DEMCHO, POtiNC¿YPODER

En la pcrspectiva <le la actividad política, cl Derecho se nos prescnta como la institucionalización clel orden. Esla
significación no es contradictoria con la trirclición jurídica española que define el Derecho por la relación esencial
que guarcla con la idea de la justicia, ya que la justicia es por su propia naturaleza un principio de orden. La justicia
da a cada uno "stt derccho", lo suyq esro es, aquello qtre está determinado a la utilidad de r,rn sujeto pxie su
subsistencia y dcsenvr¡lvirniento. El últirno principio de la justicia es, pues, nuestrd. uid«personal; no la tu,va o la
mía, sino la nuestrl, esto es, la iuya, la rnía y le cle todos, en cuanto están integradas en la convivencia de una
ccrnuniclad. Commwú utilitate sen)ata. dat unicuique;gltod ,suum est, clccía Ciccrón dcl Derecho, subrayanclo este
sentido ordenador de la convivencia. AsÍ coll'¡l)r(r¡r clida, la justicia se identifica prácticamente con un principio ctc
r.»rgitttizrrtiirrt clc la cstructura de una sc¡ciedad.

En ese concepto vemos orientado el Derecho al cunlplimiento clc clos funciones. En primer lugar, dando a cada uno
lo suyo, presta las condiciorlt's necesarias para el desenvolvimiento de su existencia; el Derecho sc nos tllvc' la así
como vo itxstnunento de nuestra aida que Pone a nucstro st:rvit'io l:t:, cosas y las prestaciones del mundo externo;
lo que es "nrlestro", I)()l(lll('(':i rrecesario para el desenvOlvimientO de nuestra existcncie. En sc¡¡ttrttlo lrtg;tr' el
Derecho, con esa medida de lo suyo de cada uno, clc lo c¡ttc sc <lt:lrt'tt entre sí como suyo los nriembros de una
comunidad (justicia co¡lrnlrtxtivx) v la comunidad con slls miembros (justicia distributiva y lcgal), dcflinc las tli:i tintas
posiciones y relaciones; distribuye y coordina los elcnrcntos tlc la t:orr vivencia humana (hornbres, cosas,
insütuciones, etc.) cstablecienclo cl <¡nlctt soCial.El Dercciro es, pues, un elemento de organizacicin de la estructttrl
tlt'

la sociedad, que realiza simultáneamente esa doble función: servir al hombre y definir un orden social. Esta
concepción coresponde a la idea general del Derecho y con ella puede identificarse, ya un puro orden hipotético, ya
un derecho histórico, ya el Derecho natural, ya los preceptos jurídicos positivos; estos últimos, que integran el
Derecho positivo, son los que aquí nos interesan. Entendemos por Derecbo positluo el históricamente válido y eficaz;
esto es, reconocido como legítimo y normalmente cumplido en una sociedad determinada. Como tal Derecho
positivo, ordena la fluencia de Ia vida social humana; establece normas a que se acomodan las acciones del proceso
de la vida social; objetiva las posibilidades de existencia de los hombres que conviven en esa comunidad jurídica
(estableciendo norrnativa y vinculantemente sus oportunidades de acción) y define la estructura de esa convivencia
como una unidad de orden. El Derecho positivo, junto con la idea de la jusücia, encama el valor de la seguridad. Esta
seguridad significa: 1. que el Derecho positivo hace previsibles las consecuencias de un acto jurídico, que aparecen
definidas y respaldadas por una sanción; 2. que crea una clara situación jurídica en que están taxativamente
determinados los derechos y deberes de cada miembro de la comunidad, previniendo las contiendas y excluyendo
toda posibilidad de arbitrariedad judicial en su sanción; 3. Ia seguridad entraña también Ia estabilidad del orden, su
cohesi{n y su desenvolvimiento evolutivo. Estas ideas tienen una especial importancia en la función que el Derecho
cumple en relación con el poder público. El Derecho, al hacerse positivo, al establecerse como orden vinculante de la
convivencia respaldado por un poder, adquiere una autonomía política de validez qtre puede incluso emanciparle de
su idea específica de justicia. Puede llegar a ser Derecho injusto, pero Derecho positivo, esto es, válido y eficaz, que
encarna todos los valores formales de la seguridad como norma del orden social, aunque no sea enteramente justo.
La tensión entre ese sentido de iusticia, que se manifiesta como una actitud crítica del orden jurídico vigente, y este
valor político de su positividad es un problema lógico e histó rico, cuya posibilidad hay que tener en cuenta porque
nos explica muchas deformaciones del concepto de lo jurídico y porque surgen de ella una serie dc problemas
característicos de la vida política que hemos de examinar más aclelante. Este planteamiento del concepto excluye
toda definición exclusiva del Derecho como un instnrmento de la voluntad de poder frente a una concep

