-2013. Las patronales
codemandadas se opusieron a dicha convocatoria el 16-09-2013, porque el convenio había perdido
su vigencia.
Sobre tal base fáctica, la sentencia estima la demanda, razonando que: "la regla de la ultraactividad
limitada no es absoluta ni imperativa. El preámbulo de la Ley 3/2012 la justifica en una voluntad de
"evitar la petrificación de las condiciones de trabajo pactadas en convenio", y semejante tarea es
abordada otorgando preeminencia a la autonomía colectiva, tal como expresamente indica el art. 86.3
ET (LA LEY 1270/1995) al remitir a "los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio"
en cuanto a su vigencia "una vez denunciado y conluida la duración pactada", y al mencionar el
"pacto en contrario" que impide que entre en juego la regla legal subsidiaria. Pacto, pues, que no se
adjetiva de ninguna manera, tampoco en función del momento de su conclusión, y que, derivado del
derecho a la negociación colectiva constitucionalmente reconocido, no puede ser interpretado con
mayor restricción que la que el propio legislador proponga expresamente".
La Asociación de Empresas de Trabajo Temporal FEDETT recurre en casación censurando, aunque de
manera formalmente incorrecta, la aplicación hecha del art. 5.4 del V Convenio Colectivo , según el
cual "En el supuesto de que una vez denunciado no se hubiera alcanzado acuerdo sustitutivo antes de
la expiración de su vencimiento, el presente Convenio perderá su vigencia en su contenido
obligacional" en relación con el art. 86 ET (LA LEY 1270/1995) sosteniendo, en definitiva, que el
pacto de ultraactividad contenido en un convenio anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley
3/2012 no constituye el "pacto en contrario" a que alude el actual art. 86.3, y que, por tanto, cuando
el convenio demasiado antes de la entrada en vigor de dicha ley , pierde su vigencia, a falta de
convenio de ámbito superior aplicable, entran en vigor las normas legales de carácter mínimo (ET).
SEGUNDO.- La cuestión de los límites a la ultraactividad de los convenios suscitada a raíz de la
modificación operada en el art. 86.3 ET (LA LEY 1270/1995) por la ya mencionada Ley 3/2012 ha
sido analizada ya por esta Sala IV del Tribunal Supremo, tanto en lo que afecta a la cuestión del vacío
producido por falta de pacto expreso e inexistencia de convenio de ámbito superior ( STS/4ª/Pleno
de 22 diciembre 2014 -rec. 264/2014 (LA LEY 185910/2014) -), como en relación al tema que ahora
se nos plantea en este recurso. El texto del art. 86.3 ET (LA LEY 1270/1995) , en la redacción
vigente, dispone que " transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya
acordado un nuevo convenio colectivo o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto
contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de
aplicación ".
Por consiguiente, la excepción a la pérdida de vigencia del convenio se halla en la existencia de pacto
suscrito por los legitimados para ello. La cuestión interpretativa ya abordada por esta Sala es,
precisamente, la que hace a referencia al momento en que debe producirse tal pacto expreso de
mantenimiento de vigencia del convenio. En nuestras TS/4ª de 17 marzo 2015 (rec. 233/2013 (LA
LEY 62161/2015) ) y de 2 de julio de 2015 (rc. 1699/14 (LA LEY 132014/2015)) y de 7 de julio de
2015 (rc. 193/14 (LA LEY 136642/2015)) tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre las cláusulas que,
desde dentro del propio convenio, prevén esa vigencia. Se trataba de un convenio colectivo de
empresa que había establecido que, denunciado el mismo y finalizado el periodo de vigencia,
permanecerían vigentes sus cláusulas hasta tanto no se produjera la entrada en vigor del convenio
que hubiera de sustituirlol.
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El criterio que allí adoptábamos ha de ser reiterado en el presente caso por elementales razones de
seguridad jurídica. Ello implica que, si un convenio colectivo suscrito antes de la Ley 3/2012 contiene
una cláusula de ultraactividad como la que se observa en este caso, dicha cláusula ha de ser
considerada como el "pacto en contrario" a que se refiere el art. 86.3 ET (LA LEY 1270/1995) .
TERCERO.- Admitida la validez del pacto de ultraactividad huelga examinar cualquier otra censura
contra la sentencia recurrida, conforme a lo informado por el Ministerio Fiscal
FALLAMOS
Desestimamos los recursos de casación interpuestos por el letrado D. Antonio de la Fuente García, en
nombre y representación de FEDETT Asociación de Empresas de Trabajo Temporal y por el letrado D.
David Díaz Záforas, en nombre y representación de Asociación Empresarial ASEMPLEO, contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 31 de enero de 2014, en
autos nº 440/2013 que queda firme. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la
certificación y comunicación de esta resolución.
Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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SENTENCIA 18
La empresa no puede negociar con la plantilla de una

contrata
Xavier Gil Pecharromán madrid. 24/12/2015 - 6:00
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◾ El fin de una huelga por exigencia de mejoras laborales debe ser pactado por cada empleador y sus trabajadores
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No existe vulneración de los derechos de huelga y libertad sindical ante la negativa de la empresa demandada
a negociar el cese de una huelga con trabajadores de sus contratas y subcontratas por la mejora de las
condiciones laborales, ya que no pertenecen a su plantilla.
Así, se establece en una sentencia de la Audiencia Nacional, de 20 de octubre de 2015, que determina que el
ámbito subjetivo del acuerdo se circunscribe "a los comités de huelga y en su caso a los representantes
designados por los distintos comités de huelga y a los empresarios afectados".
En el caso en litigio, el objeto del posible acuerdo era la huelga convocada por los trabajadores de las
contratas y subcontratas y tratar de las reivindicaciones de los trabajadores de dichas empresas -las
condiciones laborales, salariales, sociales y de salud laboral de los trabajadores de las contratas (empresas
colaboradoras) y subcontratas implicadas-.
Sin embargo, en ese acuerdo planteado por el sindicato demandante, no se incluyó a las empresas
contratadas y subcontratadas, sociedades que en ese momento se encontraban en pleno funcionamiento.
Determina la ponente, la magistrada Ruiz-Jarabo Quemada, que en estos casos la empresa demandada tiene
la condición de tercero y no puede llegar a acuerdo alguno en relación al objeto de la huelga.
Imagen: archivo
Limitaciones legales
•
• Fundamenta su razonamiento la magistrada en el supuesto de que nadie puede contratar en nombre de otro
• sin estar por este autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal- artículo 1259 del Código Civil
(CC)- y los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, tal y como dispone el artículo 1257
•
del CC, por lo que aprecia la "falta de acción y de legitimación pasiva de la empresa demandada".
En la demanda planteada por el sindicato se alegaba que la empresa demandada a raíz de los despidos
colectivos mediante los cuales destruyó empleos propios y fijos había externalizado la actividad controlando a los trabajadores contratados y
subcontratados a los cuales les exigía una serie de requisitos para poder intregarles en la actividad a desarrollar.
Actualmente, toda la actividad que se realiza para la compañía demandada la lleva a cabo la empresa a través de sociedades colaboradoras, que
a su vez subcontratan y transfieren la actividad, además, tienen contratados autónomos dependientes - los conocidos como Trades-.
Con todo este trasfondo, las relaciones entre la empresa y las contratas se regula mediante contratos mercantiles, que en sus renovaciones han
experimentado rebajas en la baremación de los trabajos a realizar por las contratas lo que repercute sobre los autónomos dependientes y las
subcontratas.
Ante lo que los sindicatos consideran un sector totalmente desregularizado, fragmentado, fuera de todo control y abandonado a su suerte las
ilegalidades son la base de la relación laboral, lo que motivó que los trabajadores para conseguir unas condiciones de trabajo "legales y dignas" en
el sector acordaran iniciar una huelga y solicitar una reunión urgente la empresa que evitase la huelga.
Sin embargo, la contestación de la empresa fue de rechazo a cualquier intento de reunión con la representación de los trabajadores, por lo que
ante esa actitud, el sindicato demandante consideró que la empresa había vulnerado el derecho de huelga.
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SENTENCIA 19
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enfados, pero también lo es el trabajo. Meterse con el jefe, con los
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compañeros y hasta con los clientes solía reservarse a la esfera privada, pero la morosidad de la banca
con las redes sociales su impacto se ha multiplicado, a pesar de que muchas
2 El petróleo golpea a la mujer más
personas consideran puramente personal su perfil en Facebook y Twitter o su
rica de África
blog particular.
3 Bankia vende 500 locales
Suscríbete Estos comentarios desafortunados han provocado, sin embargo, que algunos comerciales y 3.500 viviendas con
descuentos de hasta el 40%
trabajadores acaben en la calle. Los jueces tienen una dura tarea a la hora de
valorar si se trata de un despido procedente o improcedente cuando hay 4 En qué valores hay que fijarse para
insultos y difamaciones de por medio, ya que está en entredicho la libertad de invertir a largo plazo
expresión y hasta dónde puede llegar. Por lo tanto, un improperio no siempre 5 El Ibex 35 cierra con una caída del
justifica un despido inmediato. 0,5% lastrado por China y el petróleo
141
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"Los ciudadanos deberían tener en cuenta que aunque consideren las redes
sociales como algo privado, una publicación en ellas fuera del horario laboral
también les puede costar el puesto de trabajo", alerta Alberto Madame, socio
de laboral de Baker & McKenzie, quien insiste en la dificultad de establecer
dónde están los límites de la libertad de expresión.
Intensidad
Uno de los primeros argumentos que tienen en cuenta los jueces para
determinar si se trata de despido improcedente o procedente es la intensidad
de los insultos. No se trata tanto del tipo de taco, ya que en España incluso los OTRAS NOTICIAS DE INTERÉS
que son más fuertes se utilizan en ocasiones a la ligera, entre amigos y sin
◾ No es motivo de despido enzarzarse
ningún ánimo de ofender.
en una pelea tras ser insultado
Por tanto, el socio de Baker & McKenzie explica que es más importante ver si ◾ La ausencia de confirmación escrita
se trata de un comentario esporádico o si los insultos se han repetido varias no invalida la contratación telefónica de
un producto financiero
veces.
◾ El juez inhabilita por tres años al
exadministrador de Maniega & Soler
Contexto
◾ Se puede ser juez en la misma
Aunque no se puede hablar de atenuante en el sentido estricto de la palabra, ciudad en la que ejerce el cónyuge como
el juez también valora el contexto en el que se han producido los insultos. Por abogado
ejemplo, cuando una empresa se encuentra en pleno conflicto laboral con sus
◾ El seguro cubre la muerte de un
empleados o parte de ellos, como puede ser un ERE o la negociación de un ladrón herido en su huida
nuevo convenio colectivo, suele ser una época especialmente problemática en
la que se producen algunas salidas de tono por ambas partes.
ETOOLS
Libertad de expresión
Uno de los derechos fundamentales que protege la Constitución en su artículo Calculadora Conversor Terminal
20.1 es el de expresión. Sin embargo, esto no da carta libre a los ciudadanos sueldo divisas Interactivo
para decir lo que les viene en gana amparándose en este derecho. Quejarse
de una determinada situación, por ejemplo, no justificaría un despido, pero sí
los insultos en los que se valoraría su intensidad y el contexto en los que han Comparador Comparador Comparador
Préstamos Cuentas Hipotecas
sido lanzados.
Cualquier parecido con la realidad es pura coincidencia Comparador Tienda Golf Directorio
Seguros coche Empresas
La libertad de expresión ampara la crítica, pero no las injurias ni las calumnias.
Ésta fue la conclusión a la que llegó el Tribunal Superior de Justicia de Madrid
para determinar la procedencia del despido de un profesor por utilizar su blog
personal para publicar insultos y faltas de respeto.
El docente recurrió la decisión porque consideraba que los comentarios

carecían de gravedad y que el despido vulneraba su libertad de expresión,
alegando que los personajes eran ficticios. Aunque no incluía el nombre, el
juez determinó que los motes y las referencias que daba hacían que fueran
fácilmente reconocibles.
A pesar de que eliminó el blog en cuanto alguien manifestó sentirse ofendido,

la sentencia señala que el profesor de literatura debería adoptar las
precauciones habituales que toman los escritores y recoger la frase tan
habitual en las obras de ficción de "los personajes son imaginarios y cualquier
parecido con la realidad es pura coincidencia".
Procedentes
◾ Pruebas gráficas Una de las máximas responsables de la gestión

de un supermercado decidió publicar en Facebook una serie de
142
Página 3 de 4
fotografías en la que se la veía vestida con el uniforme, posando al lado

de la caja fuerte con fajos de billetes o con botellas de alcohol. El
despido fue procedente porque las imágenes no sólo afectaban al
derecho de imagen de la empresa al aparecer en las mismas su
logotipo, sino que infringían cualquier tipo de medida preventiva ante
posibles atracos.
◾ Amenazas mafiosas Un empleado, parapetado bajo el

pseudónimo de 'La cosa nostra', solicitaba en un foro que quien supiera
el nombre completo, la dirección y el teléfono de su jefe lo hiciera
público, "de lo demás" ya se encargaría él: "Yo en particular le ponía las
pilas". Se trata de un llamamiento a la intimidación de un directivo en su
ámbito privado, ya que las expresiones aluden a actos de violencia.
Además, la eficacia de la amenaza queda reforzada dado el anonimato
en el que se escudaba el trabajador.
◾ Opiniones dañinas Un piloto fue relevado de su cargo de

comandante, lo que motivó que publicara varios comentarios en una
página web que dañaban el prestigio de la compañía al imputarle graves
irregularidades basadas en informaciones no contrastadas y no ciertas.
El trabajador aseguraba, entre otras cosas, que los tripulantes volaban
con miedo a ser sancionados, lo que conduce a accidentes. El juez
consideró que se estaba produciendo un daño injustificado al honor y a
la imagen de la empresa.
Improcedentes
◾ Conflicto laboral Estar en medio de un conflicto laboral, que

supuso el cambio de distribución de los servicios y el agravamiento de
las condiciones laborales, justifica en cierto modo los comentarios
negativos que hizo un empleado en su cuenta de Twitter. El Tribunal
Superior de Justicia de Navarra valoró además que sus opiniones no
eran especialmente injuriosas o calumniosas: "Si queréis guerra la vais
a tener", "los que juegan con fuego acaban ardiendo" o "los empleados
están hasta los cojones de la opresión".
◾ Esporádico Hacer comentarios jocosos de los clientes de la

empresa en la que se trabaja en una página de Facebook puede
considerarse despido improcedente, siempre que el comportamiento
sea esporádico. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid entendió que
los comentarios no revestían la suficiente gravedad para echar al
empleado, quien en tres ocasiones contó experiencias que había tenido
en la tienda en el grupo 'Señoras que van al Fotoprix a relevar las
afotos'.
◾ Marcha atrás Utilizar la pestaña de Facebook 'Formación y empleo'

para meterse con la empresa no parece una buena idea. Así lo
consideró easyJet, que en un primer lugar consideró que los
comentarios de uno de sus empleados eran ofensivos, difamatorios y
humillantes hacia la aerolínea. El "fuck easyJet" que escribió en su perfil
de la red social motivó la salida del trabajador, pero posteriormente la
propia empresa reconoció la improcedencia de dicho despido.
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SENTENCIA 20
08/03/2016
Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social,
Sentencia 590/2015 de 3 Dic. 2015, Rec. 510/2015
Ponente: Bravo Gutiérrez, Pedro.
LA LEY 198181/2015
Casuismo relevante
DESPIDO DISCIPLINARIO. Procedente. Profesor de la 2º ESO que accede a una página de
alto contenido sexual y pornográfico, en el aula, mientras los alumnos realizan un
examen, y lo ven todo (conversaciones con todo tipo de insultos y proyección de
imágenes pornográficas) durante los 50 minutos que duró la prueba, dado que el sistema
de proyección en la sala estaba activo, sin que el trabajador se percatara de ello.
Apertura, por dichos hechos, de diligencias previas por delitos de omisión de deberes de
guarda de menores y de corrupción de menores, que fueron posteriormente sobreseídas.
Incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, merecedor de la sanción
máxima de despido. La primera actuación (entrar en la página web) la llevó a cabo a
propósito, existiendo por tanto el dolo en su conducta; la segunda (el hecho de que sus
alumnos contemplaran las páginas pornográficas en el proyector) lo fue a título de
negligencia, pues no se percató de que el sistema de proyección seguía activo. El hecho
de que el trabajador padeciera un trastorno ansioso depresivo o sufriera abusos en la
infancia no justifica en modo alguno su conducta, aun siendo no culpable en el segundo
caso.
El TSJ Extremadura desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador
contra la sentencia del TSJ Extremadura, sobre despido, confirmando íntegramente la
resolución judicial impugnada, y por ende, la procedencia del despido disciplinario del que
fue objeto.
A Favor: EMPRESA.
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00590/2015
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
NIG: 10037 34 4 2013 0100448
402250
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1 / 8
08/03/2016
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 510/15
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 355/15. JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de BADAJOZ
Recurrente/s: D. Jose Pablo
Abogado/a: D.ª ALEJANDRINA GONZÁLEZ LÒPEZ
Procurador/a: D.ª MARÍA ANGELES BUESO SÁNCHEZ
Recurrido/s: COLEGIO SAGRADO CORAZÓN HIJAS DE MARÍA MADRE DE LA IGLESIA
Abogado/a: D. IVÁN HODAR GONZÁLEZ
Procurador/a: D. CARLOS LEAL LÓPEZ
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. JOSÉ GARCÍA RUBIO
En CÁCERES, a Tres de Diciembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY
2500/1978) ,
EL PUEBLO ESPAÑOL
SENTENCIA Nº 590/15
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 510/15, interpuesto por la SRA. LETRADO D.ª ALEJANDRINA
GONZÁLEZ LÓPEZ en nombre y representación de D. Jose Pablo contra la sentencia número 112/15
dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 355/15 seguido
a instancia de la recurrente frente al COLEGIO SAGRADO CORAZÓN HIJAS DE MARÍA MADRE DE LA
IGLESIA parte representada por el SR. LETRADO D. IVÁN HODAR GONZÁLEZ siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
De las actuaciones se deducen los siguientes:
PRIMERO: D. Jose Pablo presentó demanda contra el COLEGIO SAGRADO CORAZÓN HIJAS DE
MARÍA MADRE DE LA IGLESIA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado
Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 112/15 de fecha 15 de Abril de dos mil
quince .
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos
expresamente declarados probados: "PRIMERO: El actor Jose Pablo ha venido prestando sus servicios
desde Septiembre de 1993 como Profesor de Enseñanza Secundaria Obligatoria en la entidad
demandada COLEGIO SAGRADO CORAZÓN, sito en Don Benito y dedicado a la actividad de la
enseñanza privada concertada, percibiendo un salario último de 2.135,82 Euros más dos pagas
extraordinarias.
SEGUNDO: Se encuentra aquejado de un trastorno mayor grave, con sintomatologia ansioso-
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depresiva. A primeros de Febrero del 2014 presentó un episodio agudo acompañado de ansiedad
reactiva a carga emocional en el entorno familiar, siéndole recomendada la baja por su médico de
cabecera, que fue rechazada optando por continuar en alta y en tratamiento con el Equipo de Salud
Mental del Centro de Salud de su localidad. TERCERO: El día 28, mientras los alumnos de segundo
curso de ESO realizaban un examen, tras encender el ordenador existente en el aula, accedió a una
página de Internet, "http//chatzonafriends.sytes.net/AdultFriendFinder:encontrarás citas sexuales,
sexo en linea,liges, aventuras y amigos con derechos", página de alto contenido sexual y
pornográfico, y durante toda la duración del examen, unos 50 minutos, estuvo chateando
manteniendo un total de ocho conversaciones a la vez en las que se profirieron todo tipo de insultos
de este carácter y se proyectaron imágenes pornográficas. CUARTO: Todos estos hechos fueron vistos
durante todo el examen por los veintiocho alumnos que se encontraban en la Sala al permanecer
activo el sistema de proyección del ordenador y sin que el demandante se percatara de ello. Al darse
cuenta de lo sucedido se personó en la Dirección del Centro manifestando que habla ocurrido "algo
horrible" en el aula y seguidamente procedió al borrado del historial en el ordenador. QUINTO: La
Dirección del Centro formó inmediatamente una Comisión de Investigación formada por dos
miembros del AMPA y otros dos del Consejo Escolar, teniéndose por reproducidas las conclusiones de
la misma. Con fecha de 16 de Abril le fue comunicado su despido disciplinario imputándole el Centro
la comisión de una falta muy grave de deslealtad y abuso de confianza, teniéndose por reproducida
dicha comunicación. SEXTO: No conforme, el demandante, que se encontraba de baja médica desde
el anterior día 2 y que había permanecido ingresado en la Unidad de Hospitalización Breve del
Hospital de Mérida, previo intento de conciliación en la UMAC, presentó demanda en el Juzgado de lo
Social por despido nulo o improcedente. SÉPTIMO: Por estos hechos el Juzgado de Instrucción
competente tramitó las Diligencias Previas n°. 432/14 por los delitos de omisión de deberes de
guarda de menores y de corrupción de menores, diligencias que fueron libremente sobreseídas con
fecha de 25-04 por no ser estos delitos suceptibles de comisión culposa.".
TERCERO: E n l a s e n t e n c i a r e c u r r i d a e n s u p l i c a c i ó n s e e m i t i ó e l s i g u i e n t e f a l l o o p a r t e
dispositiva:"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Jose Pablo contra COLEGIO SAGRADO
CORAZÓN, HIJAS DE MARÍA, MADRE DE LA IGLESIA, sobre despido, declarando la PROCEDENCIA del
que ha sido objeto aquél con efectos de 14-04-14 y la consiguiente extinción de la relación laboral
existente entre las partes en dicha fecha, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las
pretensiones que han dado origen a las presentes actuaciones."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jose Pablo
interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada
en fecha 30 de Octubre de dos mil quince .
SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y
fallo.
siguientes,
PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que
desestima su demanda y declara procedente el despido efectuado por la empresa demandada. El
primer motivo del recurso, como señala la recurrida en su impugnación, se titula y ampara
erróneamente, pero ello no impide su debido examen y resolución porque el escrito de formalización
del recurso es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la
argumentación que la sustenta ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 2000 ).
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Ese primer motivo, aunque amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la
Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y titulado "examinar las infracciones de normas sustantivas
o de la jurisprudencia", se dedica, en realidad, a revisar los hechos que se declaran probados en la
sentencia recurrida, pretendiendo en primer lugar que al segundo de ellos se le añada que "el actor
está en tratamiento psiquiátrico con ansiolíticos y antidepresivos desde primeros de febrero de 2014,
por síndrome ansioso-depresivo, presentando el siguiente cuadro: Antecedentes psiquiátricos: Inicio
de conflicto en la infancia en relación con una situación traumática de abusos sexuales por iguales,
de cinco años de evolución. Tras unos años, como consecuencia de aquellas experiencias traumáticas,
comienza una serie de conductas patológicas compensatorias de carácter compulsivo a través de
Internet, como mecanismo de defensa inconsciente", para lo que se apoya en varios informes
médicos que figuran en los autos.
No puede accederse a la revisión, al menos como se propone. En primer lugar, hay que tener en
cuenta que los informes médicos en que se apoya no son documentos públicos de los comprendidos
en los nº 5 º y 6º del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) pues los
médicos que los emiten no son funcionarios públicos facultados para dar fe en lo que se refiere al
ejercicio de sus funciones ni con referencia a archivos o registros de órganos de las administraciones
u otras entidades de Derecho público, sino que sus informes o dictámenes están regulados en los
arts. 335 y ss. de la misma ley y están sometidos a la facultad de apreciación y valoración del
juzgador que se establece en el art. 348 y en el 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) .
Pero es que, además, entre lo que se trata de añadir hay asertos que contienen datos que no son
propias de una prueba pericial, puesto que quien emite los informes parte de la existencia de
conflictos en la infancia en relación de una situación traumática de abusos sexuales que serían
conocidos por boca del propio demandante y que no constan acreditados de ninguna forma. Es más,
aunque al facultativo que emite el informe le constara por otros medios la existencia de tales
conflicto o abusos, su declaración no sería una prueba pericial pues, como se mantiene en la
sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2014 , tales hechos no son materias para cuya
constatación sean "necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos" ( art. 335. 1
LEC (LA LEY 58/2000) ), sino que sobre ello puede declarar cualquier persona que no esté privada de
razón o del uso de los sentidos necesarios para percibirlos ( art. 361 LEC (LA LEY 58/2000) ), es
decir, por quien sea idóneo para ser testigo, por lo que quien emitió el informe en el que el
recurrente se apoya se trata de un testigo-perito, permitido en el art. 370.4 LEC (LA LEY 58/2000) ,
pero para eso que, según hemos visto, no se precisan conocimientos especiales, su declaración es la
de un simple testigo que ningún valor tiene para una revisión de hechos probados a tenor del art.
