AÑO 9•NÚMERO 106•OCTUBRE 2016

DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba

CONSEJO EDITORIAL
César Puntriano Rosas
Pontificia Universidad Católica del Perú
Sara Campos Torres
Pontificia Universidad Católica del Perú
César González Hunt
Pontificia Universidad Católica del Perú

COMITÉ CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Anthony Middlebrook Schofield
César Abanto Revilla
DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba
CONSEJO EDITORIAL
César Puntriano Rosas
Sara Campos Torres
César González Hunt
COMITÉ CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Anthony Middlebrook Schofield
César Abanto Revilla
COORDINADOR AÑO 9•NÚMERO 106•OCTUBRE 2016
Luis Ricardo Valderrama Valderrama
ÁREA DE ASESORÍA
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
Julissa Vitteri Guevara S oluciones Laborales es una revista de periodici-
dad mensual que contiene la información téc-
nica más completa, rigurosa y práctica en materia
Ronni Sánchez Zapata
laboral, seguridad social y gestión de recursos hu-
Nancy Morán Calle manos aplicable tanto para el Sector Privado como
Manolo Tarazona Pinedo para el Público. De ese modo, a través de sus dis-
tintas secciones, se pone en conocimiento del lec-
COLABORADORES PERMANENTES tor información teórico-práctica sobre los aspec-
Álvaro García Manrique tos más relevantes de estas materias, la cual no
se reduce a la descripción de los dispositivos lega-
Alejandro Navarrete Maldonado
les, pues también incorpora aportes doctrinarios y
Noelia Alva López análisis de criterios jurisprudenciales. Para una lec-
tura más ágil, esta información será complementa-
DIRECTOR COMERCIAL
da con cuadros sinópticos, flujogramas, modelos,
Y DE MARKETING
indicadores, etc. La revista está dirigida a los abo-
César Zenitagoya Suárez gados, empresarios, gestores de negocios, admi-
nistradores, gerentes, jefes de recursos humanos,
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN contadores y economistas y todos aquellos que re-
quieran herramientas de interpretación que faci-
Boritz Boluarte Gómez
liten la comprensión y aplicación de las normas.
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Lucy Morillo Olivera
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIÓN
Jaime Gamarra Zapata Corrales

SOLUCIONES LABORALES AÑO 9 / Nº 106

OCTUBRE 2016
3285 ejemplares
Primer número, 2007
Una publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2007-10225
ISSN 1996-3076

REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL

31501221601137

Impreso en:
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. © GACETA JURÍDICA S.A.
San Alberto Nº 201 - Surquillo Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Lima - Perú Miraflores, Lima - Perú
Octubre 2016
Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas Consultoría: (01) 710-5800 - (01) 710-8950 / Central telefónica (01) 710-8900
por los autores en los artículos publicados en esta edición. www.solucioneslaborales.com.pe ventas1@solucioneslaborales.com.pe ventas2@solucioneslaborales.com.pe
 EDITORIAL
¿La Sunat puede fiscalizar aspectos laborales? 7

NOTICIAS Y EVENTOS 9

TIPS 10

ESPECIAL

PRESENTACIÓN
IV Pleno Jurisdiccional Supremo en Materias Laboral y Previsional 13

INFORME ESPECIAL
Relevancia del tema N° 1 del IV Pleno Jurisdiccional Supremo en Materias Laboral y Previsional
Marino Jesús Valderrama Calderón 15

El proceso laboral y la tabla de salvación para el demandado rebelde. A propósito del IV Pleno Jurisdiccional Supremo
en Materia Laboral
Augusto Medina Otazú 19

Reflexiones sobre la (in)validez de la prórroga automática del Contrato Administrativo de Servicios

Alejandro J. Navarrete Maldonado 26

La determinación del plazo legal de prescripción para el reclamo de las pensiones devengadas
César Abanto Revilla / Javier Paitán Martínez 33

APÉNDICE JURISPRUDENCIAL
IV Pleno Jurisdiccional Supremo en Materias Laboral y Previsional 41

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076

3
 SECTOR PRIVADO

COMENTARIO LABORAL
Régimen de CTS de la actividad privada. Atención de las principales interrogantes
Equipo de investigación de Soluciones Laborales 49

INFORME ESPECIAL
El plazo para demandar la indemnización por despido arbitrario y otros despidos
Ronni David Sánchez Zapata 55

Derecho a la indemnización vacacional del personal de dirección. A propósito de la Casación N° 2943-2015-Lima

Julissa Magaly Vitteri Guevara 64

FISCALIZACIÓN LABORAL
Nulidad de actas de infracción laboral. Criterios técnicos y jurídicos a tener en cuenta para su obtención
Erik Robinson David Arellano Rojas 70

Lineamientos de la Sunafil para la atención al usuario. A propósito de la Directiva N° 001-2016-Sunafil/INPA

Julissa Magaly Vitteri Guevara 78

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

La libertad de expresión y el derecho al honor y su posible colisión con la libertad sindical
Elio Abimael Béjar Cárdenas 84

PROCESAL LABORAL
Un análisis de la problemática conciliatoria y probatoria en los procesos abreviados laborales
Jennifer Juliet Huertas Goicochea 95

COYUNTURA LABORAL
Síntesis de la normativa que reglamenta la inafectación de las gratificaciones y la disponibilidad temporal de los depósitos
de CTS
Luis Ricardo Valderrama Valderrama 102

4 ISSN 1996-3076•Nº 106•OCTUBRE 2016 | SOLUCIONES LABORALES

 SEGURIDAD SOCIAL
El trabajador por cuenta propia y los seguros previsionales (parte 2). Una propuesta normativa de aporte obligatorio para
el independiente
Gino Rivas Caso 107

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
Las formas de reducción de la remuneración. Análisis legal, jurisprudencial y doctrinal
Carlos Jiménez Silva 116

No digo que no ni que sí, sino todo lo contrario. A propósito de la sentencia casatoria que valida la rebaja unilateral de
remuneraciones
Hugo Carrasco Mendoza 121

En búsqueda de la tutela jurisdiccional efectiva. ¿El TC ha establecido un nuevo criterio sobre la nulidad de despido?
Luis Álvaro Gonzales Ramírez 127

ECONOMÍA LABORAL

INDICADORES LABORALES

1. Factor acumulado: Tasa de interés legal laboral 135

2. Índice de precios al consumidor (IPC) 136

3. Índice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM) 136

4. Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2015-2016 136

5. Tasas de intereses bancarios - CTS 137

6. Escala de multas inspectivas del MTPE 137

7. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica 138

8. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica de buenos contribuyentes (AFE y UESP) 138

9. Apreciación de los conceptos remunerativos y no remunerativos 139

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076

5
 SECTOR PÚBLICO

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

- Inaplicación de las sanciones reguladas por el Reglamento del Código de Ética de la Función Pública 143
- Incumplimiento del procedimiento administrativo disciplinario regular 145

Luis Ricardo Valderrama Valderrama / Nancy Lizbeth Morán Calle

TALLER LABORAL

FORMATO LABORAL
Trámite de la renuncia y exoneración del plazo de preaviso
Noelia Belmira Alva López 151

LEGISLACIÓN
COMENTADA

LEGISLACIÓN COMENTADA
Comentario a las principales normas laborales 153

6 ISSN 1996-3076•Nº 106•OCTUBRE 2016 | SOLUCIONES LABORALES

 EDITORIAL

¿LA SUNAT PUEDE FISCALIZAR ASPECTOS LABORALES?

Recientemente, en una resolución emitida por el Tribunal Fiscal, se ha previsto que la Sunat
puede determinar la existencia de un vínculo laboral en los casos en que de forma fraudulenta el
empleador busque evitar la entrega de los beneficios reconocidos por ley a los trabajadores. En
efecto, en la resolución mencionada se señala que la Sunat, en mérito a la facultad de fiscaliza-
ción de los tributos que administra, tiene la potestad para realizar labores de inspección, investi-
gación y control del cumplimiento de obligaciones tributarias, encontrándose autorizada –como
consecuencia de tales facultades– a verificar la existencia de una relación laboral.
Esta situación realmente no es una sorpresa, pues durante estos últimos años se ha incrementado el
interés de la Sunat por extender su campo de acción habitual a temas laborales. No cabe duda de
que, con el afán de verificar en qué situaciones resultan obligatorias las aportaciones a EsSalud
y la ONP y el Impuesto a la Renta de quinta categoría, ha mostrado una mayor acuciosidad por
utilizar elementos originados de la normativa laboral, por ejemplo, al momento de evaluar la
naturaleza remunerativa o no de determinados conceptos entregados al trabajador, así como la
detección de personal fuera de planilla.
Si bien existe una entidad especializada en la fiscalización de estas materias, nos referimos a la
Sunafil, no se ha previsto ninguna limitación expresa que impida que la Sunat siga abocándo-
se a la revisión de la validez de los contratos y de los pagos originados de una relación laboral,
más aún cuando se cuentan con herramientas más eficaces, como la planilla electrónica
(T-Registro y Plame), que le facilitaría en gran medida su labor fiscalizadora. Además, en virtud
de las presunciones reguladas en el Código Tributario, se abre un camino para que la Sunat exi-
ja a las empresas que cumplan con el pago del Impuesto a la Renta de quinta categoría toman-
do como base también a aquellos trabajadores que a pesar de no encontrarse en planilla, debe-
rían estarlo por la concurrencia de los elementos de una relación laboral (prestación personal de
servicios, remuneración y subordinación).
Esto obliga naturalmente a los trabajadores y empleadores a tener que interpretar y aplicar las
instituciones laborales no solo en función de los parámetros señalados por la normativa pro-
piamente laboral, sino además tendrán que considerar aquellos aspectos previstos por las nor-
mas tributarias, lo cual vuelve en cierta medida más compleja la caracterización de estas institu-
ciones. Aunque esta “invasión” del Derecho Tributario en ámbitos anteriormente considerados
como exclusivamente laborales podría resultar molesta para un grupo de empresarios, debe ad-
vertirse que esta tendencia es una manifestación del mayor interés que presta el Estado en san-
cionar aquellas prácticas que pretenden reducir costos laborales en detrimento de los trabaja-
dores (y del Fisco de ser el caso). Si estas medidas realmente logran el cometido de mejorar la
formalización laboral, es una cuestión que solo el tiempo lo dirá.
Más allá de la discusión de si estás atribuciones de la Sunat son legítimas o representan una
irrupción en una esfera fuera de su especialidad, lo concreto es que los empleadores deben pres-
tar más atención a aquellos conceptos que reconocen a favor de sus trabajadores, debiendo de-
limitar con mucho cuidado si estos califican como remunerativos o no. Igualmente, debe exis-
tir transparencia al momento de definir si las personas que se encuentran en un centro de trabajo
tienen que estar vinculadas por un contrato civil o por un contrato de trabajo, debiendo para ello
contar con el sustento necesario y suficiente para afrontar adecuadamente una posible fiscaliza-
ción laboral-tributaria.

LUIS VALDERRAMA VALDERRAMA

 NOTICIAS Y EVENTOS

1. Daño moral no compromete el desarrollo del proyecto de vida

La Corte Suprema (CS) estableció como criterio jurisprudencial que el daño moral constituye una afectación psicosomática que no
compromete el desarrollo del proyecto de vida personal, en la medida en que no lesiona la libertad del individuo. De esa manera, la
Sala se acoge a la tesis planteada por el jurista Carlos Fernández Sessarego, quien manifiesta que el daño moral deber ser conside-
rado como uno que afecta a la esfera sentimental del sujeto, resultando así una modalidad psíquica del genérico daño a la persona,
y que el daño al proyecto de vida incide sobre la libertad del sujeto a realizarse según su propia decisión, siendo un daño radical
continuado que acompaña a la persona durante toda su vida ya que compromete su manera de ser.

2. TC establece nuevo lineamiento para el otorgamiento de pensión de orfandad en el régimen militar y policial
El Tribunal Constitucional (TC) ha instaurado un nuevo criterio para el otorgamiento de la pensión de orfandad en el régimen pen-
sionario militar y policial. Si bien en el mencionado régimen la disposición de pensión de viudez descarta la entrega de auxilio por
orfandad; esta exclusión solo se produce mientras permanezca la pensión de viudez, por lo que al fallecer el cónyuge se podrá
solicitar la pensión de orfandad. Así lo ha determinado el TC en la sentencia recaída en el Expediente N° 03083-2013-PA/TC.

3. Trabajador agrario solo tiene derecho a indemnización

La Corte Suprema, en la sentencia de Casación N° 816-2015-Huaura, estableció que los trabajadores comprendidos en el régimen
laboral agrario tienen derecho únicamente a la indemnización por despido arbitrario, mas no a la reposición. De ese modo, aquellos
trabajadores agrarios cuyo vínculo laboral sea a plazo indeterminado, ante un inminente despido, solo tendrán derecho resarcitorio.

4. Limitan reparación por daños y perjuicios a trabajadores

Según una reciente sentencia, recaída en el Expediente N° 02769-2015-0-1501-JR-LA-02, la Corte Superior declaró infundada
una demanda por daños y perjuicios planteada por un trabajador, por haberla presentado fuera del plazo establecido, esto es, de
los 30 días hábiles de producido el despido arbitrario. Según el fallo, por más que exista una demanda por daños y perjuicios que
se reclame de forma independiente, los jueces han de evaluar primero si el trabajador fue víctima de un despido arbitrario y que el
plazo para accionar no haya caducado.

5. TC establece que demandas salariales no están sujetas a descuentos

En una sentencia (Exp. N° 01538-2010-PA-TC), el Tribunal Constitucional (TC) estableció que las remuneraciones ordenadas a
pagar a un trabajador que interpuso previamente una demanda laboral no están sujetas a ningún tipo de descuentos tales como
impuestos o retenciones por seguridad social por ONP o AFP.

6. Choferes que transportan personal no tienen derecho a horas extras

La Corte Suprema (CS) ha establecido que los trabajadores que prestan servicios intermitentes, tales como los choferes que
transportan al personal de una empresa conforme a las órdenes de esta, no se encuentran comprendidos en la jornada máxima u
ordinaria de trabajo, ya que sus labores se desarrollan de manera alternada con lapsos de inactividad, por lo que no realizan trabajos
permanentes. Asimismo, el esfuerzo y la intensidad para desarrollar actividades es menor en comparación a otras labores, lo que
supone una disponibilidad de tiempo diferente.

7. Policías y militares tendrán aumento remunerativo

El titular de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), Fernando Zavala, anunció que el gobierno aprobó adelantar el quinto
tramo del aumento de ingresos para la Policía Nacional el Perú (PNP), y las Fuerzas Armadas, lo que permitirá adelantar la im-
plementación de dicho tramo. Indicó que el referido aumento se hará efectivo este mes de octubre y no en diciembre como lo
establece actualmente la norma, con la finalidad de concluir con el proceso de aumento de manera anticipada. Esto, en función de
la necesidad de asegurar que el personal policial y militar cuente con una remuneración de acuerdo a su labor.

8. Empresas deben justificar diferencias remunerativas de sus trabajadores

De acuerdo a la Resolución de Intendencia N° 047-2016-Sunafil/ILM, las empresas pertenecientes al régimen laboral privado
deberán contar con instrumentos de gestión en las que se recojan criterios objetivos, racionales y proporcionales para diferen-
ciar remuneraciones entre trabajadores que desempeñan funciones similares y que dicha diferenciación será constitucionalmente
válida, siempre y cuando existan variables que la justifiquen, tales como el conocimiento, calificación profesional y curricular,
responsabilidad en el cargo, rendimiento, antigüedad laboral, eficacia y calidad en el trabajo.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076

9
 TIPS
LABORALES
Sector Privado

 Para efectos del cálculo de la Compensación por Tiempo de Servicios, se considera remuneración computable la remuneración básica y todas
las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación
que se les dé, siempre que sean de su libre disposición (artículo 9 del Decreto Supremo N° 001-97-TR)

 Solo se puede generar horas extras cuando se tenga que cumplir una jornada establecida. Por ello, aquellos trabajadores que no se encuentran
sujetos a fiscalización, no cuentan con una jornada máxima, por ende no pueden percibir horas extras. (Cas. Lab. N° 5144-2015-Cajamarca)

 A tenor del artículo 9 del Decreto Supremo N° 012-2016-TR, en caso de que el trabajador solicite disponer del 100 % del excedente de cuatro (4)
remuneraciones brutas, de los depósitos de su CTS, los empleadores deberán comunicar a las entidades financieras, el monto intangible de cada
trabajador. Dicha comunicación no podrá exceder el plazo de tres (3) días hábiles contados a partir del requerimiento del trabajador.

TIPS
LABORALES
Sector Público

 Las entidades públicas al hacer ejercicio de su potestad sancionadora, están obligadas a respetar los derechos constitucionales de los trabaja-
dores tales como el derecho de defensa y el debido procedimiento administrativo; de lo contrario, el acto administrativo emitido soslayando tales
derechos carece de validez (Resolución N° 01787-2016-SERVIR/TSC-Primera Sala, punto 32.)

 En los procedimientos disciplinarios, la responsabilidad de los servidores debe estar debidamente comprobada a través de pruebas idóneas cuya
suma genere plena convicción al empleador; de lo contrario, se estaría presumiendo la culpabilidad del servidor, lo que implica vulnerar el principio
de inocencia. (Resolución N° 01793-2016-SERVIR/TSC-Primera Sala, punto 16 y 20)

 Según la Casación N° 97-2015-Piura, el convenio colectivo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, condiciones de trabajo y
productividad entre trabajadores y empleadores, sin embargo, no se puede pactar que el ingreso a la Administración Pública sea de manera
automática.

TIPS
RR.HH.
Recursos Humanos

 Para mejorar la organización de su empresa, tenga claro la misión, visión y objetivos a alcanzar y comuníquelos correctamente al resto de sus
miembros. Estos deben ser sencillos, entendibles y fáciles de memorizar. Una vez claros estos aspectos, se podrá definir qué funciones o tareas
son claves para lograr los objetivos propuestos.

 Divida las actividades en unidades, especifique en qué consisten, cuánto tiempo se necesita para ejecutarlas y cuáles son los objetivos de cada
una, en concordancia con las metas finales de la empresa.

 Elija a la persona que podría ejecutar de mejor forma cada tarea, según sus habilidades, conocimientos y motivaciones, pues ello es fundamental
para lograr los resultados esperados. Asegúrese de que sus empleados han comprendido perfectamente lo que se les pide y están de acuerdo.
De igual forma, designe un líder, pues es necesario tener una persona a la cabeza de todo.

10 ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES

SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

ESPECIAL
 Presentación

IV PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO

EN MATERIAS LABORAL Y PREVISIONAL

Los plenos jurisdiccionales son foros que propician la discusión y el debate de los principales
problemas relacionados con el ejercicio de la función jurisdiccional. A través de ellos, los ma-
gistrados discuten los diferentes criterios a aplicar en asuntos controvertidos, permitiendo así la
consolidación de una postura para resolver de forma uniforme los casos que abordan una pro-
blemática determinada. Si bien las conclusiones de los plenos jurisdiccionales no podrían califi-
carse propiamente como “jurisprudencia”, sí reflejan una línea orientadora de gran importancia
para evitar fallos discordantes, reducir los márgenes de inseguridad y asegurar la trasparencia
del quehacer jurisdiccional. De acuerdo con la “Guía Metodológica de los Plenos Jurisdiccio-
nales”, aprobada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, los objetivos de los plenos juris-
diccionales son los siguientes:
• Lograr la predictibilidad de las resoluciones judiciales mediante la unificación de criterios
jurisprudenciales de los magistrados de las distintas especialidades integrantes de las Cortes
de Justicia de la República, para evitar fallos contradictorios en aras de reducir el margen de
inseguridad jurídica.
• Mejorar la calidad del servicio de impartición de justicia, atendiendo eficaz y eficientemen-
te los procesos judiciales, que redunde en la disminución de la carga procesal de los juzga-
dos y salas especializadas del país.
• Promover la capacitación constante de los magistrados de la República, mediante la imple-
mentación de talleres, conferencias magistrales y charlas en los eventos a organizarse.
• Difusión de los acuerdos plenarios a nivel nacional mediante la publicación de los mismos;
bajo la coordinación de la Comisión de magistrados correspondiente y el Centro de Investi-
gaciones Judiciales.
• Mejorar el nivel de confianza ciudadana en el sistema de administración de justicia.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•p. 13-14

13
 En el ámbito de la relaciones laborales muchas veces se presentan situaciones donde no resulta
claro qué normas son aplicables o qué interpretación adoptar para dar solución a un caso con-
creto. Es por esa razón que resulta de gran importancia conocer la posición de los jueces supre-
mos sobre estas materias, pues de ese modo los actores de la relación laboral –trabajadores y
empleadores– tendrán un conocimiento previo de la posición judicial sobre la calificación y las
consecuencias legales de determinadas acciones.
En ese orden de ideas, en este número especial de la revista se realizará un estudio crítico de las
conclusiones a las que han arribado los jueces supremos al momento de dilucidar los siguien-
tes temas: i) la actuación de los medios probatorios ofrecidos en la contestación de la demanda,
a pesar de la inasistencia del demandado a la audiencia de juzgamiento; ii) la prórroga auto-
mática del contrato administrativo de servicios en sus mismos términos y por el mismo plazo;
y, iii) la imprescriptibilidad de la facultad del pensionista de reclamar los montos pensiona-
rios devengados. Se busca así revisar las implicancias de las cuestiones debatidas, a partir de
las opiniones fundadas de diversos profesionales especialistas en Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social. Se incluye además el texto de las conclusiones del IV Pleno Jurisdiccional
Supremo en Materias Laboral y Previsional.

14 pp. 13-14•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES

 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL

RELEVANCIA DEL TEMA N° 1

DEL IV PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO
EN MATERIAS LABORAL Y PREVISIONAL
Marino Jesús VALDERRAMA CALDERÓN(*)

El presente artículo aborda las conclusiones expresadas en el tema N° 1 del IV

Pleno Jurisdiccional Supremo en Materias Laboral y Previsional, las cuales
establecen que a pesar de que el demandado no asiste a la audiencia de juz-
EJECUTIVO
RESUMEN

gamiento, es obligación del juez actuar los medios probatorios ofrecidos por
aquel al contestar la demanda. En opinión del autor, esto tiene sustento en el
derecho al debido proceso y el principio de veracidad, evitándose así la inde-
fensión del demandado en los procesos donde, como el laboral, se privilegian
las actuaciones orales.

fundamentales de orden procesal (derecho de

 PALABRAS CLAVE
Pruebas / Audiencia / Debido proceso / Derecho de
defensa / Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT)
Recibido: 18/08/2016
Aprobado: 12/10/2016
Introducción
Las tres bases legales (Constitución Política
art. 139.3 y NLPT art. I y III) sustentan el de-
ber de valorar en forma conjunta los medios
probatorios presentados por el demandado
INFORME ESPECIAL
defensa, procedimiento preestablecido, etc.).
Aparte de ello, en el supuesto de antino-
mia entre los principios de veracidad y ora-
lidad, pues primará o se preferirá a la veraci-
dad porque en el proceso laboral se busca la
verdad material, verdad real o verdad verdad
y lo expuesto tiene correlación con el articu-
lo III del título preliminar NLPT que dispo-
ne “(...) se privilegian el fondo sobre la forma
(...)” y la única manera que el juez llegue al
fondo, al convencimiento o certeza sobre los
hechos es actuando los medios probatorios en

la referida audiencia y valorarlo al momento

aunque no asista a la audiencia de juzgamiento
del proceso ordinario laboral (también es apli-
cable por extensión al proceso abreviado la-
boral); máxime si el derecho fundamental del
debido proceso es un derecho continente tal
como el Tribunal Constitucional peruano en
reiterada jurisprudencia lo ha señalado pues-
to que comprende, a su vez diversos derechos
de sentenciar.
Partiendo de estas premisas, nosotros comen-
taremos el tema N°1 del IV Pleno Jurisdic-
cional Supremo en Materias Laboral y Previ-
sional(1) realizado en la ciudad de Lima, el día
1 de diciembre de 2015, donde se reunieron
los Jueces Supremos integrantes de la Sala

(*) Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor en la Uni-
versidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión y Universidad San Pedro.
(1) Publicado en el diario oficial El Peruano, viernes 13 de mayo del 2016, pp. 7451-7454.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 15-18

15
SOLUCIONES

LABORALES

de Derecho Constitucional y So-
cial Permanente, de la Primera Sala
de Derecho Constitucional y Social
Transitoria, y de la Segunda Sala
de Derecho Constitucional y Social
Transitoria, de la Corte Suprema de
Justicia de la República y debatie-
ron sobre 4 temas; y sobre el cual el
presente artículo trata el tema N° 1
denominado “actuación de los me-
dios probatorios documentales ofre-
cidos por el demandado” en el pro-
ceso ordinario laboral regulado por
la NLPT, cuando el demandado no
asiste a la audiencia de juzgamiento;
donde los Jueces Supremos se plan-
tearon el problema ¿debe el juez ac-
tuar los medios probatorios ofreci-
dos al contestar la demanda? Luego
acordaron por unanimidad que “en
el proceso ordinario laboral, el juez
tiene el deber de actuar los medios
probatorios documentales que ha-
yan sido ofrecidos por el demanda-
do oportunamente de acuerdo con el
artículo 21 de la NLPT, sin que se
pueda imponer al demandado, como
consecuencia de su ausencia a la
Audiencia de Juzgamiento, ninguna
carga procesal que no esté predeter-
minada expresamente por Ley”. Por
otra parte ante la ausencia de la mo-
tivación que sustente dicho acuer-
do se realiza el presente trabajo para
evitar la desnaturalización del irres-
tricto derecho de defensa.
I. Antecedente plenario
El mismo tema 1 del IV Pleno Juris-
diccional Supremo en Materias La-
boral y Previsional efectuado en la
ciudad de Lima el 1 de diciembre
2015; ya ha sido debatido y también
acordado por unanimidad en el Ple-
no Jurisdiccional Distrital en mate-
ria Laboral, en la ciudad de Chimbo-
te, el día 20 de noviembre del 2012,
en la Sala de Audiencias de la Corte
Superior de Justicia del Santa donde
acordaron “Habiendo contestado la
demanda y ante la inconcurrencia de
la parte demandada a la audiencia de
juzgamiento y por ende al no haber-
se ejercitado su defensa oral, El juez
puede admitir los medios de prueba
ofrecida por esta parte”(2).
Empero, hay una diferencia abismal
entre ambos plenos ya que el referi-
do IV Pleno de Lima utiliza el tér-
mino “Deber” (Situación jurídica
subjetiva de desventaja que impone
a su titular la necesidad de actuar de
una manera determinada. Así, todos
debemos respetar la vida de los de-
más(3) y el Pleno Jurisdiccional Dis-
trital de Chimbote emplea “Puede”
(Significa si desea lo admite o no en
otras palabras en una obligación fa-
cultativa). Aunque parezca insigni-
ficante estos verbos pero en la cien-
cia del Derecho es muy relevante
para determinar los derechos de los
justiciables, las obligaciones y res-
ponsabilidades de los operadores ju-
rídicos por sus acciones de hacer y
no hacer.
II. Fundamentos a favor del
tema N° 1 del IV Pleno Ju-
risdiccional Supremo en
materias laboral y previ-
sional
Por su parte el doctor Raúl Rodríguez
Soto, señala que la NLPT regulada
por la Ley N° 29497, incorpora una
serie de innovaciones y principios
en el proceso laboral peruano, sien-
do uno de ellos y tal vez el principal,
la “oralidad”, que implica que den-
tro del proceso se dará preeminen-
cia a lo oral sobre lo escrito; así este
nuevo sistema procesal se convierte
en un instrumento basado fundamen-
talmente en la oralidad, modelo que
a la luz de las experiencias del dere-
cho comparado tiene numerosas ven-
tajas ya que tiende a lograr que los
(2) PODER JUDICIAL DEL PERÚ. Plenos Jurisdiccionales En: Página web del Poder Judicial del
Perú. Consultado el 17/08/2016. Recuperado de: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1f19760
043e6278f91ef91637736bcfb/2012-+distrital-+santa+-laboral.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=1
f19760043e6278f91ef91637736bcfb>.
(3) NAVARRETE PÉREZ, Joe. Diccionario Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 319.
(4) Corte Superior de Justicia del Santa. Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral, Chimbote:
20 de noviembre del 2012, p. 3.
procesos puedan ser resueltos en for-
ma más rápida y eficaz con el objeto
de que los justiciables puedan hacer
efectivos sus derechos sustanciales;
sin embargo argumentó el doctor Ro-
dríguez Soto que el sistema procesal
laboral peruano es mixto pues la de-
manda y la contestación de la misma
se presentan por escrito y debe con-
tener los requisitos establecidos en
la norma procesal civil, los medios
probatorios deben ser ofrecidos por
las partes únicamente en la deman-
da y en la contestación, acompañan-
do los anexos correspondientes de-
biendo ser admitidos y actuados en la
audiencia única, señalando además
que la ausencia de la demandada en la
audiencia de juzgamiento trae como
consecuencia la no sustentación oral
de su derecho de defensa de fondo y
de los incidentes y medios de prue-
ba; sin embargo no exime al juez de
admitir y actuar las pruebas ofrecidas
en su oportunidad, caso contrario se
estaría violando las garantías del de-
bido proceso, derecho de defensa y
la probanza, teniendo en considera-
ción también que uno de los princi-
pios de la norma procesal es la ve-
racidad debiendo el juez observar la
tutela procesal efectiva por lo que las
resoluciones judiciales deben susten-
tarse en la Constitución y la ley y ba-
sarse en medios de prueba(4).
De otro modo, el doctor Wilson
Chiu Pardo, expresa que si bien la
NLPT, N° 29497, incorpora den-
tro de sus principios al de oralidad,
conforme al artículo I de su Títu-
lo Preliminar, pudiéndose establecer
además del contenido de dicha nor-
mativa la preeminencia de la orali-
dad por sobre lo escriturado, tal si-
tuación no implica entender que el

16 pp. 15-18•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES


nuevo proceso laboral sea eminente-
mente oral, atendiendo a las manifes-
taciones escrituradas que se expresan
a través de los actos postulatorios de
las partes, estableciéndose así un sis-
tema mixto, en tal razón es factible
considerar los medios probatorios
ofrecidos por la emplazada, toda vez
que establecerse en contrario impli-
caría concebir una oralidad probato-
ria plena, que inclusive doctrinaria-
mente se cuestiona, al señalarse se
repudia el sistema escrito porque se-
gún él “lo que no está escrito en el
expediente no existe” y la oralidad
plena señala que “lo que no se ver-
baliza en la audiencia no existe”, es-
tableciéndose que del culto al texto
se pasa al culto al discurso, extremis-
mos ambos, se señala, inaceptables;
por ello, atendiendo a que en el pro-
ceso laboral se privilegia el fondo so-
bre la forma, así como el debido pro-
ceso y la tutela jurisdiccional(5).
III. Fundamentos contrarios
al tema N° 1 del IV Pleno
Jurisdiccional Supremo
en Materias Laboral y Pre-
visional
Por otro lado, el doctor Percy Valen-
cia Carrera sostiene que el nuevo sis-
tema procesal laboral exige que los
abogados y las partes expongan oral-
mente sus argumentos de defensa
de fondo y de los medios de prueba
que ofrecen en la audiencia de juzga-
miento como exige el artículo 12 de
la NLPT y la ausencia de una de las
partes significa para él la renuncia tá-
cita a su defensa oral, de manera que
considera que este hecho es una suer-
te de rebeldía y por ende no debe ad-
mitirse sus medios de prueba y que
en todo caso, deberá valorarse en for-
ma negativa. Con el mismo criterio,
interviene Armando Nue La Matta,
señalando que las partes deben ne-
cesariamente oralizar sus medios de
prueba en la audiencia de juzgamien-
to para lo cual era imprescindible su
asistencia, caso contrario, no debería
admitirse sus pruebas(6).
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 15-18
IV. Base legal
Para entender mejor estos aspectos,
hay que tener en cuenta la siguien-
te base legal:
Constitución Política del Perú
“Artículo 139.- Principios de
la función jurisdiccional
Son principios y derechos de
la función jurisdiccional:
14. El principio de no ser pri-
vado del derecho de defensa
en ningún estado del proceso.
(…)”.
Nueva Ley Procesal del Trabajo
N° 29497
“Título Preliminar
Artículo I.- Principios del pro-
ceso laboral
El proceso laboral se inspi-
ra, entre otros, en los princi-
pios de inmediación, oralidad,
concentración, celeridad, eco-
nomía procesal y veracidad.
Artículo III.- Fundamentos
del proceso laboral
En todo proceso laboral los
jueces deben evitar que la
desigualdad entre las partes
afecte el desarrollo o resul-
tado del proceso, para cuyo
efecto procuran alcanzar la
igualdad real de las partes,
privilegian el fondo sobre la
forma, interpretan los requisi-
tos y presupuestos procesales
en sentido favorable a la con-
tinuidad del proceso, obser-
van el debido proceso, la tute-
la jurisdiccional y el principio
de razonabilidad”.
(5) Corte Superior de Justicia del Santa. Ob. cit., p. 5.
(6) BARZOLA ROMERO, Marlene F. Nuevas Instituciones del Proceso Laboral. 1ª edición, Editorial el
Búho, Lima, 2014, p. 66.
(7) VINATEA, Luis y TOYAMA, Jorge. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del trabajo. Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2012, p. 31.
INFORME ESPECIAL
De modo que, las tres bases legales
sustentan el deber de valorar en for-
ma conjunta los medios probatorios
presentados por el demandado aun-
que no asista a la audiencia de juzga-
miento del proceso ordinario laboral
(también es aplicable por extensión
al proceso abreviado laboral); máxi-
me si el derecho fundamental del
debido proceso es un derecho con-
tinente tal como el Tribunal Consti-
tucional peruano en reiterada juris-
prudencia lo ha señalado puesto que
comprende, a su vez diversos dere-
chos fundamentales de orden pro-
cesal (derecho de defensa, procedi-
miento preestablecido, etc.).
El citado autor Plá Rodríguez afirma
que el principio de veracidad no es
otro que la traducción del principio
de primacía de la realidad en el pro-
ceso. De otro lado, Pasco Cosmópo-
lis sostiene que en virtud de la vera-
cidad es necesario que en el proceso
laboral prevalezca el fondo sobre la
forma y que prime la verdad real so-
bre verdad formal (aparente). Es así
que, en pos de garantizar los dere-
chos laborales, la mayor preocupa-
ción del proceso laboral es la bús-
queda de la veracidad (real) de los
hechos para dar solución al litigio.
En este sentido, Trueba Urbina sos-
tiene que las pruebas en el proceso
laboral no tienen una función jurídi-
ca sino social, pues tienen por obje-
to descubrir la verdad real, no la ver-
dad jurídica(7).
Aparte de ello, en el supuesto de an-
tinomia entre los principios de vera-
cidad y oralidad, pues primará o se
preferirá a la veracidad porque en el
proceso laboral se busca la verdad
material, verdad real o verdad ver-
dad y lo expuesto tiene correlación
con el articulo III del título prelimi-
nar NLPT que dispone “(...) se privi-
legian el fondo sobre la forma (...)”
17
SOLUCIONES
LABORALES
y la única manera que el juez llegue
al fondo, al convencimiento o certeza
sobre los hechos es actuando en la re-
ferida audiencia los medios probato-
rios y valorándolo en forma conjunta
y razonada al momento de sentenciar.
Más aún, si para el descubrimiento
de la verdad real dentro del proceso
laboral se debe prever dispositivos
que permitan identificar la verdad
aparente (o formal) de la verdad
real; esto es, un sistema que privile-
gie los hechos acontecidos en la rea-
lidad. De hecho, el juez laboral –con
la NLPT– cuenta con amplias facul-
tades para escudriñar las afirmacio-
nes expuestas por las partes procesa-
les y alcanzar la verdad real.
V. Externalidad negativa de
la inconcurrecia del de-
mandado a la audiencia
de juzgamiento
Desde la óptica procesal la inconcu-
rrencia a la audiencia de juzgamien-
to genera las siguientes externalida-
des negativas:
1. Atenta contra la celeridad y eco-
nomía procesal.
2. Evita la declaración de parte (art.
25 NLPT).
3. Impide que el juez observe las
conductas de las partes a través
del principio de inmediación.
4. La oralidad no cumple su rol pro-
tagónico y se retorna a la obsoleta
Ley Procesal del Trabajo 26636,
18
donde la escritura predomina so-
bre lo oral.
5. Impide que el juez aplique las
presunciones legales previstas en
el artículo 29 NLPT.
6. Se llegará a sentenciar con la ver-
dad formal desnaturalizado al
principio de veracidad que busca
la verdad real o la realidad pro-
piamente dicho.
Ante estos sucesos negativos al pro-
ceso, el Juzgador pretende valorar en
forma negativa los medios probato-
rios del demandado actuación que
desde el punto de vista constitucio-
nal es inaplicable por causar indefen-
sión al demandado. Más aún, si en el
Perú el debido proceso y el derecho
de defensa tienen origen legislativo.
Conclusiones
• La inasistencia del demanda-
do a la audiencia de juzgamien-
to es un mecanismo de defensa
del demandado y no una rebeldía.
Porque algunos casos son inde-
fendibles, no hay nada que argu-
mentar o es de puro derecho; por
ende solo buscan dilatar el cum-
plimiento de la obligación de dar,
hacer y no hacer.
• El juez emitirá sentencia con
base en la verdad formal extraí-
da de las documentales que obran
en el expediente; las cuales en su
momento oportuno hayan sido
incorporados al expediente.
pp. 15-18•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
• Si bien es cierto los acuerdos
adoptados en el Acta de Sesión
de los Plenos Jurisdiccionales no
poseen fuerza vinculante (no son
obligatorios para los operadores
del derecho utilizarlo al momen-
to de resolver un caso en particu-
lar). No obstante, orientan a los
magistrados en el ejercicio de
su función jurisdiccional para
evitar fallos contradictorios, lo
cual lleva a la predictibilidad de
las resoluciones judiciales y re-
ducir el margen de inseguridad
jurídica.
• Finalmente, es relevante el tema
N° 1 del IV Pleno Jurisdiccio-
nal Supremo en Materias Labo-
ral y Previsional para el Derecho
Procesal del Trabajo peruano por
cuanto al referido pleno jurisdic-
cional distrital lo ubica en la je-
rarquía de pleno jurisdiccional
nacional y con un verbo de ac-
ción (deber).
Referencias bibliográficas
• BARZOLA ROMERO, Marlene
F. Nuevas Instituciones del Pro-
ceso Laboral. Gaceta Jurídica,
Lima, 2014.
• NAVARRETE PÉREZ, Joe. Dic-
cionario Civil. Gaceta Jurídica,
Lima, 2013.
• VINATEA, Luis y TOYAMA,
Jorge. Comentarios a la Nueva
Ley Procesal del trabajo. Gace-
ta Jurídica, Lima, 2012. 
 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL

EL PROCESO LABORAL Y LA TABLA

DE SALVACIÓN PARA EL DEMANDADO REBELDE
A propósito del IV Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral
Augusto MEDINA OTAZÚ(*)

En el presente informe se realiza un análisis del tema N° 1 del IV Pleno Ju-

risdiccional Supremo en Materia Laboral, que versa sobre la obligación del
EJECUTIVO
RESUMEN

juez de actuar los medios probatorios ofrecidos por el demandado en la con-

testación de la demanda, aunque se encuentre ausente en la audiencia de juz-
gamiento. En opinión del autor, este tema está entrelazado con el derecho
de defensa, desvirtuándose el proceso en caso de que no se adopten medidas
flexibles tendientes a alcanzar la verdad judicial.

necesidades del Juzgado. Debe promover

 PALABRAS CLAVE
Pleno Jurisdiccional / Medios probatorios / Nueva
Ley Procesal del Trabajo / Derecho de defensa
Recibido: 14/09/2016
Aprobado: 07/10/2016
I. Introducción necesaria para abor-
dar el IV Pleno Jurisdiccional Su-
premo-Laboral
• Hacer realidad los derechos laborales, re-
quiere que el juez sea un líder en el Juzga-
INFORME ESPECIAL
ese carácter social que tiene toda actividad
judicial. Ese liderazgo igualmente debe
trascender del Juzgado porque las senten-
cias deben ser una alternativa a la proble-
mática planteada en la sociedad. El Ceria-
jus ha tenido interés en incidir a través de
talleres y cursos el fortalecimiento de la la-
bor del juez como director del proceso y de
la gestión administrativa del despacho(1).
• Nunca debe olvidarse que los abogados
de las partes y los justiciables directos son
grandes aliados del Juzgado y de la pro-
pia justicia porque finalmente la adminis-

do, es la única manera de atender la pro-
blemática planteada. El liderazgo va más
allá de las facultades legales concedidas al
juez, el líder sabe cómo amalgamar las ca-
pacidades del personal asignado al Des-
pacho, para lograr un amoldamiento a las
tración de justicia no solo esta compues-
to por los jueces y personal jurisdiccional
sino también lo está por los abogados que
son los que habilitan la vía para encau-
sar una demanda al titular del derecho. La
Ley Orgánica del Poder Judicial expresa

(*) Abogado y magíster en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Egresado del Doctorado. Miembro del Instituto de Cien-
cia Procesal Penal, especialista en derechos fundamentales y de la seguridad y salud en el trabajo. Juez Laboral. Docente uni-
versitario, expositor y articulista de revistas nacionales y extranjeras.
(1) Modernización de los Despachos Judicial y Fiscal, la Ceriajus planteó propuestas relacionadas al Poder Judicial en una sub
área: Modernización del despacho judicial. El documento puede verse en la Dirección: <http://webcache.googleusercon-
tent.com/search?q=cache:pEFCWof8M6wJ:www.justiciaviva.org.pe/estado_implementacion/modernizacion_despachos_
jf.doc+&cd=14&hl=es-419&ct=clnk&gl=pe >.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 19-25

19
SOLUCIONES
LABORALES
en el artículo 284 que la aboga-
cía es una función social al ser-
vicio de la Justicia y el Derecho.
El artículo 288 inciso 1 resulta
más categórico al señalar que el
abogado patrocinante actúa como
servidor de la Justicia y como co-
laborador de los Magistrados.
• Si bien el juez está constreñido
por principios que deben ser res-
petados en general a través del
concepto de igualdad (artículo 2
inciso 2 de la Constitución Polí-
tica del Estado), sin embargo la
igualdad formal debe ser contra-
puesto al concepto de igualdad
material que hace atendible de-
terminada situación de diferen-
ciación que genera afirmaciones
positivas o lo que la doctrina ha
llamado discriminación inver-
sa. Toda diferenciación solo será
aceptable en la medida en que
sea justificada, por cuanto es ne-
cesario que la justicia no discri-
mine. Sin embargo esa posición
no puede llevar al juez al extre-
mo de desoír a la parte demanda-
da cuando está en juego el dere-
cho de defensa en el proceso.
• Es interesante el impacto que vie-
ne teniendo en nuestro país del
sistema romano germánico y el
sistema anglosajón, porque mu-
chos crecimos y nos desarrolla-
mos con el primer sistema del
imperio de la Ley como fuen-
te de derecho, abstracto, univer-
sal y sistemático, descendiendo
de normas generales a decisiones
individuales a través del método
deductivo. El anglosajón de in-
fluencia judicial, sentencias con-
vertidas en verdaderas normas
jurídicas pasan de lo particular a
soluciones generales mediante el
método inductivo, son creadores
de derecho, relacionados con lo
concreto, empírico y casuístico.
El Pleno Jurisdiccional que co-
mentaremos encuentra paraguas
en la experiencia anglosajona por
cuanto pretende aligerar las con-
secuencias dañinas de una de las
partes.
20
II. Ingresando en materia: el
IV Pleno Jurisdiccional y
su contexto
El IV Pleno Jurisdiccional Supre-
mo en Materia Laboral y Previsio-
nal abordó el catalogo probatorio del
demandado, quién emplazado en un
juicio ordinario laboral, no asiste a
la audiencia pero cumple con con-
testar la demanda, incorporando así
las pruebas que sustentan su preten-
sión (tema 1). La premisa pretende
no postrar en la indefensión al de-
mandado y en esa orientación el Ple-
no expresa:
“En el proceso ordinario labo-
ral regulado por la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, si el de-
mandado no asiste a la audien-
cia de juzgamiento ¿debe el
juez actuar los medios proba-
torios ofrecidos al contestar la
demanda?
El Pleno acordó por unanimidad:
En el proceso ordinario laboral,
el juez tiene el deber de actuar
los medios probatorios docu-
mentales que hayan sido ofreci-
dos por el demandado oportuna-
mente de acuerdo al artículo 21
de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, sin que se pueda im-
poner al demandado, como con-
secuencia de su ausencia a la
Audiencia de Juzgamiento, nin-
guna carga procesal que no esté
predeterminada expresamente
por Ley”.
El artículo 21 de la Ley Procesal de
Trabajo señala:
“Los medios probatorios deben
ser ofrecidos por las partes única-
mente en la demanda y en la con-
testación. Extraordinariamente,
(2) El comentario puede ser visualizado en: <http://www.ius360.com/publico/procesal/la-rebeldia-en-la-
nueva-ley-procesal-del-trabajo-analisis-de-dos-supuestos-polemicos/ >.
(3) Referencias del mismo texto obtenido: [5] En línea con el razonamiento expuesto con relación al pri-
mer supuesto polémico, consideramos que la adopción de la postura contraria devaluaría el rol de la
conciliación.
pp. 19-25•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
pueden ser ofrecidos hasta el mo-
mento previo a la actuación pro-
batoria, siempre y cuando estén
referidos a hechos nuevos o hu-
biesen sido conocidos u obteni-
dos con posterioridad. Las partes
concurren a la audiencia en la que
se actúan las pruebas (…)”.
El derecho a probar soporta como
núcleo central el derecho de defen-
sa; por cuanto será imposible admitir
a quien no se le garantiza los meca-
nismos para probar su descargo que
sienta que el proceso le será útil para
los intereses que defiende. Siendo
así, se deslegitima un proceso cuando
no es flexible e instrumental para
conocer la verdad y sobre ella cons-
truir la justicia.
En el portal IUS 360(2) se hacía no-
tar la injusticia (antes del pleno juris-
diccional) de los parámetros de la re-
beldía del demandado que no asiste a
la audiencia de pruebas en el proce-
so abreviado:
“La duda que ha surgido con re-
lación a la rebeldía en el proceso
abreviado laboral es la siguien-
te: ¿Si el demandado contesta la
demanda dentro del plazo legal
queda descartada la posibilidad
de que incurra en rebeldía auto-
mática? En nuestra opinión, no.
El demandado podría incurrir en
rebeldía automática –a pesar de
haber contestado oportunamen-
te la demanda– si: i) no asiste a
la audiencia única; o, ii) asiste a
la audiencia única sin poderes su-
ficientes para conciliar. Recorde-
mos que no contestar la demanda
es uno de tres supuestos que ge-
neran la rebeldía automática, de
conformidad con lo dispuesto en
el numeral 1 del artículo 43 de la
NLPT(3).

Esto quiere decir, que es posible
que se presente el caso de que
un demandado ofrezca oportu-
namente sus medios probatorios,
mas estos no sean admitidos pos-
teriormente por haber incurrido
en rebeldía automática”.
Es asi que la preocupación del Ple-
no no solo debió recaer en el proceso
ordinario sino también en el proceso
abreviado; por tal razón el presente
artículo aborda esa contradicción
procesal.
No hay duda que detrás del Pleno Ju-
risdiccional está el derecho de de-
fensa y tiene varias aristas que de-
ben garantizarse a los que recurren
voluntaria u obligatoriamente al pro-
ceso judicial. Incluso resulta más re-
levante garantizar a quién es com-
pelido a pleitear por cuanto debe
responder una demanda admitida
por el juez que ya mereció califica-
ción de las condiciones de la acción
y los presupuestos procesales en un
primer nivel.
III. Antecedentes que se han
venido dilucidando
En un Taller realizado por la Cor-
te Superior de la Libertad(4) ya se re-
flexionaba sobre la problemática que
viene abordándose, incluso en un
contexto mayor, tenía las siguientes
inquietudes respecto de los proble-
mas que debe afrontar el demandado
que no asiste a la Audiencia de Prue-
bas o no lleva su contestación o no
dispone de los poderes adecuados.
Se afirmaba que la inasistencia del
demandado a la audiencia de prue-
bas posibilita un desenlace más ur-
gente para que el juez decida el juz-
gamiento anticipado basado en la
presunción de laboralidad y del con-
tenido de las imputaciones de la de-
manda. Entonces bajo ese criterio de
presunción de veracidad que va co-
loreando la marcha del proceso no
puede desconocerse que existen al-
gunas comunicaciones del demanda-
do tal vez incompletas pero a la luz
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 19-25
de la importancia de la contestación
y su derecho probatorio no se debe-
ría desconocer su participación pro-
cesal al margen que opere las rebel-
día automática.
La rebeldía procesal es un compor-
tamiento procesal de una de las par-
tes y esa situación no puede determi-
nar prescripciones de orden material
imponiendo la verdad legal fruto de
presunciones, al contrario debería
mejorarse los estándares de la jus-
ticia haciendo realidad un derecho
fundamental que es el derecho a ser
oído en el proceso garantizado por el
artículo 8 de la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos.
Puede ser que en la contestación de
la demanda, el emplazado pruebe
que ha cancelado las obligaciones la-
borales en cuyo caso el proceso no
debería desconocer su fin primordial
que es resolver un conflicto y que en
esa medida dictar un fallo más justo.
La presunción es una verdad relati-
va que se levanta cuando el deman-
dado no asiste a la audiencia pero
resulta contraproducente que el de-
mandado no tenga posibilidades pro-
cesales para lograr revertir las verda-
des procesales, en consecuencia el
proceso laboral no estaría siendo ve-
hículo adecuado para lograr atender
una problemática en su magnitud.
Si por un lado el demandado tiene
determinadas cargas probatorias que
por ley debe acreditarlos y por otro
existe reticencias para su participa-
ción, el mensaje podría no ser cohe-
rente con el espíritu de brindar igual-
dad de armas a las partes. El deber de
colaboración para reconstruir la ver-
dad es un asunto trascendental en el
(4) El material se encuentra alojado en la página web del Poder Judicial: <https://webcache.googleuser-
content.com/search?q=cache:Vk6d1l1ifeUJ:https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/17baa0004c0ba
1898df2bf3aa702a2d1/2.doc%3FMOD%3DAJPERES%26CACHEID%3D17baa0004c0ba1898df2
bf3aa702a2d1+&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&client=firefox-b-ab>.
(5) STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC del 08/08/2012, f. 64.
INFORME ESPECIAL
proceso debido a que las partes son
aliadas de la administración de justi-
cia y así se encuentra concebido por
el artículo 288 inciso 1) de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial:
“Artículo 288.- Son deberes del
Abogado Patrocinante:
1. Actuar como servidor de la
Justicia y como colaborador
de los magistrados”.
Puede ser que se arguya que un im-
pedimento para incorporar las prue-
bas del demandado, ausente en la au-
diencia de pruebas, es que no pueden
ser oralizados, lo oral resulta deter-
minante con el pasado modelo escri-
tural y es en esa etapa cumbre donde
se incorpora las pruebas que benefi-
cian a los puntos controvertidos. Sin
embargo el juez al ser el director del
proceso podría incorporar y actuar
las pruebas del demandado, que con-
tribuirán a desentrañar la controver-
sia, además una vez incorporadas las
pruebas debe entenderse por el prin-
cipio de adquisición que las pruebas
no les pertenece a las partes sino al
proceso.
IV. El derecho de defensa y
la indefensión: dos caras
de una medalla, que pue-
de mostrar la razonabili-
dad y la arbitrariedad
Según el Tribunal Constitucional el
derecho de defensa procesal, es el
derecho que tiene toda persona a ser
oída con las debidas garantías y den-
tro de un plazo razonable por un juez
o tribunal competente, independien-
te e imparcial, establecido con ante-
rioridad por la ley(5), concepto que
21
 SOLUCIONES

LABORALES

ha sido tomado del artículo 8(6) de la
Convención Americana de los Dere-
chos Humanos.
El derecho de defensa tiene una vincu-
lación con el debido proceso que es
su matriz logrando una interacción:
El derecho de defensa catapulta a la
razonabilidad contra la arbitrariedad,
por eso los jueces deben garantizar-
lo aun cuando exista rebeldía pro-
cesal. Además el estado de rebeldía
puede cambiar en el devenir histó-
rico del proceso y siempre existirá
pensar que el ausente jamás tie-
ne razón.
2. La francesa, española, etc., se-
gún la cual debe hacerse lugar
a la demanda, si ella es justa y
comprobada.

“El derecho a un debido proce-
so supone desde su dimensión
formal la observancia riguro-
sa por todos los que intervienen
en un proceso, de las normas,
de los principios y de las garan-
tías que regulan el proceso como
instrumento de tutela de dere-
chos subjetivos, cautelando so-
bre todo el ejercicio absoluto del
derecho de defensa de las partes
en litigio. Desde su dimensión
sustantiva se le concibe cuan-
do la decisión judicial observa
los principios de razonabilidad y
proporcionalidad”(7).
Además, el derecho a ser oído se com-
pone de una gama de derechos que
no solo puede estar contenida la exi-
gencia al demandado a estar presen-
te en la Audiencia de Pruebas que es
una instancia oral como requisito ne-
cesario para el ejercicio de su dere-
cho de defensa. Al respecto la Corte
Interamericano de Derechos Huma-
nos ha considerado que la oralidad
no es el único escenario para garan-
tizar el derecho de una persona en el
proceso:
“75. Al respecto, la Corte conside-
ra que del artículo 8.1 de la Con-
vención no se desprende que el
derecho a ser oído debe necesa-
riamente ejercerse de manera oral
en todo procedimiento. Lo ante-
rior no obstaría para que la Cor-
te considere que la oralidad es una
de las ‘debidas garantías’ que el
Estado debe ofrecer a los justicia-
bles en cierto tipo de procesos. Sin
embargo, el representante no ha
presentado argumentos que justi-
fiquen por qué es necesaria la ora-
lidad, como garantía del debido
proceso, en el procedimiento dis-
ciplinario ante la CFRSJ o en las
distintas instancias recursivas”(8).
espacios para que se escuche la voz 3. La argentina, en la que solo
del rebelde y no es que su partici- se requiere la prueba en casos
pación queda clausurada o tapiada, excepcionales.
sino como el “hijo pródigo” tendrá
la puerta semi abierta para su ingreso El ejemplo de sobredimensionar la
con una participación limitada pero sanción, la encontramos en el Ley
nunca materializar una expulsión N° 26636 (antigua Ley Procesal del
criminalizadora. Trabajo) que impone con una multa
al demandado rebelde que desea in-
corporarse al proceso (artículo 24)(10)
V. La rebeldía y sus conse- lo que resulta una exageración si ob-
cuencias servamos que en el proceso civil no
existe tal magnitud de la sanción y
Con relación a las consecuen- tampoco en la Ley N° 29497 (nueva
cias de la rebeldía existen diversas Ley Procesal del Trabajo), en cambio
sí resulta razonable que la incorpora-
doctrinas(9):
ción del rebelde se realice en el esta-
1. La germánica y canónica que do en que se encuentre el proceso sin
considera la rebeldía como necesidad de repetir los actos y reso-
un delito, hasta el punto de luciones procesales.
(6) El artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley (…) para la determinación de sus derechos y obligaciones (…)
2. Toda persona (…) a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpa-
bilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garan-
tías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no com-
prende o no habla el idioma del juzgado o tribunal.
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa.
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunera-
do o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombra-
re defensor dentro del plazo establecido por la ley.
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la com-
parecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
(7) Cas. N° 178-2009 (Huancavelica), Sala Civil Transitoria, considerando segundo, del 17 de enero del
2011. Tomado de:
<http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/derecho_constitucional/derecho_debido_proce_jurisp_
vol1.pdf >
(8) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Apitz Barbera y otros (“Corte Pri-
mera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela emitida el 5 de agosto del 2008. (Excepción
preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas) f. 75.
(9) MONTENEGRO CANNON, Marcela. “La rebeldía en el nuevo proceso civil”, p. 223. En: <http://
www.derecho.usmp.edu.pe/biblioteca/vox_jurix/VOX_JURIS_N5_2DA_PARTE.PDF>.
(10) Artículo 24 de la Ley N° 26636: Rebeldía.- Si transcurrido el plazo para contestar la demanda, el de-
mandado no lo hace, incurre en rebeldía (...). El rebelde puede incorporarse al proceso para continuar
con este en el estado en que se encuentre, pagando una multa equivalente a dos (2) URP.

22 pp. 19-25•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES


En el Perú de acuerdo al artículo 461
del Código Procesal Civil, la decla-
ración de rebeldía causa presunción
legal relativa sobre la verdad de los
hechos expuestos en la demanda, sal-
vo que:
• Existiendo varios demandados
alguno conteste.
• La pretensión se sustente en un
derecho indisponible(11).
• La pretensión se pruebe con un
documento que no fue alcanzado
en la demanda y
• Si el juez considera que no le pro-
duce convicción para aplicar la
presunción.
Como se observa la rebeldía del de-
mandado no siempre obliga a avan-
zar en la hipótesis del demandan-
te como si fuera la ley de gravedad,
por cuanto si no existen pruebas de
la pretensión del demandante no será
activada la presunción.
VI. La rebeldía procesal del
demandado y los efectos
que genera
Considero que es saludable la inter-
pretación, acordada por el IV Pleno
Jurisdiccional Supremo, por cuanto
la rebeldía tiene como efecto sacar
del proceso al demandado pero sin
desandar lo avanzado o castigar las
“armas” ya incorporadas al proceso.
Resulta por demás interesante el
comportamiento del Tribunal Cons-
titucional ante un rebelde procesal.
El Tribunal Constitucional ha sido
flexible en cuanto a la declaración de
rebeldía procesal automática seña-
lando, que si bien la contestación de
la demanda:
“(…) ha sido ingresada fuera del
plazo a que se refiere el artículo
107 del Código Procesal Consti-
tución y según lo dispuesto en el
último párrafo del mismo artículo
hubiera correspondido declarar la
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 19-25
rebeldía del demandado, sin em-
bargo, dado que el TC debe ade-
cuar la exigencia de las forma-
lidades previstas en el CPC al
logro de los fines del proceso, se-
gún el artículo III del Título Pre-
liminar del CPC; este Tribunal
aprecia que el vencimiento de di-
cho plazo no implica la preclu-
sión de la etapa del proceso en la
que se encuentra inmersa la con-
testación (postulación del proce-
so) pues esto ocurrirá cuando así
lo decrete este Tribunal”(12).
La flexibilidad creo que resulta sien-
do un comportamiento visionario
para que el juez pueda sumar las
pruebas a favor del proceso.
VII. Principio de legalidad
como freno a las arbitra-
riedades judiciales
En el Estado de Derecho, la sanción
cualquiera sea ella siempre tendrá
como contraparte su regulación le-
gal, estos frenos provienen del dere-
cho penal que para el caso es atinado
su recepción:
“Principio de legalidad (nullum
crimen, nullum poena, sine lege),
conforme al cual la ley debe pre-
ceder a la conducta sanciona-
ble, determinando el contenido
de la sanción. Corresponde pues
a la ley delimitar el ámbito del
ilícito sancionable, por expresa
prescripción constitucional (ar-
tículo 2.24.d.), de modo que no
puede ser objeto de regulación
reglamentaria”(13).
Es así que el Pleno Jurisdiccio-
nal nos recuerda que cualquier san-
ción debe estar sujeto al principio
de legalidad como limitante a la in-
terpretación “criminalizadora” que
pueden tener algunos jueces sobre
(11) Se apreciará más adelante que en la nueva Ley Procesal de Trabajo esa limitación no se aplica.
(12) STC Exp. N° 00024-2006-PI/TC del 26/03/2007, f. 7.
(13) STC Exp. N° 01873-2009-PA/TC, f. 12.
INFORME ESPECIAL
las consecuencias procesales de la
rebeldía.
En el Derecho Penal existe un princi-
pio muy pragmático para igualar las
facultades de las partes intervinien-
tes, me refiero a la “igualdad de ar-
mas” por el cual el titular de la de-
fensa se equipara con el titular de la
acusación; similar situación ocurre
entre el demandante y el demandado
donde ambos deben de proyectar su
participación procesal.
La ausencia del demandado en la au-
diencia del proceso ordinario, gene-
ra automáticamente la rebeldía, se-
gún se encuentra establecido en el
artículo 43 de la Ley Procesal del
Trabajo:
“La audiencia de conciliación se
lleva a cabo del siguiente modo:
(…) Si el demandado no asiste
incurre automáticamente en re-
beldía, sin necesidad de declara-
ción expresa, aun cuando la pre-
tensión se sustente en un derecho
indisponible. (…) El rebelde se
incorpora al proceso en el estado
en que se encuentre, sin posibili-
dad de renovar los actos previos”.
Pero el IV Pleno Jurisdicción en el
tema 1, abre la posibilidad que la
desvinculación del proceso no sea
muy extrema por cuanto le posibili-
ta la actuación de las pruebas que ha-
yan sido propuestas en la contesta-
ción de la demanda.
El Pleno hace que la rebeldía pro-
cesal del demandando no sea liqui-
dadora que cercene la participación
procesal del demandado, cuya au-
sencia puede deberse a múltiples ra-
zones. Pero por otro lado, sí resul-
ta condenable cuando la aplicación
estas reglas fuere insuficiente para
producir un adecuado convenci-
miento judicial, esas circunstancias
23
SOLUCIONES
LABORALES
redundas en en perjuicio de la par-
te diligente y beneficiarse a quién,
por incomparecencia o abandono,
se abstuviese de cooperar en el es-
clarecimiento de la verdad de los
hechos(14) dadas estas últimas razo-
nes se legitiman la activación de las
presunciones relativas de veracidad
en favor del demandante.
VIII. Congeniando el artículo
21 con el artículo 43 de
la Ley N° 29497, Ley Pro-
cesal de Trabajo
El artículo 21 de la Ley Procesal del
Trabajo expresa:
“Los medios probatorios deben
ser ofrecidos por las partes única-
mente en la demanda y en la con-
testación (…)”.
A su vez el artículo 43 señala:
“(…) Si el demandado no asiste
incurre automáticamente en re-
beldía, sin necesidad de declara-
ción expresa, aun cuando la pre-
tensión se sustente en un derecho
indisponible”.
Como se observa la ausencia del de-
mandado en la audiencia hace que
traspase la condición de rebelde del
proceso; pero el IV Pleno ha enten-
dido que esta situación no lo ubica
en una indefensión total, por cuan-
to al contestar la demanda incorpora
sus pruebas de descargo, no pudien-
do ser omitida la actuación proba-
toria en la audiencia aun cuando no
asista el demandado. Si bien no in-
dica que las pruebas sean valoradas,
sin embargo al ser actuadas ya es-
tán depuradas para su valoración en
la sentencia.
Dentro de una apreciación no muy
rígida del proceso la rebeldía puede
clasificarse en rebeldía total o par-
cial y el Pleno interpreta que la au-
sencia del demandado en la audien-
cia debe generarle consecuencias
de rebeldía procesal parcial y si el
juez pretendiera aplicarle rebeldía
24
total sería redimensionar la falta más
allá del objetivo del dispositivo y su
interpretación(15).
La condición de rebelde la saca del
escenario presente, pero no descono-
ce el pasado donde estaba habilita-
da su intervención y tampoco puede
castrar su participación futura. Como
se ve la actividad probatoria no que-
da cercenada y petrificada en el pasa-
do sino sigue la dinámica y el avan-
ce del proceso. Esta situación creo
que es un buen mensaje que catapul-
ta el derecho de defensa como cen-
tral por encima de las formalidades
procesales, concentrándose en resol-
ver el conflicto de intereses o elimi-
nar la incertidumbre jurídica (art. III
del TP del CPC).
Vale aclarar que no estamos iden-
tificando, al trabajador como de-
mandante y al empleador como de-
mandado porque esa relación puede
también ser inversa desde que el em-
pleador puede demandar también al
trabajador (art. 2.1 Ley N° 29497).
Esa igualdad procesal tiene algunas
particularidades específicas que dis-
tan mucho de las particularidades
materiales donde el trabajador tie-
ne una mayor tutela que equilibra la
relación dispar que existe entre em-
pleador y trabajador.
IX. La rebeldía en el proceso
ordinario y la rebeldía en
el proceso abreviado
Dentro de una interpretación siste-
mática el proceso ordinario y el pro-
ceso abreviado quedarían igualados
en tanto y cuanto el demandado no
asista a la audiencia de prueba pero
al haber contestado la demanda la re-
beldía no operaría en su real mag-
nitud por cuanto podría ser actuada
las pruebas ofrecidas para garantizar
(14) MONTENEGRO CANNON, Marcela. Ob. cit., p. 224.
(15) Ibídem, p. 220.
pp. 19-25•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva del demandado.
En ambos casos existen similares he-
chos y en consecuencia la razón jurí-
dica no tiene por qué ser distinta más
aún cuando una de las finalidades del
proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidum-
bre jurídica (art. III del TP del CPC).
X. El rebelde paga los platos
rotos
Como ya hemos estado analizando
la rebeldía es una manera de comu-
nicación dentro del proceso, es de-
cir el silencio puede tener algunas in-
terpretaciones procesales lo que hace
que ponga en cierta dificultad el ejer-
cicio de la defensa. Claro está no es
el caso de quien no asiste por alguna
circunstancia de fuerza mayor o caso
fortuito que deberá ser acreditada,
sino estamos ante aquella persona
que recibe la citación o el emplaza-
miento y hace caso omiso a la auto-
ridad y su apatía en la contribución
de la problemática le pasa la factura.
Una mirada desde las normas proce-
sales de nuestros países vecinos po-
demos mostrar que todos tienen me-
canismos sancionatorios, en unos
casos más drásticos que en otros,
veámoslo.
En el Código Procesal del Traba-
jo y de la Seguridad Social de Co-
lombia, la rebeldía está regulada en
el artículo 71, donde se plantea situa-
ciones propias para las partes proce-
sales, si el demandante no asiste, sin
excusa legal, la audiencia se conti-
núa la actuación de las pruebas sin su
asistencia y si el demandado es el au-
sente, sigue el proceso sin nueva ci-
tación a él. Como se aprecia siempre
el demandado lleva la peor parte.

