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<<<DOGMATICA PENAL Y SABER PENAL

DERECHO PENAL. Esta expresión se emplea en el lenguaje

académico en tres sentidos:

a. Sentido objetivo: como conjunto de normas o derecho positivo

b. Sentido subjetivo: como la facultad del estado para ejercer el
derecho a castigar
c. Sentido dogmático: como la disciplina que estudia ese derecho
positivo de manera sistemática

DERECHO PENAL POSITIVO. tiene dos nociones:

a. Noción estática o formal: es el conjunto de normas jurídicas en
el que se asocia la conducta punible “delito” con las penas y
medidas de seguridad a título de consecuencia
Se distingue de las demás ramas del derecho por las
consecuencias jurídicas que impone “pena y medida de seguridad”
b. Noción dinámica o sociológica: es el conjunto de normas
jurídicas como mecanismo de control social.

EL CONTROL SOCIAL: es el conjunto de medios sociales, para

ordenar y regular el comportamiento humano externo en muy diversos
aspectos

Características: establece los límites de la libertad

Busca la socialización de los miembros

Puede entenderse en dos sentidos:

a. Sentido amplio: como cualquier influencia que la sociedad
ejerce sobre el individuo
b. Como la planificación y dirección conscientes de los procesos
económicos

Puede ser ejercido por diversos mecanismos:

a. M. difusos: creando hábitos colectivos de conducta “costumbres,

creencias…”
b. Entes institucionales: como la familia, entes religiosos “iglesia
católica”
c. Instituciones públicas: como el estado, organismos
gubernamentales
d. Establecimientos educativos: en todos sus grados
e. Medios de comunicación…

Dentro de los mecanismos de control social se encuentra el derecho y

por ende el derecho penal.
Pero en las sociedades industrializadas se observa la tendencia de
reducir la función específica del derecho como medio de control
social, debido a:
a. La introducción de mecanismos persuasivos
b. Por la transformación del derecho en vehículo preventivo, antes
que en instrumento de represión

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En el derecho penal se lleva a cabo el control social mediante dos

formas:
a. El control social punitivo institucionalizado: que se ejerce sobre
la base de un sistema penal
b. El control social no institucionalizado: por medio de conductas
ilícitas, como sucede en Colombia por los grupos guerrilleros

LA CIENCIA PENAL INTEGRADA:

El saber penal es todo conocimiento humano relacionado con los

delitos, las penas y el delincuente. Pero el derecho penal no es el
único que se ocupa del saber penal, pues existen muchas disciplinas
que lo hacen integralmente y con cometidos uniformes “criminología y
la política criminal”, Por tal suele hablarse del modelo integrado de
ciencia penal

DOGMÁTICA: Es la ciencia que se ocupa del derecho positivo, o sea,

de las normas jurídicas dadas como verdades ciertas e indiscutibles.
La dogmática es ciencia, pues posee un objeto “el derecho positivo”,
un método “el dogmático” y unos postulados generales, dogmas o
principios críticos por medio de los cuales busca integrar el derecho
sobre el cual opera

DOGMÁTICA PENAL: Es la ciencia que se ocupa del derecho penal

positivo, para desentrañar su contenido y alcance; teniendo en cuenta
las elaboraciones de los tribunales y de la doctrina; y de perspectivas
extrajurídicas “criminología y política criminal” completando así una
ciencia penal totalizadora.

Características:

a. Es un saber práctico: porque no formula leyes universales e

inmutables
b. Es una ciencia del deber ser o del espíritu: pues estudia la
conducta humana desde un plano valorativo
c. Es cultural: pues su objeto ha sido extraído del mundo de la
cultura
d. Es normativa: dado que se deriva de las valoraciones
contenidas en las disposiciones legales
e. Es hermenéutica: ya que el sentido de la norma se establece a
partir de sus orígenes, antecedentes, su entorno y su tenor literal
f. Es comprensiva: ya que procura interpretar de manera
determinada su objeto de estudio, que se encuentra delimitado
por unos ámbitos de validez
g. Es neutra: porque no pretende afiliarse a una concepción política
o ideológica

El método: Es el dogmático y se desarrolla en tres momento

intimadamente conectados:

a. La interpretación: se elabora una teoría

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b. Sistematización: en la que se plantean hipótesis para determinar

si la teoría funciona acorde con el texto legal en su conjunto y
no se contradice
c. Critica: que puede ser:
- Intrasistemática: se hace dentro del mismo ordenamiento
jurídico; pues se analiza si el fin de la norma está dentro de
los fines plasmados en la Constitución
- Extrasistemática: se hace por fuera del ordenamiento
jurídico, cuestionando los valores del ordenamiento con los
propios
El jurista se debe ayudar con métodos en materia de interpretación de
la ley “inductivo, deductivo…”
Leyes fundamentales. el método debe respetar una premisas
determinadas , de tal manera que su aplicación sea rigurosa:

a. Debe aplicarse exactamente al derecho positivó

b. Falta de contradicción o unidad sistemática:
c. Belleza jurídica o estética: pues la elaboración teórica debe ser
armoniosa

Funciones de la dogmática penal:

1. funciones positivas; que se deducen en ventajas:

a. brinda seguridad jurídica: al garantizar los derechos
fundamentales frente al poderío estatal
b. Hace posible una aplicación segura y calculable del derecho
penal, al determinar que conductas son punibles
c. Racionaliza y torna igualitaria la administración de justicia, ya
que hace previsibles las decisiones de los tribunales, evitándole
azar, claro que admiten variaciones
d. Mantiene la unidad del sistema penal, asegurado una misma
línea de pensamiento y argumentación
e. Permite construir una ciencia total del derecho penal, gracias al
ingreso de políticas criminales y criminológicas
2. Funciones negativas; que se deducen en desventajas
a. Olvido de la justicia en casos particulares
b. Ha aumentado la utilización de conceptos abstractos, alejándola
de la realidad
LA CRIMINOLOGÍA. Ciencia empírica de carácter interdisciplinario
que estudia el delito como un hecho individual y social, el delincuente,
la víctima y el control social del comportamiento desviado

Características:
a. Es una ciencia. Pues posee objeto “el delito , el delincuente, la
víctima y el control social”, un método “experimental” y unos
postulados generales
b. Es empírico, se basa en la observación
c. Es interdisciplinario; porque contiene conocimientos de diversas
áreas “antropólogos, psiquiátricos..”
d. Estudia el delito como un hecho individual y social
e. Estudia la personalidad del delincuente
f. Estudia la personalidad de la víctima “victimologia”
g. Estudia el control social del comportamiento desviado

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LA POLÍTICA CRIMINAL. Ciencia que se ocupa de configurar el

derecho penal de la forma mas eficaz para que pueda cumplir con
su fin

EL DERECHO PENAL SUBJETIVO “ius puniendi”.

Es la potestad radicada en cabeza del estado, a traves de la cual

declara punibles determinados comportamientos que por su gravedad
atentan contra la comunidad, y les impone penas y/o medidas de
seguridad a título de consecuencia jurídica
Titular. Es el estado exclusivamente por medio de los legisladores y
jueces. Claro que cuando no puede ejercer el monopolio de la fuerza
y pierden legitimidad por el surgimiento de justicia privada o grupos
armados, su titulariza no se ve relativa

Fundamentos en que se basa el Estado para ejercer el ius puniendi:

1. Fundamento material o funcional. Se basa en la necesidad y tiene
tres teorías:
a. Teoría absoluta: Por la necesidad de realizar justicia
b. Teoría preventiva: Por la necesidad de proteger a la sociedad
c. Teoría mixta: para realizar justicia y salvaguardar la sociedad
2. Fundamento político o formal: se basa en le derecho a castigar que
ha evolucionado históricamente dependiendo de la concepción
política:
a. Estado absolutista. El poder lo ejercía el estado por medio del
rey, representante de Dios en la tierra. Por tal el derecho a
castigar se fundamento en la voluntad divina
b. Estado liberal clásico. el derecho para castigar recaía en el
legislador en virtud del contrato social “Rousseau, J Locke…”
c. Estado liberal intervencionista. El estado estaba obligado a
defender la sociedad y por eso tenia el derecho a castigar
d. Estado social y democrático de derecho. El a estado lo
ejercía en virtud de los mandatos constitucionales
e. Estado constitucional. En virtud de la globalización e
integración supranacional

Principios generales Vs normas rectoras

Los principios generales son aquellos axiomas fundamentales
forjados por el hombre desde tiempo inmemorial, que permiten orientar
el derecho por senderos de justicia y seguridad jurídica
Las normas rectoras, son los mismo principios generales contenidos
en textos legales, lo cual los dota de obligatoria observancia por arte
del interprete o administrador de justicia

Limites materiales al ius puniendi:

a. Principio de dignidad a la persona humana: vincula no solo al

legislador sino también al administrador de justicia. Se basa en
la autonomía ética del ser humano y en la indemnidad personal
“frente a los medios utilizados” “art 1 CP”

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b. Igualdad material ante la ley. Que impone un trato igual para

los casos semejantes y in trato desigual para los casos
diferentes. Se mirar desde 3 puntos:
- Sustantivo. Un tratamiento similar a la hora de aplicar la
ley
- Procesal. Las mismas oportunidades, procedimientos
- Ejecución penal. Tratamiento igual para todos los
sometidos ala sancion penal “art 7 , 61CP”
c. Proporcionalidad. Es relativo porque se debe mirar si el fin
perseguido justifica los medios. “Art 3 CP” Características:
- La sanción debe ser idónea
- debe ser necesaria la pena para alcanzar el fin
- Proporcionalidad en sentido estricto, pues la intensidad de la
sanción esta limitado de acuerdo a la gravedad del hecho y
de los riegos prod
d. Razonabilidad. Se mira si la medida adoptada es la razonable
para la consecución del fin “art 3, 32 nral 11inc2, 39.3,61 inc3
CP”
e. Necesidad de intervención: la intervención penal del estado
solo se justifica cuando ella es imprescindible para el
mantenimiento de su organización política, por tal, esa intrusión
debe ser la min posible. “art 3 CP”Características:
- Carácter de ultima ratio. Solo se puede acudir al derecho
penal cuando han fracasado los demás controles
- Carácter fragmentario. Solo procede para situaciones
especificas ya que no castiga todas las conductas lesivas a
los bienes jurídicos
f. Teología de las sanciones penales: el estado no debe causar
mal al infractor, sino velar por su readaptación, su
resocializacion, su reeducacion… “art 4 CP”
g. De acto “No hay delito sin conducta humana” diferente al de
autor que castiga por lo que es mas no por lo que hace.
Características:
- Se basa en el hecho cometido
- El grado de culpabilidad se manifiesta en un mayor o menos
pena
- Se distingue entre autor y participe dándoles diferente
tratamiento. Contrario al de autor en el que hay igual trato
pues solo importa la voluntad criminal
- No hay medida de seguridad basada en la peligrosidad del
reo, contrario al de autor en el que se fundamenta
- No se puede suspender la ejecución de la pena impuesta por
un determinado tiempo, diferente con el de autor en el que
depende de la peligrosidad del reo
h. Lesividad “no hay delito sin daño” la conducta punible debe
amenazar o lesionar efectivamente un bien jurídico tutelado “art
11 CP lo confunde con la antijuridicidad”
* Antijuridicidad formal: es la contradicción formal entre el hecho
y la ley penal
* Antijuridicidad material. la tendencia acogida por la doctrina y
jurisprudencia, consistente no solo en la mera contradicción
formal entre el hecho y la ley penal, sino además que la

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conducta humana viole realmente intereses sociales que la

norma penal tutela.
El injusto penal se conforma:
Desvalor de resultado: cuando el hecho punible lesiona bienes
jurídicos
Desvalor de acción: cuando además de lesionar bienes jurídicos
también atenta contra los valores etnicosociales predominantes
en una comunidad “este predomina en caso de dilema”
i. Culpabilidad o también denominado responsabilidad subjetiva
“No hay pena sin culpabilidad”. “art12 CP lo confunde con el
axioma de culpabilidad”
- no puede ser castigado quien actúa sin culpabilidad, con lo
cual se excluye la responsabilidad objetiva o por el mero
resultado
- la pena atiende al grado de culpabilidad

Limites formales al ius puniendi:

a. legalidad “no hay delito sin ley previa “ “art6 CP” . Características:
- la ley tiene que ser escrita
- la ley tiene que ser estricta por eso es que se prohibe una
aplicación análoga
- la ley tiene que ser clara precisa y determinada
- la ley debe ser previa
b. taxatividad. Los delitos deben estar consagrados expresamente.

Hay caso en los que el supuesto de hecho es indeterminado:

- tipos abiertos: no se delimita claramente la conducta acriminada,
por tal no se puede distinguir entre lo permitido y lo no permitido ej:
art 212 CP
- cláusulas generales. Mecanismo en que el legislados confecciona
las disposiciones de una forma excesivamente amplia, de tal forma
que cabria cualquier comportamiento. Ej. Art 455 CP
- Cuando el tipo penal emplea en exceso elementos normativos
- Leyes penales en blanco. cuando el supuestote hecho es una
prohibición genérica, que debe ser definido por una ley presente o
futura.. ej. Art 328,330,368…CP
- Cláusulas de equivalencia. Castigan de manera general y es
frecuente en los códigos modernos cuando regulan el delito de
omisión para salvaguardar el principio de legalidad

Hay otros casos en que la consecuencia jurídica esta indeterminada:

- Frente a su duración
- Frente al tipo de sanción
- Ausencia total de sanción penal
- Frente ala cuantía
c. Prohibición de extractividad de la ley penal. Se estudia en el ámbito
de validez
d. Prohibición de la analogía, a menos que sea en materia permisiva
“art 6 CP”
e. Debido proceso “art 29 Const”

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f. Juez natural, legal o constitucional es el designado conforme a alas

reglas y garantías plasmadas en el Ordenamiento jurídico del
estado. Implica:
- La necesidad de que el juez sea preconstituido
- La prohibición de jueces extraordinarios o especiales
g. Doble incriminacion. Una ves se halla decidido en el proceso penal,
con las debidas formalidades todas las partes deben acatar la
resolución. La cosa juzgada tiene efecto negativo, que se traduce
en el principio conocido como el non bis in idem, según el cual
nadie puede ser perseguido judicialmente mas de una vez por el
mismo hecho

Derecho penal objetivo “ius penale” . es la materialización del ius

puniendi en un lugar y momento histórico determinado, pues es el
conjunto de normas positivas “cod penal

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

1. Noción

Son los procesos o medios que posibilitan la conversión en derecho

positivo de las normas juridicopenales. Se quiere explicar de donde
fluye o emana el derecho penal objetivo, o ius poenale; mediante que
procesos o medios se torna en derecho positivo y adquiere carácter
vinculante y obligatorio para los ciudadanos.

2. Clasificación (Desde el ángulo tradicional)

1ª División:

1. Fuente de producción
Equivalen a la voluntad que dicta las reglas jurídicas, o al
sujeto(s) que establece(n) la norma juridicopenal, o sea, los
poderes reales que con facultad normativa creadora originan,
elaboran y establecen el sistema legal.

2. Fuentes de conocimiento o de manifestación:

Son la manifestación misma de aquella voluntad, es la forma como se
expresa el derecho penal objetivo en la vida social, se concretan en
los documentos por medio de los cuales se captan la existencia y el
contenido de las normas jurídicas (vgr. códigos, leyes), estas se
clasifican de tres maneras:

i. Directas: Manifiestan por sí mismas el derecho.

ii. Indirectas: Expresan el derecho solo a medida que
contribuyen a esclarecer o determinar el contenido de
las anteriores.

iii. Inmediatas: Tienen por sí mismas fuerza vinculante.

iv. Mediatas: Reciben su carácter de fuente en virtud de
una remisión efectuada por la anterior para colmar
sus propias insuficiencias.

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v. Escritas: Las expresamente consagradas en la ley.

vi. No escritas: No están consagradas como la
costumbre.

2ª División:

1. Formales:
Se refieren a la forma como se expresa la voluntad imperativa y
sancionatoria del estado, o los modos o maneras en que debe
manifestarse el derecho en la vida social para que tenga validez
general.

2. Materiales:
Tienen que ver con el material de donde se extrae el contenido de los
preceptos jurídicos, o al conjunto de elementos y condiciones de
diferente clase que provocan el nacimiento del derecho,
asemejándose a las fuentes de producción.
3. Las diversas fuentes

a) La Costumbre

La costumbre es la conducta que se repite constantemente generando

convicción de obligatoriedad. Tiene dos elementos:
- El animus: De carácter subjetivo, es la idea según la cual el uso
es jurídicamente obligatorio.
- El corpus: De índole objetiva, es la práctica suficientemente
prolongada de un determinado proceder.

El derecho consuetudinario puede ser:

a. Delegante: es la que regula una materia no disciplinada en la ley

y que solo tiene validez jurídica en la medida que la ley reenvíe a
los usos para la regulación de determinadas relaciones. Llamada
praeter legem. (Reconocida en nuestro ordenamiento “la
costumbre constituye derecho a falta de legislación positiva”)
b. Delegado: Cuando la ley remite a la costumbre para la solución
de determinadas controversias, para completar la ley o
integrarla, conocida como costumbre integrativa o secundum
legem.
c. Derogatorio: Cuando hay un conflicto entre una ley y una
costumbre que la contraría, se da aplicación a esta última,
denominada contra legem. (está prohibida- “la costumbre en
ningún caso tiene fuerza de ley”)

No hay que confundir costumbre con la jurisprudencia, que aunque

siendo reiterada, solo puede asimilarse a la costumbre cuando
consagra usos y prácticas anteriores, mas no cuando los jueces
arbitran y repiten una solución racional, esta confusión ha originado la
costumbre jurisprudencial, en virtud de la cual las decisiones
reiteradas de los tribunales, si corresponden a la convicción jurídica
general, constituyen derecho consuetudinario vinculante. No obstante
los tribunales no están sujetos a los criterios mantenidos por ellos

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mismos o por otros tribunales, tanto es así que ellos solo están
sometidos al imperio de la ley (C. Pol.).

La costumbre NO es fuente formal, directa o inmediata del derecho

penal, por lo tanto con base en ella no pueden crearse vgr. Penas ni
figuras delictivas.

Puede tener incidencia de manera mediata, indirecta, por la remisión

que hace el derecho penal a normas del derecho civil o administrativo,
etc.

b) La Jurisprudencia

Son las decisiones de los tribunales y los jueces.

Los pronunciamientos judiciales solo compelen al funcionario de

categoría inferior y a las partes que intervienen en el proceso, de resto
no tienen carácter de obligatoriedad por ello NO son fuente del
derecho penal.

Doctrina Probable: 3 decisiones de la C.S.J. actuando como tribunal

de casación, sobre un mismo punto de derecho y siempre que sean
uniformes, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla
en los casos análogos.

La Corte Constitucional posee un poder legislativo negativo, ya que

puede declarar sin vigencia una norma penal, aunque no puede crear
derecho, entonces sus decisiones son fuente negativa de derecho
penal

c) La Doctrina

Por tal se entiende el “derecho científico”, o el conjunto de juicios

emitidos por los juristas en su tarea de encontrar la verdad jurídica.
Las elaboraciones de los doctrinantes no son obligatorias para los
jueces ya que NO son fuente formal del derecho penal. “la equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial” (art.230 C.Pol).

d) El Proceso Legislativo Penal

Se acostumbra a afirmar que la ley penal es el origen por excelencia

del derecho penal, pero no es así, la única y verdadera fuente es el
proceso legislativo mismo del cual la ley es apenas un resultado.

Ley: Toda prescripción de carácter general formulada por el estado con

la observancia de ciertas ritualidades preestablecidas, que constituyen
el proceso legislativo.

Proceso:

1. Iniciativa: Los proyectos deben versar sobre materias penales.

2. Publicación del proyecto de ley en la Gaceta del Congreso.

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3. Discusión o deliberación: 4 debates

4. Aprobación por las cámaras
5. Sanción constitucional
6. Publicación en el diario oficial
7. Iniciación de la vigencia

Los tratados deben ser incorporados al ordenamiento mediante leyes

ordinarias, ello significa que el tratado NO es fuente directa o formal,
sino el proceso legislativo que origina la ley respectiva encargada de
incorporarlo.

LA NORMA PENAL

1. NATURALEZA

1.5. LA TEORÍA MONISTA O DE LOS IMPERATIVOS

La norma tiene el carácter de una orden a la cual se debe obediencia
por parte de los ciudadanos, sin tomar en cuenta la consecuencia
jurídica correspondiente. Se trata de imperativos –mandatos o
prohibiciones- por medio de la cual se expresa la voluntad de la
comunidad organizada o del legislador, dirigidos a los habitantes de
quienes se exige un comportamiento ajustado a tales imperativos.
Concepción absolutista del Estado, entendimiento de las normas
penales como normas subjetivas de determinación.(Austin)

1.6. LA TEORÍA DE LAS NORMAS

Deben distinguirse los conceptos de:

- Norma: Son proposiciones de derecho que exigen o prohíben

hacer algo. Son ordenes o imperativos que pueden estar o no
escritos y son anteriores a la ley misma. (No debes matar)
- Ley penal: Disposición de derecho escrita, dirigida al Juez, que
lo autoriza para que derive efectos penales de la trasgresión de
la norma. El delincuente no quebranta la ley penal, sino que
ajusta su comportamiento a ella infringiendo realmente, una
norma que prescribe o manda una determinada conducta
anterior a la ley.
Las normas son juicios de valor sobre actos y por ello obligan al
comportamiento humano: el imperativo –prohibición o mandato- solo
es posible en virtud de esa valoración. (Binding, Kaufman)

1.7. TEORÍA DUALISTA

Crítica a la anterior teoría. No se debe punir el hecho sino el autor. La

norma es un juicio de de valor, como norma objetiva de valoración: la
antijuridicidad contiene un juicio de desvalor sobre el hecho, y la
culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor. Postura preventiva
de la pena. (F. von Liszt).

Mezger, formuló esta teoría en la cual las reglas jurídicas no son solo
norma objetiva de valoración, sino además, normas subjetivas de
motivación, lo primero tiene influencia en el injusto penal, lo segundo
en la culpabilidad. La norma penal es igual a un juicio de valor más un

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imperativo. El derecho no es sólo un imperativo, esto es norma de

determinación, sino también es norma de valoración.

1.8. TEORÍA PURA DEL DERECHO

Defendida por Kelsen, rechazó la teoría de las normas, pues para él la
esencia del ordenamiento y de la norma jurídica es la imposición de
deberes. Si ello es así todas las reglas jurídicas tienen la misma
estructura y carece de sentido la distinción entre norma y ley. La
norma jurídica es un juicio hipotético que enlaza ciertas consecuencias
a determinadas condiciones (conductas indebidas que se atribuyen
por un vínculo de deber ser) “si A es, debe ser B”. Distingue:
- Norma Primaria: establece la relación entre el hecho ilícito y la
sanción (Si matas tendrás sanción de 13 a 25 años)
- Norma Secundaria: prescribe la conducta que permite evitar la
sanción(no debes matar)

Hay un doble monismo, por un lado reconoce dentro del orden jurídico
la actividad del Estado, negando la de los ciudadanos, por el otro, solo
concibe normas de sanción.

2. UBICACIÓN DE LA NORMA Y ESTRUCTURA DEL SISTEMA

JURÍDICO

2.1 TEORÍA ANALÍTICA INGLESA

Hart, crítica a Kelsen. El derecho no puede reducirse a una sola clase

de reglas y debe concebirse como la unión de diferentes tipos de
normas. Clasificación de las normas:

- Primarias: Prescriben a los individuos la realización de ciertos

actos e imponen obligaciones dada su fuerza compulsiva
- Secundarias: No se ocupan directamente de lo que los
individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Se
dividen en:
- Normas de reconocimiento: permiten identificar cuáles
normas forman parte del sistema jurídico
- Normas de cambio: Indican procedimientos para que
cambien en el sistema las normas primarias
- Normas de adjudicación: Dan competencia a ciertos
individuos para establecer si un particular ha infringido una
norma jurídica.

2.2 FUNCIONALISMO ALEMÁN

Callies. Concibe la norma como un proceso comunicativo interactivo,

la regla jurídica como estructura comunicativa no se refiere a sujetos
aislados unos de otros, sino a personas o grupos dentro de un
contexto de integración social. En las prescripciones de la parte
especial del Código, se hayan diversos sujetos de conexión: mientras
un sujeto (ego: autor) actúa generalmente en forma activa, sobre otro
sujeto (alter: víctima) recae esa situación; un tercero (tercero: juez)
está llamado a reaccionar frente a ella con una pena. Se trata de un

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complejo de expectativas recíprocas, en el cual cada uno de los

involucrados espera el comportamiento y los intereses de los otros.

3 GÉNESIS DE LA NORMA

Mayer, para él toda regla del Estado ya ha valido como norma cultural
en una sociedad, por lo cual la creación del derecho positivo es el
“reconocimiento por parte del estado de las normas culturales”.

Las posturas que se encargan de esta problemática, desde un ángulo

sociológico, pueden dividirse en:

3.1 TEORÍAS CONSENSUALES

La sociedad se explica de un modelo de organización colectiva fruto

de un acuerdo, en el cual las instituciones políticas y jurídicas, incluido
el derecho penal, encuentran su expresión en las convicciones de la
mayoría predominante de una sociedad. Las normas penales
aparecen aceptadas en forma general, produciéndose una integración
de expectativas diferentes en virtud de la cual la sociedad funciona
con la misma armonía de un organismo.

3.2 TEORÍAS DEL CONFLICTO

Conciben la organización social a partir de un modelo que es fruto de

la lucha de contrarios, la estructura colectiva se encuentra en
permanente cambio y supone la coerción que algunos de sus
miembros ejercen sobre otros. Las normas no son socialmente
aceptadas, sino que constituyen instrumentos de poder en manos del
grupo dominante.

4 ESTRUCTURA LÓGICA

La norma penal suele constar de un supuesto de hecho integrado por

un tipo penal; y una consecuencia jurídica conformada por una pena o
medida de seguridad. Tipos de normas:

4.1 Normas penales completas

Contienen un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica

4.2 Normas penales incompletas o dependientes

No consagran por sí mismas un supuesto de hecho o una
consecuencia jurídica, aunque son oraciones gramaticales completas,
vgr. Disposiciones de la parte general y algunas de la parte especial
que aclaren, restrinjan o remitan a las normas penales completas.

4.3 Normas penales en blanco

El supuesto de hecho aparece consagrado total o parcialmente en una
regla de carácter no penal. Materias: Medio ambiente, urbanismo,
delitos financieros y societarios entre otros.

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La norma penal que contiene el reenvío tiene que ser prevista en una
ley previa al acto imputado al agente como lo impone el postulado de
legalidad.

5 ELEMENTOS INTEGRANTES

5.1. SUPUESTO DE HECHO

5.1.1.DELITO
Es toda conducta humana que el ordenamiento jurídico castiga con
una pena. Se rinde tributo al principio nulla poena sine lege vigente en
el derecho penal positivo. Delito es todo injusto culpable.

El concepto material del delito se reduce a una doble valoración

negativa: desvalor sobre el hecho o injusto; y el desvalor sobre el autor
o culpabilidad.

Elementos esenciales del delito:

- Injusto: Es la desaprobación del acto por el legislador. (Desvalor

sobre el hecho), implica la constatación de dos juicios negativos
de valor: para que un delito merezca una pena debe lesionar o
poner en riesgo un determinado bien jurídico, por lo cual se debe
ubicar en él el desvalor de resultado (el bien jurídico); y por el
otro, para que sea merecedor de pena, se necesita una
transgresión de los valores ético-sociales, por lo cual debe
incluirse en el desvalor de acción.
- Culpabilidad: Es el reproche dirigido contra el autor de ese acto
por parte del juez. (Desvalor sobre el autor)

El concepto material de delito se asienta sobre el desvalor de acción,

desvalor sobre el autor, y desvalor de resultado.

5.1.2.CONTRAVENCIÓN

El estatuto punitivo no le da importancia, pues solo prevé delitos. No

existe un criterio sólido para distinguir el delito de la contravención.
La contravención es una especie de conducta de menor gravedad que
el delito, no solo desde el punto de vista del injusto sino también desde
el de la pena imponible, por ello todo lo afirmado en relación con el
delito, es igualmente predicable a la contravención.

5.2. CONSECUENCIA JURÍDICA

5.2.1.PENA
Es la consecuencia jurídica que se le impone a quien comete un delito.

Naturaleza: Es expresión del poder estatal traducida en una injerencia

directa sobre el condenado, a quien se priva de determinados bienes
jurídicos (ej. La libertad, el patrimonio) con miras a asegurar la
protección eficaz de los intereses tutelados por la ley.

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Justificación: Doctrinas:

- Doctrinas justificadoras: La pena se impone para mantener el

orden jurídico, condición fundamental para asegurar la
convivencia en comunidad, pues sin ella el ordenamiento dejaría
de ser coactivo para convertirse en una simple recomendación
no vinculante (justificación jurídico-política); es necesaria para
“satisfacer la sed de venganza de la comunidad” (justificación
psicologicosocial); o, con ella, se busca posibilitar “la expiación
como actividad moral autónoma” (justificación eticoindividual)
- Doctrinas abolicionistas: La pena no tiene comprobación
alguna y debe abolirse el derecho penal, sea porque impugnen
de raíz su fundamento eticopolítico, o sea porque entiendan que
las ventajas que reporta son inferiores a los costos que
representa.

Más allá de esas consideraciones, la pena tiene su razón de ser en

aquellos casos en los cuales el comportamiento prohibido perjudica de
manera insoportable la coexistencia libre y pacífica de los ciudadanos
y no resultan adecuadas para impedirlo otras medidas
juridicocriminales menos radicales. La pena se justifica por su
necesidad para el mantenimiento de la convivencia social.

Sentido y fin: Teorías sobre la pena:

Primer conjunto:

- Teorías sobre la pena absolutas: La pena solo persigue el logro

de valores universales, lo básico no es el fin, sino el sentido de la
pena, tales como la realización de la justicia.
Momento político: El absolutismo
- Teorías retributivas: La pena está orientada a restaurar el
derecho cuando ha sido quebrantado. (Kant y Hegel)
Las concepciones expiacionistas, sobre todo en el plano
religioso, entienden la pena como la expiación por el mal
cometido.
Momento político: Albores del capitalismo
Su gran aporte fue el haber suministrado el grado de culpabilidad del
agente como criterio para imponer la pena.

Segundo conjunto:

 Teorías relativas o de la prevención: atienden solo a la idea de

fin en desmedro del sentido de la pena. El fin de la pena no es la
retribución, sino la prevención de futuros delitos.
- Prevención especial: La pena actúa sobre la persona del
autor desalentándolo a que cometa futuros delitos.
Defendida por F. von Liszt, para quien la pena tenía como fin
la tutela de los bienes jurídicos y solo era justa cuando
resultaba necesaria para la protección de aquellos intereses,
en la medida en que se apartaba a la idea de fin. La pena
tenía como cometido corregir al delincuente susceptible de
corrección y necesitado de ella; intimidar al delincuente no

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 15

necesitado de enmienda; y hacer inofensivo al infractor no

susceptible de corrección.
En la doctrina contemporánea se habla de la prevención
especial en dos sentidos:

- Prevención especial negativa o inocuización: La finalidad

de la pena es eliminar o neutralizar el reo
- Prevención especial positiva o de la corrección: La pena
tiene la función positiva de corregir al reo, de
resocializarlo.

La crítica ha sido que implican una instrumentalización del

hombre para los fines del Estado, perdiéndole el respeto a su
dignidad humana, y desconoce el principio del acto o del
hecho inherente a cualquier concepción demoliberal, puesto
que consideran los delitos como patología y a las penas
como terapia mediante la amputación o la curación.
Momento político: Concepción liberal intervencionista del s
XIX y comienzos del XX que gestó el totalitarismo de Estado.

- Prevención general: La pena actúa sobre la comunidad

jurídica amenazándola con la ejecución de un castigo,
asegurando así el respeto a las prohibiciones y a los
mandatos legales por medio de la intimidación.
- Prevención general positiva o de la integración: Se le
asigna a la pena la función de asegurar la fidelidad de los
asociados al orden constituido y a las instituciones
(Jakobs), o la estabilización de la conciencia del derecho a
partir del entendimiento de este como una forma más de
control social.
Crítica: supone la confusión entre derecho y moral
- Prevención general negativa o de la intimidación: Se le
atribuye a la pena como función disuadir a los ciudadanos
mediante la amenaza de la misma o su utilización.
Crítica: Como acude al terror estatal, al miedo, es
insostenible desde la perspectiva de un estado social y
democrático de derecho que no puede tolerar penas
draconianas, ni permitir que a el hombre se le convierta en
instrumento para los fines del Estado.

Tanto en la prevención general como especial, la pena es necesaria

para evitar la comisión de delitos.

- Teorías de la unión: El sentido de la pena es la retribución y su

fin es la prevención general y especial. La retribución tiene como
ventaja servir como límite al ius puniendi del estado, puesto que
permite determinar con cierta seguridad cuál es la magnitud de
la pena correspondiente al grado de culpabilidad, el grado justo
de la pena imponible, también evita que se imponga como
escarmiento para el reo y la comunidad.
La prevención especial, llama la atención sobre la persona del
reo, procurando que se resocialice, fomentando el desarrollo de
un sistema penitenciario acorde con tal meta, vela por los

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 16

intereses de la comunidad manteniendo la sanción dentro de

límites razonables.

La pena tiene una doble función:

- Teórica: La pena es una amarga necesidad (necesidad social:
protección de bienes jurídicos), esto es, cumple una función de
prevención general; que ella debe ser justa (principio de
culpabilidad: no hay pena sin culpabilidad), o sea, supone la
retribución; y debe estar encaminada a la readaptación social del
reo, lo que equivale a otorgarle como función la prevención
especial. Entonces retribución (culpabilidad) y prevención
(general y especial) son los dos bastiones sobre los cuales
descansa la pena, aunque haciendo énfasis en la prevención
especial positiva.
- Práctica: En la realidad se observa una represión penal
antidemocrática, inhumana y antirehabilitadora, puede
concebirse la sanción como todo sufrimiento o privación de algún
bien o derecho que no resulta racionalmente adecuado a alguno
de los modelos de solución de conflictos de las restantes ramas
del derecho.

Fundamento: Depende del punto de vista adoptado:

- Quienes creen en el derecho penal retributivo: Lo hacen fincar

en la culpabilidad del agente, se traduce en el reproche dirigido
al autor por haber dirigido su comportamiento en sentido
contrario al orden jurídico, por haber obrado en contra de los
patrones del derecho pudiendo abstenerse de hacerlo.
- Los defensores del derecho penal prevencionista: Le asignan a
la pena una función utilitarista (prevención general o especial),
luego de rechazar la culpabilidad como fundamento de la pena,
buscan otros conceptos como la necesidad, la peligrosidad,
proporcionalidad, imputación individual etc., todos ellos tan
reprochables como la idea de culpabilidad.

Se colige que el ambicionado fundamento objetivo que tanto preocupa

a la doctrina es, por ahora, inalcanzable.

5.2.2.MEDIDA DE SEGURIDAD

Es la consecuencia jurídica imponible por el ordenamiento jurídico a

quien ha cometido culpablemente una conducta punible, o a quien ha
transgredido la ley penal en situación de inculpabilidad, atendida su
inimputabilidad.

Naturaleza: Teorías:

- Teoría administrativa: herramientas situadas por fuera del

derecho penal, pertenecientes al ámbito administrativo; son
medios de policía que no pretenden imponer un precepto
juridicopenal y que tampoco acarrean responsabilidad jurídica.
Son reacciones estatales que no suponen una acción prohibida,
son revocables y de carácter discrecional.

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 17

- Teoría penal: De naturaleza estrictamente punitiva, tienen la

naturaleza de sanciones impuestas por funcionarios judiciales
que buscan imponer un precepto penal, implican responsabilidad
jurídica, son reacciones a una acción prohibida, y no se pueden
imponer discrecionalmente.

Justificación: Teorías:

- Teoría negativa o abolicionista: Las medidas de seguridad no

son legítimas y atentan contra los postulados del estado de
derecho, no pueden ser aplicadas, ya que nacieron con el
Estado liberal intervencionista y se desarrollaron siguiendo los
modelos autoritarios, entonces amenaza el Estado democrático.
- Teoría legitimadora o justificadora: Están cabalmente justificadas
y no pugnan con el Estado de derecho, se hace viable su
imposición por tratarse de instrumentos necesarios para el
individuo y la sociedad, por razones de justicia o mera utilidad.
Es inconcebible la existencia de medidas sin delito.