193.b) LRJS (LA LEY 19110/2011) , amparador del motivo.
Por ello, lo único que consta acreditado sobre la enfermedad del demandante es lo que ya se declara
probado en el hecho probado segundo de la sentencia, sin que pueda añadirse nada porque sobre la
causa de la depresión nada puede añadirse en virtud los medios en los que el recurrente se apoya.
También pretende el recurrente que al hecho probado tercero de la sentencia se le añada que "tal
hecho se debe a una conducta patológica y, compensatoria, de carácter compulsivo, a través de
Internet, como mecanismo de defensa inconsciente a la angustia, derivada de una experiencia
traumática en la infancia", sin que tampoco pueda accederse a ello por la misma razón antes
expuesta, el informe médico en el que se apoya la revisión no puede acreditar que existiera tal
experiencia traumática en la infancia, por lo que tampoco puede mantenerse que la conducta del
demandante que se declara probada en el hecho de que se trata fuera "derivada" de tal experiencia.
Además, aunque consideráramos que lo que se trata de añadir sobre la causa del trastorno del
demandante es propio de prueba pericial, resulta que en autos aparece también, en el folio 126 un
informe emitido un mes y medio después de los hechos por el mismo facultativo que confeccionó el
que sirve de apoyo al motivo, que lo fue más de un año después, en el que nada consta acerca de
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esa "situación traumática de abusos sexuales por iguales", sino que lo que en aquél consta es, como
"antecedentes psiquiátricos", en 2007, "episodio depresivo moderado reactivo a problemas familiares
y laborales" y ya en febrero de 2014, "sobrecarga emocional por situación de estrés en el ámbito
familiar", mientras que en otros, también emitidos por el mismo médico, figura "trastorno mixto
ansioso-depresivo reactivo a estrés" (de 5-03-2014, f. 128), "trastorno depresivo sin especificar" (de
3-04-2014, f. 127) y "trastorno mixto ansioso-depresivo reactivo a estrés" (de 26-02-2014, f. 130) y
es sabido que, es constante la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de
marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de
1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no
concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada
por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) ,
le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba
pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en
sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998, y las de otros Tribunales Superiores,
como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos,
en la de 6 de octubre de 1.997 , el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992 , el de Asturias en la de
24 de junio de 1.993 , el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de
1.998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de
19 de marzo de 1.999 .
SEGUNDO.- Los demás motivos del recurso, que pueden estudiarse conjuntamente, ya sí puede
considerarse que se amparan en el art. 193.c) LRJS (LA LEY 19110/2011) y que se dedican a
examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la sentencia
recurrida, pues en ellos se denuncia que en la resolución se vulnera el art. 54 del Estatuto de los
Trabajadores (LA LEY 1270/1995) y la jurisprudencia de sentencias de Tribunales Superiores de
Justicia y del Tribunal Supremo, alegando que la conducta del trabajador demandante no puede ser
merecedora de despido porque no concurre en ella la culpabilidad exigible.
En efecto, el art. 54.1 ET (LA LEY 1270/1995) , para que el contrato de trabajo pueda extinguirse por
decisión del empresario mediante despido, exige que esté basado en un incumplimiento grave y
culpable del trabajador.
Que la conducta del demandante que consta probada constituyó in incumplimiento grave de sus
obligaciones contractuales no cabe duda y no parece negarse en el recurso. Lo que se niega es que
sea culpable y, al respecto, como se mantiene en la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2007,
el Tribunal Supremo ha declarado, por ejemplo en Sentencia de 26 de enero de 1987 , que a estos
efectos resulta imprescindible constatar, si en el hecho de que se trata existe o no culpabilidad, la
que supone que en la realización del hecho determinante del despido, concurre intención, como
expresión sinónima de dolo o malicia, o imprudencia en cuanto equivale a negligencia, carencia de
atención y cuidado en la actividad objeto de reproche, quedando por consiguiente excluidos aquellos
supuestos en los que faltan el conjunto de condiciones de naturaleza psíquica que constituyen el
supuesto de la imputabilidad, es decir, la capacidad de entendimiento y la libertad de decisión,
factores que cuando no se dan, excluyen uno de los requisitos del despido. En el mismo sentido, la
STS de 11 de mayo de 1990 nos dice que "es indudable que para que proceda la sanción de despido,
de acuerdo con lo establecido en el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) ,
la conducta del trabajador ha de ser grave y los cargos que se denuncian, de los comprendidos en los
supuestos enumerados en el apartado 2.º del citado precepto Estatutario, han de serle atribuibles a
título de dolo o negligencia inexcusable, siendo por ello excluibles todos aquellos casos en los que
falte el conjunto de condiciones psíquicas que constituyen el presupuesto de la imputabilidad, o sea,
la capacidad de entendimiento y la libertad de acción. Pero también ha declarado el Alto Tribunal, así
en Sentencia de 31 de enero de 1986 , "presumiéndose la voluntariedad de la conducta en cuanto no
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conste motivo impediente ajeno al trabajador, según resulta de la sentencia de esta Sala de 12 de
julio de 1983 , lo que supone la culpabilidad a la que el número 1 del citado artículo se refiere".
Además, ha declarado también el TS, así en la S. de 19 de julio de 2010 (rec. 2643/2009 (LA LEY
157662/2010) ) que, tratándose de un incumplimiento grave, "carece de trascendencia y con el
mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse
deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar
los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y
culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo".
En fin, en relación a la denominada teoría "gradualista" seguida en los caso de incumplimientos
contractuales por parte del trabajador y que se cita en el recurso, ha señalado esta Sala en sentencias
de 21 de enero y 28 de noviembre de 2014 :
[Hemos de comenzar recordando que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es
causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato solo puede operar como reacción a
un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (LA
LEY 1270/1995) , de incumplimiento contractual grave y culpable, incluso «malicioso» o «actos
voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... imputable a una
torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han
de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo
presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la
atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de
imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores (LA
LEY 1270/1995) , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en
sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 ).
En definitiva, es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y
culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una
interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del
despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien
pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del
Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario
valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz
subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 y 30 de
enero de 1981 )].
TERCERO.- Entrando en el caso que nos ocupa, en la conducta que llevó a cabo el trabajador
demandante y que consta probada, sin que se discuta, en el tercer fundamento de derecho de la
sentencia, nos encontramos con dos acciones que entrañan un grave incumplimiento contractual,
más, tratándose de un profesor ante sus alumnos adolescentes. Primero, mientras los alumnos
realizaban un examen que él les había propuesto, se conectó en el ordenador que había en el aula a
una página de Internet que en la sentencia se califica como "de alto contenido sexual y
pornográfico", en la que permaneció durante todo el examen, manteniendo conversaciones, se
supone que por escrito, en las que se emplearon términos y se proyectaron imágenes de eses
carácter. Pero es que, además, como el sistema de proyección existente en el aula no se había
desconectado, las imágenes de esa página fueron contempladas, también durante todo el examen,
por los alumnos.
La primera actuación la llevó a cabo el demandante a propósito, pero la segunda parece que no, pues
en el hecho probado cuarto se mantiene que el demandante no se percató de que el sistema de
proyección seguía activo, acudiendo después a poner en conocimiento del director del centro lo que
había ocurrido mostrando lo que parece ser su arrepentimiento pues le manifestó que había ocurrido
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"algo horrible".
Los dos hechos son, en principio, suficientemente graves para justificar el despido del demandante,
el primero a título de dolo y el segundo, al menos, como negligencia y, como se ha adelantado, la
gravedad no parece ponerse en duda en el recurso, en el que lo que se alega es que el demandante
está afectado de una enfermedad que impide que pueda atribuírsele su conducta como culpable.
Se alega en la impugnación del recurso que esa causa de exclusión de culpabilidad en el trabajador
demandante no se adujo en la demanda, por lo que ahora no puede hacerse en el recurso, pero,
aunque, en efecto, en la demanda ninguna alusión se hizo a la enfermedad del demandante y se
negaban los hechos imputados, mientras que ahora en el recurso no solo no se niegan, sino que se
admite su gravedad, la alegación sobre la ausencia de culpabilidad se hizo también en el juicio,
donde la demandada pudo alegar que se había producido una modificación sustancial de la demanda
prohibida en el art. 85.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) , pero no lo hizo, por lo que puede entrarse aquí
en lo que se alega en el recurso.
Sin embargo, la alegación de que en la conducta del demandante no concurrió culpa no puede
prosperar.
Consta probado que, en efecto, el demandante padece un trastorno ansioso depresivo, pero esa
circunstancia no puede excusar su conducta pues no hay razón para que ese trastorno desembocara
en lo que hizo pues si, según el hecho probado segundo, el episodio agudo que tuvo a primeros de
mes fue reacción a carga emocional en el entorno familiar, no se ve la razón por la que ello le tuviera
que inducir y menos obligar a lo que hizo no en un entorno familiar sino profesional.
La conclusión expuesta habría de mantenerse aunque partiéramos de que el demandante se vio
sometido en la infancia a unos abusos sexuales y que ese fue el origen o la causa de su trastorno
depresivo pues es claro que ello no puede determinar que en cualquier situación tenga que acceder a
páginas de Internet con un contenido como la que conectó y no se ve la razón por la que tuviera que
hacerlo durante un examen, acto al que debe estar más que acostumbrado tras más de veinte años de
profesor y que no debe producirle ningún tipo de estrés ni una situación que debiera desencadenar
en él una reacción de defensa que le lleve a una conducta como la que tratamos.
En definitiva, siendo suficientemente grave el incumplimiento contractual en que incurrió el
demandante, también ha de considerarse culpable, por lo que su despido ha de declararse
procedente, a tenor de los arts. 55.4 ET (LA LEY 1270/1995) y 108.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) ,
con las consecuencias establecidas en el nº 7 del primero y el art. 109 de la segunda y, como así se
entendió en la sentencia recurrida, procede confirmarla y desestimar el recurso contra ella
interpuesto.
FALLAMOS
Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pablo contra la sentencia
dictada el 15 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a
instancia del recurrente frente al COLEGIO SAGRADO CORAZÓN HIJAS DE MARÍA MADRE DE LA
IGLESIA, confirmamos la sentencia recurrida.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes
a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o
beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita,
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deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta
expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 051015., debiendo indicar en el campo
concepto, la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación". Si el ingreso se hace
mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por
la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los
16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación". La
Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la
misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada
concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de
observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos
de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades
locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida
ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de
esta Sala.
PUBLICACIÓN
En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.
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SENTENCIA 21
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Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social,
Ponente: Rentero Jover, Jesús.
LA LEY 92807/2014
CONTRATO DE TRABAJO. Extinción a petición del trabajador por incumplimiento
empresarial. Menoscabo de la dignidad del trabajador. Modificación sustancial de
condiciones de trabajo, unilateralmente decidida por la empresa, sin causa que la
justifique. La empresa modificó de modo sustancial las tareas que eran las propias y
habituales del trabajador, siendo apartado a la realización de actividades marginales, y
pretendiendo que se aquietara a una actuación vejatoria como es la de no encargarle
actividad alguna, realizada además con una clara falta de respeto a la dignidad personal y
laboral del demandante.
El TSJ Castilla-La Mancha desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la
sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Albacete que declaró la extinción
indemnizada del contrato de trabajo a petición del trabajador.
En Contra: EMPRESA.
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE
SECCION 1
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax:967 596 569
NIG: 02003 44 4 2013 0001821
N08450
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000372 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000597 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de
ALBACETE
Recurrente/s: EIFFAGE ENERGIA SL
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ
Procurador/a:
Graduado/a Social:
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Recurrido/s: Avelino , MINISTERIO FISCAL
Abogado/a: JOSE MANUEL SAMOS JUAREZ,
RECURSO SUPLICACION 372/2014
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA
D. JESUS RENTERO JOVER
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veinticinco de junio de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NO MBRE DEL REY
En el Recurso de Suplicación número 372/14, interpuesto por la representación legal de EIFFAGE
ENERGIA S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, de fecha
9 de diciembre de 2013 , en los autos número 552/13, sobre derechos Fundamentales, siendo
recurrido Avelino Y EL MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESUS RENTERO JOVER.
PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Debo desestimar y
desestimo la excepción de indebida acumulación de acciones alegada por la representación de la
demandada Eiffage Energia SL., y respecto del fondo del asunto debo estimar y estimo la demanda
interpuesta por D. Avelino , contra la mercantil Eiffage Energia SL reconociendo la existencia de
vulneración de derechos fundamentales en la actuación de la demandada, declarando extinguido con
fecha de hoy el contrato de trabajo que une a las partes, condenando a la reseñada mercantil al
abono al trabajador de la indemnización de 7.746,51 euros; y a estar y pasar por la presente
resolución".
SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
"PRIMERO: D. Avelino mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 vecino de Albacete, viene prestando sus
servicios para la empresa Eiffage Energia S.L. en virtud de sucesivos contratos temporales a tiempo
parcial. Percibiendo un salario de 966,39 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias.
En el primero de ellos el suscrito el 26 de enero de 2008 para obra o servicio determinado a tiempo
parcial (sábados y domingos de 8 a 14 y de 16 a 19 horas) se recoge en su cláusula sexta: El
contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio consistente en la
realización de trabajos de servicio de rescate del Circuito de Velocidad de La Torrecica, en la ciudad
de Albacete, por la contrata suscrita entre esta empresa y la Diputación de Albacete, mientras dure y
hasta su finalización.
El 31 de diciembre de 2008 empresa y trabajador suscriben anexo al contrato de trabajo por el que
acuerda modificar con fecha de efectos 1 de enero de 2009 en lo relativo a jornada que pasara a ser
de 1374 horas anuales (77 % de la jornada a tiempo completo previsto en C.C. del metal para la
Provincia de Albacete), y la distribución del tiempo de trabajo de lunes a domingo de 8 a 14 h y de
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16 a 22 h.
El 16 de agosto de 2011 se suscribe contrato de conversión a indefinido del anterior contrato,
estableciendo una jornada de trabajo de 1.190 horas al año (67% ) de lunes a domingo de 8 a 14 h y
de 16 a 22 h.
SEGUNDO: El trabajador recibe en el mes de febrero comunicación verbal de la empresa indicándole
que tendría que trabajar no solo los fines de semana, sino también muchos días de diario. El
trabajador solicitó que dicha modificación le debía ser comunicada por escrito. Recibiendo burofax de
fecha 14 de febrero en el que se le indicaba: "En aplicación de lo pactado en el anexo al contrato de
trabajo suscrito con Vd. de fecha 31/12/2008 y aplicación de la jornada allí reflejada y debido a la
planificación de actividad del Circuito de Velocidad de la ciudad de Albacete, en el que se realizará
una rodada de motociclismo para el cliente Moto up-Guus Ten Tue, le comunicamos que desde el
próximo día 28 de febrero de 2013 y hasta el día 3 de marzo de 2013, deberá realizar su jornada de
trabajo en horario de 8:00 horas a 14:00 horas y de 16:00 horas a 19:00 horas".
TERCERO: El trabajador en fecha 18 de febrero de 2013 solicita de la empresa la extinción de su
contrato de trabajo con fundamento en lo dispuesto en el art. 41. 3 del E.T . comunicación que obra
unida a las actuaciones, y en este momento se da por reproducida.
CUARTO: El 20 de febrero de 2013 la demanda remite comunicación al trabajador indicándole que:
"en aplicación del anexo al contrato de trabajo de fecha 31 de diciembre de 2008 y posteriormente en
el anexo 1 de diciembre de 2010, usted aceptó expresamente la jornada anual de 1.190 horas,
prestadas de lunes a domingo, en horario de 8:00 horas a 14:00 horas y de 16:00 horas a 19:00
horas.- Por tanto, no es de aplicación el art. 41 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo
(LA LEY 1270/1995), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores (LA LEY 1270/1995) al que usted hace referencia en su escrito, no tratándose de
ninguna modificación de condiciones de trabajo, sino de la aplicación de las condiciones de trabajo
acordadas por usted y la Empresa desde el año 2010.- Le reiteramos la necesidad, por razones
productivas, de que se incorpore a su puesto de trabajo el próximo día 28 de febrero a las 8:00 h, lo
que le preavisamos con antelación suficiente para su organización".
QUINTO: El 8 de abril de 2013 el trabajador ha intentado la preceptiva conciliación ante la UMAC de
Albacete, sin efecto por incomparecencia de la demandada, habiendo presentado papeleta de
conciliación el día 11 de marzo de 2013.
SEXTO: El 18 de abril la demandada remite nueva comunicación insistiendo en: "que su horario de
trabajo en el periodo comprendido entre el día 22 de abril de 2013 y el día 30 de junio de 2013 será
de 8:00 h a 14:00 h y de 16:00 h a 19:00 h, de lunes a viernes, en aplicación de lo pactado en el
anexo del contrato de trabajo suscrito con usted en fecha 1 de diciembre de 2010 y planificación de
la actividad del Circuito de Velocidad de la ciudad de Albacete comunicada por la empresa
adjudicataria".
SEPTIMO: La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Albacete el 14 de mayo
de 2013.
OCTAVO: El trabajador no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación colectiva o
sindical".
TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación
contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.
Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.
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PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Albacete nº 2, de fecha 9-
12-13 , recaída en los autos 597/13, dictada resolviendo estimatoriamente la Demanda sobre
Extinción del contrato de trabajo por vulneración sustancial de condiciones de trabajo y con
menoscabo de su dignidad, interpuesta por parte del trabajador D. Avelino contra la empleadora
"EIFFAGE ENERGIA S.L.", y en cuyas actuaciones ha sido parte el MINISTERIO FISCAL (citado de
oficio por el órgano judicial de instancia, conforme a Decreto de 3-6-13, obrante al folio 25), por la
representación letrada de la empleadora recurrente se formaliza su escrito de Suplicación a través de
dos motivos de recurso, el primero de ellos dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los
términos que propone, y el segundo, dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que
realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 50,1,a) del Estatuto de los
Trabajadores . Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador
demandante y por el MINISTERIO FISCAL llamado de oficio.
Con dicho escrito se adjunta por la empleadora recurrente una fotocopia no compulsada ni
testimonia, de una Sentencia de otro Juzgado de lo Social de la misma localidad de Albacete, sin
realizar solicitud de su incorporación formal a los autos, en los términos del artículo 233 LRJS (LA
LEY 19110/2011) . Tal y como se señala en la impugnación del recurso, no procede su admisión,
debiendo de tenerse por no aportada, en cuanto que, junto a haberse omitido por la recurrente esa
solicitud de incorporación, si era eso lo pretendido, en todo caso, no se encuentra lo aportado dentro
de lo que permite el citado precepto procesal, no existiendo siquiera constancia de su firmeza, y
siendo una mera fotocopia sin especial incidencia ni eficacia probatoria.
SEGUNDO.- En el motivo dedicado a intentar la modificación fáctica, lo que se propone por la
empleadora recurrente es la del contenido del hecho probado primero, en concreto, en relación con la
categoría profesional del demandante, que pretende que se consigne la de Peón, remitiéndose como
apoyo probatorio de dicha propuesta a los folios 62, 63, 58 a 60 y 68 a 70 de los autos,
respectivamente consistentes en una fotocopia no adverada ni ratificada, de un contrato de trabajo de
duración determinada suscrito en 26-1-08; una fotocopia no adverada ni ratificada de una
comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido, fechado en 16-8-2011, y
tres fotocopias no adveradas de recibos de salarios, sin firma del trabajador, así como, en su opinión,
en que dicha cuestión no ha sido controvertida.
Tal y como se señala por el impugnante del recurso, no resulta cierto que el tema no haya sido objeto
de debate en instancia, siendo por el contrario un extremo esencial del mismo, como es de observar
en el fundamento jurídico segundo, en el que se dedica por el juzgador un extenso fundamento
jurídico a dicha cuestión, de diferenciación entre la categoría que se pudiera haber indicado de modo
formal en el contrato, o la realidad del trabajo prestado, señalándose de modo contundente que las
mismas "no podían encuadrarse en las de peón" (tercer párrafo de dicho fundamento), aspecto de
relevancia de cara a la acción extintiva ejercitada. Junto a ello, es de tener también en cuenta que,
las meras fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de
juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su elaborador y/o firmante, a
presencia judicial y con la intervención de las partes a los efectos de su eventual posibilidad de
contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica,
que está actualmente concretada en el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social
(LA LEY 19110/2011) de 10-10-11 (antes, artículo 191,b) de la de Procedimiento Laboral de 7-4-95),
es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de
naturaleza cuasi casacional ( STC nº 230, de 2-10-00 ), que la Suplicación supone, de apoyo de una
propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de
instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pudiera haber practicado). Sin que se le
pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial sobre el tema,
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dicha naturaleza documental ( SSTS de 2-11-90 , 25-2-91 , 2-11-98 o 25-1-01 , entre otras). Con
independencia todo ello del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial interviniente
en instancia, en el ejercicio razonado de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 de la Ley
reguladora del proceso laboral, se le pudiera conferir a dicho medios de prueba (al igual que a la
testifical o al interrogatorio de partes). Pero insuficiente sin embargo, a estos efectos de poder servir
de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, entre otras muchas,
SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 , de 12-1-06 , 2-1-07 , de 19-2- 08 , de 18-5-10 o de 22-1-
13 ).
Por todo ello, procede desestimar este primer motivo del recurso formulado, quedando así inalterado
el componente narrativo de instancia.
TERCERO.- Procede ahora entrar a dar respuesta al motivo del recurso que está dedicado al examen
del derecho que ha sido aplicado por la Sentencia que se combate al fondo de la controversia
litigiosa. La demanda se plantea, no aludiendo propiamente a la existencia de vulneración de
Derechos Fundamentales o Libertades Públicas, sino a la existencia de una modificación sustancial de
condiciones de trabajo del trabajador demandante, con vulneración de su dignidad, unilateralmente
decidida, que entiende que comporta una situación que permite la extinción contractual indemnizada,
en los términos que vienen previstos en el artículo 50,1,a) del Estatuto de los Trabajadores , que
señala que será justa causa de extinción del contrato por voluntad del trabajador, con derecho a la
indemnización legal pertinente, las "modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo
llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley , y que redunden en menoscabo
de la dignidad del trabajador". Regulándose en el citado artículo 41 ET (LA LEY 1270/1995) , e l
procedimiento causal para poder realizar una modificación sustancial de condiciones de trabajo,
cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Conforme se ha mantenido, entre otras varias, en la Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 8-10-
13 (LA LEY 156355/2013), dictada en el Rollo 350/13 , conviene reiterar ahora lo que en la misma se
indicaba: "Al respecto, procede en primer lugar traer a colación que, tal y como se ha señalado, entre
otras, en STSJ de Castilla-La Mancha de 3-7-13 (LA LEY 109977/2013), dictada en el Rollo 289/13 ,
cuando estamos ante motivos de Suplicación, dedicados al examen del derecho aplicado, que parten
de haber alcanzado previamente la modificación propuesta de los hechos probados, de tal manera
que se pueda entonces alcanzar la subsunción normativa que, en su opinión, resultaría la adecuada,
es decir, ante los motivos dedicados a discutir sobre el derecho aplicado, cobijados en el apartado c)
del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , y los mismos
tienen como premisa que se ha logrado modificar el relato de hechos declarados probados en la
Sentencia que se combate, conforme a motivo o motivos formulado al amparo del apartado b) del
citado artículo 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) , de tal modo que se haya conseguido por lo tanto un
contexto fáctico que sea acorde a la postura mantenida por la parte recurrente, sobre la que se
pudiera entonces en ese caso, aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, estos
motivos quedan esencialmente condicionados por esa previa obtención de la modificación del relato
fáctico. Y así, a estos efectos, conviene resaltar como, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo
de fecha 28-3-12, dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010 , se ha establecido la
doctrina jurisprudencial de que, "si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar
los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado,
cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al
examen del derecho aplicado", lo que es también mantenido, entre otras, en la STS de 5-5-12 . E
igualmente esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, asumiendo
dicha doctrina, ha manifestado, entre otras varias, en la Sentencia de 18-12-12 (LA LEY
226138/2012), recaída en el Rollo 1400/12 , que, "tal y como viene manteniendo la doctrina
jurisprudencial unificada, y es lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta
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judicial, y de la congruencia interna de la misma, de lo que es manifestación la Sentencia del Tribunal
Supremo de 28-3-12 , si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los
recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual
evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al
examen del derecho aplicado".