En el Código de Trabajo de Ecua-
dor la rebeldía está diseñada en el ar-
tículo 580 igualmente el demanda-
do tiene mayores rigores a la hora
del control de la inasistencia a la au-
diencia preliminar por cuanto ese
comportamiento se tendrá como una
negativa pura y simple de los funda-
mentos de la demanda y se proce-
derá en rebeldía, situación que será
considerada para el pago de costas
judiciales.
En el Código Procesal del Trabajo de
Bolivia, la rebeldía del demandado
se encuentra regulada en el artículo
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 19-25
142 donde esa condición le impide
impugnar los términos de la deman-
da, pudiendo ingresar nuevamente
al proceso en el estado en que se en-
cuentre previo pago de la multa pre-
vista por Ley.
El Código Procesal Laboral Ar-
gentino es un poco más benigno
por cuanto el hecho de no contes-
tar la demanda no les cercena a to-
dos sus derechos por cuanto puede
presentarse a la Audiencia y presen-
tar pruebas que le favorecen pero
este derecho se encuentra recorta-
do a solo las pruebas confesional y
INFORME ESPECIAL
documental, además de lo prescribe
el Código para los casos de presen-
tación tardía de documentos. Pero
si no comparece se recibe la prueba
ofrecida por el actor y se dicta sen-
tencia sin más trámite.
Referencia bibliográfica
• MONTENEGRO CANNON,
Marcela. “La rebeldía en el nuevo
proceso civil”, p. 223. En: <http://
www.derecho.usmp.edu.pe/bi-
blioteca/vox_jurix/VOX_JURIS_
N5_2DA_PARTE.PDF>. 
25
 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL

REFLEXIONES SOBRE LA (IN)VALIDEZ

DE LA PRÓRROGA AUTOMÁTICA
DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
Alejandro J. NAVARRETE MALDONADO(*)

Mediante el IV Pleno Jurisdiccional Supremo en Materias Laboral y Previsio-

nal se ha dispuesto que en caso de que el trabajador haya iniciado sus labo-
res al servicio del Estado mediante un Contrato Administrativo de Servicios
EJECUTIVO
RESUMEN

(CAS), y luego de su vencimiento continúa laborando, se produce una prórroga

automática de dicho contrato en sus mismos términos y por el mismo plazo.
En opinión del autor, la prórroga automática del CAS, establecida por
vía reglamentaria por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, representa un
nuevo presupuesto no previsto en el Decreto Legislativo N° 1057, excediendo
así su limitación reglamentaria y contraviniendo el principio de legalidad.

Esta regulación antes constituyó una regla ju-

 PALABRAS CLAVE risprudencial creada por el Tribunal Constitu-
Contrato Administrativo de Servicio / Legalidad / cional (en adelante TC), sin embargo, las sen-
Invalidez / Prórroga automática tencias emitidas por el máximo intérprete de
la Constitución no fueron uniformes, dado que
Recibido: 13/10/2016 algunos magistrados consideraron por diver-
Aprobado: 14/10/2016 sas circunstancias, que la misma devendría en
invalida.
Introducción En estos idas y vueltas, el 1 de diciembre de
2015 se llevó a cabo el IV Pleno Jurisdiccional
El Decreto Supremo N° 065-2011-PCM in- Supremo en Materias Laboral y Previsional,
corporó al Reglamento del Decreto Legislati- en donde los Jueces Supremos han ratificado
INFORME ESPECIAL

vo N° 1057, aprobado por Decreto Supremo la legalidad de la prórroga automática conte-

N° 075-2008-PCM, el inciso 5.2 del artículo 5
que reconoce la prórroga automática del Con-
trato Administrativo de Servicios (CAS), se-
gún la cual, si el trabajador continúa laboran-
do después de su vencimiento, se entenderá
que el contrato se ha extendido en las mismas
condiciones.
nida en el Reglamento del Decreto Legislativo
N° 1057, pese a que ello contradice los acuer-
dos que antes habría adoptado en el II Pleno
Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral.
Atendiendo a lo discutido del tema, que ha ge-
nerado opiniones encontradas en las más altas

(*) Abogado laboralista del Consorcio Daly, Otero & Florez - González Valdivia & Abogados. Maestrista de Derecho de Trabajo y
Seguridad Social en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de posgrado en Derecho Social (Laboral Cons-
titucional) por la misma casa de estudios y la Fundación General de la Universidad de Salamanca.

26 pp. 26-32•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES


esferas de la jurisdicción, en el pre-
senta trabajo haremos un repaso cro-
nológico de las sentencias emitidas
por el TC, y los acuerdos adoptados
en los dos Plenos Supremos antes ci-
tados, para luego proponer una serie
de reflexiones en torno a la validez
de la prórroga automática del CAS.
I. La prórroga automática en
la jurisprudencia del TC
Antes de la promulgación del De-
creto Supremo N° 065-2011-PCM,
el TC fue quien fijó la regla referi-
da a la prórroga automática del CAS.
Así, en la sentencia emitida en el Ex-
pediente N° 03505-2010-PA/TC, de-
claró infundada la demanda de un
trabajador que solicitó la reposición,
sustentando entre otras cosas, que la-
boró sin contrato del 1 al 6 de julio
de 2009, y por tanto debía entender-
se que tenía un contrato a plazo in-
determinado. En aquella oportuni-
dad, el TC partió de la base que las
consecuencias de trabajar después de
la fecha de vencimiento del plazo del
CAS, no se encontraba previsto en el
Decreto Legislativo N° 1057 ni en su
reglamento, por lo que correspondía
completar dicha “laguna normativa”
con las reglas del régimen laboral es-
pecial. De tal manera, en el funda-
mento 6 concluyó que:
“6. Destacada la precisión que
antecede, este Tribunal considera
que el CAS se prorroga en forma
automática si el trabajador conti-
núa laborando después de la fe-
cha de vencimiento del plazo es-
tipulado en su último contrato
administrativo de servicios. Este
hecho no genera que el contra-
to administrativo de servicios se
convierta en un contrato de dura-
ción indeterminada, debido a que
el artículo 5 del Decreto Supremo
N° 075-2008-PCM prescribe que
la “duración del contrato no pue-
de ser mayor al periodo que co-
rresponde al año fiscal respecti-
vo dentro del cual se efectúa la
contratación”.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 26-32
Luego, en la sentencia emitida en el
Expediente N° 01487-2012-PA/TC
ratificó el criterio antes expuesto,
pero además dejó sentado que la re-
gla jurisprudencial de la prórroga au-
tomática había sido recogida tam-
bién en el Reglamento del Decreto
Legislativo N° 1057, con ocasión de
la modificación producida con el De-
creto Supremo N° 065-2011-PCM.
No obstante, comenzaron a encon-
trarse posiciones contrapuestas entre
los magistrados del TC, tal y como
ocurrió al momento de dilucidar el
Expediente N° 00043-2012-PA/TC.
La sentencia declaró infundada la
demanda de un trabajador que soli-
citó su reposición argumentando ha-
ber laborado posteriormente al ven-
cimiento de su CAS, para lo cual se
recogieron los votos de los magistra-
dos Vergara Gotelli, Mesía Ramírez,
y Calle Hayen, quienes confirmaron
el criterio esbozado en los casos an-
tes mencionados con relación a la va-
lidez de la prórroga automática.
Por su parte, los magistrados
Beaumont Callirgos y Eto Cruz emi-
tieron su voto en discordia, en don-
de esencialmente concluyeron lo
siguiente:
- Los derechos fundamentales
solo pueden limitarse, restringir-
se o intervenirse por Ley, luego
del superar el juicio de razona-
bilidad y proporcionalidad, y no
a través de un reglamento, razón
por la cual la incorporación de la
prórroga automática en el regla-
mento del Decreto Legislativo
N° 1057, resulta inválida.
- Asimismo, dicha regulación tam-
bién es inválida dado que no de-
sarrolla ningún extremo del
Decreto Legislativo N° 1057, re-
emplazando la voluntad del legis-
lador que no contempló supues-
tos relacionados con la prórroga
automática.
- La regla jurisprudencial de la pró-
rroga automática se ha elaborado
sin constatar la existencia de una
INFORME ESPECIAL
laguna normativa, y sin examinar
si el sistema jurídico ya presen-
ta una consecuencia jurídica que
resulte aplicable. En tal contexto,
la jurisprudencia solo podría dar
soluciones interpretativas cuan-
do de ninguna otra norma se des-
prenda la solución.
- Dicha regla jurisprudencial ha
generado una “estéril situación
antinómica” con el artículo 4
del TUO del Decreto Legislati-
vo N° 728, Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral,
aprobado por Decreto Supremo
N° 003-97-TR (en adelante
LPCL), que es la norma que re-
sultaría aplicable.
- El Decreto Legislativo N° 1057
contiene regulaciones limitativas
de derechos que solo son admisi-
bles en la etapa de transición ha-
cia un reconocimiento pleno de
los derechos constitucionales la-
borales por parte del Estado. En-
tonces, aplicar la prórroga auto-
mática del CAS a los trabajadores
que laboran con posterioridad a
su fecha de vencimiento, impli-
ca hacer extensivas dichas limi-
taciones a este grupo de trabaja-
dores, lo que vulnera el principio
de progresividad y el principio de
inaplicabilidad por analogía de
las normas que restrinjan dere-
chos fundamentales.
- La prórroga automática del CAS
no es compatible con el régi-
men constitucional de trabajo
porque no protege al trabajador,
sino que se interpreta a favor del
empleador.
- Su reconocimiento implica la
vulneración del principio de fa-
vorabilidad en materia laboral
(in dubio pro operario), según el
cual, se debió aplicar el artículo 4
de la LPCL por ser la condición
más favorable al trabajador.
- A su vez, dicha regla vulne-
ra el principio de igualdad, por-
que se separa a dos grupos de
27
SOLUCIONES
LABORALES
trabajadores, uno sin anteceden-
tes de un CAS, quienes tienen de-
recho a la reposición por presu-
mirse la existencia de un contrato
de trabajo a plazo indeterminado,
y otros con antecedentes de un
CAS, ante quienes se presume un
contrato temporal, y por tanto, no
tienen derecho a la reposición.
Por todas esas razones, los citados
magistrados consideraron que la re-
gla jurisprudencial de la prórroga au-
tomática es incompatible con el ar-
tículo 27 de la Constitución, que
establece el deber de protección del
Estado ante el despido arbitrario, y
con los artículos 1 y 26, que recono-
cen principios que deben regular la
relación laboral (dignidad, de favora-
bilidad en materia laboral –in dubio
pro operario– e igualdad).
Más adelante, para emitir la senten-
cia del Expediente N° 01512-2012-
PA/TC, se presentó la misma con-
troversia. Los magistrados Eto Cruz
y Beaumont Callirgos continuaron
manteniendo su criterio respecto a
la invalidez de la prórroga automáti-
ca, mientras que el magistrado Mesía
Ramírez mantuvo la posición contra-
ria. Dicha sentencia declaró funda-
da la demanda, ordenando la reposi-
ción del demandante, gracias al voto
del magistrado Calle Hayen, aun-
que omitió pronunciarse respecto a
la prórroga.
Lo mismo ocurrió en la sentencia
del Expediente N° 00876-2012-PA/
TC, que declaró fundada la deman-
da con los votos de los magistrados
Eto Cruz, Beaumont Callirgos y Ca-
lle Hayen, emitiendo el voto en dis-
cordia el magistrado Vergara Gotelli.
En la sentencia emitida en el Expe-
diente N° 03999-2011-PA/TC se de-
claró fundada la demanda de un tra-
bajador que solicitó su reposición, el
cual había suscrito con su emplea-
dor un acta de mutuo acuerdo don-
de dejaron constancia de la renuncia
del demandante al régimen labo-
ral del Decreto Legislativo N° 1057,
28
laborando luego sin suscribir con-
trato alguno. La demanda se decla-
ró fundada recogiendo los mismos
fundamentos que antes habían es-
bozado los magistrados Eto Cruz y
Beaumont Callirgos, quienes por su-
puesto, suscribieron la sentencia. A
ello se adhirió el magistrado Mesía
Ramírez, sin embargo, dejó constan-
cia en su voto que la diferencia de
este caso con otros, radicaba justa-
mente en el acta de mutuo acuerdo
que suscribieron el demandante y su
empleadora. Opuesto a ello, los ma-
gistrados Álvarez Miranda y Calle
Hayen emitieron sus votos en discor-
dia, ratificando la validez de la regla
de la prórroga automática.
Después, en las sentencias emiti-
das en los Expedientes N°s 02179-
2012-PA/TC y 2470-2012-PA/TC
se declararon infundadas la de-
manda de un trabajador, ratifican-
do la validez de la prórroga auto-
mática del CAS, sentencias que
fueron suscritas por los magistrados
Mesía Ramírez, Eto Cruz y Álvarez
Miranda. Sorprende en realidad, que
las sentencias sean suscritas por el
magistrado Eto Cruz, quien en opor-
tunidades anteriores había sentado
posición sobre la invalidez de dicha
regla, y sorprende aún más porque
dedica un voto en conjunto con el
magistrado Mesía Ramírez, para ra-
tificar la validez de la prórroga auto-
mática del CAS, basado en el hecho
que la contratación no debe superar
el año fiscal.
Más adelante se emitió la sentencia
del Expediente N° 00012-2013-PA-
TC en donde los magistrados Vergara
Gotelli, Mesía Ramírez, y Álvarez
Miranda, ratificaron la regla descrita,
razón por la cual se declaró infunda-
da la demanda de un trabajador que
argumentó tener un contrato a pla-
zo indeterminado por haber labora-
do con posterioridad al vencimiento
de su CAS. En aquella oportunidad
el magistrado Eto Cruz emitió su
voto en discordia, retornando a su
criterio de invalidez de la prórroga
automática.
pp. 26-32•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
Con la nueva conformación del TC,
los magistrados Blume Fortini, Ra-
mos Nuñez y Ledesma Narváez,
emitieron las sentencias de los Ex-
pedientes N°s 3745-2013-PA/TC y
07969-2013-PA/TC, en donde rati-
ficaron la validez de la prórroga au-
tomática contenida en el reglamento
del Decreto Legislativo N° 1057, sin
efectuar algún análisis relacionado
con la (in)compatibilidad con el pro-
pio Decreto Legislativo, y otros as-
pectos que antes habían sido analiza-
dos por los exmagistrados Eto Cruz y
Beaumont Callirgos.
Tiempo después, y de forma ex-
traordinaria, se emitió la sentencia
del Expediente N° 03632-2013-PA/
TC, que declaró infundada la deman-
da, otorgándole validez a la prórro-
ga automática por los votos de quie-
nes entonces ya eran exmagistrados,
Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, así
como del magistrado dirimente Ur-
viola Hani. En esta ocasión, el enton-
ces exmagistrado Eto Cruz emitió su
voto en discordia, por los argumen-
tos que antes ya había desarrollado.
Como vemos, la jurisprudencia del
TC no ha sido uniforme, y más bien,
se ha tornado dependiente del crite-
rio de los magistrados intervinien-
tes. Lo que sí parece ser es que el cri-
terio que han adoptado los nuevos
miembros, es que la prórroga auto-
mática resulta compatible con nues-
tro ordenamiento jurídico, dado que
no ha efectuado ninguna observación
como en el pasado lo hicieron otros
magistrados.
II. Los plenos jurisdicciona-
les emitidos por la Corte
Suprema sobre la prórroga
automática
En el II Pleno Jurisdiccional Supre-
mo en materia Laboral, llevado a
cabo los días 8 y 9 de mayo de 2014,
se planteó como Tema 2.1, la pre-
gunta ¿en qué casos existe invalidez
de los contratos administrativos de
servicios?, acordándose los diversos

supuestos que dieron respuesta a tal
interrogante.
Aprovechando esa circunstancia, en
el acuerdo 2.1.4 los Jueces Supremos
se pronunciaron sobre la invalidez de
la prórroga automática del CAS, pre-
cisando lo siguiente:
“2.1.4 Si el trabajador inicia sus
servicios suscribiendo contra-
to administrativo de servicios
pero continúa prestando los mis-
mos sin suscribir nuevo contra-
to CAS, no existe invalidez de
los contratos administrativos de
servicios suscritos; sin embargo,
esta circunstancias no origina la
prórroga automática del contra-
to CAS suscrito y se entiende que
la relación laboral posterior fue o
es, según sea el caso, una de na-
turaleza indeterminada”.
Para el Pleno, continuar laborando
después del vencimiento de su CAS
no genera la invalidez del CAS, pero
sí determina que la relación de tra-
bajo sea indeterminada, conclusión
a la que arriba luego de estimar lo
siguiente(1):
- Cuando un trabajador se encuen-
tra laborando sin ningún contrato
firmado se aplica el artículo 4 de
la LPCL.
- No existe norma legal válida que
establezca la prórroga automática
del CAS.
- El TC en la sentencia emitida en
el Expediente N° 00876-2012-
PA/TC, ha concluido que la pró-
rroga automática del CAS es in-
valida por oponerse al régimen
constitucional del trabajo.
Si bien la decisión de la Corte Supre-
ma buscó alinearse con el contenido
del derecho al trabajo prescrito en el
artículo 22 de la Constitución, en la
medida que ratifica la preferencia de
la contratación indeterminada frente
a la contratación temporal, no es me-
nos cierto que se abría un nuevo pro-
blema: ¿Qué sucedía en las entidades
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 26-32
INFORME ESPECIAL
donde se aplicaba de forma exclusi- vencido el CAS el trabajador deja
va el régimen laboral público? Bajo de laborar algunos días, y luego
la lógica de la decisión adoptada en regresa a la entidad a prestar in-
el II Pleno, se debía aplicar el régi- cluso el mismo servicio, el Pleno
men laboral de la actividad privada, no resulta aplicable al no mediar
aun cuando ese no sea el régimen de continuidad.
la entidad, opción que en ese mar-
co de aplicación no parece del todo - El trabajador no debió suscribir
coherente. algún documento de renovación,
o un contrato en otro régimen la-
El 1 de diciembre de 2015 se llevó a boral o civil.
cabo el IV Pleno Jurisdiccional Su-
premo en materias Laboral y Previ- Ciertamente, lo que impulsó a los
sional, en cuyo Tema N° 02 se plan- Jueces Supremos para adoptar su
teó la siguiente interrogante: “Si el decisión fue la discrepancia entre
trabajador inicia sus labores al servi- las posiciones del TC que en diver-
cio del Estado mediante un Contrato sos casos tomó posiciones antagó-
Administrativa de Servicios, y luego nicas, unas a favor y otras en contra
de su vencimiento continúa laboral de la prórroga automática, lo mis-
¿Se produce una prórroga automá- mo que venía ocurriendo en el Poder
tica del contrato de servicios en sus Judicial(3).
mismos términos?”. La respuesta fue
afirmativa, habiendo precisado los Empero, el análisis efectuado en el
Jueces Supremos que dicha prórroga IV Pleno resulta ser muy lacónico,
automática se entiende en sus mis- limitándose a darle un preponde-
mos términos y por el mismo plazo, rante valor al contenido del nume-
justificando su medida en el recono- ral 5.2 del artículo 5 del Reglamen-
cimiento que ha tenido en el numeral to del Decreto Legislativo N° 1057,
5.2 del artículo 5 del Reglamento del para con ello integrar la legalidad
Decreto Legislativo N° 1057. de la prórroga automática, pero no
analiza aspectos trascendentales, ta-
A su vez, se establecieron las si- les como la armonía con la norma
guientes reglas concurrentes para la que se encuentra reglamentando,
aplicación de este nuevo Pleno(2): el régimen constitucional de traba-
jo, y otros aspectos que fueron re-
- No debe mediar interrupción en- saltados por el TC en aquellas sen-
tre la fecha de vencimiento, y la tencias que declaran la invalidez
oportunidad en la que el traba- de la prórroga automática, en espe-
jador labora después de dicha cial los votos de los exmagistrados
oportunidad, es decir, la presta- Beaumont Callirgos y Eto Cruz, y
ción del servicio efectivo debe aquellas referencias que efectúan en
ser continua. En tal medida, si el II Pleno.
(1) Ver: Informe del II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral, Lima, 2014, pp. 39-40. En:
<https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/6ae5488044d2d09da6caff1252eb7eb2/Informe%2By
%2BActa%2BII%2BPleno%2BJurisdiccional%2BSupremo%2Ben%2BMateria%2BLaboral.
pdf?MOD=AJPERES>.
(2) Ver: Informe del IV Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral, Lima, 2015, pp. 5-8. En:
<https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/6442b2004cb90ca681e197ebc7e04471/ActaIVplenoLab.
pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=6442b2004cb90ca681e197ebc7e04471>.
En el numeral 2.2. del informe, se estableció la citada condición de aplicación al señalar que: “Ade-
más, para que este Pleno le sea aplicable el trabajador debe haber continuado laborando ininterrumpi-
damente, una vez que se venció el plazo de su Contrato Administrativo de Servicios, sin haber firma-
do ningún documento que renueve su contratación administrativa de servicios o un contrato en algún
otro régimen laboral o civil, situaciones para las cuáles se aplican las correspondientes reglas legales
y jurisprudenciales”.
(3) Tal circunstancia la exponen en el numeral 2.4 del informe.
29
SOLUCIONES
LABORALES
III. ¿Es compatible la prórroga
automática contenida en el
Reglamento con el Decre-
to Legislativo N° 1057?
Uno de los argumentos que suele ser
usado para cuestionar la validez de
la prórroga automática como técni-
ca legislativa, son los excesos conte-
nidos en el Reglamento del Decreto
Legislativo N° 1057, por entender-
se que no desarrolla la norma que
reglamenta.
El TC ha tenido la oportunidad de
precisar que el contenido de nuestro
orden jurídico, extendido por un con-
junto de normas originalmente inter-
conectadas entre sí, responde a una
sistematización (sistema jurídico)
decantada por los principios de cohe-
rencia y jerarquía normativa(4).
Nuestro sistema jurídico se erige en-
tonces sobre un criterio de unidad,
lo que en una primera aproximación
no permite excluir las normas que
en diverso orden lo conforman, sino
que más bien busca complementar-
las, es decir, que entre las normas de
diversas categorías y grados se es-
tatuye una relación de compatibili-
dad (presunción de compatibilidad).
Esto es lo que se conoce como el
principio de coherencia normativa(5),
según el cual nuestro sistema jurídi-
co preconiza un orden que se guía
bajo un precepto escalonado de sus
diversas disposiciones normativas,
en donde no se buscará per se que
la regulación por categoría y grados
signifique la inminente separación
de la norma de inferior jerarquía
ante un aparente conflicto con algu-
na superior, sino que más bien, debe
entenderse que ambas regulaciones
tienen una virtud de complementa-
riedad. Solo en caso ambas normas
no guarden armonía entre sí, recién
se procederá a expulsar del sistema
aquella de inferior jerarquía, en ple-
na virtud del principio de jerarquía
normativa que prevé el artículo 51
de nuestra Constitución en caso de
antinomias.
30
Ahora bien, nuestro sistema jurídi- de Ley (nivel legal) frente a aquellas
co reconoce la existencia de una pi- de inferior escala (nivel infra legal).
rámide que contiene normas de dis-
tintas categorías y grados, en donde Por ello, una primera conclusión es
que los decretos supremos que con-
las primeras constituyen un géne-
ro normativo que abarca un conjun- tengan un contenido reglamentario,
por ser normas de tercera categoría,
to de normas del similar contenido
y valor, mientras que los segundos no pueden contravenir aquellas nor-
mas con rango de Ley, precisamen-
constituyen la jerarquía existente en
normas pertenecientes a la misma te por el grado superior que ostentan.
categoría(6). La primera categoría la En esa lógica es que el ejercicio de
conforman las normas constituciona- la potestad reglamentaria otorgada al
les y con rango constitucional, cate- Presidente de la República encuentra
goría que a su vez está estructurada límites, conforme al inciso 8 del ar-
por tres grados compuesta jerárqui- tículo 118 de la Constitución Políti-
camente por: La Constitución (pri- ca, donde expresamente se estable-
mer grado), las Leyes de reforma ce que la misma debe ejercerse sin
Constitucional (segundo grado) y los transgredir ni desnaturalizar las le-
Tratados de derechos humano (tercer yes. Esto implica la necesidad de que
grado). Por su lado, las Leyes y las la potestad reglamentaria se sujete a
normas con rango de Ley pertenecen un control de legalidad, es decir, que
a la segunda categoría, mientras que se verifique si los reglamentos guar-
los decretos y demás normas de con- dan estrecha relación con lo esta-
tenido reglamentario se encuentran blecido en las normas que pretende
dentro de la tercera categoría. regular.
Visto así, la pirámide normativa “im- Téngase presente que los reglamen-
plica la existencia de una diversidad tos tienen por finalidad hacer posible
de normas entre las que se establece la aplicación de normas de rango su-
una jerarquización, de conformidad perior que por su naturaleza son más
con la cual una norma situada en un genéricas(8), en ese contexto, la pres-
rango inferior no puede oponerse a cripción del inciso 8 del artículo 118
otra de superior rango. Ello, a su vez, de la Constitución hace en sí misma,
implica que el ordenamiento adopte efectiva la limitación reglamentaria
una estructura jerarquizada, en cuya de únicamente normar aquello que
cúspide obviamente se sitúa la Cons- pueda derivar de la Ley reglamenta-
titución”(7). Bajo esa idea, la noción da, pero con una mayor precisión que
de un sistema jerarquizado hace efi- garantice su aplicación.
caz la prevalencia que presenta la
Constitución (nivel fundamental), Esta finalidad ha sido determinada
frente a normas de un nivel distin- por el TC en el fundamento 15 de la
to, e igual, a las normas con rango sentencia emitida en los Expedientes
(4) Fundamento 3 de la sentencia emitida por el TC en el Expediente N° 005-2003-AI/TC.
(5) Al respecto, el TC, en el fundamento 4 d la sentencia emitida en el Expediente N° 005-2003-AI/TC,
ha definido al principio de coherencia normativa como aquel que “presume una relación armónica
entre las normas que lo conforman”, el mismo que es concebido “por la necesaria e imprescindible
compenetración, compatibilidad y conexión axiológica, ideológica y lógica entre los deberes y dere-
chos asignados, además de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genérico de
las normas de un orden jurídico”.
(6) A propósito, puede verse lo expuesto con mayor amplitud el fundamento 61 de la sentencia emitida
en el Expediente N° 00047-2004-AI/TC.
(7) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992,
p. 96.
(8) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo IV, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 332.
pp. 26-32•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES

acumulados N°s 0001/0003-2003-
AI/TC, a través de lo que denomi-
na “reglamentos de ejecución de las
leyes”:
“15. La fuerza normativa de la
que está investida la Adminis-
tración se manifiesta por antono-
masia en el ejercicio de su potes-
tad reglamentaria. El reglamento
es la norma que, subordinada di-
rectamente a las leyes e indirec-
tamente a la Constitución, puede,
de un lado, desarrollar la ley, sin
transgredirla ni desnaturalizarla,
y, de otro, hacer operativo el ser-
vicio que la Administración brin-
da a la comunidad. Los primeros
son los llamados reglamentos se-
cundum legem,  de ejecución, o
reglamentos ejecutivos de las le-
yes, los cuales están llamados a
complementar y desarrollar la ley
que los justifica y a la que se de-
ben. En efecto, es frecuente que
la ley se circunscriba a las reglas,
principios y conceptos básicos
de la materia que se quiere regu-
lar, dejando a la Administración
la facultad de delimitar concre-
tamente los alcances del marco
general establecido en ella. Los
segundos son los denominados
reglamentos  extra legem, inde-
pendientes, organizativos o nor-
mativos, los que se encuentran
destinados a reafirmar, median-
te la autodisposición, la autono-
mía e independencia que la ley o
la propia Constitución asignan a
determinados entes de la Admi-
nistración, o, incluso, a normar
dentro los alcances que el orde-
namiento legal les concede, pero
sin que ello suponga desarrollar
directamente una ley”.
Lo cierto es que un reglamento debe
ser el medio de colaboración de la
Ley en el entendido que explicará al-
gunos puntos que hayan quedado in-
ciertos o dudosos debido a su gene-
ralidad, y que podría llevar a un sin
número de interpretaciones del con-
tenido de la Ley, contexto en el que
adquiere relevancia las precisiones
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 26-32
esgrimidas en el texto reglamenta-
rio. A propósito, el Tribunal Cons-
titucional Español, en la Sentencia
18/1982, de 4 de mayo, ha puesto es-
pecial énfasis para delimitar dicha fi-
nalidad de los reglamentos de ejecu-
ción, precisando lo siguiente:
“Este aspecto de colaboración
entre la Ley y el Reglamento en
la ordenación de una materia, sin
embargo, solo adquiere verda-
dera virtualidad en relación con
aquellos reglamentos en los que
se acentúa la idea de ejecución
o desarrollo de la Ley, y al pro-
pio tiempo, la exigencia de una
más específica habilitación le-
gal. Existe en nuestro derecho
una tradición jurídica que dentro
de los reglamentos, como dispo-
siciones generales de la Adminis-
tración con rango inferior a una
Ley, y aun reconociendo que en
todos ellos se actúa el ejercicio
de la función ejecutiva en sentido
amplio, destaca como ‘reglamen-
tos ejecutivos’ aquellos que están
directa y concretamente ligados
a una Ley, a un artículo o artícu-
los de una Ley o a un conjunto de
Leyes, de manera que dicha Ley
(o leyes) es completada, desarro-
llada, pormenorizada, aplicada y
cumplimentada o ejecutada por el
Reglamento”.
Entonces, la pregunta es ¿la prórroga
automática realmente es el desarrollo
reglamentario de un aspecto del De-
creto Legislativo N° 1057? Conside-
ro que la respuesta no es otra que la
negativa.
Debemos de partir de la idea que el
CAS exige una forma ad solemnita-
tem, lo que ha sido ratificado por el
(9) Un análisis sobre el particular puede verse en el trabajo publicado del suscrito: La forma ad solem-
nitatem del contrato administrativo de servicios. En: Gaceta Constitucional. N° 77, Gaceta Jurídica,
Lima, mayo 2014, pp. 130-136.
(10) El artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057 establece que: “El contrato administrativo de servicios
se celebra a plazo determinado y es renovable”.
INFORME ESPECIAL
TC en la sentencia emitida en el Ex-
pediente N° 01648-2013-PA/TC, de
modo que solo el contrato escrito es
prueba de su celebración(9). Sobre
esa solo idea se puede afirmar que
cuando se presta un servicio luego
de la conclusión del último CAS fir-
mado, dicho periodo no puede con-
siderarse como una extensión de la
relación jurídica entre las partes en
los mismos términos, porque ello
se aleja de la noción de la forma ad
solemnitatem.
Ahora, el Decreto Legislativo N° 1057
se estructura en 12 artículos, cua-
tro disposiciones complementarias
finales y cinco disposiciones com-
plementarias transitorias. De todos
ellos, ninguno hace alusión a los
efectos que se producen cuando un
trabajador continúa laborando luego
de la fecha de vencimiento del CAS,
de forma que el Reglamento, sí ha
establecido sus efectos pero sin apo-
yarse en un apartado del citado De-
creto Legislativo, lo que evidencia
que no se ha regulado un aspecto de
la norma, sino que se ha incorporado
un nuevo presupuesto, excediendo la
limitación reglamentaria, hecho que
invalida su legalidad.
Bien podría decirse que cuando el in-
ciso 5.2 del artículo 5 del Reglamen-
to reconoce la prórroga automática,
se está ejecutando un desarrollo del
artículo 5 del Decreto Legislativo
N° 1057 en la medida en que se re-
gula uno de los supuestos en los que
el CAS es renovable(10). No obstan-
te, por más que ello pueda ser pen-
sado, esa interpretación nos llevaría
a distorsionar los parámetros esta-
blecidos en la norma, pues considero
que cuando el artículo 5 del Decre-
to Legislativo N° 1057 hace alusión
31
SOLUCIONES
LABORALES
al término “renovación”, se está re-
firiendo a oportunidades y plazos,
es decir, hasta cuándo ambas partes
pueden hacer extensiva su relación
jurídica, de manera que ampararse
en que el reglamento se encuentra re-
gulando un aspecto de la norma rela-
cionado con la duración del CAS, no
constituye más que una excusa para
que por ese medio se incorporen nue-
vos aspectos, tal y como sucede en
este caso donde se ha dado respues-
ta a una situación no desarrollada en
el Decreto Legislativo N° 1057, so-
bre los efectos que se producen cuan-
do un trabajador continúa laborando
luego de la fecha de vencimiento del
CAS.
Elaboradas estas conclusiones, lo
cierto es que guardo ciertos reparos
para la aplicación inmediata del ar-
tículo 4 de la LPCL, esto porque con-
sidero que no podría aplicarse en las
entidades donde no se emplea el ré-
gimen laboral de la actividad pri-
vada, porque sería “crear” un nue-
vo régimen en un espacio donde no
32
es aplicable. En tal medida, resulta-
rá aplicable el régimen de la entidad.
Conclusiones
Conforme a lo desarrollado prece-
dentemente, no queda más que rati-
ficar la disconformidad con el acuer-
do arribado en el Tema N° 02 del
IV Pleno Jurisdiccional Supremo en
materia Laboral y Previsional, por
las diversas circunstancias:
- El pleno no profundiza sobre las
razones para adoptar su decisión,
pues únicamente se ampara en la
regulación que establece el Re-
glamento del Decreto Legislati-
vo N° 1057 sobre la prórroga au-
tomática, pero no evalúa si dicha
regla armoniza con la norma que
se encuentra reglamentando (jui-
cio de legalidad), ni tampoco si
la misma contraviene el régimen
constitucional de trabajo, y otros
aspectos que fueron resaltados
por el TC en aquellas sentencias
pp. 26-32•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
que declaran la invalidez de la
prórroga automática, y los diver-
sos votos de los exmagistrados
Beaumont Callirgos y Eto Cruz
- El CAS requiere una forma ad
solemnitatem, de modo que no
podría presumirse su existencia
cuando se ha suscrito un contrato.
- El Reglamento se incorpora un
aspecto no determinado en el De-
creto Legislativo N° 1057, lo que
lo provee de ilegalidad.
Referencias bibliográficas
• FERNÁNDEZ SEGADO, Fran-
cisco.  El sistema constitucio-
nal español. Dykinson, Madrid,
1992.
• RUBIO CORREA, Marcial. Es-
tudio de la Constitución Política
de 1993. Tomo IV, Fondo Edito-
rial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1999. 
 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL

LA DETERMINACIÓN DEL PLAZO LEGAL

DE PRESCRIPCIÓN PARA EL RECLAMO
DE LAS PENSIONES DEVENGADAS
César ABANTO REVILLA(*)
Javier PAITÁN MARTÍNEZ(**)

En materia de derechos sociales como las pensiones, existen una serie de cri-
terios sostenidos por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, lo cual
dificulta la labor de uniformizar los parámetros de interpretación y aplicación
de las normas sobre esta materia. Por ello, resulta necesario contar con un
EJECUTIVO
RESUMEN

marco uniforme que delimite los alcances del derecho fundamental a la pen-
sión, así como de sus pretensiones devengadas (en este caso los devengados).
En el presente artículo, los autores examinan el Tema N° 3 del IV Pleno Ju-
risdiccional Supremo en Materias Laboral y Previsional, que establece que la
facultad del pensionista de reclamar los montos pensionarios devengados es
imprescriptible, beneficio que no es extensible a sus herederos.

En efecto, durante el desarrollo de nuestras vi-

 PALABRAS CLAVE das, hechos cotidianos como un embarazo, un
Pensiones devengadas / Prescripción / Principio de accidente, una enfermedad, la vejez o la muer-
solidaridad te, originan que la capacidad para laborar de
una persona disminuya o se extinga. Ante di-
Recibido 15/09/2016 chas circunstancias, la seguridad social debe
Aprobado 13 /10/2016 brindar prestaciones idóneas que sirvan de
apoyo (sustituyendo los ingresos) en el pla-
no sanitario (asistencia médica) y económico
I. Aspectos introductorios (subsidios y pensiones).
INFORME ESPECIAL

La seguridad social, según Fajardo(1) –en defi-
nición que compartimos– es un sistema (o me-
canismo) de protección frente a las contingen-
cias humanas, que procura elevar el nivel de
vida del individuo –y el bienestar colectivo– a
través de la redistribución de la renta.
Considerando que desde los sesenta la segu-
ridad social tiene un tratamiento doctrinario,
legislativo y jurisprudencial diferenciado del
Derecho del Trabajo, podemos afirmar que es
una disciplina jurídica autónoma. Dentro del
Derecho de la Seguridad Social, a su vez, las

(*) Abogado y maestro en Derecho por la USMP. Profesor de Seguridad Social en las Maestrías de Derecho del Trabajo de la
PUCP y la USMP. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
(**) Abogado por la UNMSM. Miembro del Área Previsional del Estudio González - Consultores Laborales Member of Littler
Global. Adjunto de Docencia de Seguridad Social en la Maestría de Derecho del Trabajo de la PUCP. Miembro del Círculo de
Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS) de la UNMSM.
(1) FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría General de Seguridad Social. Lima, 1992, p. 21.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 33-40

33
SOLUCIONES
LABORALES
pensiones son desarrolladas de for-
ma individualizada por el Derecho
Previsional.
Como señalamos anteriormente(2), la
pensión es –independientemente de
la contingencia que la origine– una
suma dineraria, generalmente vitali-
cia(3), que sustituirá los ingresos per-
cibidos por una persona, cuando se
presente un estado de necesidad, per-
manente o transitoria(4), permitiéndo-
le cubrir sus necesidades básicas. Se
otorgará siempre y cuando se cum-
plan todos los requisitos previstos
legalmente.
El derecho de acceder a una pen-
sión de la seguridad social, sea esta
de cesantía (por los años de servi-
cio), jubilación (por la vejez) o in-
validez (por un estado de incapaci-
dad física o mental), es un derecho
fundamental con sustento constitu-
cional, sin embargo, el propio Tri-
bunal Constitucional ha reconocido
que es una prestación de “configura-
ción legal”(5), es decir, que la ley de-
terminará sus requisitos, parámetros
y características.
En tal sentido, si bien la solicitud,
acceso y goce de dicha prestación es
imprescriptible, irrenunciable e ina-
lienable, por su condición de dere-
cho humano fundamental, dichas ca-
racterísticas no se extienden a todos
sus elementos y particularidades.
En dicho escenario, los aspectos
complementarios de la prestación
pensionaria, como el reajuste (incre-
mento), la tasa de aporte, el pago de
los devengados, entre otros, pueden
ser regulados legalmente, por tanto,
interpretados en su aplicación por la
jurisprudencia.
Se consideran pensiones devengadas
a las que deben ser pagadas desde
el día siguiente en que el asegurado
adquiere la condición de pensionis-
ta (contingencia), incluyendo en di-
cho adeudo las generadas durante el
tiempo que dure el proceso adminis-
trativo –y, de ser el caso, el judicial–
de otorgamiento de pensión.
34
Por reintegro, entendemos al diferen- Regímenes públicos
cial existente entre lo que se paga al
pensionista y el monto que le corres- • Ley de Pensiones Militar Poli-
pondería percibir por su prestación. cial (Decreto Ley N° 19846)
Por ejemplo, Juan Quispe tiene una
pensión de S/ 500, pero según la co- • SNP (Decreto Ley N° 19990)
rrecta aplicación de la jurisprudencia • Ley de Pensiones de los ser-
y las leyes pertinentes, debería ser de vidores públicos (Decreto Ley
S/ 800, por tanto, existiría una dife- N° 20530)
rencia de S/ 300, a su favor, que tie-
ne que regularizarse por cada mes de • Ley de Pensiones de los ser-
pago incompleto. vidores diplomáticos (Decreto
Legislativo N° 894)
Como se aprecia, las fechas de solici-
tud de la pensión, la de otorgamien- Regímenes privados
to del derecho y la de inicio de pago
de los devengados, no son necesa- • Sistema Privado de Pensiones
riamente las mismas, como ha sido (SPP)
reconocido por el Tribunal Consti-
tucional (ver: STC Exp. N° 02187- No todos los regímenes pensiona-
2003-AA/TC)(6). rios en el Perú tienen plazos espe-
cíficos y diferenciados para el pago
Por ejemplo, si Luis Pérez, asegura- de los devengados, por ello, era ne-
do del Sistema Nacional de Pensio- cesario que el Poder Judicial precise
nes (SNP), cesó el 31 de diciembre qué tratamiento se daría a este tema,
de 2011, con 65 años de edad y 20 razón por la cual en el IV Pleno Ju-
años de aportaciones debidamente risdiccional Supremo en Materia La-
acreditados, tendría derecho a pen- boral y Previsional, publicado en El
sión de jubilación (Régimen Gene- Peruano el 13 de mayo de 2016, se
ral) a partir del 1 de enero de 2012, ha incluido el Tema N° 3, que es ana-
sin embargo, presentó su solicitud re- lizado en el presente comentario, ti-
cién el 1 de enero de 2015, por tan- tulado “Prescripción de devengados
to, la Oficina de Normalización Pre- previsionales”, en el cual se ha esta-
visional (ONP), entidad estatal que blecido la siguiente regla:
administra el SNP, solo tendría que
reconocerle los devengados genera- La facultad del pensionista de
dos doce (12) meses antes de presen- reclamar los montos pensiona-
tada su solicitud (es decir, hasta el 1 rios devengados es imprescrip-
de enero de 2014), en virtud a lo dis- tible. Este beneficio de impres-
puesto por el artículo 81 del Decreto criptibilidad no es extensible a
Ley N° 19990. sus herederos. Solo hay pres-
cripción si ya existe una suma lí-
En la actualidad, el sistema pensio- quida de las pensiones devenga-
nario está dividido en los siguientes das por entregar y el pensionista
grupos: no la reclama.
(2) ABANTO REVILLA, César. “El contenido esencial y el contenido constitucionalmente protegido
del derecho fundamental a la pensión”. En: Laborem N° 6, Lima, SPDTSS, 2006, p. 416.
(3) Existen supuestos en que la pensión tiene carácter temporal, como la cesantía por disponibilidad, pre-
vista por el Decreto Ley N° 19846 - Ley de Pensiones Militar Policial.
(4) Por ejemplo, la caducidad de la pensión de invalidez, al recuperar la capacidad física o mental, que
es regulada en el literal a del artículo 33 del Decreto Ley N° 19990.
(5) STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC (fundamento 120).
(6) Proceso de amparo seguido por María Arroyo Cobián contra ONP, fallo publicado en su página web
el 31 de octubre de 2003.
pp. 33-40•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES

El plazo de prescripción predetermi-
nado por Ley es de tres años en el
caso del Régimen Previsional regu-
lado por el Decreto Ley N° 20530,
según lo dispuesto en su artículo 56.
Para los demás Regímenes Previsio-
nales administrados por el Estado el
plazo de prescripción es de diez años,
según lo dispuesto por el artículo
2001 inciso 1 del Código Civil.
La referida regla contempla una serie
de temas y genera interrogantes (im-
prescriptibilidad, no extensión a los
herederos, plazos diferenciados, etc.)
que serán revisados de forma detalla-
da a continuación.
II. Justificación del plazo le-
gal de prescripción para
reclamar las pensiones
devengadas
El modelo tradicional de seguridad
social, cuya partida de nacimien-
to la encontramos en el informe de
William Beveridge(7), se sustenta en
tres pilares fundamentales: universa-
lidad, integralidad y solidaridad. Es
decir, que la protección debe ser para
todas las personas, frente a todas las
contingencias y debe ser financiada
por todos los ciudadanos (trabajen o
no), los empleadores y el Estado.
Dentro de los esquemas de financia-
miento de la seguridad social, des-
de la teoría se han desarrollado bási-
camente dos modelos: el sistema de
reparto (fondo común al que apor-
tan todos los asegurados bajo el me-
canismo del recambio generacional,
que es administrado por el Estado) y
el de capitalización individual (aho-
rro en cuentas personales a cargo de
la empresa privada, bajo supervisión
estatal).
Si bien el sistema de reparto fue
cuestionado desde hace varias déca-
das, a nivel mundial, tanto por fac-
tores internos (administración estatal
deficiente) como externos (longevi-
dad, reducción de la tasa de natali-
dad, informalidad laboral, etc.), lo
que llevó a que en 1980, en Chile, se
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 33-40
INFORME ESPECIAL
admitiese la gestión privada a través procurar fijar ciertos límites que tu-
de las AFP, la volatilidad de las in- telen los fondos y reservas de la se-
versiones y la ausencia de compatibi- guridad social, cuya intangibilidad se
lidad entre los intereses económicos prevé expresamente en el artículo 12
y la tutela de los derechos previsio- de la Constitución Política, por tan-
nales ha originado que dicha reforma to, resulta lógico y coherente, a la luz
esté en pleno cuestionamiento(8), por del principio y garantía de la solida-
tanto, la relevancia de los principios ridad, que el pago de los devengados
o bases de la seguridad social, como y reintegros esté sujeto a un plazo
tal, deben tenerse en cuenta al aplicar máximo de reconocimiento.
o interpretar las normas e institucio-
nes que la configuran. Como anota Grzetich(9), el principio
de solidaridad supone que toda la po-
En tal sentido, si separamos del con- blación contribuye a la financiación
cepto pensión (como derecho mismo del sistema de acuerdo a sus posibi-
a la percepción de una prestación) lidades, sin que deba existir otra ex-
los aspectos complementarios, como pectativa subjetiva que el derecho a
el pago de los devengados o los rein- recibir protección según las propias
tegros, que serían elementos dinera- necesidades, alejando toda idea de
rios adicionales relacionados con la contraprestación, sustituyéndola por
demora en el reconocimiento formal la de participación.
del derecho (en sede administrativa
o judicial), sea por la mora de la ad- Desde una perspectiva amplia, De-
ministración previsional en la trami- veali(10) indica que la solidaridad en-
tación del expediente o por la omi- cuentra su primera manifestación en
sión del propio asegurado o afiliado el ámbito familiar, en las relaciones
en presentar la solicitud de otorga- entre padres e hijos, que se extiende
miento oportunamente, podríamos –en virtud de los seguros sociales–
afirmar que este segundo aspecto (el a los trabajadores de un determina-
complementario) puede estar sujeto a do gremio o a todos los trabajadores
parámetros y condiciones similares a de una determinada zona o de todo
las que se aplican a las obligaciones un país; pasa después a amparar a to-
comunes, por tanto, pueden aplicar- dos los habitantes del país, mediante
se gravámenes o limitantes como un las instituciones de asistencia social
plazo de prescripción. o cuando los seguros sociales se con-
vierten en un servicio público; final-
En efecto, si reconocemos que la mente, se convierte en un medio para
pensión es una prestación individual realizar una política de redistribución
enclavada dentro de un régimen pre- de la riqueza entre los distintos sec-
visional específico, conformado por
tores sociales.
una colectividad cuyos beneficios se
sustentan principalmente en el apor- Las contribuciones exigidas para fi-
te de los asegurados o afiliados (tra- nanciar la seguridad social son obli-
bajadores activos), sobre la base gatorias y se fundan en la solidari-
del recambio generacional, se debe dad, pues estamos en el terreno de la
(7) BEVERIDGE, William. Seguro social y servicios conexos. Inglaterra, 1942.
(8) En Chile se han elaborado hasta dos informes de sendas Comisiones de Alto Nivel (Comisión Mar-
cel, 2008, y Comisión Bravo, 2015) que propusieron profundos cambios en el sistema pensionario.
El 24 de julio de 2016 se realizó en dicho país una marcha denominada “No más AFP”, congregando
a más de 750,000 personas en 40 ciudades, quienes reclamaban el retorno al sistema de reparto.
(9) GRZETICH LONG, Antonio. Derecho de la Seguridad Social. Montevideo, 1997, p. 43.
(10) DEVEALI, Mario. “Derecho y Seguridad Social”. En: Revista del V Congreso Peruano de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. N° 11, Lima, IPDTSS, 1967, pp. 394-395.
35
SOLUCIONES
LABORALES
justicia “distributiva” y no en el de la
justicia “conmutativa”, por tanto, un
asegurado no puede reclamar que le
sea devuelto (en dinero) un beneficio
equivalente al monto que por aportes
cotizó durante cierto periodo, pues
en el sistema de reparto se pierde la
individualidad de las cotizaciones.
De lo expuesto en los puntos prece-
dentes, podemos concluir que resulta
razonable, bajo la concepción de so-
lidaridad inherente al modelo tradi-
cional del sistema de reparto(11), que
se limite los alcances complementa-
rios o adicionales accesorios al dere-
cho de pensión, que en este caso se
manifiestan a través de los devenga-
dos o reintegros, que constituyen un
elemento dinerario de beneficio in-
dividual directo al cual debe ante-
ponerse la tutela del fondo o reser-
vas previsionales de la colectividad
que conforma el régimen respecti-
vo, por tanto, es válido fijar un pla-
zo máximo al reconocimiento de di-
chos conceptos.
III. La prescripción en materia
previsional
El transcurso del tiempo puede origi-
nar, modificar o extinguir derechos.
En tal sentido, el artículo 1989 del
Código Civil señala que la prescrip-
ción extingue la acción, pero no el
derecho mismo.
Como precisa Monroy Gálvez(12),
el derecho de acción es la aptitud
de toda persona (sujeto de derecho)
para exigir al Estado tutela jurisdic-
cional para un caso concreto, sea un
conflicto de intereses o una incerti-
dumbre jurídica. Es un derecho que
se caracteriza por ser público, subje-
tivo, abstracto y autónomo.
En tal sentido, la prescripción es una
sanción jurídica, vinculada al paso
del tiempo, por la cual el sujeto ti-
tular (probado o presunto) de un de-
recho pierde la posibilidad de recu-
rrir al Poder Judicial para reclamar el
reconocimiento del mismo. Por ley,
36
esta limitación también puede exten- a los tres años de haberse genera-
derse al procedimiento administra- do. Una ley que, en la actualidad, tu-
tivo, donde existen plazos específi- viera un mandato similar, resultaría
cos para el ejercicio de determinados impensable.
derechos de naturaleza procesal,
por ejemplo, los quince días hábiles Sobre el particular, el Tribunal
para la interposición de recursos im- Constitucional ha establecido de
pugnativos (Ley N° 27444, artículo forma incuestionable –y a nivel de
207.2). precedente vinculante (STC Exp.
N° 01417-2005-AA/TC, fundamen-
El fundamento de la existencia de to 59)– que no se pueden aplicar pla-
la prescripción es de orden público, zos de prescripción ni de caducidad
pues conviene al interés social liqui- en los reclamos pensionarios:
dar situaciones pendientes y favore-
cer su consolidación, lo que además “59. Todos los poderes públicos,
justifica que, mientras no opere el incluida la Administración Pú-
decurso prescriptorio señalado en la blica, deberán tener presente, tal
ley, no se puede renunciar a él. como lo ha precisado este Co-
legiado de manera uniforme y
Sin embargo, como en la mayoría de constante –en criterio que muta-
escenarios jurídicos, la regla gene- tis mutandis es aplicable a cual-
ral permite que se presenten excep- quier proceso judicial o procedi-
ciones, por ello, existen ciertos dere- miento administrativo que prevea
chos que, por su naturaleza especial, plazos de prescripción o caduci-
no están sujetos a plazo prescripto- dad– que las afectaciones en ma-
rio para que el beneficiario formule teria pensionaria tienen la calidad
su reclamo, como la acción reivindi- de una vulneración continuada,
catoria (Código Civil, artículo 927) o pues tienen lugar mes a mes, mo-
el derecho a solicitar una pensión del tivo por el cual no existe posibili-
régimen del Decreto Ley N° 20530 dad de rechazar reclamos, recur-
(artículo 56, primer párrafo). sos o demandas que versen sobre
materia previsional, argumentan-
Si bien es cierto que las prestacio- do el vencimiento de plazos pres-
nes de la seguridad social son con- criptorios o de caducidad (…)”.
siderados derechos fundamentales
desde su inclusión en la Declaración Esta disposición recoge un criterio
Universal de los Derechos Humanos reiterado de dicho organismo, por el
(1948), con lo cual adquirieron ca- cual se considera que las afectacio-
rácter de imprescriptibles, irrenun- nes o actos lesivos en materia pen-
ciables e inalienables, ello no siem- sionaria tienen naturaleza continua-
pre fue así, pues –por ejemplo– con da, pues la vulneración se produce (y
la Ley de Goces, Jubilación y Mon- repite) mes a mes.
tepío de 1850, se dictó una norma
complementaria de 1901 que esta- Realizada esta breve precisión res-
blecía expresamente que los dere- pecto del tratamiento de la prescrip-
chos de dicho régimen se extinguían ción en el terreno de lo pensionario,
(11) En la STC Exp. N° 003515-2010-PA/TC (fundamentos 16 y 19) se ha establecido que “la razonabili-
dad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y esta es la esencia misma del Estado Constitu-
cional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el
uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto res-
pondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias (…) el procedimiento establecido [en la
Ley N° 27584] no debe servir de herramienta para postergar sine die el cumplimiento de las senten-
cias judiciales contra el Estado (…)”.
(12) MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano. Lima, 2004, p. 225.
pp. 33-40•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES

formularemos algunas anotaciones
críticas a algunos de los tópicos que
se han desarrollado en el Tema N° 3
del IV Pleno Jurisdiccional Supremo
en Materia Laboral y Previsional,
que es objeto del presente comenta-
rio, a saber:
1. La facultad del pensionista de
reclamar los montos pensio-
narios devengados es impres-
criptible
Como hemos señalado, una conse-
cuencia lógica del desarrollo cien-
tífico, legal y jurisprudencial del
derecho a pensión, como presta-
ción de la seguridad social, es el re-
conocimiento del carácter de im-
prescriptibilidad, pues un derecho
humano con vinculación social di-
recta, al ser parte de un sistema de
protección, requiere de un recono-
cimiento y tutela especial diferen-
ciada, dentro de la cual se le exclu-
ya del grupo de derechos (comunes
u ordinarios) que si están sujetos a
prescripción.
Dejamos constancia que, si bien re-
conocemos la relevancia del dere-
cho a pensión dentro del espectro
de garantías mínimas que la pro-
tección social debe brindar a tra-
vés del Estado, podría evaluar-
se que el plazo de prescripción si
se aplique bajo ciertos parámetros
a los beneficios complementarios
como los devengados o los reinte-
gros, como de hecho ha sido con-
cebido en la mayoría de regímenes,
tal cual se aprecia en los Decre-
tos Leyes N° 19846 (artículo 46),
N° 19990 (artículo 81) y N° 20530
(artículo 56), soslayados por la Cor-
te Suprema al fijar esta regla.
Se está concibiendo un ámbito legal
administrativo procesal paralelo y
excepcional para los pensionistas, en
el cual no será exigible –a diferencia
del que se aplica a la mayoría de ciu-
dadanos que tienen reclamaciones de
otra naturaleza– agotar la vía previa
y/o someterse a los plazos de pres-
cripción previstos por ley.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 33-40
INFORME ESPECIAL
2. Este beneficio de imprescripti- dejar ambas cosas: herencia y pres-
bilidad no es extensible a sus taciones de la Seguridad Social, cada
herederos cual reservadas a las personas que,
por separado, las leyes establecen”.
Un aforismo jurídico romano señala Por ello, encontramos sujetos acti-
que “lo accesorio sigue la suerte del vos y pasivos, claramente diferencia-
principal”, por tanto, el beneficio de dos y con particular regulación, tanto
la imprescriptibilidad del reclamo de en el Derecho Previsional como en el
los devengados se debería extender Derecho Sucesorio.
a los herederos, sin embargo, desde
una perspectiva analítica, en la cual se Es importante entender en el plano
ubica a dicho concepto –como postu- de la seguridad social las expresiones
lamos– dentro de los elementos com- de las personas protegidas a través
plementarios o adicionales de la pen- de sus principales prestaciones (sa-
sión, queda justificada esta decisión. lud y pensiones), que incluyen tanto
a los asegurados o afiliados (trabaja-
Ello tiene lógica si tenemos presente dores activos) y pensionistas, como
que al fallecimiento del titular de la a los beneficiarios. Las tres prime-
prestación se pueden generar pensio- ras aluden al titular directo, mientras
nes de sobrevivientes (viudez, orfan- que la cuarta se refiere a quien reci-
dad o ascendientes) que son distintas be el beneficio, sea o no el titular o
de los devengados o reintegros, que pensionista, por ejemplo, un derecho
se constituyen en “masa hereditaria”, habiente.
por tanto, un patrimonio al cual se
aplicarán las reglas generales. Por tanto, como anota Plá(15), puede
haber discordancia en aquellos ca-
Sobre el reconocimiento del derecho sos en los cuales la prestación bene-
pensionario del causante por los he- ficia a una persona distinta de la que
rederos se ha pronunciado el Tema determinó la protección, como en el
N° 3 del III Pleno Jurisdiccional Su- caso de las prestaciones que derivan
premo en Materia Laboral y Previ- del hecho familiar: viudez, orfandad
sional, publicado en El Peruano el y ascendencia.
24 de octubre de 2015, que ha sido
analizado por los autores(13). En ese sentido, para quienes suscri-
ben, cuando el Pleno Laboral Pre-
En dicho comentario, seguíamos a visional 2015 alude a la expresión
Fajardo(14) cuando precisaba que, “los “causante”, deberá entenderse al titu-
bienes hereditarios legislados por el lar aún no reconocido de la pensión
Código Civil no se deben confundir de jubilación (afiliado o asegurado),
con las prestaciones de la Seguridad que puede generar pensiones deriva-
Social, aunque hubiera cierta conco- das, así como una herencia; sin em-
mitancia entre ambos institutos, res- bargo, cuando se refiere al concepto
pecto al titular del cual derivan, pero “herederos”, se deberá entender a los
las diferencias son radicales en cuan- beneficiarios legales del patrimonio
to a los beneficiarios. Así, en tanto transmisible del causante (la heren-
que en el Código Civil hay herede- cia), concepto que no incluye nece-
ros, en Seguridad Social hay bene- sariamente a quienes tengan derecho
ficiarios, y un mismo titular puede a las prestaciones de sobrevivientes.
(13) ABANTO, César y PAITÁN, Javier. “Pleno Laboral Previsional 2015: ¿(Des) Conectando el Derecho
Pensionario del Derecho Sucesorio?”. En: Soluciones Laborales, N° 8, Diciembre 2005, Lima,
pp. 104-114.
(14) FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., pp. 109-110.
(15) PLÁ RODRIGUEZ, Américo. “Persona protegidas, asegurados y beneficiarios”. En: DEL BUEN,
Néstor y MORGADO, Emilio (coordinadores). Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad
social. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Estudios Doctrinales N° 188, UNAM, México, 1997,
pp. 623-624.
37
SOLUCIONES
LABORALES
Es decir, que el heredero –para efec-
tos del Derecho Sucesorio– podrá
reclamar las pensiones devengadas
más los intereses legales de su cau-
sante, hasta la fecha de su deceso,
pero para solicitar el otorgamiento de
una pensión de sobrevivientes (viu-
dez, orfandad o ascendiente), que es
un reclamo distinto e independiente
de aquel, tendrá que cumplir los su-
puestos y los requisitos fijados por el
Derecho Previsional para acceder a
la prestación respectiva.
El Tema N° 3 Pleno Laboral Previ-
sional 2015 está referido al primer su-
puesto, es decir, al reclamo que los
herederos legales pueden formular de
las pensiones devengadas –más sus
intereses legales– no cobradas por el
causante antes de su deceso y su reco-
nocimiento como pensionista, que se
han transformado en masa hereditaria.
Lo expuesto se ve reforzado por el
hecho que el acuerdo textualmente
indica que el reclamo implica –a la
vez– el reconocimiento y pago de las
pensiones generadas por un causan-
te con derecho a pensión de jubila-
ción, al haber cumplido los requisi-
tos legales.
3. Solo hay prescripción si ya
existe una suma líquida de las
pensiones devengadas por en-
tregar y el pensionista no la re-
clama.
Este extremo de la regla comentada
resulta adecuado, pues para aplicar
un plazo de prescripción resulta in-
dispensable tener un punto de inicio
y uno de final.
4. El plazo de prescripción prede-
terminado por Ley es de tres
años en el caso del Régimen
Previsional regulado por el De-
creto Ley N° 20530
En este punto se incurre en un error
manifiesto, pues el régimen de pen-
siones del Decreto Ley N° 20530 no
es el único que contempla de forma
específica un plazo de prescripción
38
para el reclamo de las pensiones
devengadas.
En el régimen de pensiones militar
policial, el Decreto Ley N° 19846
señala:
“Artículo 46.- Los devengados
que no sean cobrados durante el
término de tres años prescriben”.
Para el SNP, el Decreto Ley N° 19990
prevé expresamente lo siguiente:
“Artículo 81.- Solo se abonarán
las pensiones devengadas corres-
pondientes a un periodo no ma-
yor de doce meses anteriores a la
presentación de la solicitud del
beneficiario”.
No entendemos la razón por la cual
la Corte Suprema ha realizado esta
distinción, perjudicando implícita-
mente a los asegurados del Decreto
Ley N° 20530, a los que se les apli-
cará un plazo prescriptorio de tres
años, mientras que a los demás se les
otorga diez años, pese a que existe
norma expresa en contrario.
El artículo 56 del Decreto Ley
N° 20530 incluso contempla supues-
tos expresos de inaplicación del pla-
zo prescriptorio que también han sido
soslayados por la Corte Suprema en
la regla comentada, como consta de
la transcripción de dicha norma:
“Artículo 56.- El derecho a
pensión o compensación es
imprescriptible.
Prescriben las pensiones deven-
gadas, vencido el término de tres
años sin haberse reclamado su
pago, excepto:
a) Para los menores de edad o in-
capaces; y
b) En los casos de imposibilidad
de ejercer dicho reclamo, sal-
vo que el pensionista se en-
cuentre prófugo de la justicia”.
(16) GACETA JURÍDICA. Diccionario Procesal Civil. Lima, 2013, p. 263.
pp. 33-40•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
Como se aprecia, en los dos casos
previstos en los literales a y b del ar-
tículo 56 no se aplica el plazo pres-
criptorio de tres años, sin embargo,
este hecho no se ha tomado en cuen-
ta al elaborar la regla adoptada por la
Corte Suprema. Habrá que ver si, en
la práctica, los jueces aplican (o no)
dichas excepciones.
El único motivo (oculto) que pode-
mos deducir es que dicha medida se
vincula a un tratamiento restrictivo
para dicho régimen previsional esta-
tal derivado de la reforma constitu-
cional y legal aprobada en el 2004 por
las Leyes N° 28390 y N° 28449.
5. Para los demás regímenes pre-
visionales administrados por
el Estado el plazo de prescrip-
ción es de diez años, según lo
dispuesto por el artículo 2001
inciso 1 del Código Civil
Como hemos señalado en los puntos
precedentes, existen normas espe-
cíficas en los principales regímenes
pensionarios del Estado que estable-
cen plazos para la aplicación de la
prescripción en cuanto al reclamo de
pago de los devengados y/o reinte-
gros, mismas que han sido soslaya-
das por la Corte Suprema.
El plazo de diez años solo debería ser
aplicado para el régimen de pensio-
nes de los servidores diplomáticos y
el SPP, que no regulan expresamente
un término de prescripción sobre este
tema en particular.
Conclusiones
Los Plenos Jurisdiccionales son “el
conjunto de acuerdos arribados por
diferentes magistrados (especiali-
zados, integrantes de sala), quie-
nes reunidos en determinadas fechas
debaten sobre algún tema cuya expe-
riencia judicial hace necesaria la uni-
ficación de criterios”(16). Tienen por