ción que arranca de los sofistas (usto es lo qrre conviene al más fuerte, decía Trasinuco); aparece con sentidos
contrapuestos en la concepción modcrna del Estado (autoritasfacit legem, decía Hobbes; la ley es la voluntad
general, replica Rousseau), y tiene hoy un eco en la concepción marxisia (el Derecho es la voluntad de la clase
dominante). ' El Derecho está al servicio de fines objetivos personales y sociales (justicia y ordcn estable), que lo
vinculan a valores quc operen sobrc la conciencia de los hombrcs. En la conciencia de todos los hombrcs hay una
intuición (más o menos clart y acertada) de la injusticia padecida y de la iusticia deseada y trn anhelo de segur.idad.
El Derecho,tiene, pues, impulsos humanos propios que lo respaldan. Y aunque pueden ser circunstancialmente
doblegados, nunca son anulados. Tal es la eterna verclad del i<leal de un Derecho natu¡al que fundamenta o perm¡te
enjuiciar el De¡echo positivo. El Derecho no es, pues, nunca, ni debeser considerado, como puro insrrumcnto del
poder o de la voluntad de uno o cie rnttchos. Y es un error, y un peligroso error, iclentificar el Derecho (o la ley conio
fuente clel Derecho) con la voiuntad clel gobernante, o con la voluntad general o con la voluntad de una clase.

TA REIACIÓNENTRE NTADO YDERECHO

La estructura de la comunidad política se formaliza como orden tnediante el Derecho. A su vez. la acción ordenadora
(configuradora) del pocler político se realiza n'¡ediante el Derccho. El Derecho es establecido por la política y cs, a su
vez, marco en que la política se desenvuelve. El Derecho, hernos dicho, no es un mero instrumcnto del poder, sino
que tiene un sentido y un valor autónomo (la segura realización cle un orden justo) que lo constituyc corl L¡tlrr fucrza
social propia y le permite reaccionar sob¡e cl mistno poder que lrr e-stablece. El Derecho lirnita o apoya y legitima el
poder en la meclida en quc el pocler se transforma en una institución jurídica. Se hace, pues, neccsarit,> comprcncler
el sentido de estas relaciones. Estc problema lo cs de relaciones entre do§ formacioncs c¿tractcrÍ.\li('rr:i de la
activiclad política: la comunidad política (cl Esiado), y c[ Dcrcclto ¡rolltl Co o cgnstifuCional que lo Ordcna, y cn
Sentido más arrr¡rlio, totltl cl trrtltrt juríclico de la comuniclad política. De aquí la clificultacl dcl problcnra; st)rr tlos
forn'¡aciones que tienen la misma raíz e¡ la activiclacl política orclcrladorrr y que sc nos manifiestan
simultáncamentc, pucs ni cs posiblc una co¡rlt.tnitl:t,l política sin or«lcn juridico, ni se puecle (hoy) apcnas Pensar en
un orclct.l ittli dico sin rr.:ft:l irlo al poCer y a la unidad política del Estado. La vida ¡:t>lític:t t'r; fundamcntalmente
vicla ordenada, y el Derecho un ordcn dc la vitla st¡eirrl. Dc aquí [a extraorclinaria sutiieza de estas rclaciones.