Función: Cumple dos tipos de función:

- De carácter primario: La prevención especial

- De carácter secundaria: Prevención general

Fundamento: Las medidas de seguridad se fundan en la peligrosidad

del agente, en la probabilidad de que una persona que haya cometido
un delito vuelva a delinquir en el futuro, o que se espera que lo
cometa. Si se entiende que las medidas son una forma de pena, el
fundamento no puede ser otro que el asignado a las penas, con la
diferencia de que aquí no podrá hablarse de una culpabilidad plena,
sino semiplena. Funciones:

- Función teórica: persiguen la prevención especial y su

imposición se hace con miras a lograr la rehabilitación, la
resocialización, la cura etc.
- Función real: Siguen cumpliendo un cometido retributivo
semejante o igual al de las penas, legitimando un sistema penal
antidemocrático y autoritario.

6. FUNCIONES

6.1. Función de garantía: La sanción penal no puede

fundamentarse ni agravarse acudiendo al derecho
consuetudinario, a la analogía o a la aplicación extraactiva de la
ley penal; y las leyes penales deben redactarse con la mayor
claridad, de tal manera que su contenido y límites puedan
deducirse del texto legal lo más exactamente posible.

6.2. Función de protección: Tutela de los bienes jurídicos

6.3. Función motivadora: La amenaza de pena y su posterior

imposición y ejecución, es un medio para alcanzar las

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 18

conductas de los ciudadanos y de ejercer control social sobre

ellos.

6.4. Función simbólica: Buena parte de las normas penales no

han nacido para ser aplicadas, por lo que el ordenamiento
jurídico termina convirtiéndose en depositario de una buena
parte de la violencia emblemática que requiere toda sociedad
para lograr cierta cohesión en sus prácticas y valores.

INTERPRETACION DELA NORMA PENAL

Clases. Según del criterio con que se mire:

1. según el sujeto del cual emana: como que la interpretación
puede ser realizada por distintas categorías de personas, se puede
dividir en:

a. Auténtica: es la explicación del contenido de la norma

penal por parte del sujeto de quien emana “legislador” ej.
En el preámbulo de la const . “Art 150-1 Const, arts 14 y
25 de Cod Civil”. Puede ser a su vez:
 contextual: si se efectúa en el mismo tenor de la ley
 posterior: cuando se lleva a cabo una vez expedida
o puesta en vigencia la norma para, en cosos
especiales, aclarar su sentido:
No forma parte, las llamadas “leyes erratas”, que son
enmiendas del texto legal para corregir yerros y omisiones
b. Doctrinal: es la realizan los estudiosos en su tarea de
desentrañar el contenido de las normas penales. Aunque el
art 26 del Cod Civil, la entiende en un sentido distinto,
cuando se refiere a la interpretación realizada por los
jueces y funcionarios públicos
c. Judicial: es la llevada a cabo por los órganos
jurisdiccionales con el fin de aplicar la leyes, por ello se
denomina como jurisprudencia.
A diferencia de la auténtica , no es obligatoria para todos y
solo ejerce su fuerza en el caso concreto
d. Oficial: el que realizan los órganos del estado en ejercicio
de sus propias funciones ej. Un concepto del Consejo de
Estado
2. Según los medios utilizados se divide en:
a. Semántica: la que utiliza técnicas lingüísticas y gramáticas
para desentrañar el tenor literal de la norma
b. Lógica: es la que para desentrañar el sentido y alcance de
la ley utiliza la lógica junto con otros instrumentos como:
 El teológico: para establecer el fin de la norma
 El histórico: para conocer la historia fidedigna del
texto legal
 El político social: según las directrices que inspiran
la acción estatal
Funciones: - es subsidiaria de la interpretación gramatical
 mecanismo de control de los resultados de la
gramática

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 19

3. Según el resultado puede ser:

a. Declarativa: en la que el interprete no puede ampliar ni
restringir el sentido y alcance de la norma
b. Restrictiva: cuando en el tenor literal de la ley, el legislador
ha dicho mas de lo que quería, debiendo limitarse su
alcance
c. Extensiva: cuando el interprete amplia el alcance para que
corresponda con la voluntad que el legislador quiso
plasmar. Esta es cuestionada por la do ctrina ,que dice que
solo se puede aplicar en favorabilidad al reo

Reglas que rigen la interpretación:

a. De se debe indagar la voluntad del legislador como el sentido
objetivo del texto
b. Se debe tomar en cuenta el momento de aplicación de la norma
c. Se debe analizar las normas de acuerdo con la constitución “ppio
de jerarquia”
d. No existe una interpretación definitiva ya que esta depende de cada
circunstancia
e. La interpretación no debe ni perjudicar ni favorecer al delincuente,
pero en caso de duda se aplica el in dubio pro reo
f. La norma especial se prefiere sobre la regular

ÁMBITOS DE VALIDEZ DE LA NORMA PENAL

ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL:

Por regla general las norma penales son obligatorias desde que
nacen a la vida hasta su desaparición, por tal actúa entre dos
momentos:
- La promulgación: que se da con su publicacion en el Diario Oficial.
Su vigencia inicia dos meses después de promulgada a menos que
:
o La misma ley establezca el día en que inicia su
vigencia
o Haya interrupción de las comunicaciones, por tal la
vigencia inicia dos meses después de cesada la
interrupción
- La derogación expresa o tácita

Excepción. Gracias al Principio de Favorabilidad se permite aplicar la

ley extractivamente “retroactividad y ultractividad”

La Favorabilidad se aplica a:
o Las normas sustanciales
o Las normas procesales con efectos sustanciales: que son aquellas
que afectan los derechos del reo. Por ejemplo normas que
establecen el valor de la pruebas…
Las normas procesales sin efectos sustanciales son aquellas que
contienen los formalismos del proceso y no tienen aplicación del
ppio de Favorabilidad porque son de aplicación general e inmediata
“Art 6, inc 2 Y 3 CPP”

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Retroactividad: consiste en la aplicación de una ley penal vigente

para hechos ocurridos antes de su vigencia. Se aplica a quienes estén
siendo procesados o hayan sido condenados. Ejemplo: En el código
del 80 la bigamia era delito y en el código actual la bigamia no es un
delito, por tal, se aplica la ley actual
Ultractividad: supone la aplicación de una ley penal ya derogada,
para hechos ocurridos durante su vigencia. Se aplica a los casos que
no hayan sido condenados
Ley intermedia: Es aquella que entra a regir con posterioridad a la
realización de la conducta punible, pero ya ha sido derogada o
declarada inconstitucional antes de la sentencia. En este caso nos
encontramos ante la presencia de tres o mas normas, en la que una o
varias se infringen. Debe aplicarse el principio de Favorabilidad ya que
la Constitución no establece restricciones de ninguna índole y además,
los destinatarios no están obligados a padecer los yerros de la técnica
legislativa

Determinación de la Ley mas favorable:

Cuando se trata leyes simples, la aplicación de la extractividad no

tiene mayor problema
Pero, cuando retrata de leyes complejas si hay problema, porque
brinda al interesado la posibilidad de beneficiarse por unos aspectos y
perjudicarse por otros. Por tal hay dos clases de leyes:
- Leyes divisible: que permite tomar lo mas favorable de cada una
de ellas y permite la ultra y retroactividad de la ley en bloque
- Leyes indivisibles: no se pueden fraccionar y tomar fragmento
favorables porque se estaría creando una tercera ley “lex tertia”

Ejemplo. conducta punible: fraude a resolución judicial

Cod penal/80: arresto de 6 meses-cuatro años y multa de 2mil a
100mil pesos
Cod penal/00: pena no principal el arresto de 1-4 años y multa de 5-
50 Salarios min
El sindicado puede tomar la pena de arresto no principal del nuevo cód
y la multa del cod del 80

¿ Cuando se entiende cometido el hecho punible? Hay varias

teorías:

a. Teoría de la acción: el hecho punible se entiende cometido en el

momento en que se produce la manifestación de voluntad, esto es
al momento de la ejecución del acto
b. Teoría de resultado: en el momento del resultado “consecuencia”
así halla sido otro el de la conducta
c. Teoría mixta: en el tiempo de la acción y en el de el resultado

En Colombia, se acoge la teoría de la acción, y por ende se rechaza la

t. de resultado, ya que se olvidan los delitos que no tienen resultado
como el delito de injuria; y también la t. mixta porque no deja saber
bajo cual ley se cometió el delito “Art 26 CP”

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Clases de delitos:
- Delitos permanentes: Implican una permanencia temporal de la
conducta y por tal, mientras la conducta persista el delito se esta
cometiendo. Ejemplo: el secuestro.
El delito se entiende cometido en todo el lapso trascurrido desde
que manifiesta la voluntad hasta que cesa de ejecutarse
- Delitos continuados. Cuando un sujeto realiza varios actos que
atentan contra un mismo bien jurídico pero en diversos segmentos
de tiempo. Se considera cometido bajo la vigencia de cualquiera de
las leyes en conflicto pues en cada una de ellas se manifestó la
voluntad del agente
- Delitos a distancia. Cuando comienza la figura delictiva en un
tiempo determinado y que por sus propias características termina
ejecutándose en otro. Se entiende cometido el delito en el momento
que manifiesta su voluntad o inició el delito

También se les aplica el principio de Favorabilidad a:

Leyes temporales: las que tiene prefijado el termino de su vigencia
Leyes excepcionales: satisface circunstancias especiales

AMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL

Como norma general en esta materia predomina el Principio de

Territorialidad, según la cual la ley impera en un determinado ámbito
espacial o extensión territorial “ ya sea tierra, mar o aire”, por tal, la
obligatoriedad de la Ley es general e indiscriminada y recae sobre
nacionales y extranjeros, residentes o transeúntes “art 14 CP”

Postulados. el primero es principal y los otros tres son las

excepciones:
- Principio de territorialidad absoluta: según la cual la ley penal se
impone a todos los habitantes del territorio estatal y por todos los
delitos cometidos dentro de la nación, sin distingo de personas o de
bienes perjudicados.
- Principio de personalidad o nacionalidad: Consiste en que la ley
penal estatal sigue a sus nacionales a donde quiera que vayan.
Por tal sus conductas punibles cometidas en cualquier lugar deben
ser sancionadas de acuerdo con la legislación de su nación de
origen . Tiene dos formas
o Personalidad activa: cuando el nacional actúa como actor del
delito
o Personalidad pasiva: cuando el nacional actúa como victima
del delito
- Principio real, de protección o de defensa: Permite que la ley
penal se aplique a todos los delitos cometidos por toda persona y
en cualquier parte, siempre y cuando ataquen los bienes o
intereses jurídicos del estado o de sus nacionales
- Principio de extraterritorialidad absoluta, de justicia universal
o de jurisdicción mundial: Se fundamenta en la solidaridad de los
Estados, según la cual la ley penal se impone a todo suceso
criminoso cometido por cualquier persona, sin impórtale el sitio o el
bien jurídico afectado, por tal se habla “del sistema de la
universalidad del derecho a castigar”

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El territorio esta conformado por:

- La porción del espacio “suelo y subsuelo”

- El conjunto de cosas: en los cuales el Estado ejerce su poderío en
virtud de la territorialidad por extencion “art 15 CP”. se dividen en:
 Naves y buques:
o del estado: se reputan como territorio del estado al que
pertenecen, sin tener en cuenta el lugar donde se
encuentre y su jurisdicción
o mercantiles privados: se reputa como territorio estatal si se
encuentra en altamar, pero si se halla dentro del territorio
de otro país quedan sometidos a su jurisdicción
 Aeronaves:
o Privadas: están sometidas ala ley nacional siempre que
estén en el territorio colombiano y sobrevuelen el espacio
aéreo
o del Estado: se entienden como parte del territorio
colombiano sin importar el lugar donde esté

ÁMBITO DE VALIDEZ PERSONAL

Como regla general se debe aplicar el principio de igualdad que

consiste en que rodas las personas deben ser tratadas sin
discriminación alguna por parte de la normatividad punitiva. Pero
existen unas excepciones:

- LA INMUNIDAD: privilegio de carácter procesal que puede ser de

dos clases:
o Diplomática: es absoluta ya que el funcionario, el personal
oficial en misión y los familiares que hagan parte de su casa
“con la condición de que no sean del estado que los recibe”
solo pueden ser juzgados y procesados en materia penal por
los tribunales de su país de origen, sin importar si la conducta
delictiva fue dentro o fuera del ejercicio de sus funciones.
Excepción: que renuncien a la inmunidad. Pero algunos
doctrinarios dicen que solo es posible cuando la conducta fue
en ejercicio de sus funciones
o Consular: es relativa ya que solo pueden ser juzgados y
procesados en materia penal por los tribunales de su país de
origen cuando la conducta fue cometida ene. Ejercicio de sus
funciones.
Excepción: cuando comete un delito grave pueden ser
detenidos por la autoridad correspondiente del estado
receptor

- LA INDEMNIDAD: que consiste en que la acción se ciertos

destinatarios de la norma penal quedan impunes. La tienen:
o Los congresistas: quienes según la doctrina y
jurisprudencia, la tienen cuando emiten con libertad sus
opiniones, y voto en el ejercicio de sus funciones

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o Los litigantes, apoderados o defensores: con ocasión de

las injuria contenidas en sus escritos dirigidos ante los
tribunales. El resultado solo es la corrección o una acción
disciplinaria “art 228 CP”

- LOS FUEROS: son garantías de las que gozan determinadas

personas en razón de su cargo, para ser juzgados por jueces
especiales. Hay tres clases:
o Presidencial: consiste en que el mandatario en el ejercicio
de sus funciones solo puede ser juzgado por la corte
suprema de justicia , previa acusación de la cámara de
representantes ante el senado “art 174, 175-2 y 3, 235-2
Const”
o Altos funcionarios del estado: son juzgados por el senado
o por la corte suprema de justicia según el caso “arts 174, 175
y 235 const”
o Militares y policías: son investigados y juzgados por los
tribunales y cortes militares, con arreglo al código penal
militar. Pero los militares de alto rango como los generales,
almirantes tienen fuero constitucional y por tal los investiga
la corte Suprema de Justicia estén o no en el ejercicio de su
cargo en servicio activo
Excepción: cuando se trata de delitos de lesa humanidad “arts
116, 216, 221,250 inc1 C. P. Militar; art 235 Const”
o Indígena: los ciudadanos aborígenes están sometidos a sus
propias autoridades, las cuales están facultadas para
administrar justicia dentro de su respectivo ámbito territorial,
siempre que no desconozca la constitución y la ley “art 246
Constitución”

EXTRADICION.
Es un mecanismo de cooperación internacional en virtud del cual un
estado requirente solicita a una persona que se encuentra en otro
estado, para su juzgamiento, para el cumplimiento de una condena.
Para evitar la impunidad del delito cometido en territorio de otro
estado.

Principios:
a. De legalidad: debe estar consagrado de manera expresa en un
tratado o en el derecho interno de cada país
b. De la especialidad: no se puede juzgar por hechos distintos de los
que han dado lugar a la extradición
c. De jurisdiccionalidad: expedido no puede ser puesto a disposición
de un tribunal de excepción, ni por autoridades administrativas.. etc.
Solo puede ser juzgado por el competente o natural y con
observancia al debido proceso
d. Doble incriminación: que el hecho por el cual se solicita en
extradición sea delito en el estado requirente como en el estado
cedente
e. Prohibición de la pena capital
f. Non bis in idem: la conducta punible no debe haber sido aun
juzgada por el estado requerido

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g. no extradición por infracciones de poca monta: Colombia no

extradita si el mínimo de pena es de 4 años, ya que la comunidad
internacional no esta preocupado en castigar delitos de poca monta
h. la no entrega por delitos políticos o de opinión:
en el delito político: se da el indulto “ perdonar” y admitía “olvidar”
en el delito de opinión: de da el asilo político

LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL

1. Época Primitiva

El hombre aborigen estaba en absoluta incapacidad de explicar los

fenómenos mediante el conocimiento racional de las leyes de la
naturaleza, pues desconocía la ley de la causalidad y definía los
hechos y sus causas por vía sobrenatural.

La responsabilidad no era siempre individual y ni siquiera

exclusivamente humana, pues no consistía en una relación entre el
sujeto y su conducta, sino en un estado atribuible al hombre, a los
animales o a las cosas.

Las formas de penalización más usuales fueron:

- La venganza privada: Cuando el individuo o uno de sus
parientes que recibían una afrenta, podían hacerse justicia por
su propia mano.
- La venganza de sangre: Era el castigo en los hechos graves que
se tornaba en un derecho colectivo, en los leves se reducía al
azotamiento del culpable o al pago de una compensación en
dinero o multa.

Con la evolución social apareció:

- El sistema talional: El monto de la pena infligida por el Estado
comienza a tasarse atendiendo a la gravedad de la lesión
jurídica. “ojo por ojo, diente por diente” (Código de Hammurabi).
- El sistema composicional: Consistía en compensar las ofensas
delictivas, se reemplazaba la pena por el pago en especie o en
dinero; una parte del pago se destinaba a la autoridad pública,
que era el dinero de la paz, la otra parte se entregaba al
afectado (Doce Tablas).
- La expulsión de la paz: Separación del infractor del conjunto
social al cual estaba ligado, se le exponía a la venganza del
ofendido o a la de la tribu a que pertenecía, evitando que la
venganza recayese sobre otros miembros de la colectividad.

2. La edad Antigua

Hasta la caída del imperio romano.

a) Derecho Hebreo

Sus normas se encuentran contenidas en la Biblia. Características:

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- Imperó el principio de la igualdad ante la ley

- Suavización de las penas, con excepción de los delitos en contra
de la divinidad, las buenas costumbres y la moral
- Para poder condenar a un procesado se necesitaba que el delito
fuera objeto de plena prueba
- No se le daba valor al testimonio único
- La confesión del reo lo hacía acreedor a una disminución de la
pena

b) Derecho Romano

- Afirmó el carácter público y social del derecho penal

- Diferenció los hechos dolosos de los culposos
- Distinguió el derecho consumado del meramente tentado
- Desarrolló las teorías de imputabilidad, culpabilidad y el error
como causa excluyente de la responsabilidad
- Prescripción de la acción penal

3. La Edad Media

Caída del imperio romano.

a) Derecho Germánico

- Imperaba la venganza de sangre

- El estado de Faida, como extensión de la venganza a toda la
familia del infractor
- La expulsión de la paz
- El sistema composicional: Sistema de pagos que no sólo
satisfacía el daño, sino además se pagaba un exceso de
carácter retributivo, para sustraerse de la venganza.
- Imperaba la responsabilidad objetiva, pues lo que importaba era
el daño causado

b) Derecho Canónico

- Parcialmente subjetivista: Daba cabida al elemento subjetivo del

delito, a la intención criminal, a la tentativa en algunos casos,
etc.
Existían algunas formas de responsabilidad objetiva, como la
extensión de la pena a terceros inocentes, la responsabilidad
penal de las corporaciones.
- Clasificaciòn de los delitos:
- Atentatorios contra el derecho divino – competencia de la
iglesia
- Lesionadores del orden humano – competencia del poder
laico
- Delicia mixta- desconocedores tanto del derecho divino como
humano.
- La concepción de la pena no fue uniforma, para San Agustín era
de carácter retributivo, y para Santo Tomás se inclinaba a la
venganza, la intimidación y la enmienda.

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- Institución la tregua de Dios: La Iglesia erigió el refugio

inviolable, en cuya virtud ciertos lugares como templos, tenían el
privilegio de detener la acción de las leyes humanas.
- Jurisdicción eclesiástica para los clérigos.

c) Derecho Hispánico

Intento codificador: Fuero Juzgo

- Apreciación de grados de culpabilidad

- Severidad de las penas
- Reconocimiento del elemento intencional del delito
- Menor punición de los delitos culposos
- Desigualdad de las clases ante el derecho penal

Estadio histórico conocido como: la reconquista

- Ejecuciones mediante despeñamiento y lapidación; asfixia bajo

el agua
- Venganza de sangre
- Pérdida de la paz

La dispersión legislativa perduró hasta el siglo XIII, se unificaron las

regulaciones mediante la expedición del: Fuero real, leyes de Estilo, el
Espéculo y las 7 partidas.

- Se regularon eximentes como la legítima defensa

- Irresponsabilidad penal de los locos, furiosos y desmemoriados
- Circunstancias atenuantes por la edad, pobreza, etc.
- Pena de muerte

d) Los glosadores y los prácticos

Resurgimiento del derecho romano por medio del fenómeno: la

recepción, que fue posible gracias a las recopilaciones españolas (las
7 partidas) y alemanas.

La tarea de los glosadores fue aclarar e interpretar el Corpus Iuris

Civilis, haciéndole glosas. Después su función fue confrontarlo con el
derecho vigente y con las costumbres jurisprudenciales, donde surgió
el movimiento de los posglosadores o comentaristas. Finalmente
surgieron los prácticos, quienes sistematizaron los trabajos anteriores
y emitieron reglas de carácter màs general.

4. La Edad Moderna

Entre los siglos XVI y XVIII

a) Recepción en Alemania

Se denomina así el resurgimiento del derecho romano en el ámbito

penal, mediante la Constitutio Criminales Bambergensis, y luego por la
Constitutio Criminales Carolina, con esta se asienta de manera

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definitiva el poder público del Estado en materia punitiva y se le da

fijeza al derecho alemán.

b) Humanismo

Como producto del “iluminismo” Gracias al ideario propulsado por

autores como Beccaria, Montesquieu y Rousseau, se dan las bases de
la llamada escuela clásica del derecho penal. La máxima
manifestación del periodo de las luces fue la gesta que concluyó con la
revolución francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano, que tanto incidió en los Códigos Penales europeos.

c) Pensamiento de Cesare Beccaria

Es el más celebre pensador de la época del iluminismo,

considerándosele el padre de la moderna ciencia del derecho penal.

Se enfrenta a un derecho penal caracterizado por el absolutismo y la

arbitrariedad de la función judicial; la desigualdad ante la ley penal; el
carácter expiatorio de la pena; el abuso de la tortura y la pena de
muerte; la imprecisa definición de los delitos y los amplios poderes del
juez para determinar lo ilícito; la posibilidad de hacer interpretaciones
analógicas de las leyes existentes. Un derecho penal presidido por el
irrespeto al ser humano y la barbarie.

Postulados básicos:

- Racionalidad: propone derivar la norma legal de supuestos

tangibles, propiciando una actitud filosófica racionalista, para la
cual se debe partir de lo que dicta la razón prescindiendo de
argumentos de autoridad.
- Principio de legalidad de los delitos y de las penas: La ley penal
debe definir, sin margen de incertidumbre, tanto los delitos como
las penas.
- Prohibición de la interpretación judicial: El juez no debía
interpretar la ley que debía ser clara, sencilla y fácilmente
comprensible, evitando la arbitrariedad y garantizando la
seguridad jurídica.
- Publicidad de la justicia penal: Acogía el sistema acusatorio vs.
El sistema inquisitivo que permitía la tortura y los procesos
secretos.
- Igualdad de los ciudadanos ante la ley penal.
- Dañosidad social como criterio para medir la gravedad del delito.
- Proporcionalidad entre el delito y la pena: La gravedad de la
sanción dependerá de la entidad del hecho punible cometido.
- Rechaza la pena de muerte: Por ser injusta innecesaria e
ineficaz, legitimándola solo en situaciones muy extremas.
- Separación de poderes.

5. El Derecho Penal en Colombia

a) Época precolombina

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Imperaron las instituciones punitivas aborígenes.

- Tabú de sangre
- Composición
- Magia adivinatoria
- Expiación por homicidio
- Extensión de la culpabilidad a los miembros de la tribu
- La violación, sobre todo de vírgenes era severamente
sancionada
- El adulterio también, se daba muerte a la mujer adúltera en
público

b) Época de la conquista

Los hispanos luchan abiertamente por lograr el sometimiento de los

pueblos aborígenes, tratando de imponer a toda costa su legislación
sustentada en el absolutismo y la fuerza, para lo cual se acudió a un
feroz derramamiento de sangre.

Se empiezan a imponer las legislaciones españolas basadas en los

principios e instituciones del derecho de Castilla. Cuando se trata de
los vínculos entre los aborígenes, la corona permitió que estos se
rigieran por sus propias costumbres, a condición de que no
contrariaran los principios del conquistador, lo cual posibilitó la
convivencia del derecho castellano con el nativo.

Se remplazó la esclavitud por el sistema de la encomienda, en cuya

virtud los indios estaban obligados a suministrar su mano de obra de
manera gratuita, por un periodo de tiempo mientras los españoles les
retribuían con su supuesta evangelización previa tutoría de la corona.

c) Época de la colonia

Entre 1563 y 1810. Se caracteriza por las disputas entre los

gobernantes designados por la corona y los encomenderos, quienes
se resistían a renunciar a sus privilegios.

Imperio de la legislación hispana.

- No fijaban límites entre las competencias civiles y eclesiásticas
- Las disposiciones eran desiguales, variaba según las personas
comprometidas
- Multiplicidad de legislaciones como la civil, eclesiástica, gremial,
comercial, militar y penal, esto no impedía la jurisdicción de los
caciques mientras no contrariaran los principios del conquistador.
- Dureza de las penas
- Falta de proporción con la gravedad del hecho debido al régimen
inquisitorial.

d) Época de la república

1. Código penal de 1837

28
 29

Primera codificación en el ámbito sustantivo.

- Delito: La voluntaria y maliciosa violación de la ley, por la cual se

incurre en alguna pena
- Pena de muerte
- Eran punibles: los autores, cómplices, auxiliadores y
encubridores
- Causales de exclusión de responsabilidad: demencia, locura,
privación involuntaria del uso de la razón, acción desplegada por
menor de 7 años, y la embriaguez voluntaria
- Protegía bienes jurídicos individuales: propiedad, vida, integridad
de las personas

2. Código penal de 1873

Federalismo. Las provincias se dieron sus respectivos Códigos

Penales.
Constitución de Río Negro de 1863: prohibición de la pena de muerte y
límite de la pena corporal hasta de 10 años.

3. La regeneración y las normas provisionales

Terminada la hegemonía liberal, llegó al poder el movimiento

regenerador de Rafael Nuñez: Constitución de 1886, donde se
consagró la pena de muerte.

4. Código penal de 1890

Código para la república unificada, fruto de la recopilación de la

normatividad existente, criticada por sus incongruencias y
contradicciones, además se trataba de una recopilación legislativa, no
de una obra científica. Influencia de las esculeas italianas.

5. Fracasado Código de 1922

En 1910 se produce un cambio constitucional moderado y se llega a la

abolición de la pena de muerte.

6. Código penal de 1936

- Teoría de la defensa social como sustento de las sanciones

- Se partía de la responsabilidad legal y social, con base en la
actividad psicofísica del agente
- Estudio del delincuente, se partía del supuesto de que se trataba
de una personalidad antisocial
- Imposición de sanciones con base en el hecho ilícito realizado,
los motivos determinantes, las circunstancias de mayor o menor
peligrosidad y la personalidad del agente
- División de las sanciones en penas y medidas de seguridad

Corte peligrosista que reprimía las conductas como las del vago,
maleante o alcohólico, con imposición de medidas de seguridad
predelictivas y posdelictivas.

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 30

7. Código penal de 1980

El estado de la doctrina de la época se había desplazado hacia el
neokantismo en la teoría del delito, pero continuaba siendo positivista
en la pena. Despenaliza el adulterio y el homosexualismo.

8. Código penal de 2000

Avances dogmáticos en el campo de la teoría general de la conducta

punible, se recogen los desarrollos de la dogmática posfinalista
adobada con los retoques funcionalistas, aunque sin renunciar a
algunas ideas causalistas. Sigue siendo un estatuto muy duro desde el
punto de vista punitivo, porque aunque disminuya la pena privativa de
la libertad máxima de 60 a 40 años, aumenta los mínimos para varias
figuras punibles y endurece los criterios de determinación judicial de la
pena.

e) La doctrina penal en Colombia

Momentos en la evolución del ideario penal:

1. Fase clásica
Periodo inicial del derecho penal nacional, que llega hasta la década
de los años 30 del s. XX, durante el cual imperaron las doctrinas
propias del derecho penal clásico europeo.

2. Fase del positivismo

Influencia de la concepción positivista italiana- Código Penal de 1936.

3. Fase de la dogmática juridicopenal

Entre 1963 y el momento actual. Durante la última década, casa de
estudios bogotanas han jalonado la discusión dando paso a las
nuevas corrientes funcionalistas.

Entre 1963 y el momento actual. Durante la última década, casa de

estudios bogotanas han jalonado la discusión dando paso a las
nuevas corrientes funcionalistas.

LA CONDUCTA

Evolución:

1. Escuela causalista ya sea clásica o neoclásica: el acto es un

movimiento muscular voluntario sensorialmente perceptible que
produce una modificación en el mundo exterior
Crítica: no explica el delito de omisión pues no hay un movimiento
muscular alguno y acentuó la causalidad olvidando la finalidad
2. Escuela Finalista: acción es el ejercicio de una actividad final,
esto se basa en que el hombre gracias a su saber causal, puede
prever dentro de ciertos límites las consecuencias posibles de su
actuar. Tiene dos etapas:

30
 31

a. Una interna: que consta de la fijación de una meta, la

selección de los medios y la consideración de los efectos
colaterales
b. Una externa: en la que se materializa la conducta
Esta noción según los finalistas permite explicar no solo las
acciones sino también las omisiones en las que la causalidad y la
finalidad no son actuales sino potenciales
3. Escuela funcionalista moderada: la conducta o hecho punible es
la expresión de la personalidad, es decir, es la expresión de una
personalidad típica antijurídica y culpable y además es el limite que
suministra el criterio para diferenciar las acciones de aquellas que
no lo son
crítica: es general y abstracto
4. Escuela funcionalista radical: no diferencia entre delito de acción
y el de omisión

La conducta es: el comportamiento humano voluntario, activo u

omisivo, con trascendencia social y que se encuentra en un tipo penal

Titulares. Son titulares de la conducta para el derecho penal las

personas humanas, desplazando así a los animales, personas
jurídicas y entes colectivos sin tal calidad, así como las cosas
inanimadas

Puede ser “Art 25 CP”:

1. ACTIVA: hacer
2. OMISIVA: abstenerse de hacer y puede ser:
a. Propia: Cuado la conducta omisiva se encuentra consagrada
en el tipo penal ejemplo: art 131 CP “omisión de socorro”, art
441” omisión de denuncia”
b. Impropia: cuando la conducta omisiva tiene que deducirse del
tipo penal de resultado previsto en la parte especial que en
principio parece estar redactado en forma de acción. Ejemplo: art
103 CP el que matare a otro…
Cláusula de equivalencia: es norma que introducen en la parte
gral los códigos contemporáneos para evitar la violación al
principio de legalidad. En Colombia se encuentra en el art 25
párafo 2.

Omisión propia Omisión impropia “art 25 CP”

Esta consagrada expresamente
la conducta
Es de mera conducta: basta
para su consumación la
verificación de una conducta, sin
que sea necesaria la producción
del resultado ej omisión de
socorro: X sabe nadar y ve que
Y se esta ahogando, no lo
socorre y Y muere
El sujeto activo puede o no ser
cualificado
Ej la omisión se socorro no es
No esta consagrada
expresamente la conducta
Es de resultado: necesita
demostrar 3 elementos:
La existencia de una conducta
La producción de un resultado
separado espacio-
temporalmente de la conducta
Nexo causal
El sujeto activo tiene que ser
cualificado y tiene el nombre de
garante

31
 32

cualificado porque puede ser

cometido por cualquier persona
No admite tentativa Admite la tentativa siempre y
cuando no sea dolosa

El sujeto activo de la omisión impropia “Garante”

Para saber si un sujeto es garante se han formulado tres teorías:
1. Teoría formal: las fuentes de las cuales emana la posición de
garante son:
a. La ley: cuando asigna a sujetos funciones de vigilancia y
custodia de algunos vienes jurídicos. Ejemplo, los padres frente
a sus hijos, entre conyuges…
Segun el artículo 34 párrafo 2, sin dejar de ser delito se puede
prescindir de la sanción penal cuando las consecuencias no
hubieren sobrepasado el ámbito familiar y la pena no sea
necesaria.
b. El contrato: hay personas que por ley no son garantes pero que
deciden celebrar un contrato para recibir tal calidad. Ejemplo,
niñera, enfermera…
c. El hecho precedente: que se da cuando un persona pone en
peligro los bienes jurídicos de un tercero, y a partir de esta
conducta precedente surge el deber de evitar que el peligro
creado se incremente o se tras forme en lesión.

2. Teoría material: una persona es garante por dos motivos:

a. Porque tiene la función de proteger un bien jurídico. Tiene tres
fuentes:
- Asunción voluntaria: cuando una persona voluntaria y
unilateralmente decide proteger un bien jurídico de un tercero.
Ejemplo, una persona quiere ser salvavidas
- Estrecha comunidad de vida. Cuando un conjunto de
personas normalmente con sustrato afectivo, voluntariamente
tiene una comunidad de techo y de habitación. Ejemplo,
cónyuges, empleada interna, compañeros permanentes..
- Comunidad de riesgo: Son las actividades peligrosas o de
riesgo que los individuos llevan a cabo de manera grupal ,
con la confianza de que producido un riesgo para uno de los
intervinientes , los demás acudirán a su auxilio. Ejemplo,
alpinismo montañismo “es voluntario”
b. Porque tiene la función de cuidar una fuente de riesgo, tiene dos
fuentes:
- Fuente de riesgo preexistente: función de vigilar personas,
animales o cosas que constituyen fuentes de riesgo para
determinados bienes jurídicos
- Conducta precedente: que se da cuando un persona pone en
peligro los bienes jurídicos de un tercero, y a partir de esta
conducta precedente surge el deber de evitar que el peligro
creado se incremente o se tras forme en lesión.
3. Teoría mixta: combina la teoría formal con la material

En Colombia, según el art 25 CP, se aplica la teoria material y solo se

trendra en cuenta para los delitos que atenten contra la vida e

32
 33

integridad de la persona, la libertad individual y la libertad y formación

sexuales “solo excluye la fuente de riesgo preexistente”

No hay conducta cuando:

1. Hechos causados por los animales: a menos que sean utilizados

como instrumentos por parte del hombre, en cuyo caso el que actúa
es este y no el animal.
2. Actos de las personas jurídicas o entes colectivos: ya que la actúa
es la persona física o natural que obre en su nombre o que lleva la
representación respectiva
3. Los pensamientos e intenciones de las personas
4. Cuando el cuerpo del hombre obra como una masa mecánica de
manera irresistible: a causa de un fenómeno natural o de la
actividad de otra persona. Ej, 2 personas alza a X , el boxeador que
coge la mano de una anciana para que falsifique una firma..
5. Movimientos o actos reflejos: ya que son reacciones orgánicas
que son trasmitidas directamente al músculo. Se diferencia de las
acciones automatizadas que supone procesos de formación de
voluntad anteriores y radicados en el subconsciente de la persona
ej, cuando un conductor mueve violentamente el timón y produce
un accidente, puesto que le molesta una abeja que se entro al
carro. Lo anterior no seria conducta si ese movimiento brusco fuera
casado porque la abeja lo pico en un ojo
6. Estados de plena inconciencia
7. por caso fortuito y fuerza mayor

TIPICIDAD

Tipo Objetivo

1. Sujeto activo

Persona que lleva a cabo la conducta tipificada en la ley.

- Hay conductas típicas que no pueden ser realizadas por

cualquiera, sino por quienes reúnan ciertas calidades especiales,
como sucede en una de las modalidades de aborto cuando
dispone que solo puede cometerlo la mujer.
- Hay supuestos de hecho en los cuales solo encaja
comportamientos realizados por personas investidas de un
deber especial, como los que requieren la calidad de servidor
público. –cualificado-
- La calidad de autor dimana de una determinada relación
interpersonal, como ocurre en el incesto, cuyo sujeto activo debe
ser un pariente de la víctima.

2. Sujeto pasivo

Es el titular del bien jurídico protegido y que puede resultar o no

perjudicado con la conducta del sujeto activo. Puede afectar:

33
 34

- Persona física: homicidio

- Persona jurídica: Hurto
- Estado
- Conglomerado social: Orden económico social
- Agrupación de personas: Estafa colectiva

Perjudicado: Persona que recibe el perjuicio o menoscabo directo

como consecuencia de la conducta desplegada por el agente, aunque
muchas veces las dos calidades coinciden. Ej. En el homicidio los
perjudicados son los familiares inmediatos que dependían de él.
Sujeto sobre el cual recae la acción: Ej. La conducta de apoderarse
debe recaer sobre una cosa mueble (art 239 C.P.), por lo cual puede
ser sustraído no solo al dueño, sino también al poseedor, tenedor o al
usufructuario.