En buena medida, eso es lo ocurrido en el presente caso, en que los argumentos que se utilizan por
la empleadora recurrente para mantener su argumentación y denuncia normativa en este motivo,
tienen como soporte preferente haber alcanzado previamente la modificación de hechos probados
intentada en el anterior motivo, no conseguida. En todo caso, se entrará al análisis del motivo, y por
lo tanto, a dar adecuada respuesta al mismo, en atención a exigencias de mayor eficacia en la
dispensa de tutela judicial ( artículo 24,1 CE ), en la medida en que con ello no se causa indefensión
a la otra parte.
CUARTO.- En el presente caso, la Sentencia del Juzgado de lo Social deja constancia clara de que,
de una parte, al margen de cual haya sido la indicación formal de categoría del trabajador
demandante (sin entrar ahora, al ser ello ajeno al pleito, en el por qué de dicha actuación, siendo el
recurrente, según manifiesta, ingeniero industrial, aunque tampoco ello sea cuestión esencial), el
mismo venía realizando trabajos de cierta cualificación, conduciendo vehículos de rescate (pick-up o
grúa), como se concluye por la juzgadora de instancia de la valoración conjunta de la totalidad de la
prueba practicada, especialmente, según se señala en la Sentencia, conforme al testimonio de la
Directora de Carrera del Circuito, y a los partes de trabajo aportados. Y estando desde marzo de 2013
apartado de dicho trabajo, encomendándosele tareas de barrido de las pistas, y de cribado de piedras
de la puzolana, tareas nunca realizadas por el demandante, asignándosele la tarea de atender a un
perro de caza, propiedad del Encargado, poniéndole agua y comida y paseándolo. E indicándole el
Encargado de la empresa, a presencia de otros trabajadores que fueron testigos de la actitud del
mismo, y del menosprecio hacia el trabajador, cuando le requirió el motivo por el que se le
encomendaban las tareas de conducción a otros trabajadores y se le excluía a él, y que tareas debía
de realizar, literalmente, "que permaneciera sentado en la silla, que bebiera agua y que merara
cuando tuviera necesidad".
Resulta así adecuada la conclusión, tal y como entendió la Sentencia de instancia, que la recurrente,
a través de su encargado, persona que lo representa a estos efectos laborales y se presume que pone
en acto la voluntad empresarial, modificó de modo sustancial las tareas de eran las propias y
habituales de su trabajo, siendo apartado a la realización de actividades marginales, y pretendiendo
que se aquietara a una actuación vejatoria, como es la de no encargarle actividad alguna, realizada
además dicha indicación con una clara falta de respeto a la dignidad personal y laboral del
demandante, lo que supone, como se entiende en la Sentencia de procedencia, junto a una
modificación sustancial evidente de sus tareas habituales, sin causa alguna, un vaciamiento de su
contrato y de su derecho al trabajo efectivo ( artículo 4,2,a) ET ), y a su dignidad como trabajador (
artículo 4,2,e) ET ), y ello, con vulneración de derechos laborales y personales de índole
constitucional ( artículos 10 (LA LEY 2500/1978),1 , 15 (LA LEY 2500/1978) , y 35 CE (LA LEY
2500/1978) ), que preserva el trabajador pese a su incorporación al círculo organizativo empresarial
como consecuencia de la suscripción del contrato de trabajo. Y todo ello, posiblemente, pretendiendo
su apartamiento voluntario del trabajo. Como lo evidencia el allanamiento de la empresa a la petición
subsidiariamente realizada en demanda, de existir modificación sustancial de las condiciones de
trabajo.
En definitiva, que concurren en el supuesto las exigencias que se contemplan en el artículo 50,1,a)
del Estatuto de los Trabajadores para poder instar la extinción contractual, con derecho a la
indemnización legal, que al ser lo resuelto en instancia, conduce a que, tras la desestimación de este
segundo motivo, y con ello del recurso en su totalidad, deba de ser confirmada.
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QUINTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235,1 de la vigente Ley

reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) de 10-10-2.011, procede acordar la
expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el
mismo ( STS 18-5-94 ), que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la
parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales,
señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como
preceptúa el artículo 204,4 del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de los
depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el actual artículo 229,1,a) LRJS (LA LEY
19110/2011) , a los que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal
pertinente, ingresándolos en el Tesoro Público, de acuerdo con lo que viene establecido en el actual
artículo 229,3 LRJS (LA LEY 19110/2011) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.
FALLAMOS
Que con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la empresa
"EIFFAGE ENERGIA S.L." interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de
Albacete de fecha 9-12-13 , dictada en los autos 597/13, recaída resolviendo de modo estimatorio la
Demanda sobre Extinción del Contrato de Trabajo interpuesta por el trabajador D. Avelino , y en
cuyas actuaciones ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, procede acordar su íntegra confirmación, con
condena en Costas a la empleadora recurrente vencida en el mismo, comprensivas de la Minuta de
Honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, en cuantía de 500 (QUINIENTOS) euros,
así como igualmente también procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para
poder recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO
DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ
DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado
designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LA LEY
19110/2011) . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la
parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar
el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número
ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de
Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el
ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta
expediente) 0044 0000 66 0372 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el
aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del
avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador,
causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del
Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos
dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar
como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada
Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del
resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el
Recurso.
Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la
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TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre (LA LEY 19404/2012), por la que se
regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el
justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no
acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como
que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores,
Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.
Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón,
incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que
la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha ocho de julio de dos mil catorce . Doy
fe.
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SENTENCIA 22
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Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, Sentencia 310/2012 de 9
Jul. 2012, Rec. 354/2011
Ponente: Abad Crespo, Julián.
LA LEY 111862/2012
ACOSO SEXUAL. Del titular de una farmacia hacia dos de sus empleadas -administrativa y
farmacéutica adjunta-. Tocamientos y besos inconsentidos por parte del acusado, así
como proposición de «ir a hacer la siesta a un hotel». Absolución. La conducta típica se
perfecciona por la solicitud de favores sexuales en el marco de una relación laboral y
debe provocar en la víctima una situación intimidatoria. El relato de hechos probados no
contiene referencia a que el ánimo del acusado fuera el mantenimiento de relaciones
sexuales, sino sentimentales y «amorosas», que puede implicar o no tratos de carácter
sexual. Tampoco se especifica los concretos actos que generasen una situación objetiva y
gravemente intimidatoria, hostil o humillante en las víctimas. PRINCIPIO ACUSATORIO.
Las conductas consistentes en dar palmadas en las nalgas, dar un beso en la oreja,
abrazar, dar un beso en los labios, acariciar la pierna o el pelo, rozar el cuerpo con el de
otra persona, no implican la proposición de ninguna relación sexual (acoso) sino que
suponen la realización de actos de contenido sexual incardinables en el tipo de abusos
sexuales, por los que no se formula acusación. Suponen la imposición de actos de
contenido sexual por las vías de hecho, sin contar con el consentimiento de la persona a
la que se somete a tales conductas. Imposibilidad de dictar un pronunciamiento de
condena al no existir acusación previa, debiendo prevalecer el deber de congruencia entre
acusación y fallo por parte de una resolución judicial. Alcance del deber de congruencia
en el actual sistema de recursos penales, con especial referencia al recurso de casación.
Doctrina general.
La Audiencia Provincial de Madrid estima el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Alcalá de Henares absolviendo al
acusado de dos delitos de acoso sexual y manteniendo la absolución por otros dos delitos
de lesiones.
En Madrid, a 9 de julio de 2012.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 354/2011
(Dimanante del Juicio Oral nº 518/2005 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
D. JULIÁN ABAD CRESPO
En nombre del Rey
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia
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Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen,
seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 354/2011 por el trámite del Procedimiento
Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Fabio y del recurso de apelación
interpuesto por doña Brigida y doña Edurne contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2011 ,
aclarada por auto de 7 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares
(Madrid) en el Juicio Oral nº 518/2005 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D.
JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral
antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: "D. Fabio , mayor
de edad y sin antecedentes penales, en su condición de titular de la Oficina de Farmacia sita en calle
Torrelaguna de Alcalá de Henares (Madrid), contrato a Dña. Brigida en el mes de enero de 2002 como
auxiliar administrativa y a Dña. Edurne como farmacéutica adjunta en junio de 1997.
A partir de mayo de 2002 y con objeto de satisfacer sus deseos libidinosos comenzó a presionar de
forma velada pero continua a Dña. Brigida para que accediese a mantener una relación sentimental
con él, llegándole a entregar varias cartas y poemas de contenido amoroso y erótico en las que le
dirigía expresiones como "Se produce en este loco desvarío amoroso un sentimiento de angustia por
su ausencia, porque invade mis neuronas y las aniquila para lo demás que no sea la utilización de toda
mi energía dirigida hacia tu recuerdo permanente. Estás reinando en mi intelecto y por lo tanto, te has
hecho dueña de mis resortes más íntimos"; o "Sueño con el roce de tu piel, con su color, con el
perfume que exhala, con esa levedad de tu ser que me emociona, ."; y despidiéndose de ella con la
expresión en francés "ma cheri poupé" (mi querida muñeca). Asimismo y con idéntico ánimo, D. Fabio
, en días que no han podido ser determinados, llegó a dar dos palmadas en las nalgas de Dña. Brigida
, un beso en la oreja y a abrazarla, todo ello sin contar con el consentimiento de esta. Igualmente, el
10 de octubre de 2002 y aprovechando una visita a la Biblioteca Nacional, el acusado le propuso a
Dña. Brigida que fueran a hacer la siesta a un hotel cercano. Por último, D. Fabio le enviaba SMS de
contenido erótico y sentimental desde su teléfono móvil número NUM000 , provocando a Dña. Brigida
una depresión que tardó 156 días en curar, hallándose impedida durante ese tiempo para desarrollar
sus actividades habituales y quedándole como secuela un trastorno de estrés postraumático y
depresión reactiva.
A partir de 1997 y con objeto de satisfacer sus deseos libidinosos comenzó a presionar de forma
velada pero continua a Dña. Edurne para que accediese a mantener una relación sentimental con él,
dirigiéndole expresiones como "eres la mujer de mi vida" o "eres mi media naranja" o manifestándole
que estaba dispuesto a dejar a su mujer para irse con ella a un lugar apartado y montar una farmacia
juntos. Asimismo, en un día no determinado y aprovechando un descuido, el acusado le dio un beso
en los labios. Igualmente y con motivo de los ocasionales desplazamientos en coche que realizaron
por motivos laborales, le acariciaba la pierna o el pelo, todo ello sin contar con el consentimiento de
Dña. Edurne . Por último y con la excusa de atender a los clientes de la farmacia, rozaba
intencionadamente su cuerpo con el de ella. Como consecuencia de estos episodios, Dña. Edurne
sufrió una depresión que tardó 155 días en curar, hallándose impedida durante este tiempo para
desarrollar sus actividades habituales y quedándole como secuela un trastorno depresivo con crisis de
ansiedad concomitante.
Tanto Dña. Brigida como Dña. Edurne mostraron de forma inequívoca, tanto con palabras como con
su actitud, el rechazo a las proposiciones sentimentales de D. Fabio y este, como represalia por ello,
las trataba despóticamente en sus puestos de trabajo durante un tiempo o les retiraba temporalmente
el pago de los incentivos que recibían en dinero no computado oficialmente en sus nóminas.
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El 28 de octubre de 2005, D. Fabio consignó en la cuenta de este Juzgado de lo Penal número Uno de
Alcalá de Henares 12.000 euros para afrontar las indemnizaciones que, en su caso, pudieran
corresponder a Dña. Brigida y a Dña. Edurne .
La tramitación del presente procedimiento se ha dilatado en exceso por motivos no imputables a D.
Fabio , hallándose paralizado aquel desde el 21 de noviembre de 2005 hasta el 18 de septiembre de
2008 y suponiendo tal circunstancia un perjuicio personal para él, que se ha visto sometido a la
condición de imputado y acusado más tiempo del razonablemente necesario".
Siendo su fallo del tenor literal siguiente: " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Fabio como autor
criminalmente responsable de dos delitos de acoso sexual del artículo 184.2 del Código Penal (LA LEY
3996/1995) , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y reparación
del daño causado, a las penas de tres meses y veintidós días de prisión, con la accesoria de
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
y las costas causadas en el presente procedimiento.
Además, D. Fabio deberá indemnizar a Dña. Brigida en la cantidad de 11.280,42 euros, y a Dña.
Edurne en la cantidad de 11.234,61 euros, en ambos casos con los intereses legales correspondientes.
Por el contrario, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Fabio de los dos delitos de lesiones del artículo
147.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) del que también venía siendo acusado".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por el Procurador
don Manuel Llamas Jiménez, en representación de don Fabio , y por el Procurador don Ubaldo C.
Boyano Adanez, en representación de doña Brigida y doña Edurne; siendo impugnado el recurso
formulado por el Procurador don Manuel Llamas Jiménez por el MINISTERIO FISCAL y por el
Procurador don Ubaldo C. Bayano Adanez; e impugnándose por el Procurador don Manuel Llamas
Jiménez el recurso formulado por el Procurador don Ubaldo C. Boyano Adanez; remitiéndose las
actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos.
TERCERO.- En fecha 14 de noviembre de 2011 tuvieron entrada las actuaciones de la primera
instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el correspondiente
rollo de apelación, señalándose día para la deliberación de los recursos, fijándose la audiencia del día
4 de julio de 2012.
CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan
a los presentes.
II. HECHOS PROBADOS
El apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se modifica parcialmente en los siguientes
extremos:
En el párrafo segundo se suprime " y con objeto de satisfacer sus deseos libidinosos ".
En el párrafo segundo se suprime " y con idéntico ánimo ".
En el párrafo tercero se suprime " y con objeto de satisfacer sus deseos libidinosos ".
Y en el párrafo cuarto se suprime " las trataba despóticamente en sus puestos de trabajo durante un
tiempo" .
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Entre los distintos motivos de apelación que se contienen en el escrito de recurso, figura
el relativo a la aplicación errónea del art. 184.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) ya que en la
sentencia recurrida no se señala proposición sexual alguna por parte del acusado.
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A la vista de tal alegación, debe señalarse en primer lugar que en la Constitución Española de 1978
(LA LEY 2500/1978), en concreto en su art. 25.1 , se proclama como un derecho fundamental el
principio de legalidad, en cuya virtud, nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito o falta según la legislación vigente en aquel momento.
Siendo aplicación del indicado principio de legalidad el art. 1.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)
, en el que se establece que no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como
delito o falta por Ley anterior a su perpetración, así como el art. 10 de dicho Código , según el cual,
son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. Por otra
parte, en el art. 117 de la citada Constitución se confiere la administración de la Justicia a los Jueces
y Magistrados integrantes del Poder Judicial, estando éstos sometidos a imperio de la ley.
Pronunciándose en similares términos el art. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY
1694/1985) , añadiendo el sometimiento de los Jueces y Tribunales a la Constitución en el ejercicio
de su potestad jurisdiccional.
El preámbulo que se acaba de realizar tiene por objeto señalar que este Tribunal de apelación debe
valorar si los hechos que se describen en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida
reúnen los requisitos legalmente establecidos en el art. 184 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)
para que puedan ser calificados como delitos de acoso sexual, tal y como vienen calificados
concretamente en la sentencia recurrida, pues a efectos legales, la conducta de acoso sexual
constitutiva del delito del citado precepto es la así definida y descrita en tal norma penal, sin que
pueda ser calificada jurídico-penalmente una conducta como acoso sexual que no reúna los requisitos
que el Legislador ha establecido para tal delito, y ello aunque pudiera ser tenida como tal en el
concepto social.
Entrando ya en la valoración del motivo de recurso, debe señalarse que el delito de acoso sexual del
art. 184.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) viene tipificado en los siguientes términos:
" El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación
laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento
provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será
castigado, como autor de acoso sexual,... "
Tipificándose una agravación específica de tal delito en el art. 184.2 del citado Código " Si el culpable
de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral,
docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con
las legítimas expectativa que aquélla pudiera tener en el ámbito de la indicada relación,... "
Habiendo sido analizados los requisitos del tipo delictivo en la sentencia de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2004 en los siguientes términos:
" Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta
de acoso sexual, tras la modificación operada en el Código penal, por la citada Ley Orgánica 11/1999
(LA LEY 1861/1999). Son los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores
sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un
tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación
laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha
de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e)
entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un
adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas
imprudentes en su comisión.
Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una petición de favores
sexuales. Esta Sala Casacional ha declarado que tal requisito queda cumplido «cuando media petición
de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio
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de expresión utilizado», de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para
quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o
implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es preciso
que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del
mismo título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas
que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso
sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere
rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se
produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral,
docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia
fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más
necesitadas de protección.
...
El segundo requisito es igualmente concluyente. La petición de favores sexuales se realiza para el
propio acusado,...
El ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición de favores sexuales) es un
elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a
partir del Código penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), encontrándose fuertemente matizado tras la
reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico
el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad
(prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser
considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso
o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda
tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una
«relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual». El fundamento del
denominado «acoso ambiental» hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las
víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un
segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales
hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no
exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un
cuadro de horizontalidad.
...
El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación
objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Desde luego la ley penal con este aspecto se
refiere a un doble requisito: de un lado, una situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al
modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que
indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de
resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución),
pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante.
El adverbio «gravemente» se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante.
Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las
previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento
desplegado en el ámbito de lo penal. "
Por lo tanto, el elemento nuclear del tipo delictivo que nos ocupa es la solicitud de favores sexuales,
entendida como petición de acto o trato de contenido sexual, que se presente seria e inequívoca,
cualquiera que sea el medio de expresión utilizado, pudiéndose realizar la petición de contenido
sexual de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca.
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La lectura del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida permite afirmar que la única
proposición de relación sexual, implícita, pero clara e inequívoca de mantener una relación sexual,
que se describe en tal apartado de la sentencia recurrida es que proposición a Brigida de " hacer la
siesta en un hotel ". Ninguna otra proposición de mantener una relación sexual se describe en el
apartado de hechos probados de la sentencia recurrida ni a Brigida ni a Edurne .
A tales efectos, en tales hechos se dice que el acusado presionó a Brigida y a Edurne para que
accedieran a mantener con él una " relación sentimental ", por lo que, según el sentido de dicha
expresión conforme al Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia Española, lo
que vendría a haber propuesto el acusado es una relación amorosa, que puede implicar o no tratos de
carácter sexual, por lo que no puede afirmarse que la proposición de una " relación sentimental "
alcance el carácter de una proposición de un trato o relación sexual seria e inequívoca.
En las expresiones concretas que, según el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida,
les dirigió el acusado no se contienen proposiciones de inequívoco sentido sexual, c o m o
efectivamente no tienen claro e inequívoco significado sexual las siguientes expresiones: " Se
produce en este loco desvarío amoroso un sentimiento de angustia por su ausencia, porque invade
mis neuronas y las aniquila para lo demás que no sea la utilización de toda mi energía dirigida hacia tu
recuerdo permanente. Estás reinando en mi intelecto y por lo tanto, te has hecho dueña de mis
resortes más íntimos ", " Sueño con el roce de tu piel, con su color, con el perfume que exhala, con
esa levedad de tu ser que me emociona ", " Ma cheri poupé ", " Eres la mujer de mi vida ", " Eres mi
media naranja ", y " que estaba dispuesto a dejar a su mujer para irse con ella a un lugar apartado y
montar una farmacia juntos. "
Por otra parte, las conductas consistentes dar palmadas en las nalgas, dar un beso en la oreja,
abrazar, dar un beso en los labios, acariciar la pierna o el pelo, rozar el cuerpo con el de otra
persona, no implican la proposición de ninguna relación sexual sino que suponen la realización de
actos de contenido sexual, por lo que no pueden constituir el sustento fáctico de una condena por
delitos de acoso sexual, sino, en su caso, podrían constituir el supuesto fáctico de una condena por
delitos de abusos sexuales al suponer la imposición de actos de contenido sexual por las vías de
hecho, sin contar con el consentimiento de la persona a la que se somete a tales conductas, por lo
que la calificación jurídico-penal de tales hechos tendría su encaje en el delito de abuso sexual del
art. 181 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , y no, como ya se ha dicho, en el delito de acoso
sexual del art. 184 del citado Código .
Desde otro punto de vista, para la comisión del delito de acoso sexual del art. 184 del Código, tal y
como ha sido descrito por el Legislador, no basta con la proposición de actos sexuales en el ámbito
que se describe en dicho precepto, sino que es necesario además que tal comportamiento provoque a
la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante . Y en el caso que
nos ocupa, la concreta descripción de los hechos que se expresa en el apartado de hechos probados
de la sentencia recurrida, en el que el único acto de proposición sexual que se recoge es el
concretado en la proposición a Brigida de ir a hacer la siesta, no se estima suficiente para configurar
esa situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Debiéndose añadir que en el
apartado de hechos probados se señala un trato despótico por parte del acusado hacia Brigida y
Edurne , pero no se describe en qué pudiera haber consistido el trato despótico, por lo que el Juez de
lo Penal hace constar su juicio de valor sobre unos hechos, pero no consigna los hechos, por lo que
del concreto relato de hechos probados en relación con el trato despótico tampoco puede deducirse la
situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante que se requiere como requisito
objetivo del tipo delictivo en el art. 184 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) . Y tampoco puede
considerarse hecho que pueda dar lugar a tal situación el que el acusado retirara temporalmente un
"incentivo" económico que, bien fuera por pura liberalidad o como estímulo con el fin de elevar su
productividad y mejorar sus rendimientos (significado gramatical propio de la palabra incentivo),
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entregara a sus empleadas. Debiéndose hacer hincapié que la redacción gramatical del precepto,
también según ha sido interpretado por la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, la situación
objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante debe ser consecuencia de los actos de
proposición sexual, no de otras conductas que también pudieran ser reprochables pero que no
supongan la indicada proposición sexual.
En consecuencia, los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no son subsumibles en el
tipo delictivo de acoso sexual del art. 184 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , por lo que no es
ajustada a Derecho la condena del acusado en la sentencia recurrida por la comisión de dos delitos
de tal clase, por lo que en esta segunda instancia debe revocarse tal condena, absolviendo al acusado
respecto de tales delitos, sin declaración de responsabilidad civil alguna como derivada de la
comisión de los delitos por los que se le absuelve de manera definitiva.
SEGUNDO.- Debe señalarse que las pruebas practicadas han acreditado los tocamientos y besos
inconsentidos por parte del acusado a Brigida y a Edurne , así como la proposición a Brigida de ir a
hacer la siesta a un hotel. Siendo determinante al respecto los testimonios de ambas en el juicio oral.
Sin que en dicho acto se pusiera de manifiesto ninguna contradicción esencial al respecto ni entre lo
declarado por ellas en la fase de instrucción ni tampoco con los demás testigos. Siendo a señalar que
Arturo y Cristobal no negaron la realidad de tales hechos, pues simplemente se limitaron a mantener
que no los presenciaron. Debiéndose tener en cuenta que en el proceso penal español, el recurso de
apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas
facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el
relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al
acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la
impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la
valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que
han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal, es decir,
pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u
oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las
declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los
principios de inmediación, oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de
forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas
personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que
se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un
hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las
manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las
contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la
credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el a r t . 7 4 1 d e l a L e y d e
Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar "
según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio "; facultad de la que carece el tribunal de
apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de
elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados
declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien
el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él
practicadas; circunstancias que no se aprecian en el caso que nos ocupa.
TERCERO.- E ste Tribunal de apelación considera procedente dejar constancia de que los hechos
probados que así se declaran en la sentencia recurrida, aún con la modificación de los mismos que se
hace en esta sentencia de apelación, pudieran ser constitutivos de delitos de abusos sexuales del art.