Este problema se art¡cula en una serie de cuestiones cuyo estudio coresponde propiamente a la filosofía del
Derecho. Por ello vamos únicamente a enunciarlas examinando solamente con más detenimiento el problema
propiamente político: la limitación clel Estado por el Derecho y el llamado Estado de Derecho. Los términos del
problema son los siguientes: 1. Distinguimos, en primer lugar,.la realidad social y espiritual de la comunidad política
(hoy el Estado) como una organización que se aPoya sobre una estn¡ctura social y está al servicio de fines comunes;
y las normas jurídlcas, como normas de convivencia, que son uno de los elementos de esa organización (frente a la
posición anecdótica de Kelsen, que tiencle a confundir el Estado con el Derecho). 2. El Derecho no es creado por cl
poder, ya que el Derecho está vinculado a valores trascendentes (justicia y seguridad), pero es definido por el poder
político, bien bajo la forma de leyes, bien reconociendo la fuerza obligatoria de las costumbres, bien respaldando la
autoridad de las sentencias de los jueces como órganos de un poder público organizedo (frente al voluntarismo y a la
posición marxista que lo define como la voluntad de la clase dominante). 3. El Derecho es aplicado y sanclonado por
los órganos del poder político, que le dan así una característica perfección, pero tiene scrnclones proPias(por
ejemplo, la opinión pública) y se cumple esPontáneatnente por los hombres en cuanto satisface las necesidades de
una convivencia justa y pacífica. 4. El poder político garantiza fundamentalmente la seguridad del Derecho, y lo hace
centrctlizandola definicióny sanción del Derecho. Es posible que el Derecho surja espontáneamente por obra de los
grupos o de su§ relaciones (Derecho sindical, municipal), pero en último término la sanción que lo perfecciona
depende de la comunidad política, y el Estado se constituyó históricamente por el monopolio de esta sanción. Sobre
estos supuestos el problema político esencial es cómo es posible sujetar la voluntad política, especialmente cuando
se manifiesta como poder que define y sanciona el Derecho, al Derecho mismo que es definido y sancionado por el
poder.

PLANTEAM I ENTO D E L P ROB LEMA

El problema puede plantearse en sus términos generales como una tensión entre el carácfer norfiatiuo,
conseruador! regulador, que es esencial al Dereclro, y el carácter creador, innouador, libre, que es esencia de toda
actividad

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política y que se da, por consiguiente, en los actos polÍticos que ejercen poder o intluyen sobre el poder y renuevírn
la existencia del Estado. ¿Cómo es posible suietar esos actos libres e innovado¡es a una regla normativa? En este
perfil se ve claramente que la cuestión csencial sc da entre los ténninos Política y Derecho. Pero la concreción de la
actividad política cn una conrunidad organizada no deja de aportar un "granus sallC' que da al tema un sabor
especial. Cotutituido el Estado por la actividad política, encuadraclo en un orden itrrídico, ¿no podrá afirmarse en
cierta mancra quc es ya ese Derecho quien lc soporta y que todos los actos de su existencia pueden ya discurrir en
los cauces jurídicos previstos por ese Derecho que le constituyc? Y apurando nrás la cuestión. ¿Ese poder político
establecido en la organízación no será urr poder jurídico regulado por el Derecho? El Estedo resultarÍa así un "statu!',
algo que está en la significación propia del término, en cuanto ese orden jurídico detcrmina de una manera estable y
definida las disü¡rias posiciones dc la organización y del podcr como órgano institucionalizado que define y garantiza
el orclen. l^a cornpetencia de la actividad polítice qucdarír li¡nitacla a una función dc creación del orden, que cesarÍa
una vez cumplida su ol;ra crcadora. EI poder político creaclor se someterÍa a la obra que él rnismo crceba, 1'el peso
de una tcoría ciel Estaclo gravitaría sobre una teoría del De¡echo. Pero esta concepción choca con la nrisma esencia
de los ccnceptos del Derecho, cie la Política y de la comunidad polÍtica. Ni en su creación, ni en su realización, ni en
su definición, ni en su sanción puede escapar el Derecho enteramente a la acción de un poder político, esto es, de un
poder organizador autónomo. Es este poder político, en clranto se concreta como podcr de una comunidad polÍtica,
quien presta al Derec'ho, especialmcnte cn los molnentos de su <Iefinición y sanción, una perfección caractcrístice,
c¡uc lt:tcc de él una regla pública y eficaz, un ordcn establc y r.rrra clcciriórt iur¡rr'r;tliv:t. El Derccho regula el pcder,
pero se dcfine y sanciona por csc potlet'ttti:;rntr que ha constituido y regulado. Sc trata, por consiguiente, de una
tensión necesaria entrc el podcr y cl Derecho. El poder necesita del Derecho para imponer su orden, y al crcar cl
orden queda envuelto por ese mismo Derecho que crea; el l)erccho cs clcslindc de esferas de poder, pero para
establecerse necesia de un poclcr <¡ttt' lo defina y garantice.