3. Conducta
4. Resultado

No hay conducta humana sin efectos, sin resultado.

Resultado es el efecto y la consecuencia de la acción que se

manifiestan en el mundo exterior, incidiendo tanto en el plano físico
como en el psíquico.

5. Nexo de causalidad

Teorías:

Equivalencia de las condiciones

M. Von Buri. Todas las condiciones del resultado tienen idéntica y
equivalente calidad causal; de esta manera, en el homicidio serían
causas del resultado no solo la acción de disparar, sino además la
fabricación del arma y el proyectil.

Conditio sine qua non – Teoría de la condición-

Correctivo de la anterior teoría, para evitar la extensión de la cadena

causal hasta el infinito.

La fórmula para las condiciones positivas: Una acción es causa de un

resultado si, suprimida mentalmente su realización, este no se hubiere
producido.

La fórmula para las condiciones negativas: Una omisión será causa

del resultado si – supuesta mentalmente la realización de la conducta
omitida- aquel hubiera sido evitado.

Teoría de la causalidad adecuada

(J. Von Kries, L. Von Bar) No toda condición es causa, sino aquella
que según la experiencia general habitualmente produce el resultado.
Vgr. - dosis de cianuro: causa adecuada-; - bofetada a hemofílico: no
es causa adecuada para homicidio, si para lesiones-.

34
 35

Una acción solo es adecuada para producir un resultado cuando una

persona normal colocada en la misma situación del agente hubiera
podido prever que, en circunstancias corrientes, tal resultado se
produciría de modo inevitable.
-Reglas de la experiencia-.

Teoría de la relevancia

E. Mezger. No todas las causas que intervienen en la producción de

un suceso son jurídicamente equivalentes, sino solo las que son
relevantes, cuando la conexión causal es trascendental desde el punto
de vista jurídico.

Teoría de la imputación objetiva

Para poderle atribuir una consecuencia a un sujeto determinado es

indispensable que, objetivamente, el resultado que se imputa implique
la realización de un riesgo jurídicamente relevante, cuya evitación sea
precisamente la finalidad de la norma infringida por el sujeto.

Se imputa o atribuye un resultado sin perjuicio de analizar

posteriormente el tipo subjetivo.

Elementos:

a. Demostrar si la conducta ha creado un riesgo juridicopenalmente

relevante para el bien jurídico
b. Si ese riesgo se ha concretado en el resultado (nexo)
c. Si el resultado queda cobijado dentro del ámbito de protección
de la norma

Criterios de imputación objetiva:

1) Riesgo permitido

No hay imputación objetiva cuando se realizan acciones que producen

causalmente el resultado, sin superar los límites propios del riesgo
permitido.

La realización de actividades peligrosas, son riesgos que se deben

correr necesariamente en beneficio del desarrollo social o son riesgos
regulados en disposiciones legales o reglamentarias como la
conducción, o la instalación de un reactor atómico, son
comportamientos que suponen la realización de peligros que no
implican la ejecución de conductas típicas, porque se llevan a cabo
dentro del ámbito de lo tolerado (riesgo permitido).

Las conductas realizadas para disminuir el riesgo no comportan la

imputación objetiva del resultado. Ej. Si el sujeto A empuja a B
causándole lesiones, para evitar una mortal puñalada dirigida por un
tercero.

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 36

No se puede confundir lo anterior con: el sujeto activo no debilita un

peligro existente, sino que lo reemplaza por otro, cuya realización es
menos gravosa para el sujeto pasivo. Ej. A lanza a B por una ventana
para impedir que muera en un incendio causándole lesiones de
gravedad, esta conducta no es disminución del riesgo, sino de
reemplazo del peligro existente que no excluye la imputación objetiva,
que puede dar lugar a invocar una causal de exclusión de la tipicidad
(consentimiento del sujeto pasivo) o de la antijuridicidad (estado de
necesidad).

Factores que determinan si el riesgo es permitido:

- La ley- vigencia, existencia de conductas-

- Ley extrapenal- Laboral, tránsito-
- Normas técnicas –licencias ambientales-
- Lex artis
- Hombre prudente y diligente – conducta de una persona en las
mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar-

2) Principio de confianza

A quien obra confiando en que los demás se mantendrán dentro de los

límites del riesgo permitido, no le son imputables objetivamente los
resultados producidos de esta manera.

Cada individuo tiene derecho a esperar que el otro actúe de buena fe.
Indican un rol determinado a ciertas personas respecto de su
profesión, función o situación.

Ej. El médico confía en que el anestesiólogo cumplirá a cabalidad su

función.

Excepciones, no opera:

- Respecto de incapaces
- Cuando se da cuenta que el otro no está cumpliendo con su rol
- Respecto de las personas q quienes se tenga que vigilar, aún
cuando esta no sea incapaz.

3) Acciones a propio riesgo

3.1 Colaboración en una autopuesta en peligro de otro.

Si el agente coopera en la realización de una conducta que supone la

propia puesta en peligro dolosa por parte de otra persona, o la induce
a hacerlo, no le es imputable el resultado producido.

Un sujeto colabora, incita, seduce a otro a realizar una actividad, pero

no colabora con un resultado. Vgr. Ayuda al suicidio.

Para que no sea imputable se requiere:

- El dominio de la actividad riesgosa sea exclusivo del agente

36
 37

- El cooperador debe carecer absolutamente de dominio

- El riesgo debe ser conocido o cognoscible por el sujeto que va a
llevar a cabo la actividad
- El cooperador debe carecer de la posición de garante
- El agente debe tener capacidad

3.2 Puesta en peligro de un sujeto aceptada por este

El que realiza una conducta que pone en peligro a otra persona con la
aceptación de esta, no realiza un comportamiento que le sea
imputable objetivamente.

El sujeto pasivo no se pone en peligro a sí mismo, sino que

plenamente consiente de ello, se deja poner en riesgo, se deja poner
en riesgo por un tercero. Ej. Quien tiene relación sexual con una
persona contagiada de sida y se infecta, pese a saber el riesgo que la
amenazaba.

No es imputable cuando:

- El sujeto pasivo no domina la actividad

- La víctima contribuye, consiente, tolera para que otro lo ponga
en riesgo careciendo de dominio en la actuación, está
consintiendo un riesgo pero NO un resultado positivo.
- Los bienes jurídicos son disponibles y la persona es capaz de
disponer de ellos
- El consentimiento es previo o al menos coetáneo, y puede ser
expreso o tácito, pero inequívoco

4) Prohibición de regreso

Hay una cadena de causalidad para llegar a un resultado, se prohíbe

regresar en la cadena de imputación para atribuirle a un sujeto un
resultado que contribuyó a causar dentro del riesgo permitido.

Ej.
Taxista (1) ______________ Persona que dice ______________
Homicidio
(riesgo permitido) que va a matar (2) (3)

1 y 2 son eslabones de la cadena de imputación, de la cadena de

culpabilidad. No se le puede atribuir al taxista el resultado.

6. El bien jurídico

Todo tipo penal contiene en su aspecto objetivado un determinado

objeto de protección denominado bien jurídicamente tutelado.

ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO

1. Dolo

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 38

La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos

constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.
El dolo es saber y querer la realización del tipo. Es el conocimiento de
las circunstancias del hecho y la previsión del desarrollo del suceso
mismo incluidas la imputación objetiva y el resultado.

El conocimiento puede ser:

- Potencial: Equivale a la mera posibilidad de advertir algo

- Efectivo: El realmente poseído por el agente, sea por estarlo
pensando al momento del hecho (actual), o sea porque a pesar
de poseerlo y tenerlo disponible, no lo consiente al instante de
actuar (actualizable)

El dolo requiere un conocimiento efectivo. Esta noción del dolo se

denomina avalorada, pues no incluye el conocimiento de la
antijuridicidad.

CULPABILIDAD

Evolución del concepto de culpabilidad:

1) Escuela causalista clásica: es el nexo psicológico entre el

sujeto y el resultado producido y tiene tres elementos:
 Culpa
 Dolo
 Preterintención
La critica a esta escuela es la que no define la culpa sin
representación ya que esta no tiene nexo
2) Escuela neoclásica: Es un juicio de reproche psicológico y a
veces normativo, ya que hay casos en los que no hay nexo pero
si culpabilidad. Elementos:
 Dolo
 Culpa
 Preterintencion
 Exigibilidad: no hay culpabilidad cuando no se puede exigir
que cumpla la norma
3) Escuela fienalista: Es un juicio de reproche que se le hace a un
sujeto porque habiendo podido cumplir la norma no lo hizo. El
dolo, la culpa y la preterintencion. No son forma de culpabilidad
sino de conducta humana. Elementos:
 Exigibilidad
 Imputabilidad
 Conocimiento de la ilicitud
4) El funcionalismo:
a) Según Roxin: se analiza la responsabilidad antes que la
culpabilidad
b) Según jacops. La culpabilidad depende de la necesidad de la
pena para que los ciudadanos sigan creyendo en el sistema “
es el irrespeto a la norma”

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 39

CONCEPTO: es un juicio de reproche normativo que se le hace a un

sujeto porque en las circunstancias de tiempo, modo y lugar hubiera
podido adecuar su conducta a la norma

CAUSALES DE INCULPABILIDAD:

1. ERROR DE PROHIBICIÓN: “Art 11 CP” que se presenta cuando

el autor del injusto no ha tenido la posibilidad de comprender el
carácter ilícito del mismo. Ya que basta que la persona haya tenido
la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el
conocimiento de lo injusto de su conducta, para que esta se
configure como antijurídica.

Teorías sobre la ubicación del conocimiento de la ilicitud.

a. Teoría del dolo: el conocimiento de la ilicitud forma parte del dolo

y esta a su vez forma parte de la culpabilidad “dolo valorado”
b. Teoría estricta de la culpabilidad: el conocimiento de la ilicitud no
forma parte del dolo que se encuentra en el tipo penal, sino que es
un elemento autónomo de la culpabilidad “dolo avalorado”. Se
aplica en Colombia
c. Teoría limitada de la culpabilidad: esta teoría limita el alcance de
la teoría estricta de la culpabilidad, pues considera que el error
sobre la existencia de los presupuestos objetivos de una causal de
justificación no debe dársele el tratamiento de error de prohibición
sino de error de tipo.

El error de prohibición puede ser: “Art 11 CP”

a. Vencible o evitable: la conducta se convierte en culposa y se

rebajará a la mitad. Pero hay un a parte de la doctrina que dice
que se puede prescindir de la pena cuando no cumple con los
cometidos que le han sido asignados
b. Invencible o inevitable: elimina la culpabilidad y por tal la
responsabilidad

Hay dos clases de error de prohibición:

a) El directo: Cuando versa sobre la existencia de una norma

prohibitiva y se manifiesta de tres formas:
- Error sobre la existencia de la norma
- Error sobre la vigencia de la norma
- Error sobre la Inter. retación de la norma
b) El indirecto: Cuando versa sobre una causal de justificación y
tiene tres manifestaciones:
- Error sobre la existencia de una causal de justificación
- Error sobre los límites de una causal de justificación
- Error sobre los supuestos objetivos de existencia de una
causal de justificación

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Doble error de prohibición: se da cuando el sujeto activo ignora la

prohibición contenida en la norma especifica, pero considera de
manera errada, que su conducta está prohibida por otra disposición

2. LA INIMPUTABILIDAD: “Art 33 CP” Se da cuando la persona al

momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la
capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo
con esa comprensión

Teorías:
a. Psiquiatrita o biológica: inimputabilidad es igual a enfermedad
mental. Esta teoría olvida casos de inimputabilidad en que no
hay enfermedad
b. Psicológica: solo mira el efecto dejando de lado la causa, por tal
es quien no tiene la capacidad de comprender la ilicitud o de
determinarse de acuerdo esa comprensión
c. Mixta: mezcla las dos anteriores ya que mira la causas y los
efectos. Por tal le corresponde al juez en base a las pruebas
precisar si el sujeto es inimputable o no. En Colombia se aplica
esta teoría

Causas:
a. Trastorno mental: se utiliza para designar toda perturbación
psíquica del ser humano. Puede ser:
- Permanente
- Transitoria: que a su vez puede ser:
 Con secuelas o base patológica: “Art 71CP” aquella
persona que tiene un personalidad anormal o
morbosase. Se le impondrá la medida de internación
en un establecimiento psiquiátrico , clínica o
institución adecuanda…
 Sin secuelas o base patológica: “Art 75 CP” Aquella
persona que tiene una personalidad norma. No hay
responsabilidad penal y ni medida de seguridad

Hay dos clases de enfermedades mentales:

a) La psicosis: En el que la persona no es consiente de lo que
hace. Ej, oligofrenia, demencia, psicosis maniaco depresiva.
Es inimputable
b) La neurosis: se caracteriza porque el sujeto no esta falto de
juicio “loco”, sino que se angustia mucho y se desfoga con los
demás. No es inimputable.
Puede ser neurosis histérica y neurosis fóbica

Trastorno mental preordenado. Cuando una persona

voluntariamente injiere droga lícita o ilícita, se considerará que ha
preordenado su trastorno mental y por tal razón no se le considera
inimputable y responderá según el caso por un delito doloso o
culposo.
Es doloso , cuando se droga porque se siente mejor así al matar;
culposos, el que se droga sin la intención de cometer un hecho
punible .

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 41

La situación es diferente con el drogadicto o alcohólico, porque ellos si

son inimputables

b. Inmadures Psicológica: “Art 33 nral 3 CP” Se da de pleno

derecho en los menores de 18años porque hay cosas que no
han alcanzado a comprender integralmente, Por tal, tienen una
justicia especial “justicia de menores”, un codigo especial
“código de menores” y un juez de menores

c. Diversidad socioculotural: se considera para aquellas

personas que no son desarrolladas culturalmente como el
indígena, el extranjero. El indígena en una sociedad
desconocida puede cometer un delito , que para su comunidad
no lo es.
No se puede considerar inimputable por el hecho de ser indígena,
sino por el hecho de no estar inmerso en la cultura predominante.
Ej, Un indígena que lleva cierto tiempo viviendo en la ciudad no es
inimputable porque conoce las reglas

3. ESTADO DE NECESIDAD EXCLUYENTE DE CULPABILIDAD:

Se da para proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o
inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado
intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de
afrontar. Tiene los mismos requisitos que el estado de necesidad
justificante
Ejemplo, Si el subordinado no revisa la legalidad de la orden o
habiéndolo hecho no se ha percatado de que es ilegítima, o no
comprende su carácter antijurídico, puede incurrir en error de
prohibición. Pero, Si el subordinado es coaccionado
insuperablemente, se trata de un estado de necesidad

4. INSUPERABLE COACCIÓN AJENA: “Art 32 nral 8 CP” unos

doctrinantes lo ubican como una forma de estado de necesidad
“ejemplo anterior” y otras le dan el carácter autónomo

5. MIEDO INSUPERABLE: “Art 32 nral 9 CP” circunstancias que

atemorizan y que no se pueden superar

6. AUTORES POR MOTIVOS DE CONCIENCIA : El tratamiento

dogmático no es uniforme, pero hay quienes lo consideran como
una causal de inculpabilidad. Consiste en que las personas realizan
el injusto movidos por una convicción contraria a los valores que
inspiran las normas jurídicas “religioso, moral ,político..”

En Colombia la inculpabilidad de los autores por conciencia

emanan directamente de la constitución la cual garantiza la libertad
de conciencia en el art 18

…FALTA TENTATIVA….

CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE

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 42

DISTINCIÓN ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Tesis:

1. Concepciones subjetivas
La distinción es un asunto de poca importancia pues lo trascendental
es precisar quien ha contribuido a ocasionar el resultado típico sin
necesidad de que la contribución al hecho por parte del agente sea
constitutivo de una acción legalmente consagrada.

Es autor quien realiza una aportación causal al hecho con voluntad de

autor (animus auctoris).

Partícipe: Es quien actúa con voluntad de tal (animus socii).

2. Teorías objetivas

Teoría formal objetiva

Autor: Quien realiza en comportamiento que se halla dentro del círculo
abarcado por el tipo penal, aquel que lleva a cabo la acción ejecutiva
adecuada total o parcialmente al supuesto de hecho.

Partícipe: Al que no lo hace limitándose a aportar cualquier otra

contribución causal.

Teoría material objetiva

Autor: Quien demuestra con su acción mayor peligrosidad para el bien
jurídico. Pone la causa.

Partícipe: Lo hace en menor grado. Pone la condición.

3. Teorías mixtas

Dominio del hecho

En la medida que el autor no reconozca una voluntad que domine la
suya se convierte en dueño del suceso que conduce a la realización
del tipo. Señor del hecho, es aquel que lo realiza en forma final en
razón de su decisión volitiva, la voluntad final de realización (el dolo de
tipo) es el momento general del dominio del hecho. (Teoría final
objetiva)

Partícipe: Al abandonar en el autor la decisión en torno a si el hecho

debe llegar a su consumación, carece de tal dominio.

Tropiezos, No funciona:

- Por sí sola en los delitos de intención, o figuras delictivas cuyo

supuesto de hecho tenga un plus subjetivo, en donde el autor no
solo debe tener el dominio, sino también aportar ese especial
elemento del ánimo.

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 43

- En los delitos especiales, los cuales requieren una determinada

calificación sin la cual la conducta no alcanza a ser típica.
- En los delitos de propia mano, pues solo es autor quien ejecuta
el suceso por su propia mano.
- No explica la autoría en los delitos culposos, donde el autor no
ha tenido el dominio, sino el que ha causado el resultado típico.

4. Teoría de la imputación objetiva

Acudiendo a las “función de llamada de la norma”, diferencian diversos
niveles de deberes de comportamiento y de grados de apremio, de tal
manera que la norma de conducta de autor se encontraría en el más
elevado desnivel de grado de apremio, por oposición a la norma de
conducta de los partícipes situada en un menor nivel.

EVENTOS QUE NO CONSTITUYEN CONCURSO DE PERSONAS

1. Tipos plurisubjetivos
Requieren la intervención de varias personas para la realización de la
conducta típica. Estas figuras delictivas admiten la participación y de
manera excepcional la autoría mediata, Ej. Cómplice de un grupo de
rebeldes, o inducir a un conjunto de personas a cometer una asonada.

2. Favorecimiento y receptación
Descripciones típicas autónomas, en ambas se requiere que el agente
tenga el conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin
concierto previo, ayudare a eludir la acción de la justicia o a entorpecer
la investigación, o que sin haber tomado parte en la ejecución de la
conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes, que
tenga su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier
otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito.

3. Instigación en guerra, pública y directa de delinquir, y la

violencia sobre un servidor público.
4. Autoría accesoria o paralela
Realización del hecho por parte de varias personas que normalmente
actúan de manera independiente, pero que ocasionan el mismo
resultado. También se emplea esta figura para aludir a algunas
manifestaciones de autoría en las conductas imprudentes o en las de
propia mano, cuando son realizados por un número plural de
personas, dando lugar a una impropia autoría accesoria.

LA AUTORÍA

1. Autoría en sentido estricto

Aquella persona que realiza la conducta típica con sus propias manos
y manteniendo el señorío o las riendas del hecho, es quien tiene el
dominio de la acción. Hay tipos penales que además del dominio del
hecho requieren de otros elementos para determinar la autoría.

2. La autoría mediata

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 44

Cuando el agente realiza el tipo penal valiéndose de otra persona que

actúa como instrumento para la ejecución de la conducta contemplada
en la ley. El dominio del hecho requiere que todo el proceso se
desenvuelva como obra de la voluntad rectora del “hombre de atrás”
quien debe tener en sus manos al intermediario. El instrumento debe
actuar en una causal de atipicidad o de justificación o de
inculpabilidad.

Requisitos:

- El hombre de atrás debe tener el dominio del hecho

- El instrumento debe encontrarse subordinado al hombre de
atrás. Dicha subordinación puede proceder por coacción, error,
incapacidad de culpabilidad o buena fe del instrumento.
- El hecho debe ser doloso. No en culposos, porque no admiten el
dominio del hecho.
- El tipo no debe requerir la realización corporal o personal de la
acción típica por parte del autor, o una característica especial, o
un elemento subjetivo de carácter especial del autor.
- No es posible si el instrumento no realiza conducta penalmente
relevante.

Casos de exclusión de la autoría mediata:

a. Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder. En el

seno de organizaciones delictivas, en las cuales las órdenes son
dadas desde la cúspide y deben ser ejecutadas por los
subordinados.
b. El instrumento no realiza conducta penalmente relevante, pues
se trataría de una verdadera autoría directa.
c. Instrumento no calificado en los tipos especiales.

Si representan situaciones de exceso debidas a error en el

instrumento, ello solo afecta a este. Puede haber autoría mediata en
forma de tentativa y es discutible la autoría mediata por omisión.

3. Coautoría

Varias personas, previa celebración de un acuerdo común, llevan a

cabo u hecho de manera mancomunada, mediante una contribución
objetiva a su realización. Se basa también en el dominio del hecho,
que aquí es colectivo y de carácter funcional, por lo cual cada coautor
domina todo suceso en unión de otro o de otros.

Requisitos:

a. Subjetivo
Se requiere de una decisión o un acuerdo común, en virtud del cual
cada coautor se comprometa a asumir una tarea parcial. Cada coautor
debe reunir las mismas calidades que el autor y el dominio del hecho
se torna común.

44
 45

La responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo y los

excesos o hechos suplementarios, ejecutados por fuera del plan, solo
afectan al interviniente que los haya realizado por sí solo.

Cuando uno de los coautores se incorpora a la empresa criminal una

vez lograda la realización parcial, esto es la llamada coautoría
sucesiva, se le debe imputar a este solo la parte por él realizada como
coautor, aun en el caso en que medie reparto común del botín.

b. Objetivo
Debe mediar contribución, un aporte objetivo al hecho, de tal manera
que este sea producto de la división del trabajo, por ello se requiere un
dominio funcional del hecho. No se requiere que cada concurrente
realice totalmente la acción típica, pues las contribuciones concretadas
por él pueden imputarse a todos en virtud del acuerdo.

Casos de exclusión:

- En las conductas imprudentes o culposas, pues en ellos no hay

acuerdo común.
- En las figuras delictivas que exigen un autor idóneo (tipos
especiales, propia mano, de intención)
- No se concibe en los casos de la autoría accesoria.

4. Autoría en las conductas imprudentes

Es autor todo aquel que causa el resultado, determinado por la

violación del deber de cuidado medio exigible, pues no existe dominio
del hecho, entonces causa la conducta típica, puede presentarse
coautoría en los hechos culposos si hay decisiones colegiadas.

Cuando en un mismo suceso concurren las imprudencias de varias

personas y a cada una de ellas la es imputable objetivamente total o
parcialmente el resultado, ellas serán autoras de su propio delito
imprudente, entonces solo cabe la autoría principal, no son posibles ni
la instigación, ni la complicidad.

5. Personas jurídicas

Es autor quien actúa como miembro u órgano de representación

autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo
sin tal atributo, o de una persona natural, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad respectiva no concurran en
él, pero sí en la persona o ente colectivo.

Esta es la figura de actuar por otro, que solo es posible tratándose de

los delitos especiales o delicia propria, esto es, aquellos que no
pueden ser cometidos por cualquier persona, sino que requiere que el
agente – que para estos efectos se conoce como intraneus- la
presencia de determinadas calidades objetivas, en estos casos hay
una disociación entre la actuación y la titularidad de las referidas
calidades o condiciones, ya que el que realiza el hecho es el
extraneus y no el intraneus, quien no actúa. Se imputa a los extranei

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 46

quienes ostentan determinadas posiciones de dominio, contempla una

transferencia de calidades del intraneus al extraneus.

PARTICIPACIÓN

Es quien efectúa un aporte doloso en el injusto doloso de otro, el

agente no ejecuta acción típica.

Fundamento de la punición, teorías:

a. Participación en la culpabilidad
El partícipe es punido por haber guiado al autor tanto a la culpabilidad
como a la pena, se requiere la culpabilidad del autor para poder
predicar la participación.

b. Teoría de la causación o del favorecimiento

El partícipe con su conducta genera una situación típica y antijurídica
de carácter doloso o la favorece desde un plano material o psíquico.
La participación supone el injusto doloso.
1. Instigación

Una persona incita, impulsa, apremia a otra a realizar un injusto

doloso. El instigador se limita a provocar en el autor la resolución
delictiva sin tener el dominio del hecho. Lo importante es que
cualquiera de los medios sea idóneo y eficaz para la realización de la
conducta.

Requisitos:

- Vínculo entre el hecho principal y la acción del inductor. El injusto

debe ser producto de la actividad desplegada por el inductor. El
exceso cometido por el autor no cobija al inductor.
- El inductor debe actuar con dolo
- La acción del inductor debe ocasionar la resolución de cometer
el hecho en el autor. El agente puede intentar inducir a quien ya
está decidido, encontrándose entonces, ante un sujeto inidóneo,
siendo por lo tanto su actuar impune.
- El hecho al cual se induce debe consumarse o alcanzarse al
menos, el grado de tentativa.
- El inductor debe carecer del dominio del hecho.

Formas:

- Instigación en cadena: Es posible la instigación de la instigación.

- Coinstigación: Instigación compartida por varios sujetos.
- Instigación accesoria: Varias personas realizan la instigación sin
tener ningún vínculo entre sí.
- Instigación mediata: El instigador se vale de un instrumento para
llevar a cabo la instigación.

No existe tentativa de la instigación, pero si es posible la instigación a

una conducta tentada.
Es viable la instigación a la complicidad.

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 47

No es posible la instigación por omisión, que es diferente a la

instigación a un delito de omisión.

2. Complicidad

La cooperación dolosa con otro en la realización de actuar antijurídico,

dolosamente cometido; el cómplice se limita a favorecer un hecho
ajeno y no toma parte en el dominio del hecho.

Requisitos:

- Vínculo entre el hecho principal y la acción del cómplice, que

haya una contribución objetiva que sea de carácter necesario
cuando sin ella el hecho no se hubiera realizado (complicidad
primaria o necesaria), o de naturaleza no necesaria cuando sin
contar con tal contribución el suceso se hubiera realizado de
todas maneras (Complicidad secundaria).
- El cómplice debe actuar dolosamente, el hecho doloso con el
cual se contribuye debe alcanzar por lo menos el grado de la
tentativa.
- No se requiere que la contribución sea coetánea al suceso,
puede ser anterior, concomitante o posterior, siempre que medie
promesa anterior.
- El cómplice debe carecer de dominio del hecho.

Formas:

LA PENA

Concepto: La pena es la privación o restricción de bienes jurídicos

impuesta por el órgano jurisdiccional competente a la persona que ha
realizado una conducta punible, acorde con las pautas legales
correspondientes. La finalidad de la pena es reforzar en la
generalidad de los ciudadanos la confianza en la vigencia de las
normas (Jakobs).
Nuestro Código Penal en sus artículos 3° y 4° acoge:

- Prevención general
- Retribución justa
- Prevención especial
- Reinserción social

En el Código de 1980 las penas principales eran:

- Arresto, hasta 8 años

- Prisión, hasta 60 años
- Multa

No había una diferencia sustancial entre el arresto y la prisión, ya que

ambas contenían la privación de la libertad.

CARACTERÍSTICAS DE LA PENA

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 48

1. Humana
El derecho penal se inspira en el principio de dignidad de la persona
humana, por lo tanto el legislador no puede convertir la pena en un
instrumento de sometimiento y de desigualdad.

2. Legal
El castigo debe sujetarse al principio de legalidad, tanto en el plano de
las prerrogativas o privilegios sustanciales (no hay pena sin ley escrita,
estricta, cierta y previa), procesales (no hay pena sin debido proceso
judicial, y si no es impuesta por el juez natural), como de ejecución
penal (no hay pena sin adecuado tratamiento penitenciario y
asistencial, de carácter humanitario y resocializador, principio de la
ejecución de la pena).

3. Determinada
La pena está presidida por el postulado de determinación, de certeza,
o de taxatividad, para que no haya duda alguna en lo atinente a sus
alcances y cometidos.

4. Igual
El castigo se aplica a todos los infractores de la ley penal, sin hacer
distingos de ninguna naturaleza, es una emanación del principio de
igualdad material ante la ley penal (C.Pol. art.13, C.P. 7°), el cual
impone un trato semejante para los casos iguales y uno desigual para
los diferentes.

5. Razonable
La sanción penal debe ser fruto de una tarea de determinación judicial
ajustada a las leyes de la prudencia, el equilibrio, la moderación y la
sensatez, ya que el ordenamiento penal está inspirado en el principio
de la razonabilidad. Solo si se logra una pena equilibrada, adecuada a
los fines perseguidos, será posible obtener el restablecimiento del
equilibrio de las relaciones entre el ciudadano infractor y el Estado.

6. Proporcional
De acuerdo con el postulado de la prohibición del exceso, la pena
debe corresponderse con la gravedad y entidad de la conducta punible
cometida. Se debe llevar la cuantificación penal a partir de dos pilares
básicos: la gravedad del injusto cometido (expresión del principio de
lesividad), y el grado de culpabilidad (postulado de culpabilidad).

7. Necesaria
La sanción penal solo se puede imponer a aquellos transgresores de
la ley penal que han realizado comportamientos que sean objeto de un
desvalor verdaderamente grave y que, además, supongan un elevado
grado de nocividad, de dañosidad para la sociedad, pues el autor debe
incidir sobre los bienes jurídicos amenazándolos efectivamente o
lesionándolos. Se le asignan a la sanción penal cometidos preventivos
generales y especiales.

8. Judicial
La imposición de la pena solo está reservada a los órganos
jurisdiccionales competentes, además debe hacerse siguiendo el

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 49

rito procesal ordinario, brindándole el reo la posibilidad de disfrutar

de todas las garantías y prerrogativas que el Estado de derecho le
asegura.

9. Individual
La pena estatal es estrictamente personal, no puede trascender de la
persona del delincuente.

10. Irrevocable
Una vez impuesta la sanción penal debe cumplirse estrictamente, lo
anterior no significa que en algunas hipótesis previamente señaladas
no pueda suspenderse o revocarse la ejecución de la sanción, como
ocurre con la libertad condicional.

Non bis in idem: Consecuencia del principio de cosa juzgada, el

ciudadano tiene derecho a que sobre él no se ejerza en más de una
oportunidad el ius puniendi del Estado, con ocasión de la realización
de una misma conducta.

11. Pública
Se ha proclamado la necesidad de que las sanciones se hagan
públicas de tal manera que no solo la opinión pública pueda enterarse
del comportamiento de sus jueces, sino también el directamente
afectado a quien se le debe notificar en forma debida, para impugnar y
recurrir.

CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS

a) Según su importancia

1. Principales: Se imponen de manera independiente sin sujeción

a ninguna otra. Ej. Prisión.
2. Sustitutivas: Se aplican en lugar de otras como acontece con la
preisión domiciliaria.
3. Accesorias: No tienen existencia propia y únicamente se aplican
acompañando a las principales, ej. Pérdida del empleo o cargo
público.

b) Según su forma de aplicación

1. Simples: La ley penal solo prevé una sanción como

consecuencia jurídica aparejada al supuesto de hecho.
2. Compuestas: El legislador consagra varias penas aplicables de
manera combinada. Pueden ser:
Divisibles: Pueden fraccionarse cuantitativa o temporalmente, como la
multa y la prisión.
Indivisibles: No son susceptibles de separación, como la perdida del
empleo.

c) Según el derecho afectado

1. Extintivas: Ponen fin a la vida del condenado. Pena de muerte.

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 50

2. Corporales: Recaen sobre la complexión del sentenciado, su

integridad física o le causan dolor material como los azotes, la
mutilación.
3. Infamantes: Afectan el honor y la dignidad del reo como la
muerte civil.
4. Privativas de la libertad: Suprimen de manera temporal o
definitiva la libertad personal, mediante el internamiento en
establecimientos penitenciarios.
5. Restrictivas de la libertad: Limitan el derecho a la libertad
personal, Ej. Destierro. Interdictivas: Despojan al condenado
del ejercicio de sus derechos civiles o políticos. Ej. Perdida de la
patria potestad.
6. Patrimoniales: Afectan el peculio económico del condenado,
como la multa o la caución.

d) Según su duración

1. Perpetuas: Solo se extinguen con la vida del condenado. Ej.

Cadena perpetua.
2. Temporales: Tienen duración limitada, como la prisión.
3. Determinadas: Están contempladas de antemano y de modo fijo
en la ley.
4. Indeterminadas: Se imponen sin indicar con antelación su
duración.

LAS PENAS EN EL DERECHO POSITIVO

a) PENAS PRINCIPALES

1. La prisión

Supone la reclusión del condenado en un establecimiento

penitenciario, en el cual debe permanecer privado de su libertad y ser
sometido a un régimen específico de vida. En el Código Penal del
2000 tenía una duración hasta de 40 años.

2. Multa

Penas que recaen sobre el patrimonio económico. Exigencia al

condenado de cancelar en favor del tesoro nacional el pago de un
cierto monto de dinero. Utilización de esta modalidad de sanción
mediante dos sistemas distintos:

Multa acompañante de la prisión:

Aplicable a casi todas las delincuencias graves al lado de la pena
privativa de libertad, nunca como pena única y/o sustitutiva de la
prisión.

Admite el pago mediante la modalidad a plazos a condición de que el

condenado demuestre que está en imposibilidad de sufragar el total de
la misma en un único e inmediato acto.

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 51

También admite el pago mediante el sistema de cuotas, que se deben

cancelar a más tardar durante dos años, de tal manera que el número
de estipendios no exceda de 24 y que los periodos de pago no sean
en ningún caso inferiores a un mes.

Multa progresiva:
Para pequeñas delincuencias, se impone al condenado la obligación
única de cancelar una determinada suma de dinero a favor del tesoro
nacional.

Para su determinación el legislador creó un sistema integrado por tres

grados:

a. Primer grado

Se ubican los transgresores de la ley que durante el último año,

contado desde el momento en el cual se dicta sentencia hacia atrás
hayan percibido hasta 10 SMLV.

La pena se impondrá en unidades multa, cada unidad equivale a un

SMLV, en este grado la multa oscilará entre 1 y 10 unidades multa.

La multa se fijará teniendo en cuenta el daño causado, la intensidad

de la culpabilidad y los ingresos y egresos del condenado. (ART.39.3
C.P.)

b. Segundo grado

Condenados que en el último año devenguen ingresos superiores a 10

hasta 50 SMLV.

Cada unidad multa equivale a 10 SMLV, y fluctúa entre 1 y 10

unidades.

c. Tercer grado

Quienes hayan devengado más de 50 SMLV; cada unidad multa

equivale a 100 SMLV, y puede variar entre 1 y 10 unidades.

En cuanto al pago, debe hacerse de manera íntegra e inmediata una

vez la sentencia quede ejecutoriada, sin embargo hay mecanismos
sustitutivos, como la amortización a plazos o mediante cuotas,
mediante trabajo y la conversión en arresto.

3. Penas privativas de otros derecho

Se consideran principales cuando aparecen consignadas en las
normas completas.

- La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas
- Pérdida del empleo o cargo público

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 52

- Inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria

o comercio
- Privación del derecho a conducir vehículos automotores y
motocicletas.
- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas

b) PENAS SUSTITUTIVAS

1. Prisión domiciliaria

Comporta la posibilidad de que el funcionario judicial ordene el cambio

de lugar donde el reo debe cumplir la pena privativa de la libertad en
vez de la reclusión carcelaria, en la residencia o morada del penado, o
excepcionalmente, en la que el juez determine.

Requisitos:

- Se debe atender a la gravedad de la pena imponible: cuya pena

mínima sea de 5 años de prisión o menos.
- Constatación judicial de que el sentenciado no ha de poner en
peligro a la comunidad o evadirá el cumplimiento de la pena.
- El beneficiado deberá prestar caución que garantice el
cumplimiento de las obligaciones indicadas en la ley.