finalidad el perfeccionamiento del
ejercicio de la función jurisdiccional,
fortalecer el sistema jurídico y la or-
ganización judicial.
Su objetivo es vincular a todos los
órganos jurisdiccionales de la Repú-
blica, dotándoles de predictibilidad,
certidumbre y seguridad jurídica; asi-
mismo, informar a todos los litigantes
de los criterios judiciales imperantes,
desincentivándolos en la presenta-
ción de demandas temerarias. Por
medio de los Plenos Jurisdiccionales
se garantiza un sistema jurispruden-
cial uniforme que procura incidir en
la reducción de la carga procesal.
En materia de derechos sociales
como las pensiones, el análisis no
resulta una tarea sencilla, debido a
las variadas y contradictorias opi-
niones e interpretaciones que acer-
ca del tema se van formando a nivel
del Poder Judicial (Corte Suprema) y
el Tribunal Constitucional, más aún
cuando se producen cambios perió-
dicos en los integrantes de dichos
colegiados.
Como bien reconoce Ruiz More-
no(17), al no entenderse a cabalidad
el trasfondo del problema abordado,
sin dilucidar de manera previa de qué
exactamente estamos hablando para
que nadie se extravíe en cuanto al ob-
jeto de análisis jurídico (lo previsio-
nal), se sumergen en un mar de dudas
existenciales, debido –en buena me-
dida– a que cada quien habla en un
leguaje distinto, encriptado, confu-
so e inapropiado, donde simplemen-
te no nos entendemos.
En la práctica, el principio de solida-
ridad se manifiesta como el sacrifi-
cio o esfuerzo de los jóvenes respec-
to a los mayores, de los sanos frente
a los enfermos, de los ocupados ante
quienes carecen de empleo, de quie-
nes continúan con vida frente a los
familiares de los fallecidos, de quie-
nes no tienen carga familiar frente a
los que sí la tienen(18).
Ahora bien, en el acuerdo arribado en
el Tema N° 3, materia de comentario,
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 33-40
INFORME ESPECIAL
dicho principio se funda como el sa- manejo debido y regular de los apor-
crificio de las pensiones devenga- tes y la administración en los fondos
das liquidadas por la administración comunes, a fin de garantizar el de-
pendientes de cobrar por el pensio- recho fundamental a la pensión, que
nista respecto de todos los asegura- como derecho de “configuración le-
dos y pensionistas que conforme los gal” es objeto de máxima protec-
regímenes previsionales adminis- ción del Estado de acuerdo con el ar-
trados por el Estado, al disponerse tículo 1 de la Constitución Política,
que dichas prestaciones económicas que consagra el principio-derecho de
se reviertan al fondo común, lue- dignidad y valores de igualdad ma-
go del plazo razonable y legalmen- terial y solidaridad, y el denomina-
te establecido. do bloque de constitucionalidad, que
prevé que los derechos fundamenta-
Asimismo, las pensiones devengadas les deben interpretarse a la luz de la
liquidadas y dejadas de cobrar que Declaración de los Derechos Huma-
son revertidas al fondo común tie- nos y los Tratados Internacionales
nen el carácter de intangibles, pues- sobre la materia suscritos por el Es-
to estos serán utilizados, debidamen- tado peruano(19).
te y con un manejo regular, para el
pago de las pensiones de los actuales Así, es imprescindible y vital que el
pensionistas. derecho fundamental a la pensión,
así como sus pretensiones accesorias
Hay un preocupación latente de man- (devengados, reintegros e intereses
tener la sostenibilidad financiera del legales) esté consagrado en un marco
Sistema Público de Pensiones, bajo jurídico adecuado y garantizado en
esquemas de seguros sociales, a tra- un sistema jurisprudencial uniforme,
vés de los plenos jurisdiccionales,
a fin de perfeccionar el ejercicio de
exigiéndose un esfuerzo –sin ser exa-
la función jurisdiccional, fortalecer
gerado y sin reclamar a quien no se
el sistema jurídico y la organización
encuentre en capacidad de proveer-
judicial, vinculando a todos los órga-
lo– compartido y sin distinción al-
guna con la participación entre to- nos jurisdiccionales del país, dotán-
dos los asegurados y pensionistas doles de predictibilidad, certidum-
que conforman los regímenes previ- bre y seguridad jurídica, así como
sionales administrados por el Estado, informando a todos los litigantes
aunque el plazo de prescripción di- de los criterios judiciales imperan-
fiere en uno frente a los otros, estos tes, como el previsto en el acuerdo
son razonables y establecidos dentro del Tema N° 3 materia de comenta-
del marco del ordenamiento jurídico. rio, desincentivando la presentación
de demandas temerarias, lo que a la
En tanto la participación de los re- vez procura incidir en la reducción
gímenes previsionales administra- de la carga procesal en materia de de-
dos por el Estado está asociada con rechos sociales y económicos, como
la condición laboral, es importante el son las pensiones.
(17) RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. “Derechos sociales exigibles y desarrollo social”. En: Exclusión,
desprotección social e injusticia en Iberoamérica. Asociación Iberoamericana de Juristas del Dere-
cho del Trabajo y la Seguridad Social Dr. Guillermo Cabanellas, Instituto Jalisciense de Investigacio-
nes Jurídicas, México, 2011, pp. 277-278.
(18) En: Migración y Seguridad Social en América. Centro Interamericano de Estudios de Seguridad
Social (CIESS), 2010, p. 34.
(19) Conformado por los artículos 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artícu-
los 9 y 25 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convenio
N° 102 de la OIT (Norma Mínima de la Seguridad Social), artículo XVI de la Declaración America-
na de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), y artículo 9.1 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(Protocolo de San Salvador).
39
SOLUCIONES
LABORALES
El Estado Social y Democrático de
Derecho, conformado por todos los
poderes públicos, tales como el Po-
der Judicial, el Tribunal Constitucio-
nal y las entidades administrativas,
se caracteriza por ser un tipo de Esta-
do que está –o debe estar– continua-
mente preocupado por el bienestar de
sus ciudadanos(20); ello, como conse-
cuencia de que la persona humana y
su dignidad constituyen la premisa
esencial sobre la cual se fundamenta
toda la actuación del Estado.
En tal sentido, resulta razonable que
la suma liquidada de pensiones de-
vengadas que el beneficiario omite
(o demora en) cobrar, permitirá ga-
rantizar el acceso a las pensiones,
ante determinadas contingencias, y,
de otro lado, lograr la elevación –o
por lo menos, el mantenimiento– de
la calidad de vida de los demás inte-
grantes del régimen respectivo.
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ridad Social Dr. Guillermo Caba-
nellas, Instituto Jalisciense de In-
vestigaciones Jurídicas, México,
2011. 
 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL
IV Pleno Jurisdiccional Supremo en Materias
Laboral y Previsional
G Actuación de los medios probatorios
documentales ofrecidos por el de-
mandado
I. Planteamiento del tema
En este caso es pertinente plantear el tema sobre
la base de un ejemplo concreto, en el cual se es-
pecifique la cuestión jurídica que el Pleno debe
resolver.
En un proceso laboral tramitado en la vía ordinaria
regulada por la Nueva Ley Procesal del Trabajo, el
demandado asiste a la Audiencia de Conciliación,
y entrega su escrito de contestación de deman-
da, en el que ofrece y adjunta medios probatorios
documentales.
En el ejemplo planteado, el demandado no asiste a
APÉNDICE JURISPRUDENCIAL
la Audiencia de Juzgamiento. ¿Deben ser actuados
en la Audiencia de Juzgamiento los medios proba-
torios documentales ofrecidos por el demandado en
la Audiencia de Conciliación?
II. La oralización de los documentos
La ausencia del demandado en la Audiencia de Juz-
gamiento le impedirá oralizar los documentos ofre-
cidos como medios de prueba. ¿Es esta falta de
oralización una causal para no actuar los medios
probatorios documentales?
En estricto, la falta de oralización de un docu-
mento no le resta su calidad de medio probatorio,
y no constituye razón para que deje de actuarse.
Sin embargo el demandado asume el riesgo que
implica perder la oportunidad de explicar, ante
el Juez, el contenido del medio probatorio que
ofrece.
La oralidad es la forma que la Ley Procesal del Tra-
bajo prioriza para la tramitación del proceso, sin
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 41-46
embargo no se trata de una formalidad que se en-
cuentre por encima de los derechos constituciona-
les de las partes, como es el derecho a la prueba,
derecho del que gozan tanto el demandante como
el demandado.
El derecho fundamental a la prueba ha sido desarro-
llado en reiterada jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional y del Poder Judicial, e implica el derecho
de las partes a ofrecer los medios probatorios, pero
también el derecho a que el juez analice su admisi-
bilidad, y a que los actúe.
III. Saneamiento probatorio y actuación
probatoria
Es cierto que el demandado tiene derecho a que sus
medios probatorios sean actuados en la Audiencia
de Juzgamiento, aunque no asista a ella si los ofre-
ció oportunamente en la Audiencia de Conciliación.
No debe olvidarse que el demandado ya se sometió
a las reglas del ofrecimiento de los medios probato-
rios al ofrecerlos en la Audiencia de Conciliación,
cumpliendo con los artículos 21 y 43 de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo.
Sin embargo, ello no elimina, ni obstaculiza, el
deber del juez de analizar la admisibilidad de
los medios probatorios en la Audiencia de Juz-
gamiento. En tal sentido, es evidente que solo
los medios probatorios admitidos, son aquellos
que deberán ser actuados, independientemente
de la asistencia del demandado a la audiencia de
juzgamiento.
Lo cierto es que la ausencia del demandado no po-
drá ser utilizada como causal para declarar inadmi-
sibles los documentos que ofreció, o para dejar de
actuarlos. Ello por supuesto no limita el poder del
juez de discernir qué hechos deben ser materia de
prueba, y según ello sanear y actuar los medios
probatorios.
41
 SOLUCIONES
LABORALES
IV. No existe una razón sufi-
ciente para dejar de actuar
los medios probatorios ofre-
cidos por el demandado
Es muy claro que no sería un criterio su-
ficiente considerar que la inasistencia
a la audiencia constituye una conducta
obstruccionista, a la cual se le deba im-
poner una carga. Es imposible presumir
una inconducta pues las razones de in-
asistencia pueden ser diversas. En todo
caso, como ya hemos adelantado, el de-
mandado pierde ya muchas oportunida-
des de defensa al no asistir a la audiencia
de juzgamiento.
Cabe señalar que no estamos propiamen-
te ante un caso de rebeldía que merez-
ca la imposición de cargas procesales, y
tampoco existe norma legal que predeter-
mine dicha rebeldía.
Además, no podemos priorizar la forma
sobre el objetivo de un medio probatorio.
En el caso de los documentos, hay algu-
nos que son esenciales para acreditar los
hechos centrales del proceso, como es el
caso de aquellos que acreditan el pago de
la deuda laboral. El juez debe mantener
el deber y el poder de valorarlos, no de-
ben ser excluidos, porque se impondría
un ritual excesivamente formal, según el
cual el documento que prueba el hecho
central está en el expediente pero el juez
no puede leerlo.
La actuación de los medios probatorios
del demandado no implica afectación al-
guna a los derechos de la parte deman-
dante, pues ella puede inclusive tachar
dichos documentos, y el demandado, por
encontrarse ausente, no podrá absolver la
tacha.
V. Acuerdo plenario
En el proceso ordinario laboral regulado
por la Nueva Ley Procesal de Trabajo, si
el demandado no asiste a la audiencia de
juzgamiento ¿Debe el juez actuar los me-
dios probatorios ofrecidos al contestar la
demanda?
El Pleno acordó por unanimidad:
En el proceso ordinario laboral,
el juez tiene el deber de actuar los
42
medios probatorios documenta-
les que hayan sido ofrecidos por
el demandado oportunamente de
acuerdo con el artículo 21 de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo,
sin que se pueda imponer al de-
mandado, como consecuencia de
su ausencia a la Audiencia de Juz-
gamiento, ninguna carga procesal
que no esté predeterminada expre-
samente por Ley.
G .rórroga automática del
P
contrato CAS
I. Planteamiento del tema
Existen dudas respecto a la posibilidad
de considerar automáticamente prorroga-
do un Contrato Administrativo de Servi-
cios (CAS), cuando vencido su plazo no
se firma un nuevo contrato, en aquellos
casos en los cuales el trabajador inició su
relación laboral con el Estado en el Ré-
gimen de la Contratación Administrati-
va de Servicios. La alternativa contraria
consiste en que el trabajador ingrese en
un contrato a tiempo indeterminado en
el Régimen Laboral del Decreto Legis-
lativo N° 728.
II. Trabajadores a los que se
refiere este Pleno Jurisdic-
cional
El Acuerdo Plenario que aquí se toma se
refiere a aquellos trabajadores que ingre-
saron a laborar para el Estado dentro de
un Contrato Administrativo de Servicios
(CAS). Casos distintos ya han sido trata-
dos por la Corte Suprema en el II Pleno
Jurisdiccional Laboral.
Además, para que este Pleno le sea apli-
cable el trabajador debe haber continua-
do laborando ininterrumpidamente, una
vez que se venció el plazo de su Contra-
to Administrativo de Servicios, sin haber
firmado ningún documento que renueve
su contratación administrativa de servi-
cios o un contrato en algún otro régimen
laboral o civil, situaciones para las cuáles
se aplican las correspondientes reglas le-
gales y jurisprudenciales.
pp. 41-46•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
III. Normas aplicables
La posibilidad legal de la renovación del
contrato CAS viene regulado por el pro-
pio Decreto Legislativo N° 1057, que re-
gula el Régimen Especial de Contrata-
ción Administrativa de Servicios, el cual
en su artículo 5 establece que el contrato
administrativo de servicios se celebra a
plazo determinado y es renovable.
El caso específico de la renovación au-
tomática del contrato CAS es regulado
por el artículo 5, numeral 5.2, del Regla-
mento del Régimen CAS regulado por
el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM,
modificado por el Decreto Supremo
N° 065-2011-PCM, que establece:
“5.2. En caso el trabajador continúe
laborando después del vencimiento
del contrato sin que previamente se
haya formalizado su prórroga o re-
novación, el plazo de dicho contrato
se entiende automáticamente amplia-
do por el mismo plazo del contrato o
prórroga que esté por vencer, sin per-
juicio de la responsabilidad que co-
rresponde a los funcionarios o servi-
dores que generaron tal ampliación
automática. Para tal efecto, la enti-
dad contratante informa al trabajador
sobre la no prórroga o la no renova-
ción, con una anticipación no menor
de cinco (5) días hábiles previos al
vencimiento del contrato”.
IV. Pronunciamientos del Tribu-
nal Constitucional
El Tribunal Constitucional ha emitido
resoluciones diversas sobre la materia,
por un lado ha sostenido la incompati-
bilidad de la prórroga automática con
la naturaleza del contrato CAS, pero
por otro ha intentado crear reglas juris-
prudenciales de presunción de prórroga
automática.
Las variantes en los pronunciamientos
del Tribunal Constitucional no solo se
han producido respecto de la decisión to-
mada, sino también en los fundamentos.
En medio de dicha diversidad inclusive
se ha discutido si la prórroga automáti-
ca del contrato administrativo puede ser,
aparentemente, una manera de proteger

al trabajador de la eventual celebración
de un contrato de servicios no personales.
Es cierto también que el Tribunal Cons-
titucional no ha establecido un preceden-
te vinculante que informe sobre la pró-
rroga automática del contrato CAS, pero
si ha dejado claramente determinado, en
concordancia con la posición del Poder
Judicial, que el Contrato Administrativo
de Servicios es un Régimen Laboral, y
es sobre esa base que este Pleno confir-
ma la coherencia del mandato legal re-
cién expuesto.
En ese sentido, el Acuerdo Plenario plan-
teado en este punto ratifica lo que dice
expresamente el artículo 5, numeral
5.2, del Decreto Supremo N° 075-2008-
PCM, modificado por el Decreto Supre-
mo N° 065-2011-PCM. Este Pleno con-
sidera que es necesario plantear esta
ratificación a nivel jurisprudencial, dadas
las distintas posiciones que el Tribunal
Constitucional, y también el Poder Judi-
cial, han sostenido al respecto.
V. La naturaleza laboral del
Contrato Administrativo de
Servicios
En las sentencias emitidas por el Tribu-
nal Constitucional en los Expedientes
N° 00002-2010-PI/TC y N° 00014-PI/TC
se ha ratificado desde un punto de vis-
ta constitucional que el Contrato Admi-
nistrativo de Servicios tiene naturaleza
laboral.
En tal sentido, el trabajador que ingresó a
laborar dentro de un Contrato CAS, logra
una adecuada protección de sus derechos
laborales, mediante la prórroga automá-
tica de su Contrato si continúa laboran-
do ininterrumpidamente sin firmar con-
trato alguno.
No es necesario acudir a la figura de la
presunción de laboralidad de los servicios
en el Régimen del Decreto Legislativo
N° 728, pues el trabajador CAS ya tiene
una regla especial para su Régimen que es
adecuada para que sus derechos laborales
se mantengan en los mismos términos
que el trabajador contrató con el Estado.
Enfatizamos el supuesto al que se refie-
re este Pleno explicado con detalle en los
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 41-46
puntos 2.1 y 2.2, pues otras situaciones
no están comprendidas en este Pleno, y
para ellas existen normas legales y reglas
jurisprudenciales específicas como aque-
llas que se detallaron en el II Pleno Su-
premo Laboral y Previsional.
VI. Acuerdo plenario
Si el trabajador inicia sus labores al servi-
cio del Estado mediante un Contrato Ad-
ministrativo de Servicios, y luego de su
vencimiento continúa laborando ¿Se pro-
duce una prórroga automática del contra-
to de servicios en sus mismos términos?
El Pleno acordó por unanimidad:
Si el trabajador ha iniciado sus la-
bores al servicio del Estado me-
diante un Contrato Administra-
tivo de Servicios, y luego de su
vencimiento continúa laboran-
do, se produce una prórroga au-
tomática de dicho contrato en sus
mismos términos y por el mismo
plazo.
G .rescripción de devenga-
P
dos previsionales
I. Planteamiento del tema
El tema de debate se centra en discutir
si en el caso de los Regímenes Previsio-
nales administrados por el Estado, existe
un plazo de prescripción legal para que el
pensionista reclame el pago de pensiones
devengadas, que ya se han liquidado en
una suma específica.
Sobre la base de ratificar que el derecho
a la pensión no caduca y que, coherente-
mente con ello, la facultad de reclamar
el pago de pensiones es imprescriptible,
es necesario determinar el caso específi-
co de las pensiones ya liquidadas y pen-
dientes de entregar al pensionista.
II. No caducidad e imprescrip-
tibilidad
La caducidad implica la extinción de
un derecho. En el caso de los derechos
APÉNDICE JURISPRUDENCIAL
previsionales, por razones de orden jurí-
dico y social, el Poder Judicial y el Tri-
bunal Constitucional han ratificado per-
manentemente que son derechos que no
caducan, de manera que una vez adquiri-
do el derecho a una pensión este derecho
no se extingue nunca.
Concordantemente con lo expuesto, es
unánime la posición según la cual la fa-
cultad del pensionista de reclamar el
pago efectivo de las pensiones devenga-
das es imprescriptible. En este caso no se
hace distinción entre la pretensión mate-
rial ante la Administración, expresada en
un pedido de pago, y la pretensión proce-
sal ante el Poder Judicial. En ambos ca-
sos, se considera que en ningún momento
se inicia el cómputo de algún plazo que
lleve a la prescripción de la facultad de
reclamar el pago.
Es pertinente anotar que la regla general
de la imprescriptibilidad genera un dere-
cho personalísimo exclusivo del pensio-
nista, por lo que no es extensible a los
herederos.
III. Las pensiones ya liquidadas
y el principio de solidaridad
No obstante lo expuesto en el punto an-
terior, el punto de controversia radica en
el caso particular de las pensiones deven-
gadas que ya han sido liquidadas por la
Administración y que el pensionista no
cobra.
Para abordar este tema es pertinente acu-
dir al principio de solidaridad, que infor-
ma a los Regímenes Previsionales admi-
nistrados por el Estado, y que se concreta
en la existencia de un fondo común del
cual todos los aportantes son potencia-
les beneficiarios. Dicho principio de so-
lidaridad implica que en casos particula-
res deben aplicarse reglas que impongan
una carga a la inactividad de un aportan-
te o pensionista en beneficio del Fondo
Común, y por ende de todos los demás
aportantes.
La carga explícita que existe para los
aportantes es aquella según la cual si
uno de ellos no cumple los requisitos
que exige la contingencia legal para te-
ner derecho a pensión, entonces no pue-
de reclamar la devolución de sus aportes,
43
 SOLUCIONES
LABORALES
los cuales tienen carácter tributario, de
acuerdo con la Norma II del Título Preli-
minar del Código Tributario.
Igualmente, en aquellos casos que ya
existe una suma líquida de pensiones que
el pensionista omite cobrar, es razonable
que el dinero revierta al Fondo Común,
luego de un plazo legalmente predeter-
minado que este Pleno debe precisar.
IV. El plazo de prescripción legal
El artículo 56 del Decreto Ley N° 20530
predetermina un plazo de prescripción
legal para el cobro de pensiones deven-
gadas. De acuerdo con lo expuesto en el
presente pleno debe entenderse que di-
cho plazo de prescripción solo se aplica
para aquellos casos de pensiones deven-
gadas que ya han sido liquidadas por la
Administración y que se encuentran pen-
dientes de cobro.
Para el caso de otros Regímenes Pre-
visionales administrados por el Estado
el único plazo predeterminado por Ley
aplicable es el de la acción personal re-
gulado por el artículo 2001 inciso 1 del
Código Civil.
V. Acuerdo plenario
¿Prescribe para el pensionista la facul-
tad de reclamar los montos pensionarios
devengados?
El Pleno acordó por unanimidad:
La facultad del pensionista de re-
clamar los montos pensionarios de-
vengados es imprescriptible. Este
beneficio de imprescriptibilidad no
es extensible a sus herederos.
Solo hay prescripción si ya existe
una suma líquida de las pensiones
devengadas por entregar y el pen-
sionista no la reclama.
El plazo de prescripción predeter-
minado por Ley es de tres años en el
caso del Régimen Previsional regu-
lado por el Decreto Ley N° 20530,
según lo dispuesto en su artículo
56. Para los demás Regímenes Pre-
visionales administrados por el Es-
tado el plazo de prescripción es de
44
diez años, según lo dispuesto por el
artículo 2001 inciso 1 del Código
Civil.
G .onificaciones para pen-
B
sionistas de las entidades
reguladas por Fonafe
I. Planteamiento del tema
El Pleno debe determinar, si les corres-
ponde a los pensionistas del Régimen
20530, que fueron trabajadores de las en-
tidades que se encuentran reguladas por
el Fondo de Financiamiento de la Acti-
vidad Empresarial del Estado (Fonafe),
el pago de las bonificaciones reguladas
en los Decretos de Urgencia N°s 090-96,
073-97 y N° 011-99.
II. Competencia del Fondo de
Nacional de Financiamiento
de la Actividad Empresarial
del Estado
El Fondo Nacional de Financiamien-
to de la Actividad Empresarial del Es-
tado - Fonafe es una empresa de Dere-
cho Público adscrita al Sector Economía
y Finanzas, que ha sido creada median-
te Ley N° 27170, que entró en vigencia el
10 de setiembre de 1999.
Por mandato de la propia norma el Fondo
Nacional de Financiamiento de la Activi-
dad Empresarial del Estado - Fonafe asu-
mió las funciones de la extinta Oficina de
Instituciones y Organismos del Estado -
OIOE. En tal sentido, Fonafe se encarga
de normar y dirigir la actividad empresa-
rial del Estado, y de ejercer la titularidad
de las acciones representativas del capi-
tal social de todas las empresas en las que
participa el Estado.
Ahora bien, además de las empresas
en las que participa el Estado, también
EsSalud ha sido incorporado bajo la re-
gulación de las normas de gestión, di-
rectivas y procedimientos de Fonafe, por
disposición de la Quincuagésima Quin-
ta Disposición Complementaria y Final
de la Ley N° 29626, Ley del Presupues-
to del Sector Público para el Año Fiscal
pp. 41-46•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
2011. Ello implica que el legislador pue-
de y podría en el futuro incluir bajo la ad-
ministración de Fonafe entidades que no
son necesariamente empresas con parti-
cipación estatal.
Actualmente, salvo EsSalud, las enti-
dades bajo la regulación de Fonafe son
empresas del Estado, o empresas en las
que el Estado tiene participación mino-
ritaria o tiene representación en la Jun-
ta General de Accionistas, activas o en li-
quidación, y que desarrollan actividades
distintas como Electricidad, Financiera,
Saneamiento, Hidrocarburos, Transpor-
te y otros.
En tal sentido, para desarrollar el tema
planteado, el Pleno debe distinguir la si-
tuación de las empresas estatales que
se encuentran bajo la Administración
de Fonafe, y aquellas otras entidades
que, por Ley, hayan sido incorporadas,
o se incorporen en el futuro, bajo dicha
administración.
III. Los trabajadores de las em-
presas con participación es-
tatal se han desarrollado en
el Régimen Laboral de la ac-
tividad privada
Respecto de las empresas con participa-
ción estatal, todas ellas bajo la Adminis-
tración de Fonafe, es necesario notar que
sus trabajadores aun cuando han pertene-
cido al Régimen Laboral de la Actividad
Privada, han sido incorporados al Régi-
men Previsional regulado por el Decreto
Ley N° 20530.
Enfatizamos entonces, que existen pen-
sionistas, que hoy se encuentran en el
Régimen Previsional regulado por el De-
creto Ley Régimen N° 20530 quienes,
cuando fueron trabajadores, pertenecie-
ron al régimen laboral de la actividad pri-
vada regulado por el Decreto Legislati-
vo N° 728 al laborar en una empresa con
participación estatal. Ellos han sido in-
corporados al Régimen Previsional del
Decreto Ley N° 20530 por acto adminis-
trativo en cumplimiento de una norma
legal o por mandato judicial, y este Ple-
no reconoce dichos actos, de manera que
no es materia de pronunciamiento dicha
incorporación.

Sin embargo, es necesario considerar,
para comprender luego el sentido de los
Decretos de Urgencia N°s 090-96, 073-
97 y 011-99, que por ser pensionistas que
provienen del Régimen Laboral privado,
y además por haber laborado en empre-
sas, tuvieron una estructura salarial más
alta que la de aquellos trabajadores que
pertenecieron al Régimen Laboral de la
Actividad Pública, o inclusive de aque-
llos trabajadores estatales que pertene-
ciendo al Régimen Laboral de la Activi-
dad Privada no laboraron en empresas.
Por ende, ahora como pensionistas per-
ciben también un monto mayor en tan-
to la pensión se calcula sobre dicha base
remunerativa.
IV. La exclusión expresa de las
empresas con participación
estatal de los beneficios otor-
gados por los Decretos de
Urgencia N°s 090-96, 073-97 y
011-99
Desarrollaremos el tema en base al De-
creto de Urgencia N° 090-96, sin perjui-
cio de luego explicar que la situación es
similar para los casos de los Decretos de
Urgencia N°s 073-97 y 011-99.
El Decreto de Urgencia N° 090-96 otor-
ga a partir del 1 de Noviembre de 1996,
una Bonificación Especial a favor de los
servidores y cesantes Profesionales de la
Salud, Docentes de la Carrera del Magis-
terio Nacional, Docentes Universitarios,
funcionarios del Servicio Diplomático
de la República, personal de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional, servidores
asistenciales y administrativos de los Mi-
nisterio de Salud y Educación y personal
funcionario, directivo y administrativo
del Sector Público que regula sus ajustes
remunerativos de acuerdo a lo dispuesto
en el primer párrafo del artículo 31 de la
Ley N° 26553.
En tal sentido, para acercarnos a conocer
el universo de los beneficiarios de la Bo-
nificación Especial otorgada por el De-
creto de Urgencia N° 090-96 es necesa-
rio que nos remitamos al primer párrafo
del artículo 31 de la Ley N° 26553, Ley
de Presupuesto del Sector Público para
1996, que establece que el Poder Ejecu-
tivo mediante Decreto Supremo aprueba
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 41-46
las escalas remunerativas y regula los re-
ajustes de las remuneraciones, bonifica-
ciones, beneficios y pensiones que fue-
ran necesarios durante el año calendario,
para los organismos de los volúmenes 01,
02, 05, 06; así como de las Entidades del
Estado que se encuentran sujetas al régi-
men laboral de la Actividad Privada.
Es así que, de acuerdo a la regla gene-
ral del Decreto de Urgencia N° 090-96,
los pensionistas del Régimen Previsional
20530, de las empresas públicas que se
encuentran reguladas por el Fondo de Fi-
nanciamiento de la Actividad Empresa-
rial del Estado (Fonafe), aparentemente
se encontrarían incluidos como benefi-
ciarios de la Bonificación Especial otor-
gada por esta norma, la cual mediante su
remisión a la Ley N° 26553 alude expre-
samente a las entidades del Estado cuyos
trabajadores laboran bajo el Régimen de
la actividad Privada.
Sin embargo, sin perjuicio de dicha regla
general, el Decreto de Urgencia N° 090-
96 regula expresamente excepciones en
su artículo 7, y señala, en el literal c de
este artículo, que no está comprendido en
el Decreto de Urgencia el personal que
perciba escalas remunerativas diferencia-
das o emitidas por la ex Corporación Na-
cional de Desarrollo o por la Oficina de
Instituciones y Organismos del Estado.
Tal como ya hemos señalado, debemos
tomar en cuenta que las funciones de la
Oficina de Instituciones y Organismos
del Estado fueron asumidas porel Fondo
de Financiamiento de la Actividad Em-
presarial del Estado (Fonafe), de acuer-
do con la Ley N° 27170. En tal sentido,
los pensionistas del Régimen Previsional
20530, de las empresas públicas que se
encuentran reguladas por el Fondo de Fi-
nanciamiento de la Actividad Empresa-
rial del Estado (Fonafe), han sido exclui-
dos del supuesto de hecho del Decreto de
Urgencia N° 090-96, por mandato de su
artículo 7 que se refería en su momento
a la Oficina de Instituciones y Organis-
mos del Estado.
No existe contradicción entre dicho man-
dato contenido en el artículo 7 del De-
creto de Urgencia N° 090-96 y la Ley
N° 26553, Ley de Presupuesto del Sec-
tor Público para 1996, ya que el pro-
pio artículo 31 de la Ley N° 26553, en
APÉNDICE JURISPRUDENCIAL
su segundo párrafo, excluye también a
las mismas entidades a las que se refie-
re el artículo 7 del Decreto de Urgencia
N° 090-96.
La misma situación se aprecia respecto
de los Decretos de Urgencia N°s 073-97
y 011-99. Por un lado el artículo 6 inciso
a del Decreto de Urgencia N° 073-97, y
por otro lado el artículo 6 inciso a del De-
creto de Urgencia N° 011-99, establecen
respectivamente, que no está comprendi-
do en el Decreto de Urgencia el perso-
nal que perciba escalas remunerativas
diferenciadas o emitidas por la ex Cor-
poración Nacional de Desarrollo o por la
Oficina de Instituciones y Organismos
del Estado, de manera que en esos casos
es aplicable el mismo razonamiento ex-
puesto respecto del Decreto de Urgencia
N° 090-96.
V. La situación de las entida-
des bajo la Administración
de Fonafe que no son em-
presas con participación del
Estado
Para las entidades estatales que no son
empresas con participación estatal no es
aplicable la regla de exclusión expresa de
los beneficios regulados por los Decretos
de Urgencia.
La razón esencial consiste en que los De-
cretos de Urgencia N°s 090-96, N° 073-
97 y 011-99 en su momento aludieron
directamente a las empresas con parti-
cipación estatal pues ellas eran las úni-
cas que se encontraban bajo la Adminis-
tración de la Oficina de Instituciones y
Organismos del Estado - OIOE, y fueron
precisamente las que pasaron a la Admi-
nistración de Fonafe cuando asumió sus
funciones.
En tal sentido si originalmente, al crear-
se Fonafe, no se incorporó bajo su Admi-
nistración a ninguna entidad que no fuese
una empresa con participación estatal, no
es razonable que las entidades que se in-
corporan posteriormente sean alcanzadas
por la excepción que regulan los Decre-
tos de Urgencia N°s 090-96, N° 073-97 y
011-99. Es un principio de nuestro siste-
ma jurídico que las normas que regulan
excepciones o restringen derechos se in-
terpretan restrictivamente.
45
SOLUCIONES

LABORALES
VI. La prohibición de la doble
percepción de beneficios
Sin perjuicio de la regla recién anotada
para las entidades que se incorporen bajo
la administración de Fonafe, y que no
sean empresas con participación estatal,
es necesario considerar que aquellos pen-
sionistas que ya han percibido un aumen-
to en sus remuneraciones en virtud de un
Convenio Colectivo, en los años 1996,
1997 o 1999, no tendrían derecho a per-
cibir los aumentos regulados por los De-
cretos de Urgencia N°s 090-96, 073-97
y 011-99, respectivamente, en tanto esta-
rían percibiendo un doble aumento.
No se puede perder de vista que los De-
cretos de Urgencia N°s 090-96, 073-97
y 011-99 tuvieron como finalidad otorgar
una mejora en la remuneración, y como
consecuencia en la pensión de sus benefi-
ciarios, considerando que ellos no habían
logrado ya esa mejora mediante una ne-
gociación colectiva. Los incrementos que
otorgan estas normas se deben considerar
ya incorporados en los que se han logra-
do mediante la negociación colectiva en
los años correspondientes.
En ese mismo sentido, es necesario ano-
tar que aquellas entidades que no son em-
presas del Estado, pero por Ley hayan
sido, o sean en el futuro, incorporadas
bajo la Administración de Fonafe, mere-
cen un tratamiento distinto en tanto sus
trabajadores no laboraron en empresas
que les permitieron tener una escala re-
munerativa alta, sea que pertenecieran al
Régimen Laboral de la Actividad Priva-
da o al Régimen Laboral de la Actividad
Pública.
En tal sentido, en aquellos casos de en-
tidades que no sean empresas públicas,
pero que la Ley haya decidido incor-
porarlas bajo la Administración de Fo-
nafe, será necesario analizar si previa-
mente ha existido o no una negociación
colectiva que les otorgue los aumentos re-
munerativos, de manera que solo si fue-
ra así quedarían excluidas de los aumen-
tos que otorgan los Decretos de Urgencia
N°s 090-96, N° 073-97 y 011-99.
VII. Acuerdo plenario
¿Les corresponde a los pensionistas del
Régimen 20530, de las entidades que se
encuentran reguladas por el Fondo de Fi-
nanciamiento de la Actividad Empresa-
rial del Estado (Fonafe), el pago de las
bonificaciones reguladas en los Decre-
tos de Urgencia N°s 090-96, 073-97 y
011-99?
El Pleno acordó por unanimidad:
En aquellos casos que se trate de
empresas con participación esta-
tal, bajo la administración de Fo-
nafe, no les corresponde a sus pen-
sionistas el pago de los beneficios
otorgados por los Decretos de Ur-
gencia N°s 090-96, N° 073-97 y 011-
99, por cuando dichas empresas se
encuentran expresamente exclui-
das por estas normas.
En aquellos casos que se trate de
entidades que no son empresas con
participación estatal, y están bajo
la administración de Fonafe, solo
les corresponde a sus pensionis-
tas el pago de los beneficios otor-
gados por los Decretos de Urgencia
N°s 090-96, 073-97 y 011-99, si no
existe una negociación colectiva
que les haya otorgado incrementos
remunerativos, en los años 1996,
1997 y 1999, respectivamente.
SS. RODRÍGUEZ MENDOZA, ARÉVALO
VELA, CHUMPITAZ RIVERA, MONTES
MINAYA, VINATEA MEDINA, YRIVARREN
FALLAQUE, TORRES VEGA, MAC RAE
THAYS, CHAVES ZAPATER, RODRÍGUEZ
CHÁVEZ, RUEDA FERNÁNDEZ, LAMA
MORE, DE LA ROSA BEDRIÑANA, MALCA
GUAYLUPO. 

46 pp. 41-46•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES

SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR
PRIVADO
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

RÉGIMEN DE CTS DE LA ACTIVIDAD PRIVADA

Atención de las principales interrogantes
Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES

La Compensación por Tiempo de Servicios-CTS es un beneficio social que

puede asimilarse a una especie de seguro de desempleo destinado a atender
EJECUTIVO
RESUMEN

las consecuencias negativas de perder una fuente ingresos (empleo); no obs-

tante, hoy en día no es su exclusiva finalidad. Dada sus especiales carac-
terísticas, resulta de suma importancia que las partes que intervienen en el
tratamiento de este concepto (empleador, trabajador y entidad depositaria)
conozcan detalladamente sus obligaciones y derechos.

antigüedad laboral del colaborador. Actual-

 PALABRAS CLAVE mente, el beneficio en mención es regulado
Compensación por Tiempo de Servicios / Fondos / por el TUO de la Ley de Compensación por
Intangible / Liberalidad Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto
Supremo N° 001-97-TR, y su Reglamento,
Recibido: 10/10/2016 aprobado por Decreto Supremo N° 004-
Aprobado: 11/10/2016 97-TR; régimen que ha sido modificado en
varias oportunidades, siendo la última modi-
ficación la dictada mediante la Ley N° 30334,
Introducción recientemente reglamentada por el Decreto
Supremo N° 012-2016-TR.
Del desarrollo de las labores dependientes
se desprenden una serie de beneficios que se Las principales características que han sido
contempladas sobre el beneficio de CTS serán
COMENTARIO LABORAL

devengan a favor del trabajador, los mismos

que tienden a incrementar su patrimonio, en
algunos casos con una finalidad exclusiva.
Entre tales derechos encontramos a la Com-
pensación por Tiempo de Servicios (CTS),
beneficio que en la actualidad viene siendo
materia de debate, a distintos niveles, frente a
la posibilidad de que sea reemplazada por un
seguro de desempleo.
Sobre la CTS podemos mencionar que es
uno de los beneficios con mayor arraigo en
el Derecho Laboral peruano. Su primer ante-
cedente normativo data del 7 de febrero de
1924, mediante la vigencia de la Ley N° 4916
denominada Ley del empleado público. En
dicha norma legal se contempló una espe-
cie de indemnización motivada en virtud a la
absueltas en las siguientes líneas, a través de
una singular forma de pregunta y respuesta,
con la exclusiva finalidad de brindar a nues-
tros suscriptores una información más ágil y
sucinta sobre un tema de uso común en las
próximas fechas.
I. Definición y alcances generales
1. ¿Qué es la CTS?
Es un beneficio social que no goza de carác-
ter remunerativo; tiene por finalidad preve-
nir la contingencia que origina el cese en el
trabajo y de promoción del trabajador y su
familia.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 49-54

49
SOLUCIONES
LABORALES
Les corresponde a todos los trabaja-
dores que prestan servicios bajo el
régimen laboral de la actividad pri-
vada, que cumplan cuando menos
una jornada de cuatro horas al día o
el promedio a la semana.
2. ¿La CTS califica como un seguro
de desempleo?
Técnicamente la CTS y el seguro
de desempleo son beneficio distin-
tos. Recordemos que el primero de
los conceptos mencionados tiene
por finalidad atender las contingen-
cias que generan el desempleo y, asi-
mismo, promover al trabajador y su
familia; sumado a ello debe tenerse
en cuenta la posibilidad de acceder
al fondo de CTS con antelación al
desempleo y, en su totalidad, ante el
cese del trabajador, independiente-
mente de que se sustente solo en un
cambio de empleador.
Por otro lado, el seguro por desem-
pleo debería cubrir exclusivamente
la contingencia del trabajador ante
el cese laboral, debiendo subsistir
la falta de ingreso, ya que de confi-
gurarse solo un cambio de empleo
debería negarse el acceso al benefi-
cio del seguro.
3. ¿Qué trabajadores se encuen-
tran excluidos del beneficio de
la CTS?
El régimen vigente excluye expresa-
mente a los trabajadores que perci-
ben el 30 % del importe de la tarifa
que paga el público por los servicios,
teniendo en cuenta que no se consi-
dera tarifa a las remuneraciones de
naturaleza imprecisa tales como la
comisión y el destajo.
Indirectamente, se desprende que los
trabajadores contratados por tiempo
parcial no tienen derecho a gozar del
beneficio en mención.
4. ¿Cuándo adquiere la CTS la ca-
lidad de bien común?
La CTS tiene calidad de bien común
solo a partir del matrimonio civil o
50
de haber transcurrido dos años conti-
nuos de la unión de hecho, y manten-
drá dicha calidad hasta la fecha de la
escritura pública en que se pacte el
régimen de separación de patrimo-
nios o de la resolución judicial con-
sentida o ejecutoriada que ponga fin
a dicho régimen.
Por lo tanto, se presume, salvo
prueba en contrario, que el traba-
jador cuenta con el consentimiento
correspondiente de su cónyuge
para realizar actos de disposi-
ción sobre el beneficio en mención
(acto de garantía y retiro parcial o
total). Para desvirtuar esta presun-
ción basta que el cónyuge o convi-
viente que acredite su calidad de tal,
lo manifieste por escrito al emplea-
dor y al depositario.
5. ¿Qué tiempo de servicios se to-
man para el pago de la CTS y
qué periodos comprende?
El pago de la CTS se hace en fun-
ción de los días de trabajo efectivo
en el Perú o el extranjero, en este
último caso siempre y cuando el
contrato se haya perfeccionado en el
territorio nacional. De esa manera,
los días de inasistencia injustificada,
así como los días no computables se
deducirán del tiempo de servicios, a
razón de un treintavo por cada uno
de estos días.
Excepcionalmente, se establece
como días efectivos para el cómputo
de la CTS las inasistencias que deri-
van de:
- Accidente de trabajo o enfer-
medad profesional o por enfer-
medades debidamente compro-
badas, en todos los casos hasta
por 60 días al año (periodo com-
prendido entre el 1 de noviem-
bre y el 31 de octubre del año
siguiente).
- Descanso pre y posnatal.
- Suspensión de la relación laboral
con pago de remuneración por el
empleador.
pp. 49-54•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
- Huelga, siempre que no haya
sido declarada improcedente o
ilegal.
- Días que devenguen remunera-
ciones en un procedimiento de
nulidad de despido.
El cálculo de la CTS es de manera
semestral y el primer periodo com-
prende los meses de noviembre a
abril del siguiente año y el segundo
de mayo a octubre.
II. Comunicación del depo-
sitario
1. ¿De qué manera debe comuni-
car el trabajador al empleador
la elección de la entidad finan-
ciera depositaria?
El trabajador deberá comunicar al
empleador, por escrito y bajo cargo,
en un plazo que no excederá del
30 de abril o 31 de octubre, según
su fecha de ingreso, el nombre del
depositario que ha elegido, el tipo de
cuenta y moneda en que deberá efec-
tuarse el depósito.
Si el trabajador no comunica al
empleador el depositario elegido,
este último efectuará el depósito en
cualquiera de las entidades banca-
rias, financieras, cajas y cooperati-
vas autorizadas, haciéndolo bajo la
modalidad de depósito a plazo fijo
por el periodo más largo permitido.
El trabajador puede disponer libre-
mente y en cualquier momento el
traslado del monto acumulado de su
CTS e intereses de uno a otro depo-
sitario, notificando de tal decisión a
su empleador.
2. ¿Qué debe atender el emplea-
dor cuando el trabajador le
comunica su decisión de cam-
biar de entidad depositaria?
El empleador en el plazo de ocho
días hábiles cursará al deposita-
rio las instrucciones correspon-
dientes, el que deberá efectuar el

traslado directamente al nuevo depo-
sitario designado por el trabajador
dentro de los quince días hábiles de
notificado.
Ante el traslado del depósito de uno
a otro depositario, el primero deberá
informar al segundo, bajo responsa-
bilidad, sobre los depósitos y retiros
efectuados, así como de las retencio-
nes judiciales por alimentos o cual-
quier otra afectación que conforme
a la ley que regula la CTS pudiera
existir. De otro lado, el depositario,
a través del empleador respectivo,
entregará a los trabajadores el docu-
mento que acredite la titularidad del
depósito.
III. Pago del beneficio
1. ¿De qué manera el empleador
debe efectuar el depósito de
CTS?
Para tal efecto la legislación ha
establecido un modo de cálculo,
así como una oportunidad especí-
fica. Los empleadores deben depo-
sitar tantos dozavos de la remune-
ración computable percibida por
el trabajador en los meses de abril
y octubre respectivamente, como
meses completos haya laborado en
el semestre respectivo (noviem-
bre a abril y mayo a octubre). La
fracción de mes se depositará por
treintavos.
Los depósitos deben realizarse den-
tro de los primeros quince (15) días
naturales de los meses de mayo y
de noviembre de cada año; si el
último día es inhábil, el depósito
puede efectuarse el primer día hábil
siguiente.
2. ¿Es posible que se pague la
CTS en especies?
El régimen vigente admite dicha
posibilidad siempre que exista
acuerdo entre las partes, y la valo-
rización asignada no afecte los dere-
chos de los trabajadores.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 49-54
En la práctica, atendiendo a que el
pago de la CTS se hace ante entida-
des financieras, cajas y cooperativas,
el pago en especie se realiza general-
mente en dinero.
3. ¿Cómo se identifica la remune-
ración computable que forma
parte de la base del cálculo de
la CTS?
La remuneración computable es la
remuneración básica y todas las can-
tidades que regularmente y/o perió-
dicamente perciba el trabajador, en
dinero o en especie. Se incluye en
este concepto el valor de la alimen-
tación principal que califique como
ingreso remunerativo regular y/o
periódico.
Se considera remuneración regular a
aquella percibida habitualmente por
el trabajador, aun cuando sus montos
puedan variar en razón de incremen-
tos u otros motivos. Por excepción,
tratándose de remuneraciones com-
plementarias, de naturaleza variable
o imprecisa (comisiones, destajos,
horas extras, entre otras), se consi-
dera cumplido el requisito de regula-
ridad si el trabajador las ha percibido
cuando menos tres (3) meses en el
semestre respectivo. Para su incor-
poración a la remuneración compu-
table se suman los montos percibi-
dos y el resultado se divide entre seis
(6).
Por otro lado, las remuneraciones de
periodicidad semestral se incorpo-
ran a la remuneración computable
a razón de un sexto de lo percibido
en el semestre respectivo. Se inclu-
yen en este concepto las gratifica-
ciones de Fiestas Patrias y Navidad.
Las remuneraciones que se abonen
por un periodo mayor se incorporan
a la remuneración computable a razón
de un dozavo de lo percibido en el
semestre respectivo. Las remuneracio-
nes que se abonen en periodos supe-
riores a un año no serán computables.
Las remuneraciones fijas de perio-
dicidad menor a un semestre pero
superior a un mes, se incorporan a
COMENTARIO LABORAL
la remuneración computable bajo
la regla de regularidad descrita con
anterioridad.
4. ¿De qué forma se computa la
base de cálculo de la CTS en el
caso de los trabajadores que
perciben remuneraciones prin-
cipales variables o imprecisas
(destajos, comisiones, entre
otros)?
Para los trabajadores que perciban
remuneración principal imprecisa,
la remuneración computable se esta-
blece sobre la base del promedio
de las comisiones o destajo percibi-
dos en el semestre respectivo. Si el
periodo a liquidarse fuera inferior a
seis meses, la remuneración compu-
table se establecerá a partir del pro-
medio diario de lo percibido durante
dicho periodo.
5. ¿Qué ingresos no se deben
considerar para la base de
cálculo de la CTS?
No se consideran para el cálculo de
la CTS las remuneraciones que ten-
gan una periodicidad mayor a la
anual, así como los pagos que sean
definidos como ingresos no remune-
rativos. Estos últimos son:
a) Gratificaciones extraordinarias u
otros pagos que perciba el traba-
jador ocasionalmente, a título de
liberalidad del empleador o que
hayan sido materia de conven-
ción colectiva, o aceptadas en los
procedimientos de conciliación
o mediación, o establecidas por
resolución de la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo, o por laudo
arbitral. Se incluye en este con-
cepto a la bonificación por cierre
de pliego.
b) Cualquier forma de participación
en las utilidades de la empresa.
c) El costo o valor de las condicio-
nes de trabajo.
d) La canasta de Navidad o simi-
lares.
51
SOLUCIONES
LABORALES
e) El valor del transporte, siem-
pre que esté supeditado a la asis-
tencia al centro de trabajo y que
razonablemente cubra el res-
pectivo traslado. Se incluye en
este concepto el monto fijo que
el empleador otorgue por pacto
individual o convención colec-
tiva, siempre que cumpla con
los requisitos antes mencio-
nados.
f) La asignación o bonificación por
educación, siempre que sea por
un monto razonable y se encuen-
tre debidamente sustentada.
g) Las asignaciones o bonificacio-
nes por cumpleaños, matrimo-
nio, nacimiento de hijos, falleci-
miento y aquéllas de semejante
naturaleza. Igualmente, las asig-
naciones que se abonen con
motivo de determinadas festi-
vidades siempre que sean con-
secuencia de una negociación
colectiva.
h) Los bienes que la empresa otor-
gue a sus trabajadores, de su pro-
pia producción, en cantidad razo-
nable para su consumo directo y
de su familia.
i) Todos aquellos montos que se
otorgan al trabajador para el
cabal desempeño de su labor
o con ocasión de sus funcio-
nes, tales como movilidad, viá-
ticos, gastos de representación,
vestuario y en general todo lo
que razonablemente cumpla tal
objeto y no constituya benefi-
cio o ventaja patrimonial para el
trabajador.
j) La alimentación proporcionada
directamente por el empleador
que tenga la calidad de condi-
ción de trabajo por ser indis-
pensable para la prestación de
servicios, las prestaciones ali-
mentarias otorgadas bajo la
modalidad de suministro indi-
recto de acuerdo a su ley corres-
pondiente, o cuando se derive de
mandato legal.
52
6. ¿Qué consecuencias genera
para el empleador el incumpli-
miento de pago de la CTS?
Cuando el empleador no cumple con
cancelar la CTS mediante el depó-
sito ante la entidad financiera corres-
pondiente, asumirá automáticamente
el pago de los intereses que hubiera
generado en caso de haberse hecho
el depósito oportunamente según la
tasa de la referida entidad financiera.
Ante la falta de pago de los concep-
tos truncos de CTS que correspon-
den realizarse directamente al traba-
jador en la liquidación de beneficios
sociales, dentro de las 48 horas
siguientes al cese, corresponderá
asumirse el interés legal laboral.
Adicionalmente, es preciso atender
que el incumplimiento de pago de la
CTS representa una infracción grave
en materia de relaciones laborales,
por lo que, la Autoridad Inspectiva
de Trabajo estará facultada para san-
cionar dicha infracción con la impo-
sición de una multa.
IV. Liquidación de CTS
1. ¿Qué debe informar el emplea-
dor a sus colabores después
de realizar los depósitos en la
cuenta de CTS?
Realizado el pago de la CTS el
empleador deberá entregar a cada
uno de sus trabajadores beneficia-
rios, dentro de los cinco días hábiles
de efectuado el depósito, una liqui-
dación firmada que contenga como
mínimo la siguiente información:
1. Fecha y número u otra seña
otorgada por el depositario que
indique que se ha realizado el
depósito.
2. Nombre o razón social del
empleador y su domicilio.
3. Nombre completo del trabajador.
4. Información detallada de la
remuneración computable.
pp. 49-54•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
5. Periodo de servicios que se
cancela.
6. Nombre completo del represen-
tante del empleador que suscribe
la liquidación.
2. ¿El trabajador puede observar
la información de la liquidación
de CTS entregada por el em-
pleador?
Sí. El trabajador podrá observar
por escrito la liquidación de CTS
cuando no se encuentre conforme
con la forma de cálculo del benefi-
cio, debiendo el empleador proceder
a su revisión en el plazo máximo de
tres días útiles de recibida la obser-
vación, comunicando el resultado
por escrito al trabajador. Si la res-
puesta no satisface a este último
podrá recurrir a la Autoridad Inspec-
tiva de Trabajo.
Consideramos que al tratarse la CTS
de un beneficio irrenunciable, el tra-
bajador mantendrá el derecho a cues-
tionar el pago del beneficio en men-
ción aun cuando no haya seguido el
procedimiento descrito en el párrafo
anterior.
V. Afectación e intangibilidad
1. ¿En qué supuestos es viable la
afectación de la CTS?
El carácter y naturaleza eminen-
temente irrenunciable de la CTS
–como beneficio laboral– significa
que el trabajador estará en la obli-
gación normativa de recibir dicho
beneficio aun en contra de su pro-
pia voluntad y, asimismo, el régimen
vigente le ha atribuido a este benefi-
cio laboral el carácter de intangible e
inembargable.
Cabe precisar que frente a estas últi-
mas características, la ley ha tenido
bien establecer supuestos y conside-
raciones específicas bajos las cua-
les se posibilita la afectación de la
CTS, pero con la única y eventual

finalidad de asegurar el cumpli-
miento de las obligaciones asumi-
das por parte del trabajador, según
corresponda.
SUPUESTOS DE AFECTACIÓN DE LA CTS
SUPUESTO
DE AFECTACIÓN
La afectación y retención judicial de
los depósitos de CTS debido a la
comisión de alguna falta grave por
parte del trabajador, tipificada por
la normativa pertinente, que origina
un perjuicio económico potencial en
contra del empleador y su empresa.
Para tal efecto se exige el inicio –y
comunicación al depositario– de la
demanda por daños y perjuicios.
El embargo en forma de retención de
la cuenta corriente donde se encuen-
tra depositada la CTS de un trabaja-
dor y que emane de una disposición
judicial dentro de la contienda por
un proceso de alimentos.
El pago de los préstamos –dinerarios
o no– otorgados por el empleador a
favor de un trabajador de su empre-
sa, y que son garantizados por este
con su CTS, materializado mediante
convenio escrito.
2. ¿Qué porcentaje puede dispo-
ner el trabajador de sus fondos
de CTS?
En la actualidad, se ha estable-
cido que los trabajadores debe-
rán acumular un fondo intangible
en su depósito de CTS. Así pues,
los colaboradores podrán disponer
del 100 % del excedente de cua-
tro (4) remuneraciones brutas de
los depósitos de CTS efectuados
en las entidades financieras y que
tengan acumulados en la fecha de
disposición.
Para determinar el monto intangi-
ble se tomará en cuenta la última
remuneración mensual del traba-
jador antes de realizar la solicitud.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 49-54
En el siguiente cuadro se desa-
rrollan los supuestos de afecta-
ción de la CTS que contempla la
legislación:
SUJETO FAVORECIDO PORCENTAJE MÁXIMO
CON LA AFECTACIÓN DE AFECTACIÓN Y/O RETENCIÓN
Empleador Se podrá efectuar la retención del
monto total del depósito de CTS que
tenga el trabajador.
Sujeto con parentesco con- Se podrá efectuar la retención de
sanguíneo de primer grado hasta el 50 % del monto total del de-
(Ej. Hijo) o afinidad de primer pósito de CTS que tenga el trabajador.
grado (Ej. Cónyuge).
Empleador - En primer lugar: la totalidad de
la suma de CTS que tenga que
abonar directamente el emplea-
dor a su trabajador deudor.
- En segundo lugar: la totalidad de
la CTS acumulada al 31/12/90
que pudiera mantener el emplea-
dor y el saldo, si lo hubiere, le
será abonado por el depositario
con cargo a la CTS del trabajador
y sus intereses.
El empleador será el responsa-
ble de comunicar dicha informa-
ción a las instituciones financieras
depositarias.
3. ¿Cómo se determina el monto
indisponible (4 remuneraciones)
de los trabajadores que tiene
remuneración principal impre-
cisa o variable?
En el caso de comisionistas, desta-
jeros y en general de trabajadores
que perciban remuneración principal
imprecisa, la última remuneración
mensual se establece en función al
promedio de las comisiones, destajo
o remuneración principal imprecisa
percibidas por el trabajador en los
últimos seis (6) meses. Si el periodo
COMENTARIO LABORAL
a considerarse fuere inferior a seis
(6) meses, la última remuneración
se establecerá con base en el prome-
dio mensual de lo percibido durante
dicho periodo.
La remuneración mensual obtenida
en función del criterio descrito en el
párrafo anterior se multiplicará por 4
para obtener el monto indisponible
del fondo de CTS.
4. ¿Cómo se determina el monto
no disponible de aquellos tra-
bajadores que tienen dos (2) o
más cuentas bancarias de CTS
de distintos empleadores?
En el caso de trabajadores que ten-
gan más de una cuenta indivi-
dual de depósito de CTS activa que
correspondan a distintos empleado-
res, para efectos de establecer los
montos indisponibles del fondo de
CTS, cada cuenta se administrará de
manera independiente; no debiendo
sumarse los saldos.
3. ¿Qué tratamiento debe brindar
aquel empleador que es reque-
rido por su trabajador para la li-
beración del fondo de CTS dis-
ponible?
Los empleadores deberán comunicar
a las entidades financieras, a pedido
de los trabajadores, el monto intan-
gible de cada trabajador (4 remune-
raciones mensuales). Dicha comu-
nicación no deberá exceder el plazo
de tres (3) días hábiles contados a
partir del requerimiento del traba-
jador.
En caso de negativa injustificada,
demora del empleador o cualquier
otro caso en que se acredite la impo-
sibilidad de la comunicación a las
entidades financieras dentro del
plazo establecido, se dará lugar a
que, acreditado el derecho, la Auto-
ridad Inspectiva de Trabajo sustituye
al empleador y extiende la comuni-
cación correspondiente a las entida-
des financieras.
53
SOLUCIONES
LABORALES
VI. Tratamiento ante la extin-
ción de la relación laboral
1. ¿Cómo debe proceder el em-
pleador con relación a la CTS
ante la extinción del contrato
del trabajador?
Cesado el trabajador el empleador
tiene 48 horas para realizar el pago
de la liquidación de beneficios socia-
les, en la que debe considerarse los
conceptos truncos de CTS, y, asi-
mismo, deberá otorgar al primero
la certificación que acredite el cese
(o la constancia de liberación de la
CTS). En caso de negativa injustifi-
cada, demora del empleador o aban-
dono de la empresa por sus titula-
res, o cualquier otro caso en que se
acredite la imposibilidad del otor-
gamiento de la constancia de cese
dentro de las 48 horas de producido
este, dará lugar a que, acreditado el
cese, la Autoridad Inspectiva de Tra-
bajo, sustituyéndose en el emplea-
dor, extienda la certificación de cese
que permita al trabajador el retiro de
sus beneficios sociales.
2. ¿Cuál es el tratamiento de la
CTS en aquellos casos en los
que los trabajadores deman-
den judicialmente la nulidad de
su despido?
En el desarrollo de un proceso judi-
cial de nulidad de despido, la CTS
y sus intereses podrán ser entrega-
das al trabajador en la oportunidad
y montos que ordenará el respectivo
Juzgado de Trabajo, en calidad de
asignación provisional y hasta cubrir
el cien por ciento 100 % del depó-
sito y sus intereses. Al ser esta asig-
nación provisional una que procede
a solicitud del trabajador, solo podrá
ser otorgada con cargo a su CTS e
54
intereses siempre y cuando exista un
saldo a su favor, y luego de dedu-
cirse de esta, las garantías relativas
a derechos y préstamos y la suma
demandada por el empleador.
Si el trabajador ganara el proceso
de impugnación de despido nulo, el
juez ordenará la reposición del tra-
bajador, con lo cual se procede-
ría a deducir de las remuneraciones
devengadas a que tenga derecho, el
importe de las asignaciones provi-
sionales, las cuales se entregarán al
depositario designado y el saldo de
aquellas, si lo hubiere, al trabaja-
dor. De otro lado, si el importe de
las remuneraciones devengadas y
sus intereses no permitieran restituir
el importe otorgado por el deposita-
rio y los intereses que estos hubie-
ran generado para cubrir el pago de
las asignaciones provisionales, será
de cargo del empleador la diferencia
resultante. El plazo para el cumpli-
miento de lo dispuesto en el presente
artículo es de cinco (5) días hábi-
les, contados desde la notificación
de la resolución que ordena el pago
de las remuneraciones devengadas,
bajo apercibimiento de duplicarse la
suma que correspondiera.
3. ¿Cuál es el tratamiento de la
CTS en aquellos casos en los
que el trabajador recibe como
beneficio casa-habitación?
Cuando el empleador proporciona
casa-habitación al trabajador en
razón de su cargo o función y este
cesa, deberá cumplir con desocu-
parla y devolverla al empleador en
un plazo no mayor de 30 días natu-
rales contados a partir de la conclu-
sión del vínculo laboral. El trabaja-
dor, en tal caso, solo podrá retirar el
depósito de la CTS y sus intereses a
la devolución de la casa-habitación,
pp. 49-54•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
previo resarcimiento al empleador de
las costas que se hubieren originado
en caso de haber tenido que recu-
rrir al Poder Judicial para obtener la
recuperación del inmueble. Quedan
incluidos los familiares y dependien-
tes del trabajador que habiten con él.
4. ¿Cómo debe proceder el em-
pleador y el depositario con el
pago de la CTS ante el falleci-
miento del trabajador benefi-
ciario?
En caso de fallecimiento del trabaja-
dor, el empleador entregará al depo-
sitario el importe de la compensa-
ción que hubiera tenido que pagarle
directamente, dentro de las 48 horas
de notificado o de haber tomado
conocimiento del deceso. Asimismo,
el depositario, a solicitud de parte,
entregará sin dilación ni responsabi-
lidad alguna al cónyuge supérstite o
al conviviente, que acredite su cali-
dad de tal, el 50 % del monto total
acumulado de la CTS y sus intereses,
salvo que el trabajador haya comuni-
cado la separación de patrimonios.
El saldo del depósito y sus intereses lo
mantendrá el depositario en custodia
hasta la presentación del testamento o
la declaratoria de herederos. Si hubiera
hijos menores de edad, la alícuota
correspondiente quedará retenida
hasta que el menor cumpla la mayo-
ría de edad, en cuyo caso se abrirá una
cuenta separada a nombre del menor
donde se depositará su alícuota. El
representante del menor tiene el dere-
cho de indicar la clase de cuenta y
moneda en que se depositarán las alí-
cuotas de los menores; además, podrá
disponer el traslado de los fondos a
otros depositarios que otorguen mayo-
res beneficios por el depósito, en cuyo
caso el traslado se efectuará directa-
mente al nuevo depositario. 
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL PLAZO PARA DEMANDAR

LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO
ARBITRARIO Y OTROS DESPIDOS
Ronni David SÁNCHEZ ZAPATA(*)

El presente informe aborda la observancia del plazo que debe tener en cuenta
el trabajador para asegurarse una indemnización, en la vía judicial, en caso
de sufrir un despido arbitrario por parte de su empleador. Del mismo modo,
EJECUTIVO
RESUMEN

trataremos sobre la homologación legal y jurisprudencial que ha tenido dicho

plazo en el caso de operarse otros tipos de despido contra el trabajador, ya
que, cuando la indemnización por despido no es reconocida unilateralmente
por el empleador, el trabajador deberá buscar su reconocimiento judicial
atendiendo al plazo legal o jurisprudencialmente establecido, bajo causal de
caducidad del derecho.

no se llegan a establecer relaciones laborales

 PALABRAS CLAVE indeterminadas o de una permanencia soste-
Acción / Despido / Indemnización / Prescripción nida en el tiempo.
Siendo ello así, la legislación en mención
Recibido: 05/10/2016 ha establecido supuestos de configuración
Aprobado: 07/10/2016 taxativos para determinar cuándo y debido
a quién es que se produce específicamente
la figura de la desvinculación laboral dentro
Introducción de una relación de trabajo entablada, mejor
denominada como extinción de la relación de
La normativa particular que regula el régimen trabajo, la misma que se puede suscitar por
INFORME ESPECIAL

laboral general de la actividad privada –conte-
nida en el Decreto Legislativo N° 728–, deli-
mita expresamente todos los aspectos rela-
cionados al establecimiento de las distintas
relaciones formales de trabajo que se suscitan
en nuestro país, entre ellos los relativos tanto
a la vinculación laboral –entre empleador y
trabajador–, como la desvinculación laboral
recaída entre dichas partes, esto es cuando
causas objetivas atribuibles al propio trabaja-
dor –como en el caso de la renuncia, el aban-
dono del puesto de trabajo, etc.–, por causas
atribuibles a ambas partes –como en el caso
del mutuo disenso o la jubilación–, así como
por causas enteramente atribuibles a la per-
sona del empleador –como en el caso de des-
pido o el despido injustificado–; resaltándose
que en todos estos supuestos, la consecuencia

(*) Abogado, asesor de Soluciones Laborales. Titulado en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en
Derecho Corporativo, miembro de la orden en el Colegio de Abogados de Lima.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 55-63

55
SOLUCIONES
LABORALES
inmediata será el resquebrajamiento
o extinción de la relación laboral
previamente establecida.
En tal sentido, lo que se busca en el
presente informe es realizar un estu-
dio pormenorizado y específico res-
pecto del supuesto de desvinculación
laboral o la extinción de la relación
de trabajo por una causa imputable
directamente al empleador, como lo
constituye el despido, pero más espe-
cíficamente busca darle énfasis al tra-
tamiento normativo de dicha clase
de extinción del vínculo laboral –
despido–, pero cuando este se mate-
rializa como consecuencia de una
decisión directa e injustificada y/o
arbitraria del empleador, lo que con-
lleva, según el establecimiento de la
legislación laboral que la regula, que
dicho empleador se encuentre con la
obligación de reconocerle indemniza-
ción por despido arbitrario, el mismo
que se otorga de forma adicional a
los beneficios laborales propiamente
reconocidos al trabajador despedido
arbitrariamente.
De este modo, el concepto de indem-
nización por despido arbitrario, el
mismo que deberá incluirse en la
liquidación respectiva que se le prac-
tique al trabajador, de no ser reco-
nocido por el empleador, facultará
al primero –en virtud de lo estable-
cido en la norma y según las forma-
lidades señaladas en esta–, para que
pueda solicitar judicialmente el pago
de dicho concepto, el mismo que se
constituye como un derecho a ser
debidamente cautelado por parte de
la judicatura. Se debe resaltar que si
bien este derecho indemnizatorio se
encuentra reconocido por la norma
a favor del trabajador, esta misma
ha planteado para el trabajador una
formalidad ligada con el tiempo
–plazo–, en que el trabajador deberá
accionar su reconocimiento y otor-
gamiento efectivo en vía judicial, ya
que, de no observarlo, ello conlle-
vará que dicho derecho le sea con-
culcado, no constituyendo más una
obligación –en cuanto a su entrega–
exigible al empleador.
56
I. El despido laboral: deter-
minación directa o no de
la voluntad del empleador
El fenómeno de la extinción del
vínculo laboral puede presentarse
por diversas causas, tal como lo
veníamos manifestando. Unas pue-
den estar relacionadas a la manifes-
tación expresa de la voluntad de las
partes que conforman la relación de
trabajo o por algún hecho expeditivo
externo no imputable a ellas (como
por ejemplo, la jubilación, desapa-
rición de alguna de las partes –falle-
cimiento–, etc.). En este punto nos
abocaremos a definir, dentro de las
causas de extinción de la relación
de trabajo, a aquellas relacionadas
a la manifestación de voluntad del
empleador, singularmente respecto
de la figura del despido.
Sobre el despido, en su evolución
histórica, se pueden distinguir tres
etapas o momentos:
a) Aquella en que el despido se con-
figura como la expresión de un
“poder absoluto”, la cual corres-
ponde a la época previa a la for-
mación del Derecho del Trabajo,
cuando las relaciones de trabajo
caían bajo dominio de los códi-
gos civiles y comerciales y el
empleador gozaba de una facul-
tad “ad nutum” para despedir;
b) Aquella, ya bajo las normas iní-
ciales del Derecho Laboral, en
que se establecen las limitacio-
nes laborales impropias, las cua-
les diferencian el poder patronal
de despedir, sin negar, en abso-
luto, tal derecho, ni subordinarlo,
efectivamente, al principio de
causalidad, por lo que cabe refe-
rirse a un poder limitado; y
(1) Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Principios del Derecho del Trabajo
en el Derecho Peruano. Grijley, 2ª edición, Lima, 2009. pp. 317 y 318.
(2) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Jurista Editores,
Lima, 2013, p. 65.
pp. 55-63•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
c) La etapa que corresponde al
despido concebido como poder
excepcional, en donde la facul-
tad de despedir no existe salvo en
determinadas circunstancias, más
o menos excepcionales(1).
Entonces podemos manifestar que la
figura del despido laboral fundada
exclusivamente en la voluntad del
empleador ha transitado en el tiempo
con una clara evolución a favor
del trabajador, por lo que podría-
mos definir su concepción según
los siguientes rasgos caracterís-
ticos(2):
- Es un acto unilateral del emplea-
dor, para cuya eficacia la volun-
tad del trabajador es innecesaria
e irrelevante.
- Es un acto constitutivo, por
cuanto el empresario no se limita
a proponer el despido, sino que él
lo realiza directamente.
- Es un acto recepticio, en cuanto
su eficacia depende de que la
voluntad extintiva del empleador
sea conocida por el trabajador, a
quien está destinada.
En tal sentido, al estar abocados en
ahondar sobre la forma de extinción
del vínculo laboral por la causal de
despido, podemos afirmar que el
mismo es catalogado por la doctrina
como el acto extintivo de la relación
laboral realizada de forma unilateral
por el empleador, que puede produ-
cirse de manera justificada, es decir,
cuando existe una causa tipificada en
la ley relacionada con la conducta o
capacidad del trabajador, o pudiendo
también producirse de forma arbi-
traria, es decir, sin expresión de
una causa justificante por parte del
empleador.