181.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , en el que se tipifica penalmente la conducta consistente
en realizar actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona, sin utilizar violencia ni
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intimidación y sin que medie consentimiento de la persona a la que se somete a tales actos. Pero sin
que este Tribunal de apelación pueda plantearse la posibilidad de condena del acusado por tales
delitos de abusos sexuales. A tales efectos es de citar aquí la sentencia nº 123/2005 del Tribunal
Constitucional en la que se mantiene lo que sigue:
" 3. Este Tribunal ha reiterado que el conjunto de derechos establecidos en el art. 24 CE (LA LEY
2500/1978) no se agota en el mero respeto de las garantías allí enumeradas, establecidas de forma
evidente a favor del procesado, sino que incorpora, además, el interés público en un juicio justo,
garantizado en el art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (LA LEY 16/1950) (en adelante
CEDH (LA LEY 16/1950)), que es un instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de
los derechos fundamentales de nuestra Constitución (art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978)); de tal modo
que, en última instancia, la función del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en
el ámbito penal se concreta en garantizar el interés público de que la condena penal resulte de un
juicio justo, que es un interés constitucional asentado en los principios del Estado de Derecho y en
los valores constitucionales de libertad y justicia (art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978); STC 130/2002 (LA
LEY 6258/2002), de 3 de junio , FJ 3).
En virtud de ello, aunque el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los
derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, limitándose el art. 24.2 CE (LA LEY
2500/1978) a consagrar una de sus manifestaciones, como es el derecho a ser informado de la
acusación, sin embargo, este Tribunal ya ha destacado que ello no es óbice para reconocer como
protegidos en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ciertos derechos fundamentales que configuran los
elementos estructurales de este principio nuclear ( STC 174/2003 (LA LEY 150211/2003), de 29 de
septiembre , FJ 8), que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de
garantías adicionales ( TC SS 19/2000 (LA LEY 4145/2000), de 3 de marzo, FJ 4 , y 278/2000 (LA
LEY 11786/2000), de 27 de noviembre , FJ 17). Así, desde el más temprano reconocimiento de la
dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la
jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a
conocer la acusación ( STC 12/1981 (LA LEY 93/1981), de 10 de abril , FJ 4), como en la exigencia
de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del
Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser
un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC
54/1985 (LA LEY 415-TC/1985) , de 18 de abril , FJ 6).
Por tanto, determinados elementos estructurales del principio acusatorio forman parte de las garantías
constitucionales sustanciales del proceso penal, no sólo en la dimensión expresamente reconocida por
el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) de que nadie pueda ser condenado sin que se formule
previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera
contradictoria, sino también en su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías
constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano
judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación (entre las últimas, T C S S
35/2004 (LA LEY 987/2004), de 8 de marzo, FJ 7 ; o 179/2004 (LA LEY 2138/2004), de 18 de
octubre , FJ 4), toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantías impone un sistema
penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes
contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de
las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta
a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que
corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al
acusado en el proceso contradictorio ( TC SS 3/1987 (LA LEY 84751-NS/0000), de 7 de mayo, FJ 2 ;
o 83/1992 (LA LEY 1943-TC/1992) , de 28 de mayo , FJ 1).
4.En atención a lo anterior, este Tribunal ha reiterado que una de las manifestaciones del principio
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acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia
entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que
se le ha acusado, entendiendo por «cosa», en este contexto, no únicamente un concreto devenir de
acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese
devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los
hechos sino también sobre su calificación jurídica (por todas, TC SS 35/2004 (LA LEY 987/2004), de
8 de marzo, FJ 2 , o 40/2004 (LA LEY 887/2004), de 22 de marzo , FJ 2). De ese modo, este deber
de congruencia implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por
un doble condicionamiento, fáctico y jurídico, que queda concretado en la pretensión establecida en el
escrito de calificaciones definitivas (por todas, TC SS 62/1998 (LA LEY 3014/1998), de 17 de marzo,
FJ 5 , o 33/2002 (LA LEY 2908/2002), de 13 de febrero , FJ 3).
El fundamento de esta exigencia de congruencia entre acusación y fallo ha sido puesto en relación
directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación, con el
razonamiento de que si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una
calificación jurídica diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la
necesaria contradicción (por todas, TC SS 33/2003 (LA LEY 1367/2003), de 13 de febrero, FJ 3 , o
40/2004 (LA LEY 887/2004), de 22 de marzo , FJ 2). Sin embargo, este deber de congruencia
también ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el
sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones
entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento (por todas, T C S S 302/2000 (LA LEY
1306/2001), de 11 de diciembre, FJ 2 ; o 35/2004 (LA LEY 987/2004), de 8 de marzo , FJ 7), puesto
que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la
acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente
a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para
delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la
lesión del derecho a un proceso con todas las garantías.
Por tanto, la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la
sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de
enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la
necesidad no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de
respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más
concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en
los arts. 117 y 124 CE . De ese modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia
entre acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado no sólo por la
comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación
contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha
comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le
corresponden.
5.Ahora bien, partiendo de la base ya expuesta de cuál es el doble fundamento constitucional del
deber de congruencia entre acusación y fallo, es necesario tener en cuenta dos aspectos relevantes
para la determinación y concreción, con carácter general, del alcance de dicho deber de congruencia,
como son, por un lado, que éste, como elemento estructural del principio acusatorio, no tiene un
alcance general en el procedimiento penal respecto de cualquier otra pretensión sostenida por la
acusación que no sea la estrictamente punitiva; y, por otro lado, que incluso en el marco del ejercicio
de una pretensión punitiva el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el
órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación.
Ambos aspectos tienen una relación directa con el hecho, ya afirmado por este Tribunal, de que
existen cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi que no cabe desconocer
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(por todas, TC SS 153/1990 (LA LEY 55903-JF/0000), de 15 de octubre, FJ 3 , y 228/2002 (LA LEY
10669/2003), de 9 de diciembre , FJ 5) y que afectan no sólo a cualquier eventual pretensión,
diferentes de la punitiva, que pueda ser deducida por las partes en el marco del procedimiento penal,
sino también a lo que es la pretensión punitiva propiamente dicha reflejada en el escrito de acusación.
...
... por lo que se refiere al alcance del deber de congruencia respecto de la pretensión punitiva, este
Tribunal también ha concretado que, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio
que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius
puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea
homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad (por todas, TC SS 4/2002 (LA LEY
2225/2002), de 14 de enero, FJ 3 , o 75/2003 (LA LEY 12040/2003), de 23 de abril , FJ 5),
haciéndose especial incidencia en que, «más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la
lesión del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) es la efectiva constancia de que hubo elementos
esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente
debatidos» (por todas, TC SS 87/2001 (LA LEY 3741/2001), de 2 de abril, FJ 6 , o 189/2003 (LA LEY
10388/2004), de 27 de octubre , FJ 2). O, más expresivamente, y tal como se afirma en la STC
4/2002 (LA LEY 2225/2002), de 14 de enero , FJ 3, recogiendo lo ya manifestado en la STC 225/1997
(LA LEY 377/1998), de 15 de diciembre , FJ 3, «so pena de frustrar la solución más adecuada al
conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos
como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el
ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe
infracción constitucional si el Juez valora los hechos "y los calibra de modo distinto a como venían
siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un
elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido
referirse para contradecirlo en su caso" ( STC 10/1988 (LA LEY 99993-NS/0000) , FJ 2). En este
sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación"
que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 (LA LEY 55942-JF/0000) , FJ 3)».
Por tanto, a la conclusión anteriormente alcanzada de que l a vinculación entre la pretensión punitiva
de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio
acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha
pretensión, debe añadirse también que dicho deber de congruencia, atendiendo al propio fundamento
de su reconocimiento constitucional, no sólo no supone una estricta vinculación del fallo a la
calificación jurídica contenida en la pretensión punitiva, cuando pueda verificarse que en el debate
procesal la defensa tuvo la posibilidad de conocer y discutir sus elementos esenciales, sino que,
además, en su caso, ese deber de congruencia sólo puede predicarse de la propia pretensión punitiva
y no de ninguna otra deducida en el procedimiento penal, en la medida en que, al no tener como
objeto elementos de la acusación, los órganos judiciales penales mantienen la posibilidad de un
pronunciamiento de oficio e incluso en contra de las pretensiones de las partes sin comprometer con
ello su posición de imparcialidad por la asunción de funciones acusatorias que le están
constitucionalmente vedadas.
6.A continuación deben analizarse los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber de
congruencia en el actual sistema de recursos penales, con especial referencia al recurso de casación.
Para abordar esta cuestión es preciso atender a dos consideraciones previas que delimitan dicho
análisis, como son, en primer lugar, determinar cuál es el contenido esencial del derecho al recurso
contra sentencias penales condenatorias, en lo que se refiere a la necesidad de configurarlo como un
nuevo juicio o limitado a una función revisora; y, en segundo lugar, determinar a cuál de ambos
modelos responde la actual regulación de la casación penal.
Este Tribunal ya ha reiterado en relación con el derecho al recurso contra sentencias penales
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condenatorias dos ideas esenciales: la primera, que si bien no tiene un reconocimiento constitucional
expreso, queda integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2
CE (LA LEY 2500/1978) , toda vez que dicha exigencia, establecida en el art. 14.5 del Pacto
internacional de derechos civiles y políticos (LA LEY 129/1966) (en adelante PIDCP (LA LEY
129/1966)), ha quedado incorporada a las garantías constitucionales que disciplinan el proceso penal
a través de la previsión del art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978) sobre que las normas relativas a
derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de
conformidad con dicho texto (por todas, entre las primeras, STC 42/1982 (LA LEY 223/1982), de 5 de
julio , FJ 3; y, entre las más recientes, TC SS 80/2003 (LA LEY 12043/2003), de 28 de abril, FJ 2 , y
105/2003 (LA LEY 97759/2003), de 2 de junio , FJ 2). Y, la segunda, que del propio tenor literal del
art. 14.5 PIDCP (LA LEY 129/1966) , al establecer que «toda persona declarada culpable de un delito
tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley», se desprende que no establece propiamente
una doble instancia, sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior,
sumisión que habrá de ser conforme a lo prescrito por la Ley, por lo que ésta, en cada país, fijará sus
modalidades ( TC SS 76/1982 (LA LEY 114-TC/1983) , de 14 de diciembre, FJ 5 , y 70/2002 (LA LEY
3534/2002), de 3 de abril , FJ 7). Del mismo modo, el Protocolo núm. 7, de 22 de noviembre de
1984, no ratificado por España, al Convenio europeo de derechos humanos (LA LEY 16/1950),
reconoce este derecho en términos muy semejantes, haciendo referencia en su art. 2.1, si bien con
las excepciones del art. 2.2, a que «toda persona declarada culpable de una infracción penal por un
tribunal tiene el derecho a que su condena o sentencia sea revisada por un tribunal superior. El
ejercicio de este derecho, incluyendo los motivos por los cuales puede ser ejercido, deberá estar
regulado por ley».
Por ello, este Tribunal ha concluido, por un lado, que el derecho al recurso contra sentencias penales
condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (LA
LEY 2500/1978) , a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP (LA LEY 129/1966) , e incluso
conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1
CEDH (LA LEY 16/1950) y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( SSTEDH de 13 de febrero de
2001, caso Krombach c. Francia , y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia ), se debe
interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el
derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia,
revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la
imposición de la pena en el caso concreto ( TC SS 70/2002 (LA LEY 3534/2002), de 3 de abril, FJ 7 ,
y 105/2003 (LA LEY 97759/2003), de 2 de junio , FJ 2). Y, por otro, que la libertad de configuración
por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo
condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP (LA LEY 129/1966) , lo
que permite que en nuestro ordenamiento cumpla tal función en determinados supuestos el recurso de
apelación; y permite, asimismo, que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo
enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado
en la instancia el acceso a un Tribunal superior (STC 37/1988 (LA LEY 53432-JF/0000), de 3 de
marzo , FJ 5).
Por tanto, de lo expuesto cabe concluir, en primer lugar, que el derecho fundamental al recurso contra
sentencias penales condenatorias sólo alcanza a la necesidad de que se configure legalmente un
recurso que posibilite una revisión íntegra de la condena y la pena y, en consecuencia, no es exigible
constitucionalmente que dicho recurso implique la celebración de un nuevo juicio íntegro; y, en
segundo lugar, que el legislador tiene libertad para establecer tanto cuál deba ser el Tribunal superior
como el modo en que éste haga efectiva la revisión de la condena y la pena y, por tanto, el legislador
tiene libertad de configurar el recurso bien como un nuevo juicio, bien como una revisión del fallo
condenatorio y de la pena.
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8.Una vez desarrolladas las anteriores consideraciones debe entrarse directamente en el análisis de
los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber de congruencia en la resolución de los
recursos contra sentencias penales condenatorias, con especial referencia al recurso de casación,
comenzando por señalar que la afirmación genérica, ya reiterada por este Tribunal, de que las
exigencias del principio acusatorio, entre las que, lógicamente, cabría incluir la de congruencia entre
acusación y fallo, son de aplicación en la segunda instancia (por todas, TC SS 28/2003 (LA LEY
10963/2003), de 10 de febrero, FJ 4 , o 35/2004 (LA LEY 987/2004), de 8 de marzo , FJ 2), no
resulta en modo alguna contradictoria con la posibilidad de concluir que la aplicación de las garantías
propias de este principio en la resolución de los recursos penales no puede ser mimética, sino
condicionada. Y ello por dos razones principales: la primera porque adecuar las exigencias del
principio acusatorio a la concreta configuración legal del recurso penal en cuestión que resulte
procedente no supone anular la vigencia de dichas exigencias, sino adaptarlas, en atención a sus
fundamentos constitucionales, a las funciones que en el marco del procedimiento penal en su conjunto
pueda tener dicho recurso. Esta necesidad ha sido destacada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos al señalar en la Sentencia de 27 de marzo de 1998, caso KDB c. Países Bajos, en relación
con la aplicación en la segunda instancia de las reglas de un proceso equitativo recogidas en el
Convenio europeo de derechos humanos (LA LEY 16/1950), que «la manera en que se aplique el art.
6 a los tribunales de apelación o casación depende de las características especiales de cada
procedimiento, tomando en consideración la totalidad de la regulación procesal en el ordenamiento
jurídico interno y el papel que en el mismo desempeña el Tribunal de casación» (§ 35).
La segunda razón es que la afirmación genérica sobre la aplicación de las exigencias propias del
principio acusatorio a la segunda instancia, o que «es la impugnación de una sentencia lo que opera la
investidura del Juez superior, que determina la posibilidad de que éste desarrolle los poderes que tiene
atribuidos, con la limitación determinada por la pretensión de las partes» ( STC 40/1990 (LA LEY
1446-TC/1990) , de 12 de marzo , FJ 1), se ha producido, principalmente, en relación con la
proscripción constitucional de la reforma peyorativa. Esta prohibición, que si bien en algunos casos se
ha incluido como una más de las garantías del principio acusatorio, aparece fundamentada tanto en la
vulneración del derecho a conocer la acusación y la prohibición de la indefensión, como en la exigencia
de separación entre la acusación y la función de enjuiciamiento imparcial inherente al principio
acusatorio (entre otras, TC SS 40/1990 (LA LEY 1446-TC/1990) , de 12 de marzo, FJ 1 , o 28/2003
(LA LEY 10963/2003), de 10 de febrero , FJ 3). Sin embargo, es una exigencia de aplicación no sólo
en el ámbito penal, tanto al recurso de apelación como al de casación, sino que, además, rige también
para cualquier tipo de recursos en cualquier orden jurisdiccional...
De ese modo, despejadas las posibles dudas sobre la necesidad de hacer una aplicación condicionada
de las exigencias del principio acusatorio y el deber de congruencia en la resolución de los recursos
penales, hay que poner de manifiesto que este Tribunal, partiendo de las bases ya señaladas de que la
garantía constitucional del deber de congruencia entre acusación y fallo queda limitado a la concreta
pretensión punitiva, ha reiterado que la existencia de una eventual exigencia constitucional de que el
órgano judicial que ha de resolver el recurso quede vinculado por las concretas pretensiones de las
partes deducidas en el recurso procedente, impidiendo con ello, en su caso, la desestimación del
recurso y con ello el mantenimiento de la resolución recurrida, no puede ser ajena a una doble
comprobación: por un lado, debe comprobarse la naturaleza de la concreta pretensión que se deduce
en dicho recurso; y, por otro, si con dicho pronunciamiento del órgano judicial, bien se ha impedido
hacer efectivo el derecho de defensa o a debatir los elementos de la acusación, bien se ha propiciado
una pérdida de su necesaria imparcialidad judicial por asumir funciones acusatorias que le están
constitucionalmente vedadas ( STC 283/1993 (LA LEY 2310-TC/1993) , de 27 de septiembre , FJ 5; y
AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 , y 146/1998 (LA LEY 7121/1998), de 25 de junio , FJ 4,
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entre otras). "
En el presente caso, contra el concreto pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia
recurrida por el que se condena al acusado como autor de dos delitos de acoso sexual ha recurrido
únicamente la defensa del acusado. Por lo tanto, la hipotética condena al acusado en esta segunda
instancia como autor de delitos de abuso sexual supondría la condena por delitos por los que no se
ha formulado acusación en la causa, estando castigados dichos delitos de abuso sexual con penas
más graves que las legalmente establecidas para el delito de acoso sexual, por lo que la hipotética
condena del acusado en esta segunda instancia como autor de delitos de abuso sexual supondría la
vulneración del principio acusatorio y del principio de proscripción de la reforma peyorativa. Razones
que vedan tal hipotética condena.
CUARTO.- Al estimarse el recurso formulado por la defensa del acusado, con la consecuencia de
absolver a acusado por los delitos de acoso sexual por los que venía condenado en la sentencia
recurrida, carece ya de objeto la valoración de los motivos alegados en el recurso de apelación
formulado por la acusación particular que hacen referencia a la incorrecta aplicación de circunstancias
atenuantes y la incorrecta determinación de la responsabilidad civil derivada de los delitos. Por lo que
el recurso de la acusación particular debe ser desestimado.
QUINTO.- Las costas de la segunda instancia se deben declarar de oficio al estimarse uno de los
recursos y al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes recurrentes.
Asimismo, y el absolverse en definitiva al acusado de todos los delitos por los que se había
formulado acusación contra él, las costas de la primera instancia también deben ser declaradas de
oficio.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,
IV. FALLAMOS
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Fabio contra la
sentencia de fecha 20 de junio de 2011 , aclarada por auto de 7 de julio de 2011, dictada por el
Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares (Madrid) en los autos de Juicio Oral nº 518/2005, y
desestimando el recurso de apelación formulado contra dicha sentencia por la representación de doña
Brigida y doña Edurne , debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de la sentencia recurrida
en el sentido de dejar sin efecto la condena de Fabio como autor de dos delitos de acoso sexual del
art. 184.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y la condena a indemnizar a Brigida y Edurne , y en
su lugar, debemos absolver y absolvemos a Fabio de los dos delitos de acoso sexual por los que
venía condenado en la sentencia recurrida, sin declaración de responsabilidad civil derivada de tales
delitos, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias procesales, confirmándose los
demás pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y efectos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará
certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
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SENTENCIA 23
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Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo
Social, Sentencia 1622/2009 de 3 Jun. 2009, Rec. 312/2008
Ponente: Horcas Ballesteros, Rafaela.
LA LEY 300784/2009
Sentencia confirmada
DESPIDO. Despido disciplinario. Causas. Ofensas verbales o físicas. -- Despido
disciplinario. Causas. Disminución continuada y voluntaria del rendimiento del trabajador.
-- Despido disciplinario. Calificación del despido. Despido improcedente. PERSONAL
DIRECTIVO. Ámbito de aplicación de la relación laboral de carácter especial. En general. -
- Extinción del contrato. Despido del alto cargo. Improcedencia.
A Favor: EMPRESA; TRABAJADOR POR CUENTA AJENA.
En Granada, a tres de junio de dos mil nueve
1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.R.
SENT. NÚM. 1622-09
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA
MAGISTRADOS
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 312-08, interpuesto por Don Diego e INMOBILIARIA DEL SUR DE
ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE GRANADA, en
fecha 4 de octubre de 2007, en autos núm. 537-07. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña
RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.
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PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Diego , sobre
despido, contra INMOBILIARIA DEL SUR DE ESPAÑA, S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se
dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2007 , por la que se estimó la demanda deducida por el
actor.
SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Por cuenta y para la empresa Inmobiliaria del Sur de España S.A., domiciliada en Granada,
CI Gran Vía de Colón 14-QA, dedicada a la actividad de promociones inmobiliarias, vino prestando
sus servicios con categoría, según la demanda de "Director General de negocio", y la de "Expansión
de suelo" según contrato y las hojas saláriales, con una antigüedad reconocida en estas ultimas del
24.02.2004, Don Diego , titular del DNI NUM000 , con domicilio a fines de notificaciones en Granada
CI DIRECCION000 NUM001 - NUM002 NUM003 .- Obran en autos las hojas saláriales del actor de
junio 2006 a julio 2007.- El total devengado en la hoja salarial de junio de 2007 es de 8.571.43 €
,ascendiendo las pagas extraordinarias a igual cantidad, lo que supondría un salario día de 328,76 €.-
Al folio 95 aparece copia del contrato de trabajo de duración determinada, eventual por
circunstancias de la producción suscrito entre las partes en 24 de febrero de 2004 para prestar el
actor sus servicios como "Expansión suelo", justificada la temporalidad en "búsqueda suelo" y salario
integrado de: "Sal. Base, Plus Transp.,pagas extras", conceptos según Convenio que el Clausulado del
contrato especifica se trata del de Oficinas y Despachos para la provincia de la Granada.- Citado
contrato de duración inicial hasta el 23.08.04, fue prorrogado en 24.08.04 hasta el 23.02.2005 (Folio
100).- Con fecha 10 de mayo de 2007 mediante el escrito que en copia aparece a los folios 102 y 103
Don Arturo , que decía actuar en nombre y representación de la demandada ,exponía y así lo
participaba al INEM que el actor se encontraba Indefinido en la empresa demandada desde el 24 de
febrero de 2005 desempeñando su función como Director General de Negocio. Obra copia de tal
documento al folio 357 y sigte dándose por reproducido.
SEGUNDO.- Al folio 452 aparece copia de la carta de 3 de julio de 2007, que la empresa remitía al
actor despidiéndole, del siguiente tenor:
INMOBILIARIA DEL SUR DE ESPAÑA. S. A. A D. Diego . En Granada, a 3 de Julio de 2007. Estimado
Sr. Diego , por medio de la presente, y a los efectos que determina el arto 103 de la LPL , le
comunicamos la decisión de esta empresa de proceder a la extinción de la completa extinción de su
relación laboral con esta empresa por medio de un despido disciplinario cuyos efectos se producirán
hoy martes, 3 de julio de 2007.
Esta decisión tiene su justificación en los hechos que seguidamente le detallamos para su mejor
conocimiento:
HECHOS
En los últimos meses, la Empresa ha podido comprobar que Ud. ha manifestado una continua y
voluntaria disminución de su rendimiento en el desempeño de su cargo de Director General de
Negocio. En efecto, hemos podido observar una defectuosa asunción de sus obligaciones que nos han
llevado a tomar la presente decisión.
Esta conducta ha redundado gravemente en perjuicio de los intereses de esta Empresa , evidenciado
en la escasa expectativa de rentabilidad de las inversiones de segunda residencia realizadas en el
último año, así como una deficiente gestión organizativa , falta de coordinación entre los
Departamentos bajo su responsabilidad, y dejación de sus responsabilidades de gestión, situación
esta que ha provocado, definitivamente, la pérdida de la confianza depositada en Ud. como Director
General.
Por todo ello, la Empresa ha decidido proceder a la extinción de toda vinculación laboral que pudiera
tener con la Empresa hasta la fecha, cuyos efectos se producirán hoy martes, 3 .de julio de 2007.
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Los hechos imputados pueden ser calificados como infracción laboral muy grave de conformidad con
los apartados d) y d) del arto 54 del Estatuto de los Trabajadores, y son susceptibles de ser
sancionados disciplinariamente con despido. Finalmente, le rogamos firme un duplicado de la
presente en prueba de su recepción. Atentamente, D. Roque D. Luis Miguel . Aparece de forma
manuscrita en la misma la siguiente frase: ''A las ll.h. del 03.07.2007 se ha intentado entregar la
presente comunicación a D. Diego ", suscribiéndola como testigos Doña Inocencia y Don Anselmo .
Con fecha 04 de julio de 2007 la empresa remitió al actor en burofax nueva carta del siguiente tenor
literal:
INMOBILIARIA DEL SUR DE ESPAÑA, S.A
AlA D. Diego
En Granada, a 4 de Julio de 2007
Estimado Sr,. Diego , en el día de ayer, martes 3 de Julio de 2007, alrededor de las 11 h el
representante de la Empresa trató de notificarle una carta de despido disciplÍnario, con fecha de
efectos igualmente de 3 de julio, en la cual se le imputaban los siguientes hechos:
En los últimos meses, la Empresa ha podido comprobar que Ud. ha manifestado una continua y
voluntaria disminución de su rendimiento en le desempeño de su cargo de Director General de
Negocio. En efecto, hemos podido observar una defectuosa asunción de sus obligaciones que nos han
llevado a tomar la presente decisión.