2. Arresto de fin de semana

Sanción privativa de la libertad, en virtud de la cual, por no mediar el

pago de la multa progresiva o por incumplir con el sistema de plazos,
se le impone al penado una reclusión penitenciaria por 36 horas
seguidas durante varios fines de semana empleando a tal efecto los
días viernes, sábados y domingos, pena que debe purgar en el
establecimiento carcelario de su domicilio. Su duración no puede ser
inferior a 5 ni superior a 50 arrestos de fin de semana, y como es una
pena sustitutiva, cada unidad multa incumplida equivale a 5 arrestos
de fines de semana.

Se trata de una modalidad atemperada de la prisión que tiene que

estar sometida a las mismas reglas señaladas para la prisión. En esta
materia impera el principio según el cual quien puede lo más puede lo
menos, entonces si se puede sustituir la prisión por la reclusión
domiciliaria, también se puede hacer lo mismo en los casos de arresto.

3. Arresto continuo o ininterrumpido

Es una pena sustitutiva del arresto de fin de semana, con lo cual se

trata de una sanción doblemente sustitutiva, pues reemplaza otra que
se impone en lugar de la multa progresiva. El legislador ha dispuesto
que el arresto se puede convertir en continuo, cuando se presentare
por parte del penado el incumplimiento injustificado en una sola
oportunidad.

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 53

Cada arresto de fin de semana equivale a 3 días de arresto

ininterrumpido. El legislador dispone la posibilidad de hacer cesar esta
modalidad de arresto mediante el pago de la multa.

4. Trabajo de interés estatal o social

Brinda al condenado la posibilidad de realizar una actividad laboral no

remunerada en beneficio de la comunidad, pudiendo aparecer como
sustitutiva de la pena de multa progresiva cuando el sentenciado se
encontrare en incapacidad demostrada de cancelar total o
parcialmente la suma impuesta por el juez.

Estos trabajos no podrán imponerse sin el consentimiento del penado.

Se preferirá el trabajo a realizar en establecimientos penitenciarios.

Cada unidad de multa tiene un equivalente a 15 días de trabajo, sin
que su duración diaria exceda de 8 horas. La unidad multa no puede
superar de 10 unidades, o sea que su duración máxima es de 150
días.

c) PENAS ACCESORIAS

Todas ellas se caracterizan por ser privativas de otros derechos.

1. Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas, como pena obligatoria.

Esta pena priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del

ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades
y honores que confieren las entidades oficiales.

Esta sanción accede siempre a la pena principal de prisión.

El codificador ha señalado un término en principio equivalente al

señalado en la pena de prisión, con la posibilidad de excederlo hasta
en una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley.
Nunca inferior a 5 ni superior a 20 años.

La aplicación y ejecución de esta sanción se debe hacer de manera

simultánea con la pena privativa de la libertad.

2. Penas discrecionales

Son aquellos castigos que están sometidos al arbitrio del funcionario

judicial.

Pérdida del empleo o cargo público

Consiste en la inhabilitación del agente, hasta por 5 años, para
desempeñar cualquier cargo público u oficial.

Inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria

o comercio

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 54

Se priva al responsable del derecho a ejercer una de las actividades

enumeradas, por un lapso fluctuante entre 6 meses y 20 años, a
condición de que exista un nexo entre la conducta punible y el abuso o
la infracción de las obligaciones inherentes a la profesión respectiva.

Inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela o

curaduría
Priva al condenado de los derechos inherentes a la primera, y
comporta la extinción de las demás, así como la incapacidad para
obtener nombramiento en dichos cargos durante el tiempo de la
condena. Fluctúa entre 6 meses y 15 años, esta pena se ejecuta
mientras dure la condena, pero no podrá ser inferior ni superior a los
márgenes establecidos en la ley.

Privación del derecho a conducir vehículos automotores y

motocicletas
Lapso entre 6 meses y 10 años. Es de naturaleza principal.

Privación del derecho a la tenencia y porte de armas

Lapso entre 1 y 15 años. Será por el tiempo fijado en la sentencia y se
debe oficiar a las autoridades encargadas de expedir las
autorizaciones o licencias correspondientes. Esta sanción aparece
como principal.

Privación del derecho a residir en determinados lugares o de

acudir a ellos
Obligación impuesta al penado de abstenerse de fijar su residencia o
de acudir a determinados lugares, específicamente aquel donde
realizó la conducta punible o en el que tengan su morada la víctima o
sus familiares, por un periodo de 6 meses a 5 años.

Prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias

estupefacientes o psicotrópicas
Parece referirse a la dosis personal, que no es punible, porque si el
consume excede las cantidades autorizadas, el infractor incurrirá en la
transgresión de las normas que reprimen el tráfico de drogas en
general. Sanción de duración indeterminada.
Expulsión del territorio nacional
Se aplica aquel que ostente la calidad de ciudadano extranjero, a
quien se le colocará fuera de las fronteras patrias, una vez cumpla la
pena privativa de la libertad y se ordene la libertad correspondiente.
Debe durar como mínimo 5 años.

Penas accesorias

El Código de minas prevé como pena accesoria aplicable solamente a

las hipótesis de explotación ilícita de yacimiento minero, la inhabilidad
para obtener concesiones mineras por un término de 5 años.

d) PENAS IMPONIBLES A PERSONAS JURÍDICAS

Cuando en cualquier momento del proceso en funcionario judicial

encuentre demostrado que se han dedicado total o parcialmente

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 55

personas jurídicas, sociedades u organizaciones al desarrollo de

actividades delictivas, ordenará la autoridad competente que se
proceda a la cancelación de su personería jurídica o al cierre de sus
locales o establecimientos abiertos al público.

MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO PENAL DE 2004

A. Privativas de la libertad

1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.

2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado,
siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento

B. No privativas de la libertad

1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia

electrónica.
2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o
institución determinada.
3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea
requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe.
4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y
social, con especificación de la misma y su relación con el hecho.
5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del
ámbito territorial que fije el juez.
6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.

7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con

las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.
8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio
imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores,
constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de
una o más personas idóneas.
9. La prohibición de salir del lugar d e habitación entre las 6:00 p.m.
y las 6:00 a.m.

El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de

aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando
las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se
tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez
imponer caución prendaria. (art. 307 CPP)

REQUISITOS (art. 308)

El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la

Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento
cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física
recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se
pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o
partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando
se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

55
 56

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para

evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia: Se
entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento es
indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan
motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá
destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de
prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o
terceros para que informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las
diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la
actuación.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la

sociedad o de la víctima:

Peligro para la comunidad: Para estimar si la libertad del

imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad,
además de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán
tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

1. La continuación de la actividad delictiva o su probable

vinculación con organizaciones criminales.
2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los
mismos.
3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna
medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un
mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por
delito doloso o preterintencional.
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito
doloso o preterintencional.

Peligro para la víctima: Se entenderá que la seguridad de la víctima

se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan
motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella,
su familia o sus bienes.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o

que no cumplirá la sentencia: Para decidir acerca de la eventual no
comparecencia del imputado, además de la modalidad y gravedad del
hecho y de la pena imponible se tendrá en cuenta:

1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio,

asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que
tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado
asuma frente a este.
3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en
otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de
voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y
al cumplimiento de la pena.

SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA (art.314)

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 57

La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse

por la del lugar de residencia en los siguientes eventos:

1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida

de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia,
aspecto que será evaluado por el juez al momento de decidir sobre su
imposición.
2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65)
años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del
delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.
3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos
para el parto. Igual derecho tendrá durante los (6) meses siguientes a
la fecha del nacimiento.
4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por
enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.

El juez determinará si el imputado o acusado debe permanecer en su

lugar de residencia, en clínica u hospital.

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de

hijo menor de doce (12) años o que sufriere incapacidad mental
permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En
ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo
beneficio.

La detención en el lugar de residencia comporta los permisos

necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto,
y para trabajar en la hipótesis del numeral 5.

En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se

compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no
cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las
autoridades cuando fuere requerido, y, adicionalmente, podrá imponer
la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia
electrónica o de una persona o institución determinada, según lo
disponga el juez.

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVAS DE LA

LIBERTAD (art. 315)

Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de

la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena
señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años, satisfechos los
requisitos del artículo 308, se podrá imponer una o varias de las
medidas señaladas en el artículo 307 literal B, siempre que sean
razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades
previstas.

INCUMPLIMIENTO (art. 316)

Si el imputado o acusado incumpliere alguna de las obligaciones

impuestas al concederle la detención domiciliaria, o las inherentes a la

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 58

medida de aseguramiento no privativa de la libertad a que estuviere

sometido, a petición de la Fiscalía o del Ministerio Público, el juez
podrá, según el caso, ordenar su reclusión en establecimiento
carcelario, disponer la reclusión en el lugar de residencia, o imponer
otra medida no privativa de la libertad, dependiendo de la gravedad del
incumplimiento o de la reincidencia.

DE LA CAUCIÓN (art. 319)

Fijada por el juez una caución, el obligado con la misma, si carece de

recursos suficientes para prestarla, deberá demostrar suficientemente
esa incapacidad así como la cuantía que podría atender dentro del
plazo que se le señale.

En el evento en que se demuestre la incapacidad del imputado para

prestar caución prendaria, esta podrá ser sustituida por cualquiera de
las medidas de aseguramiento previstas en el literal B del artículo 307,
de acuerdo con los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y
necesidad.

I PARTE.

CONCEPTO DE DERECHO PENAL.

Su concepto se deriva de las situaciones especificas que establece, lo

cual lo caracteriza.

Clases de sanción:
1. Pena: es la privación o restricción de un derecho que dependiendo
del Estado y la función que se le asigne al Derecho Penal será
retributiva, preventiva, entre otras. Esta se le impone a un individuo
imputable, es decir, que comprende los hechos y puede
autodeterminarse.
2. Medida de seguridad: es una sanción de carácter penal impuesta
a los inimputables, es decir, el que no comprende los hechos. Esta
busca en principio la rehabilitación, la cura y la protección de él y de
los demás. Puede ser la reclusión en una clínica de reposo.

La pena solo puede ser prisión o imponerse una multa económica.

Derecho Penal Subjetivo.

Ius Puniendi: es la facultad o potestad que radica en el Estado a
través de la cual determina los hechos susceptibles de punición. En
Colombia (artículo 150 de la Constitución de Colombia), ésta radica
solo en el Congreso, nunca se puede dar por decreto.

Limites al Ius Puniendi:

1. Necesidad de intervención: solo se puede acudir al Derecho
Penal, cuando sea indispensable por la gravedad del acto. Es la
“ultima ratio” que utiliza el Estado.

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 59

2. Dignidad humana: el Derecho Penal no puede sancionar todo tipo

de conducta.
3. Bien jurídico: el Derecho Penal protege valores o intereses vitales
para la sociedad llamados bienes jurídicos, como la vida, la libertad
individual, etc.(Roxin)

Esto es lo que se observa al crear penas para sancionar delitos.

Derecho Penal Objetivo.

Ius Penale: es el conjunto de normas que establecen supuestos de
hechos (tipos penales) a los cuales les asigna consecuencia jurídica
(pena o medida de seguridad). Es la concreción del Ius Puniendi.

DOGMÁTICA JURIDICO-PENAL.

Es la ciencia (el derecho: objeto y método), que se ocupa de estudiar

el derecho positivo vigente para desentrañar su contenido y alcance;
estudia el derecho como es, de lege data. El objeto es el derecho y el
método es el dogmático, cuyas fases son:
 Interpretación.
 Sistematización.
Se trata de crear principios generales, aplicables al caso concreto.
La ventaja es que le brinda seguridad jurídica al sindicado.
La dogmática crítica, es la que estudia el derecho como deber ser.

El Derecho Penal y su relación con las demás ciencias y

disciplinas.

 Criminología: es la ciencia empírica e interdisciplinaria que estudia

al delincuente y el delito como problema social o individual.
 Política criminal: es el conjunto de medidas que toma el Estado
con el fin de prevenir, reprimir o mantener dentro del limite de lo
socialmente tolerable, los comportamientos criminales.
La política penal se refiere a una solución centrada en las normas
para solucionar los comportamientos delictivos.
 Victimología: estudia la participación de la víctima en la génesis
del delito, que puede incidir en la sanción aplicada al delincuente.
 Criminalística; debe su nombre a Hans Gross. Es la ciencia de la
investigación que busca reconstruir la escena del delito. Se
relaciona con la grafología, balística, documentologia, etc.
 Medicina legal y psiquiatría forense: esta aplica sus
conocimientos médicos a la investigación del crimen.

Otras ramas del derecho.

 Comercial: hay delitos que solo cometen los comerciantes.

 Administrativo: el Estado tiene potestad sancionatoria
manifestada en:
- Derecho policivo: proteger el orden publico.
- Nivel fiscal: es la Contraloría la que tiene potestad sancionatoria.
- Disciplinario: es la Procuraduría, la Personería y las
Superintendencias. No son penales.

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 60

Las diferencias entre estas y las sanciones penales, es la gravedad;

solo el derecho puede imponer penas privativas de la libertad,
excepcionalmente pueden los funcionarios administrativo ser
arrestados o detenidos.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL.

1. Público: el Estado tiene el monopolio de la investigación y la

sanción de los hechos punibles.
2. Liberal y garantista: buena parte se funda en postulados de la
Revolución Francesa. La libertad es garantizada por un derecho
que determina claramente los delitos y sanciones. Implica un
principio de legalidad: “nuliun pena sine lege, nullun crimen sine
lege”. La ley debe ser escrita, clara y comprensible.
3. Feleológico: su finalidad es la protección de bienes jurídicos, que
deben tener un respaldo constitucional.
4. Judicial: solo el juez impone las penas.
5. Parcialmente dependiente en sus supuestos pero
independiente en sus efectos: muchos supuestos son regulados
por otras ramas (civil), pero sus consecuencias no las asigna otra
rama.

DERECHO PENAL Y MODELOS DE ESTADO.

El estado de derecho, es le poder de las leyes por oposición al poder

de los hombres (Solon).
Luigi Ferrajoli, autor de “ Derecho y Razón”, sostiene que el Derecho
Penal depende del sistema político.
El estado de derecho se materializa en garantías. El Derecho Penal
puede darse en:
1. Estado liberal y antisocial: es donde existe una mínima
intervención en la sanción.
2. Antiliberales y antisociales: son las dictaduras y el absolutismo.
3. Antiliberales y social: no son garantistas, por ejemplo el fascismo.
4. Formalmente liberal y formalmente social: es el estado social de
derecho; existen deberes y derechos para el Estado y el ciudadano;
por ejemplo: castigo al delito de omisión al socorro, fundamentado
en la solidaridad.
El Derecho Penal se elabora a partir de la Constitución

LA NORMA PENAL.

Históricamente surge primero el Derecho Penal Especial (estudio de

cada delito en particular) y luego se intenta reunir los principios
generales que permiten interpretarlos en el delito penal general.
Existe una controversia sobre si el delincuente infringe la ley o
acomoda su conducta a ella.

TEORÍA DE LA NATURALEZA DE LA NORMA.

Karl Binding, sostiene que hay que distinguir entre ley y norma penal,
ya que el delincuente adecua su conducta a la ley penal, pero infringe
la norma que subyace en ésta, por ejemplo: No matar.

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Desde ese momento se sostiene que la norma es prohibitiva o

imperativa, aunque algunas pueden ser permisivas, ejemplo: artículo
32 del Código Penal, que dice de la ausencia de responsabilidad
penal.
Toda norma prohibitiva, prohibe una conducta activa toda vez que
prohibe una abstención.
El Código Penal registra los valores que quieren proteger una
sociedad determinada.
Las normas penales son normas de valoración en que por un lado
consignan un bien jurídico que quiere proteger y por otro, desvalora
las conductas que atentan contra estas.
También son normas de determinación porque tratan de desmotivar al
delincuente de su acción al consagrar la pena.

FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL

1. Garantizadora: materializada en el principio de legalidad, es decir,

el Estado garantiza que solo se aplica cuando se realicen los actos
consagrados en la norma. Para esto la norma debe ser clara.
2. Protectora: protege los bienes jurídicos. Sin embargo no protege
todos los bienes jurídicos, es fragmentario, y el fragmento lo
protege de los hechos mas graves o significancia jurídica mayor.
3. Motivadora: a través de la amenaza de sanción quiere desmotivar
al individuo a realizar su acción, trata de reforzar los frenos
inhibitorios. Motiva a su cumplimiento.
4. Simbólica: tranquiliza a la comunidad indicándole que ciertas
conductas serán castigadas. Muchas normas no llegan a aplicarse.

ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL.

1. Supuesto de hecho, también llamado precepto.

2. Consecuencia jurídica, también llamada sanción.
El supuesto de hecho se conoce como tipo penal, o tipo legal, la
primera vez que se uso fue en 1906 por VonBeling.
La consecuencia es la pena para el imputable y la medida de
seguridad para el inimputable.
Existen normas incompletas, como:
 Normas penales en blanco: son aquellas cuyo supuesto de hecho
se encuentra parcialmente indeterminado y para determinarlo es
necesario recurrir a otra normatividad, normalmente de carácter
administrativo (reglamento o decreto) por ejemplo: el articulo 297
del Código Penal.
Algunos dicen que estas violan el principio de legalidad, pero a
veces son necesarios por técnica legislativa o porque la norma
administrativa cambia constantemente.

Ambito de validez personal.

La Extradición.
Es un mecanismo de validez jurídica y la lucha contra la impunidad, en
el cual un Estado solicita a otro la entrega de un ciudadano que ha
cometido un delito en el país solicitante o requirente y contra el cual se

61
 62

ha proferido resolución de acusación o sentencia condenatoria, para

hacerla efectiva. Es de carácter universal.
El tema en Colombia esta ligado con el narcotrafico, por lo cual,
quienes están a favor de ella son tildados de estar sirviendo al imperio
Yankee, y quienes están en contra los tildan de narcotraficantes.
Colombia no solo ha firmado tratados son Estados Unidos, sino
también son Canadá, España, entre otros.

Principios que rigen la extradición.

1. Legalidad: no puede existir extradición sin ley o tratado previo.

2. Especialidad: solo por los delitos señalados en el tratado o ley.
3. El delito debe ocurrir en el país requirente y en el país requerido
4. Judicialidad: solo se extraditara a una persona a un Estado en el
que se garantice que va a ser juzgado por un juez existente antes
de la comisión del delito.
5. Conmutación: no se puede extraditar cuando se le va aplicar la
pena de muerte o tratos crueles o inhumanos.
6. No se extradita por delitos de poca monta.

LOS FUEROS.

Existe un fuero presidencial, uno para altos funcionarios, este último

solo se mantiene solo en delitos que se cometan y que tengan relación
con el cargo, cuando ya han cesado en este, en el ejercicio de su
actividad publica el fuero se termina.
También existe un fuero para los miembros de las fuerzas publicas
(articulo 221 de la Constitución Nacional).
Existe un fuero indígena previsto por el articulo 246 de la Constitución
Nacional, para ello el delito debe haberse cometido en su medio
cultural, en el cual debe estar inmerso el ciudadano. Para ello el delito
debe no serlo en su comunidad y sí entre nosotros. En ocasiones el
indígena puede escoger a que jurisdicción se somete.

DERECHO DE ASILO.

Viene del Griego asiló que significa: refugio.

Implica una excepción a la aplicación de la ley en el Estado y es
concedido por un Estado a una persona que este siendo perseguida
por otra (s) personas por un delito político o de opinión, o que contra
ella se realice una persecución violatoria de los Derechos Humanos.

DELITO POLÍTICO.

Se encuentra estipulado en el Acto de la Corte Suprema de Justicia

del 26 de Mayo de 1992.

El delito político se da:

1. Cuando fue fundado en ideales filosóficos y éticos determinados o
determinables.
2. Cuando busca el máximo de trascendencia social.
3. Cuando el ataque se dirige exclusivamente contra el Estado.

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 63

4. Cuando se reivindican los derechos de un sector imaginario en una

sociedad determinada.
5. Cuando no se realizan actos de barbarie.

El delito político puede ser perdonado, de dos formas:

1. Indulto: es perdonar a la persona por su delito.
2. Amnistía: es olvidar el delito que cometió la persona.

ESCUELAS DEL DERECHO PENAL.

Beccaria es influencia por los iluministas del Derecho Francés. Él se

desarrolla en un sistema penal donde existen los jueces secretos,
donde los castigos se compran, se utilizaba la tortura como medio de
prueba para obtener la prueba reina, ésta también era una pena,
existía la pena de muerte y actos propios de la inquisición.

Postulados de Beccaria.
1. Principio de legalidad: no existe delito ni pena sin ley previa.
2. División de poderes: los jueces no interpretan la ley, esto invita al
legislador ha realizar la ley más clara.
3. Publicidad de la investigación, proceso y del juicio: jueces y
pruebas durante el proceso no pueden ser secretas, todo es
público.
4. Principio de la igualdad: la ley debe ser igual para todos.
5. Principio de la dañosidad: gravedad del delito a la sociedad.
6. Principio de proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al
delito.
7. Fin de la pena: su finalidad es preventiva a la sociedad ( para que
no lo haga) y al delincuente (para que no lo vuelva a hacer).
8. La pena de muerte: en principio no se aceptaba, se basa en los
contractualistas, en el sentido del contrato social, el único derecho
que no se da es el derecho a la vida; y en la teología, en el sentido,
que la vida se la dan al sujeto. Finalmente termina aceptándola,
solo cuando este en peligro el estado.

ESCUELA CLÁSICA ITALIANA.

PADRES:
 Calmiguiani
 Francesco Carrara Chelli.
Los influencio el ius naturalismo. Se creía en el libre albedrío, Carrara
se basaba en axiomas.

POSTULADOS:
1. Libre albedrío: el hombre nace libre, por ende es libre.
2. Definición de derecho: es valido en todo momento y lugar, con
fundamento en el derecho natural.
3. Método: era lógico deductivo, a partir de los axiomas empieza a
deducirse una serie de conclusiones.
4. Delito: es un ente jurídico, que consiste en la violación de un
derecho, se basa en axiomas.

63
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Carrara definía el delito de la siguiente forma: “a el delito es la

infracción de la ley del Estado, b promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos c que resulta de un acto externo del
hombre d positiva o negativa e moralmente imputable y f
socialmente dañoso”.
a. hay un principio de legalidad.
b. Promulgada: para que todos la conozcan. Proteger: bienes
jurídicos (valores y bienes).
c. El acto es el importante, el pensamiento no delinque.
d. Si es positivo: realiza una acción; si es negativo: omite una
acción.
e. La persona debe ser moralmente sana (libre y
autodeterminable), esto excluye a los inimputables.
f. Parte del concepto dado por Boering, donde la antijuridicidad es
el daño a un bien jurídico.
5. Inimputable: si una persona no comprende su conducta no puede
ser sujeto del Derecho Penal; las medidas contra los inimputables
las daba el Derecho Administrativo (el derecho de policía).
6. Fundamento de la responsabilidad: se maneja el libre albedrío,
esto nos quiere decir que el hombre responde en la medida que es
libre.
7. Fin de la pena: era la tutela jurídica que era retribución (pagar por
lo que hizo).

CRITICAS:
 Carrara se dedica a estudiar exclusivamente el delito.
 Se basan en axiomas, pero critican que cuales axiomas? Había que
demostrarlos.
 Olvida el carácter rehabilitador de la pena

ESCUELA POSITIVISTA ITALIANA.

O POSITIVISMO SOCIOLOGICO O FILOSOFICO

PADRES:
 Cesar Lombroso.
 Enrico Ferry.
 Rafael Garófalo.
Se basan en el positivismo (en la ley).

POSTULADOS:
1. Determinismo: las personas no son libres, nacen determinadas por
factores internos (enfermedades y alteraciones cromosomáticas) y
factores externos ( la sociedad, la época y la familia). El libre
albedrío no existe, es mentira de Carrara.
2. Peligrosidad: se sanciona a la persona con medidas
predelictuales, antes de cometerse el delito.

 Gran influencia del desarrollo del siglo XIX. A raíz del método
experimental se produce un rechazo a todo tipo de conclusión
sacada de axiomas; toda conclusión es resultado de un
experimento. Por eso es que también tuvo un rechazo la Filosofía
(Hegel y Kant) quienes eran metafísicos y se basaban en un
conocimiento quimérico.

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 65

A partir de esto nace el positivismo de A. Comte (la ley). Que es lo

opuesto a lo quimérico; era lo útil frente a los ocioso, lo real frente a
la mentira.
 Al conocimiento se llega a partir de métodos inductivos
(experimentos), a partir de estos se deduce (sacar conclusión).
 Lombroso influenciado por Darwin, dice que el delincuente esta a
la mitad de camino, éste no ha evolucionado, por tanto el delito es
una enfermedad.
 Ferry influenciado por Spencer y Conte, dice que la sociedad es un
organismo que cuando es atacada se puede y debe defenderse del
delincuente, por eso existe un Código de defensa social.

CARACTERÍSTICAS DE ESTA ESCUELA:

1. Método: es inductivo (se parte de experimentos para concluir).
2. Definición de Derecho Penal: éste no a es universal ni inmutable,
es un producto de condiciones sociales históricas, su finalidad es
asegurar la convivencia.
a. Es un derecho que va evolucionando, no es estático.
3. El delito: no era un ente jurídico, es un ente de hecho
(determinado), que tenia causas exógenas ( el entorno en que la
persona vive o se desarrolla), endogenas ( causa internas de la
persona).
4. El delincuente: lo estratifican:
 Delincuente nato: determinado, nació para serlo (Lombroso
autopsia).
 Delincuente habitual: que lo hace por primera vez y le sigue
gustando.
 Delincuente pasional: es el que no se arrepiente y lo volvería
hacer; para Ferry éste no es peligroso y no necesita de pena.
 Delincuente ocasional: el que delinque por las circunstancias
determinadas; tiene beneficios. No peligrosos
 Delincuente loco: era Inimputable (los vincula al derecho
penal).
5. Definición de Derecho Penal: es el producto histórico que tiene la
función de garantizar la defensa de la sociedad.
6. Pena o sanción: no es retributiva porque la persona es
determinada. Es preventiva – especial, ya que la pena es al delito,
como el tratamiento es a la enfermedad. Por eso el juez no pone
monto en la pena, ya que esta va, hasta cuando el delincuente se
cure.
Ferry: no hay diferencia entre pena y medida de seguridad. Los
inimputables hacen parte del derecho penal.
7. Medidas de seguridad predelictuales: no se castiga por lo que se
hace sino por lo que se es (es lo mismo el delito tentado que el
delito consumado); no esperan a que le delincuente delinca, se
aplica una pena predelictual antes que él delinca, ejemplo:
 La mendicidad.
 La prostitucion.
8. El delito: puede existir sin ley previa. Existen dos clases de delitos:
 Delito natural: es un pecado.
- Garofalo: es la violación de los derechos altruistas (retoma
los axiomas de Carrara, puesto que el derecho altruista es un
axioma, es el bien al prójimo) fundamentales de piedad y

65
 66

proviedad en la medida en que se encuentran en una

sociedad civil; por medio de acciones nocivas para la
colectividad.
- Ferry: desde el punto de vista moral, universal u social son
acciones punibles, las determinadas por móviles egoístas y
antisociales que perturban las condiciones de vida y
contravienen la moral de un determinado pueblo en un
determinado momento.
 Delito legal:
- Ferry: una persona (sujeto activo) ofende a otra (sujeto
pasivo), violando un derecho o un bien (objeto jurídico),
violación que se concreta en la persona o cosa (objeto
material) mediante una acción síquica que determina o un
acción física, produciendo un daño publico y privado.
La escuela positivista, tienen importancia en la protección a la víctima
(indemnización).
En 1909 Arturo Rocco, pronuncio un discurso que decía: “La situación
en Italia, las personas no se dedicaron a estudiar Derecho Penal sino
hacer Derecho Penal”. Esto lo dijo ya que Carrara se dedico a
estudiar al delito y no al delincuente; los positivistas estudiaron al
delincuente y no al delito.
Al final los tres padres se retractan de lo dicho y en parte le dan la
razón a Carrara.
Ferry sostiene que no es mala la idea de estudiar al delito como ente
jurídico Lombroso no cree que las personas nazcan determinadas a
delinquir.
Garófalo dice que no solo la peligrosidad forma la responsabilidad.

ESCUELA CAUSALISTA CLÁSICA ALEMANA.

PADRES:
 Ernest Von Beling, sistematizó acuño la expresión tipo penal en
1906, este es el supuesto de hecho y considera al delito como
una acción típica, antijurídica y culpable. Delito = A.T.A.C.
 Fran Von Lizt, considera al delito como un acto culpable contrario a
derecho. Fue discípulo de Ihering, acuño el concepto de
antijuridicidad, que es lo contrario a derecho, este concepto se
impone en el Derecho Penal. Su definición no incluye el concepto
de tipicidad.

ESTRATOS DEL DELITO:

a. Acción. Sujeto si no hay
sujeto no hay
b. Tipicidad. Parte objetiva. Predicado predicado.
c. Antijuridicidad. Si no hay
acción, no hay
d. Culpabilidad. Parte subjetiva. dolo
investigación (juicio).
culpa
a. Acción:

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 67

- Von Liszt: es la enervación o movimiento muscular

sensorialmente perceptible, que produce una modificación en el
mundo exterior.
Los elementos de la acción son:
 Movimiento.
 Relación de causalidad.
 Resultado.
Como conclusión se puede decir que el delito es un binomio.
Cuando se sabe que hay acción::
a. Cuando la persona no se encuentra en estado de absoluta
inconsciencia (acto reflejo, por ejemplo: cuando se esta
dormido).
b. Cuando no obro sobre la persona una fuerza irresistible.

Pero para que halla acción, no hay que indagar la voluntad del sujeto.
Solo se necesita una voluntariedad (no voluntad), es un mínimo
síquico que no implica voluntad, se sabe que hay cuando no hubo una
fuerza absoluta entre estos, el resultado es una relación de
causalidad.
Es una relación causa efecto.
La acción es igual a la voluntariedad pero ésta es diferente a la
voluntad, porque a ésta la estudia la parte subjetiva.

b. La tipicidad: se basan en el tipo penal que sistematizo Beling.

Tipo penal: Beling dice que es, en lo que el hecho consiste, que
da como resultado una descripción exclusivamente objetiva de una
conducta contraria a derecho.
Juicio de tipicidad: es un juicio de valor que nace sobre una acción o
conducta y que si ésta arroja un resultado positivo habrá tipicidad, y si
arroja un resultado negativo habrá atipicidad.

Tipo: es que la acción coincida con lo que conceptúa el supuesto de

hecho en el Derecho Penal.

c. La Antijuridicidad: La forman los penalistas del Derecho Civil, es

la contradicción en la conducta y la norma objetiva y no subjetiva
(no se mira la voluntad del sujeto).
d. La culpabilidad: es un nexo sociológico entre el autor y el acto o
hecho, o entre el sujeto y el resultado. Se mira la parte subjetiva, la
voluntad del sujeto, su querer.

La Imputabilidad: Es el presupuesto de la culpabilidad para

analizarla.

Existen dos formas de culpabilidad:

1. Culpabilidad culposa: la culpa es la imprudencia o negligencia
de la no observación del nivel de cuidado de una actividad que lo
requiere.
La culpa es un elemento de la culpabilidad.
2. Culpabilidad dolosa: el dolo es el conocer y querer realizar un
hecho, tiene elemento volitivo (querer) y cognoscitivo
(conocer).

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Todos los delitos son dolosos o admiten la forma dolosa, pero no

todos admiten la forma culposa.

CRITICAS:
1. Concepto de acción: este concepto no explica la omisión porque
en esta no hay un movimiento muscular que cambie el mundo
exterior. Se defienden con el aforismo “ de la nada no sale nada”.
En la omisión, no se le reprocha al sujeto la acción, se sanciona
que un sujeto no interviene con el animo de modificar, desviar o
anular un proceso causal en curso no iniciado por él.
2. En la escuela clásica, se da un concepto de antijuridicidad
(simple contradicción entre la conducta y la norma penal) formal y
objetiva (no se analiza el aspecto subjetivo, no se hacen juicios de
valor).
3. Esta escuela no explica una modalidad de delito culposo que
tiene frecuente ocurrencia (culpa sin representación).
4. Trata de prescindir juicios de valor, valorativamente muestra que el
tipo penal esa tan descriptivo que no necesita una valoración.

ESCUELA NEOCLASICA, CAUSALISTA NEOCLÁSICA O

NEOKANTIANA.

 E basan en Kant, en la medida que muchos autores eran filósofos,

para ellos la relación de conocimiento con los objetos era
importante.

Kant era subjetivista, prefería hablar de comportamiento en vez de

acción, ya que cobijaba la acción y la omisión.

PADRE:
 Sustab Radbruch.

FUNDAMENTO:
Hablan de un subjetivismo metodológico, donde en relación del
conocimiento con el objeto lo principal es:
a. Juicio de valor: el objeto no tiene valor, se lo da la persona.
b. El que pone las reglas es el sujeto, en la relación de conocimiento.
Por ejemplo: es caneca porque yo lo digo así.

1. El Comportamiento (que era la acción): dieron el termino de

comportamiento ya que dentro de éste se vincula la acción y la
omisión. Esto lo realizan Edmund Mezyer y Von Hipell.
Pero Radbruch, dice que es imposible lógicamente, incluir en un
mismo concepto la acción y la omisión, porque la acción es positiva
y la omisión es negativa, por lo tanto se excluyen.
2. Tipo penal: Es esencialmente valorativo, es decir siempre hay que
analizar juicios de valor.
De esto que Hegler y Nagler descubran que el tipo penal lo integran
unos elementos o ingredientes, que son:
a. Ingredientes subjetivos: el tipo penal no es siempre objetivo,
tiene elementos subjetivos (cosas internas). Por ejemplo: el art.
106 del Código Penal (homicidio por piedad)donde la piedad es
la parte subjetiva.

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Luis Jiménez de Asua dice que: “El ingrediente subjetivo, es el

principal propósito (distinto del solo) que debe tener la conducta
del agente o del sujeto. En caso de no existir el propósito, la
conducta desviene en atípica o se adecua a otro tipo penal.

El tipo penal y el injusto es prevalentemente objetivo y

excepcionalmente subjetivo cuando los tipos penales tengan
ingredientes subjetivos. (articulo 106 del Código Penal)
b. Ingredientes normativos: son frases o palabras que se
encuentran al interior de una norma penal y que exigen un
especial juicio de valor por parte del interprete, por ejemplo: el
art. 220 del Código Penal ( la injuria). El termino deshonroso es
un ingrediente normativo en la medida que exige un especial
juicio de valor extrajudicial por parte del interprete.

Existen dos clases de ingredientes normativos:

 Los que exigen un especial juicio de valor social.
 Los que exigen una interpretación mas legal.

Como conclusión se puede decir:

a. Todos los tipos no son objetivos.
b. Todos los tipos exigen juicios de valor.
3. La Antijuridicidad: Deja de ser la simple contradicción entre la
conducta y la norma, para hacer la lesión o puesta en peligro sin
justa causa (juicio de valor) que causa daño a un bien jurídicamente
protegido. Ejemplo: art. 11 del Código Penal.
Sigue siendo objetiva.
4. La Culpabilidad: A partir de Frank, ya no es sicología, el nexo
psicológico (la voluntad de la persona) no es importante porque
puede haber:
a. Puede haber culpabilidad sin nexo sociológico. Por ejemplo:
el que maneja y atropella a alguien, no hay nexo por el
conductor no quería matar al peatón.
b. Puede haber nexo sociológico sin culpabilidad. Por ejemplo:
los marineros franceses, no hay culpabilidad ya que hubo estado
de necesidad.

Definición de culpabilidad: es un juicio de reproche que se le

hace a un sujeto que pudiendo cumplir una norma no la cumple.
Se mira la situación concreta y el estado en que se encontraba el
sujeto, o sea si la persona puede cumplir la norma o si no se le
puede hacer exigible otra conducta, en este caso no habrá
culpabilidad.
Una de las principales causales de la no culpabilidad es la
exigibilidad de otra conducta.

Elementos de la culpabilidad:
a. Dolo. Si no hay ninguno de
estos 4
b. Culpa. elementos no hay
culpabilidad.
c. Exigibilidad de otra conducta.
d. Imputabilidad.

69
 70

La culpa tiene dos formas:

 Con representación: cuando se representa el resultado aunque
la persona no lo quería. Por ejemplo: el que manejaba y
atropella a alguien
 Sin representación: cuando una persona no cumple con el
nivel de cuidado, pero esto no se representa en el resultado
finalmente acaecido. Por ejemplo: el que maneja borracho, pero
no atropella a nadie o el art. 23 del Código Penal.
El dolo se encuentra en la culpabilidad, tiene 3 elementos:
a. Elemento cognoscitivo: conocer los hechos. si falta
alguno de estos
conocer la antijuridicidad. no hay
culpabilidad.
b. Elemento volitivo: querer.
Conocer los hechos
DOLO = Conocer la prohibición.
Querer.