De esta manera, es el ordenamiento
jurídico laboral el que ha establecido
mecanismos mínimos de protección
para que el trabajador pueda impug-
nar el despido cuando se produce de
manera injustificada, ya que, lo que
el trabajador generalmente pretende
cuando ocurre dicho hecho es lograr
su reposición en el puesto de trabajo
que ocupaba en pos de su bienestar
económico.
II. La figura del despido ar-
bitrario como una clase
de despido
Cuando un trabajador se ve afectado
por su empleador debido a la reali-
zación de actos arbitrarios que aten-
tan contra su derecho al trabajo, al
ser este la parte más débil de la rela-
ción laboral y reconocérsele su dere-
cho al trabajo como un derecho fun-
damental por excelencia (el mismo
que incluye dos aristas: el derecho
de acceder a un puesto de trabajo
como el de resguardar su protección
efectiva una vez obtenido), es que se
han creado mecanismos para disua-
dir las diversas afectaciones que se
puedan presentar en contra del traba-
jador, siendo la afectación que más
vulnera este derecho el del despido
que pueda sufrir arbitrariamente por
parte de su empleador.
Por ello, en virtud de la estabilidad
laboral –implícitamente incluida en
nuestra legislación laboral y cautelada
por la autoridad de trabajo en nuestro
país–, se ha establecido que cuando
un despido operado por el emplea-
dor sea arbitrario, es decir, cuando la
desvinculación laboral se realice sin
haberse expresado una causa justa
contra el trabajador, corresponde
el resarcimiento por dicho acto, la
cual se materializa a través del pago
de una indemnización equivalente
a una remuneración y media por
cada año laborado por el trabajador
hasta un máximo de doce remunera-
ciones(3). En ese sentido, la conclu-
sión derivada de la norma es que si
un empleador determina prescindir
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 55-63
INFORME ESPECIAL
de los servicios de un subordinado causa que no existe o que no puede
–entendiéndose a tal como al tra- ser probada en un proceso laboral”.
bajador–, bastará comunicarle este
hecho reconociéndole el pago de la Cabe resaltar, para el caso de nuestro
indemnización antes descrita. país, que la normativa que regula la
figura del despido arbitrario faculta
Ahondando en el tema, según deta- al trabajador a solicitar su reposi-
lla el profesor De Buen Lozano(4) se ción en el puesto de trabajo del cual
puede entender por esta figura que: lo han cesado o solicitar la indem-
“(…) se utiliza en forma genérica el nización correspondiente, pero esta
término de ‘despido injustificado’, última acción está condicionada a
para referirnos a todo el que implica ser efectivizada en un plazo prefi-
un incumplimiento del empleador, ya jado en la normativa(6) y su inobser-
sea por carecer de una causa que lo vancia llevará a la caducidad de la
justifique o por no cubrir los requisi- acción tendiente a obtener el monto
tos formales respectivos, específica- de indemnización que le procura la
mente en cuanto al aviso del despido. norma ser entregada a su favor. Por
Además de esta, se suelen utilizar ello, estableceremos en un acápite
otras denominaciones como des- más adelante, antes de ingresar al
pido ‘arbitrario’, ‘abusivo’, ‘impro- plazo efectivo que otorga la norma al
cedente’ o ‘incausado’. También trabajador para demandar el recono-
incluimos aquí al conocido como cimiento del pago de la indemniza-
‘despido nulo’, término que se uti- ción por despido arbitrario, un breve
liza en España y Perú para referirse análisis de las figuras de la prescrip-
al que supone una discriminación o ción y caducidad, dándoles énfasis a
violación a los derechos fundamen- sus debidas diferencias.
tales o libertades públicas del traba-
jador”.
III.
Del plazo de caducidad
En tal sentido, Armando Alva (5), para solicitar indemniza-
siguiendo a Arce Ortiz, establece ción por despido arbitrario
que: “Respecto del despido arbitra-
rio, podemos decir que es aquel que Cuando el empleador lleva a cabo
se genera ‘(…) por no haberse expre- un despido injustificado o arbitrario
sado causa o no poderse demos- en función de una voluntariedad uni-
trar esta en juicio (…)’, definición lateralmente imputable a su propia
amplia y que según el profesor Blan- persona, y en contra de su trabajador,
cas engloba formas distintas de des- surge la obligación de que reconozca
pedir: a) el despido de hecho, sin una indemnización a favor de este
comunicación alguna; b) el despido último, lo cual constituye un dere-
con comunicación pero sin expre- cho efectivo del trabajador, y que
sión de causa, señalando únicamente será valuado en función de una can-
fecha de cese; y, c) el despido con tidad dineraria preestablecida –en
todas las formalidades, pero con una cuanto a su cálculo– por parte de la
(3) Así se encuentra establecido en el artículo 38 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral aprobado por D.S. N° 003-97-TR.
(4) DE BUEN LOZANO, Néstor. Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Edi-
tora I.I.J., de la UNAM, México, 1997, pp. 519 y 520.
(5) ALVA CANALES, Armando. Despido Laboral: Nuevos criterios jurisprudenciales. Gaceta Jurídica,
Lima, 2016, p. 11.
(6) El artículo 36 del Decreto Legislativo N° 728 establece taxativamente el plazo de caducidad de la
acción por despido.
57
SOLUCIONES
LABORALES
norma laboral. Sin embargo, existen
situaciones en las cuales el emplea-
dor, por desconocimiento, desconfi-
guración del despido o simple nega-
tiva, no reconoce la desvinculación
injustificada que realiza en contra de
su trabajador, con lo cual no otorga
este derecho indemnizatorio que se
encuentra obligado a entregar efec-
tiva y conjuntamente con los demás
beneficios laborales que el trabaja-
dor haya adquirido a lo largo de la
permanencia en su puesto de trabajo.
En tal sentido, el primer y segundo
párrafo del artículo 36 del TUO del
Decreto Legislativo N° 728 - Ley
de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, aprobado por Decreto
Supremo N° 003-97-TR(7) –en ade-
lante LPCL–, ha condicionado al tra-
bajador al cumplimiento de un plazo
preciso dentro del cual puede soli-
citar el reconocimiento del pago de
este derecho indemnizatorio.
Todo trabajador deberá formalizar su
pedido de reconocimiento de indem-
nización, por el despido arbitrario
sufrido, ante el aparato judicial res-
pectivo –judicatura laboral– dentro
de plazo de los treinta (30) días natu-
rales siguientes a la fecha en que se
produjo el hecho, entendiéndose por
hecho al despido arbitrario sufrido
por el trabajador, resaltando que
este plazo impuesto por la norma
es un plazo de caducidad mas no de
prescripción. Sin embargo, en vías
de interpretación jurisprudencial
del alcance normativo que fija este
plazo de caducidad en días naturales
expresamente, pero que establece a
su vez supuestos en que dicho plazo
se suspende, se ha llegado a determi-
nar que en realidad dicho plazo de
treinta (30) días naturales no es tal,
sino que serían días efectivamente
hábiles los que se deberán tener en
cuenta a efectos de poder interpo-
ner la acción judicial, por parte del
trabajador, tendiente a asegurarse el
pago de dicha indemnización por el
despido arbitrario sufrido. En esto
último ahondaremos en los sucesi-
vos acápites del presente informe.
58
En otras palabras, el hecho de que aceptación de la sanción impuesta
el trabajador no observe este plazo y, por orden público, ya no existi-
establecido por la norma para accio- ría materialmente la posibilidad de
nar judicialmente el pedido de reco- demandar judicialmente la repara-
nocimiento del derecho a la indem- ción respectiva”.
nización que le asiste por el despido
arbitrario que ha sufrido, llevará
a la denegación del pago de dicha IV. Diferencia entre prescrip-
indemnización a su favor. Pero ello, ción y caducidad
no enervará el derecho del trabajador
a que le sean reconocidos y paga- Si bien es cierto que los derechos
dos los demás beneficios laborales laborales son inalienables e irre-
a los que tiene derecho, en virtud del nunciables en función del recono-
establecimiento de la relación labo- cimiento constitucional que así lo
ral acaecida con su empleador, ya establece(10), no es menos cierto que
que la denegación del otorgamiento dichos derechos, en cuanto a su otor-
de estos beneficios por parte del gamiento, sí se encuentran sujetos a
empleador –beneficios distintos a la plazos de prescripción, y en el caso
indemnización por despido arbitra- específico de derecho a reclamar una
rio– solo estarán sujetos al plazo de indemnización por despido arbitra-
prescripción que ha determinado la rio, inclusive, se encuentra sujeto a
normativa particular para liberar al un plazo de caducidad. Entonces, si
empleador de su otorgamiento. bien, el tema de la prescripción de
los derechos laborales del trabaja-
Debemos aquí especificar que el dor han sido declarados por el propio
plazo prescriptorio antes mencio- Tribunal Constitucional como dere-
nado, que tiene el trabajador para el chos imprescriptibles(11), mediante el
reclamo de cualquier tipo de adeudo pronunciamiento recaído en el Expe-
laboral, es de cuatro (4) años efecti- diente N° 04272-2006-AA/TC, este
vos, los mismos que comenzarán a Ente de máxima interpretación nor-
correr desde el momento en que se mativa constitucional, ha dejado
extinga la relación laboral, tal como zanjada su propia discusión al refe-
lo detalla la Ley N° 27321(8). rir lo siguiente:
Sobre el particular, Alva Canales(9) “Para el caso de los derechos de
refiere lo siguiente: “(…) la caduci- naturaleza laboral, este Tribunal
dad consiste en la desaparición de considera necesario variar el cri-
un derecho (y no solo de la acción) terio adoptado y que se ha refe-
por la falta de ejercicio dentro del rido supra, pues una cosa es la
plazo instituido para tal fin. Esta irrenunciabilidad de los derechos,
inacción será considerada como la esto es, su naturaleza inalienable
(7) Artículo 36.- Plazo de caducidad de la acción por despido; El plazo para accionar judicialmente en
los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de
producido el hecho.
La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del periodo
prescriptorio el pago de otras sumas liquidas que le adeude el empleador.
(8) Artículo único del objeto de la ley.- Las acciones por derechos derivados de la relación laboral pres-
criben a los cuatro (4) años, contados desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral.
(9) ALVA CANALES, Armando. Ob. cit., p. 26.
(10) Ver Constitución Policita del Perú del año 1993; artículo 26, numeral 2.
(11) Pronunciamiento recaído en el Exp. N° 1183-2001-AA/TC, que en su foja 2 estableció lo siguiente:
“(…) habida cuenta de que los actos por los que se reclama tutela se encuentran asociados a dere-
chos constitucionales de contenido laboral, debidamente adquiridos al amparo de la constitución de
1979, por lo que su contenido es irrenunciable y, por ende, imprescriptibles, conforme al artículo 57
de dicha carta (…)”.
pp. 55-63•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES

en su condición de bienes fuera
de la disposición, incluso llegado
el caso de sus propios titulares
(por ejemplo, no podría argu-
mentarse válidamente que un tra-
bajador ‘ha renunciado’ al pago
de sus haberes), y otra cosa dis-
tinta es la sanción legal que se
impone al titular de un derecho
que, tras su agresión, no ejercita
el medio de defensa en un lapso
previsto normalmente en la ley.
De este modo la figura jurídica
de la prescripción no supone la
denegatoria del derecho en cues-
tión, sino, en todo caso, la res-
tricción del remedio procesal
para exigirlo, lo cual no debe
olvidarse, constituye también la
defensa de otro bien constitu-
cional en la medida que se pro-
tege, por esta vía, la seguridad
jurídica. En efecto, la prescrip-
ción no opera por la ‘voluntad’
del trabajador, sino por un man-
dato de la norma que sanciona su
negligencia en pos de la seguri-
dad jurídica (…)”.
Ahora bien, para dejar sentada feha-
cientemente la diferenciación exis-
tente entre los conceptos de pres-
cripción y de caducidad, expresados
en el contenido del artículo 36 de
la LPCL, para accionar judicial-
mente el otorgamiento de la indem-
nización por despido arbitrario,
nos remitiremos a lo señalado por
el Código Civil peruano vigente,
el cual establece textualmente lo
siguiente:
“Prescripción extintiva”; Artículo 1989 -
Definición.- La prescripción extingue la
acción pero no el derecho mismo.
“Caducidad”; Artículo 2003 - Definición.-
La caducidad extingue el derecho y la ac-
ción correspondiente.
Bajo esos parámetros, y en virtud
del análisis e interpretación sentada
en el pronunciamiento realizado por
el Tribunal Constitucional y men-
cionado líneas arriba, podemos
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 55-63
establecer que el instituto de la
caducidad surge como una sanción
mucho más drástica que el de la
prescripción, ya que la primera ope-
rará de forma automática, dando un
menor periodo de tiempo al trabaja-
dor para accionar el pedido –en el
caso que nos atañe derivado de un
despido arbitrario–.
Es decir, si bien las dos figuras sur-
gen como una sanción contra el tra-
bajador por su falta de diligencia al
momento de interponer las acciones
judiciales respectivas contra su
empleador, para el caso de la cadu-
cidad, esta figura se perfila en un
ámbito mayor de sanción, en virtud
del tiempo que se le atribuye al tra-
bajador para ejercer su derecho de
acción frente a la trasgresión labo-
ral sufrida, la misma que es atribui-
ble a su empleador, ya que, será este
último quien resquebraje la rela-
ción laboral de manera premeditada
e injustificada, llevando esta acción
a la configuración del denominado
despido arbitrario.
De este modo, y atendiendo a las
definiciones antes mencionadas,
el establecimiento de un plazo de
caducidad para poder interponer
las acciones tendientes a reclamar
el pago del derecho indemnizatorio
por el despido arbitrario que haya
sufrido un trabajador, atiende a que,
en caso de que se presente la inob-
servancia del plazo establecido por
la norma, el derecho y la acción res-
pectiva quede conculcado a favor del
empleador, con el efectivo perjuicio
que conllevaría este hecho en contra
del trabajador, el mismo que se vio
afectado por la medida arbitraria e
injustificada de despido operada por
su empleador.
(12) Establecidos en el último párrafo del artículo 36 del TUO del Decreto Supremo N° 728, Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral aprobado por D.S. N° 003-97-TR del 27/03/1997.
INFORME ESPECIAL
V. Los supuestos de sus-
pensión del plazo de ca-
ducidad para solicitar in-
demnización por despido
arbitrario
Cuando se configura un despido arbi-
trario o injustificado en contra del
trabajador, en el eventual caso de que
el empleador manifieste su negativa
a reconocer y entregar la indemniza-
ción respectiva, el trabajador queda
facultado a iniciar las acciones judi-
ciales respectivas con el fin de pro-
curarse el pago efectivo de la referida
indemnización. Para ello, la LPCL,
en su artículo 36, ha establecido un
tiempo efectivo, como ya manifestá-
bamos sujeto a caducidad, de treinta
(30) días hábiles –más adelante argu-
mentaremos porque son hábiles– a
efectos de que, dentro de este plazo
el trabajador accione el aparato juris-
diccional especializado en materia
laboral en busca del reconocimiento
de este derecho indemnizatorio que
le asiste.
En este trámite se observa que la
misma norma que regula el plazo
para la acción judicial de solicitud
indemnizatoria, así como la norma
que regula de forma general la ins-
pección de trabajo, han establecido
dos situaciones específicas por las
cuales el plazo antes mencionado se
suspende en cuanto a su progresivi-
dad en el tiempo, resguardándole el
derecho al trabajador. Estas situacio-
nes son las siguientes:
1. Suspensión por imposibilidad
física o material
Supuesto derivado expresamente de
la normativa(12), en el que subsisten
dos casos concretos a su vez:
59
SOLUCIONES
LABORALES
a) Imposibilidad física: Se ha esta-
blecido el caso en que el trabaja-
dor se encuentre en la imposibili-
dad física de ejercer su derecho de
acción ante los Tribunales Labo-
rales de Justicia del país, para
el reconocimiento de pago de
la indemnización respectiva por
haber sufrido un despido arbitra-
rio, en virtud de que dicho traba-
jador no se encuentre dentro del
territorio nacional donde se ha
establecido la relación laboral,
habiéndose acogido los efectos de
la relación de trabajo a la norma-
tiva laboral de nuestro país; o con
motivo de encontrarse impedido
de ingresar físicamente en él.
Entonces, al no poder hacerse
presente físicamente ante los tri-
bunales jurisdiccionales respec-
tivos, la norma ha establecido
que el plazo de caducidad para
demandar el pago de la indem-
nización por despido arbitrario
deba suspenderse hasta que cese
la causa efectiva que imposibilita
físicamente al trabajador a plan-
tear su acción judicial.
El ejemplo puntual a través
del cual se puede materializar
este supuesto de suspensión es
cuando el trabajador es contra-
tado por una empresa peruana
pero es destacado para la realiza-
ción de sus servicios en una loca-
lidad –país o ciudad– , lejana a
nuestro país, algo absolutamente
valido, pero que puede llevar a
que, encontrándose el trabajador
fuera de nuestro país para la rea-
lización de los servicios para los
cuales es contratado, sea desvin-
culado arbitrariamente, notifi-
cándosele la medida en el lugar
donde presta servicios, y en cuyo
caso, este pueda oponer judicial-
mente la suspensión del plazo
para demandar la indemnización
por el despido arbitrario que ha
sufrido.
b) Imposibilidad material: Se ha
establecido el caso de que un
60
trabajador se encuentre en la
imposibilidad material de ejer-
cer su derecho de acción para el
reconocimiento de la indemniza-
ción respectiva, en virtud de la
falta de funcionamiento de los
Tribunales Laborales de Justi-
cia –despacho judicial– , lo cual
puede obedecer a tres supuestos,
a su vez. Estos son los siguientes:
• Los días de suspensión del des-
pacho judicial; la falta de despa-
cho judicial(13) por suspensión del
mismo se puede deber a:
i) Los días sábados, domingos,
feriados y no laborables;
ii) Los días de duelo nacional y
judicial;
iii) El día del juez; y,
iv) El día de inicio del año
judicial.
• El ejercicio del derecho a la
huelga; ello, siempre que la
misma sea legalmente declarada
a favor de los trabajadores del
Poder Judicial.
• Los días de suspensiones esta-
blecidas en función de situa-
ciones que, por caso fortuito
o fuerza mayor, impidan su
funcionamiento.
Estos tres supuestos de imposibili-
dad material conllevarán efectiva-
mente que el plazo de caducidad
para la pérdida del derecho a recla-
mar la indemnización por despido
arbitrario a favor del trabajador se
suspenda efectivamente mientras
se mantengan efectivamente en el
tiempo.
(13) Establecidos en el artículo 247 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por
Decreto Supremo N° 017-93-JUS.
(14) Establecido en el artículo 28 de la Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador
aprobado por Decreto Legislativo N° 910 del 17/03/2001, actualmente en vigencia respecto de esa
determinación normativa.
(15) Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
pp. 55-63•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
Por otro lado, cabe resaltar que
el plazo de caducidad que dicta la
norma se suspende efectivamente
desde la fecha en que surge la impo-
sibilidad física o material contra el
trabajador, hasta la fecha en que con-
cluya efectivamente la imposibilidad
suscitada, con lo que se retomará el
plazo de caducidad respectivo.
2. Suspensión por la realización de
una conciliación administrativa
Esta situación también se encuen-
tra expresamente establecida en nor-
mativa laboral (14) precisa. En ella
se regula que el plazo de caduci-
dad determinado por la norma espe-
cífica (contenida en la LPCL) den-
tro del cual el trabajador debe ejerce
su derecho de acción, demandando
el pago de la indemnización respec-
tiva ante la autoridad judicial, se sus-
pende efectivamente cuando el tra-
bajador presenta, ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo de nues-
tro país (MTPE) (15), una solicitud
para la realización de una audiencia
de conciliación con su empleador o
esta se genera de oficio en caso de
reclamo y/o fiscalización por parte
del órgano fiscalizador del MTPE
–llámese Sunafil–. Ello, a efectos
de que este último reconozca ante
la autoridad administrativa el pago
de dicha indemnización y, con ello,
ahorrarle al trabajador el hecho de
tener que accionar judicialmente el
reconocimiento y pago efectivo de
este derecho.
Este establecimiento normativo, a su
vez, ha recibido una interpretación
jurisprudencial a través de la emi-
sión de la Casación N° 1058-2012-
Junín, precisándose que la solicitud

de conciliación administrativa “solo”
suspenderá el plazo de caducidad que
tiene el trabajador para demandar su
indemnización por el despido arbi-
trario suscitado, siempre y cuando,
en dicha solicitud de conciliación,
expresamente, el trabajador peticione
como un concepto adicional al pago
de los demás beneficios socio-labo-
rales a los que tenga derecho, el pago
de la mencionada indemnización.
La posición adoptada por el Supremo
Colegiado, creemos, establece una
apreciación equivocada del con-
tenido del artículo 28 del Decreto
Legislativo N° 910, ya que esta
norma indica que el plazo de caduci-
dad en materia laboral, se suspende a
partir de la fecha en que cualquiera
de las partes que forma la relación
laboral –usualmente el trabajador-,
presentan efectivamente una solici-
tud para que, en sede administrativa,
se lleve a cabo una conciliación y, en
ella, se puedan dilucidar los aspec-
tos relativos al otorgamiento de los
beneficios laborales pendientes de
liquidarse a favor del trabajador.
Pero teniendo en cuenta que el plazo
para solicitar judicialmente se sus-
penderá hasta la fecha en que con-
cluya el procedimiento conciliatorio.
En tal sentido, si bien es lógico infe-
rir que, si uno de los puntos de la
conciliación debería versar efec-
tivamente en el otorgamiento de la
indemnización por el despido arbi-
trario sufrido por el trabajador,
cuando sea el caso, el hecho de que
por error, omisión o falta de dili-
gencia el trabajador no incluya este
concepto en la solicitud conciliato-
ria. Ello no debería enervar su dere-
cho a que el empleador le reconozca
su derecho indemnizatorio, ya que,
de ser el caso en que la concilia-
ción no surta sus efectos o demore
en programarse, por el trascurso de
tiempo, se pueda llegar a sobrepa-
sar el plazo de treinta (30) días que
establece la norma para demandar
el despido arbitrario, y si este dere-
cho no fue incluido en la solicitud de
conciliación, este hecho conllevará
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 55-63
que el trabajador no pueda buscar
ya su reconocimiento en sede judi-
cial, perjudicándosele así, su dere-
cho indemnizatorio.
Entonces bajo ese esquema, creemos
que resultaría de más inconsecuente
la interpretación recaída por la judi-
catura suprema respecto del hecho
de que se obligue al trabajador a que
incluya y precise fehacientemente en
su solicitud de conciliación adminis-
trativa, el pago del derecho que le
asiste a recibir una indemnización,
cuando su desvinculación se haya
producido de manera arbitraria por
causas exclusivamente atribuibles a
su empleador.
Por ello, las implicancias derivadas
de la interpretación establecida por
la Corte Suprema tiene un cauce que
finaliza en el desconocimiento de la
tutela de defensa y el rol tuitivo no
solo de las normas laborales, sino
también por parte de las autoridades
administrativas y judiciales, quienes
deberían ceñir sus pronunciamientos
a la búsqueda de la satisfacción y el
bienestar del trabajador frente a los
abusos o excesos que sus empleado-
res cometan en su contra.
Por último, debemos indicar que
el plazo de caducidad que dicta la
norma se suspende efectivamente
desde la fecha en que el trabajador
presenta la solicitud de conciliación
ante la autoridad de trabajo, hasta la
fecha en que concluya efectivamente
el procedimiento conciliatorio, con
lo que, indefectiblemente, se reto-
mará el plazo de caducidad estable-
cido por la normativa laboral.
VI. El plazo real de caducidad
para la acción judicial de
reconocimiento de la in-
demnización por despido
arbitrario y otros despidos
Tal como lo hemos manifestado a
lo largo de los últimos acápites del
(16) Aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR.
INFORME ESPECIAL
presente informe, el plazo expre-
samente indicado en la norma-
tiva laboral para que el trabajador
demande el reconocimiento judicial
de una indemnización por el des-
pido arbitrario que haya sufrido, se
computa en días naturales, treinta
para ser exactos con la norma. Sin
embargo, realizando una interpreta-
ción sistemática tanto del artículo 36
de la LPCL, como del artículo 58 de
la Ley de Fomento al Empleo(16), que
profundiza en este aspecto la deter-
minación de la LPCL respecto de
dicho plazo, se puede concluir que el
plazo real que tiene todo trabajador
para realizar su acción judicial en
búsqueda del reconocimiento de la
indemnización por despido a la que
tiene derecho, se computa en días
hábiles, treinta (30) días hábiles.
Esto se desprende así, debido al
hecho de que las normas en mención
establecen que el plazo de caducidad
regulado se encontraría sujeto a sus-
pensión debido a la falta de funcio-
namiento del Poder Judicial. En este
aspecto, la falta de funcionamiento
también englobaría los días en que
no hay despacho efectivo del ser-
vicio judicial, lo cual, por obvias y
legales razones serían los días sába-
dos, domingos e inclusive feriados
nacionales, así como los días no
laborables decretados oficialmente
–tal como mencionamos, lo establece
la propia Ley Orgánica del Poder
Judicial en su artículo 247–. Es
entonces en función de esto mismo
que el plazo efectivo en que el traba-
jador debe plantear su acción judicial
para el reconocimiento de la indem-
nización por el despido sufrido, bajo
sanción de caducidad de dicho dere-
cho que asiste, se debe computar en
días efectivamente hábiles.
Adicionalmente, esta determina-
ción que se puede inferir de la pro-
pia normativa laboral, ha sido expre-
samente dilucidada y resaltada en
el Pleno Jurisdiccional Nacional
61
SOLUCIONES
LABORALES
Laboral del año 1999, a fin de con-
cordar los criterios discrepantes que
surgieron en torno a este plazo de
caducidad. Finalmente, el II Pleno
Jurisdiccional Supremo en materia
laboral (2014) aplicó este mismo
plazo para las acciones de reposición
por despido incausado y despido
fraudulento, determinando además
que en los casos en que exista una
demanda de amparo, esta deberá ser
reconducida ante el juez ordinario
laboral si se verifica que la misma ha
sido interpuesta dentro del plazo de
30 días hábiles(17).
De este modo, habiéndose sentado
esta aplicación extensiva del plazo
de treinta (30) días hábiles al caso
de despidos no solo arbitrarios, sino
también, incausados o fraudulentos,
e incluso nulos, a través del siguiente
cuadro expondremos los pasajes
jurisprudenciales que han efectiva-
mente arribado a dicha determina-
ción a tenerse en cuenta para el caso
de los trabajadores (ver cuadro N° 1).
Conclusiones
• El plazo que ha establecido la nor-
mativa laboral para que el trabaja-
dor pueda accionar judicialmente
el reconocimiento de una indem-
nización en caso de suscitarse
contra él un despido arbitrario,
es un plazo de caducidad, cuya
inobservancia generará el hecho
de que el trabajador se quede
impedido de reclamar el derecho
indemnizatorio que se ha confi-
gurado efectivamente a su favor,
lo cual se traducirá como un per-
juicio a su esfera patrimonial.
Es en función de ello, que todo
trabajador debe se consciente de
las situaciones particulares que le
ha franqueado la normativa, efec-
tivamente, para poder suspender
el transcurso del plazo que recor-
tara el otorgamiento de un con-
cepto económico muy importante
de percepción para él, siempre y
cuando sea objeto por parte de su
62
CUADRO N° 1
PLAZO DE CADUCIDAD DE ACCIÓN INDEMNIZATORIA
APLICABLE JURISPRUDENCIALMENTE A OTROS DESPIDOS
Tipo de despido Número de Casación Pronunciamientos: considerandos aplicables
1. Despido Nulo Casación Laboral Décimo.- (…) los supuestos de suspensión del plazo de
N° 7472-2015-Lima caducidad son:
i) Imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Pe-
ruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio
nacional e impedido de ingresar a él;
ii) Por falta de funcionamiento del Poder Judicial, y
iii) Desde la fecha de solicitud de Audiencia de Conciliación
y hasta la fecha en que concluya el procedimiento, lleva-
do a cabo ante el Ministerio de Trabajo.
Décimo Primero.- Respecto a la fecha de computo del
plazo para accionar judicialmente el despido nulo, se debe
indicar que el artículo 36 del TUO de la LPCL, establece
literalmente: “que el plazo para accionar judicialmente (…)
de producido el hecho”; es decir, que se computa el plazo
de los treinta días hábiles desde la extinción del vínculo la-
boral, dependiendo de las particularidades que se exige en
cada caso, (…).
2. Despido Frau- Casación Laboral “El Tribunal Constitucional ratificando su precedente vincu-
dulento N° 1948-2011- lante recaído en el Exp. N° 05233-2011-PA/TC del catorce
Del Santa de marzo del dos mil doce señala que: (…) conforme fue
establecido en el fundamento ocho de la Sentencia del
Tribunal Constitucional N° 0206-2005-PA/TC, el despido
fraudulento o nulo (*) se define como aquel en donde se
atribuye al trabajador hechos notoriamente inexistentes,
falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista
legalmente. Además, el precedente exige, para la proceden-
cia del amparo, que el demandante acredite indubitable-
mente y fehacientemente la existencia de fraude; caso con-
trario, cuando haya controversia o duda sobre los hechos,
corresponde ventilar la controversia en la vía ordinaria”.
(*) Al asemejar el despido fraudulento al despido nulo, la
configuración del despido fraudulento contra el trabajador
conllevara a que este pueda solicitar la indemnización res-
pectiva también dentro del plazo al que se encuentran suje-
tos los trabajadores que hayan sufrido un despido nulo, es
decir, treinta (30) días hábiles.
3. Despido incau- Casación Laboral Décimo Tercero.- En este orden de ideas, el artículo 36 del
sado N° 2377-2014-Lima TUO del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto
Supremo N° 003-97-TR; norma cuya infracción se denun-
cia en el presente recurso casatorio bajo el argumento de
que no estaría contemplado en plazo de caducidad para los
despidos incausados; no encuentra sustento en los actua-
dos. En primer término porque, de la redacción utilizada en
el artículo 34 en concordancia con el plazo de caducidad
de treinta días establecido en el artículo 36 in comento, es
fácil advertir que el supuesto de despido incausado al for-
mar parte de la categoría de despido arbitrario, si tiene re-
gulación jurídica expresa en nuestro ordenamiento nacional
(…). En tal sentido, es que se prevé el establecimiento de
un plazo de caducidad que, como se reitera, es extensible
al despido incausado al pertenecer este según disposición
legislativa del segundo párrafo, parte inicial, del artículo 34
del decreto Supremo N° 003-97-TR, a la categoría de des-
pido arbitrario (…)”.
Nota: En el caso del despido indirecto (hostilidad), la normativa bajo comentario, es decir, el propio artículo 36 de
la LPCL, establece expresamente que: “El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido,
despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho”.
Pero se deja sentado tal como lo hemos analizado en el acápite VI del presente informe, que este plazo de treinta
días, se computa en días hábiles también para el caso de solicitar una indemnización ante un despido indirecto
(hostilidad).
(17) ALVA CANALES, Armando. Ob. cit., p. 27.
pp. 55-63•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES

empleador de un despido arbitra-
rio o de algunas de sus variantes.
• Si bien existen diversidad de des-
pidos, unos estipulados taxati-
vamente en la normativa, como
es el caso del despido arbitrario,
nulo, o indirecto (hostilidad); y
otro sentados enteramente por la
jurisprudencia nacional, como es
el caso del despido incausado o
fraudulento; la aplicación exten-
siva del plazo establecido en el
artículo 36 del TUO de la LPCL,
hace que en todos estos supues-
tos de desvinculación unilateral
e injustificada del empleador, el
trabajador esté sujeto a un plazo
efectivo para demandar judicial-
mente el reconocimiento de la
indemnización pecuniaria que la
ley le otorga.
Ello, con la finalidad de ali-
viar, por decirlo de alguna
forma, el perjuicio económico y
moral que se le causa al traba-
jador, en función de la indebida
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 55-63
desvinculación sufrida, lo que
trae consigo el menoscabo de su
situación económica financiera,
con el consiguiente perjuicio de
su persona, así como las personas
que dependen económicamente
de él, es decir su familia.
• Tanto la normativa laboral,
como las instituciones encarga-
das de velar por su efectivo cum-
plimiento –como en el caso del
Ministerio de Trabajo, así como
las respectivas judicaturas cons-
titucionales o laborales–, debe-
rían primar y apuntar sus esti-
pulaciones jurisprudenciales e
interpretaciones a la normativa
laboral, a dotar de un mayor res-
guardo o protección al trabajador
frente a las diversas situaciones
que se suscitan en el interior de
la relación laboral que entablan,
ya que muchas de las afectacio-
nes que se dan en dichas relacio-
nes, repercuten directamente en
contra del trabajador y con ello
lesionan derechos a su favor con
INFORME ESPECIAL
el consiguiente perjuicio material
–económico y social– que esto
conlleva en su contra.
Referencias bibliográficas
• BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. El despido en el Derecho
Laboral Peruano. Jurista Edito-
res, Lima, 2013.
• DE BUEN LOZANO, Néstor.
Instituciones de Derecho del Tra-
bajo y de la Seguridad Social.
Editora I.I.J. de la UNAM,
México, 1997.
• ALVA CANALES, Armando.
Despido Laboral: Nuevos crite-
rios jurisprudenciales. Gaceta
Jurídica, Lima, 2016.
• Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social.
Principios del Derecho del Tra-
bajo en el Derecho Peruano.
2ª edición, Grijley, Lima, 2009. 
63
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN
VACACIONAL DEL PERSONAL DE DIRECCIÓN
A propósito de la Casación N° 2943-2015-Lima
Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)

El presente informe desarrolla las principales características del personal de

dirección de una empresa así como la formalidad que deberá cumplir para
EJECUTIVO
RESUMEN

ser calificado como personal de dirección por parte del empleador. De igual
modo analizaremos las situaciones especiales a las que está sujeto el personal
de dirección, entre las que destaca si les corresponde o no la indemnización
vacacional a los gerentes o representantes legales de la empresa.

especiales, hecho que es determinante ya que

 PALABRAS CLAVE
Calificación / Derechos laborales / Indemnización
Vacacional / Personal de dirección / Vacaciones
Recibido: 15/09/2016
Aprobado: 07/10/2016
Introducción
Actualmente en las relaciones laborales,
existen trabajadores que por la naturaleza de
sus funciones reciben un tratamiento espe-
cial. Estos son conocidos como los trabaja-
dores de dirección y de confianza. Para tal
efecto, se considera personal de dirección
INFORME ESPECIAL
ellos no están sujetos a las mismas reglas apli-
cables a los trabajadores “comunes”.
Ello, se verifica en la diferencia que existe
entre los trabajadores comunes y el personal
de dirección respecto al registro de asisten-
cia, horas extras, la ampliación del periodo de
prueba y la indemnización vacacional lo cua-
les tienen un tratamiento especial, el mismo
que explicaremos en líneas más abajo.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional, ha
señalado que(1) “(…) la calificación de direc-
ción o de confianza es una formalidad que
debe observar el empleador. Su inobservancia
no enerva dicha condición si de la prueba

aquel que ejerce la representación general
del empleador frente a otros trabajadores o a
terceros, o que lo sustituye, o que comparte
con aquellas funciones de administración y
control o de cuya actividad y grado de res-
ponsabilidad depende el resultado de la acti-
vidad empresarial.
Ahora bien, la condición laboral de los tra-
bajadores de dirección contiene rasgos
actuada esta se acredita. Por lo que si un tra-
bajador desde el inicio de sus labores conoce
de su calidad de personal de confianza o
dirección, o por el hecho de realizar labores
que implique tal calificación, estará sujeto a
la confianza del empleador para su estabili-
dad en su empleo, de lo contrario solo cabría
la indemnización o el retiro de la confianza
depositada en él, tal como viene resolviendo
este Colegiado”.

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en las revistas Soluciones Laborales y Contadores &
Empresas.
(1) STC Exp. N° 3501-2006-PA/TC, f. j. 16.

64 pp. 64-69•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES


I. Naturaleza jurídica del
personal de dirección
1. Generalidades
El artículo 43 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR TUO de la Ley
de Productividad y Competitivi-
dad Laboral (LPCL), establece lo
siguiente:
“Personal de dirección es aquel
que ejerce la representación
general del empleador frente a
otros trabajadores o a terceros, o
que lo sustituye, o que comparte
con aquellas funciones de admi-
nistración y control o de cuya
actividad y grado de responsabi-
lidad depende el resultado de la
actividad empresarial”.
En opinión de Blancas Bustamante(2)
respecto al personal de dirección,
“las facultades de la norma hacen
referencia a aquel personal que
posee poder de decisorio y alta res-
ponsabilidad, y sin cuya actividad no
sería posible que la empresa o enti-
dad lleve a cabo su propia activi-
dad. Implica por consiguiente capa-
cidad de mando, posición jerárquica
y el ejercicio de funciones esenciales
para la organización”.
En la misma línea (3) señala que:
“resulta más sencillo identificar a
este tipo de trabajadores, en tanto
estos ocupan un puesto jerárquico
y sus cargos están en las posiciones
altas de los organigramas. En cam-
bio, resulta más complicado identifi-
car a un trabajador de confianza que,
aun siendo tal, se encuentra en una
posición en la cual tiene un contacto
directo con personal jerárquico y
cuyas opiniones o trabajo influencia
de manera directa la toma de deci-
siones empresariales. Por esta razón,
consideramos que una de las dificul-
tades en la práctica consiste en poder
identificar, en la realidad, si es que
estamos ante un trabajador que efec-
tivamente se desempeña bajo un
cargo de confianza”.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 64-69
INFORME ESPECIAL
En consecuencia, estamos frente a características que se desprenden de
trabajadores que ocupan posiciones la norma(4):
que usualmente representan o son
portadores del interés del emplea- “a) Personal que ejerce la repre-
sentación general del em-
dor. Entre los principales cargos de
dirección que constantemente se pleador frente a otros traba-
utilizan en una empresa, están el jadores o terceros.
gerente general, los gerentes admi-
b) Personal que sustituye al
nistrativos o financieros, los subge-
empleador.
rentes u otros cargos gerenciales,
entre otros. c) Personal que comparte con
otros trabajadores o terceros
No obstante, el Tribunal Consti-
funciones de administración
tucional manifiesta “que si bien la
y control.
categoría del trabajador de direc-
ción lleva implícita la calificación d) Personal de cuya actividad
de confianza, un trabajador de con- y grado de responsabilidad
fianza no necesariamente es un tra- depende el resultado de la
bajador de dirección, en la medida actividad empresarial.
en que no tiene poder de decisión
ni de representación (STC Exp. Es importante notar que estas
N° 003501-2006-PA/TC)”. características no son conjunti-
vas; es decir, no se necesita cum-
2. Características del personal de plir con todos los requisitos, sino
dirección simplemente basta con cumplir
con una característica o rasgo
Respecto al personal de dirección, para ser calificado como trabaja-
podemos identificar las siguientes dor de dirección”.
CARACTERÍSTICAS DEL PERSONAL DE DIRECCIÓN(5)
Funciones
Labores de representación, de administración y control. Su decisión
tiene alta incidencia en el resultado de la actividad empresarial.
Periodo de prueba Se puede ampliar a 12 meses.
Cumplimiento de la jornada
NO
de trabajo
No es exigible el descanso sustitutorio ni el pago por descanso semanal
Descanso semanal obligatorio
obligatorio omitido.
Indemnización vacacional
No en cuanto haya estado en la posibilidad de decidir el momento de
hacer uso del beneficio y no lo gozo.
Sindicalización
Siempre que el estatuto del sindicato lo permita
(2) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. 3ª edición, Juris-
tas Editores, Lima, 2013, p. 583.
(3) TOYAMA MIYAGUSUSKU, Jorge y MERZTHAL SHIGYO, Marilú. “Reflexiones sobre el
tratamiento Jurisprudencial del Personal de Dirección y de Confianza”. En: <https://webcache.
googleusercontent.com/search?q=cache:_SL4nbGB73MJ:https://dialnet.unirioja.es/descarga/ar-
ticulo/5078198.pdf+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=pe>.
(4) TOYAMA MIYAGUSUSKU, Jorge y MERZTHAL SHIGYO, Marilú. Ob. cit.
(5) VALDERRAMA VALDERRAMA, Luis Ricardo. “Trabajadores de dirección y de confianza: alcan-
ces sobre su estabilidad laboral”. En: Gaceta Constitucional. N° 71, Gaceta Jurídica, Lima, noviem-
bre 2013, p. 182.
65
SOLUCIONES
LABORALES
II. Criterios para la califica-
ción como trabajador de
dirección
1. Aspectos formales
El artículo 59 del Reglamento de la
Ley de Fomento al Empleo aprobado
por el Decreto Supremo N° 001-
96-TR dispone algunos requisitos
formales para la calificación de este
tipo de puesto de trabajo:
“Para la calificación de los pues-
tos de dirección y de confianza,
señalados en el artículo 77 de
la Ley, el empleador aplicará el
siguiente procedimiento:
a) Identificará y determinará
los puestos de dirección y de
confianza de la empresa, de
conformidad con la Ley.
b) Comunicará por escrito a los
trabajadores que ocupan los
puestos de dirección y de
confianza, que sus cargos han
sido calificados como tales.
c) Consignará en el libro de pla-
nillas y boletas de pago la
calificación correspondiente”.
Cabe señalar, que en el artículo 60
del precitado Reglamento, nos pre-
cisa respecto a la calificación:
“La calificación de los puestos de
dirección o de confianza, es una
formalidad que debe observar el
empleador. Su inobservancia no
enerva dicha condición si de la
prueba actuada esta se acredita”.
Mientras que el artículo 61 del citado
Reglamento señala lo siguiente:
“Los trabajadores cuyos car-
gos sean indebidamente califica-
dos como de dirección o de con-
fianza, podrán recurrir ante la
Autoridad Judicial, para que deje
sin efecto tal calificación, siem-
pre y cuando la demanda se pre-
sente dentro de los treinta (30)
días naturales siguientes a la
comunicación respectiva”.
66
Ahora bien, sobre estos requisitos(6)
“si bien la norma los consigna como
tales, de acuerdo a la jurisprudencia,
estos han de ser analizados caso por
caso, ya que se tratan de requisitos
meramente formales. Por lo tanto,
en la práctica, en virtud al princi-
pio de la primacía de la realidad, se
deberán analizar: i) Las circunstan-
cias en las que el trabajador prestaba
los servicios; ii) su efectiva vincula-
ción con sus superiores jerárquicos;
así como iii) las labores y funciones
efectivas a su cargo. Así las cosas,
en la práctica se pueden dar casos
en los que no se haya cumplido con
alguno de los requisitos formales y,
sin embargo, estemos ante un traba-
jador de confianza o de dirección”.
Asimismo, es necesario recordar
que el legislador considera que no
es indispensable la calificación for-
mal del personal de dirección y tra-
bajadores de confianza, ya que si se
puede acreditarse tal naturaleza, en
consecuencia la calificación formal
del cargo carece de relevancia en el
caso concreto.
III. Situaciones especiales
del personal de dirección
1. Ampliación del periodo de
prueba
Generalmente, el periodo de prueba
de un trabajador que ingresa a labo-
rar a un centro de trabajo es de
tres (3) meses de conformidad a la
Ley de Productividad y Competi-
tividad Laboral, aprobada por el
Decreto Supremo N° 003-97-TR.
Sin embargo, debemos señalar que
en dicha norma también ha estable-
cido que en los casos de trabajadores
que ingresan a laborar y son desig-
nados como personal de dirección o
de confianza, tendrán un periodo de
(6) TOYAMA MIYAGUSUSKU, Jorge y MERZTHAL SHIGYO, Marilú. Ob. cit.
pp. 64-69•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
prueba que podrá ampliarse, a fin de
que el empleador pueda evaluar si el
trabajador contratado cumple efecti-
vamente con las condiciones reque-
ridas para el buen desenvolvimiento
y ejercicio del cargo designado en el
centro de trabajo.
Así tenemos que en el artículo 10
del Decreto Supremo N° 003-97-TR,
señala lo siguiente:
“Las partes pueden pactar un tér-
mino mayor en caso las labores
requieran de un periodo de capa-
citación o adaptación o que por
su naturaleza o grado de respon-
sabilidad tal prolongación pueda
resultar justificada. La amplia-
ción del periodo de prueba debe
constar por escrito y no podrá
exceder, en conjunto con el
periodo inicial, de seis meses en
el cargo de confianza y de un
año en el caso de personal de
dirección”.
En consecuencia, se deberá cumplir
con la formalidad para la ampliación
del periodo de prueba de los traba-
jadores de dirección o de confianza,
en tal sentido el empleador deberá
constar por escrito a través de una de
las cláusulas del contrato de trabajo
que haya celebrado con la persona
a contratar la intención de desig-
narla como personal de dirección o
de confianza.
2. Jornada de trabajo y registro
de asistencia
De acuerdo al Decreto Supremo
N° 007-2002-TR, no se encuentran
comprendidos en la jornada máxima
los trabajadores de dirección, los
que no se encuentren sujetos a fis-
calización inmediata y los que pres-
tan servicios intermitentes durante
el día.

El fundamento principal(7) “que sirve
de base para excluir al personal de
dirección de la jornada ordinaria de
trabajo, es que este tipo de trabaja-
dores no se encuentran bajo un régi-
men de subordinación y se encuen-
tran identificados con los intereses y
objetivos de la empresa”.
De otro lado todo empleador de la
actividad privada debe contar con
un registro permanente de control
de asistencia, en el que sus trabaja-
dores consignarán de manera perso-
nal el tiempo de servicios (entrada
y salida).
De igual forma no están sujetos a
las disposiciones sobre el registro
de control de asistencia y de salida
en el régimen laboral de la actividad
privada.
3. Protección contra el despido
injustificado de los trabajado-
res de dirección
3.1. La pérdida de confianza,
¿causa justa de despido?
Si bien la Ley N° 24514 “Ley que
regula derecho de Estabilidad en el
Trabajo”, estaba referida a la esta-
bilidad de trabajadores, actualmente
la Ley de Productividad y Compe-
titividad laboral” no hace referen-
cia alguna del tipo de estabilidad
que corresponde a los trabajadores
que ocupan cargos de dirección o de
confianza.
Al respecto, nuestra legislación
laboral no contempla una tratativa
especial sobre el régimen de esta-
bilidad de estos trabajadores, se ha
formado en la práctica una tenden-
cia que equipara la pérdida de con-
fianza a las causas justa de despido.
Los defensores de esta tendencia
consideran que la persona que ocupa
dicho cargo confianza debe poseer
honorabilidad y lealtad, por lo que
es de carácter subjetivo, siendo sufi-
ciente la voluntad del empleador
para dar por culminado el vínculo
laboral.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 64-69
Ahora bien, la pérdida de confianza
que invoca el empleador (8) “cons-
tituye una situación especial que
extingue el contrato de trabajo; a
diferencia de los despido por falta
graves, que es objetivos, está en
cambio es de naturaleza subjetiva”.
Consecuentemente, la pérdida de
confianza conlleva la pérdida del
empleo, siempre que desde el prin-
cipio de sus labores este trabajador
haya ejercido un cargo de confianza
o de dirección, ya que, en caso de
haber realizado labores comunes u
ordinarias y luego al ser promovido
a ese nivel (confianza o dirección),
tendrá que regresar a realizar sus
labores habituales.
Sobre el particular, el Tribunal Cons-
titucional, en la sentencia recaída en
el Expediente N° 746-2003-AA/TC,
señala que quien ejerce un puesto
de confianza no le corresponde la
reposición, por la relación laboral
se generó con base en la confianza;
empero el trabajador de confianza
podrá reclamar la indemnización por
despido arbitrario.
No obstante, en la sentencia recaída
en el Expediente N° 8257-2006-
PA/TC se adiciona una excepción a
la regla y señala: “Tal como ya fue
señalado por este Tribunal en la STC
Exp. N° 1651-2005-PA, la inobser-
vancia de la formalidad establecida
por el Reglamento del TUO de la
Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral no enerva el hecho de
que el trabajador pueda ser conside-
rado como personal de confianza, si
es que de la naturaleza de las fun-
ciones desempeñadas se desprende
alguna de las particularidades rese-
ñadas en el fundamento precedente.
Sin embargo tal criterio tiene una
excepción por cuanto no procede
(7) LORA ÁLVAREZ, German. “Personal de Dirección: ¿Necesita una regulación especial? En: <http://
www.itaiusesto.com/wp-content/uploads/2012/11/1_8-Personal-de-direccion.pdf>.
(8) ROSAS ALCÁNTARA, Joel. El derecho Laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 21.
INFORME ESPECIAL
en el supuesto de que el trabaja-
dor, después de haber venido labo-
rando en un cargo ordinario, hubiera
variado su calidad a personal de con-
fianza, en cuyo caso, de producirse
el retiro de la confianza, no corres-
ponderá como consecuencia la rup-
tura del vínculo laboral sino el
retorno del trabajador al puesto que
había venido desempeñando ante-
riormente. Suponer lo contrario, es
decir, que incluso en tales casos el
retiro de la confianza implica la rup-
tura del vínculo laboral significaría
permitir un abuso del derecho del
empleador, el cual es prohibido por
el artículo 103 de la Constitución,
dado que podría darse el caso de que
se varíe la calidad de un trabajador
a ‘trabajador de confianza’, con el
propósito de despedirlo más adelante
aduciendo la pérdida de la misma”.
4. Indemnización vacacional
Partimos manifestando que todos
los trabajadores tienen derecho al
descanso vacacional, una vez cum-
plido el año de labor y tras haber
acreditado el cumplimiento del
récord vacacional especificado en el
Decreto Legislativo N° 713.
Cabe resaltar, que en el caso de que
los trabajadores no disfruten del des-
canso físico en el periodo anual en
el que le corresponde, tendrán dere-
cho a percibir la triple remunera-
ción que se computa de la siguiente
forma: i) remuneración vacacional,
ii) una remuneración por el trabajo
realizado e iii) indemnización vaca-
cional por no haber disfrutado del
descanso.
Empero, en el caso de los trabajado-
res de dirección, no tienen derecho a
una indemnización vacacional, en el
siguiente caso:
67
SOLUCIONES
LABORALES
Artículo 24 (9): “La indemniza-
ción por falta de descanso vaca-
cional a que se refiere el inciso
c) del artículo 23 del Decreto
Legislativo N° 713, no alcanza
a los gerentes o representantes
legales de la empresa que hayan
decidido no hacer uso del des-
canso vacacional”.
Luego de la lectura del citado ar-
tículo, amerita precisar que en el
caso de los gerentes (personal de
dirección) que no tengan poder deci-
sión respecto al goce del periodo
vacacional, les corresponderá la
indemnización vacacional equiva-
lente a una remuneración vacacional.
Respecto a este punto, la Corte
Suprema mediante la Casación
N° 1719-2005-Lima (10) “deja cla-
ramente establecida la distinción
mediante dos supuestos: (…) Que,
a este respecto de la interpretación
literal y lógico jurídica del artículo
24 del Decreto Legislativo N° 713,
aprobado por el Decreto Supremo
N° 012-92-TR, se desprenden dos
supuestos de hecho concurrentes
necesarios para denegar la indemni-
zación por falta de descanso vaca-
cional: a) Que el trabajador tenga
la calidad de Gerente o represen-
tante de la empresa; b) Que este haya
decidido no hacer uso del descanso
vacacional”.
IV. Comentario de la Casación
N° 2943-2015-Lima
Recientemente, se ha publicado en
el diario El Peruano, una senten-
cia de la Corte Suprema respecto
al a la indemnización por falta de
descanso vacacional, señalando de
acuerdo al artículo 24 del Decreto
Supremo N° 012-92-TR, la indem-
nización por falta de descanso vaca-
cional establecido en el inciso c) del
artículo 23 del Decreto legislativo
N° 713, no alcanza a los gerentes o
representantes legales de la empresa
que hayan decidido no hacer uso del
descanso vacacional; sin embargo,
68
esta exclusión no opera cuando este
demostrado que no haya sido el pro-
pio actor quien decidido no hacer
uso del periodo vacacional. Las par-
tes son:
• Demandante: Jorge Emilio Villa-
nueva Chavarri.
• Demandado: Depósito de Adua-
nas Los Frutales SAC.
• Casación: N° 2943-2015-Lima.
1. Generalidades
Según los antecedentes detallados en
la Casación, el actor solicitó se ordene
a la empresa emplazada cumpla
con el pago de la compensación por
tiempo de servicios (CTS), indemni-
zación por vacaciones no gozadas e
indemnización por despido, por actos
de hostilidad, por la suma total de
setecientos setenta y nueve mil seis-
cientos noventa con 74/100 dólares
americanos (US$ 79,690.74), más
intereses legales.
Al respecto, la empresa recurrente
señaló que el Colegiado Supe-
rior interpretó erróneamente el sen-
tido de dicha norma, toda vez que
se encuentra probado en autos que
el demandante desde que ingresó a
laborar en la empresa recurrente el
uno de marzo de mil novecientos
noventa y cuatro lo hizo en el cargo
de gerente general, por lo que tenía
la facultad de decidir si hacía uso o
no de sus vacaciones; en ese sentido,
el hecho de no haberlas tomado obe-
dece a una decisión personal; por lo
que señalaba que no le corresponde
el pago del concepto por indemni-
zación vacacional; además, el actor
gozaba de las mismas facultades de
representación que las del Presidente
del Directorio.
(9) D.S. N° 012-92-TR “Reglamento del Decreto Legislativo N° 713 sobre descansos remunerados de
trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada”.
(10) En: <http://cuestionesempresariales.blogspot.pe/2015/08/vacaciones-no-gozadas-e-indemnizacion.
html>.
(11) SANCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El Recurso de Casación Civil. 2ª edición, 2002, pp. 71-72.
pp. 64-69•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
2. Consideraciones de la Corte
Suprema
Según la sentencia de la Corte
Suprema recaída en la Cas. N° 2943-
2015-Lima, señala que la norma
por la cual se ha declarado proce-
dente el recurso, precisa: - Artículo
24 del Decreto Supremo N° 012-
92-TR, que establece: “La indem-
nización por falta de descanso vaca-
cional a que se refiere el inciso c)
del artículo 23. Del Decreto Legis-
lativo, no alcanza a los geren-
tes o representantes de la empresa
que hayan decidido no hacer uso
del descanso vacacional. En nin-
gún caso la indemnización incluye
a la bonificación por tiempo de
servicios”.
Sin embargo, la CS precisó que la
interpretación errónea se presenta
cuando el juzgador ha elegido de
manera correcta la norma que es
aplicable al caso concreto. Sobre
el particular, el jurista Manuel Sán-
chez-Palacios Paiva, comentando
una casual similar, existente en el
texto original del Código Proce-
sal Civil nos dice al respecto: “Es
el error sobre el sentido o signi-
ficado de una norma jurídica. Se
verifica en todos aquellos casos
en que el Juez, aun reconociendo
la existencia y la validez de la
norma pertinente al caso, yerra
interpretándola”(11).
Sobre el tema en cuestión, la CS
señala que el pago pretendido por el
actor corresponde al periodo com-
prendido entre mil novecientos
noventa y cuatro guión mil nove-
cientos noventa y cinco (1994-1995)
hasta el dos mil cuatro guion dos mil
cinco (2004-2005), sobre los cua-
les señaló que no hizo uso de su des-
canso vacacional, pero sí se le pago

el derecho vacacional, así como el
trabajo realizado.
Asimismo, se demostró que el actor
durante el vínculo laboral en la
empresa emplazada siempre ocupó
el cargo de Gerente General, lo que
se advierte de las boletas de pago
que corre en autos y de los Informes
Revisorios N°s 064-2007-PJ-EEVL
y 129-2009-PJ-EEVL.
No obstante, no quedó acreditado que
fue el propio demandante quien deci-
dió no hacer uso de su descanso vaca-
cional, debido a que las cartas emiti-
das por el Presidente del Directorio
de la empresa emplazada, mediante
las cuales se aceptó que el accionante
tenía pendientes descansos vacacio-
nales acumulados e inclusive realizó
la programación de los mismos par-
tiendo del mes de mayo dos mil seis.
Ello, es concordado con el memo-
rándum emitido por el propio Pre-
sidente del Directorio, que corre en
autos, que dispone el uso físico de
las vacaciones del demandante y
encarga la Gerencia General a otra
persona por el tiempo que dure dicho
periodo vacacional.
3. Resolución del caso
En función de lo señalado en las
líneas precedentes, la Corte Suprema
estimó declarar Infundado el
recurso de Casación interpuesto por
la empresa demandada Depósito de
Aduanas Los Frutales SAC; en con-
secuencia NO CASARON la senten-
cia de vista.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 64-69
A modo de conclusión
Generalmente, el personal de direc-
ción es aquel que ejerce la represen-
tación general del empleador frente
a otros trabajadores o a terceros, o
que lo sustituye, o que comparte
con aquellas funciones de admi-
nistración y control o de cuya acti-
vidad y grado de responsabilidad
depende el resultado de la actividad
empresarial.
Entre los principales cargos de
dirección que constantemente se
utilizan en una empresa, están el
gerente general, los gerentes admi-
nistrativos o financieros, los subge-
rentes u otros cargos gerenciales,
entre otros.
Debemos recordar que en el caso del
personal de dirección la sola califi-
cación como personal de dirección
es suficiente para que la persona esté
excluida de la reposición en caso de
una demanda que contenga esta pre-
tensión. Solamente tendrá derecho a
una indemnización.
Respecto a la indemnización vaca-
cional, se ha acreditado que los
gerentes o representantes legales que
no tengan el poder de decisión res-
pecto al uso del goce vacacional ten-
drán derecho a la referida indemni-
zación. Por el contrario, en los casos
que el gerente o los representantes
legales ostenten el poder de deci-
sión respecto al uso vacacional no
tendrán derecho a la indemnización
vacacional.
INFORME ESPECIAL
Referencias bibliográficas
• BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. El despido en el Dere-
cho Laboral Peruano. 3ª edición,
Juristas Editores, Lima, 2013.
• LORA ÁLVAREZ, German.
“Personal de Dirección: ¿Necesita
una regulación especial?”. En:
<http://www.itaiusesto.com/wp-
content/uploads/2012/11/1_8-
Personal-de-direccion.pdf>.
• ROSAS ALCÁNTARA, Joel.
El derecho laboral en la juris-
prudencia del Tribunal Consti-
tucional. Gaceta Jurídica, Lima,
2015.
• SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA,
Manuel. El Recurso de Casación
Civil. 2ª edición, 2002.
• TOYAMA MIYAGUSUSKU,
Jorge y MERZTHAL SHI-
GYO, Marilú. “Reflexiones
sobre el tratamiento Jurispru-
dencial del Personal de Direc-
ción y de Confianza”. En:
<https://webcache.googleuser-
content.com/search?q=cache:_
SL4nbGB73MJ:https://dialnet.
unirioja.es/descarga/articulo/
5078198.pdf+&cd=1&hl=
es&ct=clnk&gl=pe>.
• VA L D E R R A M A VA L D E -
RRAMA, Luis Ricardo. “Trabaja-
dores de dirección y de confianza:
alcances sobre su estabilidad
laboral”. En: Gaceta Constitucio-
nal. N° 71. Gaceta Jurídica, Lima,
noviembre 2013. 
69
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

NULIDAD DE ACTAS DE INFRACCIÓN

Criterios técnicos y jurídicos a tener en cuenta para su obtención
Erik Robinson David ARELLANO ROJAS(*)

En caso de que el empleador incumpla las obligaciones en materia sociola-

boral y de seguridad y salud en el trabajo, la Autoridad Administrativa de
EJECUTIVO
RESUMEN

Trabajo especializada en la fiscalización laboral emitirá un acta de infracción

dando inicio a un procedimiento administrativo sancionador, el cual determi-
nará si debe aplicársele al sujeto inspeccionado una multa. En este informe
se desarrollan los distintos criterios que tiene que tomar en cuenta el sujeto
inspeccionado para deducir la nulidad del acta de infracción.

inspectivas(1), el Acta de Infracción dando mé-

 PALABRAS CLAVE rito con ello a la iniciación de un Procedi-
Acta de infracción / Actuación inspectiva / Inspec- miento Administrativo Sancionador Sociola-
ción del trabajo / Nulidad / Procedimiento Admi- boral que se instruirá por las Sub Intendencias
nistrativo Sancionador de Fiscalización Laboral y Sub Direcciones
de Inspección de Trabajo en el caso de los
Recibido: 27/09/2016 Gobiernos Regionales.
Aprobado: 12/10/2016
Frente a ello, es necesario realizar precisiones
que importan una observación formal de la de-
Introducción ducción de Nulidad para las Actas de Infrac-
ción, lo cual deberá ser objeto de argumen-
Ante el supuesto incumplimiento de una obli- tación dentro de quince (15) días hábiles de
FISCALIZACIÓN LABORAL

gación laboral y/o administrativa detecta-
da por la Autoridad Administrativa de Traba-
jo especializada en la Fiscalización Laboral,
el Inspector de Trabajo en conformidad con
lo establecido en el artículo 16 de la Ley
N° 28806, Ley General de Inspección de
Trabajo (LGIT) extenderá, en el plazo de
diez (10) días de culminadas las actuaciones
notificada con la presentación de los descar-
gos que faculta el literal c) del artículo 45 de
la LGIT, teniendo en cuenta asimismo el Re-
glamento de la mencionada norma y sus mo-
dificatorias, así como Directivas(2), Protoco-
los, Criterios y Lineamientos(3) emitidos por la
Autoridad Central de Inspección de Trabajo,
hoy Sunafil que merecen especial observancia

(*) Estudiante del XII Ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez
Carrión, con mención en primeros puestos. Exmiembro del Equipo de Investigaciones del Centro de Estudios e Investigación
en Ciencias Jurídicas y Derechos Humanos - CEIJU Derechos Humanos, exresolutor de Segunda Instancia Administrativa en
la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Gobierno Regional de Lima, Miembro activo del Programa Na-
cional de Enseñanza Legal para la Inclusión Social (Pronelis) y socio del Estudio Fernandez Abogados & Asociados.
(1) Conforme a lo previsto en el acápite 7.7.4.8 de la Directiva General N° 001-2016-SUNAFIL/INII.
(2) Las Directivas emitidas por la Autoridad Central de Inspección de Trabajo son de obligatorio cumplimiento según lo estable-
cido por el artículo 5 del Decreto Supremo N° 004-2011-TR
(3) Los Protocolos, Criterios y Lineamientos emitidos por la Autoridad Central de Inspección de Trabajo son de obligatorio cum-
plimiento en virtud del principio de jerarquía contenido en el numeral 6 del artículo 2 de la LGIT.