Esta conducta ha redundado gravemente en perjuicio de los intereses de. esta Empresa, evidenciado
en la escasa expectativa de rentabilidad de las inversiones de segunda residencia realizadas en el
último año, así como una deficiente gestión organizativa, falta de coordinación entre los
Departamentos bajo su responsabilidad, y dejación de. sus responsabilidades de gestión, situación
esta que ha provocado, definitivamente, la pérdida de la confianza depositada en Ud. como Director
General.
Pues bien, en el citado intento de entrega de la carta de despido, Ud. incurrió en una conducta total y
absolutamente contraria al más elemental respeto que merece cualquier persona, un compañero de
trabajo, y más, el representante de su empleador, y merece ser igualmente sancionada.
En este sentido, y sirviendo la presente comunicación de ampliación a la carta de despido cuya
notificación se intentó, ayer día 3 de julio, en presencia de dos testigos, a continuación se procede a
describir los hechos que refuerzan la decisión de la empresa de extinguir toda vinculación laboral que
pudiera tener con la Empresa, por causas disciplinarias.
HECHOS
Como se ha referido, en el día de ayer, 3 de julio de 2007 alrededor de las 11 h., la Dirección de la
Empresa le convocó para notificarle la carta de despido anteriormente descrita en presencia de dos
testigos.
Al entrar en la habitación, de forma súbita y sin previa provocación por parte de ninguno de los
presentes, se dirigió en tono muy despectivo y en un lato volumen de voz, al representante de la
Empresa, D. Roque , llamándole " cobarde , sinvergüenza", diciéndole en tono desafiante" no tienes
cojones de mirarme a la cara "mientras golpeaba con fuerza la mesa, para continuación ponerse en
pie y acercándose al Sr. Roque continuar con los insultos acercando su rostro a pocos cms del suyo,
.en actitud provocadora y amenazante, lo que provocó que este tuviese que retirarse para evitar el
contacto con Ud., momento en el que se abalanzó violentamente sobre el Sr. Roque , haciendo chocar
en repetidas ocasiones su rostro como el suyo y empujándole con fuerza, en repetidas ocasiones. Fue
tan solo la pronta actuación de los presentes la que impidió que dicha agresión fuese a más, a pesar
de sus continuos intentos de quitárselos de encima para abalanzarse sobre él.
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En dicho forcejeo consiguió alcanzar al Sr. Roque , en varias ocasiones con fuertes empujones,
llegando a hacerle perder el equilibrio y caer al suelo. De nuevo en pié, continuó acosando y
empujando al Sr. Roque , impidiéndole abandonar la habitación en la que se encontraban e
intentando, incluso, sin éxito, propinarle una patada a la altura del pecho. Durante más de diez
minutos continuó con esa actitud desafiante y violenta, profiriendo gritos a escasos centímetros de su
cara e insultándole, llamándole continuamente" sinvergüenza, mierda, cobarde, ladrón, faltando de
esta forma con gravedad y en presencia de otros empleados a su dignidad.
Asimismo, y en actitud claramente amenazadora, mientras forcejeaba con los presentes. a fin de
poder agredirle y sin permitir salir de la habitación al Sr. Roque , le repetía en tono desafiante "Te vas
a enterar de quien en Diego " para a continuación añadir" ya me encargaré de impartir justicia, me da
igual lo que diga un Juez y me da igual ir a la cárcel , pero te perseguiré e iré a tu casa si hace falta,
a hacer justicia ".
No fue hasta pasados más de quince minutos de amenazas, insultos e intentos de agresiól en
presencia de otros empleados cuando Ud. abandonó la habitación, aun visiblemen alterado.
Los hechos descritos resultan inadmisibles en cualquier organización empresarial y men frente al
representante de la Empresa en presencia de otros empleados, siendo contrarios los más esenciales
principios de convivencia, respeto y buena fe contractural. Es por el que la Dirección de la Empresa
no puede mantener con Ud. ninguna clase de vinculacit contractual, de ninguna naturaleza, habida
cuenta de la conducta descrita, la cual resulta a más grave teniendo en cuenta el cargo de confianza
que Ud. ha venido ocupando
estructura organizativa y el ocupado por la persona a quién ha proferido los insult< amenazas y ha
intentado agredir.
Estos hechos , calificables como falta laboral muy grave de conformidad con lo previsto el artículo
54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores , unidos a los ya recogidos en la carta de de Julio de 2007,
le hacen acreedor de la sanción por despido decidida y mantenida por Empresa con fecha de efectos
3 de Julio de 2007.
Finalmente, le rogamos firme un duplicado de la presente en prueba de su recepción. Atentamente,
TERCERO.- En horas de la mañana del día 3 de julio del presente año en la sede la empresa
demandada sita en Gran Vía de Colón 14, se encontraban en una de dependencias:
-Don Roque .
-Don Cristóbal García López (Letrado)
_Da Inocencia (/empleada de la sociedad demandada) y
- Don Anselmo (empleado de la sociedad demandada.
A citadas dependencias fue convocado el actor Don. Diego a los fines hacerle entrega de la carta que
aparece al folio 452 trascrita en el anterior hechos probado I la que se le despedía.- Ante la presencia
del Letrado, el Sr. Diego solicitó en un prin momento ausentarse de la dependencia para consultar
con su dirección letrada.- Ya de vue! solo, intuyendo el contenido del documento que le iba a ser
entregado, visiblemente alterac elevando la voz, ,mantuvo un enfrentamiento con Don Roque , en
curso del cual encarándose Diego a Roque "enfrentaron ambos las frentes" empujando primero al
segundo y dirigiéndole palabras como "cobarde", "sinverguenza", "vas a sa1 quien es Diego ". Roque
al retroceder y tropezar, cayo sobre el cristal, sin resu] lesionado.- Quienes estaban presentes
trataron en todo momento de evitar el enfrentamiento sobrevenido y cualquier agresión, pues el Sr.
Diego lanzaba al aire patadas de karate que llegaron a dar a ninguna de las personas que se
encontraban en las dependencias, procurar separar a Diego de Roque , y sujetando Doña Inocencia al
Sr. Diego , que pedía a Roque se abonasen los "objetivos".- En el trascurso de los hechos, el Letrado
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Sr. García dijo al Diego:" Diego estás despedido".- Pretendiendo El Sr Letrado y Doña Inocencia hacer
sal non Roque de la deoendencia. no Dudo este en principio hacerlo por estar junto a la puerta Diego
que impedía el paso.
CUARTO.- No consta el número de trabajadores con que cuenta la empresa demandada ni si el actor
podía ostentar en la misma cargo alguno sindical o de representaci ón.
QUINTO.- Ante el CEMAC tuvo lugar en fecha 30 de julio de 2007 acto de conciliación en virtud de
papeleta de demanda de despido presentada en 18.07.07, cuya copia obra a los folios 671 y sgtes y
se da por reproducida ,acto celebrado sin avenencia entre las partes, presentándose demanda
jurisdiccional en 02 de agosto de 2007.
SEXTO.- Con fecha 3 de julio de 2007 y por Don Roque se interpuso ante el Juzgado de Instrucción
de guardia de los de Granada denuncia contra el aquí demandante sobre los hechos que constan en la
misma que obra a los folios 475 y se da por reproducida.- Citada denuncia dio lugar al juicio de
faltas rápido 632/2007 del Juzgado de Instrucción numero dos de Granada señalándose para su
celebración el día 25 de septiembre de 2007 en que se suspendió por las razones alegadas en acta
(Folio 481), fijándose nuevamente las 10.30 horas del día 16 de noviembre de 2007 para su
celebración (Folio 482).
SÉPTIMO.- A los folios 484 y sgtes y como documento 34 de la demandada obran en copia los
Estatutos de la sociedad y de sus modificaciones de parte de su articulado. Se dan por reproducidos.
OCT A VO.- Con fecha 25 de junio de 2007 se celebró Junta General de Accionistas de la empresa
demandada con asistencia del Sr. Notario Don Andrés Tortosa Muñoz a requerimiento de Don Arturo .-
A los folios 123 y sgtes obra copia del Acta levantada al respecto por el Sr. Notario citado al Numero
2.093 de su protocolo.
NOVENO.- Don Arturo fue nombrado Consejero-delegado de la empresa demandada mediante
Acuerdo del Consejo de Administración de la misma de fecha 30 de septiembre de 2002. En la Junta
General de Socios celebrada el día 30 de junio de 2007 vió finalizado el ejercicio de su cargo por la
no renovación de su nombramiento.
DÉCIMO.- Aportó la parte demandante y obran en su ramo probatorio fotocopias de un documento
encabezado como COMAREXlINCENTIVOS OBJETIVOS BUSINESS PLAN 2004-2008, sin firma ni
rubrica alguna (Folios 84 y 85), y otro también en fotocopia que aparentemente coincide en su datos
y contenido con el anterior ,suscrito con distintas rubricas ilegible s con posterioridad al cese del
actor.- Con fecha 25 de mayo de 2007 los directivos de Corporación Inmobiliaria Comarex (excepto el
Sr. Diego aquí demandante) remitieron al Consejo de Administración de la sociedad aquí demandada
la carta que obra en copia a los folios 520 y sgtes, solicitando la aprobación formal por parte del
Consejo de" la liquidación económica que correspondiese a "una retribución económica adicional al
salario Diego que impedía el paso.
DÉCIMO PRIMERO.- A los folios 524 y sgtes obra copia de las Cuentas anuales e infonne de Gestión
junto con el Informe de Auditoria del periodo 2004-2006.- Se dan por su volumen íntegramente por
reproducidas.
DÉCIMO SEGUNDO.- Mediante escritura otorgada en fecha 21 de junio de 2007 en Madrid ante el
Notario Don José Grau Linares al Numero 2670 de su protocolo, don Arturo , tras revocar
determinados poderes los confirió a favor del actor y de dos personas mas, para que actuasen
mancomunadamente dos cualquiera de ellos con las facultades que se expresan en la inscripción 478
de la sociedad que obra en copia a los folios 204 y siguientes y se da por reproducida.- Según se
infiere de la inscripción 4ª de la sociedad demandada (folio 206) mediante escritura otorgada en 30
de junio de 2007 ante el Notario de Pinos Puente (GR) D José Ignacio Suárez Pinilla se revocaron
expresamente los poderes otorgados en 21 de junio de 2007 por D Arturo .
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DÉCIMO TERCERO.- Aportado por la empresa como documento 38 (Folios 657 y sgtes), aparecen en
fotocopia distintas anotaciones del Libro Mayor Analítico de Comarex Desarrollos S.L. de cuya lectura
se infiere el abono de comisiones a intermediarios en las operaciones de Palomares(Almería), Huetor
Vega Sur; Vicalvaro (Madrid); Ciudad Iliberis ,Dudar.- A los folios 666 aparecen fotocopias de
facturas de Inversiones y Desarrollos Javier Millán S.L. a UTE La Vaguada Ley 18/1982 en concepto
de Intermediación de compraventa parcelas del Plan Parcial Huetor Vega Norte.
DÉCIMO CUARTO.- A la fecha de celebración del juicio, no se acreditó que los Convenios Urbanísticos
del solar de Ceballos (GR) y Los Bates (Motril) se hubiesen finnado, estando el de Repsol según la
empresa demandada pendiente de aprobación por la Consejería de Obras Publicas de la Junta de
Andalucía.
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por
Don Diego e INMOBILIARIA DEL SUR DE ESPAÑA, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo
en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase
de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Previamente decir antes de proceder a la resolución del recurso de suplicación
interpuesto, que como consecuencia de la sentencia del T. Supremo, de fecha 27 de febrero del 2009
, recurso de casación en unificación de doctrina 1715/2008, interpuesto por la empresa demandada
contra la sentencia de esta misma Sala de lo Social, de fecha 5 de marzo de 2008 , en el fallo de la
primera se dice: "Estimando el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por...
casamos y anulamos la sentencia recurrida para que partiendo de los presupuestos anteriores, entre a
conocer la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Granada del motivo del recurso de
suplicación interpuesto por la empresa recurrente relativo al motivo de despido referido a la
imputación que se hace al demandante en la carta de despido de la existencia de una conducta
encuadrable en la letra c) del número 2 del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , ofensas verbales
o físicas al empresario. En consecuencia de lo cual, manteniéndose los recursos de suplicación
interpuestos por cada una de las partes, procederemos a analizar además la particularidad contenida
y que ha sido motivo de la nulidad de la sentencia.
Recurre tanto el trabajador actor como la empresa demandada, la sentencia de instancia en la que se
estima la pretensión de la parte actora declarando el despido improcedente alegando tanto revisión
de hechos declarados probados el primero como infracción jurídica el segundo. El recurso ha sido
impugnado de contrario.
SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del
artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se insta por el trabajador actor la modificación del
hecho probado primero para que se le de la siguiente redacción alternativa: "D. Diego ostenta un
salario medio anual ascendente a 6.037.087,89 €, lo que supondría un salario-día de 16.539,96 €",
sin cita de prueba documental expresa en la que se funda la revisión.
Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la
misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en
evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes
únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter
indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como
corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se
hayan aportado conforme al art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en documento o
pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.
c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su
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existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones,
valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.
Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma,
superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a
quo".
En base a la anterior doctrina jurisprudencial, y teniendo en cuenta que el recurrente no cita prueba
documental y/o pericial en la que se basa la revisión sino que procede a efectuar una nueva
valoración de la prueba testifical o de confesión practicada en el acta de juicio, es por lo que no
procede la revisión interesada teniendo además en cuenta que se deja inalterado el hecho probado
décimo de la sentencia y que sirve para interpretar si se considera o no probada dicha cantidad
adicional que reclama como parte del salario.
TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo
del art. 191 . c, primeramente hemos de decir que en el recurso del trabajador actor indebidamente
dentro del apartado b) del art. 191 de la LPL que se refiere a revisión de hechos probados sólo y
exclusivamente viene a introducir una infracción jurídica para argumentar o fundamentar su
pretensión, es decir, alega infracción del art. 129 de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto viene
a atribuir facultades de representación a los administradores, pero como dicha infracción está sin
duda unida a la revisión de hechos probados que pretende concretamente del salario que se discute
por dicho recurrente, dejando inalterado el hecho probado primero por los motivos dichos en el
apartado anterior resulta por lo tanto como consecuencia que no se ha producido dicha infracción
jurídica cuando a mayor abundamiento se deja inalterado el hecho probado décimo del relato de
hechos probados de la sentencia. Por todo lo cual aunque formalmente indebida la formulación que
hace de la infracción jurídica que alega se desestima el motivo del recurso interpuesto por la parte
actora.
Respecto del recurso interpuesto por la empresa se alega por ésta dentro del motivo del art.- 191.,c
de la LPL infracción de los arts. 55 apartados 1 y 2 y 54.2.c del E .T. por entender que en la primera
carta se contenía los hechos correspondientes a un incumplimiento grave por disminución del
rendimiento con efectos de 3 de julio del 2007 y que fue en el momento de la notificación de la
misma cuando ocurrieron los hechos que fueron objeto de comunicación en carta posterior
ampliatoria (que no subsanadora) de los hechos de la primera encontrándonos en el art. 55.1 del ET
y en ningún caso nos encontramos en el apartado dos de dicho precepto, de este modo entiende que
la segunda carta no constituye explicación o una aclaración de la primera ni tampoco deja sin efecto
el primer acto extintivo sino que lo mantiene reforzado la decisión con nuevos hechos imputados.
Igualmente se alega por dicho recurrente infracción de los arts. 1.2 y 11.2 del RD 1382/85 de 1 de
agosto por el que se regula la relación especial de Alta Dirección y por infracción de la jurisprudencia
que lo interpreta interesando de manera subsidiaria respecto de la primera petición de que considere
procedente el despido que en todo caso al ser contrato de Alta Dirección la indemnización que le
pudiera corresponder seria de vente días de salario por año de servicio.
Teniendo en cuenta el tenor literal de la sentencia del T. Supremo de fecha 27 de febrero del 2009
dice al respecto: "La propia redacción de hechos probados de la sentencia de instancia asumidos por
la recurrida ahora, dan cuenta de que en la reunión que tuvo lugar el día 3 cuando el actor intuyó el
contenido del documento que se le quería entregar, protagonizó el incidente antes descrito, siguiendo
fielmente el hecho tercero de los declarados probados. De ello se desprende que aun cuando en el
acaloramiento de la situación y en pleno forcejeo se le dijese verbalmente al demandante que estaba
despedido, fue la propia actitud de éste la que impidió que se le llegase a comunicar el texto
preparado para proceder al cese, lo que si ocurrió por primera vez al día siguiente, en el que se le
envió una única carta con dos textos o relatos sancionadores. El primero era el previsto para la
reunión del día tres, en el que se le imputaba una disminución voluntaria y continuada en el
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rendimiento en el trabajo. Y en el segundo, referido a las ofensas verbales y físicas sobre la persona
del representante de la empresa en los términos ya vistos. No hubo por lo tanto dos causas de
despido con dos comunicaciones escritas diferentes, sino una sola en la que se relataba causas
distintas y separadas en el tiempo, pues aun cuando la segunda tuviese su origen cuando ya se había
tomado la decisión por la empresa de despedir al actor, ese cese aún no se había producido".
Para no entrar en ningún tipo de discusión dialéctica, simplemente decir que en la carta de despido
del día tres, según el hecho probado segundo de la sentencia de instancia: "le comunicamos la
decisión de esta empresa de proceder a la extinción completa de su relación laboral con esta empresa
por medio de un despido disciplinario cuyos efectos de producirán hoy martes, 3 de julio". Y al final
del relato de dicha carta, aparece lo siguiente: "Aparece de forma manuscrita en la misma la
siguiente frase: [A las 11 h. del 3.7.07 se ha intentado entregar la presente comunicación a D. Diego
] suscribiéndola como testigos Doña Inocencia y D. Anselmo ". Se entiende que los testigos son
precisamente para dar virtualidad y fehaciencia de que dicha carta de despido ha sido rechaza o
rehusada por su destinatario. No obstante lo anterior entendiéndose que existe "una sola (carta de
despido) en la que se relataba causas distintas y separadas en el tiempo", se procederá a analizar
cada uno de los motivos recogidos en la carta de despido del día 4 de julio del 2007 que los califica
como falta laboral muy grave de conformidad con lo previsto en el apartado 54.2.c del E.T.
A pesar de que al primer motivo de la carta de despido que es la disminución de rendimiento no
aparece en el relato con tanta extensión y precisión como la segunda causa de despido, sin embargo
procederemos a analizar cada una de ellas para comprobar si son o no merecedoras el
comportamiento del actor de una sanción tan grave como es el despido.
El art. 54.2.e) ET establece como causa del despido disciplinario "la disminución continuada y
voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado", la doctrina jurisprudencial ha venido a
señalar que, para apreciar la existencia de bajo rendimiento como causa de resolución del contrato de
trabajo es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como
la de reiteración y continuidad (STS 7.7.1983) y la constatación de la disminución del rendimiento
debe hacerse a través de un elemento comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con
respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por la partes -rendimiento pactado- o
bien en función del que debe ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la
prestación de trabajo conforme al art. 20.2 del E.T .-rendimiento normal- y cuya determinación
remite a parámetros que siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad puedan vincularse
al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo (STS 26.1.1988). En iguales
términos se pronuncia la jurisprudencia respecto de la otra causa señalada en dicha carta de despido
de 3 de julio del 2007 sobre trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, no
especificándose en dicha carta de manera especifica y concreta la conducta motivadora de la misma.
Para la adecuada resolución del motivo que se examina, esto es, para determinar si el actor ha
incurrido en un incumplimiento contractual grave y culpable incardinado en el art. 54.2.d) y e) del
Estatuto de los Trabajadores , sería menester que en el relato fáctico de la sentencia se estableciera
como probado que efectivamente el demandante realizó la conducta imputada; pero ni en la
sentencia consta como acreditada tal cosa; ni la parte recurrente ha instado la modificación de dicho
relato fáctico para introducir los elementos de juicio bastantes que desestimasen la conducta
imputada al demandante, en consecuencia de lo cual se desestima el primero de los motivos del
recurso alegados por la empresa recurrente respecto de la primera de las causas contenidas en la
carta de despido.
El art. 54.2.c del ET dice al respecto. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del
empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
2. Se considerarán incumplimientos contractuales:..... c) Las ofensas verbales o físicas al empresario
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o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. Según
reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 28 febrero, 7 mayo y 24 septiembre 1990, ó 16 mayo
1991), el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria
proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las
peculiaridades de cada caso concreto, pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco
de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial
significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores siendo
necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la
existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, las circunstancias concurrentes de toda índole y,
como dice la STS de 16 mayo 1991 , tratándose de la imputación de ofensas verbales, ha de
atenderse para determinar su alcance disciplinario a las expresiones utilizadas, la ocasión en que
éstas se vierten, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las
personas implicadas, lo que también debe entenderse aplicable a las ofensas físicas.
Llevando esa doctrina al caso que nos ocupa hemos de concluir que la conducta del actor que según
el hecho probado tercero de la sentencia "intuyendo el contenido del documento que le iba a ser
entregado" (cuestión esta primordial que si bien no justifica un comportamiento sí por lo menos
atenúa su gravedad) "visiblemente alterado elevando la voz", "enfrentaron ambos las frentes",
"empujando el primero (el actor) al segundo (D. Roque (representante de la empresa)" y dirigiéndole
palabras como "cobarde" "sinvergüenza "vas a saber quien es Diego ". Roque al retroceder y tropezar,
cayó sobre el cristal, sin resultar lesionado"... "El Sr. Diego lanzaba al aire patadas de Karate", no
reviste la gravedad exigible para constituir causa de despido. En efecto, hay que conectar las
expresiones que utilizó para referirse a su empresario con la situación y contexto, en que la actor se
encontraba en ese momento.
Teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas anteriormente examinadas y, sin
perjuicio de que el comportamiento del trabajador pudiera resultar acreedor de una sanción, que en
su caso pueda imponerle el empresario, es lo cierto que no es adecuada a tal comportamiento la
imposición de la sanción de despido, que es la más grave que existe en el ámbito laboral.
Por todo lo cual, tampoco se ha producido la infracción citada por el recurrente en la sentencia que se
recurre, desestimándose en consecuencia esta causa de despido alegada por el recurrente.
La segunda de las infracciones jurídica alegadas por el recurrente infracción de los arts. 1.2 y 11.2
del RD 1382/85 de 1 de agosto por el que se regula la relación especial de Alta Dirección y por
infracción de la jurisprudencia que lo interpreta interesando de manera subsidiaria respecto de la
primera petición de que considere procedente el despido que en todo caso al ser contrato de Alta
Dirección la indemnización que le pudiera corresponder seria de vente días de salario por año de
servicio. La doctrina jurisprudencial más reciente (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de
1.999 EDJ 1999/13991), al interpretar los arts. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y art. 1.2 del
Real Decreto 1.382/85 , viene estableciendo los siguientes criterios delimitadores de la relación
laboral del personal de alta dirección: a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de
servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a
áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas
normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con
dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad".
Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto
1.382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de
servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que
corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas
unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los
objetivos generales de la misma) (STS/Social 24-1-1990, 1 2-IX-1990 2-1-1991 y STS/IV 22-IV-
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1997 -recurso 3321/1996 -). b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial
que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real
Decreto 1.382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y
plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los
objetivos generales de la misma, y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de
sus facultades, ha de gozar, además de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente;
autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la
titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de
aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban
tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa,
pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al
ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las
circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado
art. 2.1 (STS/Social 12-IX-1990).c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones
directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las
organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real
Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1 .a), "en concepto legal, que, en la medida en que lleva
la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección
que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva"
(SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990).d) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral
del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de
gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se
tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la
empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la
misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y
precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto
de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de
interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría
superior en el marco de la empresa" (SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991).
Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial puede concluirse que el actor no estaba vinculado a
la entidad demandada por una relación laboral especial de alta dirección, sino mediante un contrato
laboral común.
Su ámbito de actuación, lejos de abarcar la íntegra actividad de la entidad con autonomía y plena
responsabilidad, queda enmarcado al servicio de intermediación, bajo las particulares órdenes y
autorizaciones concretas, porque aunque se le designe como Director General de Negocios no
teniendo plenos poderes en aquellas materias de cierta responsabilidad que las asumía el Consejero
Delegado D. Arturo .