CRITICAS:
1. Al comportamiento y a la omisión no le dan la profundización
necesaria.
2. La antijuridicidad sigue siendo objetiva.
3. La critica positiva es que dieron un paso adelante que se denomino
culpabilidad normativa, se considero que era mas que al nivel de la
culpabilidad se hiciera un juicio de reproche, pero la critica es que
esta culpabilidad de los neoclásicos conservan rasgos de nexos
psicológicos y es subjetivista (en cuanto conserva el concepto de
dolo y culpa). La culpabilidad de esta escuela es sicología y
normativa.

ESCUELA KIEL (NACIONAL SOCIALISTA).

Nace en 1930, surge una nueva escuela en Alemania y es la escuela

de Kiel, influenciada por el movimiento del nacional socialismo (raza
aria dominante del mundo) sus grandes exponentes son: Shaffer,
Dabru, ellos consideraban que el principio de legalidad y el liberalismo
de los hombres son patrañas formadas por los judíos y los masones,
que atentaban contra el sano sentimiento del pueblo alemán.

PENSADORES:
 Dahn.
 Shoffstein: el principio de legalidad, los derechos del hombre y de
los ciudadanos y el liberalismo, no son mas que patrañas y
ponzoñas democráticas, fraguadas por los masones y los judíos en
contra del sano sentimiento del pueblo alemán.

CARACTERÍSTICAS:
1. Se crea un derecho penal totalitario ( lo importante era la
violación del sano sentimiento del pueblo alemán) esto se hacia por
el simple hecho de pertenecer a otra raza.
2. Desconocimiento de las escuelas anteriores.
3. Se era delincuente por pertenecer a otra raza en cuanto a que
esta violaba el sano sentimiento del pueblo alemán.

70
 71

4. Es la máxima expresión de la aplicación de un derecho penal del

autor (se castiga a la persona por lo que es y no por lo que hace).
5. Era un derecho penal racista.
6. Permitió la aplicación de leyes retroactivas y desfavorables. Se
permitía las analogías en detrimento del acusado. Quien decía
quien era o que estaba en contra del sano sentimiento del pueblo
alemán era el Fiuler.

ESCUELA FINALISTA.

PADRE:
 Hans Welzel. Considerado el mas importante penalista del siglo XX.

FUNDAMENTO:
Tenia fundamento filosófico objetivismo metodológico kantiano.
Hans Welzel dice que va a reinterpretar a Kant porque considera que a
través de la critica de la razón pura manifiesta lo siguiente:

Este fundamento quiere decir que el objeto condiciona al sujeto que lo

conoce (diferente a la anterior escuela). En la realidad de decir
ontológicamente existen estructuras logico-objetivas que en la medida
que no se tienen en cuenta se estaría violando el principio de la lógica
mas elemental y objetiva porque el objeto no es condicionado por el
sujeto.

Welzel dice que en la relación de conocimiento es el que impone las

reglas al sujeto (en filosofía se llama objetivismo epistemologico).

En la realidad, es decir ontológicamente existen unas estructuras

lógico – objetivas que son lógicas en la medida en que su
desconocimiento choca o va en contravia con los principios y
postulados de la lógica y son objetivos porque su existencia no
depende de un reconocimiento por parte de su sujeto.

Una de las principales estructuras lógico – objetivas que existe, es el

concepto de acción, al que Welzel llama acción final y aplica el
concepto de acción suyo, no solo al derecho sino a la vida diaria.
Toda acción es final, porque el hombre gracias a su conocimiento
(profundo no técnico) de las leyes de la causalidad se vale de las
mismas para lograr sus fines, es decir toda acción es final porque en
toda acción el hombre tiene una finalidad.

LA ACCION:
Toda acción tiene dos fases (sea típica o atípica).
 Fases interna: es todo lo que uno hace en el interior
(pensamientos); esta tiene 3 subfases:
- Propósitos del fin. Porque voy a matar?
- Selección de los medios. Como voy a matar?
- Análisis de los efectos concomitantes de su conducta. Que pasa si
mato?
 Fase externa: el sujeto derrota el proceso causal.

71
 72

De lo anterior se infiere que toda acción tiene una parte subjetiva y

otra objetiva.
No hay acción sin finalidad (voluntad).
Si toda acción tiene voluntad, no queda la menor duda que es en la
acción donde se encuentra el dolo, por ejemplo: la tentativa.
La acción es el núcleo del delito por ende el pito penal al igual que la
acción va tener parte objetiva y una parte subjetiva.
Según el argumento de la tentativa, al realizarse una acción, es fase
tentada (que quede en tentativa) no queda la menor duda que el
juzgado debe analizar la sentencia del sujeto para determinar si las
lesiones provocadas, se deben a una intención de forma o si no existe
tal intención en donde estaremos frente a unas lesiones personales.
La espina dorsal de la acción es la voluntad, voluntad que también
debe analizarse al hacer el juicio de tipicidad, por lo tanto Welzel no
traslada el dolo a la acción, ni al tipo lo deja donde estaba.

TIPO PENAL: es la descripción subjetivo objetivo de una conducta

contraria a derecho.
El tipo tiene una parte objetiva y subjetiva.
 Tipo objetivo:
 Tipo subjetivo: aquí se encuentra el dolo y la culpa.( en la escuela
finalista, el dolo esta en la acción y como la acción es el núcleo del
delito, el dolo también se encuentra en el tipo subjetivo).

La tipicidad es el resultante positivo sobre un juicio de valor.

EL DOLO: se llama dolo neutro o avalorado (ya que no exige la

valoración del conocimiento de la prohibición).
Tiene dos elementos:
 Elemento cognoscitivo: conocer los elementos del tipo.
 Elemento volitivo: voluntad, el querer.

No es necesario conocer la prohibición por eso es conocido como dolo

neutro o incoloro, en la medida que este no exige la valoración del
conocimiento de la prohibición.

LA ANTIJURIDICIDAD.
Kausman sostiene que el finalismo tiene mas consecuencias en el
campo de la antijuridicidad, que la misma acción.
Para Welzel esta íntimamente ligada con la misión que se le asigne al
Derecho Penal; la misión del derecho penal no es la protección de
bienes jurídicos, si no el reforsamiento de los valores éticos sociales
de acto.

En la antijuridicidad el injusto esta montado sobre el desvalor de

acción y sobre el desvalor de resultado, no importa el resultado, lo
importante es la voluntad, el individuo incumple los valores éticos
sociales.

Igualmente que la tipicidad, la antijuridicidad también implica juicios de

valor:
 Si el juicio de valor es positivo la conducta es antijurídica.
 Si el juicio de valor es negativo la conducta es justificada.

72
 73

Esto nos lleva a concluir que la justificación son el aspecto negativo de

la antijuridicidad. es decir que la antijuridicidad se anula por las
causales de justificación (estado de necesidad y legitima defensa)
Quien mata en legítima defensa, obrar típicamente pero no
antijurídicamente.
En el finalismo la antijuridicidad por ende el injusto da relevancia a la
intención.
El aspecto subjetivo es el importante.
La acción se ve desintegrada o anulada, cuando se presentan causas
de justificación:
 Legitima defensa.
 Estado de necesidad.
El ordenamiento jurídico permite, que cuando un sujeto va o esta
siendo agredido por otro, se defiende de esa agresión injusta. Esta
defensa tiene que ser proporcional a la agresión.
En el estado de necesidad, un sujeto obra para proteger un derecho
propio o ajeno, por ejemplo: proteger su vida de un peligro
desencadenado, puede proteger ese derecho propio a ajeno.

La ira es coetánea a la agresión.

Los positivistas descubren dos clases de personas:
 Vagotonico: persona lenta.
 Sinpatoton.

Para el finalismo los canales de justificación tiene que tener animo de

protección de defenderse.

LA CULPABILIDAD:
La culpabilidad para el finalismo tiene los siguientes elementos:
 La Imputabilidad: auto determinarse.
 El conocimiento actual o potencial de la antijuridicidad.
 La exigibilidad.

Un juicio de reproche de carácter normativo, se le hace a un sujeto,

que habiendo podido cumplir la norma no lo hizo.
La discusión entre causalismo y finalismo se da en Alemania en 1960
y en la Latinoamérica a finales de los 80, gracias a la obra de Eduardo
Nova (causalista), quien discute con Zaffaroni (finalista).
Esta discusión perdió importancia, por eso surge una nueva
generación de finalistas:
Zaffaroni, Bacigalupo, en Colombia entra el finalismo gracias a las
obras de N. Agudelo, Juan Bustos Ramírez (chileno), Juan Fernández
y Fernando Velázquez quien hablo del finalismo con base en el Código
Penal de 1980.

Jakobs, discípulo de Welzel, cuando su maestro muere es encargado

para mejorar la obrar de Welzel, pero Jakobs se dedica a criticarlo y
forma una nueva escuela, el Funcionalismo.

En los 60 Roxin se preocupa por la política criminal, que es el

conjunto de decisiones que adopta el Estado con el fin de reducir la
criminalidad o por lo menos mantenerla dentro de los limites.

73
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La política criminal no tiene limites (leye ferenda).

La dogmática penal, es el estudio del código (leye data).

Roxin dice:” No debe hacerse un divorcio entre la dogmática penal y la

política penal, porque en el fondo la expresión de una ley es hacer
política penal.
Roxin analiza a Von Liszt, quien se dedico a estudiar derecho penal
(dogmática), el que estudia no hace política criminal porque ya estudia
la ley puesta en un código.
Para Roxin el derecho es un sistema dogmático. Además hay que
superar al dualismo metodológico de Liszt, dado entre la política
criminal y la dogmática jurídica.
La dogmática brinda una seguridad jurídica. Este debe ser un sistema
abierto no cerrado como el de Von Liszt, abierto a consideraciones de
tipo político criminal. Pero la política criminal es importante para que
todos y cada una de los estratos (tipo, antijuridicidad, culpabilidad) del
delito se analiza bajo la función político criminal.

Problema del sistema dogmático:

 Es complejo.
 Se le olvida el caso concreto, la justificación material.

La necesidad de la pena:
Antes de hallar la culpabilidad hay que mirar si la persona necesita la
pena(resocializacion)

Después de esto nace una nueva corriente el funcionalismo, esta

corriente sociológica considera a la sociedad como organismo
complejo al interior del cual, cada uno de sus miembros cumple un rol
o una función determinada.

Sus padres son: M. Weber, Talcot y Malinowski.

Para el derecho penal, el funcionalismo se desglosa en dos vertientes:

 Vertiente Moderada: función moderadora de Roxin
 Vertiente Radical: función radical de Jakobs.

La finalidad es vidente y la causalidad es ciega.

Principio de la intervención: todo lo que ocurra de manera positiva

en la acción lo hace de manera negativa en la omisión. Esto se aplica
en el finalismo y aquí no hay error en la prohibición, sino en el
mandato.

ESCUELA DEL FUNCIONALISMO MODERADO (ROXIN)

Esta escuela se baso en una corriente sociológica, es decir que la

sociedad tiene un estatus.

PADRES:
 Parsons.
 Niklas.
 Luhmann.

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Para Roxin, es importante superar el dualismo implantado por Liszt ,

en la medida que la dogmática penal no debe ser un sistema cerrado
sino un sistema abierto, como por ejemplo la política criminal.
En este no debe estar vedado al funcionario judicial el hacer política
criminal, esto no por función del marco de la ley o por función del plan
del legislador.

Los estatus para Roxin son:

1. El tipo penal: para Roxin el tipo penal, plasma la legalidad,
materializa el principio que no hay delito sin pena, esto para que
todos los ciudadanos sepan que es delito, hay podrá saber la
persona que conducta realizar y cual no.
La pena: para Roxin, ésta puede ser de dos clases:
 Prevención general: se aplica a todos los ciudadanos, es decir
se trata de reforzar los frenos inhibitorios. Esta prevención
cuando es negativa, trata de intimidar a las personas (si usted
mata, se le aplicara determinado castigo); Cuando es positiva,
manda mensajes positivos para que las personas confíen es la
norma.
 Prevención especial: se aplica a cada persona individualmente.
Cuando ésta es positiva, busca que la persona se resocialice;
cuando es negativa, busca que la persona no haya mas daño.
2. La antijuridicidad: tiene una función político – criminal, Roxin se
refiere a esta con el nombre de injusto, el injusto es un acción
típica antijurídica.
Tiene la función de resolver conflictos de intereses sociales, el
problema se presenta en la exclusión del injusto.
Para Roxin el tipo penal es estático, pero las razones (causales de
justificación) son dinámicas, por eso es que van cambiando. Las
causales de justificación se presentan cuando hay conflictos de
intereses.
3. Responsabilidad: para que una persona sea responsable
penalmente, tiene que cumplir dos requisitos:
 La culpabilidad: la persona había podido obrar de otro modo y
no lo hizo.
 La necesidad de la pena.

Desde el punto de vista de la prevención especial, no se necesita

pena.
El dolo se ubica en tipo penal, pero hay que analizar el dolo en la
culpabilidad, porque es más culpable el que obra con dolo, que el que
obra con culpa.

ESCUELA DEL FUNCIONALISMO RADICAL (JAKOBS).

Basado en el socialismo alemán. N. Luhmann, expone una nueva

teoría del delito.

Jakobs considera que es importante la función preventiva general

positiva de la pena, para Jakobs, la pena no busca intimidar al
delincuente sino al ciudadano, en ese sentido basado en Hegel,
sostiene que la norma es una tesis.

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El delito es la antítesis, en la medida que el delito es la negación de

la tesis.
La pena es la síntesis, ésta es la negación de la negación (negación
del delito), confirma que existe la tesis.

La pena tiene las siguientes funciones:

1. Confirmar la vigencia de la norma porque con la pena se comunica
a los individuos que pueden creer en la norma, creer en el derecho.
2. Busca que los sujetos sean fieles al derecho.
3. Tiene función pedagógica, porque a través de la pena el ciudadano
vincula la consecuencia de sus actos.

El delito es lo defraudación de las expectativas fundadas en un

determinado rol, éste tiene dos clases:
1. Rol general: este impone a los ciudadanos, no violar los derechos
de los demás, para Jakobs cada persona es un sub-sistema, de un
sistema que es la sociedad.
Cuando una persona se introduce ilícitamente es una esfera
organizativa ajena, este delito se llama” delito de competencia”, por
organización los ciudadanos pueden configurar su esfera de
organización, porque con el limite de las esferas organizativas
ajenas, cuando el ciudadano rebosa esos limites con un estatus.
La primera forma de cometer un delito es superar los limites del rol
general.
2. Rol especial o institucional: todos los ciudadanos nacen como
sub-sistema al interior de un sistema previamente configurado.
Este sistema le asigna también un rol o estatus, pero la persona
dentro de su vida adquiere un estatus especial (cónyuge, padre,
servidor publico), este nuevo estatus impone a la persona que lo
tenga una nueva serie de obligaciones.
El delito consiste en el incumplimiento del rol asignado.
El derecho penal, tiene la función de seguir la eficiencia del sistema
funcional.
El bien jurídico es la norma, al derecho no le importa que se lastime o
se ponga en peligro los bienes jurídicos, estos no son piezas de
museos, sino que está en continuo movimiento.
El derecho penal no tiene la función de proteger bienes jurídicos, sino
de mantener la vigencia de la norma.
En este punto es que se le hace la critica a Jakobs, la realizan: A.
Baratto, que dice: “que Jakobs retrocede en la evolución del derecho
penal, ya que solo se dedica a proteger a la norma”. Zaffaronni, dice: “
que es la continuación de la escuela de Kiel.

LA CULPABILIDAD:
Se hace después de la prevención general, depende de lo que
necesitan las demás personas (la sociedad), para seguir creyendo en
la norma.
Una persona es culpable, cuando le es infiel a la norma.
Roxin dice que la concepción de la culpabilidad de Jakobs
instrumentaliza al hombre.

II PARTE.

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DELITO.

Es un hecho punible, acoge lo que es delito y contravenciones

penales, la deferencia es de tipo cuantitativo que son hechos punibles
con menor dañosidad que el delito, con menor pena cuantitativamente
(prisión) y cualitativamente (multa).

El delito tiene pena de multa o prisión, lo mismo que las

contravenciones. (Ley 228 del 26 de Diciembre de 1995).
Existe una contra posición de carácter administrativo
Otra diferencia entre contra posición penal y administrativa, estriba en
el órgano que la conoce y la juzga.
La primera persona natural, la segunda persona jurídica; por ejemplo
tenemos el articulo 325 del Código Penal, sanciona a los empleados
de entidad financiera que saben de malos manejos y no lo dicen.
Las sanciones administrativas son muchos mas rápidas que las
penales.

LA CONDUCTA.

Para los causalistas, era una acción; para los neoclásicos, era un
comportamiento.

La teoría social de la acción fue creada por Hans Jescheck,

(ecléctico), el cual decía: “la acción debe tener relevancia,
transcendencia y significación social para saber si hay acción.”
Por otro lado Herzberg, (negativista), es decir lo ve desde el ángulo
negativo a la conducta, éste dice al respecto: “ la no evitaron de un
resultado en posición de garante” (cuando hay una acción la persona
no evita matar, hay omisión porque la persona no evito salvar). Todo
esta en la omisión y no en la acción.
Jacks, dice al respecto: “no evitar una diferencia de resultado; si es
omisión, es la evitacion evitable de un resultado”.
Roxin, desde su concepto de acción, dice: “manifestación de una
personalidad de una personalidad, es todo lo que se le pueda imputar
a un sujeto como centro de actividad síquica y espiritual”.

Todo lo que se de en el fuero interno, no son acciones sino

pensamientos.
Conducta para efectos del Código Penal Colombiano, es un
comportamiento humano activo u omisivo que tiene relevancia social y
que es dominado o dominable por la voluntad del hombre y que
además se adecua a la descripción que realiza el tipo penal.

ACCIÓN es el comportamiento en que tiene un componente que es la

causalidad.

LA OMISIÓN.

El articulo 25 del Código Penal nos dice que la conducta que puede
ser realizada por acción o omisión.
La omisión hay tenido mas desarrollo en la actualidad, a raíz de esto,
existen dogmáticamente 2 delitos de omisión:

77
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1. Delito de omisión propia: se caracteriza porque el propio tipo

penal consagra la conducta omisiva, por ejemplo los artículos 131,
414 y 417 del Código Penal.
2. Delito de omisión impropio (comisión por omisión): se
caracteriza porque la redacción del pito penal no consagra la
expresión omisiva, el tipo penal de la parte especial (de resultado),
requiere una complementaron normalmente ubicada en un tipo
penal de la parte general que consagra lo que doctrinalmente se ha
llamado la posición de garante, por ejemplo tenemos los artículos
103 y 25 del Código Penal; el articulo 21 del Código Penal de 1980;
la Ley 23 de 1981 (Código de ética medica).

DIFERENCIAS ENTRE OMISIÓN PROPIA E IMPROPIA.

1. La omisión propia se encuentra en el Código Penal mientras que la
impropia no, por eso hay que extraerlo de una norma general (se
extiende).
2. La omisión propia se caracterizo por ser un tipo penal 1 de mera
conducta mas que el tipo penal de omisión impropia son de
resultado.
3. En que normalmente casi siempre los tipos penales de mera
conducta no admiten tentativa, por ejemplo la injuria por escrito.
Los tipos penales de omisión propia no admiten tentativa, son de
mera conducta, que puede tener o no sujeto activo cualificado, si
tiene tipificacion expresa.
Los tipos penales de omisión impropia si admiten tentativa, son de
resultado, que siempre tienen un sujeto activo cualificado, ya que
no tienen tipificacion expresa.
4. El delito de omisión propia puede tener o no un sujeto activo
cualificado, el delito de omisión impropia siempre tiene un sujeto
activo cualificado.

Omisión impropia.

 Es la comisión por omisión es decir los delitos de acción que se

cometen por omisión.
 Siempre tienen un sujeto activo cualificado, éste en Derecho Penal
se llama garante especifico (ser cuidador, vigilante de un bien
jurídico).
 Se puede ser garante porque la ley así lo exprese o por un contrato
celebrado.

LAS FUENTES DE POSICIÓN DE GARANTE.

1
Los tipos penales pueden ser de mera conducta y de resultado, estos últimos son aquellos donde
existe una conducta y adicionalmente a esa conducta separado en el tiempo y en el espacio, hay
un resultado de tipo naturalistico, por ejemplo, el homicidio donde la conducta es disparar, pero la
muerte es el resultado que se da después, no importa que se de un segundo o días después de
presentada la conducta; otro ejemplo seria la estafa, la conducta es que mediante artificios
engañosos se busca una inducción a un error, que viene siendo el resultado.
Los delitos de mera conducta se concretan con la sola conducta desplegada por el agente, son
tipos penales que no tienen un resultados naturalisticos separados de la conducta, por ejemplo
tenemos el articulo 131 del Código Penal (omisión de socorro) o el articulo 220 del Código Penal
(injuria).
Todos los tipos penales tienen resultado jurídico pero no todos los resultados son naturalisticos.

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 79

Luis Jiménez de Asua, dice en su teoría formal de los deberes

jurídicos, que se es garante por ley, por contrato o por un hecho
precedente.
Armi Causeman, dice en su teoría material o de la función, que una
persona puede ser garante por 2 razones:
1. Que tenga la función de proteger un bien jurídico: se hace
referencia a aquellas personas que tiene un deber jurídico de
proteger determinados bienes jurídicos respecto de peligros que se
tienen sobre ellos.
La primera forma de proteger un bien jurídico se da por proteger
una estrecha comunidad de vida, por ejemplo el matrimonio, en
estos es garantes el esposo de su mujer; lo mismo que en la unión
marital de hecho.
Una persona puede ser garante porque exista una asumicion
voluntaria, la teoría de las funciones, considero que lo importante para
el Derecho Penal, no era la celebración formal de un contrato, sino la
voluntariedad de la persona que asume ser garante de otra persona.

Comunidad de riesgo: hace referencia a determinada conducta de

normalmente las personas no se atreven a llevar a cabo solas. Son
actividades riesgosas en equipo, que se desarrollan con la
confianza en que de presentarse un riesgo sobre una persona, los
demás miembros del equipo lo auxiliaran, por ejemplo: el
montañismo.

Esta forma siempre es voluntaria.

2. Vigilar una fuente de riesgo: esta puede ser preexistente o ser
creada por un sujeto.
La injerencia surge a partir del estudio de sujeto y en sus orígenes, se
hace referencia al hecho que un sujeto al causar, mediante conducta
precedente un riesgo para los bienes jurídicos de otro. Esta obligado a
evitar que el riesgo se transforme o se convierta en lesión.
Según Roxin, la injerencia viola el principio de legalidad.
En el caso fortuito no tiene ninguna injerencia; en la culpa se responde
en le dolo no.

TEORÍA DEL TIPO PENAL (TIPICIDAD).

Tipo penal es una frase o una oración; todo tipo penal tiene un sujeto
y una conducta, por ejemplo el articulo 103 del Código Penal.
Todo tipo penal tiene un sujeto activo es decir, el que realiza la
conducta del verbo rector, esta tiene que ser una persona natural no
jurídica.
Cuando el tipo penal cualifique, es un especial sujeto y exclusivamente
es éste sujeto el que puede llevar a cabo el tipo penal, por ejemplo el
prevaricado, en este es una acción propia de los servidores públicos,
además los artículos 397, 402 y 404 del Código Penal.
En relación con los delitos sexuales se tienen 2 concepciones, es decir
que ese tipo penal puede ser cualificado o incalificado.
El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido en cada tipo
penal.
Todo tipo penal tiene una conducta, que se encuentra materializada en
un verbo (verbo rector), la conducta puede ser activa o omisiva.

79
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Desde el punto de vista, existen 2 clases de tipo penal:

1. Tipo penal de mera conducta: no se exige un resultado
naturalistico por eso la sola congresion de la conducta consume el
tipo penal.
2. Tipo penal de resultado: existe una conducta y esta separada en
el tiempo y en el espacio del resultado. Por ejemplo el homicidio.

TEORÍA DEL NEXO CAUSAL.

El ejemplo clásico es el viejo aforismo “la letra entra con sangre”,

cuando un profesor le pega a un alumno hemofílico, a raíz del golpe se
desangra y muere. La pregunta es si el profesor responde?
Toda causa tenia una consecuencia y éstas son causas de algo.
El hombre siempre quería saber las causas de todo, a partir de Jhon
Estuard Milli, se engendra la teoría de la equivalencia de las
condiciones.
Sus máximos representantes fueron Maximiliano Von Buri que era
magistrado del Tribunal de Baviera (Alemania), éste decía que un
fenómeno se produce por varias causas y que en un caso
concreto para averiguar por la causa de un resultado es necesario
acudir a una formula: “Conditio sine qua non”, lo que se tiene
que hacer es suprimir eventualmente la conducta que se
investiga; si el resultado desaparece es porque hay delito (delito
de acción). Para los delitos de omisión se aumenta la acción
exigida al acto y si el resultado desaparece abría causalidad
hipotética.
Esta teoría es elogiada por su sencillez, pero se le hace una serie de
criticas, que son:
1. Si se suprime mentalmente, se llegara hasta el infinito, lo cual
desaparecerá o se aumentara la responsabilidad penal.
2. No resuelve los eventos donde hay varios procesos causales
porque no nos dice cual debemos suprimir. A demás parte de la
base que se conoce el factor causal, entonces el porque de la
existencia de esa teoría.
3. No resuelve los casos de acausalidad hipotética de bremplazo o
calternativa.
 Causalidad de resultado latente: es cuando un factor o
resultado no se produce por un fenómeno causado u otro
fenómeno lo hubiera reemplazado en la medida que se
encontraba latente cuando un factor no abre, otro entra a
remplazarlo.
4. No resuelve casos de causalidad de remplazo o alternativa.
Es cuando 2 factores causales convergen al mismo tiempo o
simultáneamente a la producción de un resultado
5. No soluciona casos de la aceleración de la causalidad, es decir un
fenómeno es causado por fenómenos naturales, produce un
resultado lo que hace la gente es apurar el resultado, por ejemplo la
eutanasia.
6. Omisión causal son todos los factores o no es ninguno.

TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA.

Sus padres fueron:

80
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 J. Von Kries.
 Judwig Von Bar.

Von Kries, sostiene que es necesario distinguir 2 fenómenos:

1. Causas: todo aquellos que convergen a la producción de un
resultado.
2. Condiciones: es aquel factor que según las reglas de la
experiencia (estadística), es adecuada para producir un resultado.

No todo lo que cause responde, por ejemplo el que golpea a un

hemofílico sabiendo que lo es (responde), cuando no sabe esa
condición del individuo (no responde).
Para esta teoría se diferencia la causalidad y la imputación ya que una
persona puede causar un daño, pero no se le imputa porque no
introduce una condición apta para producir esa condición.
No siempre por estar envuelto en un hecho ilícito se tiene que
responder por el, por ejemplo, darle plata a una persona, esa persona
con ese dinero compra un resolver y mata a una persona, en este
caso la persona que dio la plata esta envuelto en el crimen, ya que dio
el dinero, pero no responde, el que responde fue el que mato.
Requisitos de la pretensión: (supone un dolo de un delito pero se le
va la mano).
1. Intención de cometer un delito.
2. Unificación de resultado.
3. Relación de causalidad.
4. Identidad del sujeto pasivo.
En este caso el funcionario debe situarse antes que ocurrieran los
hechos por los conocimientos que tenga el sujeto activo antes de
realizar la acción (hechos) para determinar el juicio de valor que se
haga.
Esta teoría reconoce lo posible (es todo) y lo probable (es aquello que
tiene mayor probabilidad para su ocurrencia).
A esta teoría se le hacen las siguientes criticas:
1. La teoría no resuelve aquellos eventos que se producen por fuera
de las reglas de la experiencia, estos resultados quedan impunes.
2. Hay resagos de una confusión entre causalidad e imputación

Teoría de la relevancia típica.

Su padre fue Edmun Mezger.

Este sostiene que no todos los fenómenos causales son relevantes
para el tipo penal, hay hechos causales que no son importantes en el
derecho penal, por eso es necesario distinguir la causalidad de la
imputación.

No todo el que causa va a responder.

Teoría de la imputación objetiva. (atribuir)

Esta teoría tiene sus orígenes en Hegel, es la cual dice que una
persona solo se le puede imputar aquello que constituya su obra.
Esta teoría la desarrollan los civilistas, Karl Larenz, distingue la
imputación facti y la imputación iuris.

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 82

La teoría funcionalista, tiene 3 vertientes (en España):

 Frish: densa.
 Jacobs.
 Roxin: postulados.
Para él, quien crea un riesgo jurídicamente desaprobado, se le
imputa objetivamente el resultado; a nivel del tipo objetivo, sin
perjuicio que posteriormente se analice el pito subjetivo.

La responsabilidad objetiva es diferente a la imputación objetiva.

 Responsabilidad objetiva: responsabilidad por el nexo material.

Consiste en hacer responsable a una persona por el solo nexo
causal del resultado, por ejemplo: se va conduciendo un automóvil
y por la carretera se coge a un ciclista y se le mata, sin quererlo ya
que al conductor sufrió de un caro al corazón.
 Imputación objetiva: se le atribuye un hecho a una persona. Se
analiza después a la parte objetiva y no le atribuye culpa a la
persona.

Para determinar si un riesgo esta aprobado o desaprobado hay que

mirar los siguientes institutos:
a. Riesgo permitido: por ejemplo la anestesia, conducir, el transporte
aéreo, las relaciones sexuales. Estos eventos la sociedad los
permite, para proteger un bien jurídico mayor.
El legislador puede permitir riesgo por varias razones
a. Porque es útil socialmente, por ejemplo la anestesia.
b. Porque son necesarias, por ejemplo las relaciones sexuales.
c. Porque son necesarias, por ejemplo el transporte.
d. Por costumbre se aprueban socialmente, por ejemplo el
espectáculo taurino.
El residuo del riesgo socialmente tolerado en la medida que es (a. b. c.
d.), recibe el nombre de riesgo permitido, éste cambia según la
época y la sociedad.
Para determinar si un riesgo es permitido, se tiene en cuenta los
siguientes institutos:
1. Las normas jurídicas: esta permitido lo que no esta prohibido.
 Código de Transito.
 Código Laboral: da los riesgos profesionales permitidos.
 Código Sustantivo del Trabajo: enfermedades profesionales
permitidas.
2. Las normas técnicas: conjunto de disposiciones que se van
aumentando para regir un determinado ámbito profesional.
Cuando se refiere a la medicina se llaman: Lex artis, con relación a

la construcción se dan códigos de ética.

3. Cuando no se tienen las 2 anteriores, nos remitidos al postulado

del “buen padres de familia”, que viene siendo el modelo del
buen hombre prudente o el modelo diferenciado, esto en el
ámbito del Derecho Penal.
b. Principio de confianza: se basa en el principio de confianza. A
partir del cual se expresa que el principio que cada sujeto capaz y

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 83

responsable de sus actos en una sociedad actividad), cada

miembros de la misma tiene derecho a confiar en que los demás
intervinientes de una actividad o los demás miembros de la
sociedad van actuar cumpliendo su rol.
El principio de confianza, rige en las siguientes actuaciones:
1. Trafico automotor: uno de los intervinientes tiene derecho a
confiar que los demás conducirán conforme a derecho.
2. Actividades medicas: en materia medica existe con los equipos
de trabajos con funciones asignadas y delimitadas.
3. Eventos en los cuales un sujeto desvía dolosamente la
contribución imprudente de otro.
El principio de confianza no es absoluto, no rige en:
1. Cuando un sujeto vislumbra o conoce que otro interviniente no
cumple su rol.
2. Si se basa en principio de auto responsabilidad no rige a esas
personas que son incapaces (no se puede confiar en los niños).
3. Cuando un sujeto que tenga la función de vigilar a otros. (los
médicos que están haciendo el rural, los cuales deben estar
vigilados por un medico superior, ese medico superior no se
puede confiar con este principio).
c. Acciones a propio riesgo: hacen referencia a 2 instituciones
distintas:
1. Participación en una autopuesta en peligro (en esta hay
impunidad).
Hay eventos en los cuales un sujeto le facilita a otro que se
ponga en peligro, (por ejemplo, Pedro y Juan están en una fiesta,
Juan le facilita a Pedro una jeringa para drogarse a petición de
éste; Juan contribuye a la autopuesta en peligro, pero el dominio
esta en la cabeza de Pedro.) o le colabore en una actividad
riesgoza; el dominio de la situación radica en la cabeza de la
“víctima”, lo que lleva a concluir desde el punto de vista
dogmático de las calidades de víctima y victimario se confunde
en una misma persona.
No es víctima porque violo sus deberes de auto protección, para que
la conducta de ese participe que de impune, se requiere:
a. Que la víctima sea un capaz.
b. Que tenga dominio de la situación.
c. Que el participe no sea garante.
2. Heteropuesta en peligro consentida (hay responsabilidad
penal del autor). Hace referencia a eventos en los cuales un
sujeto permite que otro lo en peligro, teniendo el dominio de la
situación el tercero y no la víctima.
El articulo 32 numeral 2 del Código Penal, nos dice que no hay

responsabilidad penal, cuando uno consiente un delito y no lo hay.

Los eventos de consentimiento, según el articulo 32 numeral 2 del

Código Penal, hace referencia a un consentimiento en el resultado.

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 84

Para un sector de la doctrina, el consentimiento es una causal de

atipicidad, para otros es una causal de justificación.

El consentimiento se da a los bienes disponibles, tienen parámetros

normativos, articulo 35 numeral 1 del Código Penal “delitos

querellables”, que son:

 Violación a la habitación ajena.

 Violación al lugar de trabajo.
 Violación de comunicaciones.
 Violación de documentos secretos.
 Violación de documentos informáticos.
 Violación a la libertad de trabajo.
 La injuria: imputación de hechos deshonrosos.
 La calumnia: la imputación de un delito, entre otros.
Elemento: el consentimiento debe ser expreso pero revocable.

Capacidad: el bien jurídico debe ser disponible.

Estos delitos los demanda, la propia persona afectada.

Otro ejemplo de estos delitos, es el delito de usura, articulo 305 del

Código Penal, éste nos dice, que una persona presta dinero a otra,

cobrándole interés mensuales con un interés que excede a la mitad

del interés cobrado por los bancos.

En este delito se lesiona el orden publico económico del país y el

patrimonio personal

En el Derecho Penal, los juicios son de oficio, cualquier persona los

puede empezar.

Los delitos querellables son conciliables, en estos se admiten el

consentimiento como causa de irresponsabilidad, cuando el

consentimiento es previo.

En éste punto se distinguen 2 tipos de consentimiento:

1. Consentimiento que elimina de plano el tipo penal.

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 85

2. Consentimiento que elimina de plano la antijuridicidad.

d. Prohibición de regreso:
 1 ejemplo: una persona es funcionaria del Gobierno, que tiene
dentro de sus funciones entregar armas y salvo conducto. Una
persona llega a donde él y le muestra todos los documentos
necesarios para adquirir una arma, el funcionario se la entrega,
esa persona sale y mata a un sujeto.
En este caso la persona que vende el arma no responde por el

homicidio.

 2 ejemplo: A y B son novios, si A le termina a B éste mata a C,

pero B no le presta atención y finalmente A mata a C.
En este caso B no responde.

 3 ejemplo: Gloria (policía) tiene un arma perteneciente al

Estado, ella la deja encima de una mesa, A la coge y mata a B.
En este caso Gloria presta una colaboración imprudente y además

responde porque es un garante y esa actuación no estaba dentro

del riesgo permitido.

 4 ejemplo: A realiza una fiesta en su casa, él a embotellado en

una botella de aguardiente tiner y lo ha dejado en el patio, B se
da cuenta de eso y pone la botella en la nevera; durante la fiesta
sacan esa botella y se la toman ocasionando la muerte de varias
personas.
A es imprudente al haber embotellado el tiner en esa botella, por

eso responde por complicidad culposa en un homicidio doloso. Por

otro lado B responde por homicidio doloso.