70 pp. 70-77•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES


y forman parte de la normativa que
regula la Fiscalización Laboral.
En primer lugar, es necesario pre-
cisar que un Acta de Infracción no
tiene la misma naturaleza que una
Resolución Administrativa Sancio-
nadora, pues se constituye, en ana-
logía con lo establecido en la Ley
N° 27444, Ley del Procedimien-
to Administrativo General (LPAG),
como un: “Acto de Administración
que comprende una propuesta de
sanción contra el administrado por
Acta de Infracción
Resolución Administrativa
I. Criterios técnicos para la
declaración de nulidad de
actas de infracción
1. La falta de emisión de la Reso-
lución que decreta el cambio de
inspector o de un integrante de
equipo de inspectores, o la in-
corporación de un nuevo ins-
pector al equipo de inspectores
En relación a este punto debemos
tener en cuenta que todo inspector
debe justificar su intervención en
una orden de inspección que deba
ser previa o posteriormente expedida
por la autoridad competente, por tan-
to el Inspector de Trabajo debe con-
tar con las atribuciones suficientes
para llevar a cabo la fiscalización la-
boral hasta su conclusión(4); no obs-
tante pueden suscitarse situaciones
donde el encargado de llevar las ac-
tuaciones inspectivas no se encuen-
tre plenamente facultado o pierda tal
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 70-77
FISCALIZACIÓN LABORAL
supuesta vulneración a las normas de un inspector o de un integran-
sociolaborales o contra la labor ins- te de equipo de inspectores en los
pectiva”; por tanto su pretensión de siguientes supuestos:
nulidad diferirá de lo previsto para
los actos administrativos, siendo de i) Cese del Inspector de Traba-
imprescindible observancia el Li- jo, sea por Renuncia, Des-
neamiento 013-2008 (30/10/2008) pido o Destitución según lo
que establece los criterios técnicos normado por el artículo 28
en la declaración de nulidad de las del Decreto Supremo N° 021-
Actas de Infracción, que compren- 2007-TR, Reglamento de la
de de forma restrictiva una serie de Carrera del Inspector de Tra-
aspectos que serán explicados en los bajo (RCIT).
siguientes apartados. (Ver gráfico
N° 1). ii) Traslado o destaque del Ins-
pector de Trabajo estando a lo
GRÁFICO N° 1
previsto por el Capítulo V del
RCIT.
iii) Enfermedad del Inspector de
• Acto especial de administración Trabajo, la cual deberá acre-
• Nulidad: Lineamiento 13-2008 (MTPE) ditarse con el respectivo Cer-
• Mecanismo procesal: Descargos tificado de Incapacidad Tem-
poral para el Trabajo que
impida seguir razonable y ob-
• Acto Administrativo Sancionador jetivamente con las actuacio-
• Nulidad: Art. 10 Ley N° 27444 nes inspectivas.
• Mecanismo procesal: Recurso de Apelación
iv) Otras causas justificadas, que
se presentan en las siguientes
situaciones:
condición para ello, siendo necesario - Demoras Injustificadas en la
iniciar procedimientos internos para conclusión de las Actuacio-
convalidar las actuaciones realiza- nes Inspectivas anteriores.
das, bajo apercibimiento de ser de-
clarado Nulo. - Actuaciones que requie-
ran un determinado conoci-
a) Falta de Resolución que de- miento especializados en el
creta el cambio de Inspector o caso de existir equipos de
de un integrante de Equipo de inspectores de trabajo espe-
Inspectores cializados por materias.
El cambio o relevo de Inspecto- - Error manifiesto en las nor-
res de Trabajo encuentra su re- mas y lineamientos que ri-
gulación en lo establecido por el gen la función inspectiva.
numeral 10.1 del artículo 10 del
reglamento modificado por el - Concurrencia de alguna de
Decreto Supremo N° 019-2007- las causales de abstención,
TR, cuyo contenido establece que merece tener especial
que mediante Resolución expe- observancia sobre lo es-
dida por la Autoridad que emi- pecificado por el numeral
tió la Orden de Inspección se po- 6.7 de la Directiva N° 001-
drá sustentar el relevo o cambio 2016-Sunafil.
(4) Atribuciones que se encuentran descritas en el artículo 5 de la LGIT.
71
SOLUCIONES
LABORALES
- En el caso de actuacio-
nes inspectivas realizadas
en centros de trabajos mó-
viles, tales como unidades
de transporte interprovin-
cial, embarcaciones pes-
queras y análogos que se
desplazan por más de una
Región teniendo en cuen-
ta la Directiva N° 003-
2009-MTPE/2/11.4
Caber señalar que la resolución re-
ferida por estos extremos deberá ser
emitida dentro del plazo consigna-
do en la Orden de Inspección para
culminar las actuaciones inspecti-
vas, no obstante se infiere que será
emitida en la brevedad posible de
conocer la causal de relevo; debien-
do notificarse tanto al sujeto inspec-
cionado, como a los trabajadores
afectados(5).
b) Falta de Resolución que decre-
te la incorporación de un nuevo
inspector
La Incorporación de Inspectores
de Trabajo es mencionada en el
numeral 10.2 del artículo 10 del
RLGIT modificado por el De-
creto Supremo N° 019-2007-TR,
cuyo contenido similar al de Re-
levo de Inspectores establece que
los directivos podrán disponerlo
cuando se evidencie los siguien-
tes supuestos:
i) Mayor Duración o comple-
jidad de las actuaciones ins-
pectivas: Para lo cual se de-
berá tener como requisito
previo la existencia de una
Resolución de concesión de
Prórroga de Plazo de las ac-
tuaciones inspectivas expedi-
da por el directivo que emi-
tió la Orden de Inspección
conforme lo establece el nu-
meral 13.4 del artículo 13 del
RLGIT modificado por el De-
creto Supremo N° 019-2007-
TR. Se exceptúa de esto el
caso de Inspecciones en ma-
teria de Seguridad y Salud en
el Trabajo en aplicación de la
72
Segunda Disposición Com-
plementaria Modificatoria de
la Ley N° 29783. La petición
debe realizarse hasta el día
hábil anterior al vencimien-
to del plazo original de la
Orden de Inspección.
En este supuesto debemos te-
ner en cuenta lo especifica-
do por la Directiva Nacional
N° 001-2009-MTPE/2/11.4
cuyo contenido establece que
ante una Petición de Incorpo-
ración de Inspector debida-
mente sustentada, el directivo
que emitió la orden en el pla-
zo de cuarenta y ocho (48)
horas expedirá la resolución
de procedencia o improce-
dencia de la misma, debiendo
notificarse luego de similar
plazo de expedida la resolu-
ción al sujeto inspeccionado
y trabajadores de ser el caso.
ii) Convalidación de Actuacio-
nes Inspectivas por incom-
petencia funcional de Ins-
pectores Auxiliares: Este
supuesto no se encuentra ex-
presamente contemplado en
el Lineamiento 13-2008, sin
embargo resulta siendo de
mayor incidencia en el queha-
cer diario de la Inspección de
Trabajo, resultando impres-
cindible por tanto conocer las
omisiones en que puede incu-
rrir un Inspector Auxiliar de
Trabajo a fin de obtener una
nulidad de todo lo actuado
por falta de competencia.
En principio debemos tener en
cuenta que el artículo 6 de la
LGIT reserva a los inspecto-
res auxiliares su actuación en
solitario únicamente para las
micro y pequeñas empresas
que se encuentren acredita-
das en el Remype desde antes
de la generación de la orden
(5) En caso la orden de inspección se haya emitido en virtud de la recepción de una denuncia.
pp. 70-77•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
de inspección. No obstan-
te puede suscitarse situación
peculiar cuando el inspector
auxiliar realice acciones de
fiscalización en empresas que
no se encuentren acreditadas
como tal, debiendo determi-
nar su competencia y siendo
posteriormente necesario que
adopte un mecanismo de Con-
validación de Actuaciones re-
glamentado actualmente por
la Directiva N° 001-2016-Su-
nafil/INII que entre sus noto-
rias características procedi-
mentales cabe rescatar:
- El inspector debe emitir un
informe solicitando la con-
validación por incorpora-
ción dentro de las 48 horas
de haber determinado su in-
competencia funcional.
- El directivo que emitió la
orden mediante resolución
debidamente motivada po-
drá designar a que el Super-
visor Inspector participe en
las diligencias o Incorporar
a un Inspector de Trabajo
para que las convalide.
- La resolución debe notifi-
carse al sujeto inspeccio-
nado en la siguiente actua-
ción inspectiva que se haya
programado.
- El inspector incorporado
debe haber participado cuan-
do menos en una diligencia
de investigación antes de la
emisión de Medida de Re-
querimiento o de la Finaliza-
ción de las Actuaciones.
- El inspector incorporado
debe suscribir la medida de
requerimiento, Informe de
Actuaciones Inspectivas o
Acta de Infracción para su
validez.
 FISCALIZACIÓN LABORAL

Es necesario aclarar que la Resolu- la Medida de Requerimiento o a la legitimidad de la expedición de la

ción de Convalidación por Incor- expedición del Informe o Acta de Orden de Inspección en razón de una
poración debe emitirse como máxi- Infracción. falta de competencia por parte de la
mo hasta antes de la realización de autoridad firmante que ejerce la po-
una actuación inspectiva anterior a Ejemplo: testad de disposición de fiscalización
laboral.
GRÁFICO N° 2
3. Cuando no se cumpla con los
requisitos de contenido del
Orden de Inspección Acta de Infracción
Inspeccionada: AFV SAC (1era Actuación) Informe del Insp. Auxiliar
Materia: RMV Visita al Centro de Trabajo Solicitando Incorporac.
Inspector asignado: Conoc. AFV SAC No Mype de Inspector de Trab. Las Actas de Infracción como ins-
I. Auxiliar Fecha: 27/09/2016 Fecha: 29/09/2016 trumento de apertura de un Proce-
Fecha: 22/09/2016 dimiento Sancionador exigen que
guarden cierto grado de verosimi-
litud para poder inferir la presun-
ta existencia de una infracción a las
normas de orden sociolaboral. En ra-
Resolución que Incorpora (2da y Penúltima Actuación)
Medida de Requerimiento zón de ello, tanto el artículo 46 de la
a Inspector de Trabajo Comparecencia
Fecha: 07/10/2016 LGIT como el artículo 54 de su re-
Inspectores Asignados: Fecha: 04/10/2016
I. Auxiliar + I. Trabajo
(Firmada por ambos glamento han establecido requisitos
(Firmada por ambos
Fecha: 03/09/2016 inspectores)
inspectores) indispensables que deba cumplir este
documento como parte de su forma-
lidad(6), de los cuales el Lineamien-
to 13-2008 resume en los siguientes:

2. Las actuaciones de investiga-
ción o comprobatorias que se
derivan de una orden de ins-
pección expedida por un direc-
tivo que no tenga competen-
cia, o cuando en la orden de
inspección, el nombre y sello
del directivo no corresponde a
quien lo suscribe
La competencia como requisito de la
expedición de actos administrativos
supone que la autoridad encuentre
sus facultades expresamente previs-
tas en la Ley y reglamentadas por los
diversos instrumentos de gestión ad-
ministrativa de una entidad pública.
Para la Inspección de Trabajo, el ar-
tículo 13 de la LGIT modificado por
la Ley N° 29981 que crea Sunafil re-
duce la expresión de “Directores,
Subdirectores o Supervisores Inspec-
tores” a “Órgano Competente” como
el encargado de expedir y firmar las
órdenes de inspección, haciendo alu-
sión a la actual división del Sistema
de Inspección de Trabajo, debien-
do tener en consideración para tales
efectos lo siguiente:
i) En el caso de las Regiones don-
de se hayan instalado las Inten-
dencias de Sunafil, el encargado
de expedir las Órdenes de Inspec-
ción será el Subintendente, debi-
damente nombrado por Resolu-
ción de Superintendencia.
ii) En el caso de las Regiones don-
de no se haya instalado Sunafil,
el encargado de expedir las Ór-
denes de Inspección será el Di-
rector, Subdirector, Supervisor
Inspector u otro funcionario que
se encuentre debidamente nom-
brado por Resolución Ejecuti-
va Regional y cuyas funciones se
encuentren establecidas en el res-
pectivo Reglamento o Manual de
Organización de Funciones de la
entidad.
Resulta imprescindible la minucio-
sidad que debe tenerse para estos
efectos, pues supone cuestionar la
(6) Considerado como uno de los Derechos del Ciudadano en el Procedimiento Sancionador ante la Ins-
pección de Trabajo según la Directiva N° 002-2015/SUNAFIL/INPA
3.1. Los hechos constatados por el
inspector de trabajo que moti-
varon el acta
Los hechos constatados por la Ins-
pección de Trabajo, según presun-
ción contenida en el artículo 47 de
la LGIT “merecen fe” en razón del
principio de probidad establecido
en el numeral 11 del artículo 2 de la
misma ley, siempre y cuando estas se
encuentren formalizadas en las Ac-
tas de Infracción y que estas guarden
una consecución lógica y coherente;
sin embargo cabe señalar que dicha
presunción admite prueba en con-
trario, las cuales deberán ser propor-
cionadas por los administrados en la
presentación de los descargos en de-
fensa de sus intereses.
Sobre el particular, cabe tener en
cuenta que el derecho a probar como
parte de una de las garantías del de-
bido procedimiento administrativo

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 70-77

73
SOLUCIONES
LABORALES
consiste en el derecho a presen-
tar material probatorio, a exigir que
la Administración produzca y ac-
túe los ofrecidos por los adminis-
trados en tiempo hábil(7) y que asi-
mismo los valore y pueda refutarlos
como parte de la motivación del acto
administrativo.
En ese orden de ideas, cabe resaltar
que la presunción referida en este
punto es de carácter iuris tantum, es
decir admite prueba o condición en
contrario que la refute, por tanto la
autoridad administrativa de prime-
ra instancia no puede dar prelación
a los relatos del inspector frente a
pruebas objetivas que demuestren
condiciones contrarias en el cen-
tro de labores, sino que debe eva-
luarlas y valorarlas en caso com-
pruebe situación cierta y objetiva,
de lo contrario se podrá alegar una
afectación al debido procedimien-
to administrativo en el recurso de
apelación.
3.2. La falta de identificación del
sujeto responsable
Es imprescindible que tanto en el
Acta de Infracción como en los ac-
tos administrativos emitidos por las
autoridades de la inspección de tra-
bajo, se identifique plenamente al
responsable de la falta cometida.
Bajo un sentido estricto puede resul-
tar simple el considerar como sujeto
infractor a la razón social o denomi-
nación de la persona jurídica o natu-
ral encargada del centro de trabajo
visitado según lo establecido por el
artículo 32 de la LGIT; pero en sen-
tido amplio, resulta complejo deter-
minar el verdadero sujeto responsa-
ble en el caso de presenciarse en un
mismo centro de labores a más de
un empleador –consorcios por ej.–,
siendo pertinente que el inspector
descubra al verdadero empleador
(en razón del contrato de consorcio
y de lo dispuesto en la Ley Gene-
ral de Sociedades por ej.), pues de
lo contrario podría incurrir en nuli-
dad no conservable por deficiencia
en este requisito.
74
Es pertinente tener en cuenta al Prin-
cipio de Causalidad, contenido en el
numeral 8 del artículo 230 de la Ley
N° 27444, que exige la existencia de
una personalidad de las sanciones,
entendida como la asunción de la
responsabilidad que debe correspon-
der en quien incurrió en la conduc-
ta prohibida por la ley, y no ser san-
cionado por hechos cometidos por
otros, concluyendo así que no puede
sancionarse a quien no realiza la con-
ducta sancionable, pues en el ámbito
administrativo no se sanciona al ins-
tigador o colaborador, salvo que di-
cha conducta sea prevista como fal-
ta propia(8), de ahí que en el Derecho
Administrativo las responsabilidades
son “objetivas”.
Bajo dicha premisa es imprescindi-
ble considerar que en el caso de pre-
senciarse una pluralidad de emplea-
dores en un mismo hecho infractor,
el artículo 42 de la LGIT establece
las Responsabilidades Empresaria-
les que se pueden delimitar de la si-
guiente manera:
a) Responderán solidariamente los
empleadores, sean personas ju-
rídicas o naturales, cuando es-
tos deben cumplir conjuntamente
(por norma o pacto) con obliga-
ciones laborales previstos en una
norma. Como existe por ejemplo
en los casos de solidaridad en las
obligaciones laborales cuando se
configuran los supuestos previs-
tos en el artículo 1183 del Código
Civil (cuando una norma lo esta-
blezca), así como en los que exis-
ta vinculación económica, gru-
po de empresas o se evidencie la
existencia de fraude con el obje-
to de burlar los derechos labora-
les de los trabajadores(9).
(7) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
5ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, p. 67.
(8) Ibídem, p. 634.
(9) Segunda conclusión del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del año 2008.
pp. 70-77•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
b) En las inspecciones de Seguridad
y Salud en el Trabajo, de confor-
midad a lo previsto en el Princi-
pio de Prevención y artículo 103
de la Ley N° 29783, Ley de Se-
guridad y Salud en el Trabajo
(LSST), la empresa principal res-
ponderá por los incumplimien-
tos en SST que afecten a sus tra-
bajadores, o los de las empresas
contratistas o subcontratistas que
presten servicios en el centro de
trabajo. Siendo de igual respon-
sabilidad las empresas usuarias
en caso se evidencie Intermedia-
ción Laboral.
De esta manera, la ausencia o de-
fecto en la Identificación del Infrac-
tor puede devenir en nulidad no solo
del Acta de Infracción sino también
del acto administrativo que lo ava-
le por vulneración del principio de
causalidad.
3.3. La inexistencia de constata-
ción de hechos
En remembranza de lo comentado
anteriormente, es obligación del Ins-
pector comisionado consignar obli-
gatoriamente los hechos que haya
constatado como resultado de sus
actuaciones inspectivas sean por vi-
sita al centro de trabajo o compare-
cencia, indicando de forma clara y
concisa las circunstancias que deter-
minan la existencia de una infracción
a las normas sociolaborales literal-
mente previstas en el catálogo de In-
fracciones establecidos por la LGIT
y su Reglamento.
Como excepción a dicha exigencia,
el Lineamiento 13-2008 señala que
no será obligatoria la constatación
de los hechos para el supuesto con-
tenido en el artículo 2 del Decreto

Supremo N° 002-2007-TR(10), esto
es para los casos de negativa o im-
pedimento de acceso del inspector
de trabajo tipificado en el numeral
46.1 del artículo 46 del Reglamen-
to y que incluso conllevará una pre-
sunción de veracidad de los hechos
denunciados contra el inspecciona-
do, lo que en muchas opiniones ha
sido cuestionado toda vez que puede
utilizarse dicho supuesto como una
herramienta para el reconocimien-
to fraudulento de derechos laborales
que en realidad no fueron adquiri-
dos en el tiempo.
Ante esta posibilidad de utilización
fraudulenta del servicio público de
inspección de trabajo, resulta perti-
nente que la Autoridad Administra-
tiva practique las actuaciones y di-
ligencias necesarias referidas en el
literal d) del artículo 45 de la LGIT,
para comprobar con certeza la exis-
tencia de responsabilidad por las in-
fracciones en materia de Relaciones
Laborales y/o de Seguridad y Salud
en el Trabajo, propuestas en el Acta
de Infracción que se hayan podido
presumir por una negativa o impe-
dimento de acceso del inspector de
trabajo al centro de labores. Cabe
señalar que ello no puede lograr des-
virtuar las Infracciones por Obstruc-
ción a la Labor Inspectivas por cuan-
to, estas tienen la particularidad de
ser consideradas insubsanables(11).
3.4. La falta de calificación de las
infracciones o la omisión de
preceptos y normas que se es-
timen vulneradas
Es pertinente tener en cuenta que las
Actas de Infracción sumado al requi-
sito de identificar el hecho subsu-
mible en una Infracción, también es
imprescindible justificar su contra-
riedad al ordenamiento jurídico so-
ciolaboral, es decir que se identifique
de forma indubitable el incumpli-
miento de una norma, de preceptos
normativos, de convenios colectivos,
contratos de trabajo u otra fuente de
Derecho Laboral que imponga obli-
gaciones a los empleadores.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 70-77
En ese orden, se debe tener en cuen-
ta que el principio de tipicidad conte-
nido en el numeral 4 del artículo 230
de la Ley N° 27444, representa una
exigencia de seguridad jurídica, de
manera que el administrado esté en
la aptitud de conocer el o los hechos
sancionables(12). Cabe señalar que
la tipificación en sede administrati-
va no admite interpretación extensi-
va o analogía, reduciendo la identifi-
cación de las conductas infractoras a
lo expresamente señalado en el catá-
logo de infracciones del Reglamento
de la LGIT.
Según su gravedad, las Infracciones
pueden calificarse según lo prevé el
artículo 31 de la LGIT en:
a) Infracciones leves, cuando los
incumplimientos afecten a obli-
gaciones meramente formales.
b) Infracciones graves, cuando los
actos u omisiones sean contrarios
a los derechos de los trabajadores
o se incumplan obligaciones que
trasciendan el ámbito meramente
formal, así como las referidas a la
labor Inspectiva.
c) Infracciones muy graves, los que
tengan una especial trascenden-
cia por la naturaleza del deber
infringido o afecten derechos o
a los trabajadores especialmen-
te protegidos por las normas
nacionales.
Asimismo de manera didáctica, el
capítulo II del título IV de la LGIT,
clasifica a las Infracciones en cuatro
materias:
a) Infracciones en materia de Rela-
ciones Laborales, detalladas en
los capítulos I, III, IV, V y VI del
Título III del RLGIT.
(10) Medidas Complementarias para el Fortalecimiento del Sistema de Inspección Laboral a Nivel
Nacional.
(11) Según se desprende del numeral 3 de la Resolución Directoral N° 029-2009-MTPE/2/11.4
(12) MORÓN URBINA, Carlos. Ob. cit., p. 628.
(13) Criterio contenido en la Resolución de Intendencia N° 052-2016-Sunafil/ILM y 054-2016-Sunafil/
ILM.
FISCALIZACIÓN LABORAL
b) Infracciones en materia de Segu-
ridad y Salud en el Trabajo, deta-
lladas en el capítulo II del Título
III del RLGIT.
c) Infracciones en materia de Se-
guridad Social, detalladas en el
capítulo VII del Título III del
RLGIT.
d) Infracciones a la Labor Inspecti-
va, detalladas en el capítulo VIII
del Título III del RLGIT.
Entonces, con lo mencionado, se
colige que el Inspector de Trabajo
al formalizar el Acta de Infracción
debe: i) Identificar las normas o con-
venios vulnerados por el hecho cons-
tatado; ii) identificar la materia bajo
la cual se circunscriben las normas
vulneradas; iii) identificar de forma
literal sin interpretaciones extensi-
vas o analógicas el supuesto hecho
infractor en el catálogo de infraccio-
nes del Reglamento; y iv) identifi-
car la gravedad de la presunta infrac-
ción incurrida; pues de lo contrario
nos encontraríamos ante una imputa-
ción carente de lesividad y tipicidad,
pudiendo alegar su nulidad al encon-
trarnos con un hecho con una identi-
ficación no sancionable.
Ejemplo: Ante una Infracción a la
Labor Inspectiva por Inasistencia a
la Comparecencia, no puede alegar-
se como norma vulnerada lo contem-
plado en el numeral 3 del artículo 36
de la LGIT, dado que dicha disposi-
ción únicamente tipifica la inasisten-
cia como un incumplimiento; mien-
tras que la exigencia legal de asistir a
los requerimientos de comparecencia
se sustentan en lo establecido sustan-
tivamente en el literal b) del nume-
ral 12.1 del artículo 12, numeral 15.1
del artículo 15, así como el artículo 9
del RLGIT(13).
75
SOLUCIONES
LABORALES
3.5. La falta de propuesta de san-
ción y/o su cuantificación, así
como su graduación
En este punto es preciso tener en
cuenta lo regulado por los artículos
38 y 39 de la LGIT modificados por
la Ley N° 29981, y los artículos 47
y 48 del Reglamento modificado por
el Decreto Supremo N° 012-2013-
TR, los cuales merecen un trata-
miento especial al ser un tema dema-
siado extenso, máxime si el error de
cálculo de sanciones puede ser obje-
to de corrección por la autoridad que
emitan resolución de primera instan-
cia en el procedimiento sancionador
conforme lo establecía el numeral 5
de la Resolución Directoral N° 29-
2009-MTPE/2/11.4, y actualmente
recogido por el punto 7.7.4.4 de la
Directiva N° 001-206-Sunafil/INII.
Sin embargo, para efectos del pre-
sente artículo es necesario resaltar lo
establecido por el numeral 47.3 del
artículo 47 del Reglamento el cual
exige que la determinación de las
sanciones no solo debe sostenerse en
los artículos antes referidos, sino que
también deben respetar los principios
de razonabilidad y proporcionalidad
según lo dispuesto por el numeral 3
del artículo 230 de la Ley N° 27444.
Bajo este contexto, el principio de
razonabilidad en la inspección de
trabajo implica la observancia de las
siguientes circunstancias por el Ins-
pector de Trabajo al momento de
proponer una sanción, las cuales son
en orden de prelación:
- La gravedad del daño al interés
público y/o bien jurídico protegi-
do, que para la inspección de tra-
bajo se encuentra recogido en el
artículo 1 de la LGIT.
- El perjuicio económico causado.
- La repetición y/o continuidad en
la comisión de la infracción, te-
niendo en cuenta lo regulado por
el artículo 50 del Reglamento.
- Las circunstancias de la comisión
de la infracción.
76
- El beneficio ilegalmente
obtenido.
- La existencia o no de la intencio-
nalidad del infractor.
En tal sentido, si se comprueba la
propuesta de una sanción sin ponde-
rar la existencia de los elementos de
valoración anteriormente menciona-
dos, hayan o no sido planteados por
los administrados se estaría ante una
transgresión del Principio de Razo-
nabilidad de los actos administrati-
vos, y en especial del Procedimiento
Sancionador, viciando con ello este
requisito al evidenciarse una gradua-
ción deficiente de la propuesta de
sanción.
3.6. La falta de expresión de los
fundamentos fácticos y jurí-
dicos de la responsabilidad
que se imputa a los sujetos
responsables
Si bien mencionamos que las Actas
de Infracción no comprenden actos
administrativos, sin embargo según
lo requerido por el literal f) del ar-
tículo 54 del Reglamento de la LGIT
no las exceptúa de estar debidamente
motivadas(14), es decir que los hechos
constatados por la inspección de tra-
bajo (fundamentos de hecho) se en-
cuentren estrechamente relacionados
con las normas vulneradas (funda-
mentos de derecho).
Desde el punto de vista de la juris-
prudencia, el Tribunal Constitucio-
nal en la sentencia recaída en el Exp.
N° 02698-2012-AA/TC expresa lo
siguiente:
“(…) 16. Así bien, en cuanto a las
Actas de Infracción de la Inspec-
ción de Trabajo, la Ley N° 28806,
ha previsto que deben conte-
ner una serie de requisitos, como
son: (…) la fundamentación
(14) Vide. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y NEYRA SALAZAR, Carole. “Debido Proceso, nulidad e
inspecciones laborales: ¿Qué criterios está aplicando el Ministerio de Trabajo y el Poder Judicial?”
En: Ius Et Veritas. N° 42, pp. 190-216.
pp. 70-77•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
jurídica de dicha responsabilidad
y los mismos datos exigidos para
el responsable principal. Esto es,
no se trata meramente de un do-
cumento que contenga una na-
rración o descripción de los he-
chos constatados in situ por parte
de los inspectores laborales, sino
que a raíz de tales hechos y de la
aplicación concreta de la norma
supuestamente afectada se confi-
gure la infracción y se proponga
la sanción.
17. Ahora bien, dichas actas no
están exentas del deber de moti-
vación de los actos administrati-
vos, así como de la ponderación
de todas las pruebas aportadas,
pues precisamente dan inicio
al procedimiento administrati-
vo sancionador en ciernes, sien-
do que la decisión tomada por
la autoridad laboral traerá como
consecuencia la imposición de
sanciones administrativas y pe-
cuniarias. Dicha inspección debe
estar dotada de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad
en términos constitucionales”.
De esta manera, es factible alegar la
vulneración de este requisito en caso
se evidencie un defecto o ausencia
de motivación según los parámetros
establecidos por el Tribunal Consti-
tucional en el Exp. N° 00728-2008-
PHC/TC, procurando la nulidad del
Acta de Infracción.
3.7. La falta de identificación, den-
tro del procedimiento de in-
vestigación, del inspector o de
los inspectores del trabajo que
extienden el acta de infracción
Relacionado a los primeros puntos
comentados en este artículo, será
Nula el Acta de Infracción que sus-
criban Inspectores de Trabajo que no
hayan participado formalmente en
 FISCALIZACIÓN LABORAL

las actuaciones inspectivas, es decir GRÁFICO N° 3

que no hayan sido incorporados a la
Orden de Inspección por resolución
de la autoridad competente según los
supuestos de relevo, incorporación Falta de Res. que
decreta cambio
o convalidación señalados anterior- de inspector Por mayor
Falta de
mente, pues de lo contrario supon- Resolución que
duración o
dría una vulneración al Principio de decreta cambio o
complejidad
de actuaciones
Unidad de Función y Actuación de la incorporacion de
inspectivas
LGIT. inspector Falta de Res. que
decreta incorpora-
Cabe señalar que cualquiera de los ción de inspector Por convalidación
Orden de Ins- de actuaciones
supuestos de nulidad de las actas de pección firmada inspectivas por
infracción que han sido analizados por autoridad incompetencia
son considerados, de forma restric- sin competencia funcional de
Falta de hechos
tiva(15), como actos graves que afec- e identificación
que motivaron
auxiliares
tan el Interés Público de conformi- distinta
el Acta
dad con lo dispuesto por el numeral CAUSALES
11.3 del artículo 11 de la LPAG y DE
Falta de Identifi-
que por tanto no pueden ser admiti- NULIDAD
cación del sujeto
dos como parte de la Resolución de responsable
Primera Instancia que emita la au-
toridad competente, pues de ser así
se podrá apelar dicho acto dentro de Inexistencia de
constatación de
tres días deduciendo nulidad no con- hechos
servable de dicho acto administrati-
vo. (Ver gráfico N° 3).
Falta de califica-
Finalmente, es recomendable que los Incumplimiento
ción de infracción
y de normas
administrados en ejercicio de su de- de requisitos de vulneradas
recho de defensa, sea en la presen- contenido
tación de descargos o del recurso de
apelación invoquen de manera cla- Falta de propuesta
ra y concisa la causal de nulidad del de sanción, su
cuantificación y
Acta de Infracción y el sustento nor- su graduación
mativo-reglamentario que lo ampa-
ra para una defensa eficaz y objetiva
del debido procedimiento que debe Falta de motiva-
importar todo Procedimiento Admi- ción que acreditan
la responsabilidad
nistrativo Sancionador.

Falta de
Referencias bibliográficas identificación de
inspectores en
• MORÓN URBINA, Juan Carlos. las actuaciones
inspectivas
Comentarios a la Ley del Proce-
dimiento Administrativo Gene-
ral. Quinta edición, Gaceta Jurí-
dica, Lima.
• TOYAMA MIYAGUSUKU,
Jorge y NEYRA SALAZAR, Ca-
role. “Debido Proceso, nulidad e
inspecciones laborales: ¿Qué cri- (15) Se hace énfasis en el presente término debido a que la falta de notificación oportuna de algún acto
terios está aplicando el Ministerio dentro de las actuaciones inspectivas o procedimiento sancionador, así como el vencimiento los pla-
zos no pueden considerarse como causales de Nulidad del Acta de Infracción debido a que se privi-
de Trabajo y el Poder Judicial?” legia el fondo sobre la forma. Salvo situaciones donde la norma lo sancione con nulidad por su natu-
En: Ius Et Veritas. N° 42, Lima.  raleza perentoria o vulnere el debido proceso.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 70-77

77
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LINEAMIENTOS DE LA SUNAFIL
PARA LA ATENCIÓN AL USUARIO
A propósito de la Directiva N° 001-2016-Sunafil/INPA
Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)

Se ha dispuesto la aprobación de la Directiva denominada “Lineamientos

para la Atención al Usuario”, que tiene como objeto servir de instrumento
normativo que establezca de forma clara y precisa las pautas que el personal
EJECUTIVO
RESUMEN

de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), deberá

seguir y que a su vez funcione como una herramienta para la mejora de la
calidad de la atención y orientación a los usuarios a través de la estandari-
zación de comportamientos que refuercen nuevas conductas y destrezas en el
trato presencial, telefónica o vía web que brinden los servidores.

De igual manera, debemos recordar que la Ley

 PALABRAS CLAVE N° 27408, “Ley que establece la atención pre-
Absolución / Consultas / Lineamientos / Servidores ferente a las mujeres embarazadas, las niñas,
/ Trato personal / Usuario niños, los adultos mayores, en lugares de aten-
ción al público”, y su modificatoria señalan
Recibido: 15/09/2006 la atención preferente a las mujeres embara-
Aprobado: 07/10/2016
zadas, las niñas, niños, los adultos mayores y
con discapacidad. Asimismo, las obligaciones
de las entidades públicas y privadas, como las
FISCALIZACIÓN LABORAL

multas en caso de infracción a la ley.

Introducción
El Estado reconoce y defiende el interés de los
consumidores y usuarios. Para tal efecto garan-
tiza el derecho a la información sobre los bienes
y servicios que se encuentran a su disposición
en el mercado. Asimismo vela en particular por
la salud y la seguridad de la población.
En función de ello, mediante la Ley N° 27658
“Ley Marco de Modernización de la Gestión
del Estado” se establecieron los principios y
la base legal para iniciar el proceso de moder-
nización de la gestión del Estado, en todas sus
instituciones e instancias.
Ahora bien, mediante la Resolución de Se-
cretaría de Gestión Pública N° 001-2015-PC-
SGP, que aprueba los lineamientos para el
proceso de implementación progresiva del
Manual para mejorar la atención a la ciudada-
nía en las entidades de la administración pú-
blica en el cual se precisa los mecanismos,
condiciones y plazos para garantizar la imple-
mentación del Manual para el mejoramiento
de la atención a la ciudadanía en las entida-
des públicas.
En atención a ello, en el presente informe pre-
cisaremos las pautas a seguir que deberán tener

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en las revistas Soluciones Laborales y Contadores &
Empresas.

78 pp. 78-83•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES

 FISCALIZACIÓN LABORAL

en cuenta el personal de la Superin- a los usuarios a través de la estanda- II. Disposiciones generales
tendencia Nacional de Fiscalización rización de pautas y comportamien- aplicables a todos los
Laboral (Sunafil) a fin de brindar ca- tos que refuercen nuevas conductas servicios brindados por
lidad de atención y una mejor orien- y destrezas en el trato presencial, te- la Sunafil
tación a los usuarios. lefónica o vía web que brinden los
servidores.
1. Señalética de la sala
I. Síntesis de la Directiva Ahora bien, el presente instrumen-
N° 001-2016-Sunafil/INPA to normativo es de observancia obli- Conforme a lo señalado en la directi-
“Lineamientos para la gatoria para todos los funcionarios, va bajo comentario se deberá contar
atención del usuario” servidores y personal destacado a la con señalética con la infraestructura
Sunafil, independientemente de su y a los colores institucionales, que
1. Objeto régimen laboral o contractual. indique el tipo de actuación que rea-
liza el puesto y debe ser visible para
La directiva bajo comentario tiene 2. Principales definiciones conte- los usuarios.
como objeto establecer pautas que el nidas en la directiva
De igual manera deberán contar con
personal de la Superintendencia Na-
señalética de espacios preferencia-
cional de Fiscalización Laboral (Su- Para ahondar en la presente directi-
les que indique los tipos de personas
nafil) debe seguir a fin de que sirvan va es necesario precisar los siguien-
tes términos a fin de un mayor enten- que cumplen esta condición, como
como herramientas para la mejora de
dimiento (ver cuadro N° 1). son las mujeres embarazadas, perso-
la calidad de la atención y orientación
nas discapacitadas, adultos mayores
y personas con niños.
CUADRO N° 1
Por otro lado, el jefe o responsable
Principales definiciones contenidas en la Directiva
del órgano, unidad orgánica o equi-
Es la asistencia que el funcionario o servidor le brinda al usuario cuando este po funcional encargado de brindar el
Servicio de Atención requiere orientación o demanda la absolución de una consulta especifica. Este servicio al usuario, será responsable
servicio debe brindarse con cortesía, fiabilidad y proactividad. de supervisar que la señalética de su
centro de atención se encuentre en
Espacio físico en el cual se encuentran ubicados los módulos de atención
y demás herramientas de trabajo, así como el personal designado para ab- las condiciones especificadas en el
Zona de Atención presente documento.
solver las consultas, registrar los usuarios, recepcionar, emitir y /o gestionar
documentos.

Herramienta ubicada en un espacio físico de la institución, a través de la cual 2. Higiene y aseo

el usuario interactúa con el personal encargado de brindar orientación con
Módulo de Atención respecto a los tramites o servicios, que brinda la Sunafil. Esto incluye los El personal de la Sunafil encargado
módulos de atención de las subintendencias. Administrativas de la Intendencia
de Lima Metropolitana y de las Intendencias Regionales.
de brindar los servicios de atención
deberá mantener sus estaciones de
Actuación inspectiva por la cual la persona inspeccionada asiste en la fecha y trabajo ordenadas y limpias (escrito-
hora dispuesta por el inspector comisionado a las oficinas de la Sunafil, a fin rios, sillas y equipos). El jefe o res-
Comparecencia
de brindar información o presentar la documentación solicitada dentro de un
procedimiento inspectivo. ponsable de la zona de atención an-
tes de unificar sus actividades deberá
Servicio de absolución de consultas de la Sunafil, se encuentra dirigida a los verificar lo siguiente:
ciudadanos que requieran orientación en materia socio laboral, seguridad y
salud en el trabajo y procedimiento inspectivo. Este servicio se encuentra • Que la zona de atención se en-
Absolución
dividido en: consultas telefónicas y consultas web; a su vez las consultas
de consultas
web son canalizadas por dos vías, las que se reciben en el buzón del correo cuentre en las condiciones ade-
institucional consultas@sunafil.gob.pe y las que se canalizan por medio del cuadas de presentación.
Facebook y twitter institucional.
• Que la zona de atención cuente
Proceso de recepción, registro y distribución de la documentación ingresada
con ventilación adecuada y espa-
Tramite documentario a la Sunafil, a cargo de personal que se encuentre ubicado en el módulo de
atención de Mesa de Partes. cios aireados, para lo cual debe-
rá usar medios de climatización
Usuario
Es toda persona natural o jurídica que acude a la Sunafil a solicitar o hacer uso disponibles (aire acondicionado
de los servicios ofrecidos.
o ventiladores).

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 78-83

79
SOLUCIONES
LABORALES
3. Revisión de condiciones míni-
mas de funcionamiento
Respecto a este punto, el jefe o res-
ponsable de la zona de atención, de-
berá verificar al iniciar el día labora-
ble lo siguiente:
• La cantidad de funcionarios asis-
tentes para distribución de los
puestos de trabajo
• En caso de que la sala disponga
de personal de seguridad, verifi-
car su presencia o solicitar su re-
emplazo cuando corresponda
Por otro lado, el personal encargado
de brindar el servicio deberá verifi-
car permanentemente lo siguiente:
• Los suministros básicos para el
cumplimiento de sus funciones:
luz eléctrica y red de comunica-
ción (teléfonos e Internet).
• El funcionamiento de los equi-
pos en los puestos de trabajo, de
no ser así efectuar los reportes y
coordinaciones necesarios a la
OGTIC.
• Acceso a sus correos electrónicos
institucionales.
4. Etiqueta de conducta de aten-
ción al usuario
Ver cuadro N° 2.
III. Disposiciones específicas
aplicables en el servicio
de atención al usuario
1. Módulos de atención
La Sunafil deberá contar con mó-
dulos de atención acondicionados
para la atención de los usuarios, en
ese sentido cada Intendencia Regio-
nal adaptará de acuerdo a sus nece-
sidades los módulos que deban im-
plementarse para la mejora en la
atención al usuario con respecto al
servicio realizado al servicio realiza-
do. Sin perjuicio de ello, se considera
80
CUADRO N° 2
Etiqueta de Conducta de atención al usuario
1. La amabilidad y el buen trato son vitales para la atención al usuario
2. Cuidar la entonación y expresión en todo momento, así como centrar su atención en la consulta.
3. El servidor se identificará, y deberá portar su identificación institucional a vista del usuario, a fin que
este se sienta seguro de quien le brinda la información
4. Se individualizara al usuario consultando sus datos personales y el trámite que desee realizar.
5. Se debe promover un dialogo amigable, sin que lleguen a ser comunicaciones causales, puesto que
puede afectar la productividad de la gestión que se proyecta alcanzar.
6. Se utilizará siempre un lenguaje formal e inclusivo de género. Tratar de usted es una muestra de sobrie-
dad y respeto.
7. En caso de encontrarse ocupado(a) en cumplimiento de sus funciones y llegue un usuario solicitando
su atención, deberá indicarle amablemente que lo atenderá en breve y luego le agradecerá su espera.
8. Tener silencios prolongados para que el usuario pueda transmitirle de manera adecuada su consulta.
9. Debe asistirlo en todo momento indicándole el procedimiento correcto, el área pertinente o si fuera el
caso la institución competente para poder absolver su consulta.
10. No usar términos técnicos que puedan confundir o resultar incompresibles para el usuario
11. Ayudar al usuario a reformular sus preguntas en caso no lo haya hecho de manera clara
12. Trasmitir la sensación que estamos prestos absolver cualquier duda
13. En caso se requiera o haya la necesidad de consultar a otra área, instancia o revisar la normativa indi-
carle al usuario que los espere unos minutos a fin de absolver su consulta
14. Antes de culminar la atención, a fin de verificar la comprensión del usuario, deberá preguntar su la
orientación fue clara o si requiere la precisión de algún punto.
15. Al terminar la atención despide al usuario con amabilidad y cortesía.
imprescindible contar como mínimo personal que se encargara de la re-
con los siguientes módulos: cepción de la recepción, registro y
distribución de documentos y a su
1.1.
Módulo de trámite docu- vez tiene contacto con el usuario, de-
mentario biendo interactuar de manera ama-
ble, fluida y eficiente, tomando en
Sobre el particular, la directiva seña- consideración la etiqueta de conduc-
la que el modulo será atendido por el ta antes señalada (ver cuadro N° 3).
CUADRO N° 3­
Módulo de trámite documentario
• Una vez que el usuario le llega el turno de atención, el personal encargado del módulo de trámite docu-
mentario deberá consultar cual es el trámite que desea realizar o el servicio que requiere.
• En caso sea necesario el personal brindara orientación sobre la manera correcta de realizar el tramite
• En caso que el personal identifique a un usuario que se encuentra dentro del marco de la Ley N° 27408
“Ley que establece la atención preferente a las mujeres embarazadas, las niñas, niños, los adultos
mayores, en lugares de atención al público”, deberá otorgarle atención de manera prioritaria en cumpli-
miento de la citada norma.
pp. 78-83•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
 FISCALIZACIÓN LABORAL

1.2. Módulo de consultas en mate- profesional especialista en la ma- Finalmente, cuando se atiendan ca-
ria sociolaboral y seguridad y teria, quien se encargara de brindar sos de cese y/o despido arbitra-
salud en el trabajo información a los usuarios que la re- rio, que por su naturaleza se consi-
quieran, tomando en consideración deran urgentes, se agendará el día
De acuerdo con la directiva este la etiqueta de conducta antes estable- de la fiscalización una vez que se
módulo se encuentra a cargo de un cidas (ver cuadro N° 4). haya generado la orden de inspec-
ción. Asimismo, el personal encar-
gado de la atención le recordará al
CUADRO N° 4
usuario que deberá apersonarse 10
Módulo de consultas en materia sociolaboral y seguridad y salud en el trabajo minutos antes de la hora estipulada
y el día de la fiscalización se regis-
• Una vez que el usuario le llega el turno de atención, el especialista se presentará y deberá solicitarle al trarán los datos de los usuarios que
usuario sus datos a fin de identificarlo.
acudan.
• El usuario formulará su consulta y el especialista podrá realizar algunas preguntas, dependiendo del
caso concreto, a fin de poder orientar de manera específica al usuario o de lo contrario ayudar al usuario
a que reformule su consulta. 2. Absolución de consultas on-line
• Una vez orientado, el especialista le consultará amablemente si tiene alguna duda adicional, en caso no
la tuviere finaliza la atención indicándole que la Sunafil siempre estar presta a ayudarlo. Las consultas vía web, son canali-
• Se deberá contar con un registro, que será nuestro indicador a tomar en cuenta para la mejora continua zadas al buzón de correo electró-
del servicio de atención nico consultas@sunafil.gob.pe que
se encuentra a cargo de un profe-
sional especialista en norma socio-
1.3. Módulo de consultas de esta- ingresar la hora de la comparecen- laboral, seguridad y salud en el tra-
do de trámite y procedimien- cia, la hora de llegada del usuario y bajo y procedimiento inspectivo de
to inspectivo la hora de inicio de la actividad ins- la Intendencia Nacional de Preven-
pectiva, que será considerado como ción y Asesoría, el cual se encargará
Por su parte, este módulo será atendi- indicador para la mejora del servi- de brindar información a los usua-
do por el personal administrativo ca- cio. Igualmente, se deberá asignar rios que realicen sus consultas por
pacitado, que se encargara de brin- la mesa o el lugar que será destina- este medio. Diariamente la platafor-
darle la atención al usuario, tomando do a fin de llevar a cabo la actuación ma virtual diseñada por la Oficina
en cuenta la etiqueta de conducta an- inspectiva. General de Tecnologías de la Infor-
tes referida. Asimismo, los trámi- mación y Comunicaciones (OGTIC)
tes que se podrán consultar son los Ahora bien, el horario de atención de envía una base de datos con las con-
siguientes: los inspectores será de preferencia de sultas realizadas por los usuarios
8.30 am a 10.00am, previa cita; sin a través de la página web institu-
• Estado de trámite embargo, cada Intendencia Regional cional. En tal sentido, toda consul-
puede variar el horario según sus ne- ta deberá ser atendida, procurando
• Cita con el inspector brindar información necesaria y su-
cesidades, debiendo comunicarlo por
• Registro para la comparecencia documento formar a la Intendencia ficiente para cada caso (ver cuadro
Nacional de Prevención y Asesoría. N° 5).
• Programación de cese y/o despi-
do arbitrario CUADRO N° 5

No obstante, el personal encargado Pautas para la absolución de consultas on-line

le solicitará al usuario la informa-
ción necesaria para atender el reque-
rimiento. En caso de que el usuario
solicite una atención más especiali-
zada, en cuanto al detalle de su ex-
pediente, deberá programar una cita
con el inspector asignado a su caso
en particular.
De igual modo, el personal encarga-
do deberá registrar las comparecen-
cias programadas en el registro de
comparecencias, en el cual se deberá
• La base de datos es enviada al correo institucional de consultas al día siguiente de realizada la consulta
• Las consultas deberán ser contestadas a la brevedad posible
• El especialista encargado podrá solicitar que el usuario reformule la pregunta, a fin de poder absolver
de manera adecuada
• Se deberá contar con un registro, que será nuestro indicador a tomar en cuenta para la mejora continua
del servicio de atención
2.1. Absolución de consultas me- mediante el Facebook y Twitter de la
diante redes sociales Sunafil, se encuentra a cargo de un
profesional especialista en normativa
La absolución de las consultad sociolaboral, seguridad y salud en el
que los usuarios realizan vía web trabajo y procedimiento inspectivo,

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 78-83

81
SOLUCIONES
LABORALES
este servicio se desarrolla en coor-
dinación con la Oficina de Comu-
nicaciones e Imagen Institucional
(OCOM), la cual se encarga de ad-
ministrar las redes sociales de la ins-
titución (ver cuadro N° 6).
3. Absolución de consultas tele-
fónicas
La asesoría laboral por medio telefó-
nico es un servicio que se desarrolla
con el objeto de dinamizar el servicio
de absolución de consultas en materia
sociolaboral, seguridad y salud en el
trabajo procedimiento inspectivo que
brinda Sunafil, este servicio se desa-
rrolla en coordinación con la Oficina
de Tramite Documentario y Archi-
vo, el cual se encarga de atender la
central telefónica y canalizar las con-
sultas a los profesionales especialis-
tas en las materias descritas, toman-
do en cuenta la etiqueta de conducta
(ver cuadro N° 7).
4. Registros contemplados en la
Directiva
Ver gráfico N° 1.
Conclusiones
A través de la directiva denomina-
da “Lineamientos para la atención
al usuario” se detallan las pautas que
el personal de la Superintendencia
Nacional de Fiscalización Laboral
(Sunafil), deberán seguir a fin de que
sirvan como herramientas para la
mejora de la calidad de la atención
y orientación a los usuarios a tra-
vés de la estandarización de pautas y
comportamientos que refuercen nue-
vas conductas y destrezas en el trato
presencial, telefónica o vía web que
brinden los servidores.
Cabe precisar que la directiva bajo
comentario es de observancia obli-
gatoria para todos los funcionarios,
servidores y personal destacado a la
Sunafil, independientemente de su
régimen laboral o contractual.
Asimismo, con la implementación
de esta normativa se beneficiarán las
82
CUADRO N° 6
Pautas para la absolución de consultas mediante redes sociales
• Las consultas serán enviadas por la OCOM diariamente.
• Por ser un servicio dinámico serán respondidas en la brevedad preferentemente no más de dos días
• Se deberá contar con un registro, que será nuestro indicador a tomar en cuenta para la mejora continua
del servicio de atención.
CUADRO N° 7
Pautas para la absolución de consultas telefónicas
• El usuario será atendido por el personal encargado de la central telefónica, quien canalizará la llamada
al área de absolución de consultas cuando corresponda.
• Una vez derivada la llamada, los especialistas a cargo de absolver las consultas laborales identificaran
a los usuarios, debiendo contar con un registro que será considerado como indicador para la mejora
continua del servicio de atención por la vía telefónica (anexo 01).
• El especialista puede realizar algunas preguntas, dependiendo del caso concreto, a fin de poder orientar
de manera específica al usuario o de lo contrario ayudar al usuario a que formule nuevamente su con-
sulta.
• Asimismo, una vez orientado, el especialista le consultará amablemente si tiene alguna duda adicional,
en caso no la tuviere finalizar la atención indicándole que siempre estarán puestos a ayudarlos.
GRÁFICO N° 1
Registro virtual o registro de consultas
• Registros que contengan como mínimo los datos de identificación del usuario, cate-
goría, materia y la descripción de las consultas realizadas vía web, esto es mediante
el correos electrónico, Facebook y twitter de la Sunafil o vía telefónica. Por otro lado,
el órgano responsable del citado registro será la Intedencia de Prevención y Asesoría/
Intendencias Regionales (anexo 1).
Registro físico de asistencia a la
Comparecencia o Registro de Comparecencias
• Registros que contengan como mínimo, los datos del adminsitrado, registro de ho-
rarios, datos de la orden de inspección y firma del usuario. Por otro lado, el órgano
responsable del citado registro serán las Intendencias Regionales (anexo 2).
madres gestantes, los adultos mayo- Por otro lado, en la directiva bajo co-
res y las personas con discapacidad mentario, se establece la etiqueta de
ya que contaran con espacios prefe- conducta de atención que deberán te-
renciales para su atención y que ade- ner los servidores hacia los usuarios.
más deberán contar con señalética En ese sentido, se priorizará la ama-
que indique los tipos de personas que bilidad y el buen trato para la aten-
cumplen la condición de preferentes. ción al usuario.
pp. 78-83•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
 FISCALIZACIÓN LABORAL

Finamente, se acondicionarán módu-
los de atención para la óptima aten-
ción de los usuarios, en ese sentido
cada IRE adoptara de acuerdo a sus
necesidades los modelos que deban
implementarse para la mejora en la
atención al usuario con respecto al
servicio realizado.
Los módulos que se consideran
como imprescindibles, es decir, que
deben contar como mínimo son los
módulos de trámite documentario,
módulo de consulta en materia so-
ciolaboral y seguridad y salud en el
trabajo y el módulo de consultas de
estado de trámite y procedimiento
inspectivo. 

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 78-83

83
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO

AL HONOR Y SU POSIBLE COLISIÓN
CON LA LIBERTAD SINDICAL
Elio Abimael BÉJAR CÁRDENAS(*)

Desde que las nuevas corrientes del constitucionalismo renovaron su vigor,

el ejercicio de los derechos fundamentales en el marco de las relaciones de
trabajo constituye un ámbito de estudio y aplicación del Derecho sui géneris.
EJECUTIVO
RESUMEN

Se ha dicho que los derechos civiles y políticos son la base del ejercicio
de la libertad sindical, pero no es poco frecuente observar cómo el derecho
al honor y la libertad de expresión, clásicos derechos civiles, entablan una
relación contradictoria con la libertad sindical y viceversa. En el presente
estudio analizaremos esta relación desde el punto de vista de la jurisprudencia
administrativa y del tratamiento de casos emblemáticos a nivel internacional.
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

que amerita una teoría propia y un tratamien-

 PALABRAS CLAVE
Derecho al honor / Derechos inespecíficos / Liber-
tad de expresión / Libertad sindical
Recibido: 14/09/2016
Aprobado: 07/10/2016
I. La idea de los derechos inespe-
cíficos y sus dos bases teóricas
Que los derechos fundamentales son de carác-
ter universal, es decir, que su titularidad de-
pende únicamente de la calidad de ser humano
de la persona de quien se trate, es una afirma-
ción que goza de consenso general. Sin em-
bargo, en el marco de las relaciones laborales,
un conjunto derechos fundamentales adquie-
ren, por la relevancia del trabajo en la vida
del ser humano, una significación especial
to jurídico específico. A estos derechos funda-
mentales se les conoce como “Derechos Ines-
pecíficos”. Para Manuel Carlos Palomeque
estos derechos poseen una dimensión laboral
sobrevenida:
“(…) los derechos inespecíficos son: otros
derechos constitucionales de carácter gene-
ral y, por ello, no específicamente labora-
les (que) pueden ser ejercidos, sin embargo,
por los sujetos de las relaciones de trabajo
(los trabajadores, en particular) en el ámbi-
to de las mismas por lo que en tal caso ad-
quieren un contenido o dimensión laboral
sobrevenido. Se produce una ‘impugnación
laboral’ de derechos de titularidad general o
inespecífica por el hecho de su ejercicio por
trabajadores asalariados (también eventual-
mente por empresarios) a propósito y en el
ámbito de un contrato de trabajo”(1).

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro Principal del Círculo de Estudios Labora-
les y de la Seguridad Social (CELSS). Pasante en Normas Internacionales del Trabajo en la OIT. Especialista en Derecho del
Trabajo.
(1) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 9ª edición, Centro de
Estudios Ramón Aceres, Madrid, 2001, pp. 147-148.