Por ello El examen completo de tales elementos de juicio ponen de manifiesto que la actividad del
actor en ningún caso puede enmarcarse en el ámbito propio de una relación laboral especial de alta
dirección, lo que necesariamente ha de conducir a la desestimación del motivo de recurso examinado.
F A L L A M O S
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Diego e INMOBILIARIA DEL SUR DE
ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE GRANADA, en
fecha 4 de octubre de 2007 , en autos nº 537-07, seguidos a instancia del primero, sobre despido,
contra la referida Inmobiliaria, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus
extremos.
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Asimismo, se decreta la pérdida del depósito efectuado por la entidad inmobiliaria (parte
correcurrente) como requisito previo a la interposición de este recurso, al que se le dará el destino
legal procedente; y se condena a la misma al abono de ciento ochenta (180) euros al letrado de la
parte contraria (impugnante del presente recurso de suplicación presentado por la referida entidad),
en concepto de honorarios profesionales.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con
advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación
para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la
Ley de Procedimiento Laboral .
Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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SENTENCIA 24
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Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 678/2014 de
20 Nov. 2014, Rec. 3402/2012
Ponente: SarazáJimena, Rafael.
LA LEY 176215/2014
Casuismo relevante
DERECHO A LA INTIMIDAD. Inexistencia de intromisión ilegítima. Grabación por una
trabajadora de la conversación que mantenía con el empleador en la puerta de la empresa
cuando le entregaba una carta de despido o sanción. La conversación grabada no puede
considerarse referida a un ámbito propio y reservado que no puedan conocer los demás.
La actuación del demandante como representante de la empresa y en el ejercicio de
facultades disciplinarias no supone una manifestación de su intimidad. Tampoco existió
vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ya que quien graba una
conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al citado
derecho.
Las sentencias de instancia desestimaron la demanda sobre vulneracíon del derecho a la
intimidad. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por el
demandante.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil catorce.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto
el recurso de casación núm. 3402/2012, interpuesto por D. Sabino , representada ante esta Sala por
el procurador D. Jesús Iglesias Pérez, contra la sentencia núm. 373/2012, de 10 de octubre, dictada
por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el recurso de apelación núm.
361/2012 , (LA LEY 277273/2012)dimanante de las actuaciones de procedimiento ordinario núm.
861/2012, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barakaldo. Ha sido recurrida D.ª
Sonsoles , representada ante esta Sala por la procuradora D.ª M.ª Sara Gutiérrez Lorenzo. Ha sido
parte el Ministerio Fiscal.
PRIMERO.- D.ª Sabino , presentó en el Decanato de los Juzgados de Barakaldo, con fecha 13 de
junio de 2011, demanda de juicio ordinario contra D.ª Sonsoles , cuyo suplico decía: «Se condene a
D.ª Sonsoles a indemnizar a D. Sabino con 3000 euros por la lesión del derecho constitucional a la
intimidad.»
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar, para su contestación, a la parte
demandada y dar traslado de la misma al Ministerio Fiscal.
La demandada, en su escrito de contestación, tras relatar los hechos y alegar los fundamentos de
derecho en que se basaba, terminó suplicando al Juzgado: «[...] dicte Sentencia que desestime
íntegramente la demanda planteada por el actor, condenándole a las costas causadas e imponiendo
multa por temeridad.»
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El Ministerio Fiscal negó todas las alegaciones efectuadas por el demandante, salvo las que fueran
fiel reproducción de documentos públicos y auténticos y, sin entrar en el fondo del asunto, a resultas
de las pruebas que posteriormente se practicaran, solicitó: «[...] se sirva tener a este Ministerio por
parte en los autos a que el mismo se refiere y por contestada la demanda deducida en los mismos
para, en su día, tras la ulterior tramitación correspondiente y práctica de prueba, dictar sentencia
ajustada a derecho.»
TERCERO.- Seguidos los trámites correspondientes, la Magistrada- juez de Primera Instancia núm. 3
de Baracaldo dictó la sentencia núm. 102/2012, de 24 de mayo , cuyo fallo disponía: « FALLO:
Desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Hernández Martín, en nombre y representación
de D. Sabino frente a Dª Sonsoles y, en su virtud, absuelvo al demandado de los pedimentos
efectuados en su contra, con expresa imposición de costas.»
Tramitación en segunda instancia
CUARTO.- El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera
instancia e interesó de la Audiencia Provincial: « dicte sentencia en su día por la que, revocando la
Sentencia dictada por el Juzgado de instancia, estime la concurrencia de intromisión ilegítima en el
derecho a la intimidad y en consecuencia condene a la parte demandada a satisfacer en concepto de
indemnización la cantidad de 3000 euros o subsidiariamente la que el Tribunal estime proporcionada a
las circunstancias del caso.»
QUINTO.- Del recurso de apelación interpuesto se dio traslado a las demás partes personadas.
La parte apelada presentó escrito de oposición, en el que suplicó a la Audiencia Provincial: «[...]
dicte Sentencia que desestime íntegramente el recurso y confirme íntegramente la Sentencia dictada
en la instancia, condenándole a las costas causadas e imponiendo multa por temeridad.»
Asimismo, el Ministerio Fiscal interesó: «[...] desestime el recurso y se ratifique íntegramente la
resolución impugnada por ser ajustada a Derecho.»
SEXTO.- La resolución del recurso de apelación correspondió a la sección quinta de la Audiencia
Provincial de Vizcaya, que lo tramitó con el núm. de rollo 361/2012 y, tras seguir los
correspondientes trámites, dictó la sentencia núm. 373/2012, de 10 de octubre , con el siguiente
fallo: «Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hernández Martín,
en nombre y representación de Sabino , contra sentencia dictada el día 24 de mayo de 2012 por la
Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Baracaldo, en los autos de Juicio
Ordinario sobre tutela del derecho al honor nº 861/11 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y
confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta
alzada.»
Interposición y tramitación del recurso de casación
SÉPTIMO.- El apelante interpuso, al amparo de lo previsto en el artículo 477.2.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , recurso de casación contra la sentencia núm. 373/2012, de
10 de octubre, dictada por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya , al considerar
infringida la aplicación del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del artículo 7.1 de la Ley
Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) , de Tutela Patrimonial del Honor, Intimidad y Propia Imagen,
así como de la jurisprudencia de este Tribunal al respecto.
OCTAVO.- La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las
partes. Personadas las mismas, se dictó auto de 18 de junio de 2013, cuya parte dispositiva decía:
«La Sala acuerda:
»1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Sabino , contra la
Sentencia dictada, en fecha 10 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección
5ª), en el rollo nº 361/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 861/2011, del Juzgado de
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Primera Instancia nº 3 de Baracaldo.
» 2º) Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus
documentos adjuntos, a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal, para que formalicen su oposición por
escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la
Secretaría.»
NOVENO.- La parte recurrida presentó escrito de oposición en el que solicitó: «[...] dicte en su día
resolución que desestime el recurso interpuesto, confirmando la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Vizcaya y condenando en costas al recurrente.».
Asimismo, el Ministerio Fiscal manifestó que el recurso de casación debería ser desestimado.
DÉCIMO. - Al no haber solicitado todas las partes la celebración de vista, quedó el recurso pendiente
de vista o votación y fallo.
UNDÉCIMO.- Se designó ponente al Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena y se acordó resolver el
presente recurso, previa votación y fallo, señalándose el día 24 de septiembre de 2014 para que
éstos tuvieran lugar.
DUODÉCIMO.- Suspendida la votación y fallo del presente recurso, se señaló de nuevo para que los
mismos tuvieran lugar el día 6 de noviembre de 2014.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena,
PRIMERO.- Antecedentes
1.- D. Sabino interpuso una demanda de protección de su derecho a la intimidad contra D.ª Sonsoles
.
En la demanda se relataba, en síntesis, que: a) el 12 de agosto de 2009 la demandada grabó con su
teléfono portátil una conversación que mantuvo con el demandante, apoderado de la sociedad
mercantil Ibex European Express, S.L.; b) en dicha grabación se escuchaba que el demandante le
entregaba a la demandada una carta por la que se la amonestaba formalmente y se le imponía una
sanción de suspensión de trabajo y sueldo; c) dicha grabación se había realizado sin el conocimiento
del demandante y sin autorización judicial; d) atendiendo a lo dispuesto en el art. 7.1 de la LO
1/1982 (LA LEY 1139/1982) , la grabación efectuada por la demandada, no autorizada por la
autoridad competente o amparada en alguna de las excepciones del art. 8 de la misma LO 1/1982 (LA
LEY 1139/1982) , constituiría una intromisión ilegítima porque se realizó en el ámbito privado del
domicilio de la empresa y sin conocimiento por parte del demandante, apoderado de la misma; e)
aunque no pudiera entenderse que "el aparato apto para grabar la conversación estuviera emplazado
en el domicilio de la empresa no es menos cierto que es plenamente coherente con la finalidad de la
ley el hecho de que se tutele igualmente la intimidad en los casos en los que sea el infractor quien
porte consigo el mencionado aparato de grabación, como fue el caso"; y f) por todo lo expuesto
procedía que se condenase a la demandada a indemnizar al demandante "con 3.000 € por la lesión
del derecho constitucional a la intimidad".
2.- En su contestación a la demanda, la demandada alegó, en síntesis, que: a) mientras se mantuvo
vigente la relación laboral entre la demandada y la empresa de la que el demandante era apoderado,
"estuvo sometida a un hostigamiento laboral continuado e inusitado que participó desde vejaciones y
ofensas verbales y escritas, impago deliberado de salarios, ostracismo laboral, sanciones reiteradas
indebidas, falta de entrega de nóminas, etc., cuyo fin era la consecución del desistimiento de la
actora a su puesto de trabajo"; b) dicha situación motivó varias intervenciones de la Inspección de
Trabajo de Vizcaya y de los tribunales de la jurisdicción social, que "estimaron sistemáticamente
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todas y cada una de las demandas que la demandada se vio compelida a interponer para cuestiones
tan elementales como recibir sus salarios reconocidos y debidos, impugnar sanciones indebidas y
desproporcionadas y desmedidas"; c) realizó la grabación porque "estaba en la creencia, como luego
así se confirmó que ese día iba a pasarle algo, ya que el día anterior había recogido como empleada,
la carta certificada que la Inspección de Trabajo mandó a la empresa, (lo que ya había motivado otra
sanción anulada por los tribunales de lo Social documento 6)" y, por ese motivo, desde que salió de
su vehículo hasta el centro de trabajo, "se puso a grabar, angustiada por lo que pudiera sucederle
laboralmente"; d) al oírla llegar a la puerta del centro de trabajo, el demandante "abrió ésta, sin
dejarle entrar, entregándole la carta y enviándola a su casa, previo requerimiento para la entrega de
llaves"; e) la demandada grabó "una conversación que le atañía de forma directa, personal e
indiscutible, como trabajadora, en la que ella participaba", existiendo un interés real para ello
consistente en "filiar lo que iba a pasarle ese día, existiendo antecedentes documentados graves y
variados de proceder vejatorio para con ella" y se realizó en la puerta de acceso al centro de trabajo
de la empresa al que no se la permitió entrar, "a cuyo acceso y permanencia tenía no solo pleno
derecho, sino obligación de permanencia, de no haber sido sancionada enviándola a su domicilio"; f)
la grabación no había sido objeto de difusión y se propuso como prueba en proceso judicial, "luego
el lugar donde se propuso su escucha, lo fue un Tribunal de Justicia en concepto de prueba, como un
instrumento y mecanismo probatorio válido y permitido por la Ley"; g) para que concurriera una
intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad del demandante, aparte de la "intencionalidad de
inmiscusión en la esfera privada de un tercero como premisa previa indiscutible", esta tenía que
referirse a un ámbito privado al que no se tuviera derecho de acceso, lo que no ocurría porque: h) en
cuanto a la intencionalidad, la razón de haberse efectuado la grabación no era "conocer nada del
grabado, sino filiar el minuto en que el empleador que participa de un historial de afrentas, se dirige
frente a quien las padece en su condición y calidad de empleado, lo que le concierne directa y
personalmente"; i) en cuanto al ámbito en que se desarrolló la grabación, este no fue el propio
centro de trabajo sino su puerta de acceso; y j) la finalidad de la grabación era "protegerse de
ofensas e ilícitos", dejando constancia de estos para los tribunales de justicia, "donde ni siquiera
llegó a difundirse la grabación por quedar suficientemente demostrado a juicio de la Juzgadora el
inasumible proceder de la empresa con el resto de pruebas aportadas".
3.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Para ello tuvo en cuenta que la
grabación se había realizado con un teléfono móvil que llevaba la demandada, por lo que se estaba
ante el supuesto previsto en el art. 7.2 de la LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982) , que considera
intromisión ilegítima la "utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro
medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas
no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción",
debiéndose concluir de lo expresado en el precepto que "la utilización de tales aparatos ha de ser
para un objetivo cual es conocer la vida íntima de las personas, en este caso del demandante, o de
manifestaciones no destinadas a quien haga uso de tales medios".
Sentada esta premisa, la sentencia concluyó que no se había lesionado la intimidad personal del
demandante pues simplemente se había "recogido una conversación entre jefe y empleado, hablando
de temas laborales". También consideró que "el hecho de utilizar una grabación sin autorización
judicial no implica intromisión ilegítima si no va destinada al conocimiento de la intimidad personal o
familiar de las personas", sin que "una grabación de una empleada a su jefe, con el que mantiene
una relación laboral compleja, en la puerta de la empresa" pueda entenderse "como un propósito de
conocer la intimidad personal o familiar".
Tampoco consideró aplicable el supuesto previsto en el inciso final del art. 7.2 de la LO 1/1982 (LA
LEY 1139/1982) , relativo a la utilización de aparatos de escucha para el conocimiento de
manifestaciones no dirigidas a quien haga uso de tales mecanismos, pues las manifestaciones
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recogidas en la grabación estaban destinadas exclusivamente a la persona que llevó a cabo la
grabación.
4.- El demandante recurrió en apelación la sentencia de primera instancia.
La Audiencia Provincial de Bilbao desestimó el recurso. Consideró, en primer lugar, que el precepto
aplicable a la situación de hecho relatada en la demanda no era el apartado 2 del art. 7 de la LO
1/1982 (LA LEY 1139/1982) sino su apartado 1, pues la demandada buscaba "grabar una
conversación si es que tal se produce".
La sentencia fija como hechos relevantes que "nos encontramos con el hecho de que en una situación
compleja en la relación laboral entre la demandada y la empresa de la que el actor es su
representante legal, como se deduce de la profusa documentación aportada, con intervención de la
Inspección de Trabajo y de los Juzgados de lo Social, sea como fuere cuando la Sra. Sonsoles llega a
su trabajo el día 12 de agosto de 2009 y al comprobar que está el vehículo del actor, ante el temor de
alguna situación que pudiera incidir en su situación laboral, decide activar la grabadora de su
teléfono móvil, y cuando se acerca a la puerta del lugar de trabajo y sin entrar en él, sale el actor y
se produce una conversación entre ambos relacionada con su situación laboral y una carta de despido
o sanción, sin intercambio de amenazas y con petición por el Sr. Sabino de las llaves de la oficina,
solicitando la Sra. Sonsoles sus pertenencias, ello se deduce no solo de la audición de la grabación,
ciertamente difícil (doc. nº 14 contestación) sino también del propio interrogatorio de las partes (Sra.
Sonsoles minuto 1,28 y ss Cd nº 1 y Sr. Sabino , minuto 11,59 y ss Cd nº 1)".
La Audiencia consideró que como la grabación se hizo en la vía pública y no en el interior del lugar
de trabajo y no contenía referencias a la vida personal, familiar o profesional del demandante, solo
debía valorarse si implicaba una intromisión ilegitima por el solo hecho de que no era conocida y por
tanto no era consentida por uno de sus interlocutores. La sentencia entendió que dicha circunstancia
no hacía que la conducta de la demandada vulnerase el derecho a la intimidad del demandante
porque eso solo se produciría "en función del contenido de la conversación y en la medida en que
éste involucre la esfera de intimidad del participante, lo que en el presente caso no se da, pues el
actor tal y como se deduce del contenido de la grabación, se limita a cumplir con las obligaciones
derivadas de su condición de representante de la empresa para la que entonces trabajaba la
demandada, en el modo en el que considera que ha de actuar, sin que su esfera personal, en la que
se encuentra incluida la profesional se vea afectada o minusvalorada, como lo evidencia el hecho de
que no se sabe en el acto de juicio explicar el por qué se ve afectada (minuto 10,10 y ss y 10,39 y ss
Cd nº 1), ni tampoco se vea perjudicado su derecho al honor, pues lo ajustado a derecho o no en el
ámbito laboral de la actuación que desarrollaba, cuando es grabado, le es imputable a la empresa
Ibex European Express, S.L., y no a él, careciendo además de cualquier divulgación su contenido".
Terminó considerando que la jurisprudencia sentada en la sentencia del pleno de esta Sala de 16 de
enero de 2009 (LA LEY 579/2009) (rec. núm. 1171/2002 ) no hacía variar la decisión porque el
supuesto de hecho de la sentencia de esta Sala se refería a la utilización de cámaras ocultas por una
periodista con una clara intención de divulgación y la tensión se daba entre el derecho a la intimidad,
el honor y la propia imagen frente al derecho a la libertad de información, lo que no sucedía en el
supuesto enjuiciado por la Audiencia, "y sí mas el recogido por el Tribunal Supremo, Sala Primera en
su sentencia de 22 de febrero de 2007 que no considera intromisión ilegítima la grabación de una
persona por un detective, para su aportación como prueba en un proceso laboral".
5.- El demandante interpuso contra esta sentencia recurso de casación basado en un solo motivo.
SEGUNDO.- Formulación del motivo de casación y oposición al mismo
1.- El recurso de casación se amparaba en el ordinal 1.º del apartado 2 del art. 477 LEC (LA LEY
58/2000) y constaba de un motivo, en el que se alegaba la infracción del art. 7.2 de la LO 1/1982
(LA LEY 1139/1982) porque: a) la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal
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Constitucional consideran que la lesión del derecho a la intimidad no tiene que comportar
necesariamente que una conversación privada haya trascendido a terceros, sino que es suficiente con
que la grabación de la conversación haya tenido lugar sin el consentimiento del interlocutor, lo que
habría ocurrido en el caso enjuiciado; b) el razonamiento de la sentencia recurrida acerca de que no
procedía la aplicación de la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 16 de enero de 2009
no sería correcto porque "en realidad esta postura abona mas bien la interpretación que aquí se
mantiene pues si en aquella sentencia se estimaba la infracción del derecho al honor aun
concurriendo con el derecho a la información, siendo este prevalente, con mayor razón habrá de
apreciarse tal infracción cuando tal lesión con un derecho fundamental no concurre o no lo hace con
tal intensidad, pues en este caso el derecho a preconstituir la prueba, enmarcable quizás en el
derecho a la tutela judicial efectiva, no reviste la importancia del derecho a la información"; c) la
equiparación por la sentencia recurrida del supuesto enjuiciado con el resuelto por la sentencia de
esta Sala de 22 de febrero de 2007 , en el que se no se apreció intromisión ilegítima en el derecho a
la intimidad por la conducta de un detective privado que registró la imagen de una persona, no podía
aceptarse porque en ese caso "la imagen correspondía a un tercero que ocasionalmente aparecía en
el vídeo en circunstancias asépticas, mientras que en el caso que aquí se enjuicia la grabación estaba
directamente preordenada a captar la conversación con el interlocutor" y porque "el hecho de que la
grabación fue realizada por 'profesionales sujetos a un control legal' o que no existiera 'ninguna
circunstancia que pueda hacer suponer una posible utilización futura de la grabación' son elementos
adicionales que en el presente caso no concurren".
2.- En su escrito de oposición, la demandada alegó, en síntesis, que: a) la demandada habría tratado
de grabar en la vía pública el momento en que el demandante salió a su encuentro en el
aparcamiento del centro de trabajo, para impedirle su acceso al mismo, lo que no tendría "cabida,
encaje ni sentido en lo que el legislador ha querido garantizar" con la LO 1/1982 (LA LEY
1139/1982); b) la demandada habría grabado una conversación "ilegible, que nunca, siquiera hoy ha
sido escuchada en ningún lugar" y que "no resultó audible en el acto del juicio de instancia previo a
la sentencia que aquí se recurre" y tampoco fue propuesta como prueba en el proceso laboral; c) el
que la grabación fuera de tan mala calidad demostraría que no fue premeditada "e incluso con la
legitima finalidad de constituir prueba para un nuevo proceso judicial laboral"; d) la demandada
habría realizado la grabación para protegerse de la conducta del demandante; e) el mero hecho de
grabar, cuando la demandada "acudía a su centro de trabajo, en plena vía pública, para su
autoprotección, desde una doble perspectiva, laboral y personal, (había sido objeto de insultos y
vejaciones que requirieron de la intervención continuada de Inspección de Trabajo en Vizcaya de
forma sobreabundante y laboral, continuos procedimientos judiciales en los que se pervertían y
menoscaban derechos laborales elementales) existiendo razones rotundas y fundadas para proceder
de tal modo", no entraría en confrontación con ningún derecho fundamental; y f) el demandante
pretendería, sin apoyo legal para ello, prohibir cualquier grabación "sea donde sea, sea cual sea su
finalidad, sea cual sea el medio, sea difundida o no, se realice en ámbito familiar y/o personal o no,
porque atañe y afecta a su persona".
3.- El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de casación e instó su desestimación por las siguientes
razones: a) la grabación no afectó al derecho a la intimidad o al derecho al honor del demandante y
"ni tan siquiera se utilizó de prueba en el acto del juicio laboral"; b) el art. 18.3 de la Constitución
(LA LEY 2500/1978) no es aplicable entre los interlocutores de una comunicación pues no existe
secreto de las comunicaciones entre quienes mantienen o son destinatarios de una comunicación
electrónica o epistolar; c) la protección formal del secreto de las comunicaciones no está pensada
para proteger a unos interlocutores, emisores o destinatarios frente a los demás partícipes de la
comunicación; d) aunque en los arts. 1.1 (LA LEY 1139/1982) y 2.1 de la LO 1/1982 (LA LEY
1139/1982) se establece una visión amplia del concepto de intimidad personal y familiar y de
intromisión ilegítima en la misma, en su art. 7.2 se da una noción de la injerencia sobre
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comunicaciones excluyente de la llamada autoinjerencia; e) la norma excluye de la prohibición
absoluta de utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el
conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas, así como su
grabación, registro o reproducción, a quienes sean destinatarios o usuarios de tales medios; f) el
Tribunal Constitucional ha destacado, especialmente desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre (LA
LEY 9401-JF/0000) , el principio de que el derecho al secreto de las comunicaciones no puede
oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma
así protegida; g) de ello se deduce "una crucial consecuencia: si el acceso al conocimiento de la
información que se transmite a través de un medio de comunicación por el interlocutor o destinatario
es indiscutiblemente lícito, también lo será, en sí mismo, en un principio, su grabación o
almacenamiento por parte de éste"; h) "la ilegitimidad podrá tener su origen en un momento
posterior, en la utilización que se haga de esta información almacenada de forma privada"; i) la
"existencia de un concreto deber jurídico de secreto o confidencialidad, o la naturaleza íntima de la
información objeto de desvelo o divulgación, podrán convertir lo que fueran un acceso y
conservación lícitos en un comportamiento o acción constitutivos de una intromisión ilegítima, no
amparada por el derecho; permitiendo entrar en funcionamiento los mecanismos reaccionales que
nuestro ordenamiento jurídico reconoce a favor de la persona afectada por el acto de intromisión"; j)
debe quedar claro que "el objeto de protección frente a la intromisión ilegítima solamente podrá ser
el contenido de la información que se difunde por su legítimo conocedor, no el sonido o imagen que
han sido objeto de captación o grabación"; k) "la STC 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-
JF/0000) , cierra cualquier especulación sobre el derecho a la propia voz más allá de la utilización
por terceros con fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga, en los términos referidos en
el art. 7.6 LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982) "; l) esta Sala "trata de establecer límites en la
disponibilidad por destinatarios o interlocutores de contenidos de comunicaciones, fijando como
pautas de actuación en primer lugar el respeto de deberes contractuales o deontológicos, así como la
posible existencia de un deber de secreto de naturaleza moral, que incluso se presume; y, en
segundo lugar, el principio de la relevancia pública de la información que se transmite"; m) la STS
13/11/2001 , partiendo del precedente de las SSTS 22/12/2000 y 14/05/2001 , llega "a la conclusión
de que al menos en situaciones en que entre los interlocutores se establecen ciertos lazos de
confidencia, se considera la posibilidad de vulneración del art. 7.2 LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982) ,
del derecho a la intimidad del confidente, incluso frente al derecho a la información del destinatario
último de las conversaciones grabadas", pero "el argumento empleado por tal línea jurisprudencial es
cuanto menos discutible: toda vez que la perpetuación en soporte magnético de conversación aporta
un plus, una mayor fuerza de convicción, a la información que se transmite o difunde, se afectaría de
forma más grave a los derechos al honor y a la intimidad de la persona afectada; en función desde
luego del contenido de aquello que se exterioriza" y "considera, no en vano, la existencia de esa
especie de deber moral de respeto de la confidencialidad de aquello que se participa al interlocutor;
en cuyo seno no deberían trascender aquellos aspectos atinentes a la esfera de la intimidad del otro
como no fuera con el consentimiento del interlocutor afectado".