EL PODER COMO VOLUNTAD SUBJENVA Y EL DERECHO COMO INSTITUCIÓN

Dcntro clc la doctrina sobre la estrucftlra dc la sociedad, que anteriormcntc hemos estudiado, podemos distinguir el
poder conro acción polít-ica qtrc §upone un¿ voluntad política subjetiva, y cl Derecho como unx instituciórr,

fundada por el poder. Al elemenro subietiuo del poder como vol

voluntad se oponen los elementos obietiuos, estables e instirucionales del orden. Existe un orden trascenclente de
ideas morales y políticas, y como paralelo a él un orden conaeto soclal de institttclones que encarnan aquellas ideas.
El poder es voluntad política subietiva, Pero en cuanto actúa realiza ideas que al descender al medio social se
convierten en instituciones. El -mismo Derecho que crea es ya una institución que escapa a la voluntad de su
fundador, y adquiere la fuerza que en el medio social le p¡e§tan las voluntades adheridas. El Derecho cobra así la
fiterza objetiva de una instirución que frena el poder y lo integra en su propio orden como uno de sus elementos. El
poder dcja asÍ de ser elemento subjetivo para convertirse en un dato de una institución objetiva; el poder se
convierte en una institución definida por cl Derecho. La fuerza con que el Derecho limita el poder tiene el límite
mismo que cualquier otra institución; cesa cuando ya no es justo o necesario y entonces el poder político recobra su
fuerza creadora para objetivar, bajo la forma institucional del Derecl'to, nuevas ideas que tiendan a satisfacer esa
necesidad del medio o a esa nueva aspiración de justicia. Esta relación cobra su preciso sentido histórico. El Derecho
es el elemerúo estable de organización que responde a un orden de justicia y a las necesidades de un medio social;
el poder creador de la voluntad política es el elemento intermitente que ha de producir el desenvolvimiento de la
iusticia. El poder político surge con un impulso renovador que define una nueva forma de orden, esto es, de
Dcrecho, cuando el Derecho existente ha perdido su fuerza por no responder a estas exigencias. Esta tensión lógica
entre esos elementos, poder político y Derecho, se traduce en una sucesión de momer¡tos en que recíprocamente se
dominan. Cuando un orden social determinado se regula por un grden jurídico que responde a sus necesidades
ideales y reales, el poder está sometido a ese Derecho; cuando por el contrario existe una inadecuación entre un
orden iurldico y esas necesidades sociales, el poder extrae de esas mismas ñrerzas ideales y reales la energía
necesaria para dominar el Derecho, transflormándolo en función de las nuevas necesidades. Lo que en último
término quiere decir que la uerdadera energía creadora o mantenedora de un orden social está. m¿is allá de esa
actiuidad política o de ese Derecbo que contienden De una Parte §e funda en Ia aptitud del hombre para discernir lo
que es iusto y su voluntacl de realizarlo; de otra, en las necesidades, siempre canbiantes, de un orden social
concreto. Y esta energía gravita alternatiuaffien¡€sobrc el Derecho o el poder político creldor, según que uno u otro
expresen más idóneamente sus exigencias. Las alternativas de estas fucrzas son el pulso mismo de la vida política y
cn ellas cstá el secreto que preside el curso de la historia.

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Las posiciones bistóricas del problema