84 pp. 84-94•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES


La primera base sobre la cual se
construye la institución de los dere-
chos fundamentales inespecíficos es
la idea de que el trabajador no cesa
–o no debe cesar– en su condición
de ciudadano al momento de ingre-
sar en el centro de trabajo y ponerse
a disposición del empleador. Hasta
la primera mitad del siglo XX pocos
habían caído en la cuenta de que el
centro de trabajo se había convertido
en la práctica una zona liberada, don-
de no se ejercían una amplia gama de
derechos constitucionales reconoci-
dos por el Estado en el que se encon-
traba el centro de trabajo. Juan Anto-
nio Sagardoy precisa que:
“Con independencia de que tales
derechos hayan sido o no asumi-
dos y explicitados por la legisla-
ción laboral, lo relevante y verda-
deramente revolucionario, cara a
sesenta años hacia atrás, es que
no solo se discuta, sino que se de-
fienda vigorosamente que el tra-
bajador, al entrar en la fábrica, no
cuelga, a la vez que su chaqueta
para ponerse la ropa de trabajo,
los derechos que la Constitución
le otorga como ciudadano”(2).
La segunda base sobre la cual se
construye la idea de los derechos
inespecíficos es el descubrimien-
to de que los derechos fundamenta-
les deben ser estrictamente cumpli-
dos por cada ciudadano en el marco
de relaciones horizontales con otros
y no solamente por el Estado respec-
to de sus ciudadanos. Hasta la apa-
rición de los Derechos Económi-
cos Sociales y Culturales (DESC)
se pensaba todavía que los dere-
chos fundamentales constituían ga-
rantías que los Estados deben respe-
tar para consolidar la ciudadanía de
las personas desde el punto de vis-
ta de su libertad individual. En esta
antítesis Estado-individuo solamen-
te el primero era capaz de cumplir o
desconocer los derechos fundamen-
tales. Por esta razón los abusos co-
metidos por los empleadores, en su
mayoría propietarios industriales,
eran difícilmente catalogables como
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 84-94
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
vulneración de derechos fundamen- para los ciudadanos la mayor cober-
tales de la persona. tura en la prestación de servicios de
prevención de enfermedades y aten-
Esta idea comenzó a experimentar ción de la salud; asimismo, el deber
un cambio profundo con la paulati- de cada ciudadano de proteger la sa-
na conquista de los DESC, cuya base lud pública o evitar efectuar acciones
teórica se sustenta en que el ejercicio que puedan dañar ese bien jurídico.
del poder no es un fenómeno exclu- Como se tiene dicho, el derecho a la
sivo de la antítesis Estado-individuo; salud no desaparece para el trabaja-
entre los individuos también se pre- dor cuando este ingresa al centro de
senta en fenómeno del ejercicio del trabajo y permanece allí durante su
poder(3) y el ejemplo paradigmáti- jornada. Sin embargo el ejercicio del
co de esto lo constituye precisamen- derecho a la salud en el centro de tra-
te las relaciones entre el empleador y bajo resulta cualitativamente distin-
el trabajador Es por ello que hoy, si- to al modo tradicional. De ahí que,
guiendo esta línea teórica, el Tribu- a través del tiempo, consciente o in-
nal Constitucional se ha pronunciado conscientemente, se haya construi-
del siguiente modo:
do todo un edificio jurídico en torno
a la “seguridad y salud en el traba-
“A estos efectos, el concepto per-
jo” que no es más que el modo espe-
sona, en los términos que señala
cífico en que se ejerce el derecho a
el inciso 2) del artículo 200 de la
la salud en el ámbito del trabajo. Del
Constitución, engloba a cualquier
mismo modo ocurre con los otros de-
particular, independientemente
de que a este se le haya encarga- rechos fundamentales como el Dere-
do o no la prestación de un servi- cho a la Intimidad, a la Información
cio público o que, respecto a este, y su corolario, la inviolabilidad de
el afectado se encuentre en una las comunicaciones; el derecho a la
situación de subordinación. Los libertad religiosa y de conciencia y el
derechos constitucionales, como derecho al debido procedimiento; en-
antes se ha dicho, deben respetar- tre los más connotados. La libertad
se en las relaciones entre particu- de expresión no se encuentra exenta
lares, y en caso de que se abuse de este fenómeno. Su intrincamien-
de ellos o resulten vulnerados, las to dinámico en la relación de traba-
puertas del amparo están abiertas jo provoca una relación especialmen-
para que en esa sede se dispense te relevante entre el derecho al honor
la tutela correspondiente”(4) (én- de las partes de la relación laboral y
fasis nuestro). la libertad sindical.
Como ejemplo de derecho inespe- Como último alcance es preciso se-
cífico se puede citar el derecho uni- ñalar, de forma genérica, que los de-
versal a la salud, que en el marco de rechos fundamentales inespecífi-
las relaciones extralaborales impli- cos colisionan con los tradicionales
ca el deber del Estado de procurar atributos del empleador, es decir, los
(2) SAGARDOY BENGOECHEA, Juan Antonio. Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo.
Editorial Aranzadi, 1ª edición, 2005, p. 23.
(3) Véase BUSTAMANTE BLANCAS, Carlos. La cláusula de Estado Social en la Constitución: aná-
lisis de los derechos fundamentales laborales. Fondo editorial Pontificia Universidad Católica del
Perú. 1ª edición, Lima, 2011, p. 294: “La negación a reconocer eficacia horizontal a los derechos fun-
damentales parte de quienes conservan inalterada la clásica concepción de estos derechos como ga-
rantías frente al Estado, descartando por ello, que puedan aplicarse a las relaciones entre sujetos pri-
vados. En estas, según dicha perspectiva, no existe peligro alguno para la libertad, pues los sujetos
privados carecen de poder en sentido propio, es decir político, y, además, se encuentran en posición
de igualdad para entablar y desarrollar sus relaciones jurídicas, amparados por el principio de igual-
dad ante la ley”.
(4) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0410-2002-AA/TC.
85
SOLUCIONES
LABORALES
poderes que ejerce sobre la persona-
lidad de los trabajadores. Por lo que
cumplen también el rol de límites de
los poderes del empleador.
II. La libertad de expresión y
del derecho al honor
De acuerdo con lo establecido en el
artículo 2 de nuestra Constitución
Política, toda persona tiene derecho
a las libertades de información, opi-
nión, expresión y difusión del pen-
samiento mediante la palabra oral
o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicación social, sin
previa autorización, ni censura, y/o
impedimento alguno bajo las respon-
sabilidades de ley. El Tribunal Cons-
titucional ha establecido que la li-
bertad de expresión: “comprende las
libertades de buscar, recibir y difun-
dir informaciones de manera ve-
raz. La exigencia de veracidad de la
información que se propaga (…) no
es sinónimo de exactitud en la difu-
sión del hecho noticioso. Exige so-
lamente que los hechos difundidos
por el comunicador se adecuen a
la verdad en sus aspectos más re-
levantes, es decir, que presente una
adecuación aceptable entre el hecho
y el mensaje difundido, de mane-
ra que se propague la manifestación
de lo que las cosas son”(5). (Énfasis
nuestro).
Entonces, se puede divisar claramen-
te que la libertad de expresión tiene
por límite que los hechos difundidos
correspondan a la verdad en los as-
pectos más relevantes. Sin embargo
la libertad de expresión no tiene ese
solo límite. Para efectos del presente
estudio, interesa también el derecho
al honor como límite de la libertad de
expresión.
El derecho al honor se encuentra re-
gulado en el inciso 7 del artículo 2 de
la Constitución Política. En palabras
del Tribunal Constitucional se tra-
ta de: “la capacidad de aparecer ante
los demás en condiciones de seme-
janza, lo que permite la participación
86
en los sistemas sociales y correspon-
de ser establecido por la persona en
su libre determinación (…) (cuyo)
objeto es proteger a su titular con-
tra el escarnecimiento o la humi-
llación, ante sí o ante los demás,
incluso frente al ejercicio arbitra-
rio de las libertades de expresión
o información, puesto que la infor-
mación que se comunique, en ningún
caso, puede resultar injuriosa o des-
pectiva”(6) (Énfasis nuestro).
Por ende la libertad de expresión
puede ser utilizada de manera arbi-
traria. Una de las instituciones que
constituye su límite es el derecho al
honor. La libertad sindical es her-
mana de la libertad de expresión,
debe ser capaz de utilizarla efecti-
vamente, de lo contrario no podría-
mos hablar de una existencia real de
la Libertad Sindical. Es la interde-
pendencia entre un derecho civil y
un derecho social que explicaremos
posteriormente.
III. La libertad sindical
Así como los empleadores tienen la
libertad de empresa como el derecho
que les permite administrar libre-
mente sus capitales en interés propio,
los trabajadores cuentan con la liber-
tad sindical para crear y gestionar li-
bremente sus propias organizacio-
nes y para defender sus intereses de
clase. La libertad sindical es el dere-
cho por el cual todos los trabajadores
pueden formar organizaciones sin-
dicales o afiliarse a las organizacio-
nes ya existentes sin que nadie pueda
impedirlo. Además, la libertad sindi-
cal permite que los trabajadores pue-
dan desafiliarse voluntariamente de
un sindicato y afiliarse a otro o que
simplemente el trabajador se absten-
ga de afiliarse a un sindicato ya for-
mado. Por otra parte implica que las
(5) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 02976 2012-PA/TC, fundamento 6.
(6) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 02756-2011-PA/TC, fundamentos 4 y 5.
pp. 84-94•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
organizaciones ya constituidas pue-
dan tener el derecho a ejercer su plan
de acción y administrar sus asuntos
internos de manera libre sin injeren-
cias externas, ni de los gobiernos ni
de los empleadores.
Para proteger la libertad sindical
se ha creado, entre otras, la institu-
ción denominada “Actos de Injeren-
cia”, que ha sido definida a nivel in-
ternacional en el Convenio N° 98 de
la OIT que establece que se conside-
ran actos de injerencia, en el senti-
do del presente estudio, principal-
mente, las medidas que tiendan a
fomentar la constitución de organi-
zaciones de trabajadores dominadas
por un empleador o una organización
de empleadores, o a sostener econó-
micamente, o en otra forma, orga-
nizaciones de trabajadores, con ob-
jeto de colocar estas organizaciones
bajo el control de un empleador o de
una organización de empleadores. A
esto hay que añadir que en el Perú se
cuenta con una definición muy pre-
cisa que se estableció indirectamente
en el artículo 1 de la Resolución Mi-
nisterial N° 284-2011-TR, al tratar la
injerencia como un acto de mala fe:
“1) son actos de mala fe:
(...)
k) Ejecutar actos de injeren-
cia sindical, tales como, inter-
venir activamente en la organi-
zación de un sindicato; ejercer
presiones conducentes a que los
trabajadores ingresen a un sin-
dicato determinado; discrimi-
nar entre los diversos sindica-
tos existentes otorgando a unos
y no a otros, injusta y arbitraria-
mente, facilidades o concesiones
extracontractuales; o condicio-
nar la contratación de un traba-
jador a la firma de una solicitud

de afiliación a un sindicato o de
una autorización de descuento de
cuotas sindicales por planillas de
remuneraciones”.
De ahí que podamos decir que un
acto de injerencia antisindical con-
sista en ejercer presiones condu-
centes a que los trabajadores se afi-
lien a un determinado sindicato. Sin
embargo, no podemos ocultar que
el precepto legal también incluye
como actos de injerencias las presio-
nes conducentes a que los trabajado-
res se desafilien del sindicato, se in-
hiban de afiliarse o las conducentes a
generar conflictos internos y deses-
tabilidad en el sindicato, lo cual pue-
de lograrse por medio de la difusión
de mensajes por parte del empleador
que impacten en la imagen del sin-
dicato o el honor de sus dirigentes,
conducta que él justificará en el uso
de su libertad de expresión.
IV. Relación entre la libertad
de expresión, la libertad
sindical y el derecho al
honor
De suyo se comprende que la li-
bertad de expresión y el derecho
al honor constituyen ejemplos de
los denominados derechos civiles,
mientras que la libertad sindical es
representativo de los derechos so-
ciales. La interdependencia entre
estos dos tipos de Derechos Huma-
nos ha sido ampliamente estudiada
y afirmada.
Conforme a la Resolución sobre los
Derechos Sindicales y su relación
con las libertades civiles de 1970, la
Conferencia Internacional del Tra-
bajo señala que es condición nece-
saria para el ejercicio de los dere-
chos sindicales el pleno ejercicio de
las libertades civiles contempladas
en los instrumentos internaciona-
les de Derechos Humanos, especial-
mente en la Declaración Universal
de Derechos Humanos y el Pac-
to Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos. Añade que: “(...) el
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 84-94
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
concepto de derechos sindicales ca- tienen actitud vejatoria e insultante y
rece totalmente de sentido cuando son innecesarias para la información
no existen tales libertades civiles”. que se intentó proporcionar a través
Estas libertades civiles referidas del pasquín(8). Es así que en el caso
son, a criterio de la Conferencia In- del derecho al honor y la libertad sin-
ternacional del Trabajo las siguien- dical la relación que se presenta es la
tes: a) la libertad y seguridad de la de oposición.
persona y la protección contra la de-
tención y la prisión arbitraria; b) la “Por ello estamos una vez más
libertad de opinión y de expresión ante la disyuntiva de qué derecho
y, en particular, de sostener opi- constitucional merece protección
niones sin ser molestado y de in- jurídica. Por un lado está la liber-
vestigar y recibir información y tad de expresión del denuncia-
opiniones, y difundirlas, sin limi- do, en este caso ampliada además
tación de fronteras, por cualquier con la libertad sindical, prote-
medio de expresión; c) el derecho gida por la Constitución, y por
de reunión; d) el derecho a un pro- otro lado el derecho al honor de
ceso regular por tribunales indepen- una empresa, la querellante que
dientes e imparciales y; e) el dere- es una sociedad limitada. Parece
cho al a protección de la propiedad que está meridianamente claro en
de las organizaciones sindicales(7). nuestra Jurisprudencia constitu-
Esta es la primera relación digna de cional y en la correlativa del Tri-
resaltarse, pues el Derecho Interna- bunal Supremo, Tribunales Supe-
cional de los Derechos Humanos es riores y Audiencias provinciales
unánime en cuanto a la necesaria in- que la libertad de expresión y la
terdependencia de los Derechos Hu- libertad sindical están protegidas
manos para garantizar su vigencia. de una manera reforzada”(9).
En cuanto al derecho al honor, este La libertad sindical y la libertad de
sirve como un límite de la libertad expresión constituyen derechos inhe-
de expresión tal como se ha afirma- rentes tanto a los trabajadores como a
do previamente. Por tanto su relación los empleadores considerados colec-
con la libertad sindical posee misma tiva o individualmente(10). Esto trae
naturaleza: constituir su límite. La como consecuencia la existencia de
Sala Segunda del Tribunal Constitu- un haz de probabilidades en cuanto a
cional de España estimó que las ex- la colisión de estos derechos en fun-
presiones “explotador”, “compañía ción de quién tenga la titularidad del
de explotación” y “sucia empresa” derecho vulnerando. Por ejemplo, el
difundidas en un pasquín entre di- emperador que en uso de la libertad
versas comunidades de propietarios de expresión vulnera la libertad sin-
de Zaragoza por Telesforo Fuentes dical de los trabajadores o, vicever-
Esquinas, representante del sindica- sa, el sindicato en uso de la libertad
to CNT-AIT, con el objetivo de dar a de expresión vulnera el derecho al
conocer a la población sobre la situa- honor del empleador. Estudiemos de
ción laboral de su centro de trabajo, cerca alguna de estas probabilidades.
(7) Resolución sobre los derechos sindicales y su relación con las libertades civiles. Adoptada el 25 de
junio de 1970 por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 54° reunión, sin oposición.
(8) STC 108/2008.
(9) Ídem.
(10) Lo cual se desprende del tenor del artículo 2 del Convenio N° 87 de la OIT: “Los trabajadores y los
empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las or-
ganizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola
condición de observar los estatutos de las mismas”.
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SOLUCIONES
LABORALES
1. El derecho a la libertad de ex-
presión de las organizaciones
sindicales de trabajadores vul-
neran el honor del empleador
Este primer caso se trata de los muy
comunes pronunciamientos por par-
te de los sindicatos de trabajadores
en los cuales incluyen calificativos
hacia el empleador y su manera de
conducir la empresa y las relaciones
laborales dentro de ella. Estos comu-
nicados suelen estar dirigidos tanto a
la totalidad de trabajadores del ámbi-
to como al público en general. De he-
cho, parte de la estrategia de presión
que utilizan los sindicatos con la fi-
nalidad de equilibrar la diferencia en
el ejercicio del poder que existe en-
tre ellos y el empleador que los co-
loca en situación de desventaja, con-
siste precisamente en comprometer
el prestigio de las empresas frente a
sus consumidores de modo que to-
dos ellos estén informados sobre la
problemática interna de la empresa,
lo cual podría tener por consecuen-
cia, eventualmente, que el emplea-
dor ceda ante los pedidos de los
trabajadores.
El Comité de Libertad Sindical de la
Organización Internacional del Tra-
bajo ha manifestado lo siguiente:
“154. El ejercicio pleno de los
derechos sindicales requiere la
existencia de una corriente li-
bre de informaciones, opiniones
e ideas y, con este fin, tanto los
trabajadores y los empleadores
como sus organizaciones debe-
rían disfrutar de libertad de opi-
nión y de expresión en sus reu-
niones, publicaciones y otras
actividades sindicales. No obs-
tante, en la expresión de sus opi-
niones, las organizaciones sindi-
cales no deberían sobrepasar los
límites admisibles de la polémica
y deberían abstenerse de excesos
de lenguaje”(11).
Por ende el límite que establece la
OIT es no cometer excesos del len-
guaje, el cual, unido al límite de
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contener la verdad de los hechos en
los aspectos más relevantes, confi-
gura el ámbito que debe respetar la
libertad de expresión por parte de los
trabajadores. De este modo mientras
la información propalada sea verídi-
ca y respete los límites del lenguaje
respetuoso, no se tiene por qué im-
pedir a los sindicatos denunciar de-
terminados hechos que puedan com-
prometer la imagen del empleador.
2. El derecho a la libertad de
expresión del empleador vulne-
ra solo el honor de los dirigen-
tes sindicales o trabajadores
afiliados, individualmente con-
siderados
Este caso, controvertido, implica la
existencia de una vulneración del ho-
nor de uno o varios dirigentes sindi-
cales a través de una expresión de
ideas o información efectuada por el
empleador, pero que no se extiende
hacia la institución sindical misma.
La Resolución de Intendencia N° 108-
2014-SUNAFIL/ILM, emitida por
la Intendencia de Lima Metropoli-
tana de la Superintendencia Nacio-
nal de Fiscalización Laboral deses-
timó una sanción por no encontrar
que la empresa inspeccionada haya
vulnerado la libertad sindical al es-
tablecer que un presunto perjui-
cio al honor del dirigente sindical
se limitaría únicamente a su perso-
nal sin extender sus consecuencias
al sindicato.
Es posible imaginar casos en los que
el empleador pueda, en ejercicio de
la libertad de expresión, tocar única-
mente a la persona del dirigente sin-
dical. Por ejemplo, pensemos en el
caso de un dirigente sindical que co-
metió en más de una ocasión delito
de robo contra el empleador y luego
(11) OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical: Recopilación de decisio-
nes y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. 5ª edición
(revisada) Ginebra, 2006. p. 35.
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de haberse demostrado su responsa-
bilidad por vía judicial, el empleador
publica en su revista que el trabaja-
dor en cuestión ha sido sentenciado
y relata demás asuntos relacionados
a su situación jurídica, por conside-
rarlo de interés general. Una posi-
ción teórica defendería que mientras
la información difundida sea de ca-
rácter objetiva y no se relacione a la
persona involucrada con el sindicato
o no se intente vincular los actos ilí-
citos a su condición de dirigente sin-
dical o a la administración del sindi-
cato, no habría ninguna colisión con
la libertad sindical.
Sin embargo, esta postura resulta dé-
bil. Generalmente se requiere, ade-
más, que el contexto de las relacio-
nes laborales descarte que se trate
de una campaña de desprestigio ha-
cia la institución sindical. Por otra
parte, aunque la información difun-
dida sea objetiva y en lenguaje utili-
zado no involucre al sindicato, igual-
mente, el efecto producido puede ser
perjudicial para la imagen de la ins-
titución sindical. En tal sentido para
que se pueda configurar una vulnera-
ción que no exceda los ámbitos del
honor del dirigente sindical como
persona natural, se requiere muchas
condiciones objetivas que todas jun-
tas resultan de muy improbable ocu-
rrencia. En la mayoría de casos la
persona natural del dirigente forma
una unidad con su condición de di-
rigente, lo cual no significa que se
deba presumir que toda afectación al
honor del dirigente sindical constitu-
ya también una afectación al sindica-
to. Un pronunciamiento en tal sen-
tido necesitará argumentar siempre
cómo es que el uso de la libertad de
expresión utilizado contra el honor
de un dirigente sindical, termina per-
judicando el ejercicio colectivo de la
libertad sindical.

3. El derecho a la libertad de ex-
presión del empleador vulnera
la libertad sindical de los traba-
jadores
El tercer caso se configura cuando el
empleador emite mensajes a distin-
tos actores, sobre todo a los trabaja-
dores y sus organizaciones –aunque
también dirigidos hacia el público
o usuarios–, en las cuales se con-
tiene una amenaza, expresa o encu-
bierta, hacia la organización sindical
o un daño a la imagen del sindica-
to, que en la práctica promueve la
desafiliación o inhibe la afiliación
sindical. Aun cuando el mensaje esté
exclusivamente dirigido hacia la vul-
neración del honor de determinados
dirigentes sindicales, esto no impli-
ca que, por el tenor del mensaje pro-
ferido, se pueda establecer razona-
blemente una vinculación entre estos
y la organización sindical de mane-
ra que se afecte no únicamente a la
persona del dirigente sino a toda la
organización. Si se configura estos
casos, es evidente el daño ocasiona-
do al sindicato en la medida en que
su imagen resulta una condición im-
portante para su desarrollo, de mane-
ra que puede convertirse en el factor
que motive desafiliaciones o inhiba
afiliaciones. Como ejemplo pode-
mos tener el caso de un empleador
que lanza un comunicado público
en la cual se pronuncia sobre pre-
suntos actos de corrupción por parte
de sus dirigentes sindicales relacio-
nados a la apropiación ilícita de sus
recursos haciendo referencia innece-
saria a hechos que dañan la imagen
del sindicato entero. También se tie-
ne el conocido caso Delta en el que
los directivos de la empresa Delta
Airlines promovió una campaña an-
tisindical titulada “¡Destrúyela!”, en
la que se instaba a los auxiliares de
vuelo a que destruyeran sus papele-
tas de voto con el objetivo de impe-
dir que se obtuviese la mayoría ne-
cesaria en una elección para elegir
representación(12).
Es bastante tenue la frontera que
separa la estricta vulneración del
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 84-94
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
honor de los dirigentes sindica-
les de la vulneración de la Libertad
Sindical. Difícilmente se puede ha-
cer abstracción de la condición de
dirigente sindical del trabajador y
afirmar que únicamente se vulnera
su honor. En la práctica la imagen
del dirigente sindical lo acompaña
en todo momento, sobre todo en el
ámbito del trabajo y es uno con su
personalidad. Así, cualquier amena-
za contra el dirigente sindical pue-
de constituir una amenaza contra la
condición general de ser dirigen-
te, con lo cual se afecta al sindica-
to mismo. Por otra parte, la honra de
los dirigentes sindicales se encuen-
tra íntimamente vinculado a la éti-
ca del desenvolvimiento de la acti-
vidad del sindicato todo.
Por estas razones la libertad de ex-
presión que es ejercida por el em-
pleador debe respetar en todo mo-
mento no solamente la verdad de los
hechos anunciados y los límites del
lenguaje sino también que debe bus-
car no interferir con sus expresio-
nes el normal desenvolvimiento del
sindicato y no perjudicar su imagen
como institución.
4. El derecho a la libertad de ex-
presión de las organizaciones
sindicales vulnera la libertad
sindical de los empleadores
El último caso, para los efectos del
presente trabajo, resulta meramen-
te hipotético. No se ha encontra-
do casuística real que demuestre
la existencia de actos de expresión
proferidos por los Sindicatos de Tra-
bajadores que de una u otra manera
impidan a los empleadores constituir
sus sindicatos, restarles poder nego-
cial o restrinjan su actividad.
(12) Confederación Sindical Internacional: <http://www.ituc-csi.org/libertad-de-expresion-y-libertad?
lang=es>.
(13) Ídem.
V. El caso de las amenazas
1. Las amenazas proferidas me-
diante actos ilícitos
En el documento denominado “Li-
bertad de Expresión y Libertad Sindi-
cal: encontrar el equilibrio”(13), publi-
cado por la Confederación Sindical
Internacional en junio de 2013, se
detalla una serie de pronunciamien-
tos del Comité de Libertad Sindical
en torno a la relación entre la Liber-
tad de Expresión y la Libertad Sin-
dical. Es conocido el caso Pelepho-
ne, en el cual sus trabajadores dieron
inicio al proceso de conformación de
un sindicato, ante lo cual la empresa
puso en práctica un proceso de inje-
rencias antisindicales.
En resumen, la empresa presentó su
postura respecto a la sindicación por
medio de reuniones públicas y priva-
das llevadas a cabo con los futuros
sindicalistas y mediante correos elec-
trónicos y mensajes de texto a través
de teléfonos celulares. En los mensa-
jes proferidos el empleador manifes-
tó a los trabajadores las desventajas
que trae consigo la sindicalización;
luego expresó ante los trabajadores
los perjuicios que causa la sindica-
ción en la competitividad de la em-
presa; ante lo cual el Tribunal Nacio-
nal de Trabajo de Israel se pronunció
estableciendo que se tratan todas de
conductas prohibidas. El tribunal is-
raelí resolvió el caso manifestando lo
siguiente:
“a) La empresa se abstendrá de
presentar su postura con res-
pecto a la sindicación en reu-
niones informativas públicas
de empleados que participen
89
SOLUCIONES
LABORALES
en actividades de sindicación
en instalaciones de la empre-
sa, reuniones personales o de
grupo con los/las empleados/
as, comunicaciones por co-
rreo electrónico o por cual-
quier otra vía.
b) La empresa se abstendrá de
presentar a sus empleados/
as las desventajas que exis-
ten, en su opinión, al afiliar-
se a un sindicato y las reper-
cusiones que la sindicación
tendrá en las actividades eco-
nómicas o de otro tipo de la
empresa, incluida la distribu-
ción de documentos de posi-
ción a los empleados/as y la
difusión de sus opiniones so-
bre la sindicación.
c) Las declaraciones de la em-
presa relativas al grado de da-
ños que puede causar la sin-
dicación y el perjuicio a su
capacidad competitiva frente
a otras entidades rivales (...)
constituyen una expresión de
la opinión inapropiada y está
prohibida.
d) Por la presente solicitamos
a Pelephone que se absten-
ga de iniciar una reunión per-
sonal con los empleados/as y
grupos de empleados en rela-
ción con el ejercicio del de-
recho de sindicación; asimis-
mo, la empresa no utilizará
los medios de comunicación
a su disposición y su acceso
a los empleados/as para dise-
minar mensajes de texto con-
tra la sindicación a través de
teléfonos móviles o la dis-
tribución de mensajes a em-
pleados/as por medio de co-
rreo electrónico”.
En este caso el empleador recurre a
la libertad de expresión para emitir
sus opiniones y pronósticos sobre la
sindicalización por todos los medios
posibles. Sin embargo esta manifes-
tación de sus “opiniones” resulta in-
timidatoria para los trabajadores que
90
se encuentran en pleno proceso de
sindicalización, pues en la práctica,
al mencionar que la empresa perderá
competitividad como consecuencia
de la formación del sindicato, lo que
está deslizando es que la empresa co-
rrería el riesgo de perder ingresos y,
eventualmente, debería tomar medi-
das al respecto. En la práctica se está
emitiendo un mensaje amenazador.
En la teoría tradicional del Derecho
el canal jurídico para catalogar la
conducta del empleador que, en uso
de la libertad de expresión, vulnera
los derechos colectivos, a la libertad
sindical, es una institución que se ha
desarrollado a partir del año 1949:
la institución denominada “Actos de
Injerencia”. La OIT estableció “la
obligación de que el Estado adopte
medidas para prevenir cualquier in-
jerencia sin reservas en tales dere-
chos, es decir, actos de injerencia por
parte de individuos, organizaciones o
autoridades públicas”(14). Por su par-
te el Comité de Libertad Sindical ha
manifestado lo siguiente, en relación
a las amenazas:
“514. Al amenazar con medi-
das de represalia a los trabaja-
dores que habían expresado sim-
plemente su intención de realizar
una sentada, en defensa de sus le-
gítimos intereses económicos y
sociales, el empleador interfirie-
se en el derecho fundamental de
los trabajadores a organizar su
administración y sus actividades
y a formular su programa de ac-
ción, en violación del Convenio
N° 87”(15).
2. Actos legítimos utilizados como
instrumentos de amenaza
No es poco frecuente ser testigo de
cómo los trabajadores y empleadores
utilizan como medio de amenaza una
acción que en principio se muestra
(14) Acta 32ª, reunión 360, 340 de la Conferencia Internacional del Trabajo. Año 1949.
(15) OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Ob. cit., p. 113.
pp. 84-94•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
legítima. Es el caso de las amenazas
de iniciar un proceso judicial o soli-
citar un procedimiento de inspección
contra determinado empleador por
incumplimientos laborales. También
es el caso de empleadores que ame-
nazan con iniciar procedimientos
disciplinarios a un grupo de trabaja-
dores, coincidentemente afiliados al
sindicato, si incumplen las funciones
para las que fueron contratados. Es-
tas advertencias suelen ser expresa-
das de manera pública de manera que
adquieren una relevancia particular
por este hecho.
Por un lado iniciar un proceso judi-
cial, solicitar una inspección e ini-
ciar un procedimiento disciplinario
por faltas laborales constituyen no
solo actos legítimos sino, en algu-
nos casos, derechos fundamentales:
derecho de acción, de petición, etc.
Sin embargo, por otra parte, se inten-
ta conminar la conducta de la contra-
parte laboral sobre la base del miedo
a las consecuencias del ejercicio de
un acto legítimo que ha sido pública-
mente advertido. ¿Cómo analizar si
esto se trata de un exceso en el uso
de la libertad de expresión?
En el ámbito civil existe la institu-
ción jurídica denominada “intimi-
dación” como vicio de la voluntad.
La intimidación consiste en infundir
temor para obtener, por este medio,
que la manifestación de la voluntad
adquiera determinado sentido o lo
evite. Según el Código Civil de Es-
paña ocurre la intimidación cuando
se inspira en uno de los contratantes
el temor racional y fundado de sufrir
un mal inminente y grave en su per-
sona o bienes o en la persona o bie-
nes de su cónyuge descendientes o
ascendientes.
Aquí existe el debate en torno a la
naturaleza de aquellos males que
constituyen el medio para lograr

que la otra parte realice una conduc-
ta discordante con su real voluntad.
Un sector de la doctrina afirma que
para la configuración de la intimida-
ción es necesario que los males que
constituyen la amenaza sean actos
ilegítimos, es decir, según esta tesis
se encontraría permitido amenazar
a la contraparte contractual si dicha
amenaza implica la promesa de ejer-
cer una conducta a la que se tiene de-
recho desplegar, sin que ello impli-
que la anulabilidad del contrato. Por
ejemplo, sería legítimo que el sumi-
nistrante amenace con retirar el su-
ministro de energía eléctrica a deter-
minada persona que ha incurrido en
mora en el pago del suministro, a fin
de obtener de esta una manifestación
de voluntad relativa a la celebración
de algún otro acto jurídico. En este
caso el corte del suministro a un su-
ministrado que ha incurrido en mora
es legítimo, lo cual tiene por conse-
cuencia que el acto de inducir la vo-
luntad de la contraparte, por medio
de tal amenaza, para la celebración
de otro acto jurídico, sea válido.
Otro sector de la doctrina se posi-
ciona en el lado opuesto y sostiene
la ilegitimidad de torcer la voluntad
de cualquier contraparte indepen-
dientemente de la naturaleza del me-
dio que se utilice. Blasco Pellicer nos
recuerda que en España se emitió el
año 1992 la STSJ Canarias de 27 de
mayo que se pronuncia en cuanto a
la amenaza de promover un proceso
judicial, derecho fundamental de ac-
ción, contra alguien:
“(…) si bien en ciertas ocasiones
es justo y legítimo, en otras se
convierte en un verdadero chan-
taje con trascendencia notoria,
cuando la amenaza recae en per-
sona débil, inculta inexperta o
desamparada, lo que hace presu-
mible la eficacia de la coacción,
máxime si quien realiza aparece
por su calidad y condiciones de
llevarla a cabo”(16).
En efecto, cuando la contrapar-
te, por sus características sociales
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RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
o personales se ubica en una posi-
ción de desventaja, resulta odiosa
cualquier acción tendiente a conse-
guir de esta una conducta no acor-
de con su voluntad, independiente-
mente de la legitimidad o no de la
amenaza. Todo esto evoca a la insti-
tución del abuso de derecho que se
encuentra proscrita por Ley según el
artículo IV del Título Preliminar del
Código Civil.
He aquí el punto de conexión con
el Derecho del Trabajo. En el ám-
bito de las relaciones laborales, sal-
vando las distancias que lo separa
de las relaciones civiles, se pre-
senta una situación análoga: el em-
pleador, investido de poder, suele
proferir este tipo de “amenazas le-
gítimas” contra los trabajadores y
sus organizaciones, que por su con-
dición social son la parte débil de
la relación. Se tratan de amenazas
de despido, de iniciar acciones judi-
ciales contra la dirigencia sindical o
determinados trabajadores, en algu-
nos casos se amenaza con tercerizar
la fase productiva que comprende
al sindicato o con cerrar la empre-
sa. Sin embargo despedir, si es por
causa justa; iniciar una acción ju-
dicial, tercerizar o cerrar la empre-
sa, si es con autorización de la au-
toridad respectiva y cumpliendo los
requisitos legales, no son conduc-
tas ilegales. ¿Puede el empleador,
en nombre de la libertad de expre-
sión, emitir comunicados profirien-
do este tipo de contenidos?
En virtud del análisis efectuado en
torno a la intimidación de la volun-
tad, se debe considerar que la prome-
sa de llevar a cabo una conducta le-
gítima, pero que se lanza contra una
persona o grupo de personas que por
su situación social o jurídica, se en-
cuentran en una posición de desven-
taja, constituye un acto ilícito, una
(16) BLASCO PELLICER, Ángel. La individualización de las Relaciones Laborales. Colección de Estu-
dios del Consejo Económico y Social de España. Madrid, 1995, pp. 77 y 78.
(17) Identidad protegida.
amenaza que no debe ser amparada
por el derecho a la Libertad de Ex-
presión. Constituye un abuso de de-
recho en la medida que la conducta
comienza legítima, pero adquiere ca-
rácter ilegítimo cuando se aplica al
caso concreto y se le analiza toman-
do en cuenta el contexto de la situa-
ción real.
VI. Casos de la jurisprudencia
administrativa
Como corolario del presente estudio,
haremos una reseña sobre dos casos
que se trataron en sede administrati-
va sobre el derecho a la libertad sin-
dical y el derecho a la libertad de ex-
presión. No es ocioso precisar que en
los casos que se analizarán se prote-
gerá la identidad de las personas na-
turales y jurídicas involucradas en
ellos.
1. Caso 1: Resolución de Inten-
dencia N° 108-2014-SUNAFIL/ILM
Se trata de la empresa A que, lue-
go de haber ocurrido algunos inci-
dentes en el marco de una huelga
legal llevada a cabo por el sindica-
to de su ámbito (Sindicato B) cuya
secretaria general es la señora Me-
lisa, emite el siguiente comunicado
en un cartel dirigido a trabajadores y
proveedores:
“Denuncia tendenciosa por par-
te de dirigente sindical de Sin-
dicato B
Estimados colaboradores:
La Sra. Melisa, Secretaria Ge-
neral Adjunta del Sindicato B,
ha interpuesto una denuncia pe-
nal contra el Sr. Marcos(17), por el
presunto delito contra la vida, el
cuerpo y la salud-lesiones.
91
 SOLUCIONES
LABORALES
El hecho es que durante la rea-
lización de la huelga convocada
por el Sindicato B en diciembre
de 2013, la Sra. Melisa ingresó
a la Tienda de forma arbitraria e
ilegal, tomando fotografías y re-
gistrando en video a sus propios
compañeros de trabajo y a las ins-
talaciones de la tienda, afectando
de esta forma el orden de las ac-
tividades del resto de colabora-
dores e incomodando a los clien-
tes que nos visitaron en dicha
oportunidad.
La Sra. Melisa, en su calidad de
dirigente sindical, es completa-
mente consciente que, de acuer-
do a nuestra legislación, la huel-
ga debe realizarse con abandono
total de centro de trabajo y que,
por razones de seguridad y se-
creto comercial, se encuentra to-
talmente prohibido el uso de cá-
maras fotográficas y de video
al interior de las instalaciones
de nuestras Tiendas, salvo au-
torización expresa para ello. In-
cumplir esta disposición, cons-
tituye un acto de alta gravedad
y, tratándose de una colaborado-
ra de nuestra empresa, una falta
gravísima.
Es por lo indicado, que el Sr. Mar-
cos, quien se desempeña como la
máxima autoridad de la tienda en
ese momento, cumpliendo el pro-
tocolo de seguridad en tiendas, le
solicitó que por favor procediera
a retirarse. A pesar de lo indicado
y lejos de obedecer a la solicitud
de su Jefe, la Sra. Melisa insistió
en su ilegal conducta, frente a lo
que el Sr. Marcos, acompañado
por el personal de seguridad de la
Tienda, procedieron de forma co-
medida a impedir que continuase
filmando y tomando fotografías,
originándose un altercado entre
las partes. Eso ha originado que
la Sra. Melisa interponga la de-
nuncia penal mencionada, encon-
trándose esta en etapa de investi-
gaciones en la Comisaría de San
Miguel.
92
Cabe resaltar, que frente a estos
hechos y luego de realizar las in-
vestigaciones internas pertinentes
que desestiman las acusaciones
de la Sra. Melisa, con la finalidad
de salvaguardar su salud, sea cual
fuere la razón que hubiese origi-
nado las lesiones que alegaba te-
ner, el 23 de diciembre¸ le notifi-
camos una carta, mediante la cual
la invitamos a realizarse todos los
exámenes médicos que requirie-
se, así como todas las atencio-
nes médicas que se deriven por
cuenta y costo de A. Sin embar-
go, nunca tuvimos respuesta de la
Sra. Melisa.
En “A” reafirmamos nuestro res-
peto a los derechos de nuestros
colaboradores y especialmente
a los de las mujeres que forman
parte de esta gran familia, sin em-
bargo Rechazamos las acusacio-
nes tendenciosas cuyo unico fin
es desestabilizar las relaciones
entre los propios colaborado-
res e impedir su desarrollo. En
tal sentido, afirmamos que no to-
leramos conductas que pretendan
manchar honras, sea cual fuera la
condición del colaborador afecta-
do ni el cargo que desempeñe.
Realmente, lamentamos estas
acciones que solo generan ma-
yores conflictos y que demues-
tran, una vez más, la poca dispo-
nibilidad de algunos dirigentes
del Sindicato B de crear una rela-
ción viable entre la organización
sindical y la empresa. Asimis-
mo, invocamos a todos nues-
tros colaboradores a sumarse al
gran cambio en “A” y continuar
construyendo un excelente lu-
gar para desarrollarse personal y
profesionalmente”.
Con base en este comunicado, el
inspector actuante determinó que
la empresa A vulneró el derecho al
honor de la Sra. Melisa y que, por
extensión, se vulneró el derecho
a la libertad sindical del sindica-
to B, toda vez que utiliza la palabra
pp. 84-94•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
“tendenciosa” para calificar la con-
ducta de la señora Melisa y resal-
ta en el comunicado, en más de una
ocasión, su condición de dirigente
sindical del Sindicato B; además se
acusa de poca disponibilidad a los
dirigentes sindicales para una buena
relación con la empresa.
Por su parte la Intendencia de Lima
Metropolitana, autoridad del proce-
dimiento administrativo sancionador
en segunda instancia, consideró que
solo las siguientes afirmaciones con-
tenidas en el comunicado vulneraban
el honor de la señora Melisa:
“Denuncia tendenciosa por parte
de dirigente sindical”
“(…) la Sra Melisa ingresó a
la Tienda de forma arbitraria e
ilegal”.
“Incumplir esta disposición [pro-
hibición de uso de cámaras foto-
gráficas y video al interior de las
tiendas], constituye un acto de
alta gravedad y, tratándose de una
colaboradora de nuestra empresa,
una falta gravísima”.
“Sin embargo, nunca tuvimos
respuesta de la Sra. Melisa [res-
pecto a la invitación a realizarse
exámenes médicos]”.
Limitado así el análisis, la Intenden-
cia de Lima Metropolitana determi-
nó que si bien es cierto tales afirma-
ciones pueden tratarse de posibles
ofensas, no se encuentran dirigidas
hacia el sindicato sino hacia la per-
sona de la señora Melisa. Por tal ra-
zón, se afirma, la emisión del car-
tel no constituye un acto que afecte
la libertad sindical de la dirigente
o de la organización, que se orien-
te a impedir o restringir de manera ar-
bitraria e injustificada la posibilidad
de acción o la capacidad de obrar del
Sindicato, ni se ha intervenido en la
creación, administración o sosteni-
miento de la organización sindical.
Se puede apreciar, pues, que la co-
nexión entre el honor del dirigente

sindical no se encuentra automática-
mente vinculado a la imagen del sin-
dicato ni al ejercicio de la libertad
sindical. Por lo tanto hace falta que
dicha conexión sea deducida por me-
dio de un análisis razonado de los he-
chos acontecidos y el derecho apli-
cable. En síntesis, no se presume la
vulneración de la libertad sindical
por afectar a la persona del dirigen-
te sindical.
Sin embargo el análisis de la Inten-
dencia de Lima Metropolitana es li-
mitado, pues omite mencionar las
veces en que el comunicado no sola-
mente hace referencia a la persona de
la señora “Melisa” sino que, expresa-
mente, vincula su figura a su condi-
ción de dirigente sindical:
“La Sra. Melisa, Secretaria Ge-
neral Adjunta del Sindicato B, ha
interpuesto una denuncia penal
contra (…)”.
“La Sra. Melisa, en su calidad de
dirigente sindical, es completa-
mente consciente que, de acuer-
do a nuestra legislación, la huel-
ga debe realizarse con abandono
total de centro de trabajo (…)”.
¿Es necesario, para lograr los obje-
tivos del mensaje, recalcar la condi-
ción de dirigente sindical de la se-
ñora Melisa o hacer referencia al
sindicato? Además se puede cues-
tionar la necesidad de incluir ex-
presiones que difunden una imagen
conflictiva del sindicato como las
siguientes:
“Rechazamos las acusaciones
tendenciosas cuyo único fin es
desestabilizar las relaciones entre
los propios colaboradores e im-
pedir su desarrollo (…)”.
“(…) lamentamos estas acciones
que solo generan mayores con-
flictos y que demuestran, una vez
más, la poca disponibilidad de al-
gunos dirigentes del sindicato B
de crear una relación viable en-
tre la organización sindical y la
empresa (…)”.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 84-94
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
Todas estas expresiones debieron ser
sometidas a un análisis a la luz de los
criterios jurisprudenciales del Tribu-
nal Constitucional que exigen que la
información que se propale se limi-
te a la verdad de los aspectos más re-
levantes. ¿Es relevante difundir una
imagen negativa del sindicato? Se
pudo considerar que no.
2. Caso 2: Resolución de Inten-
dencia N° 113-2014-Sunafil/IM
GRÁFICO N° 1
La Intendencia de Lima Metropolita-
na resolvió el caso señalando que, al
margen de que la inspeccionada haya
afirmado que las caricaturas no guar-
dan relación con hechos o situaciones
referidos al sindicato y sus dirigentes,
bastó que en la edición Año 1. Nú-
mero 4 de octubre de 2013, el Geren-
te General de la inspeccionada hicie-
ra alusión a un hecho real y concreto:
“Eso parece, que se oponen a
todo. Es normal que una empresa
organice un campeonato de ful-
bito, pero ¿es normal que un sin-
dicato pretenda oponerse? Hasta
la última hora la dirigencia sin-
dical estaba pensando si ‘autori-
zaba’ o no la participación de sus
afiliados”.
En este caso ocurrió que la empresa
X organizó un campeonato de fulbi-
to al cual el sindicato de su ámbito
se habría opuesto impidiendo que sus
afiliados participen en él. No obstan-
te, según la versión del empleador, el
sindicato, en el último momento, ha-
bría permitido la participación de sus
afiliados en el campeonato. En vir-
tud de tales acontecimientos la em-
presa X publicó en su revista la si-
guiente caricatura:
Esto aunado a la caricatura del Año
1. N° 2, de setiembre de 2013 en la
que se aprecian varios corazones que
están atrás dentro de una celda di-
ciendo “queremos jugar” y al lado
aparece el “hígado” abriendo la puer-
ta con el texto “solo por esta vez”;
evidencian de forma muy clara que
la caricatura del “hígado” se utilizó
para identificar al secretario sindical
y la de los corazones a los trabajado-
res afiliados, lo que estaba orientado
a desacreditar y ofender a dicho diri-
gente, quien representa a los trabaja-
dores, para hacer así menos eficiente
o ineficaz la acción sindical, con lo
cual se incurrió en intromisión o in-
jerencia en la organización sindical,
vulnerándose así la libertad sindical
colectiva.
93
SOLUCIONES
LABORALES
Conclusiones
• El análisis del derecho al honor y
la libertad de expresión en el mar-
co de las relaciones colectivas de
trabajo tiene por base la teoría de
los derechos inespecíficos.
• El derecho al honor y la libertad
de expresión y, en general, los de-
rechos civiles y políticos consti-
tuyen una condición sine qua non
del ejercicio de la libertad sindical.
• El derecho al honor se relaciona
principalmente en calidad de lí-
mite de la libertad de expresión y
la libertad sindical.
• La libertad sindical es un derecho
cuya titularidad puede ser ejer-
cida tanto por los trabajadores
como por los empleadores, por lo
que el honor de ambos es suscep-
tible de ser vulnerado.
94
• El ejercicio de la libertad de ex-
presión no puede justificar mensa-
jes que contengan amenazas sean
directas, como los conocidos ca-
sos “Pelephone y “Delta Airlines”,
o indirectas bajo la forma de ame-
nazas mediante “actos legítimos”.
• La jurisprudencia administrativa
aún continúa emitiendo pronun-
ciamientos disímiles. En princi-
pio no existe identidad entre el
honor del dirigente sindical y el
del sindicato; en cualquier caso
dicha identidad debe encontrar-
se debidamente acreditada y mo-
tivada. Sin embargo, en todos los
casos conviene tomar en cuenta
los elementos del contexto.
Referencias bibliográficas
• BLASCO PELLICER, Án-
gel. La individualización de las
pp. 84-94•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
Relaciones Laborales. Colección
de Estudios del Consejo Econó-
mico y Social de España, Madrid,
1995.
• BUSTAMANTE BLANCAS, Car-
los. La cláusula de Estado Social
en la Constitución: análisis de
los derechos fundamentales labo-
rales. Fondo editorial Pontificia
Universidad Católica del Perú,
Lima, 2011.
• PALOMEQUE LÓPEZ, Ma-
nuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA
ROSA, Manuel. Derecho del
Trabajo, 9ª edición, Centro de
Estudios Ramón Aceres, Madrid,
2001.
• SAGARDOY BENGOECHEA,
Juan Antonio. Los derechos
fundamentales y el contrato
de trabajo. Editorial Aranzadi,
2005. 
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

UN ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA
CONCILIATORIA Y PROBATORIA
EN LOS PROCESOS ABREVIADOS LABORALES
Jennifer Juliet HUERTAS GOICOCHEA(*)

La Nueva Ley Procesal del Trabajo ha establecido un trámite procesal par-

ticular para el proceso abreviado laboral, el cual se estructura a partir de una
audiencia única que reúne las audiencias de conciliación y de juzgamiento.
No obstante en la práctica, las disposiciones que regulan esta clase de pro-
EJECUTIVO
RESUMEN

ceso muchas veces han ocasionado la falta de interés por la conciliación y

suspensiones de audiencia. Para resolver esta problemática, la autora pro-
pone adoptar medidas flexibles previamente a la celebración de la audiencia
única, como permitir al demandante conocer del contenido de la contestación
de demanda y que el juez disponga que se cursen oficios a terceros (entidades
públicas y privadas) a fin de que entreguen documentación, ofrecida como
medio de prueba, que resulte pertinente para resolver el caso.

tramitación de los distintos procesos laborales

 PALABRAS CLAVE a conocimiento tanto de jueces superiores, es-
Audiencia única / Conciliación / Nueva Ley pecializados e incluso de paz letrado labora-
Procesal del Trabajo / Proceso abreviado laboral les; y es que, este último –en el esquema de la
Ley N° 26636 no considerando dentro de la
Recibido: 24/09/2016 magistratura laboral especializada–, constitu-
Aprobado: 10/10/2016 ye en la práctica el primer peldaño de justicia
especializada a través del cual el prestador
de servicios acude al órgano jurisdiccional en
Introducción busca de tutela jurisdiccional efectiva.
PROCESAL LABORAL

Han pasado seis años desde que por Resolu-
ción Administrativa N° 232-2010-CE-PJ, se
dispusiese la implementación de la novísima
Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497) en
el Distrito Judicial de La Libertad y en muchas
otras cortes. A partir de entonces, la ejecución
de las reformas que esta traía aparejadas, se
han venido nutriendo a su vez de las experien-
cias que –sobre la marcha– han surgido de la
En este escenario, se han advertido particula-
res situaciones derivadas de la aplicación de
los artículos 48 y 49 de la Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo (en adelante NLPT), disposi-
ciones que regulan la estructura de la trami-
tación del proceso y Audiencia Única en los
procesos abreviados laborales (a nivel de juz-
gados de paz letrado laborales o juzgados es-
pecializados de trabajo), y que en muchas

(*) Juez (s) del Cuarto Juzgado de Paz Letrado Laboral Transitorio de Trujillo. Magíster en Derecho del Trabajo y Seguridad
Social por la Universidad Nacional de Trujillo. Docente de posgrado de la Maestría en Derecho Laboral y Procesal Laboral de
la Universidad Nacional de Cajamarca.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 95-101

95
SOLUCIONES
LABORALES
ocasiones ha ocasionado, la falta de
interés por la conciliación y suspen-
siones de Audiencia. Que, es sobre
estos aspectos relacionados con la
tramitación de un proceso abreviado
laboral, que se abordarán los princi-
pales aspectos, planteando la proble-
mática existente y la posibilidad de
que se establezcan mecanismos com-
pensatorios judiciales a fin de que la
NLPT se erija –efectivamente– como
aquella norma célere, eficiente y efi-
caz, para la solución de los conflictos
judicializados.
I. El proceso abreviado la-
boral
1. Aspectos generales
El artículo 1 inciso 1 de la NLPT,
prevé la competencia de los juzgados
de paz letrado laborales vía proceso
abreviado laboral para “(…) las pre-
tensiones referidas al cumplimiento
de obligaciones de dar no superiores
a cincuenta (50) Unidades de Refe-
rencia Procesal (URP) originadas
con ocasión de la prestación personal
de servicios de naturaleza laboral,
formativa o cooperativista, referi-
das a aspectos sustanciales o cone-
xos, incluso previos o posteriores a
la prestación efectiva de los servi-
cios (…)”; por su parte, el artículo 2
incisos 2 y 3 de la NLPT, establece
la competencia de los juzgados es-
pecializados laborales, vía el proce-
so abreviado laboral para pretensio-
nes de “(…) reposición cuando esta
se plantea como pretensión principal
única” y “(…) pretensiones relativas
a la vulneración de la libertad sindi-
cal (...)”, respectivamente.
Así, este proceso abreviado laboral,
se estructura a partir de dos audien-
cias: la de conciliación y la de juzga-
miento (desarrolladas por separado
en el proceso ordinario laboral), las
mismas que son desarrolladas con-
juntamente en una Audiencia Única
y que concentra las etapas de conci-
liación, confrontación de posiciones,
actuación probatoria, alegatos y
96
sentencia (artículo 49 de la NLPT).
A través de esta regulación entonces,
se busca obtener un proceso laboral
más rápido, breve y sencillo, cuyo
propósito sea el que la ley se cumpla,
evitando con ello que el proceso la-
boral sea convierta en un instrumen-
to de elusión y demora del cumpli-
miento de la misma(1).
Así las cosas, se tiene entonces que
en un proceso ordinario laboral, de
conformidad con lo establecido en
el artículo 43 de la NLPT, “(…) 3.
En caso de haberse solucionado par-
cialmente el conflicto, o no haberse
solucionado, el juez precisa las pre-
tensiones que son materia de juicio;
requiere al demandado para que
presente, en el acto, el escrito de
contestación y sus anexos; entre-
ga una copia al demandante; y fija
día y hora para la audiencia de juz-
gamiento, la cual debe programarse
dentro de los treinta (30) días hábi-
les siguientes, quedando las partes
notificadas en el acto. (…)” (resal-
tado es nuestro); que, es de verse de
la disposición antes glosada que la
contestación de demanda en un pro-
ceso ordinario laboral se entrega
culminada la Audiencia de Conci-
liación; en efecto, una vez finaliza-
da esta, el juez del proceso requeri-
rá al emplazado la presentación de la
contestación de demanda y sus res-
pectivos anexos (verificando, en este
acto, el cumplimiento de los requisi-
tos de admisibilidad y procedencia, a
fin de “admitirla” a trámite); térmi-
no al cabo del cual entregará copia
del mismo al demandante y fijará día
y hora para la realización de la Au-
diencia de Juzgamiento; siendo que,
la práctica judicial nos informa que
entre la Audiencia de Conciliación
y la Audiencia de Juzgamiento, me-
dia –al menos– un lapso de tres me-
ses a más.
Por el contrario, en el caso del pro-
ceso abreviado laboral, y debido a
(1) VINATEA RECOBA, Luis. “La oralidad en el proceso laboral”. En: El Peruano, Lima, 21 de octu-
bre de 2009, p. 15.
pp. 95-101•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
la existencia de una Audiencia Úni-
ca, de conformidad con lo estableci-
do en el artículo 49 de la NLPT, la
contestación de demanda se presen-
ta a los 10 días hábiles de recibida la
notificación con la demanda, anexos
y resolución admisoria; siendo que,
recién es puesta de conocimiento de
la parte demandante al finalizar la
etapa de conciliación (entiéndase sin
éxito y/o con conciliación parcial),
otorgándosele –según reza el propio
tenor del artículo antes mencionado–
un “plazo prudencial” a fin de que re-
vise su contenido así como sus me-
dios probatorios.
En ambos casos, “entregado” for-
malmente el escrito de contestación
de demanda y anexos a la parte de-
mandante al culminar esta etapa de
conciliación, se procede a la realiza-
ción de la Audiencia de Juzgamiento,
la misma que se realiza de conformi-
dad con lo establecido en el artículo
44 de la NLPT, esto es, concentrando
las etapas de confrontación de po-
siciones, actuación probatoria, ale-
gatos y sentencia; momentos cuyo
orden son de ineludible cumplimien-
to toda vez que se orientan –especí-
ficamente la etapa de actuación pro-
batoria– a depurar hechos y pruebas
cuya admisión y actuación sean in-
necesarias en el proceso (sea porque
se ofrecen para acreditar hechos no
necesitados de actuación probato-
ria, hechos impertinentes al conflic-
to o irrelevantes para la solución del
mismo).
2. Aspectos problemáticos
2.1. La admisión de los medios
probatorios ofrecidos por las
partes: ¿se puede disponer
la incorporación de las prue-
bas al expedientes antes de su
admisión?
Hasta aquí, según lo antes men-
cionado, es claro que el órgano

jurisdiccional conoce de los medios
probatorios ofrecidos por el deman-
dante al momento de “calificar” el
escrito postulatorio de demanda(2),
esto es, al emitirse el auto admisorio
y de emplazamiento al demandado, y
con el que –además– se cita a las par-
tes a Audiencia Única; sin embargo,
no es sino hasta Audiencia Única, es-
pecíficamente en la etapa de juzga-
miento en donde luego de enuncia-
dos los hechos no necesitados de
actuación probatoria, el juez del pro-
ceso procederá a admitir aquellos
medios de prueba necesarios para
la solución del conflicto, rechazan-
do aquellos otros innecesarios(3). Por
su parte, entregada la contestación de
demanda dentro del plazo otorgado
en el artículo 48 inciso b) dela NLPT
(10 días hábiles), el órgano jurisdic-
cional no califica la misma sino hasta
luego de culminada la etapa de con-
ciliación, disponiendo en dicho acto
su admisión o su rechazado, y/o la
subsanación de omisiones(4).
En este escenario, han surgido oca-
siones en las cuales el juez del pro-
ceso, ya en acto de Audiencia Única
y al momento de actuar los medios
probatorios ha advertido que dicha
diligencia necesariamente debe sus-
penderse y citarse a fecha posterior,
toda vez que existen medios probato-
rios pendientes de incorporarse físi-
camente al proceso a fin de proceder
a su actuación; piénsese por ejem-
plo, en aquella entidad (empleadora)
en liquidación que ofreció como me-
dios probatorios –solicitando se cur-
se el oficio a un tercero– a fin de que
remitan documentos inherentes a su
actividad económica e información
laboral de sus trabajadores (deman-
dantes en el proceso) que hayan sido
remitidos a la Oficina de Normaliza-
ción Previsional para su custodia, de
conformidad con el Decreto Supremo
N° 083-2001-EF; y cuya obtención
no fuera posible ni al momento de
presentar la contestación de demanda
ni hasta la fecha de Audiencia Úni-
ca, por hecho atribuible a un terce-
ro (demora en la entrega de la docu-
mentación solicitada oportunamente,
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 95-101
que es usual en entidades estatales).
Que, en este contexto, si el proceso
es tramitado ante el juez de Paz Le-
trado Laboral es evidente que la do-
cumentación a que nos referimos
en el ejemplo es vital para determi-
nar el adeudo real a favor del de-
mandante, motivo por el que si se-
guimos el esquema establecido en la
NLPT, se deberá suspender en dicho
acto la Audiencia Única a fin de que,
por disposición del Juzgado, se cur-
se el oficio a la entidad respectiva a
fin de que remita la información –no
entregada hasta ese momento a la de-
mandada pese a su solicitud oportu-
na–; entendiendo que, lo solicitado
por un órgano jurisdiccional debido
a los apremios que este dicta, permi-
ten la incorporación rápida al expe-
diente de la información solicitada.
Sin embargo, la continuación de la
Audiencia Única debe estar indefec-
tiblemente ligada a la agenda judi-
cial, la misma que –debido a la carga
procesal existente– puede diferir en-
tre tres a seis meses después de rea-
lizada la primera audiencia, lo cual
no hace efectivos los principios de
economía y celeridad procesales, el
primero de ellos recogido como tal
por primera vez en una norma pro-
cesal (artículo I de la NLPT), em-
pero sobretodo lesiona el principio
de concentración, que exige que el
juez laboral desarrolle el proceso con
un mínimo de actuaciones procesa-
les sin que entre estas exista un lap-
so dilatado de tiempo, con la finali-
dad de que obtenga una visión global
del conflicto sometido a su compe-
tencia; el mismo que no se lograría si
entre la primera audiencia realizada
y la posterior (continuación) media-
se un plazo de tiempo irrazonable ya
(2) Sean que hayan sido ofrecidos directamente por este o indirectamente, entiéndase por estos últimos
a las exhibicionales solicitadas a la contraparte y/o oficios que se piden se cursen a terceros ajenos al
proceso.
(3) De conformidad con el artículo 46 de la NLPT.
(4) Tales como la falta de pago de aranceles judiciales, la presentación de la constancia de habilitación
vigente del abogado que asume la defensa, entre otros.
PROCESAL LABORAL
que, el juez que conoció primigenia-
mente del conflicto, olvidase de las
actuaciones procesales inicialmente
realizadas.
Y es que justamente en aplicación de
los principios antes mencionados, el
juez del proceso bien podría dispo-
ner la incorporación del material pro-
batorio en poder de terceros a fin de
que estos, físicamente, se encuentre
en autos al momento de la Audien-
cia Única, en donde se tendrá que de-
terminar si –finalmente– se admiten
o no como medios probatorios; todo
lo cual, no lesiona en modo algu-
no el derecho de defensa de las par-
tes y/o derecho de contradicción, ya
que será en Audiencia Única una vez
culminado el acto de conciliación,
en la que el juez determinará su ad-
misión y posterior actuación; por el
contrario, esta agilización en la in-
corporación física de los medios de
prueba que obran en poder de terce-
ros lo que hace, en realidad, es evitar
la suspensión de las Audiencias para
fecha posterior (la misma que en los
hechos resulta ser programada para
muchos meses después de la inicial)
y con ello hacer efectivo el principio
de concentración, economía y celeri-
dad procesales.
Que, esta disposición de incorpora-
ción “física” de los medios de prue-
ba en poder de terceros –mediante
Oficios que deben cursarse a través
de las Secretarías de los respectivos
juzgados–, corresponde ser adverti-
da por el personal de apoyo (módu-
lo laboral) que custodia el expediente
hasta el momento que es entregado al
Despacho del juez para su evaluación
previa Audiencia, que generalmente
97
SOLUCIONES
LABORALES
sucede días antes de programada
la misma, ya que son aquéllos ante
quienes se entrega el escrito de de-
manda y/o contestación de deman-
da, y quienes reservan el pronuncia-
miento de este último para dar cuenta
en Audiencia; dicho de otro modo,
advertida la existencia de documen-
tales ofrecidas como pruebas y que
se encuentren fuera del alcance de la
demandada (previa solicitud de esta
para su obtención directa), corres-
ponderá al personal del Juzgado ofi-
ciar a la entidad correspondiente (es-
tatal o privada) a fin de que remitan
la documentación a que se contrae el
ofertorio a fin de que la misma se en-
cuentre incorporada físicamente al
expediente al momento de la Audien-
cia Única, evitando así suspensiones
y reprogramaciones.
No obstante lo antedicho, conviene
precisar –a efecto de despejar todo
halo de duda– que, con esta suerte de
mecanismo con el que se concretizan
los principios de concentración, eco-
nomía y celeridad procesales, no se
busca suplir las deficiencias proba-
torias de las partes, ya que aquéllas
conservan la carga probatoria a que
se contrae el artículo 23 de la NLPT,
a saber: el trabajador tendrá la obli-
gación de acreditar la prestación per-
sonal de servicios a efectos de que
se presuma la existencia de vínculo
laboral a tiempo indeterminado, la
existencia de fuente normativa de los
derechos alegados de origen distinto
al constitucional o legal, el motivo de
la nulidad invocado, el acto de hosti-
lidad padecido, la existencia del daño
alegado; y, por su parte, el demanda-
do deberá acreditar –además de sus
afirmaciones, conforme la regla pro-
batoria general del artículo 23.1 de
la NLPT a efectos de desvirtuar las
presunciones legales a favor del de-
mandante–, el pago o cumplimien-
to de las normas legales, obligacio-
nes contractuales o su inexigibilidad,
la existencia de un motivo razonable
distinto al hecho lesivo alegado y el
estado del vínculo laboral y la causa
del despido. Nótese pues que, no se
busca reemplazar a las partes de la
98
obligación de probar innata que les
impone la norma procesal, sino úni-
camente coadyuvar a la obtención de
la fuente de prueba cuando esta se
encuentre en poder de tercero y pese
a las diligencias de la parte obliga-
da no pudo ser obtenida a tiempo,
sin que dentro de este supuesto en-
tren por ejemplo, aquellos casos en
los que la empleadora pretenda se
oficie a las instituciones financie-
ras para que informen sobre los de-
pósitos de compensación por tiempo
de servicios de su trabajador, ya que
además de ser obligación de aquella
acreditar el cumplimiento de la nor-
ma sobre depósitos de CTS (D.S.
N° 001-97-TR), se entiende que en
virtud del principio de profesionali-
dad de la prueba, es la empleadora
quien tiene en su acervo documenta-
rio la información sobre dicho aspec-
to, no correspondiendo –en el ejem-
plo citado– el que se oficie al tercero.
2.2. El derecho del demandante a
la revisión del expediente pre-
vio a la audiencia única: ¿un
mecanismo de compensación
creado por el juez?
La NLPT ha instituido en su artículo
III, el principio de socialización del
proceso, que en doctrina se denomi-
na “igualdad por compensación”; así,
en el campo del Derecho del Traba-
jo debido a la disparidad evidente
que existe entre trabajador y emplea-
dor, sea por razones de índole social,
económica y principalmente como
consecuencia del vínculo de subor-
dinación del primero respecto de su
patrón, a nivel procesal, la NLPT in-
troduce –basándose en el principio
protector–, instrumentos de carácter
procesal que implementan un con-
junto de normas adjetivas a favor del
considerado hiposuficiente, a modo
de compensación, con la finalidad de
que el trabajador pueda en igualdad
(5) GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “El Título Preliminar de la Nueva Ley Procesal del Trabajo”.
En: ÁVALOS JARA, Oxal Víctor (Dir.). Estudios sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Jurista,
Lima, 2011, p. 156.
pp. 95-101•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
de posibilidades hacer frente al proce-
so respecto de su empleador. Un cla-
ro ejemplo de lo anterior lo constituye
la presunción de laboralidad, median-
te la cual “Acreditada la prestación
personal de servicios, se presume la
existencia de vínculo laboral a plazo
indeterminado, salvo prueba en con-
trario” (artículo 23); o, la gratuidad
para el trabajador cuando su preten-
sión no supere las 70 URP, e incluso
la posibilidad de que acuda al proce-
so laboral sin intervención de un abo-
gado defensor cuando este monto no
supera las 10 URP. Ello es así, porque
la gratuidad procesal es expresión de
la acción tuitiva por parte del Estado
a favor del más débil de la relación la-
boral, el trabajador, cuando surge un
conflicto en el cual la facultad o poder
del empleador haría que el trabajador
sea siempre el perdedor, para conse-
guir así la igualdad real y efectiva de
trabajadores y empleadores(5). Otras
de las manifestaciones del principio
de socialización del proceso es el es-
pecial énfasis que incide en la protec-
ción a la madre gestante, al menor de
edad y a los discapacitados.
Sin embargo, adicionalmente a los
mecanismos de compensación an-
tes señalados, existe otro –cuyo ori-
gen se encuentra en la práctica judi-
cial– consistente en el derecho que se
le otorga al demandante para la revi-
sión del expediente previo a la cele-
bración de la Audiencia Única. Has-
ta aquí parecería que este derecho no
es novedoso, toda vez que constitu-
ye o forma parte del derecho de de-
fensa; sin embargo la novedad radica
en que en el proceso abreviado labo-
ral conforme lo señalado precedente-
mente, a diferencia de lo que sucede
comúnmente en otros procesos (ci-
vil, penal, familia, entre otros) e in-
cluso en el proceso ordinario laboral;
la parte demandante no conoce del
contenido del escrito de contestación

de demanda sino hasta culminada la
etapa de conciliación y antes de ini-
ciar el juzgamiento, momento en que
este le es entregado para su lectura y
revisión por el juez del proceso. Así
las cosas, es claro que el derecho del
demandante de revisar el expedien-
tes antes la realización de la Audien-
cia Única (que inicia con la conci-
liación) permitirá a los accionantes
conocer el contenido de la contesta-
ción de demanda previamente a que
esta les sea formalmente entrega-
da en acto de Audiencia Única, ello
toda vez que dicho escrito postula-
torio ya se encuentra incorporado al
expediente físico (cosido y foliado),
lo cual trae aparejada tres principa-
les ventajas: i) el conocimiento de la
teoría del caso de la demandada, a fin
de acudir a la conciliación con mayo-
res elementos de juicio (alcances del
nivel de éxito de la demanda) para
que aquélla se realice de manera efi-
ciente, lo cual no cabe duda que trae
aparejada el “sinceramiento” de las
pretensiones; ii) revisión minuciosa
y detallada de los elementos de prue-
ba abundantes, a fin de que llegado el
día de la Audiencia Única, esta no se
frustre por falta de tiempo; y, iii) ma-
yores posibilidades de plantear cues-
tiones probatorias a medios de prue-
ba ofrecidos por la demandada, toda
vez que se ha realizado una revisión
detallada de los documentos apare-
jados a la contestación de demanda,
con la carga de acudir a la Audiencia
Única de los medios de prueba que
sustentan aquellas eventuales cues-
tiones probatorias.
Respecto de la primera ventaja, esta
será desarrollada con mayor abunda-
miento en el siguiente apartado; asi-
mismo, respecto de la segunda ven-
taja, es claro que siendo la etapa de
juzgamiento la más trascendental de
la Audiencia Única, toda vez que en
la misma se rechazan, admiten y ac-
túan las pruebas ofrecidas, ambas
partes deben estar en iguales condi-
ciones de “conocer” la prueba ofreci-
da y su contenido, posibilidades que
se reducen en contra del demandan-
te si consideramos que es recién en
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 95-101
Audiencia Única en donde el deman-
dante –y su defensa– conocen de las
pruebas ofrecidas por la demanda-
da –a quienes se les otorga un pla-
zo “prudencial” pero insuficiente–, y
que se ahonda aún más cuando aque-
llas pruebas son abundantes y/o ver-
san sobre información económica del
récord laboral, siendo que en muchos
casos la parte demandante no solicita
la “suspensión” de la Audiencia para
su revisión detallada debido al eleva-
do costo que ello suscita: reprogra-
mación de Audiencias en fechas leja-
nas según agenda judicial y elevada
carga procesal. De otro lado, la terce-
ra ventaja alude a la real posibilidad
con la que cuenta la parte deman-
dante para concurrir a la Audiencia
Única con una estrategia probato-
ria, esto es, no solo para sustentar su
propia teoría del caso sino rebatir las
pruebas que sustentan la teoría del
caso de la demandada en un escena-
rio real y no en base a proyecciones
o meras suposiciones sobre qué po-
dría ofrecer como prueba la empla-
zada, acudiendo a la audiencia pro-
gramada con los medios de prueba
que sustentan las cuestiones probato-
rias a deducirse en caso aquéllas sean
admitidas por el Juzgador, ya que re-
cordemos que puede existir la posibi-
lidad de que dichos medios probato-
rios ofrecidos por la demandada sean
rechazados por encontrarse ligados a
acreditar “hechos no necesitados de
actuación probatoria” y/o “hechos
impertinentes o irrelevantes”.
2.3. La conciliación como herra-
mienta de solución de conflic-
tos: ¿el conocimiento del con-
tenido de la contestación de
demanda por el demandante,
evita celebrar una conciliación
exitosa?
Corresponde iniciar este aparta-
do indicando que la conciliación es
(6) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La conciliación en los conflictos de
trabajo. Ginebra, 1974, p. 4.
PROCESAL LABORAL
aquella forma heterocompositiva de
solución de conflictos que “consiste
en utilizar los servicios de una terce-
ra parte neutral para que ayude a las
partes en un conflicto a allanar sus
diferencias y llegar a una transacción
amistosa, o a una solución adoptada
de común acuerdo”(6). En efecto, la
intervención de un tercero en la so-
lución de la controversia, permite di-
namizar el proceso laboral, en tanto
permite recurrir a la misma en cual-
quier estado del mismo, a fin de solu-
cionar el conflicto suscitado (sea este
sencillo o complejo); sin que lo ma-
nifestado sea considerado como de-
claración o aceptación; razón por la
que también se afirma su carácter
reservado.
Ahora bien, es sabido que existe una
conciliación extrajudicial como ju-
dicial; la primera de ellas, que puede
efectuarse en el Ministerio de Traba-
jo y Promoción del Empleo, en cuyo
caso la conciliación se rige por lo
dispuesto en el Decreto Legislativo
N° 910 y su Reglamento el Decreto
Supremo N° 020-2001-TR; o ante el
Ministerio de Justicia o un Centro de
Conciliación Particular, en los cuales
se observará lo dispuesto en la Ley
N° 26872, modificada por el Decreto
Legislativo N° 1070 y su Reglamen-
to aprobada por Decreto Supremo
N° 014-2008-JUS; mientras que, la
judicial, se realiza –por excelencia–
como etapa independiente al Juzga-
miento e incluso la NLPT dispone
la posibilidad de conciliar dentro del
proceso hasta antes de la notificación
de la sentencia con calidad de cosa
juzgada; regulación que guarda con-
cordancia con lo dispuesto en el ar-
tículo 323 del Código Procesal Ci-
vil. Así, el juez puede en cualquier
momento invitar a las partes a llegar
a un acuerdo conciliatorio, sin que
su participación implique prejuzga-
miento y sin que lo manifestado por
99
SOLUCIONES
LABORALES
las partes se considere declaración;
asimismo, el desarrollo de esta fase
puede, eventualmente, dilatarse en
sucesivas sesiones hasta un mes des-
pués de iniciada la primera de ellas,
conforme lo preceptuado en el ar-
tículo 43 inciso 2 de la NLPT; en este
sentido, a decir de Toyama y Vinatea,
“la Audiencia de Conciliación en una
o más sesiones no puede ser conside-
rada como una afectación del Princi-
pio de Unidad de la Audiencia, toda
vez que las reprogramaciones que
puedan efectuarse no significan el
traspaso a un nueva etapa del pro-
ceso sino la continuación de la mis-
ma, en cumplimiento de sus finali-
dades”(7). En efecto, si ambas partes
concurren al juzgado llevando un
acuerdo para poner fin al proceso,
el juez le da trámite preferente en el
día. Así de importante, remarcamos,
es la conciliación para la NLPT.
Que, hasta aquí es evidente que con
la regulación dispuesta en los artícu-
los 43 y 49 de la NLPT, el legislador
ha diseñado un proceso abreviado la-
boral en el que, la parte demandan-
te acude al acto de conciliación sin
conocer del contenido de la contes-
tación de demanda; por el contrario,
la parte demandada asiste a la mis-
ma conociendo a cabalidad ambas
teorías del caso: la del demandan-
te y la propia; así las cosas cabría
preguntarnos, ¿esta disposición tie-
ne por finalidad lograr mayores índi-
ces de conciliación?, particularmente
considero que no, fundamentalmente
porque dicha acción no permite co-
nocer a las partes los alcances reales
del éxito de su pretensión. Me expli-
co. Ha ocurrido casos en los cua-
les, conocido el contenido del escri-
to de contestación y sus pruebas, ya
en acto de Audiencia Única (etapa de
juzgamiento), la parte demandante
ha tomado real conocimiento de los
adeudos y/o de la infundabilidad de
sus pretensiones, lo que, ha origina-
do muchas “actualizaciones” de pe-
titorios y/o –en los casos más extre-
mos– la modificación del petitorio
(supuesto excepcional), empero, no
teniendo estos “datos” a su alcance al
100
momento de la etapa de conciliación,
ha originado que se rechacen pro-
puestas conciliatorias razonables y
que bien pudieron concluir un proce-
so que no debió iniciarse ni plantear-
se en los términos que se hicieron.
Pensamos entonces en sentido con-
trario, que el conocimiento oportuno
de la teoría del caso de la demanda-
da expuesta en la contestación de de-
manda –con las pruebas que la sus-
tentan–, permite qué duda cabe, que
la contraparte (demandante en el
proceso) cuente al igual que aque-
lla con todas las herramientas mate-
riales (hechos y pruebas) que permi-
ten conocer realmente del nivel de
éxito que puede tenerse en el pro-
ceso, pudiendo sobre este base, en-
tablarse la reunión conciliatorio en
un mejor escenario toda vez que am-
bas partes sabrán qué conciliar y has-
ta dónde ceder en sus propuestas –y
contrapropuestas– conciliatorias. Así
entonces, si bien los principios de
economía y celeridad procesal indi-
can que no corresponde formalmen-
te “conferir traslado” de la contesta-
ción de demanda, notificando con el
contenido de la misma en los domici-
lios fijados por la parte demandante,
nada impide para que esta conocien-
do de la presentación de la contesta-
ción de demanda se apersone a las
instalaciones del Juzgado diligente-
mente, y solicite la revisión del ex-
pediente a fin de acudir a la conci-
liación conociendo de antemano sus
posibilidades de éxito.
Conclusiones
De lo antes expuesto, me permi-
to extraer como conclusiones las
siguientes:
- La NLPT ha diseñado un trámite
procesal para los procesos abre-
viados laborales, ventilados en
(7) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Comentarios a la Nueva Ley
Procesal del Trabajo: Análisis Informativo. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 214.
pp. 95-101•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
los juzgados de paz letrado labo-
ral y juzgados especializados la-
borales, que observa lo precep-
tuado en los artículos 48 y 49 en
concordancia con los artículos
43, 44, 45, 46 y 47.
- El diseño antes mencionado –re-
gulado por los dispositivos in-
dicados– no prohíbe que, en la
práctica el juzgador (director del
proceso) implemente mejoras a
fin de elevar el nivel de eficien-
cia, eficacia y celeridad de los
procesos judiciales que son so-
metidos a su competencia.
- Se plantean dos mecanismos a
implementarse: i) permitir al de-
mandante conocer del conteni-
do de la contestación de deman-
da previamente a la celebración
de la Audiencia Única –acudien-
do a las instalaciones del Juzga-
do a fin de revisarlo–, con la fina-
lidad de mejorar el nivel de éxito
de la conciliación y la eficiencia
de la actuación probatoria en eta-
pa de juzgamiento; y, ii) dispo-
ner se cursen oficios a terceros
(entidades estatales y particula-
res) a fin de que entreguen do-
cumentación ofrecida como me-
dio de prueba por cualesquiera
de las partes (demandante o de-
mandado) previamente a la cele-
bración de la Audiencia Única, a
fin de que esta no se reprograme
en fecha posterior en caso even-
tualmente se admita la prueba
que se encuentra en poder de un
tercero; es decir, se busca que la
prueba se encuentre físicamente
incorporada.
- Los mecanismos antes reseña-
dos no buscan, en modo algu-
no, substituir a las partes deman-
dante y demandada, de las cargas
probatorias innatas que les im-
pone la NLPT en su artículo 23

atendiendo a su condición en el
proceso: trabajador o emplea-
dor; por el contrario lo que bus-
can es hacer efectivos los princi-
pios de concentración, economía
y celeridad procesales, pero so-
bre el principio de socialización
del proceso.
Referencias bibliográficas
• ÁVALOS JARA, Oxal Víc-
tor (Dir.). Estudios sobre la
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 95-101
Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo. Obra colectiva que reú-
ne a los mejores especialistas
que analizan íntegramente en
nuevo proceso laboral. Jurista,
Lima, 2011.
• MONROY GÁLVEZ, Juan. In-
troducción al Derecho Procesal
Civil, Temis, Santa Fe de Bogo-
tá, 1996.
• ORGANIZACIÓN INTERNA-
CIONAL DEL TRABAJO. La
PROCESAL LABORAL
conciliación en los conflictos de
trabajo. Ginebra, 1974.
• TOYAMA MIYAGUSUKU,
Jorge y VINATEA RECOBA,
Luis. Comentarios a la Nueva
Ley Procesal del Trabajo: Análi-
sis Informativo. Gaceta Jurídica,
Lima, 2010.
• VINATEA RECOBA, Luis. “La
oralidad en el proceso laboral”.
En: El Peruano, Lima, 21 de oc-
tubre de 2009. 
101
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