Los ejemplos 2 al 4 tienen en común que se hace presente un

diferente grado de imprudencia.
La teoría de la prohibición de regreso, prohibe regresar en la conducta
de imputación para atribuir un resultado cuando la participación de
éste en un resultado que materializa otro sujeto se efectúa dentro del
riesgo permitido.
Esta teoría no la puede invocar la persona que es garante, solo la
puede invocar quien no lo es y además su actuación esta dentro de los
limites del riesgo permitido.
La teoría de la imputación objetiva, esta ligada al modelo de estado y a
la sociedad que nos encontremos.
Esta teoría tiene un problema, que es una teoría naciente.
La teoría de la imputación objetiva, crea:
1. Un riesgo jurídicamente desarrollado: imputación de la conducta
2. Relación de riesgo.
3. Se produce un resultado que se imputa a nivel de tipo penal:
Imputación de resultado.

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El articulo 9 del Código Penal, nos dice que la causalidad por si sola
no vasta, éste es el fundamento de la Teoría de la Imputación Objetiva.

Relación de riego: el riego creado por un sujeto debe ser el mismo

que se materialicé en el resultado. Si el riesgo creado por el sujeto …
(por ejemplo la estafa que es le engaño para inducir a error a otro) …
no se materializa en el resultado hay 2 posibilidades:
1. O se sanciona al sujeto por tentativa.
2. O la conducta es atípica.
La relación de riesgo es lo importante del delito culposo.

Teoría del fin de la norma. (Roxin).

Para analizar la teoría de la relación de riesgo, se crea ésta teoría. En

ésta debemos preguntarnos si la norma infringida tenia como finalidad
evitar un resultado como el finalmente producido o no.

Elementos del tipo objetivo.

No obstante que el bien jurídico es individual, se protege en aras del

interés publico.
Otro elemento importante del tipo penal, es el objeto sobre el cual
recae la conducta, en este punto debe ser diferenciado del bien
jurídico porque es la persona, cosa material o inmaterial sobre la cual
recae la conducta del sujeto activo.
El objeto pude ser:
1. Personal: por ejemplo el homicidio, en este el bien jurídico es la
vida pero recae sobre el sujeto.
Coincide el objeto sobre el cual recae la conducta y el sujeto
pasivo.
Sujeto perjudicado: sin ser el sujeto pasivo, sufre las
consecuencias del hecho punible. El articulo 429 del Código Penal,
nos habla de los delitos contra el servidor publico. El bien jurídico
que se lesiona es la administración publica pero recae sobre el
servidor, en este caso no coincide el objeto sobre el cual recae la
conducta y el sujeto pasivo.
2. Real o material: es la cosa material sobre la cual recae la conducta
por ejemplo el hurto.
3. Puede recae sobre objeto intangible o inmaterial: el articulo 467
del Código Penal nos dice que el Gobierno es intangible, ya que no
se pude tocar; lo mismo ocurre en el articulo 455 del Código Penal
que habla de la integridad territorial.
No se debe confundir el objeto sobre el cual recae la conducta con los
medios utilizados para llevar acabo la conducta.

Tipo subjetivo.

El dolo.

El articulo 22 del Código Penal nos dice que la conducta es dolosa

cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su realización.
Hay que conocer los elementos del tipo penal para que exista el dolo.

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El dolo tiene 2 elementos:

1. Conocer los elementos del tipo.
2. El querer.
El conocimiento de la antijuridicidad no forma parte del solo sino de la
culpabilidad, en el sistema que estudiaremos.
Si no se conocen los elementos del tipo no hay dolo y se estaría frente
a un error denominado error en el tipo.
El dolo se ha clasificado de la siguiente manera:
1. Dolo directo o de primer grado: el resultado producido coincide
con el querer del sujeto, por ejemplo el querer de matar a A y lo
mato.
2. Dolo indirecto, de segundo grado o dolo de consecuencia o
necesario: es el cual el sujeto quiere un resultado directamente, o
quiere llevar a cabo una conducta sabiendo que colateralmente se
producirá otros efectos casi necesarios no queridos directamente
por él. Por ejemplo el querer matar a A y al mismo tiempo matar a B
porque en ese momento se estaban uno detrás del otro.
3. Dolo eventual: se presenta cuando el sujeto realiza una conducta
a la cual van ligados elementos concomitantes o colaterales que
eventualmente pueden producirse. Por ejemplo tenemos una
bomba que se coloca para matar a B cuando pase por determinado
sitio, a determinada hora, se pude llevar a matar a alguien mas
eventualmente.
Todos los tipos penales que tengan ingredientes subjetivos presentan
problemas en el dolo eventual.
La doctrina distingue cronológicamente las siguientes clases de dolo:
1. Dolo antecedente.
2. Dolo concomitante.
3. Dolo subsiguiente.
Todo dolo debe ser concomitante a la conducta.

El error.

Error de tipo: se presenta cuando el sujeto desconoce algunos de los

hechos constitutivos de la infracción penal o del tipo penal.
El articulo 32 numeral 10 del Código Penal, nos habla que no existe
responsabilidad penal cuando se obre con error invencible, de que no
concurre en su conducta un hecho constitutivo de la infracción de la
descripción típica.
 Error de tipo invencible: no lo puede vencer un sujeto en la
circunstancias que rodearon la conducta.
 Error de tipo vencible: cuando el sujeto si hubiese sido mas
diligente, mas prudente, hubiese podido salir del error.
Cuando el error de tipo es vencible se sanciona al sujeto por un delito
culposo, cuando lo prevea la ley.
Cuando el error de tipo es vencible y no existe para el delito la
culpabilidad culposa no hay lugar a responsabilidad.
Si el error es invencible la conducta es atípica, dando como resultado
la causales de atipicidad.
Si el error es vencible pude ser o no típico dando como resultado un
delito culposo.

Errores que no conducen a la impunidad.

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1. Error in Objecto – in persona: es le error sobre el cual recae la

conducta. Es un error en la persona.
Es esta clase de error el sujeto activo yerra sobre la
individualización del objeto sobre el cual recae la conducta. Por
ejemplo tenemos el caso que se le paga a B para que mate a C,
pero B mata a D creyendo que es B por su gran parecido físico.
Cuando el objeto sobre el cual finalmente recayó la conducta es
típicamente equivalente al objeto sobre el cual el sujeto activo
quería materializar su conducta, se responde por homicidio doloso
respecto del objeto alcanzado.
2. Aberratio ictus error en el golpe: el sujeto activo yerra en la
ejecución de la conducta. Tiene individualizado el objeto sobre el
cual quiere que su conducta recaiga pero hay un error o desviación
en cuanto a la ejecución de la conducta. Por ejemplo la mala
puntería.
Hay una tentativa de homicidio, a la persona que no atino, pero la
controversia surge de que se le imputaría respecto a la persona que
mato, la tendencia es acusarlo de homicidio culposo y no de doloso.
Existe un concurso de delitos en ese caso.
3. Error sobre los elementos que posibilitan la aplicación de un
tipo penal mas benigno: el articulo 108 del Código Penal nos
ilustra este punto, cuando habla de infanticidio y no de aborto. Lo
mismo el articulo 32 numeral 10 del Código Penal.
Cuando se yerra en una circunstancia de agravación no se agrava el
delito.

Delito culposo.

Una persona realiza un resultado no querido (por ejemplo no quería

matar), pero el resultado se produce porque en la ejecución de la
conducta el sujeto activo inflige una norma de cuidado en las
actividades que lo requerían. Por ejemplo tenemos que B muere
en el quirófano porque C no le hizo la acepsia a los instrumentos
quirúrgicos.
Es una actividad riesgosa, el sujeto infringe un deber de cuidado que
produce un resultado.
El delito culposo tiene un aspecto subjetivo, esto cuando el sujeto
tiene la intención de realizar la conducta descuidada pero no la
intención de realizar el resultado. Por ejemplo manejar borracho y
matar a alguien.
En este punto se pude destacar un aspecto positivo que es querer
realizar la conducta, y un aspecto negativo que es el no querer
realizar el resultado.
El articulo 23 del Código Penal nos habla del delito culposo y nos dice
que la conducta es culposa (la culpa es una forma de conducta)
cuando es producto de la infracción al deber de cuidado y el agente
debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confío
en poder evitarlo(desvalor de acción).

Sistemas para regular el delito culposo.

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 Sistema hispánico o de números apertus: no se consagran en el

Código Penal expresamente los delitos que admiten la modalidad
culposa.
 Sistema de números clausus: el Código Penal señala
expresamente en la parte especial que delitos admiten la modalidad
culposa, y serán delitos únicamente los que aparecen en la parte
especial.

En un delito culposo hay error de tipo mas causales de justificación.

Clases de culpas.

1. Con representación: consiste que el resultado típico es producto

de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente previo tal
resultado pero confío en poder evitarlo. Por ejemplo el manejar
embriagado.
Se parece mucho al dolo en la medida que hay representación del
resultado, sobre todo al dolo eventual, articulo 23 del Código Penal
éste nos dice que un sujeto se representa un resultado pero no lo
quiere directamente.
El dolo eventual y la culpa con representación se asemejan en que
ambos existe una representación de un riesgo no querido
directamente.
En la duda se prefiere la culpa con representación.

Diferencias.
Dolo eventual. Culpa con representación.
1. Criterio de la indiferencia.
Aunque el sujeto no quiere Al sujeto le preocupa el resultado
directamente el resultado lo inicia por eso confía en que lo pude
con indiferencia y en caso que se evitar. Esa confianza es
produzca esta dispuesto a imprudente desde el punto de vista
afrontarlo. subjetivo.
2. Criterio de la aceptación.
El sujeto se represento el resultado El sujeto se representa el resultado
como probable y lo acepta. como probable y no lo acepta.
El sujeto aunque realiza una acción
3. El sujeto no obstante sabiendo riesgosa toma medidas aunque
representado un resultado no ineficientes.
renuncio a la ejecución de la
conducta que conduce al mismo
resultado probablemente.

El articulo 22 del Código Penal nos dice que también será dolosa la
conducta cuando la realización de la infracción penal es probable y su
no producción la deja librada al azar.

La preterintencion.

Es la suma del dolo mas la culpa. También se le pude llamar

ultraintencion.

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Parte de la base que el sujeto tiene dolo de realizar una conducta

lesiva para los bienes jurídicos de otros pero se produce un resultado
que excede la intención del sujeto.
Por ejemplo tenemos el articulo 118 del Código Penal que nos habla
del aborto preterintencional, en éste uno tiene dolo de lesionar a la
madre, se podía prever que la madre abortaría, en ese caso la pena
se aumentaría.
El dolo, la culpa y la preterintencion son formas de conducta, según el
articulo 21 del Código Penal.

La antijuridicidad.

Supone lo contrario a la ley. Surge en el seno del derecho civil, Rudolf

Ihering dice que es la contradicción a la norma.
La antijuridicidad no se agota en la contradicción de la conducta y la
norma, por eso el Código Penal habla de una antijuridicidad material
que consiste en la lesión a un bien jurídico protegido por el legislador,
articulo 11 del Código Penal; es juicio de valor sin justa causa a través
de normas permisivas (causales de justificación).
La relación del tipo y la antijuridicidad es la ratio cosnoscendi, el tipo
es un indicio de antijuridicidad.
No es objetiva, a nivel de las causales de justificación (son el aspecto
negativo de la antijuridicidad, se critica su fundamento), se analiza la
intención del sujeto.

Causales de justificación.

1. Estado de necesidad: el numeral 7 del articulo 32 del Código

Penal, nos dice que no hay responsabilidad penal cuando se obre
por acción o por omisión de proteger un derecho propio o ajeno de
un peligro actual o inminente, inevitable que el agente no lo halla
causado y que no tenga el deber jurídico.

Requisitos del estado de necesidad.

a. El Peligro debe amenazar a un buen jurídico, puede ser natural,

de un animal o de un ser humano.
b. El bien jurídico sacrificado debe ser de menor valor al salvado.
c. Que no halla en contra de la dignidad humana.
d. Debe ser actual, es decir cuando el riesgo ya comenzó y no a
terminado aun.
e. Debe ser inminente, es aquella amenaza que no a comenzado
pero es inmediata para el bien jurídico.
f. Debe ser real sino hay un error sobre el elemento (peligro), que
si existiera daría lugar a la justificante, pero como no existe. Para
un sector de la doctrina es un error de prohibición.

Requisitos de la subsidariedad.

a. El mal o el daño causado no sea evitable por otro procedimiento.

b. El daño causado sea menor respecto del bien salvado.
c. Sin lesionar la dignidad humana.

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 91

d. El peligro que va a general un mal menor no halla sido causado

por el agente intencionalmente o por imprudencia de él.
e. Que no tenga el deber jurídico de afrontarlo.

Desde el punto de vista del sujeto necesitado el estado de

necesidad se divide en:
1. Estado de necesidad agresivo: el sujeto que obra en esta de
necesidad, ataca el bien jurídico de una persona no implicada
en la génesis del riesgo con el fin de salvar un derecho propio o
ajeno.
2. Estado de necesidad defensivo: cuando el riego es generado
por seres humanos o por animales, entonces el sujeto en estado
de necesidad se defiende de un peligro y no de un a agresión,
peligro que tiene origen en una conducta de un tercero o de un
animal.

2. La legitima defensa: el numeral 6 del articulo 32 del Código Penal,

nos dice que el que obre por la necesidad de defender un derecho
propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre
que la defensa sea proporcionada a la agresión.
Se presume la legitima defensa en quien rechaza al extraño que,
indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o
dependencias inmediatas.

Como podemos dar cuanta, existen 2 clases de legitima defensa:

a. Clásica: consiste en obrar por la necesidad de defender el
derecho propio o ajeno, de una agresión actual o inminente,
siempre que la defensa sea proporcional a la agresión, es decir
que haya la intención de dañar a otro.
Requisitos de la legitima defensa.
1. Agresión: debe existir la intención de dañar a otro.
2. Intencional: esta agresión debe ser intencional. Según
Velázquez, la agresión es imprudente y según Luso la
agresión es un estado de necesidad.
3. Actual o inminente: en los tipos penales permanentes
(aquellos en los cuales la agresión es permanente, por
ejemplo el secuestro), puede actuar en defensa en cualquier
momento.
4. Injusta: no es injusta la agresión de quien obra amparado en
una causal de justificación.
El Código Penal no habla del provocador, pero esto no es base para
quitarle al provocador la legitima defensa.
a. Provocación imprudente: C irrita a D, para que él reaccione
y así matarlo; D agrede a C y éste mata a D. C no puede
alegar legitima defensa (fraude a la ley)
5. La agresión se realiza contra un derecho propio o ajeno:
la doctrina mayoritaria sostiene que solo se puede obrara en
legitima defensa, sobre los bienes jurídicos individuales.
Las autodefensas, no entran en la legitima defensa, ya que
ellos defienden bienes colectivos y no individuales.

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6. Necesidad de defensa: que no exista otro medio para

conjurar la agresión.
7. Proporcionalidad: la defensa debe ser proporcional a la
agresión, en el caso de exceso hay disminución de la pena,
pero hay delito.
8. Animus defendi: intención de defenderse.

La legitima defensa tiene 2 elementos:

a. Elemento objetivo: la agresión debe ser actual, intencional e
injusta.
b. Elemento subjetivo: animus defendi.
Si no se conoce el elemento subjetivo, entonces hay un
atenuante, existe delito, no hay legitima defensa, en lo contrario
hay error de prohibición (Velázquez) legitima defensa putativa o
de tipo (Roxin)

b. Presunta: el articulo 32 numeral 6 inciso 2 nos dice que la

legitima defensa presunta se da cuando una persona rechaza al
extraño (persona que no tiene que estar ahí) que indebidamente
intente penetrar o allá penetrado a su habitación o dependencias
inmediatas
Implica una presunción legal y no de hecho. Legitima defensa por

ofendicula

Exceso de las causales de justificación.

El numeral 7 inciso 2 del articulo 32 del Código Penal, nos dice que el
que exceda los limites propios de las causales incurrirá en una pena
no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del
máximo de la señalada para la respectiva conducta punible.
El legislador considero que no hay causales de justificación pero que
la persona alcanzo los predios de las causales de justificación por eso
se le reconocerá un atenuante al nivel de la culpabilidad (se le reduce
la pena).

La culpabilidad.

Cuando se habla de ella se puede encontrar varias acepciones a ese

termino.
En el derecho penal la culpabilidad es el 3 escalón del delito.
Es el nexo sociológico entre el autor y el hecho o entre el autor y el
resultado. Ese nexo admite 2 grados que son el dolo y la culpa.
Posteriormente la escuela causalista neo clásica, dice que un juicio de
reproche normativo en la medida que el sujeto es culpable porque
habiendo podido cumplir la norma no lo hace.
Tiene un elemento psicológico que son el dolo y la culpa.

Elementos de la culpabilidad.
a. Imputabilidad.
b. Exigibilidad de otra conducta.

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c. Nexo psicológico o posibilidad de él: trata de solucionar el

problema que no explicaba la culpa sin representación.
Esta culpabilidad era mixta por tener elementos normativos y
psicológicos, sigue siendo subjetiva por tener el dolo y la culpa.
El finalismo diferencia 2 formas, el la antijuridicidad se analiza el
dilema del sujeto de respetar bienes jurídicos, en la culpabilidad en
cambio se analiza si el sujeto en las condiciones que se encontraba al
momento de realizar la conducta podía cumplir la norma.

conocer la antijuridicidad
Causalismo clásico: T. A. C. Dolo conocer el tipo
Culpa querer

Neo clásico: T. A. C. Imputabilidad, exigibilidad, dolo, culpa,

preterintencion.

conocer
Dolo querer
Finalismo (conducta): T. Culpa A. C. Comprender ilicitud
Preterintencion. Autodeterminantes
La culpabilidad es un juicio de reproche normativo a través del cual se
le reprocha a un sujeto que habiendo podido cumplir la norma no lo
hizo.
La culpabilidad esta purificada de cualquier tipo subjetivo.

Elementos de la culpabilidad.
1. Se mira se la persona es imputable de lo contrario no es culpable.
2. La posibilidad de conocer la antijuridicidad.
3. La exigibilidad de otra conducta.

Para el finalismo lo importante es la posibilidad de conocer la

antijuridicidad, para el Código Penal también, articulo 32 numeral 2

Funcionalismo (Roxin): T. dolo A. R. culpabilidad analiza al

dolo
necesidad

Para Roxin no existe la culpabilidad sino la responsabilidad, para esta

es necesario:
1. Demostrar que la persona es culpable.
2. Demostrar que es necesaria una pena para el sujeto a la luz de la
teoría de la prevención especial.

Diremos que alguien es culpable cuando comprende y conoce la

ilicitud de su conducta y además cuando puede actuar conforme a esa
comprensión.
No se es culpable cuando a pesar de comprender la norma no se
puede actuar de otro modo además de desconocer la ilicitud del acto.

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 94

Causales de inculpabilidad.

Cuando una persona no es culpable.

El conocimiento de la antijuridicidad en el esquema causalista forma
parte del dolo a su turno el dolo forma parte de la culpabilidad.
Cuando un sujeto obre bajo error invencible de que su conducta no
esta prohibida, no habrá dolo y tampoco culpabilidad en la medida en
que el dolo es uno de los elementos de culpabilidad.
En cambio en el finalismo la posibilidad de conocer la antijuridicidad no
forma parte del dolo sino que constituye un elemento autónomo de la
culpabilidad. Por ello cuando una persona obra por error invencible
sobre la ilicitud de su conducta (error de prohibición) desaparece la
culpabilidad pero no el dolo (para el finalismo el dolo es avalorado o
neutro, no conlleva al análisis de la antijuridicidad).

Error de prohibición: implica en sentido amplio el desconocimiento

de la ilicitud de la conducta realizada, es una excepción al postulado
que dice que el desconocimiento de la ley, no sirve de excusa.

Se divide en 2 clases:
1. Directo: se divide en:
a. Error sobre la existencia de la ley
b. Error sobre la vigencia de la norma.
c. Error sobre la interpretación de la norma (error de subsuncion –
Roxin).
2. Indirecto: es aquel que versa sobre las causales de justificación,
se divide en:
a. Error sobre la existencia de una causal de justificación.
b. Error sobre los limites de una causal de justificación.
c. Error sobre la existencia de los presupuestos objetivos fácticos o
jurídicos de una causal de justificación. Es un error de tipo.

Conocimiento de la antijuridicidad.

En el causalismo se ubica en el solo, que esta en la culpabilidad. El

error sobre el desconocimiento de la antijuridicidad desaparece el
solo por ende la culpa, igual ocurre en el finalismo.
Existen 2 teorías para saber el conocimiento de la antijuridicidad:
1. Teoría del dolo: es causalista ya que el conocimiento de la
antijuridicidad forma parte del dolo.
En el causalismo el error vencible se convierte en culposo
dependiendo si la ley lo determina así, de lo contrario queda
impune.
2. Teoría de la culpabilidad: es finalista, también se puede llamar
teoría estricta (sin excepciones), el conocimiento de la
antijuridicidad forma parte de la culpa y no del dolo.
Para el finalismo el error de prohibición directo e indirecto, excluye
la culpabilidad.
Para los finalistas el error directo o indirecto vencible implica
atenuación del delito.

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Error problemático: son los presupuestos objetivos de una causal de

justificación. Es un error de prohibición indirecto.
El ejemplo clásico es la legitima defensa putativa, donde C esta de
pelea con B; D es un cizañero, a C le dice que se cuide porque B lo va
a matar, lo mismo le dice a B. El día del cumpleaños de C, B quiere
terminar con la pelea entre ellos y va a la casa de C y él le abre, B se
mete la mato al bolsillo por que ahí esta el esfero que le va a regalar y
le dice feliz…, C se pega un tiro creyendo que lo va a matar sin saber
que lo que le iba a dar era un esfero.

Teoría limitada de la culpabilidad: esta restringida. Es una teoría que

restringe la teoría de la culpabilidad y en este punto el error indirecto
sobre los presupuestos objetivos es un error de tipo. Esta en nuestro
Código Penal en el articulo 32 numeral 10, da las pautas para
considerar error de tipo a los errores sobre los presupuestos
objetivos de una causal de justificación.
Los demás errores son errores de prohibición.
Para el Código Penal el error sobre los hechos constitutivos de la
descripción típica es error de tipo.
Si este error es vencible la conducta será sancionada como culposa si
la ley lo prevé así. Si el invencible la conducta es atípica.
El error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación
que excluya la responsabilidad si es invencible, elimina la culpabilidad
(para otros tipicidad).
En este caso cuando es vencible el Código Penal acoge la teoría
limitada de la culpabilidad y aunque a un error de prohibición se le da
tratamiento de error de tipo, puesto que si es vencible y existe el tipo
culposo lo sancionan como tal, por ejemplo la persona que llega un
banco con un taco de billar y el celador cree que es un arma.
El error sobre la existencia de una norma penal sobre su validez o se
interpreta equivocadamente es un error de prohibición directo. Así
mismo el error sobre la existencia de una causal de justificación o
sobre sus limites, el Código Penal los trato como error de prohibición
(error directo).
Si el error es invencible se excluye la culpabilidad, se es vencible se
atenua la pena a la mitad.
Inimputabilidad.

Se encuentra en el articulo 33 del Código Penal.

Causas:
1. Trastorno mental: este puede ser:
a. Transitorio:
 Con secuelas.
 Sin secuelas.
b. Permanente:

Solorzano Niño la definió como la permanente o transitoria

perturbación de las funciones síquicas (planos de la consciencia)
que son la parte volitiva, afectiva e intelectual; que altera la
conducta del individuo impidiéndole hacer pleno uso de sus

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 96

actividades mentales para comprender la ilicitud de sus actos o

dirigirse libremente.
Incide en la culpabilidad ya que esta se basa en la libertad del sujeto.
Clases de trastorno mental:
a. Alienación: la persona no se pertenece a si mismo, no tiene
auto critica, no tiene consciencia de sus actos; también es
conocida como psicosis.
b. No implica una alienación del sujeto, ya que este es consciente
de sus actos, tiene auto critica; también es conocida como
neurosis.
c. Transitorio: son las acciones que se desarrollan por
circunstancias excepcionales de la vida, puede dejar secuelas o
no, implica una alienación, ya que la persona se desconecta del
mundo y realiza acciones que después no recuerda, por ejemplo
el que mata ala asesino de su esposa.
 La psicosis: dentro de esta se encuentra las siguientes
enfermedades mentales:
1. La Oligofrenia: que puede ser de 3 grados.
a. Oligofrenia Aguda (el idiota): implica que el enfermo no
se expresa oralmente ni comprende lo que se le dice, llega
a la incapacidad de acción (no se mueve), solo desarrolla
las funciones primarias, puede llegar a tener
malformaciones físicas.
b. Oligofrenia Media (el invesil): el enfermo logra articular
palabras sin desarrollar lenguajes completo, en la vida
sentimental es primario (instintivo), puede ser un
depravado sexual, puede ser violento, su memoria es
deficiente, es de ideación lenta, carece de auto critica y de
valores morales, la persona es inimputable.
c. Oligofrenia Leve: adquiere y desarrolla un lenguaje tanto
hablado como escrito, puede llegar a prender cosas (llega
a realizar algunos grados en el colegio), no es capaz de
lograr síntesis o abstracción, carece de sentimientos
superiores, es sumamente sugestionable (esto para
cometer delitos), puede ser inimputable.
2. La Demencia: es una desviación global (afecto todos los
sentidos), crónica (aparece lentamente), progresiva y
definitiva (cambios en la anatomía y salud del cerebro) de las
funciones síquicas (es un retroceso de la capacidad). Esta
enfermedad es irreparable (avanza y no es posible
restablecer la lesión del cerebro, es decir crear de nuevo las
neuronas que se han muerto). Se mengua los valores éticos y
la orientación.
Clases de demencias:
a. Demencia Senil: aparece después de los 60 años, se
inicia de manera lenta e ensidiosa, hay una alteración en la
memoria, tiene las siguientes etapas:
 Periodo del comienzo: se reduce la imaginación y el
razocinio, la persona es monotematica, no asimila
nuevos argumentos, es irritable, hostil, egoísta,
envidioso, superficial.
 Periodo de estado: los síntomas anteriores se
intensifican y aflora lo instintivo.

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 97

 Periodo terminal: se presenta perdida plena de las

facultades mentales, se establece la persona en una
vida vegetativa.
b. Demencia Pre-senil: se presenta entre los 40 y 60 años,
la enfermedad mas conocida es el alzheimer, atrofia difusa
y parcialmente intensa cuando se inicia la enfermedad, se
presenta mareos, amnesia, perdida de la auto critica,
perdida del tiempo y el espacio (desorientación), llega
hasta el punto de la amnesia total.
c. Demencia Precoz: se presenta antes de los 40 años; es
un cuadro sicopatologico muy complejo, la enfermedad
característica es la esquizofrenia, en esta existe un
poliformismo y heterogeneidad de síntomas:
 Embotamiento de la sensibilidad (ambivalencia afectiva),
es decir el sujeto tiene vivencias afectivas contrarias, es
decir es tierno y a la vez agresivo.
 Se presentan trastornos del pensamiento y una
tendencia a ser discursivo.
 Se presenta pereza (persona abúlica), se presenta un
descuido en la presentación personal, sedentarismo,
tendencia al aislamiento, frialdad excesiva, en principio
la persona sabe del cambio que esta ocurriendo en él,
siente extrañeza (no es él mismo) y además en
ocasiones no reconoce partes de su cuerpo.
Clases:
a. Cotatonica: destacada inmovilidad.
b. Paramoide: alucinaciones auditivas, táctiles y visuales
que le impiden comprender los hechos.
3. Psicosis maníaco depresiva: es una enfermedad circular (se
presentan 2 faces), endogena, que altera el estado afectivo de
la persona.
a. Maníaca: aceleración de los procesos senso-persectivos,
existe una euforia, una alegría inmotivada, un optimismo
desbordante, una ira, agresión, delirio de grandeza,
hiperactividad, gesticulación excesiva, hiperactividad
sexual, no siente fatiga, irritabilidad incontrolable.
b. Depresiva: existe una melancolía, la persona se vuelve
silenciosa, deprimido, triste, la dinámica disminuye (sin
energía). La persona tiende al suicidio, infanticidio, aborto,
suicidio colectivo familiar.
4. Neurosis: son enfermedades mentales que se caracteriza
porque la persona no presenta alienación, no sufre cambios
en el juicio y la razón, conserva su autonomía síquica, tiene
consecuencia de la sintomatologia, controla su voluntad y
actos, hay conflicto entre el ello (instinto) y el super yo
(valores) esto dando como resultado una angustia.
La persona neurótica es inimputable excepcionalmente, esto
lo da un dictamen medico perital.
Manifestaciones:
a. Fobica: además de angustia, miedo irracional y
exagerado, comprende la situación pero no puede evitar su
vivencia afectiva.

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 98

b. Histérica: es mas frecuente en las mujeres por

sintomatologia sicomotriz y emocional (pataletas). Se
caracteriza por ser:
 Risas y llantos explosivos.
 Hacer llamar la atención.
 Ataques nerviosos.
 La persona se vuelve teatrera.
 Fanática.
c. Neurastenia: agotamiento físico y síquico, debido al
agotamiento nervioso (tejidos nerviosos) ante el intenso
trabajo intelectual, dolor de cabeza, adelgazamiento, mal
humor, molestias en la visión, hormigueo en la piel, ira.

El alcoholismo y la embriaguez y su influencia en la

imputabilidad.
La embriaguez tiene 3 periodos:
1. Periodo de la excitación: el sujeto empieza a injerir alcohol,
aumentando su actividad síquica y motora, se presenta
hiperactividad orgánica e intelectual, la persona se vuelve locuaz
(habla mierda), eufórico, agitación sicomotora, se erotiza, se
deshinibe, se vuelve amoroso, aflora la personalidad reprimida,
conserva la consciencia y control de sus actos, la persona es
imputable.
2. Periodo de la incoherencia: al aumentar el consumo de alcohol
y la conservación de este en el organismo, el sujeto se vuelve
incoherente física y motrizmente, se alteran los bajos instintos,
susceptible, irritable, violento, motematico, en el plano físico se
produce disardia (arrastrar la palabra), los movimientos son
torpes, se relajan los esfínteres, se contraen las pupilas, la
persona se vuelve vulgar y agresiva (injurias o calumnias),
puede llegar a cometer homicidio, lesiones personales,
accidentes de transito esto porque la persona disminuye sus
reflejos produciendo alteración en la visión, en el calculo y la
distancia.
3. Periodo o fase comatosa: se pierde la motricidad, se presenta
somnolencia completa, sueño profundo, también es conocido
como el coma alcohólico, las funciones nerviosas cesan, el tono
muscular desaparece, se relajan los esfínteres, el pulso se torna
lento, las pupilas se dilatan.
La persona en este estado se vuelve víctima y no victimaria, por

eso existirá una imputabilidad de acción.

Alcoholemia: es la cantidad de alcohol en una persona por 100

centímetro cubico. El grado máximo de alcoholemia se logra una
hora después de haber consumido alcohol.
Existen 4 grados de alcoholemia, que son:

a. Leve.
b. Moderado.
c. Severo.
d. Grave.

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 99

El articulo 33 del Código Penal nos dice que a pesar que una

persona esté ingiriendo licor voluntariamente, sus actos no serán

inimputables, ya que él llego voluntariamente a ese estado. En este

caso se aplica la teoría de la acción libre en causa.

2. Inmadurez sicológica: los menores de edad. El legislador

presume que toda persona menor de 18 años es un inmaduro
sociológico, por eso el estado no lo puede investigar (Fiscalía) ni
adelantar un proceso formal, sino que tiene que juzgarlo a través de
una jurisdicción especial: “Justicia de menores” en esta el juez no
impone penas sino medidas de seguridad.
3. Diversidad sociocultural: los indígenas. Durante mucho tiempo se
considero a los indígenas como inmaduros psicológicos, esto en la
actualidad esta mas que derogado, ya que ellos dentro de su
cultura pueden no comprender la cultura imperante.
Se pueden considerar inimputables cuando el delito cometido por
alguno de ellos en nuestra sociedad, no es delito en la cultura de
ellos y si además el indígena no mide el alcance del delito cometido
por ejemplo cuando un indígena rapta a una mujer en la ciudad
porque quiere ella sea su esposa.
La diversidad cultural esta consagrada en el articulo 246 de la
Constitución Nacional.

Efectos:
1. Incapacidad de comprender la ilicitud.
2. Incapacidad de determinarse de acuerdo a dicha comprensión.
La persona no puede autodeterminarse porque existe una causa.
Si bien implica una causal de inimputablidad, la persona s ele aplicara
una medida de seguridad.
Se le puede reconocer al inimputable una causal de justificación?.
Se le puede reconocer al inimputable un error de tipo?.
Se le puede reconocer al inimputable un error de prohibición?.
La ultima causal de justificación es:
El estado de necesidad exculpante: es cuando la persona sacrifica
un bien de igual costo, este sacrificio normalmente lleva implícito un
atentado contra la dignidad humana.
Dispositivos amplificadores del tipo.
Los tipos penales están consagrados de forma consumada, es decir el
que mate, el que robe, etc., esto en la parte especial.
En la parte general existen 2 puntos que amplifican el radio de acción
de la parte especial:
1. Tentativa, artículo 27 del Código Penal.
2. Participación, artículos 28, 29 y 30 del Código Penal.
Por ejemplo tenemos el articulo 103 (parte especial) nos dice que el
que matare a otro le impondrán pena de 13 a 25 años de prisión. El
articulo 27 (parte general) habla de la tentativa de asesinato, es decir
la persona que intente matar a otro se le aplicara un apena no menor a

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 100

la mitad del mínimo y no mayor de las ¾ partes del máximo (no menor
a 6 ½ años y no mayor a 18.75 años).
Los dispositivos amplificadores se crearon para que ciertas conductas
no queden impunes.

Tentativa.
Solamente se aplica a los delitos dolosos.
Muy finalista con objeto de criticas.
El articulo 27 del Código Penal da los siguientes pasos para que se
cumpla la tentativa:
1. Pasos internos: son:
a. La idea: el sujeto empieza a gestar una idea criminal, esta idea
puede seguir o desaparecer, pero si desaparece puede volver a
nacer (circular).
b. De aquí empieza a deliberar el sujeto sombre los pro y contra de
la conducta a realizar.
c. Resolución, es decir resuelve llevar a cabo su conducta.
2. Pasos externos: son los actos preparatorios:
a. Actos preparatorios: el individuo empieza a conseguir los
medios para llevar a cabo el delito.
b. Actos ejecutorios: es la utilización de los medios que se han
conseguido.
c. Actos consumativos: llevar a feliz termino (si consigue su
objetivo) o a infeliz termino (si no lo consigue) su idea de
consumar el delito.
Carrara decía que los actos preparatorios son equívocos o ambiguos
ya que dan mucho que pensar, estos no se sancionan, pero los actos
ejecutivos son inequívocos.
El legislador sanciona los actos preparatorios como delitos per-se, los
sanciona porque pueden general peligro, por ejemplo se sanciona el
concierto para delinquir o el porte ilegal de armas.

Diferencias entre los actos preparatorios y los ejecutivos.

1. Teoría negativa:
Renuncia a la distinción entre actos preparatorios y actos
ejecutivos, y considera que ambos deben ser castigados.
2. Teorías positivas:
a. Teorías subjetivas.
 Teoría subjetiva extrema: es una teoría de la escuela positiva
italiana. Lo importante es establecer si el sujeto tiene la voluntad
general, vasta saber que el sujeto tiene esa voluntad incluso se
le sanciona con la misma pena que el delito consumado.
Criticas:
- Inconstitucional, se vuelve un derecho penal de autor.
- Sanciona el pensamiento o la voluntad criminal.
- Desconoce la existencia del bien jurídico.
 Teoría subjetiva limitada: es de Welzen (finalismo). Es
imprescindible para saber si un acto es preparatorio o ejecutivo,
mirar la opinión del sujeto acerca de su plan criminal, por
ejemplo la red en el bosque.
Serán actos preparatorios aquellos que de acuerdo al plan del
sujeto servia para aprontar los medios.