TERCERO.- Decisión de la Sala
1.- Se ha fijado en la instancia, como hechos relevantes, que la grabación se realizó en la vía
pública, a la entrada de una empresa, y en ella se recoge una conversación entre un empleador y una
empleada en la que el primero entrega una carta de despido o de sanción a la segunda y la invita a
que se vaya. Existía lo que la Audiencia califica como "situación compleja en la relación laboral entre
la demandada y la empresa de la que el actor es su representante legal", y en este contexto, cuando
la demandada llegó a su trabajo, al comprobar la presencia del vehículo del demandante, activó la
grabadora de su teléfono móvil, y cuando se acercó a la puerta del lugar de trabajo y sin entrar en él,
el demandante salió y se produjo una conversación entre ambos relacionada con su situación laboral
y una carta de despido o sanción, solicitando el demandante a la demandada la entrega de las llaves
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de la oficina, y solicitando la demandada sus pertenencias. La conversación grabada no contenía
referencias a la vida personal o familiar ni profesional, y no ha sido difundida, ni siquiera llegó a ser
utilizada en el proceso laboral en el que se propuso como prueba.
2.- Al ser indiscutible que la demandada grabó la conversación que mantuvo con el demandante,
pese a que sea difícil la reproducción porque la grabación es casi inaudible, según se afirma en la
instancia, debe decidirse si la conversación grabada afectaba a la esfera de la intimidad personal del
demandante, requisito necesario para que se haya producido una vulneración de la intimidad.
Para responder a esta cuestión hemos de acudir a la doctrina del Tribunal Constitucional, que en su
STC 170/2013, de 7 de octubre declara lo siguiente: "según reiterada jurisprudencia constitucional,
el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE
(LA LEY 2500/1978) ), «implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el
conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una
calidad mínima de la vida humana». A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho «confiere
a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la
esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido». Así pues, «lo que garantiza el art.
18.1 CE (LA LEY 2500/1978) es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo
que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra
vida privada» ( STC 159/2009, de 29 de junio (LA LEY 119316/2009) , FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14
de octubre (LA LEY 7870/2002), FJ 3 ; y 93/2013 (LA LEY 38262/2013), de 23 de abril , FJ 8). En
cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la «esfera de la intimidad
personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este
Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena»; en
consecuencia «corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que
reserva al conocimiento ajeno» ( STC 241/2012, de 17 de diciembre (LA LEY 209790/2012) , FJ 3),
de tal manera que «el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho
a la intimidad» ( STC 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 2). Asimismo, también hemos declarado que
la intimidad protegida por el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) no se reduce a la que se desarrolla en
un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el
trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que
pueden constituir manifestación de la vida privada ( STC 12/2012, de 30 de enero (LA LEY
2303/2012) , FJ 5). Por ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable
al ámbito de las relaciones laborales ( SSTC 98/2000, de 10 de abril (LA LEY 78877/2000), FFJJ 6 a
9 ; y 186/2000 (LA LEY 9715/2000), de 10 de julio , FJ 5)".
4.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto de hecho enjuiciado debe llegarse a la conclusión de
que la conducta de la demandada no supuso una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad
personal del demandante porque la conversación se dio entre ambos y la parte de la conversación
que pertenece a lo manifestado por el demandante no puede considerarse referida a un ámbito propio
y reservado que no puedan conocer los demás. Aunque la conversación se mantuviera en la puerta
del centro de trabajo y se refiriese a cuestiones laborales, ámbito en el que según la doctrina del
Tribunal Constitucional se puede desarrollar también la intimidad protegida por el art. 18.1 de la
Constitución (LA LEY 2500/1978) , tampoco puede considerarse que hubiera por ello una intromisión
ilegítima en el derecho a la intimidad personal del demandante pues de su contenido se deduce que
este está actuando en su condición de representante de la empresa para la que trabajaba la
demandada y en el ejercicio de facultades disciplinarias respecto de esta, sin que eso suponga una
manifestación de su intimidad. La existencia de una previa situación de conflicto entre las partes
añade además una nota de razonabilidad a la conducta de la demandada.
En definitiva, como sostiene la STC 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000) , para
decidir el caso que resuelve, en la conversación grabada por la demandada "no hubo, por razón de su
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contenido, nada que pudiere entenderse como concerniente a su «vida íntima» ( art. 7.1 de la Ley
Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) ) o a su «intimidad personal» ( art. 18.1 de la CE (LA LEY
2500/1978) ) de tal forma que falta el supuesto normativo para poder configurar como grabación
ilegítima la obtenida de la conversación que aquí se considera" (FJ 8).
5.- Finalmente, si se contemplase la conducta de la demandada desde la perspectiva del derecho
constitucional del demandante al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la
Constitución (LA LEY 2500/1978) , este tampoco puede entenderse vulnerado, pues la misma STC
114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000) (FJ 7), establece que "sea cual sea el ámbito
objetivo del concepto de «comunicación», la norma constitucional se dirige inequívocamente a
garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga
omnes) ajenos a la comunicación misma", de tal manera que "no hay «secreto» para aquel a quien la
comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución (LA
LEY 2500/1978) la retención por cualquier medio del contenido del mensaje. Dicha retención (la
grabación en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la
comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede
apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el
quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de «secreto»
en el art. 18.3 tiene un carácter «formal», en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual
sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo
íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción «iuris
et de iure» de que lo comunicado es «secreto» en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad
del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal
imposición absoluta e indiferenciada del «secreto» no puede valer, siempre y en todo caso, para los
comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al
quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los
comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en
el art. 18.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , un posible «deber de reserva» que -de existir-
tendría un contenido estrictamente material, en razón de cuál fuese el contenido mismo de lo
comunicado (un deber que derivaría así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la
norma fundamental)".
Y concluye: "quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra
consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ; por el
contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta
contraria al precepto constitucional citado".
6.- En definitiva, como ni desde la perspectiva del derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 de la
Constitución (LA LEY 2500/1978) ) ni desde la del derecho al secreto de las comunicaciones ( art.
18.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ), existe vulneración del derecho fundamental del
demandante por la conducta de la demandada, debe desestimarse el recurso.
CUARTO.- Costas y depósito
1.- La desestimación del único motivo del recurso de casación determina que, de acuerdo con lo
previsto en los arts. 394.1 (LA LEY 58/2000) y 398.1 LEC (LA LEY 58/2000) , deban imponerse las
costas al demandante.
2.- También procede acordar la pérdida del depósito constituido por el demandante, de conformidad
con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY
1694/1985) .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
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FALLAMOS
1.- Desestimar el recurso casación interpuesto por D. Sabino contra la sentencia dictada por la
Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bilbao el 10 de octubre de 2012 en el rollo de apelación
núm. 361/2012 .
2.- Imponer al expresado recurrente las costas del recurso de casación que desestimamos, así como
la pérdida del depósito constituido.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo
de Sala
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose
Ramon Ferrandiz Gabriel, Ignacio Sancho Gargallo, Francisco Javier Orduña Moreno,
Rafael Saraza Jimena, Sebastian Sastre Papiol. FIMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída
y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Saraza Jimena , Ponente que ha
sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del
Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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SENTENCIA 25
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Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo
Social, Sentencia 2083/2013 de 14 Nov. 2013, Rec. 1632/2013
Ponente: Puya Jiménez, Rafael.
LA LEY 224350/2013
Sentencia confirmada
Casuismo relevante
USO DEL ORDENADOR DEL TRABAJO PARA FINES PRIVADOS. DESPIDO PROCEDENTE.
Conformidad a derecho del cese de 3 trabajadoras por utilización para fines no laborales
de los ordenadores de la empresa. Prohibición absoluta de utilización de medios de la
empresa como ordenadores, móviles o internet dentro y fuera del horario laboral.
Ausencia de un derecho del trabajador a que se respete su intimidad al no existir
situación de tolerancia del uso personal. La validez de la prohibición lleva implícita la
advertencia sobre la posible instalación de programas de control del uso del terminal
informático (programas «espía») y no era necesaria la comunicación expresa a los
trabajadores en este sentido. La prohibición era conocida por las trabajadoras
despedidas.
El TSJ Andalucía estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la
sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, que revoca, dictando otra por la
que se desestima la demanda interpuesta por las trabajadoras y se declara la procedencia
de sus despidos.
A Favor: EMPRESA.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN.
SENT. NÚM. 2083/13
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a catorce de noviembre de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
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por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación núm. 1632/13 , interpuesto por INVERSIONES HOTELES MARTIN
MORENO S.L., MYMGRA S.L. Y HOGRAMA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
núm. 1 DE GRANADA en fecha 4/7/13 en Autos núm. 581/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.
Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Custodia , Fátima ,
Juana en reclamación sobre DESPIDO contra INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO S.L., MYMGRA
S.L. Y HOGRAMA S.L., TURISMO SIGULO XXI S.L., ADMINISTADORA CONCURSAL Dª Mónica Y
FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4/7/13 , por la que
estimando la demanda interpuesta por Dª Custodia , Dª Fátima y Dª Juana , contra Turismo Siglo XXI
S.L., administración concursal, Inversiones Hoteles Martin Moreno S.L., HOGRAMA S.L. y MYMGRA
S.L., y con intervención del FOGASA, se declara la improcedencia del despido realizado por las
empresas demandadas y se las condena solidariamente a que opten entre la readmisión de las
trabajadoras, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o les abonen en
concepto de indemnización las siguientes sumas: 50.387,40 euros en el caso de Dª Custodia ,
28.804,84 euros en el caso de Dª Fátima , y 16.101,55 euros en el caso de Dª Juana .
Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Custodia , ha venido trabajando para las demandadas desde el 5-03-1992, la categoría
es de auxiliar administrativa, la relación indefinida a tiempo completo, y el salario era de 53'32
euros.
Dª Fátima ha venido trabajando para las demandadas desde el 11-05-2000, la categoría es de
auxiliar administrativa, la relación indefinida a tiempo completo, y el salario era de 53'17 euros.
Dª Juana ha venido trabajando para las demandadas desde el 20-02-2006, la categoría es de oficial
de reservas, la relación indefinida a tiempo completo, y el salario era de 57'66 euros.
En los tres casos el centro de trabajo se encontraba en el Hotel Nazaríes, sito en C/ Maestro Montero
nº 12 de Granada. Es de aplicación el Acuerdo Estatal del Sector de la Hostelería.
SEGUNDO.- Las demandadas forman un grupo de empresas a efectos laborales.
TERCERO.- En fecha 19-04-2012, a las tres trabajadoras se les entrega carta de despido disciplinario
(folios 6 a 9, 15 a 18 y 26 a 30 que se dan por reproducidos).
CUARTO.- En fecha 10 de febrero de 2012, las tres demandantes al igual que el resto de trabajadores
de la empresa, suscribieron un documento sobre obligaciones del personal (folios 295 a 297 vuelto
que se dan por reproducidos).
QUINTO.- Por parte del técnico de informática de la empresa, se ha instalado en los equipos
informáticos de los trabajadores de las demandadas un programa denominado Ardamax, que captura
cada 10 segundos una imagen de la pantalla de cada uno de los ordenadores. A los trabajadores no
se les ha comunicado que iba a establecer algún sistema de vigilancia o control del uso de los
equipos. La información obtenida se conserva por parte del informático durante seis meses.
SEXTO.- Cuando se les comunicó la carta de despido, las trabajadoras reconocieron haber hecho uso
del ordenador para fines privados, manifestando que creían que eso estaba permitido. A Dª Fátima se
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le había sancionado en fecha 20 de mayo de 2011 por enviar desde el correo electrónico de la
empresa peticiones de espacios publicitarios gratuitos para partidos que concurrían a las elecciones.
SÉPTIMO.- Las demandantes promovieron conciliación en fecha 7-05-2012, que se celebró ante el
CEMAC con el resultado de "sin avenencia" el día 17-05-2012, interponiendo posteriormente
demanda con fecha 22-05-2012.
OCTAVO.- Los demandantes no ostentan la condición de delegado de personal, delegado sindical o
miembro del comité de empresa, ni la han ostentado en el último año.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por
INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO S.L., MYMGRA S.L. Y HOGRAMA S.L., recurso que
posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en
este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- En la sentencia de referencia se estima la demanda interpuesta por Doña Custodia ;
Doña Fátima , y Doña Juana contra las empresas TURISMO SIGLO VEINTIUNO SL. Administración
concursal, Inversiones Hoteles Martín Moreno SL, Hograma SL y Mymgra SL con intervención del
FOGASA declarando nula la prueba practicada así como la improcedencia del despido y la condena
solidaria en caso de no readmisión de indemnización a Doña Custodia de 50.387,40 €; a Doña Fátima
28.804,84 €; y a Doña Juana 16.101'55 €.
SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se alega por
la demandada la nulidad del actuaciones con reposición de los autos al estado en que se encontraban
el momento de cometerse la infracción o garantía del procedimiento en concreto
A) Por no constar la prueba en que se basa para determinar los hechos probados.
B) Al amparo del mismo apartado y artículo se alega la nulidad por la inadmisión de la prueba
aportada en el acto del juicio. Al no determinar el juez que derecho fundamental ha sido infringido y
la motivación del mismo expresando de forma genérica que, a los trabajadores no se les ha advertido
de la prohibición del uso del ordenador, ni de internet declarando que la obtención de dicha prueba a
través del programa Ardamax es "ilegal".
C) Por admitirse la modificación de la demanda y de los términos en que se planteó la demanda,
añadiendo motivos de oposición totalmente nuevos en fase de contestación a las alegaciones
realizadas en contra por la parte actora, que no fueron introducidas ni en el momento de ratificación
de la demanda.
Para responder a esta argumentación que a la Sala se nos plantea, se ha de partir, tal y como
reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras STC 16/10/1989 [ RTC 1989,
163]), de la consideración de que la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la
Constitución (LA LEY 2500/1978) supone el estricto cumplimiento por los órganos judiciales de los
principios rectores del proceso, explícitos o implícitos en el ordenamiento procesal, que configura un
ajustado sistema de garantías para las partes (audiencia, contradicción, defensa, motivación).
Sin embargo también ha de tenerse en cuenta que para que la infracción de lugar a indefensión se ha
precisado la concurrencia de determinadas circunstancias y requisitos que justifiquen la
excepcionalidad de esta previsión, pues como también señala nuestro TC, resulta evidente, que no
toda infracción de normas procesales cometida por los órganos judiciales determina la indefensión
constitucionalmente prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ( Auto del
Tribunal Constitucional núm. 1110/1986 [RTC 1986, 1110]).
Así se hace preciso que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó,
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en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con
la diligencia exigida por la Ley; que, si fuere el caso, se haya formulado protesta en tiempo y forma
pidiendo la subsanación de la falta, de forma que nadie puede invocar una infracción por él
consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso
ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto
cuando éste se cometió; y que la indefensión sea material y no meramente formal, transcendiendo
por ello al fallo de la sentencia.
No podemos olvidar que la declaración de nulidad de una resolución constituye un remedio procesal
que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, en cuanto supone una frustración,
aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de
insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en
derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas.
Por ello la nulidad no ha de llevarse más allá de los límites impuestos por el propio derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución proclama, y de ahí, que haya de
limitarse a los supuestos legalmente tipificados en la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus artículos
238.3 (LA LEY 1694/1985)y 240 .
Conforme a ellos, los defectos de forma en los actos procesales no determinan por sí solos la nulidad
de pleno derecho, en todo caso, sino que para la procedencia de ésta se requiere, además, la
concurrencia alternativa de una de estas dos circunstancias: o bien que los defectos de forma
impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o, en su caso, que
determinen efectiva indefensión.
El objeto de protección de la nulidad, por tanto, no es la forma en sí, sino los objetivos y principios
que, con la observancia de dicha forma, se pretenden conseguir, que se identifican con la finalidad
del acto procesal en concreto y con el principio de defensa.
Tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral, cuando establece que la sentencia deberá expresar,
dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el
proceso y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime
probados, como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , cuando
dice que "en la sentencia se expresen los hechos probados", han sido interpretados por la doctrina
unificada en el sentido de que el juzgador "a quo", debe constatar no sólo lo que, acreditado, le sirva
para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem"
pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones
del recurrente ( SSTS de 6 de marzo de 1987 ( RJ 1987, 1345), 7 de noviembre de 1986 (RJ 1986,
6293 ) y 15 de julio de 1983 (RJ 1983, 3799)
Ya precisó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de octubre de 1995 (RJ 1996, 1292) que
proclama que en estos casos es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la
insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la
nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva
sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y
excepciones ejercitadas en el pleito, "sin que, como norma general, las partes puedan basar los
motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo
actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es,
como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias
obrantes en autos. Así lo ha declarado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en
numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 (RJ 1988, 8528) y 7 de Noviembre de 1988 (
RJ 1988, 8540), 7 de Junio ( RJ 1989, 4548), 11 de Octubre (RJ 1989, 7159 ) y 27 de Diciembre de
1989 (RJ 1989, 9278 ) y 21 de Mayo de 1990 (RJ 1990, 4477)".
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Analizando la Sentencia recurrida, no podemos en modo alguno derivar ni la inexistencia total de
motivación en materia de prueba, ni la irrazonabilidad o arbitrariedad de lo decido, ni tampoco
indefensión alguna si entendemos como tal la situación en la que queda el titular de un derecho o
interés discutido cuando se ve imposibilitado y sin alternativa para obtener o ejercer los medios
legales suficientes para su defensa. Efectivamente, la parte recurrente puede perfectamente, de una
parte, instar -como lo hace- la revisión de la narración fáctica de la resolución de instancia por la vía
del apartado b) del artículo 193 de la Ley Procesal Laboral ; y de otra puede combatir el fallo
desestimatorio -como asimismo lleva a cabo- por la vía del apartado c) del mismo precepto y Ley,
frente a los argumentos y los preceptos jurídicos en los que el Magistrado de lo Social funda dicho
fallo.
En el caso, el primer motivo de nulidad de actuaciones por predeterminación del fallo ha de ser
rechazada puesto que su articulación habría de efectuarse por vía del apartado b) debiendo razonar
ser error en la valoración de la prueba proponiendo una redacción alternativa y la trascendencia en
orden a la resolución del recurso.
El segundo de los motivos que se articulan base al apartado a) que en realidad lo que pretende es la
modificación de los hechos probados en relación con la prohibición de acceso interno para los
trabajadores y cuyo fundamento es sustancialmente idéntico al del motivo articulado en séptimo
lugar por la vía del apartado c) ambos del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) . La cuestión
que plantea la recurrente es la de que estando los trabajadores advertidos por la comunicación de 10
de febrero de 2012, no cabe declarar la nulidad de la prueba obtenida por el programa Ardamax y por
tanto la misma sería válida a efectos de justificación del despido como procedente, conclusión
totalmente diversa a la que llega el juzgador de primera instancia, de que dicha comunicación no es
entendible como la prohibición expresa e imperativa de acceso interno para uso privado, sino el
acceso a la información que tiene almacenada la empresa para uso privado y por tanto no estando los
trabajadores advertidos de que se iba a instalar un programa de control la prueba así obtenida y
siguiendo la exigencia de la doctrina jurisprudencial no puede ser considerada más que como nula y
no válida a efectos del proceso.
Está cuestión se trata tambien en el apartado de censura jurídica al amparo del apartado C) del art.
193 cuestión que habrá de ser analizada en dicho apartado.
Por último se solicita la nulidad por una supuesta introducción de hechos nuevos o pedimentos
nuevos en el acto de la vista, no pudiendo entenderse como pedimentos los de que, obtenido el
programa de soporte informático que fundamenta los despidos mediante el control instalado, la
actora no pueda mas que alegar entre otras razones, la de su rechazo total a los despidos y de las
causas alegadas para ello, fundada en la ilegalidad de la prueba obtenida por ese método, por tanto
careciendo de justificación la alegación de indefensión este motivo que se alega debe ser rechazado,
esta cuestión debe ser analizada en el apartado de censura jurídica de la sentencia prevista en el
apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) .
TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 193 apartado b) de la LRJS (LA LEY
19110/2011) se pretende: A) la modificación del hecho probado sexto de la sentencia a fin de
suprimir la primera frase del mismo, quedando del siguiente modo: SEXTO: "A Doña Fátima se le
había sancionado en fecha 20 de mayo del año 2011 por enviar desde el correo electrónico de la
empresa peticiones de espacios publicitarios gratuitos para partidos que concurrían a las elecciones.
Suprimiendo la conclusión de que "creían que eso estaba permitido" conclusión que predetermina el
fallo y que tampoco podría haber obtenido de las declaraciones de las interesadas que no fueron
interrogadas en juicio.
Es evidente que si no fueron interrogadas, las manifestaciones de que "creían que eso estaba
permitido" precisa de mayor concreción y determinación para su inclusión como hecho probado y en
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su consecuencia procede acceder a tal motivo del recurso.
B) Se pretende por la parte añadir un nuevo hecho probado que sería el séptimo que diría:
"SÉPTIMO.: "Dª Custodia en fecha 17 de abril de 2012 en el chat de Facebook comentaba a su
interlocutor que si la empresa la pillaba en Facebook la despedirían"
Si no se admitió la prueba por la supuesta ilegalidad de su obtención sobre la utilización personal de
los programas, tampoco podría ser admitido su contenido. sin embargo de acuerdo con la
jurisprudencia que posteriormente, se invocará y en parte se transcribirá, dicha prueba ha de ser
admitida, por tanto constituye un hecho acreditado que asimismo procede su incorporación como
hecho probado
CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se efectúa
reproche jurídico de la sentencia por infracción del art. 54. 2 d) y del artículo 20.3 del ET (LA LEY
1270/1995) , en relación con el artículo 38.19 del acuerdo laboral de ámbito estatal del sector de
hostelería y de la jurisprudencia relacionada.
La doctrina reiteradamente invocada contenida en la sentencia de 6 de octubre del año 2011 Recurso
4053/2010 (LA LEY 255452/2011) . En su fundamento de derecho cuarto párrafo tercero manifiesta:
" A este respecto es necesario partir de lo dispuesto en el art. 20 ET (LA LEY 1270/1995) ,-no del art.
18- es decir: el derecho de dirección del empresario, que tiene la titularidad del medio de trabajo
utilizado (en este caso un ordenador) para imponer lícitamente al trabajador la obligación de realizar
el trabajo convenido dentro del marco de diligencia y colaboración establecidos legal o
convencionalmente y el sometimiento a las órdenes o instrucciones que el empresario imparta al
respecto dentro de tales facultades, conforme a las exigencias de la buena fe y, consecuentemente, la
facultad empresarial para vigilar y controlar el cumplimiento de tales obligaciones por parte del
trabajador, siempre con el respeto debido a la dignidad humana de éste.
El conflicto surgirá, pues, si las órdenes del empresario sobre la utilización del ordenador -propiedad
del empresario-, o si las instrucciones del empresario al respecto -en su caso la inexistencia de tales
instrucciones- permitisen entender, de acuerdo con ciertos usos sociales, que existía una situación de
tolerancia para un uso personal moderado de tales medios informáticos, en cuyo caso existiría una
"expectativa razonable de confidencialidad" para el trabajador por el uso irregular, aparentemente
tolerado, con la consiguiente restricción de la facultad de control empresarial, que quedaría limitada
al examen imprescindible para comprobar que el medio informático había sido utilizado para usos
distintos de los de su cometido laboral.
Sólo si hay un derecho que pueda ser lesionado habrá un conflicto entre este derecho y las facultades
de control del empresario, que, a su vez, pueden conectarse con la libertad de empresa, el derecho
de propiedad y la posición empresarial en el contrato de trabajo.