SÍNTESIS DE LA NORMATIVA QUE REGLAMENTA

LA INAFECTACIÓN DE LAS GRATIFICACIONES
Y LA DISPONIBILIDAD TEMPORAL
DE LOS DEPÓSITOS DE CTS
Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

A fin de contrarrestar los efectos de la desaceleración de la economía en el

año 2015 se aprobó la Ley N° 30334, con el objeto de establecer la inafectación
EJECUTIVO
RESUMEN

de las gratificaciones legales y la disponibilidad temporal de los depósitos de

CTS. En este artículo se analiza los aspectos expuestos en la ley mencionada y
en el Decreto Supremo N° 012-2016-TR, norma que precisa la Ley N° 30334,
haciendo una referencia a los antecedentes de dichas disposiciones.

medidas que tenían como finalidad dinamizar

 PALABRAS CLAVE
la economía peruana.
CTS / Gratificaciones / Bonificación extraordi-
naria / Cuentas de depósito / Inafectación / Intangi- Así, se aprobó la Ley N° 30334, Ley que esta-
bilidad / Disponibilidad blece medidas para dinamizar la economía en
el año 2015 (24/06/2015), que establece la ina-
Recibido: 10/10/2016 fectación de las gratificaciones y la disponibi-
Aprobado: 13/10/2016 lidad de los depósitos de la Compensación por
Tiempo de Servicios (CTS). A pesar de que di-
cha norma fue dictada por un tema coyuntural,
Introducción hasta la fecha no ha sido derogada, por lo que
resulta plenamente aplicable. No obstante, el
COYUNTURA LABORAL

En virtud de un escenario a nivel mundial que
implica el mayor avance de la economía es-
tadounidense, el estancamiento de la Zona
Euro y Japón, y el deterioro de las economías
emergentes que pueden incidir en el creci-
miento económico peruano, el Poder Ejecuti-
vo presentó el año 2015 un proyecto de ley a
fin de someter a consideración del Congreso
de la República la aprobación de una serie de
dispositivo mencionado tenía algunos vacíos
debido a que no se había emitido, de forma
complementaria, un reglamento que precise
cómo operarían los aspectos regulados.
Recientemente, se aprobó el Decreto Supre-
mo N° 012-2016-TR (01/10/2016) que pre-
cisa los diversos aspectos regulados en la
Ley N° 30334, cumpliendo así el rol de una

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de maestría en la especialidad de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales y Conta-
dores & Empresas.

102 pp. 102-106•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES


norma reglamentaria. A continua-
ción, desarrollaremos los principales
aspectos recogidos en dicha norma.
I. Inafectación de las grati-
ficaciones
1. Antecedentes
1.1. Marco legal de las gratifi-
caciones
La Ley N° 27735, que regula el otor-
gamiento de las gratificaciones para
los trabajadores del régimen de la ac-
tividad privada por Fiestas Patrias
y Navidad, y su reglamento, apro-
bado por Decreto Supremo N° 005-
2002-TR, determinan que los traba-
jadores sujetos a este ámbito tendrán
derecho a percibir dos gratificacio-
nes en el año, el cual será aplicable
sea cual fuere la modalidad del con-
trato de trabajo y el tiempo de pres-
tación de servicios del trabajador. La
oportunidad de pago de dicho con-
cepto corresponde a la primera quin-
cena de julio y de diciembre, según
sea el caso.
En el Sector Público, la Ley
N° 28411, Ley General del Siste-
ma Nacional de Presupuesto, indica
que las entidades que forman parte
de este sector, independientemen-
te del régimen laboral que las regu-
le, otorgan a sus funcionarios, ser-
vidores y/o pensionistas únicamente
hasta 12 remuneraciones y/o pensio-
nes anuales, un aguinaldo o gratifi-
cación por Fiestas Patrias y un agui-
naldo o gratificación por Navidad,
según corresponda. Los montos por
dichos conceptos son fijados por las
Leyes de Presupuesto del Sector Pú-
blico. El otorgamiento en cada año
fiscal de ellos será reglamentado
mediante decreto supremo refrenda-
do por el Ministro de Economía y
Finanzas.
De manera específica, a continua-
ción indicamos las principales dispo-
siciones que regulan el otorgamiento
de aguinaldos o gratificaciones en el
ámbito público:
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 102-106
COYUNTURA LABORAL
CUADRO N° 1
REGULACIÓN DE LOS AGUINALDOS EN LOS DISTINTOS RÉGIMENES LABORALES
DEL SECTOR PÚBLICO
“Artículo 54.-
Son beneficios de los funcionarios y servidores públicos:
(…)
Carrera Administrativa
(Decreto Legislativo N° 276) b) Aguinaldos:
Se otorgan en Fiestas Patrias y Navidad por el monto que se fije por
Decreto Supremo cada año.
(…)”.
“Artículo 6.-
El Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador los si-
guientes derechos:
Contratación Administrativa
(…)
de Servicios
e) Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad conforme a los mon-
(Decreto Legislativo N° 1057)
tos establecidos en las leyes anuales de presupuesto del Sector
Público.
(…)”.
“Artículo 31.- Compensación Económica
31.1 La compensación económica que se otorga a los servidores
civiles de las entidades públicas es anual y está compuesta de la
Ley del Servicio Civil valorización que solo comprende:
(Ley N° 30057)
(…)
d) Aguinaldos: Entregas económicas por Fiestas Patrias y Navidad.
(…)”.
1.2. Disposiciones que regulaban 2011, pero mediante la Ley N° 29714
la inafectación de las gratifica- se extendió su vigencia hasta el 31 de
ciones y el otorgamiento de una diciembre de 2014.
bonificación extraordinaria
a)
Inafectación de las
La Ley N° 29351, ley que reduce gratificaciones
costos laborales a los aguinaldos y
gratificaciones por Fiestas Patrias y La Ley N° 29351 estableció la in-
corporación del artículo 8-A a la
Navidad, publicada en el diario ofi-
cial El Peruano el 01/05/2009, te- Ley N° 27735, el cual indicaba lo
siguiente:
nía como objeto de regular de ma-
nera temporal la inafectación de las “Artículo 8-A.- Inafectación
gratificaciones, tanto en el sector pri- de las gratificaciones
vado como en el público, así como
el otorgamiento de una bonificación Las gratificaciones por Fies-
extraordinaria. tas Patrias y Navidad no se
encuentran afectas a apor-
Posteriormente, mediante el Decreto taciones, contribuciones ni
Supremo N° 007-2009-TR, publica- descuentos de índole alguna;
do en el diario oficial El Peruano el excepto aquellos otros des-
20/06/2009, se aprobó el Reglamen- cuentos establecidos por ley o
to de la Ley N° 29351, con la fina- autorizados por el trabajador”.
lidad de establecer algunas medidas
aplicables al régimen laboral de la A su vez, con respecto a los re-
actividad privada. gímenes del Sector Público, se
indica que los aguinaldos o gra-
Cabe precisar que dichos dispositivos tificaciones a que se refiere el nu-
iban regir hasta el 31 de diciembre de meral 2 de la quinta disposición
103
SOLUCIONES
LABORALES
transitoria de la Ley N° 28411,
Ley General del Sistema Na-
cional de Presupuesto, no se en-
cuentran sujetos a aportaciones,
contribuciones ni descuentos
de índole alguna; excepto aque-
llos otros descuentos estableci-
dos por ley o autorizados por el
trabajador.
b) Bonificación extraordinaria
La Ley N° 29351 determi-
nó que el monto que abonan
los empleadores por conceptos
de aportaciones al Seguro So-
cial de Salud-EsSalud con re-
lación a las gratificaciones de
julio y diciembre de cada año
son abonados a los trabajado-
res bajo la modalidad de bonifi-
cación extraordinaria de carác-
ter temporal, no remunerativa ni
pensionable.
Asimismo, hay que tener en cuen-
ta los siguientes aspectos señala-
dos por el reglamento de la ley bajo
comentario:
• El monto de la bonificación ex-
traordinaria equivale al aporte a
EsSalud; es decir, al 9 % por con-
cepto de gratificaciones de julio
y diciembre. Tratándose de traba-
jadores cubiertos por una entidad
prestadora de salud-EPS, esta bo-
nificación equivale al 6.75 % del
aporte a EsSalud que hubiese co-
rrespondido efectuar por concep-
to de gratificaciones de julio y
diciembre.
• Debe pagarse al trabajador en
la misma oportunidad en que se
abone la gratificación correspon-
diente. En caso de cese del traba-
jador, dicha bonificación deberá
pagarse junto con la gratificación
proporcional respectiva.
• Esta inafectación es de aplica-
ción a las gratificaciones por
Fiestas Patrias y Navidad a otor-
garse en los regímenes labora-
les especiales de origen legal y
colectivo.
104
• Solo se encuentra afecta al im-
puesto a la renta de quinta
categoría.
2. Aspectos regulados en la Ley
N° 30334 y el Decreto Supremo
N° 012-2016-TR
2.1.
Inafectación de las
gratificaciones
La Ley N° 30334 y el Decreto Supre-
mo N° 012-2016-TR determinan las
siguientes consideraciones referidas a
la inafectación de las gratificaciones:
• Para el régimen laboral del
Sector Privado: Las gratifica-
ciones por Fiestas Patrias y Na-
vidad no se encuentran afectas a
aportaciones, contribuciones, ni
descuentos de índole alguna; ex-
cepto aquellos otros descuentos
establecidos por ley o autoriza-
dos por el trabajador.
• Para los regímenes laborales
del Sector Público: Los agui-
naldos y gratificaciones a que se
refiere el numeral 2 de la quinta
disposición transitoria de la Ley
N° 28411, Ley General del Siste-
ma Nacional de Presupuesto, así
como aquellos aplicables a los
servidores civiles bajo el alcan-
ce de la Ley N° 30057, Ley del
Servicio Civil, no se encuentran
sujetos a aportaciones, contribu-
ciones ni descuentos de índole al-
guna; excepto aquellos otros des-
cuentos establecidos por ley o
autorizados por el trabajador.
La excepción a la inafectación com-
prende a las retenciones por concep-
to de impuesto a la renta, de acuer-
do con las normas de la materia, y a
los descuentos autorizados por el tra-
bajador; sin perjuicio de los descuen-
tos dispuestos por mandato judicial.
Asimismo, se precisan dos
situaciones:
• Gratificaciones proporcionales:
La inafectación también opera
en el caso de las gratificaciones
pp. 102-106•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
proporcionales reguladas en al
artículo 7 de la Ley N° 27735,
que se paguen por motivo de los
ceses ocurridos a partir de la en-
trada en vigencia de la Ley.
• Remuneración integral anual:
En caso de convenios de remune-
ración integral anual, a que se re-
fiere el artículo 8 del TUO de la
Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, aprobado me-
diante Decreto Supremo N° 003-
97-TR, la inafectación alcanza a
la parte proporcional que corres-
ponda a las gratificaciones por
Fiestas Patrias y Navidad, la mis-
ma que deberá estar desagregada
en la planilla electrónica.
• Regímenes especiales: La ina-
fectación dispuesta por la Ley es
de aplicación a las gratificaciones
por Fiestas Patrias y Navidad a
otorgarse en los regímenes labo-
rales especiales de origen legal.
2.2. Reconocimiento de una bonifi-
cación extraordinaria
Las normas mencionadas señalan
que el monto que abonan los emplea-
dores por concepto de aportaciones
al Seguro Social de Salud (EsSalud)
con relación a las gratificaciones de
julio y diciembre será abonado a los
trabajadores bajo la modalidad de bo-
nificación extraordinaria de carácter
temporal no remunerativo ni pensio-
nable. Dicha bonificación extraordi-
naria debe pagarse junto con la grati-
ficación proporcional respectiva.
Tratándose de trabajadores cubiertos
por una Entidad Prestadora de Salud,
la bonificación extraordinaria equi-
vale al 6.75 % del aporte al Seguro
Social de Salud - EsSalud que hubie-
se correspondido efectuar al emplea-
dor por concepto de gratificaciones
de julio y diciembre.
2.3. Aplicación para jubilados y
pensionistas
Los supuestos desarrollados en los
apartados I.2.1 y I.2.2 del presente

informe también se aplicarán para el
caso de los jubilados y pensionistas.
II. Disponibilidad temporal
de los depósitos de Com-
pensación por Tiempo de
Servicios (CTS)
1. Antecedentes
1.1. Marco legal de la CTS
La Compensación por Tiempo de
Servicio (CTS) es un beneficio so-
cial cuya finalidad principal es cubrir
las contingencias que origina el cese
del trabajador y por el tiempo que se
encuentre desempleado, por medio
del cual se obliga a los empleadores
realizar depósitos de carácter semes-
tral en los meses de mayo y diciem-
bre de cada año, siendo la entidad
depositaria elegida libremente por el
trabajador.
Dicho beneficio, regulado por el
TUO de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios (CTS), aproba-
do por el Decreto Supremo N° 001-
97-TR (Ley de CTS) y su Reglamen-
to, aprobado por el Decreto Supre-
mo N° 004-97-TR, tiene un carác-
ter intangible e inembargable (salvo
el caso de demanda por concepto
de alimentos) hasta el 50 % de su
totalidad.
La normativa mencionada menciona
además que el abono de la CTS in-
tangible solo procede al cese del tra-
bajador cualquiera sea la causa que
lo motive, con las únicas excepcio-
nes de los retiros parciales de libre
disposición y de la asignación provi-
sional en procedimientos de nulidad
de despido. Todo pacto en contrario
es nulo.
1.2. Retiros parciales determina-
dos por la Ley N° 29352
Originalmente, el artículo 41 de la
Ley de CTS establecía que el tra-
bajador podrá efectuar retiros par-
ciales de libre disposición con car-
go a su depósito CTS e intereses
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 102-106
COYUNTURA LABORAL
acumulados siempre que no exce- el 01/05/2009, modificó el monto
da del 50 % de los mismos. Poste- máximo de retiro de la CTS de 50 %
riormente, la Ley N° 29352, publi- a 70 %, tal como se puede revisar a
cada en el diario oficial El Peruano continuación:
CUADRO N° 2
EVOLUCIÓN DE LA DISPONIBILIDAD DE LA CTS
Dispositivo Monto sujeto a disponibilidad Porcentaje máximo
La CTS acumulada hasta noviembre de
D.S. N° 001-97-TR 50 %
2008 más sus intereses.
Depósitos de CTS efectuados en los
100 %
meses de mayo y noviembre de 2009.
Depósitos de CTS efectuados en mayo
40 %
Ley N° 29352
de 2010.
(disposición
Depósitos de CTS efectuados en no-
vigente) 30 %
viembre de 2010.
A partir de mayo de 2011 y hasta la
70 % del excedente de seis (6)
extinción del vínculo laboral, la CTS
remuneraciones brutas
acumulada.
Con relación a la disponibilidad par- N° 001-2014, el cual estableció –como
cial de los depósitos de CTS a par- medida extraordinaria y temporal para
tir de mayo de 2011, el Reglamen- estimular la economía– un nuevo
to de la Ley N° 29352, aprobado por tope para realizar el retiro parcial. En
Decreto Supremo N° 016-2010-TR, efecto, hasta el 31 de diciembre de
precisó que cuando los trabajadores 2014, se autorizó a los trabajadores
soliciten la libre disponibilidad de comprendidos dentro de los alcan-
los depósitos de CTS, las entidades ces del TUO de la Ley de la CTS a
depositarias deben verificar que el disponer libremente del 100 % del
monto total que mantienen los tra- excedente de cuatro (4) remuneracio-
bajadores en sus cuentas indivi- nes brutas de los depósitos por CTS
duales de depósito de CTS supere efectuados en las entidades financie-
las seis (6) remuneraciones men- ras y que tengan acumulados a la fe-
suales brutas; caso contrario los cha de disposición. Para tal efecto, se
trabajadores no podrán disponer de consideró el monto de la última re-
suma alguna. muneración del trabajador, corres-
pondiendo a los empleadores comu-
Para estos efectos, los empleadores nicar a las instituciones financieras el
debían comunicar a las instituciones monto intangible de cada trabajador.
financieras respecto del equivalente
al monto intangible de cada trabaja- Con el fin de precisar el dispositi-
dor al 30 de abril y al 31 de octu- vo bajo comentario, el D.S. N° 008-
bre de cada año. Con base en esta 2014-TR, publicado en el diario ofi-
información, las entidades deposita- cial El Peruano el 29/08/2014, fijó
rias realizaban el cálculo respectivo. un conjunto de reglas para aplicar
la nueva regulación de la disponi-
1.3. Retiros parciales según el De- bilidad de la CTS, determinando lo
creto de Urgencia N° 001-2014 siguiente:
Con fecha viernes 11 de julio de • Cálculo de la remuneración
2014 se publicó en el diario oficial bruta: La determinación del mon-
El Peruano el Decreto de Urgencia to intangible de CTS se efectúa
105
 SOLUCIONES
LABORALES
considerando la última remune-
ración mensual a que tuvo dere-
cho el trabajador antes de la fe-
cha en la que haya comunicado a
su empleador la decisión de dis-
poner de los depósitos por CTS.
El monto intangible se calcula-
ba multiplicando por cuatro (4) la
remuneración mencionada.
• Disposición de la CTS: Se suje-
taba al siguiente procedimiento:
i) El trabajador comunica por
escrito al empleador su deci-
sión de disponer de la CTS.
ii) Luego de recibida la comuni-
cación, en un plazo no mayor
a cinco (5) días hábiles, el
empleador informa por escri-
to a la respectiva entidad del
monto intangible. La comu-
nicación del empleador pue-
de ser trasladada por el propio
trabajador.
iii) Con base en la información
proporcionada por el em-
pleador, la entidad del siste-
ma financiero determinará la
suma de libre disposición.
Cabe precisar que la Única Dispo-
sición Complementaria Transitoria
del D.S. N° 008-2014-TR señalaba
que las reglas de la Ley N° 29352 y
su reglamento continuaban rigiendo
mientras estaba vigente el Decreto de
Urgencia N° 001-2014.
2. Aspectos regulados en la Ley
N° 30334 y el Decreto Supremo
N° 012-2016-TR
2.1. Monto disponible
La Ley N° 30334 y el Decreto Su-
premo N° 012-2016-TR autori-
za a los trabajadores comprendi-
dos dentro de los alcances del TUO
del Decreto Legislativo N° 650,
Ley de Compensación por Tiem-
po de Servicios, aprobado por De-
creto Supremo N° 001-97-TR, a
disponer libremente del cien por
ciento (100 %) del excedente de
106
cuatro (4) remuneraciones bru-
tas de los depósitos por CTS efec-
tuados en las entidades financieras y
que tengan acumulados a la fecha de
disposición.
Para determinar el monto, hay que
tener en cuenta dos situaciones:
• Trabajadores con remunera-
ción principal fija: Para tal efec-
to, se considerará el monto de la
última remuneración a que tuvo
derecho el trabajador antes de la
fecha en la que haya comunica-
do a su empleador la decisión de
disponer de sus depósitos, consi-
derando todos los conceptos re-
munerativos según la norma de la
materia.
• Trabajadores con remunera-
ción principal variable: En el
caso de comisionistas, destaje-
ros y en general de trabajadores
que perciban remuneración prin-
cipal imprecisa, la última remu-
neración mensual se establece:
- Si el periodo a considerar-
se fuera de seis (6) meses: En
función al promedio de las co-
misiones, destajo o remunera-
ción principal imprecisa per-
cibidas por el trabajador en
los últimos seis (6) meses.
- Si el periodo a considerarse
fuere inferior a seis (6) meses:
La última remuneración se es-
tablecerá en base al promedio
mensual de lo percibido du-
rante dicho periodo.
El monto no disponible se obtie-
ne multiplicando por cuatro (4)
la remuneración mensual señala-
da en los párrafos anteriores, según
corresponda.
2.2. Comunicación a las entidades
financieras
Los empleadores deberán comuni-
car a las entidades financieras, a pe-
dido de los trabajadores, el monto in-
tangible de cada trabajador. Dicha
comunicación no deberá exceder el
pp. 102-106•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
plazo de tres (3) días hábiles con-
tados a partir del requerimiento del
trabajador.
En caso de negativa injustificada, de-
mora del empleador o cualquier otro
caso en que se acredite la imposibi-
lidad de la comunicación a las en-
tidades financieras dentro del pla-
zo establecido, se dará lugar a que,
acreditado el derecho, la Autoridad
Inspectiva de Trabajo sustituye al
empleador y extiende la comunica-
ción correspondiente a las entidades
financieras.
Lo previsto en esta disposición se
produce sin perjuicio de las multas
administrativas que puedan corres-
ponder por no cumplir con los de-
beres de información hacia las en-
tidades depositarias relativos a la
disponibilidad e intangibilidad de los
depósitos por CTS.
2.3. Trabajadores con varias cuen-
tas de depósito de CTS
• Cuando las cuentas correspon-
den al mismo empleador: En el
caso de trabajadores con varias
cuentas individuales de depósi-
to de la CTS activa en una mis-
ma entidad depositaria, en mone-
das distintas y provenientes del
mismo empleador, el monto total
de las cuentas deberá convertirse
al tipo de moneda elegida por el
trabajador para calcular el monto
del saldo disponible. La conver-
sión se realizará al tipo de cambio
vigente en la entidad depositaria
al momento de efectuar la dispo-
sición de la CTS.
• Cuando las cuentas corres-
ponden a diferentes emplea-
dores: En el caso de trabaja-
dores que tienen más de una
cuenta individual de depósito
de CTS activa que correspon-
dan a distintos empleadores,
para efectos de los límites esta-
blecidos por la Ley, cada cuenta
se administrará de manera inde-
pendiente; no debiendo sumarse
los saldos. 
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL TRABAJADOR POR CUENTA PROPIA

Y LOS SEGUROS PREVISIONALES (parte 2)
Una propuesta normativa de aporte obligatorio para el independiente
Gino RIVAS CASO(*)

El autor realiza una propuesta normativa para establecer la obligación de que

los trabajadores independientes aporten para una pensión futura. Para ello,
EJECUTIVO
RESUMEN

toma en cuenta lo expuesto en la primera parte (publicada en la revista de se-

tiembre) donde se desarrollan las características del trabajador independien-
te, y analiza las experiencias regulatorias de otros países de Latinoamérica
sobre el particular.

En esa línea, este artículo tiene como objetivo

 PALABRAS CLAVE presentar una propuesta normativa que pue-
Aporte previsional / Informalidad / Trabajador da resultar exitosa en el objetivo de lograr im-
independiente / Régimen especial poner sobre los independientes la obligatorie-
dad de aportar para una pensión futura. Esta
Recibido: 15/08/2016 propuesta, por cierto, es una propuesta base,
Aprobado: 07/10/2016 solo un punto de partida para iniciar la lar-
ga y compleja tarea de integrar a los indepen-
dientes, obligatoriamente, al marco previsio-
Introducción nal peruano.

En un trabajo anterior, se expusieron las razo-

nes por las que, hoy en día, no existe la obliga-
ción para el trabajador independiente de reali-
zar aportes previsionales. Más allá de que esa
sea la realidad, lo cierto es que nuestro esque-
SEGURIDAD SOCIAL
I. Síntesis de presupuestos
En el trabajo anterior enlazado al presente, se
presentaron: i) las características del indepen-

ma jurídico debe extender el manto de obliga-
toriedad previsional para dicho grupo.
Tal tarea, empero, no es en absoluto sencilla.
La experiencia reciente de la Ley N° 29903,
Ley de Reforma del Sistema Privado de Pen-
siones demuestra que la oposición y rechazo
de los independientes a la obligatoriedad del
aporte puede llegar a manifestaciones y protes-
tas con fuerza tal para frustrar dicha medida.
diente peruano y ii) las razones por las que hoy
en día este no está obligado a realizar aportes.
Resulta pertinente aquí hacer una breve sínte-
sis de ambos aspectos.
1. Características del independiente pe-
ruano
Son cuatro las características más impor-
tantes:

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunto de docencia del curso de Teoría del Conflicto y Mecanis-
mos de Solución (arbitraje y proceso) en la misma casa de estudios. <Gino@rivas.com.pe>.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 107-115

107
SOLUCIONES
LABORALES
• Irregularidad e impredictibi-
lidad de ingresos: El indepen-
diente no percibe un sueldo fijo
y periódico. Sus ingresos son va-
riables en su monto e irregulares
en su periodicidad(1).
• Asignación inicial de suma cero:
El independiente peruano no reali-
za pagos al Estado por el ejercicio
de su actividad autónoma.
• Amplio espectro de ocupacio-
nes: Bajo la etiqueta de inde-
pendiente encuadra un abanico
amplio de ocupaciones, que pue-
den categorizarse en tres gru-
pos principales: i) independien-
tes calificados, con ocupaciones
de alta especialización o profe-
sión; ii) independientes de oficio,
con ocupaciones con cierto nivel
de técnica o habilidad; y iii) inde-
pendientes de supervivencia, que
se dedican a actividades que ge-
neran ingresos mínimos.
• Alta incidencia de informali-
dad: En el Perú, aproximadamen-
te el 90 % de los independientes
trabaja de manera informal(2).
2. Voluntariedad del aporte pre-
visional para el independiente:
razones
En el Perú, solo el trabajador asala-
riado está obligado a realizar aportes
previsionales. Esta falta de obliga-
toriedad sobre el independiente se
explica en tres razones distintas:
• Razón histórico-jurídica: En
progresión histórica, las normas
previsionales peruanas nunca se
preocuparon por los independien-
tes, y mucho menos por obligarlo
a realizar aportes para una futura
pensión.
Primero, la Ley N° 8433, Ley del
Seguro Social Obrero (1936) es-
tableció una obligatoriedad del
aporte ilusoria para el obrero in-
dependiente, dado que la misma
no se materializaba en la realidad.
108
Luego, el régimen del empleado palpable a cambio de realizar di-
materializado en la Ley N° 13724 cho aporte(4).
(1961) excluyó totalmente al inde-
pendiente, el que no podía ingre- • Razón teórico-jurídica: La in-
sar a tal seguro aún cuando quisie- corporación de los independien-
se hacerlo. Finalmente, la situación tes al manto de obligatoriedad
actual se alcanza con el Decreto previsional requiere de disposi-
Ley N° 19990, que integró dentro ciones específicas establecidas en
del Sistema Nacional de Pensiones función a las características y sin-
a los regímenes del obrero y del gularidades propias de dicho gru-
empleado, y estableció la afiliación po. Constituye un error integrar
facultativa de los independientes. a los independientes a un mar-
co previsional diseñado para asa-
• Razón empírico-jurídica: Esta lariados. Estas afirmaciones se
razón consiste en que los inde- pueden hacer también gracias a la
pendientes peruanos no aceptarán experiencia de la Ley N° 29903.
un régimen previsional obligato-
rio que perciban, bajo su cosmo-
visión económica, como injusta- II. Propuesta normativa para
mente oneroso. Si el régimen se obligar a los indepen-
percibe como perjudicial, no es- dientes a realizar aportes
tará legitimado a los ojos de los previsionales
independientes. Esta afirmación
se puede hacer gracias a la expe- Plantear una propuesta normativa es-
riencia de la Ley N° 29903, que pecífica requiere, a nuestro juicio,
intentó obligar a los independien- considerar i) la experiencia de la re-
tes a realizar aportes previsiona- gulación sobre el tema en realidades
les, pero fue rechazada de mane- similares (Latinoamérica); y ii) la si-
ra abierta y tajante. tuación actual sobre la cual se im-
plantará la propuesta. Analizaremos
Aquí cabe tener presente la di- brevemente ambos temas, para luego
cotomía aporte-pensión. Sucede presentar los lineamientos específi-
que el aporte se percibe como un cos de nuestra propuesta.
costo actual, presente, una afec-
tación efectiva a los ingresos. Por 1. La experiencia en Latinoamérica
contraste, la pensión se percibe
como un beneficio lejano, aje- En Latinoamérica, los países con
no, incierto(3). Pues bien, un apor- mayor éxito en cobertura pensiona-
te excesivamente oneroso será re- ria sobre independientes son los si-
chazado, máxime si la aceptación guientes: Costa Rica (45 %), Uru-
de aportar a un sistema de pensio- guay (38 %), Argentina (38 %) y
nes es sumamente difícil en caso Brasil (32 %)(5). La extensión de
no haya un beneficio inmediato o este trabajo impide que hagamos
(1) JIMÉNEZ, Juan; y CATALÁN, Carolina. “Trabajadores independientes y la previsión social”.
En: Revista Observatorio Previsional. N° 1, Santiago, marzo de 2010, p. 123.
(2) INEI. Nota de Prensa N° 120. Lima, 2014, p. 2.
(3) SELNOW, Gary M. “Motivating Retirement Planning: Problems and Solutions”. En: Pension Re-
search Council. Working Paper N° 7. Philadelphia, The Warton School, 2003, pp. 4-5.
(4) Ídem.
(5) BOSCH, Mariano; MELGUIZO, Ángel y PAGÉS, Carmen. Mejores Pensiones-Mejores Trabajos.
Hacia la cobertura universal en América Latina y el Caribe. s/l: Banco Interamericano de Desarro-
llo, 2013, p. 50. Para el caso de Argentina, cfr. Casalí, Pablo y Moira Ohaco. “Trabajadores indepen-
dientes y la seguridad social en Argentina”. En: Bertranou, Fabio M. (Coordinador). Trabajadores
independientes y protección social en América Latina. Santiago de Chile: Organización Internacio-
nal de Trabajo, 2009, p. 90.
pp. 107-115•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
 SEGURIDAD SOCIAL

una presentación a detalle de la re- CUADRO N° 1

gulación previsional sobre los inde-
Características Argentina Brasil Costa Rica Perú
pendientes en tales países. No obs-
tante ello, a continuación una breve Primer tramo de ingresos
Sí Sí Sí Sí
no sometidos a tributación
síntesis de las principales medidas
empleadas: Régimen especial para in-
Sí Sí
(Monotributo (Microemprendedor No No
dependientes(9)
- Régimen especial para indepen- Social) Individual)
dientes. En países como Argenti- Sí Sí
na(6) y Brasil(7), los independien- Aporte fijo mensual 161.50 pesos 39.40 reales(10) No No
tes con ingresos bajos cuentan (S/ 55.52) (S/ 32.52)
con regímenes especiales que Aporte menor al aporte del
Sí Sí Sí No
agrupan el aspecto tributario con trabajador dependiente
el previsional. De otro lado, si Subvención estatal directa No No Sí No
bien en Costa Rica no existe pro-
Sí. Sí. Sí. No
piamente un régimen especial Cobertura de sa- Exoneración virtual Mecanismos de
para independientes, se han esta- lud y habilitación de impuestos fede- afiliación grupal.
blecido diferentes medidas espe- Otras medidas para incen-
para ser contratis- rales. Fuerte subvención
ciales para dicho grupo(8). tivar la afiliación
ta del Estado. para independien-
Exoneración del tes que generan
- Aporte fijo mensual. Derivado de pago de concep- menos de medio
tos tributarios. salario mínimo.
los regímenes especiales, en Ar-
gentina y Brasil los independien-
tes realizan un aporte fijo men- Elaboración propia.
sual. Esto tiene como objetivo
simplificar el tema del aporte. La informalidad, por cierto, tiene un por honorarios. En consecuencia,
fuerte impacto en la fuerza norma- más allá del mandato legal y teóri-
- Aporte menor al del asalariado.
tiva de las leyes. Tengamos presente co a aportar, muchos independientes
En Argentina, Brasil y Costa Rica
que: “[l]a existencia de un deber ju- que realizan labores pueden decidir
los aportes a cargo del indepen-
rídico no implica su observancia”(11). no hacerlo, procediendo a laborar de
diente son menos onerosos que
Y ello es justamente lo que sucede manera informal. Y frente a dicha de-
los del asalariado.
con las normas previsionales frente cisión, el Estado poco o nada puede
- Subvención estatal. En Costa a trabajadores informales: no gene- hacer. Así:
Rica, el Estado asume parte de la ran efectos en la realidad dado que la
informalidad impide reconocer o de- “[E]n algunos países los traba-
alícuota de los independientes se-
tectar las situaciones (el trabajo) que jadores no asalariados no están
gún el nivel de ingresos que estos
derivan en la aplicación de las seña- obligados a cotizar (aunque en
tienen.
ladas leyes. prácticamente todos los sistemas
A continuación, una breve síntesis de lo pueden hacer voluntariamen-
la regulación previsional de los in- En específico: un independiente que te), pero (…) aun cuando sea obli-
dependientes en Argentina, Brasil y genera recibos por honorarios no gatorio, es difícil de forzar esas
Costa Rica. (Ver cuadro N° 1). puede rehusarse al aporte una vez de- contribuciones y por lo tanto en
clarada la renta que generó, pero sí la práctica es como si las contri-
2. Punto de partida: la situación
puede elegir no expedir más recibos buciones fueran voluntarias”(12).
actual del independiente pe-
ruano y del marco previsional
(6) Régimen del Monotributo. Cfr. Ley N° 24.977, Ley de Régimen Simplificado para Pequeños
2.1. La informalidad Contribuyentes.
(7) Régimen del Microemprendedor individual (MEI). Cfr. Lei Complementar N° 128/2008,.
Según señalamos, casi el 90 % de los (8) Cfr. Ley N° 7983, Ley de Protección al Trabajador.
independientes en el Perú trabajan de (9) Naturalmente, estos regímenes se enfocan en un sector de los trabajadores independientes (los de in-
gresos bajos y/o medios)
manera informal. Es decir, el 90 % (10) La cifra es siempre igual al 5 % del Salario Mínimo.
de los independientes trabajan fue- (11) GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. Quincuagésimo, 7ª edición,
ra del marco jurídico, sin reconoci- Editorial Porrúa, México D.F., 2004, p. 175.
miento o regulación real alguna so- (12) BOSCH, Mariano; MELGUIZO, Ángel y PAGÉS Carmen. Mejores Pensiones - Mejores Trabajos.
Hacia la cobertura universal en América Latina y el Caribe. s/l: Banco Interamericano de Desarrollo,
bre sus actividades. 2013, p. 50.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 107-115

109
SOLUCIONES

LABORALES

Reiteramos, el Estado es incapaz
de obligar a aquellos independien-
tes que no deseen realizar aportes(13).
Puede considerarse que, tal y como
señalan Bosch y Melguizo, un siste-
ma pensionario obligatorio para in-
dependientes es, para la mayoría de
ellos, un sistema voluntario.
Una propuesta normativa de obliga-
toriedad de aporte, entonces, debe
aprehender tal realidad y plantear
medidas dirigidas a combatir la in-
formalidad. En específico: para lo-
grar que la propuesta tenga éxito, es
necesario que resulte atractiva para
los independientes informales. Solo
de esa forma el análisis costo benefi-
cio que haga dicho grupo derivará en
que decidan “someterse” a la obliga-
toriedad del aporte.
2.2. El alcance de la informalidad
En el apartado anterior, señalamos
que la informalidad no puede ser ig-
norada al momento de plantear una
propuesta normativa de obligatorie-
dad de aporte para los independien-
tes. No obstante ello, la lucha de
la informalidad debe darse solo en
aquellos ámbitos en que esta exista.
Recordemos que los independien-
tes pueden clasificarse en tres gru-
pos: i) independientes califica-
dos; ii) independientes de oficio; y
iii) independientes de supervivencia.
En esa línea, de acuerdo a Julio Ga-
mero, la informalidad afecta a los in-
dependientes no calificados (de oficio
y supervivencia)(14), mientras que vir-
tualmente la totalidad de los indepen-
dientes calificados son formales.
Esto debe ser tomado en cuenta al
momento de plantear medidas espe-
cíficas relativas al esquema de obli-
gatoriedad de aporte previsional para
los independientes.
2.3. La incidencia del sistema mixto
optativo (SNP y SPP)
El marco pensionario peruano se ca-
racteriza por la presencia y coexis-
tencia de un sistema público (SNP)
y un sistema privado (SPP). Esta co-
existencia genera que deban tenerse
en cuenta dos elementos específicos
al momento de diseñar una propuesta
legislativa de aporte obligatorio para
trabajadores independientes: i) la
no afectación a la naturaleza optati-
va del sistema; y ii) la estructuración
adecuada de un esquema de aportes
que funcione de forma eficiente tan-
to para el SNP y el SPP.
Respecto a i), cabe reiterar que, en
el Perú, los trabajadores dependien-
tes pueden elegir entre aportar al
SNP o a una AFP. Sobre ello, cual-
quier propuesta dirigida a incorporar
a los independientes no debe afectar
la facultad de elegir entre uno u otro
sistema para el cumplimiento del
aporte obligatorio.
De otro lado, en cuanto a ii), sucede
que la coexistencia del SNP y el SPP
deriva en que deba construirse un es-
quema de aportes que sea equivalen-
te y justo para ambos sistemas y en-
tre ambos sistemas.
3. La propuesta - medidas especí-
ficas
Sobre lo señalado en los apartados
anteriores, se pueden plantear medi-
das específicas para lograr la obliga-
toriedad del aporte para el trabajador
independiente. A continuación, los
lineamientos que se proponen:
- Delimitación de independientes
afectados
- Régimen especial para inde-
pendientes.
- Cálculo de ingresos y segmen-
tación.
(13) AUERBACH, Paula; GENONI, Maria Eugenia; y PAGÉS, Carmen. “Social Security Coverage and
the Labor Market in Developing Countries”. Discussion Paper N° 2979. Bonn, Forschunginstitut
zur Zukunft der Arbeit (IZA), 2007, p. 4. Consulta: 09 de septiembre de 2015. <http://repec.iza.org/
dp2979.pdf>.
(14) ALEGRÍA, Luis Fernando. “Trabajadores independientes “afectados” serían solo el 1.4 %
de la PEA ocupada”. Gestión. Consulta: 15 de julio de 2016. <http://gestion.pe/economia/
trabajadores-independientes-afectados-solo-14-pea-ocupada-2075525>.
• Segmento de ingresos bajos y
medios-alta informalidad.
• Segmento de ingresos me-
dios-altos y altos-nula
informalidad.
- Medidas de implementación
gradual.
Estos puntos serán desarrollados de
manera individual, no obstante se en-
cuentran relacionados y solo la con-
junción de los mismos nos permiti-
rá presentar un esquema de afiliación
y aporte obligatorio integral y fun-
cional para los trabajadores indepen-
dientes. Luego de ello, se plasma-
rá todo el desarrollo realizado en un
modelo de ley sobre obligación de
afiliarse y aportar de los trabajado-
res independientes por cuenta propia.
Un último aspecto a señalar aquí está
en la naturaleza base de la propues-
ta. En efecto, esta propuesta presen-
ta lineamientos iniciales para lograr
el objetivo de obligar a los indepen-
dientes a realizar aportes previsiona-
les. No obstante, plantear una pro-
puesta completa y detallada para
nuestro país requiere de información
empírica. Esta información empírica,
empero, se obtendrá solo si se pone
en marcha una propuesta inicial base
de obligatoriedad previsional, cuyos
efectos permitirán obtener la infor-
mación necesaria para depurar, pre-
cisar, mejorar y completar la pro-
puesta inicial.
3.1. Delimitación de independien-
tes afectados según ingresos
En el Perú, el trabajador asalariado
que genera cuando menos el suel-
do mínimo (RMV) –equivalente a

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S/ 850.00 desde mayo de 2016(15)–.
Por defecto, uno podría conside-
rar que el independiente que genera
S/ 850.00 en un mes debería estar
obligado a realizar aportes. No obs-
tante, ello es un error.
Así, para el caso peruano, cuando el
sistema establece que el aporte pen-
sionario del trabajador dependiente
se hace sobre la RMV, está a la vez
señalando que existen otros ingre-
sos y beneficios cuantificables (CTS,
gratificaciones, cobertura de salud)
que no se verán afectados.
Empero, el trabajador independiente
no tiene otros ingresos o beneficios
cuantificables diferentes al pago que
obtiene por su trabajo. El marco ju-
rídico, entonces, debe apreciar la di-
ferencia entre la situación del depen-
diente y el independiente. Y sobre
ello, establecer la obligatoriedad del
aporte en términos equivalentes.
Observemos, para demostrar lo se-
ñalado, una comparación entre los
ingresos de un independiente que
genera S/ 750.00 en un mes y un
asalariado que obtiene un sueldo de
S/ 750.00 (el cálculo se hizo sobre la
base del valor anterior de la RMV).
Ver cuadro N° 2.
Se hace evidente, pues, que estable-
cer la obligatoriedad del aporte para
independientes que ganan 1 RMV al
mes es errado. Si el trabajador asala-
riado obligado a aportar es uno que
cuando menos gana, en la práctica,
1.4 RMV mensuales al año, es di-
cha cifra la que, como mínimo, debe
también ser el ingreso mínimo suje-
to a la obligatoriedad del aporte para
los independientes.
En conclusión, la obligatoriedad del
aporte debe alcanzar solo a aquellos
independientes que ganen, cuando
menos, 16 RMV al año (S/ 1,133.00
mensuales en promedio al año 2016).
3.2. Régimen especial para inde-
pendientes
El trabajador independiente, según
señalamos de forma previa, cuenta
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 107-115
SEGURIDAD SOCIAL
CUADRO N° 2
Clase Ingreso neto anual / Aporte a SNP
S/ 750.00 x 12 meses = S/ 9,000.00 netos al año.
Independiente Aporte pensionario anual = S/ 1,170.00 (13 % de S/ 9,000.00)
% efectivo del aporte = 13 %.
RMV = S/. 750.00 mensuales.
S/ 750.00 x 12 meses = S/ 9,000.00 netos al año.
Gratificaciones = S/ 817.50(16) cada una (S/ 1,635 anual).
CTS = S/. 875.00 al año(17).
Dependiente
Cobertura de salud al año = S/ 810.00(18).
Ingreso mínimo real anual de un trabajador dependiente obligado a aportes pensionario
(montos líquidos y no líquidos) = S/ 12,320.00
% efectivo del aporte = 9,4967 % (9,50 %).
Elaboración propia.
con características especiales, que “En la mayoría de los países los
lo diferencian respecto del trabaja- trabajadores independientes tie-
dor dependiente regular. Sobre ello, nen un tratamiento diferenciado
en países como Argentina, Uruguay por las características propias de
y Brasil existen regímenes especiales las actividades económicas que
para independientes, los que respon- realizan. Esto ha permitido aco-
den a su especial naturaleza. Es, a modar los programas a la realidad
nuestro juicio, evidente que un factor laboral de dichos trabajadores.
muy relevante para el éxito de un sis- Sin embargo, en la medida que el
tema pensionario para independien- régimen especial no se encuentre
tes se encuentra en que se plantee un articulado con el régimen gene-
régimen especial para dicho grupo. ral puede producir ineficiencias,
desincentivos en la participación
No obstante, debe tenerse presente y problemas de cobertura”(19).
que este régimen especial para tra-
bajadores independientes no implica En ese orden de ideas, el régimen “es-
una total desconexión del Derecho pecial” tendría que ser recogido en
Previsional vigente en el Perú. En una nueva norma, la que no obstante
realidad, el régimen especial debe es- terminaría enlazada y remitiéndose a
tar enlazado con el marco legal pen- las leyes vigentes que conforman el
sionario común, a efectos de no crear Derecho Pensionario peruano. En es-
cortocircuitos e ineficiencia. Así: pecífico, dicho régimen se limitaría
(15) Cfr. Decreto Supremo N° 005-2016-TR, publicado el 31 de marzo de 2016. Hasta antes de dicha fe-
cha, la RMV equivalía a S/ 750.00.
(16) De conformidad con el artículo 3 de la Ley N° 30334, se otorga una bonificación extraordinaria jun-
to a las gratificaciones de julio y diciembre, equivalente al monto que el empleador debía abonar a
EsSalud.
Esta bonificación asciende al 9 % del sueldo. En el presente caso, equivale a S/ 67.50.
(17) De acuerdo al Decreto Supremo N° 001-97-TR (en específico, su artículo 21), el monto devengado
por CTS al año equivale a la Remuneración Computable entre doce, por los meses efectivamente
trabajados.
La Remuneración Computable, para nuestro ejemplo, asciende a S/ 750.00 más S/ 125.00 (un sexto
de la gratificación), lo que da como total S/ 875.00.
Sobre ello, si el trabajador laboró durante el año completo, generará como CTS la suma de S/ 875.00.
(18) Equivalente al 9 % de S/ 750.00 por 12 (número de meses).
(19) BERTRANOU, Fabio M. “Economía informal, trabajadores independientes y cobertura de seguri-
dad social en Argentina, Chile y Uruguay”. Trabajo presentado en el Coloquio Interregional sobre la
Economía informal”. OIT, Ginebra, 2007, p. 15.
111
SOLUCIONES
LABORALES
a establecer disposiciones especiales respecto al aporte y medidas para contra-
rrestar la informalidad. En todo lo demás, las normas a aplicar serían las vigen-
tes. Así:
GRÁFICO N° 1
- Cuantía del aporte
- Periodicidad del aporte
- Incentivos para informales
- Segmentación según renta
- Cálculo de la pensión
- Prestaciones pensionarias
- Organización del sistema
- Clases de pensiones
- Cualquier tema no regulado
en las reglas especiales
Elaboración propia.
Los dos puntos mencionados (apor-
tes y medidas para lograr un régimen
atractivo) serán desarrollados en el
siguiente apartado.
3.3.
Esquema de aporte para
independientes
En este punto, se establecerán dos
segmentos distintos de trabajadores
independientes. En específico:
- Segmento de ingresos bajos y
medios = ingresos entre 16 y 30
RMV anuales. En este segmento
encuadran independientes no ca-
lificados (de oficio o de supervi-
vencia), grupos en los que la in-
formalidad es alta.
- Segmento de ingresos altos =
ingresos superior a 30 RMV
anuales. En este segmento los
independientes son casi en su to-
talidad calificados, por lo que la
informalidad es mínima.
A continuación, un desarrollo de las
medidas específicas para estos dos
segmentos.
a) Segmento de ingresos bajos y
medios: Aporte fijo y cobertu-
ra de salud
112
palabras, la densidad de cotiza-
ción no se verá, en teoría, afec-
tada por la naturaleza irregular de
ingresos.
De igual forma, el establecimien-
to de un aporte pensionario fijo es
de especial importancia para es-
cenarios, como el peruano, carac-
Reglas terizados por la presencia de un
especiales sistema contributivo individual.
para
independientes
La irregularidad en el aporte re-
sulta demasiado problemática
para el correcto funcionamiento
Reglas General
(Normas supletoriamente del SPP con relación a los traba-
aplicables para indepedientes) jadores independientes(20).
SPP SNP
En segundo lugar, el aporte fijo
también se sustenta como un pri-
mer paso para contrarrestar la in-
formalidad y evasión fiscal. Su-
cede que el establecimiento de un
aporte constituido sobre una alí-
cuota (%) del ingreso puede deri-
Para este segmento, se proponen dos var en que muchos independien-
medidas específicas: i) un aporte tes omitan declarar todo o parte
fijo; y ii) descuento en cobertura de de sus ingresos, generando así la
salud a cambio del aporte. frustración del régimen pensio-
• Aporte fijo nario y también una afectación al
fisco nacional. Ello se debe a que
El aporte fijo es una medida muy la irregularidad de los ingresos
útil para afrontar las dos caracte- deriva en que los independientes
rísticas empíricas principales de transcurran entre actividades for-
los independientes: i) sus ingre- males e informales, de forma su-
sos irregulares; y ii) la inciden- cesiva o incluso conjunta(21).
cia de la informalidad en dicho
grupo. Por el contrario, al establecer un
aporte fijo, el independiente ca-
Primero, el establecimiento de rece de incentivos para no de-
un aporte pensionario fijo con- clarar parte de sus ingresos. Así,
fiere simplicidad y predictibili- un independiente no verá ningu-
dad al aporte del independiente, na diferencia entre declarar sus
solucionando así el problema de ingresos totales mensuales por
la naturaleza irregular (picos y S/ 1,800.00 o solo declarar una
mínimos) de los ingresos del in- parte ascendente a S/ 1,400.00,
dependiente y su impacto en la puesto que en ambos casos el
densidad de cotización. En otras monto del aporte será idéntico.
(20) VALDÉS ALONSO, Alberto. “La regulación del trabajador por cuenta propia o autónomo: el estado
de la cuestión”. En: CIRIEC - España, revista de economía pública, social y cooperativa. Centro In-
ternacional de Investigación e Información sobre la Economía Pública, Social y Cooperativa, N° 52,
Valencia, agosto de 2005, p. 166.
(21) DURÁN VALVERDE, Fabio. “La cobertura de los trabajadores independientes en la Seguridad
Social de Costa Rica”. En: Bertranou. Fabio M. (Coordinador). Trabajadores independientes y
protección social en América Latina. Organización Internacional de Trabajo, Santiago de Chile,
2009, p. 150.
pp. 107-115•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES

Más allá de su importancia frente
a la irregularidad de los ingresos
y la incidencia de la informalidad
en los independientes, un aporte
fijo permite también confrontar
la percepción de excesiva onero-
sidad del aporte. Ello, claro está,
si el monto fijo es asequible.
En efecto, el establecimiento de
un monto fijo alto puede generar
que este “se convierta en una for-
ma de eliminar el trabajo autóno-
mo, desincentivando el inicio de
la actividad por el costo de esta o
disminuyendo la capacidad de re-
sistencia económica en los perio-
dos de baja coyuntura”(22). En ese
orden de ideas, y sobre la base del
concepto de informalidad, es cla-
ro que un monto fijo alto incen-
tivaría el desarrollo de activida-
des informales, haciendo inútil a
esta medida en cuanto a su obje-
tivo, que es lograr contrarrestar la
informalidad.
Por lo tanto, y teniendo en cuen-
ta el modelo brasileño, consi-
deramos que el aporte fijo debe
constituirse como un porcenta-
je de la RMV. De forma referen-
cial, el aporte fijo podría equiva-
ler al 10 % de la RMV (lo que
equivale a S/ 85.00).
• Cobertura de salud como
contraprestación
Según señalamos, la dicotomía
aporte-pensión es problemática.
El aporte se percibe como un pa-
sivo actual y real, mientras que la
pensión se percibe como un be-
neficio incierto y lejano.
Pues bien, si se integrase a tal dico-
tomía un beneficio actual que pu-
diese contraponerse al aporte, se lo-
graría una sinergia –costo actual por
beneficio actual– que podría legiti-
mar el régimen a ojos de los inde-
pendientes. Tal beneficio, a nuestro
juicio, debe ser la cobertura de salud.
Así, de acuerdo a estudios cualitati-
vos, se considera que los programas
de salud “aparecen como el principal
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 107-115
SEGURIDAD SOCIAL
incentivo para realizar aportes a la (equivalente a una fracción del
seguridad social”(23). En el Perú, se pago), bono que podría usarse para
estima al 2014 que el 53 % de los in- descontar parte del pago que se haga
dependientes cuenta con algún segu- a un seguro de salud. Con dicha me-
ro de salud(24). dida, se logra presentar una contra-
prestación de fácil entendimiento y
De otro lado, debe tenerse especial simple aplicación para los indepen-
cuidado en la forma en que se consti- dientes. De igual forma, también se
tuye esta cobertura de salud a cambio evita modificar el marco normativo
del aporte pensionario. Ello se debe a en salud existente.
que, como ya mencionamos, el 53 %
de los independientes cuenta ya con A nuestro juicio, el bono de descuen-
un seguro de salud; por lo que crear to a otorgar por el aporte con fines
un nuevo régimen de salud para in- pensionarios debería ascender a la
dependientes, enlazado al régimen mitad del aporte efectivamente reali-
pensionario sería ineficiente. zado, con un límite máximo prefija-
do. De manera referencial, el monto
En tal sentido, teniendo en cuenta la del bono de descuento no podría su-
diversidad de seguros de salud dis- perar el 20 % de la RMV(26).
ponibles para independientes(25) con-
sideramos que lo óptimo es que el En síntesis, los caracteres y medidas
pago del aporte pensionario otorgue de este grupo son los siguientes (ver
a cambio un “bono de descuento” cuadro N° 3).
CUADRO N° 3
Sujetos abarcados Aporte Contraprestación
Independientes con rentas de 16 Aporte fijo mensual equivalente al Bono de descuento para el pago
a 30 RMV al año. 10 % de la RMV. por cobertura de salud.
Monto = 50 % del valor del aporte
(Al 2016: entre S/ 13,600.00 a S/ (Al 2016: S/ 85.00) efectuado (hasta el límite del 20 %
25,500.00) de una RMV).
Elaboración propia.
b) Segmento de ingresos altos: • Alícuota equitativa
Alícuota y esquema de aporte
adecuado En un apartado previo demos-
tramos que, en términos reales,
Para este segmento, se propone el dependiente afiliado al SNP
(i) una alícuota equitativa, menor aporta el 9,50 % de sus ingre-
a la que recae sobre el asalariado; sos anuales (contabilizando CTS,
y (ii) el cálculo del aporte sobre gratificaciones y aporte de salud).
los ingresos anuales. Por contraste, la Ley N° 29903
(22) DESDENTADO BONETE, Aurelio; y TEJERINA ALONSO, José Ignacio. Los problemas de la
Seguridad Social de los trabajadores autónomos. Lex Nova, Valladolid, 2004, p. 32.
(23) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO. Los Trabajadores Independientes y la
Seguridad Social en el Perú. Lima: Organización Internacional de Trabajo, 2012, p. 25.
(24) INEI. Nota de Prensa N° 120. Lima, 2014, p. 2.
(25) Existen diversos planes específicos de salud para independientes. Dicho planes son diversos e inde-
terminados, toda vez que en adición a los principales planes de EsSalud y del SIS, de alcance nacio-
nal, existen también planes de salud de alcance local para independientes, como el que ofrece el Sis-
tema Metropolitano de la Solidaridad, o los planes provenientes de empresas privadas.
(26) De esta forma, se evita desincentivar a aquellos independientes que quieran realizar aportes previsio-
nales que superen la cuota fija obligatoria.
113
SOLUCIONES
LABORALES
planteaba que el independien-
te realice un aporte de 13 % a di-
cho sistema de pensiones. Se hizo
evidente una vez más que el esta-
blecimiento del esquema de apor-
te de los trabajadores dependien-
tes a los independientes resulta
inadecuado. Sobre ello, es nece-
sario realizar una adecuación de
la alícuota del aporte de los tra-
bajadores independientes.
La alícuota del independiente
debe ser menor a la del trabaja-
dor dependiente, porque este no
aporta sobre la totalidad de sus
ingresos. Así, de forma referen-
cial podemos señalar que el in-
dependiente debe realizar los si-
guientes aportes, según se afilie
al SNP o al SPP:
- Aporte al SNP = 9,50 % de
sus ingresos anuales.
- Aporte al SPP = 7 % de sus
ingresos anuales, más los por-
centajes respectivos por prima
de seguro y comisión a AFP.
Estas alícuotas deben calcularse
sobre los ingresos anuales, tal y
como veremos a continuación.
• Aporte sobre ingresos anuales
Dada la irregularidad e impredic-
tibilidad de sus ingresos, el apor-
te del trabajador independiente
debe calcularse sobre sus ingre-
sos anuales. Sobre dicho mon-
to anual, se hará una división del
mismo en doce cuotas distintas,
garantizando así (virtualmente) la
densidad del aporte que requiere
tanto el SNP como el SPP.
Sin perjuicio de ello, cabe ano-
tar que el pago de los aportes no
necesariamente debe darse una
vez finalizado el ejercicio anual.
En realidad, los independientes
podrían ir haciendo pagos sobre
cada recibo por honorario que
expidan. No obstante, resalta-
mos que el aporte por cada mes
provendrá del cálculo del aporte
114
final anual dividido entre doce. En resumen, el esquema sería el siguiente
(ver cuadro N­° 4).
CUADRO N° 4
Sujetos abarcados Aporte Periodicidad en el pago
Independientes que generen más Aporte ascendiente a un porcentaje El pago puede hacerse al momen-
de 30 RMV al año (%) de los ingresos netos anuales. to en que se genera la renta (vía
(Al 2016: más de S/ 25,500.00) SNP = 10 % retención).
SPP = 7,5 % (más comisión y Ello no afecta el cálculo del aporte
prima de seguro). sobre los ingresos anuales y su
El aporte se dividirá en 12 cuotas posterior división en doce cuotas
iguales.
de idéntico valor, y se presumi-
rá que el independiente hizo 12
aportes durante el año (especial-
mente importante para los afiliados
al SNP).
Elaboración propia.
3.4. Implementación gradual En especial, debe tenerse en cuen-
ta el rol de la informalidad en nues-
La experiencia de la Ley N° 29903 tro país. El 90 % de los independien-
denotó que una implementación tes trabajan en situación informal.
abrupta y sin etapa previa de edu- Es pues, evidente, que una propues-
cación y difusión son aspectos que ta normativa de obligatoriedad previ-
contribuyen al fracaso de la propues- sional solo funcionará para los inde-
ta normativa. En esa línea, y esto es pendientes si aprehenden esa realidad
aplicable para cualquier propuesta, y trabajan sobre la misma.
es importante que se aplique primero
una etapa previa de educación y di- Sobre la base de la experiencia lati-
fusión, a efectos de que los indepen- noamericana, se tiene que la regula-
dientes tomen conocimiento del al- ción del aporte de los independientes
cance y beneficios de la norma. pasa, en esencia, por medidas espe-
ciales para dichos trabajadores. Me-
En adición a ello, la aplicación debe didas diseñadas según las caracterís-
ser progresiva. De esta manera se ticas del independiente.
evita que el “costo” (aporte) de la
norma sobre el independiente sea En tal sentido, se propone que la
abrupto, y por ello sea objeto de un obligatoriedad del aporte pensiona-
rechazo reflejo por parte de los inde- rio de los independientes en el Perú
pendientes. La implementación gra- se manifieste en un régimen especial
dual logrará que los independien- y diferenciado en cuanto a aspectos
tes puedan aceptar, poco a poco, los concretos (caracteres del aporte y lu-
efectos totales de la norma. cha contra la informalidad), pero que
a su vez está articulado con las nor-
mas pensionarias existentes.
Conclusiones
En específico, cabe destacar las me-
La incorporación de los trabajadores didas especiales del aporte que se
independientes al manto de obliga- construyen para aquellos indepen-
toriedad previsional se antoja como dientes con ingresos bajos o medios,
una tarea compleja. Esta requiere te- en los que la informalidad es alta. Es-
ner en cuenta i) las características de tas medidas consisten en: i) la asig-
los independientes peruanos; y ii) las nación de una cuota fija de aporte
razones por las que hoy en día di- mensual (10 %); y ii) el otorgamien-
cho grupo no está obligado a realizar to de una contraprestación, consis-
aportes previsionales. tente en un descuento en el pago de
pp. 107-115•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES

cobertura de salud. Estas medidas es-
tán dirigidas a combatir y reducir la
informalidad, garantizando así la efi-
cacia real del sistema.
Por otro lado, para los independien-
tes con ingresos altos, donde la infor-
malidad es nula, bastaría con estable-
cer un esquema de aporte calculado
sobre el ingreso anual. Ello, dado
que el cálculo sobre ingresos men-
suales es ineficiente debido a la irre-
gularidad e impredictibilidad de los
ingresos del independiente. Final-
mente, la alícuota de aporte previsio-
nal a establecer sobre el independien-
te debe ser menor a la del asalariado.
Aquel siente con mayor fuerza la sus-
tracción de su patrimonio, dado que
no tiene otros beneficios impuestos
por ley, como sí los tiene el asala-
riado (CTS, gratificaciones, seguro
de salud, etc.).
Para finalizar, un último aspec-
to a tener en cuenta está en la im-
plementación gradual de la medida.
Contribuirá al éxito de la implemen-
tación lo siguiente: i) una etapa pre-
via de educación y difusión de los
alcances de la norma; y ii) una apli-
cación gradual y progresiva, a efec-
tos de que no se perciba un im-
pacto abrupto en la situación del
independiente.
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Revista Observatorio Previsional.
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cuenta propia o autónomo: el es-
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España, revista de economía pú-
blica, social y cooperativa. N° 52,
Centro Internacional de Investiga-
ción e Información sobre la Eco-
nomía Pública, Social y Coopera-
tiva. Valencia, agosto de 2005. 
115
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LAS FORMAS DE REDUCCIÓN DE LA REMUNERACIÓN

Análisis legal, jurisprudencial y doctrinal
Carlos JIMÉNEZ SILVA(*)

Este trabajo plantea, a partir de la Casación Laboral N° 00489-2015-Lima

de fecha 7 de junio de 2016, emitida por la Segunda Sala de Derecho Cons-
EJECUTIVO
RESUMEN

titucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, la posibilidad de reducir

unilateralmente la remuneración del trabajador por su empleador, respetando
determinados factores objetivos que se desarrollarán en este artículo de in-
vestigación.

y con los Jueces Chávez Zapater, Yrriva-

 PALABRAS CLAVE rren Fallaque, la Rosa Bedriñana y Malca
Reducción consensuada de la remuneración / Guaylupo.
Reducción no consensuada de la remuneración /
Suficiencia / Inmutabilidad / Irrenunciabilidad Se trata de una demanda interpuesta por un
extrabajador de la empresa Red Star del Perú
Recibido: 28/09/2016 S.A. donde solicita el reintegro de remunera-
ciones y su incidencia en el pago de gratifica-
Aprobado: 10/10/2016
ciones y compensación por tiempo de servi-
cios, sustentando su posición en que se han
I. Postura de la Corte Suprema sobre reducido su sueldo básico de 12,400 soles a
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

la reducción de la remuneración S/ 10,540 soles debido al problema de caja e

Mediante sentencia de fecha 7 de junio del
2016, de la Segunda Sala de Derecho Cons-
titucional y Social Transitoria de la Corte Su-
prema de Justicia de la República, se esta-
bleció como criterio que la reducción de la
remuneración puede ser consensuada y no
consensuada, requiriéndose para el primer su-
puesto la aceptación del trabajador, mientras
que para el segundo supuesto, la existencia de
causa objetiva que de modo excepcional y ra-
zonable justifique la medida.
Esta resolución se emitió interviniendo como
vocal ponente el juez supremo Arias Lazarte,
iliquidez por las que atraviesa la precitada em-
presa demandada.
La precitada Sala de la Corte Suprema esta-
blece que la reducción de las remuneraciones
se encuentra regulada en nuestro ordenamien-
to y que puede ser consensuada o no consen-
suada (décimo considerando de la sentencia).
Así será consensuada si se realiza en forma
voluntaria, en forma libre, espontánea, expre-
sa y motivada entre el trabajador y el emplea-
dor, tal como lo regula la Ley N° 9463.
Asimismo, será no consensuada si es adopta-
da por decisión unilateral del empleador, sin

(*) Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad Nacio-
nal Mayor de San Marcos. Profesor de las Maestrías de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la USMP, UNMSM
y UNPRG. Profesor de pregrado en la Universidad ESAN.