Como tal te¡lsión histórica, este problema t¡ene fases caractcrísticas en el decurso dc la vida política. Fases que
corresponclen precisamente a esos momento.s cle transformación polÍtica determinados por el carnbio de las
relaciones entre poder'¡rolÍtico y Derecho. La ley innranente al proceso de estas relaciones permire agrupar sus
distintos momentos alrededor de las re.uolucioncs como índice típico de una transformación social y espiritual de un
medio. La teuolttcirÍn suponc el momer¡to en que un orden jurídico se quebranta por cl inrprrlso de una energíl
¡'rolítica cuya llucrza deriva de un nuevo ordun clc necesidadcs espirituales y sociales; a la rcvolución sucede un
período. don:ilraclo aún por el impulso de esa energÍa polÍtica, en que el nuevo orden revolucionario se modela, sc
lieoa y se consolida; y al que podríamos llamar períoclo de fundacióv. A esa tunclación sucede una época de
sanración relativa en que el orcicn jurÍdico está adecuado a las necesidades espirituales y sociales del meclio; hasta
que, por último, cuando la estructura política no ha encontrado una fórmula ari,' ir*rmita su armónico y necesario
desenvolvirniento, se produce clc nuevc i lcnsión caracterís¡ica de las épocas dt-'cnb¡scntre el orden jurídico ), las
r¡,,: r.::;idacles que ha de satisfacer, que hiere la fuerza cle Ias instiiuciones juridicaii y abrc un nuevo ciclo cle
creación. El mundo político europeo de los dos siglos últimos refleja este ciclo de tcnsiones entre el poder poiítico y
el Dereclio. Nlomento inicial cie este ciclo es la Revoiución Francesa. en que el predonrinio dcl poder político creador
s<¡bre el Derecho alcanza su expresión teórica en la teoría <lel poder constituyente de Siéyés. El pueblo, sujeto de la
soberanía, crea el Derecho- El .Derecho const¡tucional, la Constitución, es-su obra y s516 vinculada a su$ Cecisiones.
La scgunda fase de consolidación está diluida en el ambiente inquieto de la prinrera mitad del siglo XIX. Con la
doctrina de la Consútución tbrmal, quc no es reformablc sino mediante un procedimiento específico, se trata de
vincular el poder político a un orden de Derecho. En la segunda nritad de c'sc si¡¡k.r y principios clel actual sc inició la
fase de saturación clel nucvo orclcn, rlrtc r:r't cierto sentido parcce adecuado al espíritu y al estado social clc lit
ó¡roca. lirt esta fase el Derecho impera sin trabas y prctende donrinar sin rcsidr¡os la vicla política: doctrinas
c'xpresivas de esta situación son la teoría clel Estado clc Dcrccho y la tcoría.dc la personalidad jurídica del Estnclo. La
transformación clc toclo poder del Estado cn poder jurídico, girantizando stt xctuación confornlc al Dcrccho, es uno
dc los rasgos más característicos dc estc idcal, que por otra p¿rrte sc expresa cicntílicanrcnte cn la teoría de l^
personalidad iu'rídica del

Estado. El Estado, sostiene una tendencia que aranca en Alrrecht y se desentTuelve en Gerbeq laband yJellinek, debe
ser concebido como una penonaltdad jurídtca, es decii, como un sujeto abstracto que resuelve su actividad en actos
y relaciones jurídicas que discuren como todo acto y relacién de Derecho bajo un,o¡de¡ d9. ng.trt¡fls que lo dominan.
El Derecho domina toda posi" ble expresión de poder político; todo obrar del Estado discurre con suieción a reglas
de Derecho positivo; el Estado es un suietp jurldico más, que entra en relacion€s iurídicas con sus propios miembros.
Entre las dos gueras mundiales de 1914-1918 y 1939-1945 hay una época de tensión característlca de todo nuestro
siglo, que acaba por explotar en revoluciones de signos opuestos. La doctrina declslontstadel Derecho que Io concibe
como decisión de un poder es ql ínclice científico de esta época. Carlos Schmitt es su más característico
reptesentante. El Derecho es decist64 la Consürución como Derecho supremo, la "decisión fundamental sobre la
forma y especie de la unidad polftica',; no es el Derecho y la Constirución quienes regulan el poder, sino éste quien
decide sobre el Derecho. Esta doctrina abre cauce a revoluciones nacionales que cleciden un nuevo orden de
Derechq e incluso un poco paradójicamente se defiende por quienes propugnan una dictadura gue proteja la
liberr¿d. I¿s revoluciones marxistas, que definen el Derecho como la voluntad de la clase dominante, también tienen
su fórmula de dectslfin: la dictadura del proletariado. En nuestros días parece iniciarse una nueva terldencia de
saturación iurídica, que propugna un retorno a la idea del Estado de Derecho. Este retomo tiene un sentido rsalista y
concreto.