La cuestión clave -admitida la facultad de control del empresario y la licitud de una prohibición
absoluta de los usos personales- consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a
que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia
expresa o implícita de control , utiliza el ordenador para fines personales.
La respuesta parece clara: si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá
tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al
secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal,
tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no
puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo.
En el caso del uso personal de los medios informáticos de la empresa no puede existir un conflicto de
derechos cuando hay una prohibición válida. La prohibición absoluta podría no ser válida si, por
ejemplo, el convenio colectivo reconoce el derecho a un uso personal de ese uso. La prohibición
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determina que ya no exista una situación de tolerancia con el uso personal del ordenador y que
tampoco exista lógicamente una "expectativa razonable de confidencialidad". En estas condiciones el
trabajador afectado sabe que su acción de utilizar para fines personales el ordenador no es correcta y
sabe también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a la vigilancia de otro,
ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad. La doctrina científica, habla de los actos de
disposición que voluntariamente bajan las barreras de la intimidad o del secreto. Una de las formas
de bajar las barreras es la utilización de un soporte que está sometido a cierta publicidad o a la
inspección de otra persona: quien manda una postal, en lugar de una carta cerrada, sabe que el
secreto no afectará a lo que está a la vista; quien entra en el ordenador sometido al control de otro,
que ha prohibido los usos personales y que tiene ex lege facultades de control, sabe que no tiene una
garantía de confidencialidad. En el caso ahora examinado, existía una prohibición absoluta que
válidamente impuso el empresario sobre el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles,
internet, etc.) para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo, y no
caprichosamente sino entre las sospechas fundadas de que se estaban desobedeciendo las órdenes
impartidas al respecto. Y sentada la validez de prohibición tan terminante, que lleva implícita la
advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control del uso del ordenador, no es posible
admitir que surja un derecho del trabajador a que se respete su intimidad en el uso del medio
informático puesto a su disposición. Tal entendimiento equivaldría a admitir que el trabajador podría
crear, a su voluntad y libre albedrío, un reducto de intimidad, utilizando un medio cuya propiedad no
le pertenece y en cuyo uso está sujeto a las instrucciones del empresario de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 20 E.T . Nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2007 no lleva a conclusión contraria. Lo
que decidió esta sentencia fue un supuesto en el que se excluyó la validez de la prueba practicada de
registro del ordenador por entender que se había vulnerado el derecho a la intimidad del actor,
porque, al no existir prohibición de uso personal del ordenador ni advertencia de control, existía para
el trabajador una expectativa de confidencialidad en ese uso personal, expectativa que debió ser
respetada. El supuesto es claramente distinto del que contempla la sentencia aquí recurrida, pues en
esta el uso extra laboral estaba prohibido expresamente por la empresa, con lo que, al no existir
tolerancia del uso personal, no podía tampoco existir una expectativa razonable de confidencialidad.
Es cierto que en el fundamento jurídico cuarto la sentencia de 26 de septiembre de 2007 dice que la
empresa debe establecer previamente las reglas de uso de los medios informáticos y debe también
informar a los trabajadores de la existencia de control y de los medios empleados para este fin. Pero
es claro que, al hacer estas reflexiones, que presenta como matizaciones, la sentencia razona "obiter
dicta" y en el marco de la buena fe o de la legalidad ordinaria ( art. 64.1.c) del ET (LA LEY
1270/1995) ). Se trata de matizaciones que operan ya fuera del marco estricto de la protección del
derecho fundamental, como obligaciones complementarias de transparencia. Lo decisivo a efectos de
considerar la vulneración del derecho fundamental, es que, como reitera la sentencia citada, "la
tolerancia" de la empresa es la que "crea una expectativa de confidencialidad" y, por ende, la
posibilidad de un exceso en el control llevado a cabo por el empleador que vulnere el derecho
fundamental de la intimidad del trabajador. Pero si hay prohibición de uso personal deja de haber
tolerancia y ya no existirá esa expectativa, con independencia de la información que la empresa haya
podido proporcionar sobre el control y su alcance, control que, por otra parte, es inherente a la
propia prestación de trabajo y a los medios que para ello se utilicen, y así está previsto legalmente."
En la misma sentencia y a través de un voto particular se discrepa de la mayoría y se concreta el
criterio seguido por el juzgador de instancia en el presente caso cuando se manifiesta: "En definitiva
la doctrina de la Sala establece que la empresa, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, para
realizar el control del uso del ordenador facilitado por ella al trabajador, ha de proceder : a)
Establecer previamente las reglas de uso de esos medios -los proporcionados por la empresa-, con
aplicación de prohibiciones absolutas o parciales. b) Informar a los trabajadores de que va a existir
control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así
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como de las medidas que han de adoptarse, en su caso, para garantizar la efectiva utilización laboral
del medio, cuando sea preciso. c) posibilidad de aplicar otras medidas de carácter preventivo, como
la exclusión de determinadas conexiones."
En el presente caso a la luz de la anterior doctrina mayoritaria, en base a que en el documento de
obligaciones del personal, en el párrafo analizado por la sentencia se indica: " queda prohibido
utilizar los recursos del sistema de información a los que tenga acceso para uso privado o para
cualquier otra finalidad diferente de la estrictamente laborales" y en el párrafo al anterior se
establecía: " no está permitido instalar de "motu proprio" ningún software ni aplicación informática
en los sistemas de información de Inversiones Hoteles Martín Moreno SL. todas aquellas aplicaciones
necesarias para el desempeño de su trabajo serán instaladas únicamente por personal del
departamento de sistemas de información a petición del interesado y previa justificación de su
necesidad".
Esta redacción lleva a la conclusión, en contra de lo que determinan la sentencia, de que por sistema
de información se refiere al conjunto de ficheros automatizados, programas, soportes y equipos
empleados para el almacenamiento y tratamiento de datos de carácter personal. Haciendo referencia
a un concepto genérico que tiene diferentes significados según el campo de conocimiento en los que
se aplique dicho concepto, en informática un sistema de información es cualquier sistema
computacional que se utilice para obtener, almacenar, manipular, administrar, controlar, procesar,
transmitir o recibir datos para satisfacer una necesidad de información, lo que se contradice con lo
razonado por el magistrado de instancia, acerca de que no había instrucciones concretas de la
empresa acerca de la prohibición del uso de los ordenadores o aparatos de informática ,ya que
también el informático de la empresas que depuso en juicio manifiesto que antes del 10 de febrero
podía existir un acceso ocasional para fines privados y uso de internet, efectuando una distinción
difusa entre los medios informáticos y el sistema informático, siendo este el género y aquel especie
lo que no coincide con lo dispuesto en el Real Decreto 994/1999 de 11 de junio (LA LEY 2675/1999)
por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Seguridad de los Ficheros Automatizados que
contengan datos de carácter personal cuando define los sistemas de información como: "el conjunto
de ficheros automatizados y programas, siendo parte los equipos empleados para el almacenamiento
y tratamiento de datos de carácter personal, una parte del conjunto del sistema de información, por
lo tanto se debe entender qué existió, con la comunicación efectuada a los trabajadores del Hotel una
prohibición especifica genérica de utilización de los equipos de ordenadores para un uso particular.
En consecuencia con dicha conclusión, no era necesaria la comunicación expresa a los trabajadores
de la instalación de un sistema de comprobación denominado Ardamax, que capta un fotograma cada
diez segundos y que posteriormente es archivado, el número de páginas consultadas por cada una de
las actoras según consta en informe informático fue de: Doña Custodia 1744; de Doña Juana 1978 y
de Doña Fátima 1174, hechos y prueba que no es nula a raíz de lo expuesto.
Por otro lado, pone de relieve el recurrente, que la prohibición era conocida tanto por la expedientada
Doña Fátima que ya había sido sancionada en 20 de mayo del año 2011 por hechos similares, como
también lo era por Dª Custodia que el 17 de abril de 2012 en chats de facebook comentaba a su
interlocutor que "si la empresa la pillaba en facebook la despedirían", con lo cual también era
consciente de su prohibición.
De acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, y aún cuando el juez a quo opta por la doctrina
minoritaria expresada en el voto particular acompañado a la mencionada sentencia. En aplicación de
la doctrina mayoritaria de la sentencia invocada, lo procedente es la estimación de recurso de
suplicación, con la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar dictando otra por la que se
desestima la demanda y se declaran procedentes los despidos.
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FALLAMOS
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO
S.L., MYMGRA S.L. Y HOGRAMA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE
GRANADA en fecha 4/7/13 , en Autos seguidos a instancia de Custodia , Fátima , Juana en
reclamación sobre DESPIDO contra INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO S.L., MYMGRA S.L. Y
HOGRAMA S.L., TURISMO SIGULO XXI S.L., ADMINISTADORA CONCURSAL Dª Mónica Y FOGASA,
declarando revocada la sentencia, y en su lugar dictando otra por la que se desestima la demanda
interpuesta por Custodia , Fátima , Juana y se declaran los despidos procedentes.
Procede la devolución de los depósitos y consignaciones efectuadas por la empresa recurrente, en su
caso, para interponer el presente recurso de suplicación.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con
advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de
Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011)
y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.
Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la
unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente
cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden
HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre (LA LEY
19404/2012).
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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SENTENCIA 26
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Sentencia 33/2010 de 12 Ene. 2010, Rec. 5123/2009
LA LEY 10195/2010
DESPIDO IMPROCEDENTE. Despido disciplinario. Uso del ordenador portátil
contraviniendo las instrucciones de la empresa. No es aplicable al control por el
empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la
ejecución de la prestación laboral.
El TSJ Madrid estima recurso de suplicación interpuesto frente a sentencia del Juzgado de
lo Social núm. 37 de Madrid y declara improcedencia del despido disciplinario.
En Contra: EMPRESA.
En MADRID a doce de Enero de dos mil diez
RSU 0005123/2009
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
MADRID
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2009 0036413, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0005123/2009
Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS
Recurrente/s: Eusebio
Recurrido/s: SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FRENOS CALEFACCIÓN Y SEÑALES SA
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID de DEMANDA 0001456/2008
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
MANUEL RUIZ PONTONES
FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal
Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo
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prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978),
EL PUEBLO ESPAÑOL
S E N T E N C I A
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 0005123/2009, formalizado por la Letrado Dª. BEGOÑA DE LA
FUENTE FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Eusebio , contra la sentencia de fecha 15-4-09,
dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001456/2008,
seguidos a instancia de Eusebio frente a SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FRENOS, CALEFACCIÓN Y
SEÑALES SA, parte demandada representada por la Letrado Dª. MARIA TERESA NAREA VÉLEZ, en
reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Eusebio viene prestando servicios para la empresa demandada
SOCIEDAD ESPAÑOLA FRENOS, CALEFACCION Y SEÑALES SA, desde el 03/01/2005 con categoría
profesional de Oficial 3ª Departamento Asistencia Técnica (contrato de trabajo) y salario bruto
mensual de 2.797,61 euros ippe. (hecho conforme).
SEGUNDO.- La empresa demandada procedió al despido disciplinario del actor mediante carta
fechada y con efectos de 16/10/08, cuyo contenido, obrante a los folios 7 a 27 se tiene aquí por
reproducido.
TERCERO.- Que la empresa demandada cuenta con un documento interno o protocolo en materia de
uso de dispositivos electrónicos de conocimiento general de los empelados en el que se advierte que
el uso de interne y correo electrónico sólo se permite para fines profesionales estando expresamente
prohibido navegar por Internet o usar el correo electrónico para usos particulares.
También obran reflejadas estas normas internas de uso de Internet en la Intranet de la empresa.
(Doc. 1 de la demandada).
CUARTO.- También existe una guía interna relativa al uso de teléfonos móviles donde se indica que
solo se proporcionan para el uso profesional relacionado con el trabajo (doc. 2 de la demandada).
QUINTO.- Al serle entregado al demandante el ordenador portátil suministrado por la empresa, aquél
firmó un recibí en el que se recuerda que el dispositivo entregado debe estar exclusivamente
destinado al trabajo encomendado por la demandada (doc. 3 de su ramo).
SEXTO.- Que el 8 de octubre de 2.008 el demandante entregó su ordenador portátil a D. Roque -
Técnico Informático de la empresa- solicitando que se lo revisase porque aparecían avisos de virus,
facilitándole para ello el nombre de usuario, contraseña y número PIN de acceso a la tarjeta UMTS.
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Al realizar las comprobaciones oportunas el Sr. Roque advierte que el ordenador del actor estaba
infecto por un virus (Antispyware PRO XP) y para conocer la fuente por la que había accedido se
procedió a examinar el historial de accesos (doc. 4 de la empresa y testifical del Sr. Roque).
SÉPTIMO.- Que la causa de haberse infectado el equipo informático del citado virus fue el acceso del
demandante a paginas de internet no relacionadas con su actividad profesional, algunas de ellas de
contenido pornográfico, que se detallan en la carta de despido (hecho conforme).
OCTAVO.- Que el acceso a las páginas de internet, especialmente a las de contenido pornográfico,
puede provocar incluso que se infecte la red informática interna de la empresa (testifical del Sr.
Roque).
NOVENO.- Que el demandante no ostenta cargo o representación legal o sindical alguno.
DÉCIMO.- Que el 18/11/08 concluyó sin avenencia el previo acto de conciliación ante el SMAC.
Que desestimando la demanda formulada por D. Eusebio frente a SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FRENOS,
CALEFACCIÓN Y SEÑALES SA, debo declarar y declaro procedente el despido del actor convalidando
la extinción de la relación laboral producida a su raíz, sin derecho a indemnización ni a salarios de
tramitación.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA y tal
recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
esta Sección en fecha 16-10-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su
tramitación en forma.
conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los
siguientes
PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda,
formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el
derecho aplicado en dicha resolución.
Así, en los tres primeros motivos del recurso solicita, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de
Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) , la revisión de los hechos declarados probados, pidiendo
que se modifiquen, respectivamente, los Hechos Primero, Tercero y Octavo, en los términos que
propone. A lo que se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones
alegadas en el mismo.
Así las cosas, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de
septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de
suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (LA LEY 80118/2009)
(Rec. 1472/09), entre otras, con arreglo a los artículos 191 b) y 194.2 y 3 de la LPL, se vienen
considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:
l.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.
2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.
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3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento
a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas
por el Juez "a quo".
4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación
de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados
medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a 1as actuaciones.
5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las especificas pruebas documenta1es o
periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.
6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a
ser suprimido.
7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o
adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema
litigioso objeto de debate.
Pues bien, en el supuesto de autos el recurrente interesa en primer lugar la revisión del Hecho
Probado Primero, a fin de que se haga constar que su antigüedad era de 9-7-2003 en vez de la fijada
en la sentencia, para lo cual trata de apoyarse en la documental que indica. Sin embargo, se observa
que el actor mezcla aquí cuestiones de hecho y de derecho, que necesariamente han de ser tratadas
por separado, revelándose asimismo totalmente ineficaz la documental designada para sustentar la
revisión pretendida, al no resultar de ella de manera patente, clara y terminante el error denunciado,
sin que quepa sustituir el criterio objetivo e imparcial del "iudex a quo" por el subjetivo e interesado
del recurrente, lo que obliga a rechazar este motivo.
Como igualmente se ha de rechazar el motivo Segundo, en el cual el recurrente solicita la
modificación del Hecho Probado Tercero, aduciendo que del documento que se indica en ningún
momento se puede comprobar que tuviera conocimiento del mismo. Y es que no es posible ignorar
que a pesar de las alegaciones del recurrente, el documento de referencia fue ya valorado por el
juzgador, sin que del mismo quepa inferir que las normas en materia de uso de dispositivos
electrónicos, reflejadas en la Intranet de la empresa, no fueran del conocimiento del actor y del resto
de empleados, y en consecuencia no cabría acoger la revisión pretendida.
A su vez, en lo que respecta al motivo Tercero, en que el recurrente pide la supresión del Hecho
Probado Octavo, se observa que tampoco se designa un documento eficaz para apoyar la revisión
pretendida, debiendo subrayarse asimismo que el error de hecho ha de evidenciarse necesariamente
por prueba documental o pericial, sin que la testifical pueda servir para la revisión del relato fáctico
al amparo del artículo 191 b) LPL (LA LEY 1444/1995) , por lo que debe decaer también este motivo
del recurso.
SEGUNDO.- A continuación, en el motivo Cuarto del recurso, el demandante denuncia, al amparo del
artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) , l a i n f r a c c i ó n p o r
inaplicación del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) y la aplicación
incorrecta del artículo 20 del propio Estatuto , así como de la jurisprudencia que indica. Y aduce al
efecto en primer lugar que cuando el ordenador personal se lo entregó al personal informático,
facilitando claves de acceso, etc. con el fin de que fuera examinado tras la presencia de un virus, las
anomalías que se detectaron le fueron ocultadas ocho días, hasta la fecha del despido, vulnerándose
a su entender las normas antecitadas ya que la potestad del empresario de vigilancia y control puede
chocar con el derecho fundamental a la intimidad personal consagrado en el artículo 18 de la
Constitución (LA LEY 2500/1978) y se ha de superar el juicio de proporcionalidad a la hora de
comprobar si una medida empresarial respeta los límites establecidos; y en segundo lugar denuncia
el recurrente la infracción de la jurisprudencia, señalando que llevaba prestando sus servicios durante
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más de cinco años, sin que hubiera ningún antecedente disciplinario en su expediente laboral, y que
además no se produjo ningún daño real, por lo que considera que el despido ha de declararse
improcedente por ser la medida totalmente desproporcionada.
A este motivo se opone igualmente la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones
expuestas en dicho escrito.
Así las cosas, y en lo que respecta a las infracciones que se denuncian en relación a los artículos 18
(LA LEY 1270/1995) y 20 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , se ha de señalar
que, según tiene declarado el Tribunal Constitucional en lo relativo a la prueba, deben considerarse
lícitos los medios utilizados cuando los mismos son razonables y proporcionados a las circunstancias
(SS. TC 98/00 (LA LEY 78877/2000) (LA LEY 78877/2000)y 186/00 (LA LEY 9715/2000) , entre
otras), debiendo garantizarse el derecho a la dignidad e intimidad de las personas (arts. 10 (LA LEY
2500/1978) y 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), lo que en el proceso laboral tiene
características peculiares a la vista de los derechos garantizados a los trabajadores en los artículos
4.2 e) (LA LEY 1270/1995) y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) .
Así, para el control de la actividad del trabajador en su puesto de trabajo, cabría la adopción por el
empresario de medidas siempre que la medida utilizada 1) sea idónea para el fin perseguido; 2) sea
necesaria al no existir otra vía de actuación menos fuerte; 3) sea equilibrada o proporcionada, al
limitarse al lugar y tiempo imprescindibles para comprobar el comportamiento inadecuado (Sª TC
186/00 (LA LEY 9715/2000) (LA LEY 9715/2000)).
Pues bien, aunque en el supuesto de autos el recurrente sostiene, conforme a lo indicado, que se han
vulnerado las normas antecitadas, y aduce que la potestad empresarial de vigilancia y control puede
chocar con el derecho a la intimidad personal, no resulta de recibo su alegación de que no se
respetaron los límites externos impuestos por la Constitución y las leyes, como tampoco es admisible
su afirmación de que la medida resultó ser no idónea, no necesaria y totalmente desproporcionada.
Y así, según se indica en la resolución recurrida, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 26-
12-2007 , el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) no es aplicable al
control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la
ejecución de la prestación laboral, siendo completamente distinto el supuesto de hecho de la norma
establecida en el artículo antecitado del que se produce con el control de los medios informáticos en
el trabajo. De ahí que los elementos que definen las garantías y los límites del artículo 18 E.T . no
sean aplicables al control de esos medios informáticos, sino que se ha de estar al artículo 20.3 del
Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , y si tales medios se utilizan para usos privados en
contra de las prohibiciones y reglas establecidas por la empresa y con conocimiento de los controles
y las medidas aplicables no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado la
intimidad del trabajador.
Pudiendo observarse por lo demás que en el supuesto de autos según se indica en el recurso, fue el
propio trabajador el que hizo entrega por su propia iniciativa del ordenador al personal informático al
detectar un virus, no siendo posible en modo alguno apreciar que se produjera la vulneración de la
normativa de referencia, conforme a lo expuesto, habida cuenta de lo anterior y que no existió aquí
extralimitación de ningún tipo en la actuación de la empresa al examinar el contenido del equipo
informático y proceder seguidamente, en escasos días, al despido del actor.
Sin embargo, en lo que respecta a la alegación de que ha de declararse la improcedencia del despido
al ser la medida totalmente desproporcionada, se ha de señalar que, como ha puesto de relieve el
Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva, y su específica
naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave
antijuridicidad (ss. Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 , entre otras), bien entendido que según
la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han
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de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y
culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba
plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa
laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los
aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias
coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha
declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma
gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio
individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (ss. del Tribunal Supremo de 17
de noviembre de 1988, 28 de febrero de 1990, 6 de abril de 1990, 7 de mayo de 1990, 24 de
septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la
sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de
proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común
impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto , erigido en
criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual
supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la
previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto
de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias
desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad,
destacando entre estas, la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como
ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , o como
creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto
al elemento objetivo de la gravedad.
De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que
supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión
de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que
resulte lícita aquella sanción.
Lo que debe tenerse presente en el supuesto de autos, es que en la carta de despido se señala que la
conducta imputada al actor, consistente básicamente en el uso del ordenador portátil contraviniendo
las instrucciones de la empresa en los términos indicados en dicha comunicación, constituye una falta
muy grave de desobediencia a los superiores y de fraude, deslealtad o abuso de confianza en las
gestiones encomendadas. Y a su vez la sentencia de instancia considera que la conducta del actor se
revela como un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales de suficiente
entidad para justificar el despido, a la vista del uso de los medios proporcionados por la empleadora
desobedeciendo las prohibiciones o directrices en la materia, lo que integra una transgresión de la
buena fe contractual.
Ahora bien, esta Sala no puede compartir dicho criterio, por cuanto si bien es cierto que el actor ha
incurrido en una desobediencia a las instrucciones recibidas en lo relativo al uso del ordenador,
también lo es que del relato fáctico no resulta en absoluto el perjuicio notorio para la Compañía que
se alega en la carta de despido para justificar la decisión empresarial con arreglo al apartado e) del
artículo 52 del Convenio Colectivo aplicable, pudiendo apreciarse que en la propia carta se habla
simplemente de un evidente y alto riesgo de infección de la red interna de la Compañía, con los
consiguientes perjuicios que ellos podría implicar al verse puesto en peligro el buen funcionamiento
del sistema informático, así como el riesgo de pérdida de datos, imputando al actor que "ha puesto
en peligro la integridad y buen funcionamiento de la red interna" de la empresa.
Y en consecuencia, no cabe considerar que exista ningún incumplimiento contractual grave y de
entidad suficiente como para justificar esa máxima sanción que es el despido, habiéndose
pronunciado en este sentido, entre otras, la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de
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Justicia de Madrid de 30-1-2006 . Por lo que, con estimación del recurso, procede la revocación de la
sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa a
readmitir al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de
los salarios dejados de percibir o, en su defecto, a que le pague, además de dichos salarios, la
indemnización cifrada en 45 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses los
períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades; pudiendo ejercitar
la empresa demandada su derecho de opción en el plazo de cinco días contados a partir de la
notificación de esta resolución y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no
ejercitarlo. Sin costas.
F A L L A M O S
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Eusebio contra la sentencia del Juzgado
de lo Social nº 37 de Madrid de fecha 15 de abril de 2009 dictada en virtud de demanda presentada
contra SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FRENOS, CALEFACCIÓN Y SEÑALES, S.A. en reclamación por
despido, debemos revocar y revocamos dicha resolución, declarando la improcedencia del despido
acordado y condenando a la empresa demandada a que readmita al actor en las misma condiciones
que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir o, en su
defecto, a que le pague una indemnización de 16.072,27 euros, así como los salarios dejados de
percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón de los
declarados probados; pudiendo ejercitar la empresa su derecho de opción en el plazo de CINCO DÍAS
contados a partir de dicha notificación y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de
no ejercitarlo. Sin costas.
Sala.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente
sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la
doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de
prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de
los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo
con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta
sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del
Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que
respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser
efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y
en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo,
nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena
eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del
señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de
casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo
acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número
28270000005123/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número
1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación
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en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el
que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad
bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder
bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso
de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por
ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos
necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la
parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida
ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de
esta Sección de Sala.
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