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 101

Serán actos ejecutivos aquellos que constituyan la face

decisiva de su plan.
Criticas:
- Deja en manos del sujeto la diferencia entre actos
preparatorios o ejecutivos.
- Desconoce la antijuridicidad material porque si se le da
importancia al plan del autor puede sancionarse la tentativa a
si no se ponga en peligro un bien jurídico.
- No se establece diferencia entre acto preparatorio y ejecutivo,
a partir de lo que el sujeto quiera, sino de actos extremos y
objetivos
b. Teorías objetivas.
 Teoría objetivo formal: para diferenciar los actos
preparatorios de los ejecutivos se debe analizar formalmente
el tipo penal, los actos ejecutivos se dan cuando el autor
empieza a realizar la acción típica, los actos preparatorios se
dan cuando no se empieza a realizar la acción típica.
Criticas:
- La diferencia entre actos preparatorios y actos ejecutivos
se basa en consideraciones idiomáticas o formales.
- Olvida el aspecto subjetivo.
A partir de esta critica nace la teoría objetivo material.
 Teoría objetivo material: considera que los actos ejecutivos
son aquellos que implican una puesta en peligro del bien
jurídicamente tutelado. Cuando ya se haya amenazado el bien
jurídico se habla de actos ejecutivos.
Esta teoría es importante porque respeta el bien jurídico, el
legislador considera delito esa puesta en peligro.
A esta teoría se le olvida que la tentativa tiene un elemento
subjetivo.
Los actos preparatorios son aquellos donde no se pone en
peligro un bien jurídico en contraposición.
Esta teoría no es aplicable en el derecho penal colombiano.
3. Teorías mixtas.
a. Teoría que mezcla la teoría objetivo formal con la subjetiva
limitada.
Es decir habrá actos ejecutivos cuando:

- Aspecto objetivo: se comience a desarrollar la conducta

descrita en el tipo penal.
- Aspecto subjetivo: cuando se analice el plan del autor.
Criticas:
Sigue siendo formal e idiomática.

b. Teoría que mezcla la teoría objetivo material con la subjetiva

limitada.
Habrá actos ejecutivos cuando un sujeto tenga la intención de

lesionar un bien jurídico y lo ponga en peligro mediante actos

idóneos dirigidos a su consumación.

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 102

En la tentativa se miraran 2 aspectos:

 Plan del autor.
 Objetivo: la puesta en peligro de un bien jurídico.
Los actos preparatorios son aquellos que no alcancen a poner en
peligro el bien jurídico o que atendiendo el plan del autor.
Requisitos de la tentativa para el Código Penal.
1. Propósito de cometer un delito (conato) se mira el plan del autor,
dolo de cualquier grado.
2. Realización de actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su
consumación.
3. Principio de ejecución ya que solamente hay delito cuando se
comenzaron los actos ejecutivos.
4. Requisitos negativos que llevan a que no se consume el hecho
punible por causas ajenas a la voluntad del sujeto.

Se excluye la tentativa de los delitos culposos.

Se hace referencia a que la conducta del sujeto debe tener la
capacidad de realizar el hecho punible.
Algunos autores dicen que la capacidad idónea debe predicarse de los
medios utilizados para cometer el delito, esto es falso.
Lo idóneo son las conductas y no los medios, cuando no hay
idoneidad del sujeto, del objeto o de la conducta se esta frente a lo
que la doctrina denomina tentativa eneidonea o imposible.

Clases de tentativa.

El Código penal del 36 habla de algunas clases de tentativa que son la

tentativa acabada y la inacabada.
 Tentativa acabada: se caracteriza porque la persona lleva acabo
todos los actos necesarios para cometer el delito, pero no se
consuma por causas ajenas a su voluntad. Por ejemplo B le dispara
todo la carga de su pistola sobre C, pero C no se muere porque
tiene chaleco antibalas.
 Tentativa inacabada: se caracteriza porque el sujeto hasta ahora
inicia la ejecución de la conducta. Por ejemplo el individuo que esta
entrando al centro comercial para dejar una bomba dentro de este.
En los artículos 27 y 61 del Código Penal, se encuentra estas
tentativas implícitamente.
La pena en la tentativa se da en que tan cerca se encuentre la acción
de la consumación del delito.
Los delitos de una conducta no admiten tentativa.
Delitos de peligro: el legislador anticipa las barreras de protección
para que no se ponga en peligro el bien jurídico antes de ser
lesionado.
El articulo 11 del Código Penal es un buen ejemplo.
Los delitos de peligro si admiten tentativa pero no todos, por ejemplo
la contaminación ambiental.
No hay tentativa en los delitos de omisión propia, lo contrario en la
omisión impropia.

Autoría y participación.

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 103

En los delitos hay personas que ayudan (cómplices) a cometer el

delito.
Autor intelectual: el que lo planea.
Autor material: el que lo ejecuta.
Cómplices: lo que ayudan.
Los tipos penales normalmente están redactados como si los
cometiera una persona, pero los delincuentes por lo general siempre
tienen cómplices.
A nivel técnico existe dentro del delito 2 sujetos (categorías):
1. Autor: no es un dispositivo amplificador del tipo, el sujeto activo es
“el que”, puede ser calificado y se denomina también intraneus,
son sujetos con delito calificado, por ejemplo el peculado, el
cohecho, conjunción, delitos contra bienes del estado.
2. Participe: es el que interviene en el hecho punible y que no es el
autor, este puede ser:
a. Instigador o determinador: induce la hecho punible.
b. Cómplice: el que ayuda.

Teorías para diferenciar autor y participe.

Originalmente sostuvieron:
1. Teorías objetivas.
a. Teoría del concepto unitario de autor: Todo el que toma parte
en un hecho punible es autor.
El fundamento de esta teoría es la equivalencia de las
condiciones
b. Teoría objetivo forma: es sostenida por E. Von Beling. El autor
quiere realizar la conducta descrita en el tipo penal, y el participe
es aquel que presta un aporte periférico al autor, aporte que no
encuadra directamente en la conducta descrita en el tipo penal.
Critica:
Prescinde del aspecto subjetivo y no explica un fenómeno
denominado “autoría mediata”.
c. Teoría objetivo material: considera que es autor quien pone en
peligro en mayor intensidad al bien jurídico, en la medida que
realiza un aporte causal relevante, el participe es quien realiza
un aporte causal secundario.
Critica:
Prescinde del aspecto subjetivo y ello es determinante aunque
no son exclusivamente para diferenciar el autor del cómplice.
Las teorías objetivas consagran lo que se conoce como concepto
restricto de autor, esta es la diferencia entre el autor y el participe.
2. Teoría subjetiva.
a. Concepto extensivo de autor:
Consideran que es la base en la teoría de la teoría de las
equivalencias. Todos los que intervienen en el delito son autores,
sin embargo debe establecerse una diferencia porque la ley lo
exige entre el autor y el participe, se basa en criterios subjetivos,
es decir será autor quien tenga animus auctoris y será participe
quien tenga animus socii, por ejemplo, A es la madre de un niño
extramatrimonial y B es la tía del niño, y le dice a su hermana
que mate al bebe ahogándolo.
Dentro de este concepto surgen teorías subjetivas, que son:

103
 104

 Teoría del interés: que es la anterior, el autor es el que obra

con interés propio, participe el que obra en interés ajeno.
El autor material es sancionado como cómplice a manifestar

que obro en interés ajeno.

 Teoría del dolo: el autor tiene dolo propio y el participe tiene

un dolo condicionado al del otro (autor).
Criticas.
 Conduce a casos donde pueden haber 2 cómplices y ningún
autor, ya que pueden decir que cada uno actúo en interés del
otro.
 Olvida hechos externos.
 Una persona puede ser cómplice pero por obrar en interés del
autor se convierte en autor.
 La diferencia del autor y del participe no depende
exclusivamente del aspecto subjetivo (interés que tenga).
3. Teoría Mixta.
Teoría Objetiva – Subjetiva: es sostenida por H. Welzel. Es autor
quien domina el hecho. Mauch dice que es autor quien tiene es
señor del hecho, tiene las riendas, es quien decide sobre el si y el
como del suceso típico y no reconoce voluntad distinta a la suya.
Para ser autor se necesita:
1. Parte objetiva: tener las riendas del suceso en sus manos.
2. Parte subjetiva: que la persona quería tener ese dominio en sus
manos.
Es un parámetro para distinguir el autor del participe, no se puede
aplicar por a esta teoría se le hicieron una serie de criticas, que
fueron:
Esta teoría no se aplica a los delitos culposos (es la doble moral
del finalismo), es un concepto restrictivo de autor en delitos dolosos
y es un concepto unitario es los delitos culposos.

Autoría.

Autor es el que realiza un tipo punible, puesto que tiene en sus manos
las riendas del suceso, además tiene que tener los elementos del tipo.
Por ejemplo, el muerto es un familiar.
Pero también es autor el que utiliza a otro como instrumento de sus
designios criminales, esto se denomina “autoría mediata”. Por
ejemplo: A invita a B a una fiesta y le dice que a las 10:00 p.m. y solo a
esa hora puede prender el equipo de sonido. Efectivamente B a las
10:00 p.m. prende el equipo y a 3 kilómetros explota una bomba.
En este caso B es el “autor” porque él fue quien al momento de
prender el estéreo acciono la bomba; pero es un “autor mediato” ya
que el fue un instrumento para ejecutar la conducta.

Autoría mediata.

Son aquellos que utilizan a otros como medio para la realización del
hecho, recayendo la responsabilidad en el sujeto de atrás, pero no en

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 105

el sujeto que es instrumento. Por ejemplo el caso anterior de la

bomba.
Características de la autoría mediata:
1. El sujeto de atrás es el que tiene el dominio.
2. El instrumento esta subordinado.
3. Solo la hay en los delitos dolosos.
4. No se aplica a los delitos culposos.
En los delitos de propia mano no se aplica esta teoría, ya que es autor
quien realiza el delito. Por ejemplo A le dice a B que tenga relaciones
sexuales con C, sin saber B, que C es hermana de él, pero esto si lo
sabe A. A no es autor del incesto, es B.

Formas de subordinación:

1. Cuando el instrumento actúo sin dolo o atípicamente (no lo sabe).

Por ejemplo el que transporta droga en su equipaje sin saberlo.
2. La coacción. Por ejemplo, A le apunta a B para que este dispare a
C, si B no dispara A le dispara a él.
3. Cuando se utiliza un inimputable, claro esta que puede responder
con medidas de seguridad. Por ejemplo, al menor que se le pone
para que transporte droga.
4. El instrumento puede obrar en error de prohibición.

Co-autoría.

Consiste o se pude definir como la realización del hecho punible por

parte de varias personas con división de trabajo, previo acuerdo
común.
Solo pueden ser coautores aquellos que tengan las calidades exigidas
en el tipo penal. Por ejemplo A va por la calle, B la sujeta de las manos
y C la esculca y le roba todo.
Los coautores no todos tienen que desarrollar la conducta punible.

Requisitos para ser coautor:

1. Un acuerdo común: este implica que cada uno de los

intervinientes se compromete llevar acabo una tarea. Para Roxin el
dominio del hecho es colectivo, la responsabilidad de cada coautor
se limita al hecho colectivo y al acuerdo previo.
2. Contribución o aporte objetivo al hecho: no se requiere que
cada uno realice la conducta típica, pero en los delitos de propia
mano no se aplica la co-autoría porque si los 2 sujetos realizaron el
delito de propia mano son autores.

La co-autoría requiere dolo.

Son autores:
 El autor directo.
 El autor mediato.
 El coautor.
 El que actúa en lugar de otro. Este lo trata el articulo 29 del Código
Penal.

105
 106

Participación.
Son:
 Instigador.
 Cómplice.

Es la contribución dolosa al injusto doloso de otro y consiste en un

aporte, ayuda, incitación, que no implica la realización de la conducta
típica.

1. Instigador o determinador: esta en el articulo 30 del Código

Penal. Es el que determina a otro a realizar la conducta antijurídica.
Es el que le vende a otro la idea criminal, el que provoca en el otro
la resolución delictiva.
Requisitos para ser instigador:
a. Vinculo entre el hecho realizado por el autor y la conducta
desplegada por el instigador.
b. El instigador debe actuar con dolo, no hay instigación culposa.
El inductor debe tener dolo.
c. La conducta del inductor debe ocasionar la resolución de
cometer el delito.
Agentes provocadores: son servidor publico, realizan esto para
recaudar pruebas, no tienen intención de cometer el delito.
Si el agente provocador no toma las medidas necesarias puede
responder por dolo eventual o culpa con representación.
Agente provocador es diferente al delito provocado.
Cuando se esta frente al omnimodo facturus (persona
convencida de cometer el delito) no habrá investigación. Es un
sujeto inidoneo para investigar.
d. El instigador carece del dominio del hecho, ya que es el autor el
que tiene el dominio del hecho.
e. Las formas de convencimiento por parte del instigador son las
promesas.

Grados de coacción.

a. No hay acción: atipicidad por ejemplo A tira a B de un segundo

piso y mata a C. Sobre B se aplico una fuerza mayor a ella, no
hay conducta.
b. Conducta bajo coacción: A mata a B, porque C le apuntaba. La
conducta de A es culpable y la de B es inculpable.
c. La coacción o amenaza es menor: es una coacción que no
limita la conducta absoluta o la voluntad, es una instigación. Por
ejemplo si no matas a B te termino.

Aquellas coacciones que no anula la voluntad es una instigación, esta

pueden ser concejos, promesas, amenazas, dádivas, etc.
El autor tiene todos los elementos del tipo, el participe no.

La instigación puede ser:

a. Publica: es un delito per-ce (autónomo) articulo 348 del Código
Penal.

106
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b. Privada y directa: no es un delito autónomo, sino un dispositivo

amplificador del tipo, articulo 30 del Código Penal.
Formas de instigación:
a. Puede haber instigación a la complicidad, por ejemplo
“deberías ayudarle a robar”.
b. Instigación mediata, por ejemplo A le dice a B que instigue a C
para que mate a D. B no responde porque es un instrumento, la
conducta de A es instigación mediata sobre C.
c. Instigación en cadena, por ejemplo A instiga a B para instiga a
C para que mate a D.
En este caso todos responden como si hubieran cometido el hecho.

B es instigado e instigador

d. Co- instigación, varias personas de común acuerdo deciden

instigar a otra.

Hay tentativa de instigación pero si existe la instigación en los

delitos que queda un grado de tentativa.

2. Complicidad.

Se encuentra en el articulo 30 del Código Penal. Es contribuir,

auxiliar o realizar aporte al injusto doloso de otro.
Contribuye a la realización antijurídica de otro, el cómplice no
domina el hecho.

Requisitos para ser cómplice:

a. Siempre debe hacer un acuerdo previo de voluntades.

b. Relación entre el hecho principal o el hecho ejecutado por el
autor y el hecho que se compromete a colaborar el cómplice.
c. La complicidad siempre es un aporte al hecho, puede ser previo,
coetáneo o posterior al hecho punible, esto siempre supone un
acuerdo previo.
Cuando el sujeto colabora al autor con posterioridad a la comisión del
hecho punible sin que exista acuerdo previo de voluntades no hay
complicidad sino encubrimiento, articulo 446 y 447 del Código Penal.

Diferencias entre complicidad e encubrimiento.

1. La complicidad es un acuerdo previo. Es un dispositivo

amplificador del tipo.
2. El encubrimiento es un derecho autónomo.

Encubrimiento por receptación: es un delito que consiste en

comprar sin saber lo que fue robado. Articulo 447 del Código Penal.
Cuando una persona presta colaboración en calidad de cómplice en
delitos especiales para el autor, ese cómplice tendrá mayor pena. A
ese se le llama interviniente esta en el articulo 30 del Código Penal.

Principios que rigen la participación o concurso de personas.

107
 108

1. Principio de la accesoriedad: la accesoriedad implica que

solamente se puede hacer participe en la medida que halla autor y
la suerte del participe depende en cierta medida del autor.
En este principio se han creado varias teorías:
a. Teoría de la accesoriedad mínima: vasta que el autor realice
una conducta típica para que el participe responda.
b. Teoría de la accesoriedad limitada: para que el participe
responda es necesario que el autor realice una conducta típica y
antijurídica.
Es la teoría que acoge nuestro Código Penal.

c. Teoría de la accesoriedad extrema: el participe responde

siempre y cuando el autor realice una conducta típica,
antijurídica y culpable.
d. Teoría de la hiperaccesoriedad: el participe responde siempre
y cuando el autor realice una conducta típica, antijurídica,
culpable y punible.
2. Principio de la convergencia: los participes solo son responsables
dentro de los parámetros del acuerdo, si hacen excesos solo se le
imputaran a los participes que los realizaron.
3. Principio de la ejecutabilidad o exterioridad: para que el
participe responda el autor debe realizar por lo menos autos
ejecutorios.

Comunicabilidad de circunstancias.

El articulo 62 del Código Penal diferencia 2 clases de circunstancias,

son:
1. Personales: son las circunstancias personales del autor. Por
ejemplo los ascendentes, descendentes o cónyuge. Se comunica
únicamente cuando se conozca.
2. Materiales: son circunstancias de tiempo, modo y lugar. por
ejemplo:
 Lugar: el que robe en lugar despoblado o en aeropuerto, articulo
240 numeral 5 del Código Penal.
 Modo: matar a alguien cuando esta en estado de indefensión
(dormido).
 Tiempo: si se roba de día o de noche, en el término “noche”
existe conflicto de saber si es noche (sin sol) o si noche es estar
sin luz (un cuarto cerrado.

Concurso de conductas punibles.

El articulo 31 del Código Penal, hace referencia a los elementos.

Pueden presentarse las siguientes hipótesis:
1. Un sujeto con una conducta (acción u omisión) infringe varias
disposiciones de la ley penal. Por ejemplo, el que accede
sexualmente y causa lesiones personales (violación y lesiones
personales); o el padre que accede sexualmente a la hija menor de
edad (violación e incesto).

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 109

2. Un sujeto con una sola conducta infringe varias veces la misma

disposición penal. Por ejemplo, el que pone una bomba y mata a
100 personas.
3. Un sujeto con varias conductas infringe varias veces la misma
disposición de la ley penal. Por ejemplo, la persona que mata a
unos con veneno y a otros a bala.
4. Un sujeto con varias conductas infringe varias y distintas
disposiciones de la ley penal. Por ejemplo, la persona que entra a
una casa y roba, viola y mata.
La doctrina clasifica el concurso desde el punto de vista cronológico y
del bien jurídico.
Cronológicamente el concurso puede ser:
 Instantáneo: cuando la infracción de las disposiciones penales se
produce en un mismo momento.
 Sucesivo: cuando las distintas conductas producen resultados
separados en el tiempo. Por ejemplo, la persona que hoy mata y
mañana viola.
En relación al bien jurídico el concurso puede ser:
 Homogéneo: cuando se infringe el mismo tipo penal varias veces.
 Heterogéneo: cuando se infringe distintas disposiciones del tipo
penal.
Es importante no confundir la conducta (acción u omisión) con los
actos. Por ejemplo, A mata a B porque le propino 18 puñaladas, en
este caso solo hay una sola acción: mata a puñaladas, pero varios
actos: 18 puñaladas.
La acción se caracteriza porque en ella hay una sola finalidad. Por
ejemplo, el aborto.

Actos que no constituyen concurso de delitos.

1. Delitos masa: también conocido como fraude colectivo, fue

inventado por los españoles.
Se esta frente a un evento de unidad de conducta compuesta por
varios actos que producen a un número indeterminado de personas
un perjuicio que considerándolo aisladamente seria insignificante,
pero que analizándolo globalmente resulta cuantioso.
No es mas que un delito continuado con pluralidad de sujetos
pasivos. Por ejemplo el dueño de la gasolinera, que altera el valor
del galón de gasolina en la maquina en 100 pesos.
2. Delito continuado: es el articulo 31 del Código Penal. Tiene un
origen remoto en algunas disposiciones del Digesto romano, que
fueron analizados por Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldes;
Bartolo sostuvo que cuando varios delitos tienden a un mismo fin,
se castigara como un solo delito y Baldo sostuvo que se excluirá de
la pena capital al autor del 3 hurto cuando este se cometa en el
mismo tiempo y lugar.

Requisitos para los delitos continuados:

1. Pluralidad de actos con unidad de designios.
2. Unidad de sujeto.
3. Lesión a un mismo bien jurídico.
4. Unidad de sujeto pasivo.

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 110

Por ejemplo el cajero que quiere robar $10.000.000 de pesos y para

eso cada día roba de la caja $100.000 pesos y lo cogen al 4 día. Es
una tentativa de hurto por que no lo ha consumado.
En la duda se aplicara el articulo 454 del Código Penal.
El delito continuado agrava la pena; el delito permanente es aquel
que no coincide la consumación con la terminación. Por ejemplo el
secuestro, que se consuma con el plagio de la persona pero se
termina con la liberación de esta.

Clases de concursos.

1. Concurso material: es aquel que se presenta cuando un sujeto

realiza varias conductas infringiendo varias veces el tipo penal o
distintos tipos penales afectando a uno o varios sujetos.
Requisitos:
 Pluralidad de conductas.
 Puede ser homogéneo o heterogéneo.
 Unidad de pluralidad de sujetos pasivos.
 Que sea un sujeto activo (no autor) puede ser un cómplice o un
instigador.
2. Concurso ideal: cuando un sujeto con una sola conducta infringe
varias disposiciones de la ley penal. Por ejemplo, el padre que viola
a su hija, (acceso carnal violento e incesto).
Requisitos:
 Unidad de conductas.
 Infracción de varias disposiciones de la ley penal iguales o
distintas.
 Normalmente es heterogénea.
 Puede haber pluralidad o unidad de sujetos pasivos.
3. Concurso aparente: eventos en los cuales al analizar una
conducta se tiene la sensación que se han cometido varios delitos,
pero no es así. Por ejemplo el mecánico que se le entrega un carro
y lo vende.
Principios interpretativos para resolver el concurso aparente:
a. Especialidad: la ley 57 de 1857 realiza disposiciones relativas a
asuntos especiales, se preferirá a la que lo trate de manera
general. Por ejemplo el que mata un periodista cuando esta
cubriendo un conflicto.
b. Subsidiaridad: nos indica que existen tipos penales cuya
aplicación es subsidiaria respecto de otros, es decir existen tipos
penales de aplicación residual que solo se aplican en subsidio de
otros tipos principales.
La subsidiaridad puede ser:
1. Expresa: se identificable claramente en los estatutos
punitivos con la siguiente frase:
“ Siempre y cuando la conducta no constituya en delito
sancionado con pena mayor”. Por ejemplo los artículos 248,
257 y 265 del Código Penal.
2. Tácita: hace referencia a 2 aspectos:
a. Autoría y participación: la participación es subsidiaria
respecto de la autoría. Si en una misma persona y respecto
de un mismo delito concurren o convergen las calidades de
autor o participe, la autoría será principal y la participación

110
 111

es subsidiaria. Por ejemplo el que comenzó siendo

cómplice y termino siendo autor.
b. Actos copenados previos: son aquellos que se realizan
con anterioridad al hecho principal y que formalmente se
adecuan a un tipo penal autónomo pero que materialmente
son absorbidos por un tipo penal principal.
Por ejemplo los articulo 358 y 359 del Código Penal. El
articulo 358 es un delito de mera conducta, además es un
tipo penal subsidiario tácito del articulo 359 y este a su vez
es un tipo penal subsidiario expreso de los artículos 343 y
101 del Código Penal.
c. Consumación: se presenta cuando un tipo penal mas grave
incluye en su descripción los elementos de un tipo penal menos
grave, razón por la cual se aplica el primero y no el ultimo, es
decir un tipo penal absorbe o consume el desvalor del otro.
Por ejemplo:

1. Hecho acompañante: el legislador al redactar el tipo penal

tiene en cuenta que el hecho respectivo va acompañado de
otro hecho, que considerado independientemente también
seria delito, pero que tiene una gravedad inferior al hecho
principal razón por la cual es absorbido o consumido por este.
Por ejemplo el homicidio – lesiones personales.
2. Actos copenados posteriores: se trata de conductas típicas
de carácter subsiguiente al hecho punible que es consumido o
absorbido por el hecho principal. Para que esto suceda el
requisito indispensable es que el acto posterior no lesione o
ponga en peligro un nuevo bien jurídico. Por ejemplo: el que
roba y daña el bien que roba, articulo 240 del Código Penal.
3. Delito complejo: es de creación italiana. Se presenta cuando
un tipo penal recoge en su redacción 2 conductas que
autónomamente consideradas serian delito autónomo,
eliminando el concurso entre ellos. Por ejemplo el secuestro
extorsivo, articulo 169 del Código Penal, en este se encuentra
el secuestro simple y la extorsión.
d. Alternatividad:

Conexidad.

Supone unidad de sujeto.

Tiene implícito el vinculo que une o ata 2 delitos.
Existen 3 clases de conexidad:
1. Conexidad ocasional: se presenta cuando una persona comete un
hecho punible y después de cometerlo se le presenta la
oportunidad de cometer otro hecho punible, existe unidad de
sujetos y duplicidad de hechos.
2. Conexidad teológico: un sujeto comete un delito como medio o
instrumento para cometer otro, hay delito medio y delito fin.
3. Conexidad consensual: un sujeto que una vez consumado un
hecho punible se le presenta la necesidad de cometer otro delito
para asegurar el producto y la impunidad del primer hecho.

111
 112

4. Conexidad paratática e hipotática: tiene origen italiano, su autor

fue Antonio Plagiaro. Esta la trae la sentencia del 4 de Junio de
1982, ponente Luis E. Romero.
Es cuando 2 cadenas finalísticas convergen a un mismo propósito,
se diferencia en que tiene duplicidad de sujetos. Es conexidad
procesal. Por ejemplo esta sentencia la genero el hurto de dinero
de un banco que se realizo en Pasto y la persona que lo realizo
viajo a Bogotá y le dijo a un amigo que ese dinero era de un plagio
y que se lo guardara. El fin de esto es que tanto el hurto como la
complicidad se castiguen y no que alguno de los dos impune.

Punibilidad.

La pena.
Las funciones de la pena se encuentran en el articulo 4 del Código
Penal, son:
1. Prevención general.
2. Retribución justa.
3. Prevención especial.
4. Reinserción social.
5. Protección al condenado.

En la actualidad existen en el sistema colombiano 2 tipos de penas:

1. Penas principales:
a. Prisión: en Colombia no puede ser mayor a 40 años.
b. Multa: los grados de la multan se sacan por salarios mínimos
legales. Articulo 39 del Código Penal.
2. Penas accesorias.

Dosimetría penal en el nuevo Código Penal.

El articulo 60 da los parámetros de los mínimos y los máximos que se

han de aplicar.
Es una disciplina que se encarga de analizar los sistemas, para
individualizar la pena que le corresponde a un sujeto en un caso
concreto para así dar cumplimiento a la segunda parte del principio de
nullen pena sine legen, por lo tanto las leyes penales deben establecer
los marcos y procedimientos para aplicar la pena.
Los sistemas son:
1. La pena aumenta o disminuye en una proporción determinada.
a. La pena aumenta en una proporción determinada. Por ejemplo el
articulo 219 del Código Penal, el turismo sexual da un mínimo de
3 años y un máximo de 8 años, pero se aumentara la mitad si se
realiza con menor de 12 años.
Pena básica Mínima: 3 años. Máximo: 8 años.
Se aumenta la mitad: + 1½ +4

Total de la pena: 4½ años 12 años.

b. La pena disminuye en una proporción determinada. Por ejemplo

el articulo 123 del Código penal, la mujer que aborte se le

112
 113

impondrá una condena mínima de 3 años y una máxima de 8

años, pero se reducirá la pena en ¾ partes si el aborto se le
realiza a mujer viola.

Pena básica Mínima: 4 años. Máximo: 10 años.

Se disminuye las ¾: -3 - 7.5

Total de la pena: 1 año 2 ½ años.

2. La pena aumenta o disminuye hasta una proporción

determinada.
a. La pena aumentara hasta en una proporción determinada. Por
ejemplo el articulo 127 del Código Penal, da para el delito de
abandono básica de mínimo 2 años y máximo 6 años. Pero el
articulo 130 aumenta en ¼ la pena máxima del al infracción
básica.

Pena básica Mínima: 2 años. Máximo: 6 años.

Se aumenta en ¼ : + 1.5

Total de la pena: 2 año 7 ½ años.

 A los 2 años no se les aumenta porque el articulo 130 solo se

aplica al máximo de la pena básica.
 2 años es el mínimo mínimo de la pena.
 6.1 años es el mínimo máximo de la pena. Se le aumenta
uno porque el aumento tiene que empezar a corres por lo
menos en un día.
 7 ½ años es el máximo máximo de la pena, esta no puede
pasar de esta fecha.
 Cuando el articulo 130 nos habla que la pena se aumenta en
¼ , nos esta diciendo se le puede poner una pena máxima
desde 6.1 años hasta 7 ½ años.
b. La pena se reducirá hasta en una proporción determinada esto
se aplicara al mínimo de la infracción máxima. Por ejemplo el
articulo 222 del Código Penal sanciona la injuria y la calumnia
con un mínimo de 1 año y un máximo de 4 años. Pero el articulo
223 dice que la pena se reducirá hasta en ½ cuando el delito
anterior se cometa por medio escrito exclusivamente al ofendido
o en una sola presencia.

Pena básica Mínima: 1 años. Máximo: 4 años.

Se reduce en ½ : - 6 meses

Total de la pena: 6 meses 4 años.

 Los 4 años no se disminuyen porque el articulo 223 solo se

aplica al mínimo de la infracción básica.
 4 años es el máximo de la pena.
 1 año – 1 día es el mínimo máximo de la pena.

113
 114

 6 meses es el mínimo mínimo de la pena.

 Cuando el articulo 223 nos habla que la pena se reducirá en
½ , nos esta diciendo se le puede poner una pena mínima
desde 6 meses hasta 364 días.

3. La pena aumenta o disminuye en 2 proporciones.

a. La pena se aumenta en 2 proporciones, la menor se aplicara al
mínimo de la pena y la mayor al máximo de infracción básica.
Por ejemplo el articulo 168 del Código Penal da una pena básica
para el secuestro de 10 años mínimo y un máximo de 20 años.
Pero el articulo 170 nos da la circunstancias de agravación del
secuestro y aumenta de 1/3 parte a ½ la pena.

Pena básica Mínima: 10 años. Máximo: 20

años.
Se aumenta en: + 1/3 (3.3 años) + ½ (10
años)

Total de la pena: 13.3 años2 30

años.

b. La pena se disminuye en 2 proporciones, la mayor se aplicara

al mínimo de la pena y la menor al máximo de la pena básica.
Por ejemplo el articulo 436 del Código Penal sanciona la falsa
denuncia a persona determinada con un mínimo de 4 años y
un máximo de 8 años. Pero el articulo 440 atenúa la pena de
una 1/3 parte a la ½ cuando la persona se retracta de la falsa
denuncia

Pena basica Mínima: 4 años. Máximo: 8

años.
Se disminuye en: - ½ (2 años) - 1/3
(2.6 años)3

Total de la pena: 2 años 5.4

años4.

En los delitos donde haya agravación y atenuación primero se agrava

el delito y después se atenúa. Por ejemplo el que mata a un familiar
por inmenso dolor.

El articulo 61 del Código Penal nos dice que se afectara el

procedimiento anterior si el sentenciador divide el ámbito punitivo de
movilidad previsto en la ley en 4/4:
2
13.3 años = a 13 años y 4 meses.
3
2.6 años = a 2 años y 7 meses.
4
5.4 años = a 5 años y 3 meses.

114
 115

 ¼ = 1 mínimo.
 2/4 = 2 medios.
 ¼ = 1 máximo.

1. El sentenciador solo podrá moverse en el ¼ mínimo, cuando no

exista agravantes, solo atenuantes.
2. El sentenciador se moverá dentro de los cuartos medios, cuando
concurran simultáneamente circunstancias de atenuación y
agravación.
3. El sentenciador se moverá dentro del ¼ máximo, cuando
únicamente concurran circunstancias de atenuación punitiva.

Para una mejor realización de lo anterior es recomendable dividir los

años en meses. Por ejemplo existe un delito que da un mínimo de 160
meses y un máximo de 360 meses.

meses mínimo meses máximo

160 360
* *

200 meses
200 meses es el ámbito de movilidad del sentenciador.

160 210 310 360

* * * * *
50 meses 50 meses 50 meses 50 meses

¼ mínimo 2/4 ¼ máximo

 Cuando los hechos solo tiene atenuantes la pena iría de 160 meses
mínimo hasta 210 meses máximo.
 Cuando los hechos tiene atenuantes y agravantes la pena iría de
210 meses mínimo a 310 meses máximo.
 Cuando la pena solo tiene agravantes la pena iría de 310 meses
mínimo hasta 360 meses máximo.

Establecido el cuarto o los cuartos, dentro del cual deberá estar la

pena, el sentenciador la impondrá teniendo en cuenta:
1. La mayor o menor gravedad de la conducta.
2. El daño real o potencial creado.
3. La naturaleza de las causales que agraven o atenúen la pena.
4. Se tendrá en cuenta la intensidad del dolo.
5. La preterintención o la culpa concurrentes.
6. La necesidad de la pena.
7. En la tentativa tendrá en cuenta el mayor o menor grado de
aproximación al momento consumativo.
8. Con la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la
contribución o ayuda.

Dosimetría en el concurso de delitos.

115
 116

Cuando se realizan varios delitos también hay que hacer dosimetría de

la pena, para tal efecto existen en el derecho comparado los
siguiente sistemas.

1. Sistema de la acumulación aritmética, material o anglosajona.

Es el sistema que rige en los estados Unidos, es la suma de todos
los delitos, la finalidad de este sistema es la negociación.
2. Sistema de la acumulación jurídica.
Surge como un sistema dirigido a atenuar los excesos de la
acumulación aritmética. Cuando existen varios delitos se averigua
cual de ellos tiene una pena imponible (marco) mas grave, después
se realiza un aumento hasta una proporción determinada con 2
limites:
a. El aumento no puede ser igual a la suma aritmética.
b. El legislador en el país respectivo coloca un tope máximo
legal que no puede ser superado por el juez.
Por ejemplo, tenemos una persona que cometió los siguientes
delitos:
 Aborto 1 a 3 años.
 Homicidio 13 a 25 años.
 Genocidio 30 a 40 años.
La pena mayor es la fijada por el marco, es decir no
puede superar los 40 años.
Este es el sistema que acoge nuestro sistema penal.
Es un análisis en abstracto, el delito mas gr4ave es el de mayor
pena.
3. Sistema de la exasperación o asperación.
Para esta se realizan los siguientes pasos:
a. Se averigua la pena para cada delito concreto.
b. Se compara.
c. Se toma la mas grave
d. Se realiza un aumento prudencial no dado por la ley, sin que
pueda superar la suma aritmética.
Por ejemplo, tenemos una persona que cometió los siguientes
delitos:
 Aborto 1 a 3 años.
 Secuestro extorsivo 18 a 28 años.
 Genocidio 30 a 40 años.
Es un análisis en concreto, esto quiere decir que es posible que
el delito de secuestro extorsivo sea mas grave que el genocidio.
4. Sistema de la absorción.
En este el delito mas grave absorbe a los menos graves.
5. Sistema de combinación de marcos.
Es este se toma el mínimo máximo y el máximo máximo para fijar el
marco donde puede operar la pena.
Por ejemplo:
 Contaminación ambiental 2 a 5 años.
 Lesiones personales con malformaciones. 1 a 6 años.
En este caso se toma el mínimo máximo que es 2 años y el máximo
máximo que es 6 años, y la pena oscilará entre los 2 a 6 años.

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 117

Pena de multa.

La multa consiste en una suma de dinero que se paga con cargo al

Tesoro Nacional que no constituye indemnización.
Ya que la multa se le paga al estado y es una pena. Mientras que la
indemnización se le paga a la víctima y es la consecuencia del delito.

La multa aparece en 2 sistemas en el Código Penal colombiano, son:

1. Acompañante de la pena de prisión, (por ejemplo el peculado o el
cohecho), caso en el cual, en la parte especial se fijara su monto.
2. la multa puede aparecer como pena única la cual se conoce como
“modalidad progresiva de unidad de multa”, en este caso el tipo
penal de la parte especial solamente hace referencia a la multa sin
determinar su monto, por ejemplo el articulo 258 del Código Penal,
pero hay que dirigirse al articulo 39 del Código Penal.

La unidad de multa: es un salario mínimo mensual ($287.500).

 En el primer grado: la unidad multa va de 1 a 10 salarios mínimos

legales mensuales. En este se ubican las personas que en el ultimo
año han recibido un promedio de hasta 10 salarios mínimos.
La multa oscila entre 1 y 10 unidades multa.
 En el segundo grado: la unidad multa equivale de 10 salarios
mínimos legales mensuales. En este se ubican las personas que en
el ultimo año recibieron un promedio de 10 a 50 salarios mínimos
legales mensuales.
La multa oscila entre 1 y 10 unidades multa.
 En el tercer grado: la unidad multa equivale a 100 salarios
mínimos legales mensuales. En este se ubican las personas que en
el ultimo año recibieron un promedio superior a 50 salarios mínimos
legales mensuales.
La multa oscila entre 1 y 10 unidades multa.
Cuando concurran multas estas se sumaran.
El juez impondrá la multa teniendo en cuenta:
 Daño.
 Culpabilidad.
 Beneficio.
 Situación económica.
El pago de la multa se puede amortizar o se puede pagar por trabajo
social, 1 unidad equivalen a 15 dais de trabajo.
Cuando este no cumple con el pago de la multa ni con los plazos
fijados se cambiara el trabajo por arrestos de fin de semana. Una
unidad multa equivale a 5 arrestos de fin de semana, estos no pueden
ser mayor a 50.
Y cuando este no se cumple se cambia el arresto de fin de semana por
arresto ininterrumpido. Cada arresto de fin de semana equivale a 3
días de arresto ininterrumpido.
El articulo 63 del Código Penal hace referencia a los subrogados
penales, estos pueden ser 2:
1. Condena de ejecución condicional o caución: cuando la pena
imputada sea de prisión que no exceda a 3 años y si se cumplen

117
 118

los requisitos del articulo 63 del Código Penal. El juez condenara a

la persona pero podrá de oficio o a petición de parte suspender la
ejecución de la condena por un periodo de prueba de 2 a 5 años,
articulo 65 del Código Penal.
2. Libertad condicional: puede suceder que la persona ya este
cumpliendo la pena privativa de la libertad mayor a 3 años y la
persona a cumplido las 3/5 partes de su condena y si a tenido
buena conducta el juez le podrá dar la libertad condicional.

ANEXOS.

Validez especial de la norma jurídica.

Esta tendencia es muy cambiante con el paso del tiempo, es una

tendencia universalizadora del Derecho Penal, éste se encarga de las
conductas delictivas más complejas, por ejemplo las estafas por
Internet.

Reglas generales.

Se basa en los siguientes principios, que son:

1. Principio de extraterritorialidad: son eventos en los cuales se

sale el delito del ámbito territorial, es decir traspasa las fronteras.
Todo delito que se cometa en un Estado se juzgara al interior de
éste y con sus leyes.
2. Principio de personalidad: el Derecho Penal persigue al nacional
por el delito cometido. , esta puede ser de dos tipos:
 Activa: la ley penal persigue l nacional que delinque en el
extranjero.
 Pasiva: la ley penal se preocupa por la víctima nacional en el
extranjero. El país es competente para conocer el caso.
3. Principio de protección y defensa: la ley nacional se aplica si el
delito recae sobre intereses de la nación.
4. Principio de extraterritorialidad: cualquier país puede conocer los
delitos de otros países, basándose en el principio de la solidaridad.

El articulo 13 del Código Penal, hace referencia al principio de

territorialidad es aplicado en Colombia.

Territorio: es el espacio sobre el cual el Estado ejerce la función de

sancionar, el territorio se divide en:
 Suelo: es el limite geográfico.
 Subsuelo.
 Mar territorial: este se regula por la Convención del Mar -Tratado
de Jamaica de 1982-.
 Espacio aéreo.

Derecho de Opinión.

Este implica una restricción a la libertad de expresión, son delitos de

palabras, por sus opiniones son perseguidos por el régimen.

118
 119

Todo Derecho de Opinión es Derecho Penal; pero no todo Derecho

Penal es Derecho de Opinión.

La Ley penal en blanco.

Sus orígenes vienen desde el siglo XVIII, donde se tenia la concepción

que la ley es el limite a la libertad de las personas.
Rosseau dice que la ley no es el limite a la libertad, sino la garantía a
esa libertad.
Mostesquie dice que la ley es la manifestación de la libertad, aplica el
concepto de la libertad.
Por lo anterior fue creado el principio de legalidad.
La norma penal consta de 2 partes:
1. Supuesto de hecho. (también llamado tipo penal, tipo injusto o
injusto penal)
2. Consecuencia jurídica (que es la pena).

Pueden existir normas completas (normas que cuentan con los dos
elementos); pueden haber también normas incompletas (son las que
no cumplen con los 2 elementos) estas pueden ser:
 Aclarativas: son las que aclaran, por ejemplo el articulo 63 del
Código Penal de 1980.
 Restrictivas: Son las que restringen la aplicación penal de otra
norma penal.
 Remisivas: son normas que pueden contener algunos de los
elementos del supuesto de hecho, pero no todos, estos son:
- Conducta típica. Estas normas
penales
- Sujeto activo. carecen de
elementos, para
- Sujeto pasivo. llenar esos vacíos
se tiene
- Bien jurídico. que remitir a otra
norma
- Circunstancias de modo, tiempo y lugar. diferente.
- Elementos cuantitativos del tipo.
Derecho
- Ingredientes o condiciones objetivas procedimentales.
Alemán.

Cuando se remiten a otra norma diferente, ésta puede ser una

norma penal, o extrapenal. Por lo general las normas penales en
blanco siempre remiten a normas extrapenales.
Según la doctrina española (Silba Sánchez), una debe hablar
generalmente de normas remisivas, las cuales tienen ingredientes del
tipo penal, estos son de 3 clases:
1. Normas penales en blanco: en principio se surgimiento se dio
porque los primeros dogmáticos argumentaron que habían ciertas
normas que remitían a un decreto (normas de inferior categorías).
Esto violaba el principio de reserva penal.
Las normas penales en blanco pueden remitir a normas de igual
jerarquía.

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 120

2. Elementos normativos jurídicos: no hace remisión de carácter

imperativo, sino de carácter interpretativo
Las normas extrapenales tienen el siguiente contenido:
- Imperativo.
- Aclarativo o descriptivo.
- Restrictivo.
3. Elementos de autorización: no se remite a una norma jurídica de
carácter general sino a una autorización administrativa de carácter
personal, por ejemplo en el delito de captación de dinero habitual de
dineros del publico.

Clasificación de los tipos penales.

Los tipos penales se puede clasificar según 4 criterios:

1. Estructura.
a. Tipos penales básicos: articulo 103 del Código Penal.
Tipos penales especiales: articulo 106 del Código Penal.
 Por supresión: articulo 125 del Código Penal.
 Por cualificación: articulo 280 del Código Penal.
 Por concreción: 287 del Código Penal
Tipos penales subordinados: articulo 104 del Código Penal.
Los tipos penales especiales y subordinados (no pueden existir, ni
pueden ser aplicados si no hay tipo penal base) pueden ser:
 Privilegiados.
- Tipo penal especial privilegiado: articulo 106 del Código
Penal.
- Tipo penal subordinado privilegiado: articulo 105 del
Código Penal.
 Agravados.
- Tipo penal especial agravado: articulo 436 del Código
Penal.
- Tipo penal subordinado agravado: articulo 104 del
Código Penal.
b. Tipos penales elementales: articulo 431 del Código Penal.
Estos traen una sola conducta.
Tipos penales compuestos: articulo 447 del Código Penal.
Estos traen varias conductas.
c. Tipos penales completos: articulo 157 del Código Penal. Estos
traen el tipo y la consecuencia
Tipos penales incompletos: articulo 111 del Código Penal.
Estos traen el tipo o la consecuencia.
d. Tipos penales autónomos: articulo 239 del Código Penal.
Tipos penales blancos: articulo 319 del Código Penal.
2. Sujeto activo.
a. Modo subjetivo: articulo 341 del Código Penal. Un sujeto solo
es necesario para realizar el tipo penal.
Pluri subjetivo: articulo 340 del Código Penal. Varios sujetos
realizan el tipo penal.
b. Sujeto activo determinado: articulo 405 del Código Penal. Es
una9 persona determinada.
Sujeto activo indeterminado: articulo 383 del Código Penal.
Puede ser cualquier persona.

120
 121

3. Bien jurídico.
a. Simple: articulo 239 del Código Penal. Lesiona al bien jurídico
tutelado.
Complejos: articulo 402 dl Código Penal. Lesiona varios bienes
jurídicos tutelados y otros no tutelados.
b. Lesión: articulo 101 del Código Penal. Es una lesión efectiva al
bien jurídico.
Peligro: articulo 102 del Código Penal. Pone en peligro al bien
jurídico.
 Directo: articulo 373 del Código Penal. Peligro inmediato al
bien jurídico.
Indirecto: articulo 349 del Código Penal. Es el peligro por otro
peligro.
 Efectivo: articulo 352 del Código Penal.
Presunto: articulo 340 del Código Penal.
 Individual: articulo 381 del Código Penal. Una sola persona.
(el menor).
Común: articulo 325 del Código Penal. Varias personas
(orden económico)
 Abstracto: articulo 325 del Código Penal. No es posible
determinar el daño del bien jurídico.
Concreto: articulo 383 del Código Penal. El peligro lo tienen
las personas que estén allí.
4. Contenido.
a. Mera conducta: articulo 323 del Código Penal. Lo importante es
la sola intención.
Resultado: articulo 139 del Código Penal. El delito debe ser
consumado.
b. Abiertos: articulo 348 del Código Penal. Cualquier delito,
cualquier conducta.
Cerrados: articulo 246 del Código Penal. Una conducta
determinada.
c. Conducta instantánea: articulo 239 del Código Penal. El mismo
hecho en el momento.
Conducta sucesiva: articulo 168 del Código Penal. Varios
momentos.
d. Acción.
Omisión.

RESUMEN DE ANTIJURIDICIDAD (Velázquez).

I. Introducción.

Cuando en el examen concreto se ha verificado la tipicidad de la

conducta, el paso siguiente es determinar se esa conducta contradice
el ordenamiento jurídico en su conjunto y lesiona o amenaza el bien
jurídico tutelado.

Cuando el sujeto ha actuado de una forma antinormativa, esa

conducta no significa que sea antijurídica, ya que puede haber las
causales de justificación, o incluso que esa conducta típica no sea
antijurídica porque no amenaza o lesiona un bien jurídico tutelado.

121
 122

Antijuridicidad: es la característica de contrariedad al derecho

presentada por un comportamiento consistente en la no observancia
de la prohibición o el mandato contenido en la norma (antijuridicidad
formal), pero es indispensable la vulneración del bien jurídico tutelado,
para predicar el carácter antijurídico de esa conducta.

Si la conducta típica es al mismo tiempo antijurídica se conforma el

injusto penal, pero debe distinguirse la antijuridicidad (que es la mera
conducta,” predicado”) de lo injusto (un sustantivo).

II. Evolución del concepto de antijuridicidad.

a. Antijuridicidad objetiva.
 En 1590, T. Decianus: presupuesto independiente del delito.
 En 1813, el Código Penal del reino de Baviera: utilizaba la
expresión cuando se refiere al “dolo antijurídico” y expresaba
que el autor de un crimen debe ser consciente de la
antijuridicidad.
 En 1847, P.J.A. Feuerbach: acciones antijurídicas individuales.
 En 1867, R. Von Jhering: concepto de injusto: que es la mera
contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico; de aquí nace
la noción de antijuridicidad objetiva.
Este planteamiento esa claro desde el ángulo del derecho civil,
pero no del penal.
 En 1901, A. Loffler: critico a Von Jherihg, diciendo que el injusto
se caracteriza por la alteración de una situación jurídica y todo
aquello que modifique dicho estado será un actuar antijurídico.
b. Antijuridicidad subjetiva.
En 1867, A. Merkel: configuro el super concepto de injusto
comprensivo, tanto al derecho civil como al penal, su concepción
subjetiva era una negación del derecho y asumió que su esencia es
la de ser norma de determinación.
Este decía que el derecho se caracterizo por 2 aspectos:
1. Expresa la voluntad estatal (interés común).
2. Establece un conjunto de mandatos y prohibiciones dirigidas a
los imputables.
Toda infracción de derecho (injusto) supone la lesión de voluntad
general y la imputabilidad del agente.
Pero esta doctrina es criticada porque no distingue entre
antijuridicidad y culpabilidad y además reducía a una mera
infracción de deber.
c. Antijuridicidad formal y la material.
En 1899, Von Liszt: da el concepto de antijuridicidad formal: es la
contravención de la norma estatal, de un mandato o de una
prohibición de orden jurídico; y el concepto de antijuridicidad
material: que es la acción socialmente dañosa, antisocial o asocial.
Esto permitió la politización del concepto y su posterior utilización
por parte del nazismo.
d. Antijuridicidad y la teoría de los elementos subjetivos del
injusto.
En 1911, H.A. Fischer: partió de la teoría general del derecho con
repercusiones en los ámbitos civil y penal, el injusto debía
concebirse de otro modo, ya que la antijuridicidad ya no podía

122
 123

entenderse de manera totalmente objetiva ya que tenia elementos

subjetivos planteados por el legislador en diversos tipos penales y
además elementos subjetivos en los justificantes.
Por eso encuentra cabal desarrollo a postular que además de esos
elementos, el dolo y la culpa forman parte de la acción y por ende
del injusto.
e. Antijuridicidad y la teoría del injusto penal.
En la ciencia penal alemana, existieron 2 concepciones sobre el
injusto:
1. Subjetivista: el desvalor de acción es suficiente para apreciar al
injusto, ya que el desvalor de resultado es una mera condición
objetiva de punibilidad.
2. Dualista: tanto el desvalor de acción como el resultado
conforman aquel.
De esta manera la lesión de un bien jurídico y la acción
personalmente antijurídica conforman al injusto: la antijuridicidad es
siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor
determinado.
f. Concepto en la dogmática colombiana.
1. La Doctrina.
 A finales de los 70, L. Mesa Velázquez: la pugna del acto con
el ordenamiento jurídico.
 B. Gaitan Maecha: una violación del derecho que con la
norma se protege.
 L. Romero Soto: un juicio de relación de carácter fáctico por
medio del cual se compara un hecho y una norma legal, para
ver la contradicción existente entre aquel y ésta.
 S. Ruiz: la concepción objetiva de la antijuridicidad es la mas
acertada en vista de nuestra ley penal.
 E. Paez Polo: rechaza la concepción subjetiva ya que se
puede confundir la antijuridicidad con la culpabilidad.
Antijuridicidad: es aquel riego de los intereses sociales
tutelados por el ordenamiento jurídico, con acción de la
relación contradictoria entre el comportamiento punible del
hombre y dicho ordenamiento jurídico, siempre que no
concurra en la conducta del sujeto activo una causal de
justificación del hecho.
 A. Reyes Echandia: el juicio negativo del valor que el juez
emite sobre una conducta típica en la medida que lesione o
ponga en peligro sin derecho alguno, el interés jurídicamente
tutelado en el tipo penal.
La antijuridicidad es al mismo tiempo formal y material,
adjetiva y subjetiva.
 F. Estrada Velez: la antijuridicidad es objetiva y subjetiva
porque el derecho no castiga la simple y pura desobediencia a
la norma, sino que sanciona tal desobediencia cuando ésta
esté impregnada de elementos subjetivos.
2. Concepción de la cual se parte.
La antijuridicidad debe ser entendida como un juicio negativo de
valor en virtud del cual se determina si la conducta típica y
antinormativa pugna o no con el ordenamiento jurídico en su
conjunto y si amenaza o lesiona el bien jurídico tutelado.

123
 124

III. Aspecto negativo de la antijuridicidad: causales de

justificación.

a. Apuntes previos.
1. Fundamentos y naturaleza jurídica.
Las causales de justificación descansan en un fundamento
común para quienes defienden una base monista, este principio
informador es de carácter formal o abstracto, a partir de criterios:
- Lo que es mas útil que dañoso.
- Función protectora del bien.
- Teoría del fin.
Quienes sostienen los pluralistas, insisten en diversos criterios
materiales.
Desde el punto de vista funcionalista se ha pretendido dividir las
causales de justificación en 3 grupos:
 Los principios de la responsabilidad que operaba en:
- La legitima defensa.
- El estado de necesidad defensiva.
- El derecho de resistencia en frente de agresores.
 Definición de interés.
 El principio de solidaridad.
Con relación con la naturaleza jurídica de las causas de
justificación, son normas permisivas.
2. Fuentes.
Todo el orden jurídico debe entenderse como fuente de las
causales de justificación como se consta de lege data.
Las causales de justificación aperecen en los códigos penales
modernos en la parte general, lo que les otorga carácter
abstracto y validez general.
3. Elementos subjetivos.
Es una consecuencia lógica del concepto final social de conducta
omisiva. Por esto el agente no solo debe actuar objetivamente
cumpliendo con las exigencias de justificación respectiva sino
conociendo que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, la finalidad
del agente no debe confundirse con los motivos o sentimientos
presentes en el momento del hecho.
Para sostener la existencia de elementos subjetivos en las
justificaciones de lege data, no hay que hacer esfuerzo porque la
propia ley da cabida al concepto del injusto personal cuando
hubiera el dolo y la culpa en la conducta.
Por tanto si en el caso concreto se configuran los elementos
objetivos de los justificantes pero falta el componente subjetivo,
la conducta típica es antijurídica.
4. Consecuencias jurídicas.
a. Quien realiza una conducta típica justificada no comete hecho
punible.
b. Los participes en la conducta típica justificada (inductores o
cómplices) también quedan exentos de responsabilidad civil y
penal.
c. No cabe invocar el ejercicio de una justificación enfrente de
quien, o su turno actúa en cumplimiento de la misma.

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 125

d. Quien realiza una conducta típica justificada no es sujeto

posible de ninguna medida de seguridad.
5. Consecuencias de causales de justificación.
Es factible que una conducta típica esté justificada por varias
causales de justificación, cuando para esto se debe acudir a la
justificación mas general que es aplicable.
Cuando el legislador prevé justificación especificas en beneficio
de ciertas personas, se acude a las causales de justificación mas
especiales.
b. El estricto cumplimiento de un deber legal.
1. Concepto y naturaleza jurídica.
El hecho se justifica cuando se comete en estricto cumplimiento
de un deber legal. Con esto se declara ajustada al derecho la
realización de ciertas conductas típicas llevadas a cabo por el
agente en cumplimiento de lo dispuesto por el mismo
ordenamiento jurídico.
2. Fundamento.
Descansa en el principio del interés preponderante, lo cual se
explica porque el ordenamiento jurídico impone a determinadas
personas, en ciertos casos, el deber de realizar conductas
tipificadas en la ley que menoscaban los bienes jurídicamente
tutelados. De esto surge una paradoja: a la persona lo mandan a
realizar determinada conducta y por otro lado lo castigan si la
realiza.
3. Requisitos
a. Existencia de un deber jurídico, que obligue al sujeto a
realizar un comportamiento tipificado por la ley penal.
b. Tiene que ser estricta, el agente no debe rebasar los limites
o la medida en el cumplimiento del deber.
c. Necesidad de ejecutar la conducta típica, si el agente para
cumplir con su deber puede abstenerse de ejecutar el
comportamiento, no queda cobijado por el justificante.
d. La exigencia subjetiva de la causal examinada, el autor
debe actuar con la finalidad de cumplir el deber.
c. El cumplimiento de orden legitima de autoridad competente.
1. Concepto y naturaleza jurídica.
El hecho se justifica cuando se comete en cumplimiento de
orden legitima de ente competente.
De acuerdo con esto, no actúa antijurídicamente, quien en
cumplimiento de orden emitida por su superior jerárquico dentro
de una relación propia de derecho publico, realiza una conducta
tipificadora en la ley siempre y cuando tenga competencia para
actuar.
Esto muestra en primer lugar un estricto cumplimiento de un
deber legal, existe una relación directa entre la ley y el
funcionario o el particular, en la orden legitima de autoridad
competente se intercala en la ley y el subordinado, la voluntad
del superior.
En segundo lugar, en el estricto cumplimiento de un deber legal,
la iniciativa para actuar la tiene el funcionario o particular,
mientras que en la orden legitima de autoridad competente el
subordinado no puede actuar por si mismo, sino que depende de
la iniciativa tomada por su superior jerárquico.

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 126

En tercer ligar en el estricto cumplimiento de un deber legal, solo

hay una relación entre el sujeto activo y el pasivo, entre tanto en
la orden legitima de autoridad competente es triple:
- El superior y el inferior.
- El inferior y el tercero q quien afecta el cumplimiento.
- El superior y el tercero.
2. Fundamentos.
Es el estricto cumplimiento de un deber legal, la consecuencia es
que se basa en el principio de interés preponderante.
3. Requisitos.
a. La existencia de una relación de subordinación entre el
que obedece y el superior jerárquico, esto es producto del
principio de jerarquía que preside toda la organización de la
administración publica, el subordinado puede ser también un
particular, cuando por mandato legal tenga el encargo de
cumplir una determinada función administrativa
b. Debe existir una orden, que es un mandato dirigido por un
superior a su subordinado encaminado a obtener de este un
determinado comportamiento, de conformidad con la
investidura legal correspondiente.
c. La orden debe ser legitima, ha de tener un contenido licito y
no implica la realización de un hecho punible, debe ser
conforme a derecho.
La obediencia no puede extenderse hasta el punto de
ejecutar actos que no estén dentro de la competencia del
superior o que constituyan delito. Estos son ordenes forma y
materialmente antijurídicas.
Si el mandato es ajustado a la ley, pero materialmente
injusto, el subordinado no puede ejecutarlo y si lo hace no
puede invocar la justificante.
d. La autoridad jerárquica debe ser competente, par poder
ordenar, es decir envestida de facultades de emitir mandatos
con eficacia obligatoria.
e. El inferior o el particular subordinado debe tener
competencia, para cumplir la orden, es decir el subordinado
debe proceder dentro de los limites propios de su
competencia, los cuales están expresamente señalados en la
ley, decreto o reglamento.
f. La orden debe ser emitida con las formalidades legales,
es decir mirando los procedimientos procesales de toda la
especialidad.
g. El subordinado o el particular debe actuar con la
finalidad establecida, es decir cumplir el mandato
establecido.
4. La situación entre militares.
Se sienta en le principio general que en caso de infracción
manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de
alguna persona, el mandato superior no exime de
responsabilidad al agente que lo ejecuta.
Por eso en principio, quien cumple ordenes antijurídicas no
puede por exclusión ampararse en ordenes legitimas.

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 127

aLos militares ben servicio cquedan exceptuados de esta

disposición. Respecto de ellos la responsabilidad recaerá
únicamente en el superior que da la orden.
a. Se refiere a las fuerzas de tierra (ejercito), mar (armada) y aire
(fuerza aérea). No comprende a la Policía.
b. Los actos son los propios de la prestación de la asistencia
militar según los fines acabados de señalar (defensa de la
soberanía, la independencia, integridad nacional y orden
constitucional) y no de favores de carácter personal
ordenados por un superior jerárquico.
c. No quiere significar que las ordenes emitidas por el superior
eximan de responsabilidad al subordinado cuando aquellos
sean de carácter delictivo.
d. El legitimo ejercicio de un derecho subjetivo.
1. Concepto y naturales jurídica.
El hecho se justifica cuando el agente obra en legítimo ejercicio
de un derecho.
La ley no cobija el ejercicio de cualquier derecho sino de
aquellos de carácter subjetivo, sean provenientes de la
Constitución, la ley, el acto jurisdiccional, del acto administrativo,
el negocio jurídico y la costumbre.
En realidad la naturaleza jurídica parece ser doble: como
excluyente de la atipicidad cuando la conducta del agente no
sea socialmente dañosa por no lesionar el bien jurídico; y como
causa de justificación cuando se reúnan las exigencias
respectivas.
2. Fundamentos.
La doctrina italiana se inclino por el principio de no contrariedad
al ordenamiento jurídico.
La doctrina española se inclino por el interés preponderante.
En verdad esto acarrea el enfrentamiento de 2 derechos,
prevaleciendo el de mayor valor, claro esta que este principio
resulta insuficiente cuando se trata de derechos de igual rango o
se lesiona derechos humanos fundamentales.
3. Requisitos.
Es necesario que concurran:
a. La presencia de un derecho índole subjetiva (prerrogativa
otorgada por el derecho objetivo a una persona en virtud de la
cual puede disponer de un bien cuyo pertenencia se le
reconoce como señor y dueño frente a terceros).
b. El agente debe tener la titularidad del derecho subjetivo, es
decir el derecho ha de encontrarse en cabeza de una persona
determinada y ser esta quien lo ejerce.
c. El ejercicio debe ser legitimo, esto es cumplirse dentro de los
marcos impuestos por las previsiones legales que le dan vida.
Al decir legitimo indica que no puede acudirse a las vías de
hecho o al empleo de la violencia cuando existan otros
medios.
d. La realización de la conducta típica no necesaria, pues si el
agente puede invocar su derecho por otras vías debe acudir a
ellos en primera instancia.
e. Que el ejercicio del derecho no implique un atentado grave
contra la dignidad de la persona humana.

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 128

f. El agente debe actuar con la finalidad de ejercer el derecho.

4. Casos.
a. Derecho de corrección: facultad que asiste a determinadas
personas naturales para imponer la restricción de un derecho
individual a quienes están sujetos a ellos. Este concepto esta
en crisis ya que va regido a las figuras delictivas de lesiones
personales.
b. Derecho de retención: potestad otorgada a determinadas
personas para hecerse justicia por su propia mano, mediante
las vías de hecho, cuando sufra amenaza o menoscabo en un
derecho otorgado por la ley, en virtud del cual puede retener
los bienes que estén bajo su custodia o cuidado.
c. Predisposición de medios defensivos de la propiedad u
offendicula: por ejemplo las cercas, vidrios empotrados en
muros, las rejas con salientes puntiagudas.
d. Los derechos subjetivos de carácter constitucional: por
ejemplo el derecho a la huelga, el derecho de libre
pensamiento y opinión, derecho de información, etc.
e. Se mencionan otros eventos discutibles, como seria la
violencia deportiva, las intervenciones quirúrgicas, etc.
e. El legitimo ejercicio de una actividad licita.
1. Concepto y naturaleza jurídica.
Se justifica cuando el agente obra en legitima defensa de una
actividad licita.
Cuando el Código Penal habla de una actividad licita se refiere a
todo tipo de profesión u oficio reconocido legalmente es decir la
ley puede exigir títulos de idoneidad.
El ejercicio profesional solo constituye una causa de justificación,
cuando los actos practicados, con apariencia delictiva se realizan
en el estricto circulo de derechos y deberes que la profesión
faculta e impone.
La naturaleza jurídica es discutida por un lado es concebida
como una verdadera causa de justificación y por otro lado no es
mas que una modalidad de ejercicio de un derecho.
2. Fundamentos.
Se basa en el principio del interés preponderante.
3. Requisitos.
a. Existencia de la actividad, es decir que el agente en el caso
concreto debe realmente haber ejercido la profesión u oficio
en cuyo desempeño se ampara.
b. La actividad debe ser licita y no ilícita , esta las dice la ley.
c. El ejercicio debe ser legitimo y conforme a las pautas que lo
regulen, deben acudir en cada caso a la respectiva ley
reglamentaria si ello existe.
d. La actividad no debe tener por objeto un atentado contra la
dignidad de la persona humana.
e. El agente debe obrar con la finalidad de ejercer la profesión.
4. Casos.
1. Profesión de periodista: los comunicadores en el
desempeño de su actividad, cuando emiten información lo
hacen con criticas de diversas índole, incurren en
comportamientos constitutivos de injuria o calumnia que están
justificados en la libertad de expresión o información.

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2. Profesiones medicas: el problema radica en determinar si

las muertes o lesiones producidas en desarrollo de esta
profesión se puede ubicar o no dentro de la justificante.
Para esto debe tenerse en cuenta que no haya dolo en la
conducta del actor o esta sea socialmente inadecuada, no se
podrá hablar de acción típica.
3. Profesiones deportivas: se hace referencia a la practica
profesional del deporte, lesiones pueden ser dolosas,
culposas o de bajo monto.
4. Profesión de abogado: ya que ellos actúan en defensa de
los intereses de sus clientes, en eso expresan
constreñimientos ilegales, injurias, calumnias, etc.
Las imputaciones de litigantes son esas injurias dadas por los
apoderados, defensores, litigantes en los escritos, discursos o
informes frente a tribunales, están sujetos a correcciones
disciplinarias.
f. El legitimo ejercicio de un cargo publico.
1. Concepto y naturaleza jurídica.
Se excluye la antijuridicidad cuando el agente obra en legitimo
ejercicio de un cargo publico.
Es obvio que quien ejerce un cargo publico de conformidad a los
cánones legales actúa conforme a derecho.
2. Fundamentos.
El principio del interés preponderante explica a cabalidad esta
causal de exclusión.
3. Requisitos.
a. La existencia del cargo publico: es decir el agente debe
posee la investidura correspondiente, no solo por ser
nombrado si no porque se ha posesionado en debida forma y
al momento de la realización del hecho, la dignidad opera
plenamente por no mediar declaratoria de insubsistencia o
suspensión alguna.
b. L ejercicio debe ser legitimo: es decir conforme a derecho,
respetando la Constitución y la ley y deberes del funcionario,
así como las tareas que le competen.
c. La persona debe actuar dentro del servicio y con ocasión
de este: es decir el comportamiento realizado y la prestación
del servicio.
d. El ejercicio de la actividad no debe implicar atentado grave
contra la dignidad de la persona humana.
e. El agente debe actuar con la finalidad de cumplir el servicio
publico a él encomendado, no para venganzas, animo de
lucro etc.
g. La legitima defensa.
Es la mas importante y la que tiene mayor tradición en la practica
judicial.
1. Concepto y naturaleza jurídica.
El hecho cometido se justifica por la necesidad de defender un
derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o eminente,
siempre que la defensa sea [proporcional a la agresión.
La naturaleza jurídica de esta institución es la de ser iuna causal
de justificación y por ende una norma permisiva.
La puede ejercer cualquier persona.

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2. Fundamentos.
Considera 2 principios:
a. Le otorga un fundamento de carácter social, colectivo,
consistente en la necesidad de la defensa del orden jurídico.
b. De naturaleza individual o particular, la necesidad de defender
el bien jurídico o los derechos subjetivos injustamente
agredidos.
3. Requisitos.
a. Existencia de una agresión: acto de acometer a alguno para
matarle o hacerle o hacer daño especialmente sin
justificación.
La agresión debe ser actual o inminente, actual (es que haya
comenzado y no ha concluido aun, que se concreta en un
daño real y todavía persiste), inminente (es que no ha
comenzado aun pero se infiere de los gestos, amenazas,
etc.).
No vale la agresión pasada ya que se tomaría en un acto de
venganza.
La agresión debe ser injusta, es decir debe vulnerar el
ordenamiento jurídico.
La agresión debe ser real, no de creencia de existencia.
b. La agresión se produzca contra un derecho propio o
ajeno: es decir el derecho se hace referencia o los bienes
defendibles (vida, integridad personal, libertad sexual,
patrimonio económico, el honor, etc.) no se pueden defender
derechos colectivos como la salubridad publica, la seguridad
del estado, a no ser que sean especialmente asignados.
A la expresión defender un derecho propio o ajeno se infiere
que la legitima defensa puede ser propia cuando el que se
defiende es el mismo agredido y de un tercero si actúa para
proteger a otro que es objeto de un ataque ya sea que cuente
con autorización o no.
c. La existencia de necesidad de la defensa: por parte del
agredido de tal manera que se cause al agresor el mínimo
daño posible, esto es que no existe legitima defensa, cuando
el agredido dispone de otros medios menos graves.
d. Debe ser proporcional a la agresión: es decir debe haber
un equilibrio entre la conducta de quien ejerce la defensa y el
ataque del cual es víctima.
e. Animo de defensa: es decir la persona debe obrar con
conocimiento de la situación de defensa necesaria y con la
voluntad de hacerlo.
4. Presunción legal de la legitima defensa.
Se presume que actúa en defensa necesidad quien rechaza la
agresión proveniente de un extraño que de manera indebida
penetra o intenta en su habitación
Esta defensa supone una presunción de carácter legal que
admite prueba en contrario, para esto debe tener los siguientes
requisitos.
a. El agresor debe ser un extraño, debe tratarse de una persona
que carezca de interés para penetrar en el domicilio ajeno
(invitado, novio, etc.).

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b. Debe tratarse del lugar en que se vive, caso o apartamento,

sin que sea necesario moral en ellos permanentemente
aunque si en el momento de la penetración.
c. La agresión debe ser actual o inminente, es decir la
penetración a la habitación ajena es de manera indebida.
d. Debe existir necesidad de ejercer la defensa y esta debe ser
proporcional a la agresión.
h. El estado de necesidad justificante.
1. Concepto y naturaleza jurídica.
Se justifica el hecho cuando el agente obra por necesidad de
proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o
inminente, no evitable de otra manera, que el agente no haya
causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el
deber jurídico de afrontar.
El estado de necesidad puede entenderse como la situación de
conflicto entre 2 bienes, en cual la salvación de uno exige el
sacrificio del otro.
De esta moción se desprende los diversos requisitos: desde
luego al conceptuar así esta figura, implica optar por la teoría
diferenciadora, que distingue el estado de necesidad justificante
y el excluyente de la culpabilidad, en contraposición la teoría
unificadora, para la cual hay que darle un tratamiento
homogéneo al asunto.
Al hacer la distinción entre las 2 formas de estados de
necesidad, se dice:
 El justificante se presenta cuando se produce un daño menor
para evitar uno mayor, dando como resultado que el hecho se
justifica.
 El excluyente de la culpabilidad supone un daño en todo caso
no menor que el evitado, dando como resultado que el
comportamiento no es culpable y el afectado con la conducta
puede defenderse legítimamente.
2. Fundamentos.
Se fundamenta en el derecho natural, en la actualidad se basa
en el principio del interés preponderante, pero introduce un
limitante, que así se den los requisitos exigidos por la ley, no
procederá cuando el ejercicio suponga una infracción grave del
respeto debido a la persona humana.
3. Requisitos.
a. debe existir un riesgo, un mal, un daño o un peligro: como
lo dice la ley, esto significa quien es necesario la presencia de
una amenaza real para el bien jurídico o la posibilidad que
este resulte lesionado, sea que la lesión provenga de las
fuerzas de la naturaleza, de un animal, de un movimiento
reflejo, de un comportamiento humano ilícito o licito.
Para pensar cuando hay peligro debe hacerse mediante un
juicio ex ante, en virtud del cual el juzgador se retraiga al lugar
y al momento en que el necesitado realizo la conducta típica.
b. El riesgo debe ser actual o inminente: las mismas
precisiones efectuadas al exponer la legitima defensa.
c. El agente debe proteger un derecho propio o ajeno: puede
ser cualquier persona natural o jurídica, incluso el mismo
estado.

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d. Que el mal o daño no sea evitable por otro procedimiento

menos perjudicial: esto es que previa valoración racional de
la situación, el agente se vea abrigado a actuar por no tener a
su alcance otros medios legítimos o lícitos que eviten el
perjuicio ajeno, o que coadyuven a que sea de menor
proporción.
e. Debe causar un mal menor: pues si es igual solo podrá
invocar el estado de necesidad excluyente de la culpabilidad.
f. Que el mal no haya sido causado por el agente
intencionalmente o imprudentemente: se entiende por
intención lo deliberado, lo pensando, lo meditado, lo realizado
a sabiendas (dolo). Y se entiende por imprudente lo
equivalente a la culpa.
g. El daño o mal no deba afrontarse por deber jurídico: ya
que existen personas obligadas a afrontar las contingencias
que amenazan los bienes jurídicos o los derechos en virtud de
deberes emanados de la ley, profesión, etc.
h. Debe existir finalidad de proteger el derecho o bien
jurídico: por eso la persona debe obrar no solo conociendo
los elementos objetivos de la causa, sino además con el
animo de evitar un mal propio o ajeno.
i. El exceso de las causas de justificación.
El que exceda los limites propios de cualquiera de las causales de
justificación, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del
mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para el
hecho punible.
Para poder hablar de exceso es indispensable que el actor en un
determinado momento se encuentre dentro de los limites propios de
la respectiva justificante.
El exceso debe determinar a partir de los requisitos expuestos de
cada uno de los justificaciones.
IV. La antijuridicidad en las otras formas de aparición del hecho
punible.
Los hechos de comisión culposa, los de omisión y en las figuras
especiales debe exponerse tanto la faz positiva como la negativa, sin
que se presente diferencias sustanciales que obliguen a llevar a cabo
un estudio especifico para cada uno de ellos.
Así mismo debe tenerse en cuenta que en la respectiva causal de
justificación no se parte de un hecho típico doloso sino culposo y
algunas justificantes.

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