116 pp. 116-120•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES


la aceptación del trabajador, y que
esta posibilidad resulta de la inter-
pretación en contrario del inciso b)
del artículo 30 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR y el artículo 49 del
Decreto Supremo N° 001-96-TR,
que consideran que la reducción in-
motivada de la remuneración es un
acto de hostilidad equiparable al des-
pido si es dispuesta por decisión uni-
lateral del empleador y sin causa ob-
jetiva o legal. En tal sentido, esta
decisión es posible si se expresa los
motivos por los que así se proce-
de (por ejemplo, garantizar la es-
tabilidad y equilibrio económi-
cos del Estado o en su caso de una
empresa) o se invoca la ley que la
justifique.
Este criterio ha sido recogido previa-
mente por el Tribunal Constitucional
en la sentencia recaída en el Expe-
diente N° 0020-2012-PI/TC de fecha
16 de abril del 2014, que resuelve la
acción de inconstitucionalidad, inter-
puesta por el 25 % de los congresis-
tas de la República, contra el primer
párrafo de la Primera Disposición
Complementaria, Transitoria y Final
de la Ley N° 29444, Ley de Reforma
Magisterial.
Así, en el considerando 58, de la
precitada sentencia, se señala que
la eventual reducción de la remune-
ración de los profesores de la Ley
24029 como consecuencia de la
reorganización del servicio y la es-
tructura del actual sistema educati-
vo sobre la base de criterios estric-
tamente objetivos, como el mérito
personal y la capacidad profesio-
nal constituye una medida excep-
cional que responde a una causa ob-
jetiva (la meritocracia en el ingreso
y la permanencia en la actividad do-
cente, así como la mejora en la edu-
cación), y por lo mismo, “cualquier
reducción en la remuneración se en-
contrará justificada, tanto más cuan-
to dicha medida sería solo de índo-
le temporal (…); y en todo caso, se
trataría de una reducción razonable
y no inferior a la Remuneración Mí-
nima Vital”(1).
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 116-120
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
II. La remuneración y su su- pluriempleo, bajo ciertos límites
ficiencia e inmutabilidad como lo es la competencia desleal al
empleador, causal de despido por la
La regla de la suficiencia en el sala- comisión de falta grave.
rio está referida a la exigencia de que
Los teólogos escolásticos también
el salario alcance para satisfacer las
se plantearon la cuestión del “sala-
necesidades del trabajador y su fa-
rio justo”, paralelamente a la del pre-
milia, tales como alimentación ade-
cio justo. Se refirieron expresamen-
cuada, vivienda digna, educación,
te a la justicia del salario, Enrique de
vestuario, asistencia sanitaria, edu-
cación entre otros factores(2). Langestein (siglo XIV), San Antonio
de Florencia (siglo XV), Luis Moli-
Una de las teorías que trata de buscar na (siglo XVI) y los casuistas del si-
una explicación el ámbito de aplica- glo XVII (Rocha)(4).
ción del Derecho Laboral es la teo-
ría que elaboró el maestro brasile- Este concepto de salario justo y sala-
ño Antonio Ferreira Cesarino Junior rio suficiente están vinculados, des-
de la hipoinsuficiencia, que permite de la creación de la OIT en 1919,
delimitar el ámbito de aplicación de con uno de los objetivos de la OIT, la
la disciplina del Derecho del Traba- promoción del principio de “un sala-
jo, como aquella destinada a la pro- rio que asegure a los trabajadores un
tección del trabajo de los “hipoinsu- nivel de vida decoroso”.
ficientes”, categoría contraria a los
En el caso peruano, en el artículo 24
“autosuficientes” y que esta confor-
de la Constitución se señala que el
mada por aquellas personas que tie-
nen a la fuerza de su trabajo como trabajador tiene derecho a una remu-
único medio de obtener ingresos ne- neración equitativa y suficiente, que
cesarios para su subsistencia y la de procure para él y su familia, el bie-
su familia(3). nestar material y espiritual. Esta ter-
minología es diferente a la Consti-
Esta teoría se puede criticar actual- tución de 1979, que señalaba que la
mente, por cuanto el desarrollo del remuneración debía ser justa. En am-
Derecho Laboral traspasó estos lí- bos casos como señala Toyama, nos
mites, en tanto existen altos funcio- encontramos ante normas programá-
narios, socios trabajadores, y per- ticas o de preceptividad aplazada,
sonas que además de su fuente de pero que como apunta Zavala, tie-
trabajo poseen otras rentas, más aún nen un contenido ambiguo, genérico
si en algunos países como el caso e impreciso y que se diferencian de la
del nuestro existe la posibilidad del remuneración mínima vital(5).
(1) En los procesos que conoce el Tribunal Constitucional pueden agruparse en dos. Los de control con-
creto (procesos de libertad como habeas corpus, amparo, habeas data y también cumplimiento) y los
de control abstracto (proceso de inconstitucionalidad y de conflicto de competencias y atribuciones)
A cada uno le corresponde un determinado alcance de la decisión del Tribunal constitucional: reduci-
dos a las partes del proceso para los primeros y extendidos o generales para los segundos. Velezmoro,
Fernando. El precedente constitucional según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
y el neoconstitucionalismo. En la obra colectiva de CASTAÑEDA, Susana. Comentarios de los Pre-
cedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima, 2010, p. 21.
(2) CABALLERO, Julio y otros. “El salario”. En: Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo III, Buenos
Aires Rubinzal Culzoni. 2008, p. 248.
(3) HERNÁNDEZ, Óscar. “Hitos para una Frontera: Hiposuficeincia, Hechos Social del Trabajo, Subor-
dinación., Ajeneidad, Inserción, Parasubrdinación”. En: Libro de Ponencias en el V Congreso Regio-
nal Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Setiembre del 2001, p. 181.
(4) LÓPEZ, Justo y otros. “El salario”. En: Introducción al Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. México, 1997, p. 448.
(5) TOYAMA MIYAGUSUSKU, Jorge. “Los derechos laborales en las Constituciones de 1979 y 1993”.
En: Balance de la Reforma Laboral Peruana. SPDTSS, Lima, p. 29.
117
SOLUCIONES
LABORALES
Esta regla de la inmutabilidad e inal-
terabilidad de la remuneración, o
su intangibilidad tiene su razón de
ser en el principio tuitivo o protec-
tor a favor del trabajador, que limi-
ta la voluntad de las partes del con-
trato y que impide la alteración de
los derechos laborales mínimos que
provienen de fuentes heterónomas,
cuando la modificación peyorati-
va proviene de la voluntad unilate-
ral del empleador, es por ello que la
intangibilidad de la remuneración se
encuentra vinculada al principio de
irrenunciabilidad.
En el caso específico de nuestro país,
la irrenunciabilidad solo aplica so-
bre los derechos indisponibles cuya
fuente es la Constitución y la Ley, no
alcanza a los derechos nacidos en el
convenio colectivo de trabajo y en el
contrato de trabajo, al señalar el ar-
tículo 26 inciso 2 de la Constitución,
el carácter irrenunciable de los dere-
chos nacidos en la misma y en la Ley.
Este criterio es recogido por el Tribu-
nal Constitucional en la sentencia re-
caída en el Expediente N° 008-2005-
PI/TC publicada el 17 de setiembre
del 2005.
La Corte Suprema ha establecido en
anteriores oportunidades que el ar-
tículo 1 de la Constitución establece
que la persona humana y el respeto
a la dignidad constituyen el fin su-
premo del Estado, motivo por el cual
debe este tutelar y respetar derechos
elementales como el trabajo, cuyo
efecto inmediato es procurar, al tra-
bajador la percepción de sus remune-
raciones, las cuales tienen contenido
y carácter alimentario por constituir
la fuente esencial de su manuten-
ción como el de su familia de acuer-
do con lo previsto en el artículo 24 de
la misma Constitución(6).
III. Las excepciones a la in-
mutabilidad de la remu-
neración
Según algunos autores esta re-
gla de la inalterabilidad en las
118
remuneraciones, establecida sobre la
base del principio de irrenunciabili-
dad de derechos, admite excepcio-
nes, tales como:
1. Alteraciones establecidas so-
bre la base del tiempo trabajado,
que conducen a la variabilidad de
las remuneraciones, o el pago de
parte de las remuneraciones suje-
tas a una condición que de dejar-
se cumplir cesa la obligatoriedad
del pago por parte del empleador
y con ello se origina una rebaja
remunerativa.
2. Las disminuciones que se pueden
realizar a nivel individual o co-
lectivo por los trabajadores, den-
tro del marco de la legislación le-
gal de cada país, respecto a los
derechos laborales de carácter
disponible.
IV. Mecanismos previstos en
nuestra legislación que
permiten reducir la remu-
neración y sus límites
Podemos establecer que se pueden
reducir las remuneraciones desde el
punto de vista individual como co-
lectivo en nuestro país, siempre y
cuando el trabajador reciba la remu-
neración mínima vital (RMV), esta-
blecida en S/ 850, en tanto esta nor-
ma que regula la RMV, es de carácter
imperativo.
Los supuestos en que legalmente es
procedente la rebaja de las remunera-
ciones, de acuerdo a los parámetros
antes indicados, son los siguientes:
1. La reducción aceptada por el tra-
bajador, de acuerdo con lo seña-
lado por la Ley N° 9463 de fe-
cha 17 de diciembre de 1941. En
este supuesto los beneficios que
(6) Casación laboral N° 068-2005-Huánuco del 28 de febrero del 2007, un criterio similar es recogido en
la Casación N° 960-2006-Lima del 31 de julio del 2009. Véase AVALOS, Oxal. Precedentes de ob-
servancia obligatoria y vinculantes en materia laboral, Jurista Editores, Lima, p. 233.
(7) Casación Laboral N° 1213-2012 de fecha 26 de setiembre del 2012, emitida por la Sala Constitucio-
nal y Social Permanente de la Corte Suprema.
pp. 116-120•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
se originen con posterioridad a la
reducción, a favor del trabajador
se calculan de acuerdo a las re-
muneraciones rebajadas, y en el
caso de los trabajadores comisio-
nistas, sus comisiones se calcula-
rán tomándose el promedio que
resulte del periodo comprendido
entre los cuarenta y ocho meses
anteriores a la reducción.
La Corte Suprema ha estableci-
do que esta reducción debe obe-
decer a circunstancias objetivas,
no debe ser por debajo de la re-
muneración mínima vital, y debe
ser expresa, sin que deje lugar a
dudas de la voluntad del trabaja-
dor de reducir su remuneración(7).
2. Desde el punto de vista colecti-
vo, los trabajadores podrían de-
jar sin efecto un incremento cuya
fuente es un convenio colectivo,
por otro pacto colectivo, en tan-
to solo son irrenunciables los de-
rechos nacidos de la Constitución
y la Ley.
3. La rebaja de la remuneración,
como consecuencia de una en-
cargatura encomendada al tra-
bajador en adición a sus fun-
ciones que implicó un aumento
de sus remuneraciones, al con-
cluir la misma las remuneracio-
nes del trabajador disminuyen,
también es permitida de acuer-
do con lo señalado por el ar-
tículo 49 del Decreto Supremo
N° 001-96-TR.
4. La rebaja de la remuneración se
produce dentro del marco de la
negociación para evitar el cese
colectivo del personal por algu-
na causa objetiva, de acuerdo
con lo señalado por el artículo
48 inciso b) del Decreto Supre-
mo N° 003-97-TR.

A partir de esta sentencia, se podría
establecer una quinta forma de reba-
ja de remuneraciones, que aunque no
está establecida en forma expresa en
la ley, en forma indirecta sí; esta es la
que se permite al empleador la reba-
ja en forma unilateral cuando existe
una causa objetiva determinante que
la justifique, y que el trabajador no
hubiese reclamado de la misma (sen-
tencia bajo comentario en su consi-
derando décimo primero)(8).
La base de ello sería el artículo 30 in-
ciso b) del Decreto Supremo N° 003-
97-TR, que permite la rebaja remu-
nerativa si es motivada, en este caso
la motivación sería la causa objeti-
va que tiene que probar la empresa
en el proceso judicial, que podría ser
la crisis económica por la que atra-
vesó la misma. Esta disposición ten-
dría que concordarse con el artículo
2 inciso 24 numeral a) de la Consti-
tución que señala que nadie está obli-
gado a hacer lo que la ley no manda,
y en tanto no está prohibida la re-
baja de la remuneración por ningu-
na norma en forma expresa, salvo la
remuneración mínima vital para los
trabajadores que laboren a partir de
cuatro horas días en promedio, po-
dría rebajarse.
Cabe indicar que esta norma consti-
tucional antes indicada es aplicable
a las relaciones jurídicas de carácter
privado, tal como lo ha establecido el
Tribunal Constitucional en la senten-
cia recaída en el Expediente N° 135-
96-AA/TC, es por ello que se hace
necesaria que se dé una norma que
prohíba la rebaja de remuneraciones
en forma unilateral por la empresa,
de lo contrario se puede adoptar esta
interpretación.
V. Grado de obligatoriedad
de las sentencias que
emite la Corte Suprema
De acuerdo con lo señalado por el ar-
tículo 22 de la Ley Orgánica del Po-
der Judicial, las sentencias que emi-
ten las Salas Especializadas de la
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 116-120
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
Corte Suprema de La Republica, sir- en forma unilateral por el em-
ven de pautas pero no son de obliga- pleador por motivos económicos;
torio cumplimiento por todas las ins- pero esta sentencia no es vincu-
tancias judiciales; en tanto se permite lante, resuelve un caso particular,
a los jueces apartarse de las mismas, y no tiene amparo legal, en tan-
motivando debidamente el porqué to esta posibilidad no está previs-
del apartamiento. ta legalmente.
En materia laboral, solo son vincu- 2. Existen legalmente cuatro formas
lantes las sentencias de la Corte Su- de reducir las remuneraciones
prema, si se han emitido conforme a que tienen amparo legal, desarro-
lo señalado por el artículo 40 de la lladas en el punto IV del presen-
Nueva Ley Procesal del Trabajo. te informe y una que se puede im-
plícitamente generar.
Esta norma señala que para que exis-
ta precedente vinculante en materia 3. No existen sentencias vinculantes
laboral, se debe convocar un pleno de la Corte Suprema en materia
supremo casatorio, señalándose que laboral, por ello los jueces pue-
la encargada de convocar a ello es den apartarse de las sentencias
la Sala Constitucional y Social de la que emitan dicha instancia judi-
Corte Suprema de Justicia de la Re- cial, motivando su apartamien-
publica que conozca del recurso de to, de acuerdo con el artículo
casación. En esta hipótesis, se pue- 22 de la ley Orgánica del Poder
de convocar a otras salas en materia Judicial.
constitucional y social si las hubiera,
para llevar a cabo el mismo. 4. Es necesario, que se dé una nor-
ma que prohíba expresamente la
A la fecha no existe ningún pleno ca- rebaja de remuneraciones en for-
satorio en materia laboral realizado, ma unilateral por el empleador.
sobre la base de este artículo, solo
se han realizado tres plenos jurisdic-
cionales supremos en materia labo- Referencias bibliográficas
ral y uno en materia laboral y de se-
guridad social, pero que ciertamente • ÁVALOS, Oxal. Precedentes de
no tienen carácter vinculante sino observancia obligatoria y vincu-
referencial(9). lantes en materia laboral. Jurista
Editores, Lima.
Conclusiones • CABALLERO, Julio y otros. “El
salario”. En: Tratado de Derecho
1. De acuerdo a la sentencia bajo del Trabajo. Tomo III, Buenos
comentario, se permite reducir Aires Rubinzal Culzoni. 2008,
las remuneraciones en materia p. 248.
(8) Esta situación de no reclamo por el trabajador origina lo que se denomina la teoría de los actos pro-
pios que no es otra cosa que el consentimiento de una situación de hecho por el trabajador, que si
consideró irregular debió reclamar en su oportunidad. Según OPAZO, citando a Borda “La Teoría de
los actos propios constituye una regla de derecho derivada del principio general de la buena fe, que
sanciona como inadmisible toda pretensión licita pero objetivamente contradictoria con respecto al
propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto. El fundamento radica en la confian-
za despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe
quedaría vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso a la pretensión posterior y contradictoria.
OPAZO MULACK, Raimundo. “La doctrina de los actos propios y su procedencia en la solución de
conflictos laborales”. En: Revista de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. N° 4, Año 2009, p. 71.
(9) En el primer y segundo Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, en la justificación del mismo, se men-
cionan conceptos como la predectibilidad de las resoluciones judiciales y la seguridad jurídica, y me-
jorar la confianza en la administración de justicia.
119
SOLUCIONES
LABORALES
• CASTAÑEDA, Susana. Comen-
tarios de los Precedentes Vincu-
lantes del Tribunal Constitucio-
nal. Grijley, Lima, 2010.
• HERNÁNDEZ, Oscar. “Hitos
para una Frontera: Hiposuficien-
cia, Hechos Social del Trabajo,
Subordinación., Ajeneidad, In-
serción, Parasubrdinación”. En:
Libro de Ponencias en el V Con-
greso Regional Americano de
120
Derecho del Trabajo y de la Se-
guridad Social. Setiembre del
2001.
• LÓPEZ, Justo y otros. “El sala-
rio”. En: Introducción al Dere-
cho del Trabajo y de la Seguri-
dad Social. México, 1997.
• OPAZO MULACK, Raimun-
do. “La doctrina de los actos
propios y su procedencia en la
pp. 116-120•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
solución de conflictos labora-
les”. En: Revista de la Sociedad
Chilena de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social. N° 4,
Año 2009.
• TOYAMA MIYAGUSUSKU,
Jorge. “Los derechos laborales
en las Constituciones de 1979 y
1993”. En: Balance de la Refor-
ma Laboral Peruana. SPDTSS,
Lima. 
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

NO DIGO QUE NO NI QUE SÍ,

SINO TODO LO CONTRARIO
A propósito de la sentencia casatoria
que valida la rebaja unilateral de remuneraciones
Hugo CARRASCO MENDOZA(*)

Recientemente, mediante la Casación N° 00489-2015-Lima, la Corte Suprema

ha dispuesto la posibilidad de reducir la remuneración de forma unilateral, sin
EJECUTIVO
RESUMEN

que esto represente un acto de hostilidad. En opinión del autor, el razonamien-

to jurídico expuesto en dicha sentencia es contradictorio, obviándose además
todo principio de interpretación jurídica aplicable a los casos de afectación de
los derechos fundamentales (en este caso, la remuneración).

De esta manera, la sentencia en comentario es-

 PALABRAS CLAVE taría validando una modificación unilateral y
Contrato de trabajo / Facultad directriz / Reducción peyorativa de la remuneración del trabajador;
unilateral de la remuneración / Reducción consen- lo cual ha puesto en alerta al sector sindical,
suada de la remuneración / Remuneración/ Seguri- quienes han visto en esta sentencia una venta-
dad jurídica na para la afectación masiva de sus “derechos
adquiridos”; mientras que por el sector em-
Recibido: 03/10/2016 pleador ha recibido con beneplácito esta sen-
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Aprobado: 10/10/2016 tencia que, a decir de ellos, sería una impor-

Introducción
Con fecha 31 de agosto del presente año fue
publicado en el diario oficial El Peruano la
Sentencia Casatoria N° 00489-2015-Lima;
mediante la cual, la Corte Suprema casó la
sentencia recurrida y confirmó la sentencia de
primera instancia que declaró infundada la de-
manda de reintegro de remuneraciones y be-
neficios sociales interpuesta por parte de Da-
niel Yndigoyen Herrera contra su empleadora
Red Star del Perú SA.; alegando haber sufri-
do una rebaja unilateral de sus remuneracio-
nes por parte de su empleador.
tante herramienta para afrontar las situaciones
de crisis económica financiera.
Más allá del carácter no vinculante de esta
sentencia casatoria o del juicio económico que
la sustenta; en esta oportunidad queremos ha-
cer explícito el razonamiento jurídico contra-
dictorio que la sustenta; en el cual además se
ha transgredido todo principio de interpreta-
ción jurídica que debería habilitar la afecta-
ción de un derecho fundamental, como es el
caso de la remuneración.
Para este efecto debe tenerse presente que la
sentencia bajo comentario tiene su origen en
una demanda de reintegro de remuneracio-
nes y beneficios sociales interpuesta ante la

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, especializado en Derecho Laboral.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 121-126

121
SOLUCIONES
LABORALES
rebaja de remuneraciones(1) debido
a “un problema de caja e iliquidez”
que atravesaba la empresa emplaza-
da; demanda que es interpuesta luego
de 10 años; sin haber expuesto nin-
guna objeción a esta reducción(2).
Al respecto, la Corte Suprema seña-
la que dicha inacción del trabajador
habría implicado un consentimiento
tácito; razón por la cual nos encon-
traríamos frente a una reducción re-
muneratoria consensuada. Sin em-
bargo, en el propio considerando
Décimo Primero el Juzgador señala
que, en todo caso habría operado una
reducción unilateral de remuneracio-
nes aplicada por el empleador, fun-
dada en causas objetivas consistente
en la grave crisis económica por la
cual este atravesaba. De esta mane-
ra, concluye la Sala, de tratarse de un
acto unilateral del empleador, esta-
ríamos frente a una reducción remu-
nerativa excepcional y razonable(3).
En ese sentido, a lo largo de las si-
guientes líneas pretendemos abordar
dos temas específicos contenidos en
la sentencia en cuestión en cuyo tra-
tamiento, como ya hemos señalado,
es posible advertir un razonamiento
contradictorio por parte de la Sala.
En primer lugar, la posibilidad que
el monto de las remuneraciones sea
reducido de manera unilateral por el
empleador; y en ese supuesto cuáles
serían las circunstancias habilitantes
y límites de esta facultad. En segun-
do lugar, en el caso de la reducción
consensuada, si es admisible el con-
sentimiento tácito del trabajador; ba-
sado en la no reclamación de este de
la rebaja remuneratoria.
Previamente queremos rescatar un
concepto frecuentemente alegado
como principio fundante del sistema
jurídico por quienes demandan la li-
bertad de mercado como solución
única y excluyente para los proble-
mas que afectan a nuestro país; esto
es: La seguridad jurídica; la cual es
definida por el Tribunal Constitucio-
nal Español como la expectativa ra-
zonablemente fundada del ciudadano
122
en cuál ha de ser la actuación del po- Así se olvidan estos señores que una
der en aplicación del Derecho (STCE rebaja en las remuneraciones del tra-
36/1991, f. j. 5)(4). bajador, imprevista por ser unilateral,
podría afectar sensiblemente la capa-
A nuestro juicio, esta expectativa cidad de pago de estos y determinar
también se genera respecto a los par- que este no pueda afrontar sus obli-
ticulares, quienes deberían actuar gaciones bancarias o, incluso tributa-
conforme a Ley y, en caso, contra- rias; poniendo en riesgo la estabili-
rio, el Estado debería actuar rápida y dad del mercado que ellos santifican.
eficientemente para corregir esa tras-
gresión; a riesgo de afectarse la pre- Por esta razón, empezamos esta re-
dictibilidad que sustenta el adecua- flexión acotando que admitir una re-
do funcionamiento del mercado. En ducción unilateral de las remunera-
ese sentido, por ejemplo, el sistema ciones implica una grave afectación
bancario se funda en la confianza de de la seguridad jurídica en perjuicio
que los deudores honrarán oportuna- de toda la sociedad.
mente sus obligaciones crediticias y
en caso de incumplimiento se espe-
ra que exista un sistema eficiente de I. La remuneración como
ejecución de garantías para respaldar elemento esencial del
los créditos otorgados; en caso con- contrato de trabajo y su
trario, es impensable que pueda exis- naturaleza convencional
tir un mercado crediticio.
La relación laboral ha sido definida
Bajo este presupuesto, es impensable como aquella prestación de servicios
para estos defensores del liberalis- en condiciones de subordinación
mo a ultranza, que una de las partes brindada por un trabajador en benefi-
de un contrato decida unilateralmen- cio de su empleador, a cambio de una
te (y sin ningún procedimiento ju- remuneración pagada por este. En
dicial o administrativo previo) sus- ese sentido, la remuneración, consti-
pender la ejecución de la prestación tuye un elemento estructural del con-
a su cargo. Sin embargo, estos mis- trato de trabajo y por ende, contenido
mos personajes no se inmutan al se-
esencial del consentimiento recipro-
ñalar que los efectos de esta senten- co entre las partes.
cia son plenamente compatibles con
una economía de mercado pues, “Es La naturaleza convencional de la re-
mejor rebaja a desempleo”(5); eviden- muneración (fruto ineludible del
ciando así que para este sector, la se- acuerdo entre trabajador y emplea-
guridad jurídica solo es exigible por dor) se evidencia además desde un
parte de los actores privilegiados del análisis funcional del rol que este
mercado, esto es, las empresas; mas cumple al interior de una relación
no resulta exigible por el ciudadano laboral. En ese sentido debe tener-
de a pie. se presente que el contrato de trabajo
(1) De S/ 12,400.00 a S/ 10,540.00.
(2) La rebaja se produjo en marzo del 2002 y el trabajador recién accionó judicialmente en setiembre del
2012; debiendo además tener presente que en el año 2004 cesó la rebaja remuneratoria bajo comen-
tario, restableciéndose al trabajador la remuneración “habitual”.
(3) Lo cual se derivaría de una evaluación cuantitativa (de S/ 12,400.00 a S/ 10,540.00) y de la tempora-
lidad de la medida (2 años); aspectos que a nuestro juicio estarán referidos a la proporcionalidad de
la medida, antes que a su razonabilidad; esto es a la verificación de que esta es la medida más idónea
para enfrentar la difícil situación económica de la empresa.
(4) Citado por el Tribunal Constitucional en el Cuarto Considerando de la sentencia recaída en el Exp.
N° 0016-2002-AI/TC.
(5) MARIÁTEGUI, Aldo. “Todos sobrerreaccionan”. En: el diario Perú 21 el día 23 de setiembre del
2016.
pp. 121-126•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES

(origen de una relación laboral) es
un contrato bilateral con prestacio-
nes reciprocas; las mismas que se
encuentran vinculadas sinalagmáti-
camente, de tal manera que la obliga-
ción de una de las partes constituye
el fundamento de la exigibilidad de
la obligación a cargo de la otra.
De esta manera, desde una perspec-
tiva estrictamente de lógica jurídica;
siendo la remuneración un elemen-
to estructural del contrato de traba-
jo; contenido ineludible del consen-
timiento de las partes y obligación
principal del empleador que justifica
la prestación de servicios del trabaja-
dor; este elemento no podría ser esta-
blecido o modificado unilateralmen-
te por una de las partes, a riesgo de
desnaturalizar el carácter bilateral de
dicho contrato.
II. La remuneración como
elemento ajeno al ámbito
de la facultad directriz
del empleador
Lo expresado además queda ratifica-
do en el ámbito laboral por el artículo
9 del TUO de la Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral (D.S.
N° 003-2003-TR) que al regular la
facultad del empleador de introdu-
cir cambios en la forma de la pres-
tación de los servicios (ius variandi)
señala que, “el empleador está facul-
tado para introducir cambios o modi-
ficar turnos, días u horas de trabajo,
así como la forma y modalidad de la
prestación de las labores, dentro de
criterios de razonabilidad y teniendo
en cuenta las necesidades del centro
de trabajo”.
Efectivamente, el reconocimiento de
esta facultad de alteración unilateral
de las condiciones de trabajo en fa-
vor del empleador, típica de una re-
lación laboral, deriva de su poder de
dirección de las actividades producti-
vas de la empresa (cuyo fundamento
se encontraría en el derecho consti-
tucional de liberta de empresa) y por
tanto responde a una clara finalidad
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 121-126
organizacional y permite la utiliza-
ción racional y eficiente de la fuerza
de trabajo empeñada por el trabaja-
dor. Por esta razón el reconocimiento
de esta facultad se encuentra referido
exclusivamente a la forma de la pres-
tación laboral.
Al respecto, señala De Lama: “Pare-
ciera que los contornos internos de
esta facultad se encuentran previstos
en el artículo 9 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR (TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad La-
boral, en adelante LPCL) al definir
el elemento de la subordinación. Se
establece que este se configura cuan-
do el trabajador presta sus servicios
bajo dirección de su empleador, el
cual tiene facultades para normar re-
glamentariamente las labores, dictar
las órdenes necesarias para la ejecu-
ción de las mismas, y sancionar dis-
ciplinariamente, dentro de los límites
de la razonabilidad, (….) Como po-
drá apreciarse, el poder de dirección
permite a su titular emitir las instruc-
tivas adecuadas que permitan esta-
blecer el marco de trabajo y conduc-
ta laboral de sus empleados”(6).
En ese sentido, consideramos que
el ejercicio de esta facultad del em-
pleador se encuentra limitada estric-
tamente a los elementos accidentales
del contrato de trabajo (modalidad de
la prestación de los servicios del tra-
bajador); mas no puede extenderse
los elementos estructurales del con-
trato de trabajo, como es el caso de
la remuneración; la cual, como es fá-
cil de apreciar, no se encuentra direc-
tamente vinculada a la organización
productiva de la empresa.
Siendo ello así, no queda sino re-
conocer que el despliegue de la fa-
cultad directriz del empleador tiene
(6) DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. El Ius Resistentiae frente al deber de obediencia. Una visión
sustantiva y procesal. Tesis para optar por el Título en la Maestría de Derecho del Trabajo y la Seguri-
dad Social. Disponible en: < http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/4447/
DE_LAMA_LAURA_MANUEL_IUS_OBENDIENCIA.pdf?sequence=1>.
(7) NAVARRETE MALDONADO, Alejandro José. “El Derecho de resistencia frente a la disposición
irrazonable del empleador”. Disponible en: <http://estudiosdederecholaboral.blogspot.com/2014/02/
el-derecho-de-resistencia-frente-la.html>.
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
como límite el contenido estructu-
ral del contrato de trabajo; el mismo
que además de tener una naturaleza
convencional (contenido esencial del
acuerdo entre las partes) resulta aje-
no a la finalidad ordenadora de la fa-
cultad directriz del empleador.
En tal sentido señala Navarrete Mal-
donado: “Por eso, esta facultad ha de
ejercitarse respetando los límites im-
puestos por la Constitución, las le-
yes, los convenios colectivos y los
contratos de trabajo, teniendo como
límite principal el respeto a la digni-
dad del trabajador, así como al resto
de los derechos fundamentales y li-
bertades públicas”(7).
III. La posibilidad de modifi-
car unilateralmente la re-
muneración del trabajador
Luego de descartada la posibilidad
(en términos de lógica jurídica) de
que el empleador pueda modificar
unilateralmente el monto de la remu-
neración del trabajador en ejercicio
de su facultad directriz o ius varian-
di, resulta procedente preguntarnos
entonces cual sería el fundamento ju-
rídico que habilite a esta facultad del
empleador.
Sobre el particular debe tenerse pre-
sente que la figura de la excesiva
onerosidad de la prestación prevista
en el artículo 1440 del Código Civil
y que podría ser aplicable al supues-
to bajo análisis exige que la presta-
ción (en este caso la remuneración)
llegue a ser excesivamente onero-
sa por acontecimientos extraordina-
rios e imprevisibles. En consecuen-
cia, no sería posible acudir a esta
figura cuando, como en el presente
caso, la incapacidad del empleador
123
SOLUCIONES
LABORALES
para afrontar el pago de las remune-
raciones de sus trabajadores sea pro-
ducto del resultado de la dinámica de
mercado o de deficiencias en la ges-
tión productiva o administrativa de
la empresa. Ello resulta más discuti-
ble aún en una relación laboral, don-
de el riesgo del negocio no puede ser
imputado al trabajador.
Pero asimismo, es de destacarse que
la recurrencia a esta figura supone
un pronunciamiento previo del juez,
quien además de declarar la mani-
fiesta desproporción de las presta-
ciones que corresponden a las partes;
podrá modificar aquella que resulta
más onerosa. En consecuencia, es-
tamos frente a un supuesto de modi-
ficación judicial de los términos del
contrato; evitando así la arbitrariedad
propia de la alteración unilateral de
la base contractual.
En el ámbito estrictamente laboral,
son dos los mecanismos previstos
por la legislación vigente para poder
alterar los elementos esenciales del
contrato de trabajo, como es el caso
de la remuneración; pero ninguno de
ellos posible de ser aplicado de for-
ma unilateral por el empleador.
En primer lugar, la terminación co-
lectiva de contratos de trabajo pre-
vista en el Capítulo VII del TUO de
la Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral (D.S. N° 003-97-TR);
marco en el cual podrían acordarse la
rebaja de las remuneraciones de los
trabajadores involucrados. No obs-
tante, en atención al artículo 48 de
la ley antes acotada, es de apreciarse
que ello supone un proceso de nego-
ciación con los representantes de los
trabajadores afectados.
El segundo camino para lograr la
modificación de las remuneracio-
nes del trabajo es a través de la ne-
gociación colectiva. Sobre el particu-
lar, el artículo 57, segundo párrafo
del TUO de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo señala que:
“El empleador o empleadores po-
drán proponer cláusulas nuevas o
sustitutorias de las establecidas en
124
convenciones anteriores”; en virtud
de lo cual, sin duda, se podría modi-
ficar las condiciones remuneratorias
de los trabajadores.
En consecuencia, es de apreciarse
que las dos formas previstas por el
ordenamiento laboral para modificar
la remuneración del trabajador tienen
naturaleza convencional; no pudien-
do ser aplicadas de manera unilateral
por el empleador.
IV. Respecto a las condicio-
nes que según la senten-
cia casatoria debe cumplir
la rebaja remuneratoria
La sentencia casatoria señala en su
considerando sexto como elemen-
tos necesarios que debe cumplir la
reducción remuneratoria para “no
perjudicar los derechos laborales de
los trabajadores”: 1) Que se respe-
ten los límites establecidos por las
normas laborales (remuneración mí-
nima); 2) que dicha reducción res-
ponda a circunstancias objetivas y
3) “que sea autorizada por el traba-
jador afectado en forma expresa, sin
que deje lugar a dudas de su volun-
tad, lo que implique no medie inti-
midación, coacción y/o violencia que
vicien su manifestación de voluntad.
V. Respecto a los límites del
acuerdo de rebaja remu-
neratoria
En lo que se refiere a los límites so-
bre los cuales debería operar la re-
ducción remuneratoria(8) debemos
discrepar con la sentencia bajo co-
mentario cuando en su considerando
sexto señala como único límite cuan-
titativo a las normas estatales de de-
recho mínimo necesario, como es el
caso de la remuneración mínima; ol-
vidando así el principio de inderoga-
bilidad individual de los convenios
(8) Que, como ya hemos señalado, no podría ser decretado unilateralmente.
pp. 121-126•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
colectivos y en virtud del cual, un
trabajador no puede renunciar a los
derechos y beneficios obtenidos a
través de un convenio colectivo; a
riesgo de afectar la efectividad del
ejercicio de los derechos fundamen-
tales de libertad sindical y de nego-
ciación colectiva.
Por esta razón consideramos que
además de los derechos mínimos ne-
cesarios, que dicho sea de paso, no
solamente se reducen a la remunera-
ción mínima; otro de los límites para
la reducción remuneratoria son los
convenios colectivos o laudos aplica-
bles al trabajador renunciante. Cier-
tamente, como se señalado, este lími-
te opera cuando la rebaja sea pactada
individualmente, pues nada impi-
de que actuando colectivamente, los
trabajadores pacten reducir los bene-
ficios obtenidos en convenios ante-
riores; siendo, en este caso, la Ley el
único límite a observar.
VI. Respecto a la causalidad
objetiva que habilita la re-
ducción remuneratoria
Tal como hemos señalado anterior-
mente, en tanto derecho fundamen-
tal y elemento estructural del con-
trato de trabajo, la remuneración no
podría ser reducida unilateralmen-
te por el empleador; discrepando en
ese sentido con la sentencia bajo co-
mentario; para la cual, esta posibili-
dad sería admisible en circunstancias
objetivas; sobre cuya configuración
la sentencia no da mayores luces;
abriendo así la posibilidad de una in-
terpretación extensiva y difusa, inad-
misible, tratándose de la afectación
de un derecho fundamental.
En tal sentido, consideramos opor-
tuno recordar que a nivel internacio-
nal, el derecho a la remuneración se
encuentra consagrado en el artículo
23 numeral 2 y 3 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos; los
cuales sancionan el derecho de toda
persona a una remuneración, sin dis-
criminación alguna; la misma que
debe ser equitativa y satisfactoria, y
debe poder asegurar una existencia
conforme a la dignidad humana. De
igual manera, el Pacto Internacional
de Derechos, Económicos, Sociales
y Culturales reconoce en su artículo
7 el derecho de toda persona al goce
una remuneración en condiciones de
igualdad. Por otro lado, en el ámbi-
to de la OIT, el Convenio N° 100, so-
bre la igualdad de remuneración ha
sido considerado entre los ocho con-
venios declarados fundamentales por
esta organización; atendiendo cierta-
mente al carácter fundamental de la
remuneración.
Asimismo, en lo que se refiere al ám-
bito interno, el artículo 24 de nuestra
Constitución vigente señala que todo
trabajador tiene derecho a percibir
una remuneración equitativa y sufi-
ciente que procure, para él y su fami-
lia, el bienestar material y espiritual.
De esta manera, podemos concluir
que en atención a su especial natu-
raleza alimentaria y a su reconoci-
miento explícito en los principales
instrumentos de Derechos Humanos,
la remuneración constituye un dere-
cho fundamental reconocido cons-
titucionalmente en nuestro país; ra-
zón por la cual impone al Estado
(y a la sociedad en general) un de-
ber especial de protección y garantía;
proscribiendo todo acto arbitrario de
afectación.
En coherencia con esta especial na-
turaleza de la remuneración, el Tri-
bunal Constitucional peruano en el
segundo fundamento de la sentencia
recaída en el Expediente N° 4188-
2004-AA/TC, ha señalado que: “(…)
las instrumentales de fojas 24 y si-
guientes, no impugnadas por aquel,
corroboran que las remuneraciones
de los demandantes sufrieron dismi-
nución en su monto, situación que
atenta contra el derecho a la intan-
gibilidad de las remuneraciones y
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 121-126
el carácter irrenunciable de los de-
rechos reconocidos por la Constitu-
ción (artículo 26, inciso 2) y la ley”.
De igual manera, el Tribunal Consti-
tucional ha señalado que: “[L]as re-
muneraciones de los trabajadores, al
amparo de lo dispuesto en el artículo
26, inciso 2), de la Constitución, son
irrenunciables e intangibles, y solo se
podrán afectar las planillas de pago
por orden judicial o por un descuen-
to aceptado por el trabajador” (fun-
damento 5 de la sentencia recaída en
el Expediente N° 606-2000-AA/TC).
En consecuencia, reconocida la na-
turaleza alimentaria de la remunera-
ción; no queda más que admitir que
su integridad debería ser también
materia de protección especial; lo
cual se traduce en el principio de in-
tangibilidad, debiendo precisarse que
este debería a su vez actuar como lí-
mite para el Estado (incluyendo por
cierto al juzgador) y los particulares;
quienes se verían impedidos de afec-
tar unilateralmente el monto de las
remuneraciones del trabajador.
Lo señalado no implica negar abso-
lutamente la posibilidad de una in-
tervención pública limitando este
derecho; no obstante como ya ha se-
ñalado el TC en la sentencia que es
objeto de la presente reflexión, estas
limitaciones solo podrían hacerse en
atención a garantizar otros derechos
y bienes constitucionales; bajo la es-
tricta aplicación de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad;
reconocidos por el propio TC como
instrumentos necesarios para abordar
los supuestos de colisión de derechos
constitucionales.
Sobre el particular debemos recordar
que hace unos meses se ha publica-
do la sentencia recaída en el Expe-
diente N° 0020-2012-PI/TC expe-
dida por el Tribunal Constitucional
en el proceso de inconstitucionali-
dad promovido en contra del Primer
Párrafo de la Primera Complemen-
taria, Transitoria y Final de la Ley
N° 29944, Ley de Reforma Magiste-
rial; la cual cobra especial relevancia
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
en la medida que luego de determi-
nar el contenido mínimo del derecho
a la remuneración estaría admitiendo
la posibilidad que, ante situaciones
extraordinarias, el empleador pueda
reducir unilateralmente las remune-
raciones del trabajador, al considerar
a la intangibilidad de las remunera-
ciones como elemento contenido ac-
cidental de este derecho.
Nosotros discrepamos con esta cali-
ficación de la intangibilidad remune-
ratoria, en la medida en que a través
de este atributo se cautela la integri-
dad de la remuneración; la cual se ha
señalado está orientado a garantizar
una vida digna al trabajador y su fa-
milia; razón por la cual, no cabe duda
que este atributo se encuentra íntima-
mente vinculado a la suficiencia de
este derecho; contenido esencial del
derecho en mención.
Igualmente, debe prestarse especial
consideración de que el pronuncia-
miento del Tribunal Constitucional
en el caso de la sentencia en la acción
de inconstitucional promovida con-
tra la Ley de Reforma Magisterial,
se encuentra referido a relaciones la-
borales del ámbito público; donde el
empleador tiene una naturaleza par-
ticular (garante del cumplimiento de
otro derecho fundamental como es la
educación y sujeto a las restricciones
del presupuesto público) que amerita
una ponderación especial de los bie-
nes concurrente en un supuesto de
conflicto económico.
En consecuencia, consideramos que
no es posible trasladar automáti-
camente las consideraciones de la
sentencia citada a las relaciones la-
borales establecidas entre sujetos pri-
vados; en las cuales no se presentan
los elementos propios del empleo
público.
VII. Carácter consensuado de
la reducción
Finalmente, en lo que refiere al ca-
rácter consensuado de la rebaja de
125
SOLUCIONES
LABORALES
la remuneración, que desde nuestro
punto de vista es la única vía para la
reducción de remuneraciones, resulta
realmente alarmante el razonamiento
contradictorio de la Corte Suprema,
pues luego de señalar en su Consi-
derando Sexto como uno de los ele-
mentos necesarios que debe cumplir
la reducción remuneratoria para “no
perjudicar los derechos laborales de
los trabajadores “que sea autorizada
por el trabajador afectado en forma
expresa, sin que deje lugar a dudas de
su voluntad, lo que implique no me-
die intimidación, coacción y/o vio-
lencia que vicien su manifestación de
voluntad”; sin embargo en su consi-
derando Décimo Primero señala que
“se entienda que hubo una rebaja de
remuneración en forma consensua-
da, dado que a diez años de ocurrido
el hecho el actor no presentó recla-
mo alguno; es decir convalida, como
126
posibilidad, el consentimiento tácito
del trabajador.
Y peor aún que, luego en el mismo
considerando admita la posibilidad
de una rebaja no consensuada o uni-
lateral, cuando medie una causa ob-
jetiva; el cual es uno de los tres ele-
mentos señalados (uno de los cuales
es la voluntad del trabajador) por la
propia sala para habilitar esta modi-
ficación remuneratoria.
Sin duda este intento fallido de oxí-
moron nos recuerda a un famoso co-
mediante mexicano; el cual dudo se
sienta cómodo de verse reflejado en
esta sentencia.
Referencias bibliográficas
• DE LAMA LAURA, Manuel
Gonzalo. El Ius Resistentiae
pp. 121-126•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
frente al deber de obediencia.
Una visión sustantiva y proce-
sal. Tesis para optar por el Tí-
tulo en la Maestría de Derecho
del Trabajo y la Seguridad So-
cial. Disponible en: <http://te-
sis.pucp.edu.pe/repositorio/bits-
tream/handle/123456789/4447/
DE_LAMA_LAURA_MA-
NUEL_IUS_OBENDIENCIA.
pdf?sequence=1>.
• MARIÁTEGUI, Aldo. “Todos so-
brerreaccionan”. En: Diario Perú
21 el día 23 de setiembre del 2016
• NAVARRETE MALDONA-
DO, Alejandro José. “El Derecho
de resistencia frente a la dispo-
sición irrazonable del emplea-
dor”. Disponible en: <http://es-
tudiosdederecholaboral.blogspot.
com/2014/02/el-derecho-de-re-
sistencia-frente-la.html>. 
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EN BÚSQUEDA DE LA TUTELA
JURISDICCIONAL EFECTIVA
¿El TC ha establecido un nuevo criterio
sobre la nulidad de despido?
Luis Álvaro GONZALES RAMÍREZ(*)

El Tribunal Constitucional evacuó una interesante sentencia, a través de la

cual dispone que la Corte Suprema emita un nuevo pronunciamiento sobre
EJECUTIVO
RESUMEN

la demanda de amparo que solicita la nulidad de la sentencia en casación

que declaró infundada la demanda de nulidad de despido de la recurrente.
Atendiendo a la importancia de dicho pronunciamiento, en el presente informe
se desarrollan las consideraciones y derechos que sustentan tan importante
pronunciamiento jurisprudencial.

pronunciamiento en contra de los intereses

 PALABRAS CLAVES de esta última.
Nulidad de despido / Tutela jurisdiccional efectiva
/ Debida motivación / Autoridad competente / Tal y conforme será detallado más adelante,
Queja o reclamo consideramos que la máxima instancia de la
jurisdiccional constitucional ha actuado en
protección al derecho a la tutela jurisdiccio-
Recibido: 12/10/2016
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

nal efectiva y, asimismo, en protección del

Aprobado: 13/10/2016
Introducción
Hace algunas semanas el Tribunal Constitu-
cional emitió un fallo que podría generar un
encrespamiento en los diferentes niveles de
la justicia ordinaria, administrada por el Po-
der Judicial. Se trata de la sentencia recaí-
da en el Expediente N° 01747-2013-PA/TC,
mediante la cual se declaró fundada la de-
manda de agravio constitucional de la recu-
rrente (extrabajadora afectada por un despi-
do nulo) y, asimismo, determinó la nulidad
la Casación N° 5905-2007 que emitió un
derecho al trabajo; no obstante, muchos po-
drían considerar que se trataría de un inter-
vención injustificada y desmedida, dado que
se le solicita a la Sala de Derecho Constitu-
cional y Social Transitoria de la Corte Supre-
ma pronunciarse sobre la validez de un dicta-
men en casación, es decir, se vuelva a evaluar
si el despido del que fue objeto la recurrente
fue válido o no.
En las siguientes líneas nos dedicaremos a de-
sarrollar detalladamente los fundamentos de
la sentencia del Tribunal Constitucional en
comentario, para posteriormente, a partir del
planteamiento de conceptos asociados, brin-
dar nuestro comentario sobre su acierto.

(*) Abogado graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de especialización de
Recursos Humanos en la Cámara de Comercio de Lima. Asesor de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 127-132

127
SOLUCIONES
LABORALES
I. Antecedentes del caso
1. A nivel de la justicia ordinaria
Según se desprende de los funda-
mentos de la sentencia del Tribu-
nal Constitucional, la demandante
pretende que se revise la constitu-
cionalidad de la sentencia de Casa-
ción N° 5905-2007, expedida por la
Sala de Derecho Constitucional y
Social Transitoria de la Corte Su-
prema, dado que vulnerarían, espe-
cíficamente, los derechos a la debi-
da motivación de las soluciones, a
CUADRO N° 1
SUPUESTO DE NULIDAD DE DESPIDO ANALIZADO EN LA STC EXP. N° 01747-2013-PA/TC
Base legal: art. 29, literal c, del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral
“Es nulo el despido que tenga por motivo:
(…)
c) Presentar queja o participar en un proceso con-
tra el empleador ante las autoridades competentes,
salvo que se configure la falta grave contemplada
en el inciso f) del artículo 25 [actos de injuria]”.
La sentencia expedida por la Sala
Suprema que declaró fundado el re-
curso de casación interpuesto por su
ex empleadora, en contra de los inte-
reses de la recurrente, se sustenta en
los siguientes fundamentos:
• El artículo 29, literal c), de la
LPCL establece que es nulo el
despido que tenga por motivo que
el trabajador haya presentado una
queja o participado en un proce-
so contra el empleador ante las
autoridades competentes, salvo
que se haya configurado la falta
grave contemplada en el artículo
25, literal f), del citado texto le-
gal. Este artículo 29 ha sido re-
glamentado por el artículo 47 del
Decreto Supremo N° 001-96-TR,
el cual señala que se configura
esta causal de despido si la que-
ja o reclamo fue planteado con-
tra el empleador ante las “autori-
dades administrativas o judiciales
128
la tutela procesal efectiva, a la inter-
pretación favorable al trabajador en
caso de duda insalvable y a la igual-
dad ante la ley.
Dicha resolución suprema fue ex-
pedida en el proceso de nulidad de
despido basado en el literal c) del
artículo 29 del TUO de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral,
aprobado por el Decreto Supremo
N° 003-97-TR (en adelante LPCL)(1),
seguido entre la recurrente y su ex em-
pleadora. En tal pronunciamiento se
determinó que el despido del que fue
objeto la recurrente era válido.
Base reglamentaria: art. 47 del Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo
“Se configura nulidad de despido, en el previsto en
el inciso c) (…), si la queja o reclamo, ha sido plan-
teado contra el empleador ante las Autoridades Ad-
ministrativas o Judiciales competentes y se acre-
dita que está precedido de actitudes o conductas
del empleador que evidencie el propósito de impedir
arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.
(…)”.
competentes”, y si se acredita que
está precedido de actitudes o con-
ductas del empleador que eviden-
cian el propósito de impedir ar-
bitrariamente el reclamo de sus
trabajadores.
• La causal de despido nulo invo-
cada por la demandante carece de
base real, por lo que su demanda
resulta infundada, dado que el re-
clamo o procedimiento que sus-
tenta sus fundamentos no se hizo
ante una autoridad administrativa
o judicial competente, sino ante
un centro de conciliación que
es una institución independien-
te donde los invitados acuden
de manera voluntaria a resolver
sus conflictos de intereses; por
(1) Con la finalidad de recordar el precitado dispositivo normativo y su norma reglamentaria se puede re-
visar el cuadro N° 1.
pp. 127-132•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
lo tanto, no es un órgano rector o
supervisor de actividades labora-
les para recabar y resolver quejas,
y por ello su función no se equi-
para a la desarrollada por la auto-
ridad administrativa.
• El despido de la actora se encuen-
tra dentro del marco establecido
en el artículo 24 del Decreto Su-
premo N° 003-97-TR (causa jus-
ta de despido relacionada con la
conducta del trabajador, comi-
sión de falta grave), como –se-
gún señala la Sala– consecuencia
de su actitud rebelde, dada su de-
sobediencia constante y reiterada
en acatar las órdenes impartidas
por su empleadora.
En síntesis, la Sala Suprema consi-
deró que no procede reconocer el
despido nulo al amparo del artículo
29, literal c), de la LPCL, cuando el
despido cuya nulidad se alega le an-
tecede una queja o la participación
en un proceso en contra del emplea-
dor frente a una entidad u organismo
que carece de autoridad administra-
tiva y/o judicial. En el caso mate-
ria de análisis la recurrente presentó
una solicitud ante un centro privado
de conciliación, por lo que la justicia
ordinaria desestimó la demanda.
2. A nivel de la justicia constitu-
cional
Ante el dictamen en casación que de-
claró fundado el recurso extraordina-
ria de la entidad demanda y, conse-
cuentemente, infundada la demanda
de la recurrente del proceso, está úl-
tima formuló demanda de amparo en
contra de la Sala Suprema, solicitan-
do la nulidad del mencionado pro-
nunciamiento en casación, para lo
cual alegó la vulneración de los de-
rechos a la debida motivación de las
resoluciones, a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva, entre otros.

Dicha demanda fue declarada impro-
cedente por las instancias judiciales
competentes, producto de lo cual la
recurrente procedió a interponer la
demanda de agravio constitucional
que motivo la sentencia del Tribunal
Constitucional materia de comenta-
rio, mediante la cual se declaró nula
la Casación N° 5905-2007 y, asimis-
mo, se ordenó a la Sala de Derecho
Constitucional y Social Transito-
ria de la Corte Suprema expedir una
nueva resolución con arreglo a los
fundamentos de la misma y que son
detallados en los siguientes acápites.
II. Sobre el pronunciamiento
del Tribunal Constitucio-
nal: STC Exp. N° 01747-
2013-PA/TC
1. Aspectos generales
El Tribunal Constitucional atendió
la demanda de agravio constitucio-
nal formulada por la recurrente, de-
clarando nula la Casación N° 5905-
2007 y ordenó a la Sala Suprema
emitir un nuevo pronunciamiento.
Para tal efecto, el máximo intérpre-
te de la Constitución evacuó las si-
guientes conclusiones y argumentos:
a) Identificó que existen algunos vi-
cios de argumentación en la casa-
ción materia de cuestionamiento
y, de forma específica, conside-
ra que la Sala emplazada incurre,
primero, en una motivación insu-
ficiente y aparente; y segundo, en
una motivación constitucional-
mente deficitaria.
b) Calificó como deficientes los si-
guientes fundamentos de la Sala
Suprema:
i) La actora no se encuentra en
el supuesto de nulidad de des-
pido contemplado en el ar-
tículo 29, literal c), de la
LPCL, que exige haber pre-
sentado una queja o partici-
par en un proceso contra el
empleador ante la autoridad
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 127-132
competente (administrativa y/o
judicial), y no así llevar su re-
clamo ante un centro de conci-
liación privado.
ii) La recurrente habría sido des-
pedida por causa justa, en
atención a lo dispuesto en el
literal a) del artículo 24 de la
LPCL, y, en tal sentido, se en-
contraría dentro del supuesto
de excepción que establece el
dispositivo normativo citado
en el punto anterior como su-
puesto de nulidad de despido.
2. ¿Solicitud de conciliación pri-
vada es una forma de queja o
proceso iniciado contra el em-
pleador ante la autoridad com-
petente?
El supuesto de nulidad de despido
contemplado en el literal c) del ar-
tículo 29 de la LPCL califica como
nulo aquel despido que tenga como
motivo –es decir, que represente una
represalia contra el trabajador como
consecuencia de– la presentación de
una queja o participar en un proceso
contra el empleador ante las autori-
dades competentes. Se precisa como
tales autoridades competentes, de
acuerdo con lo establecido en el ar-
tículo 47 del Reglamento de la Ley
de Fomento del Empleo, a las auto-
ridades administrativas o judiciales
correspondientes.
Al respecto, el Tribunal Constitucio-
nal establece que la razón justifica-
toria que subyace en el literal c) del
artículo 29 de la LPCL, es estable-
cer las condiciones o circunstancias
en las que un despido puede ser con-
siderado nulo, a fin de evitar repre-
salias encubiertas por parte de los
empleadores. De esa manera, preci-
sa que “el reclamo planteado ante el
centro de conciliación podría consi-
derarse como un paso previo para un
futuro reclamo judicial, asunto que
no ha tenido en cuenta la Sala [Su-
prema] demandada. Una interpre-
tación constitucional conforme del
artículo 29.c del Decreto Supremo
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
N° 003-97-TR permitiría incluir al
iniciar un procedimiento de conci-
liación como un supuesto protegi-
do por la referida disposición, que
no puede dar lugar a un despido
válido”.
De esa manera, el máximo intérprete
constitucional considera que la Sala
Suprema demanda no expuso en su
sentencia en casación una fundamen-
tación suficiente que absuelva de qué
forma el procedimiento conciliato-
rio privado no debe considerarse una
forma de queja o proceso iniciado
contra el empleador ante autoridad
competente.
3. Aparente causa justa de despido
de la recurrente
El Colegiado Constitucional estima
que la justificación brindada en la
sentencia en casación por la Sala Su-
prema demandada, sobre que la recu-
rrente fue despedida por causa justa
en aplicación del literal a) del ar-
tículo 24 de la LPCL, constituye una
motivación aparente, dado que dicha
argumentación tuvo como exclusi-
va finalidad justificar la validez del
despido de la recurrente; sin embar-
go, debe considerarse que el despido
para que no califique como nulo solo
podría realizarse al amparo de “algu-
no de los supuestos gravísimos esta-
blecidos en el inciso f) del artículo 15
del Decreto Supremo N° 003-97-TR,
lo cual no ocurrió (…)”, lo cual no
fue precisado por la emplazada.
4. Sobre la afectación del derecho
al trabajo
La resolución de la Sala Supre-
ma emplazada, según lo estable-
ce el propio Tribunal Constitucio-
nal, “no solo incurre en defectos de
motivación señalados, sino que tam-
bién es contraria al contenido cons-
titucional protegido por el derecho
al trabajo y, más específicamente,
a la garantía de una adecuada pro-
tección contra el despido arbitrario,
establecida en el artículo 27 de la
Constitución”.
129
SOLUCIONES
LABORALES
Por lo anotado, el Colegiado Cons-
titucional estimó declarar fundada la
demanda de agravio constitucional
y, consecuentemente, nula la senten-
cia en casación N° 5905-2007 expe-
dida por la Sala de Derecho Cons-
titucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema, ordenándose a esta
última expida una nueva resolución
con arreglo a las consideraciones an-
tes descritas.
III. Análisis de la STC Exp.
N° 01747-2013-PA/TC
1. Derechos fundamentales vul-
nerados
1.1. Derecho a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva (debida motiva-
ción de las resoluciones)
El artículo 139 de la Constitución
Política Perú regula los principios y
funciones que inspiran la actuación
de la justicia. Tales preceptos deben
ser atendidos por todo órgano juris-
diccional a nivel nacional, y, en con-
secuencia, su inobservancia repre-
sentaría la afectación de la tutela
jurisdiccional efectiva.
La obligación de los órganos juris-
diccionales de motivar debidamente
sus resoluciones judiciales, represen-
tan principios esenciales con una es-
pecial vinculación funcional. El de-
recho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales es una garan-
tía del justiciable frente a la arbitra-
riedad judicial y garantiza que las
resoluciones judiciales no se encuen-
tren sustentadas en el mero capricho
de los magistrados, sino en datos ob-
jetivos que proporciona el ordena-
miento jurídico o los que se deriven
del caso(2).
Sobre el derecho a la debida mo-
tivación el Tribunal Constitucio-
nal ha tenido una marcada tenden-
cia(3). De ella se desprende que,
las resoluciones judiciales carece-
rán de una debida motivación y su-
pondrán la vulneración a la tutela
130
jurisdiccional efectiva cuando desa-
tiendan cualquiera de las siguientes
consideraciones:
• La precisión de la norma legal
aplicable a la causa, argumentan-
do para tal efecto los motivos y/o
justificaciones.
• La decisión sobre la controversia
debe guardar coherencia con lo
demandado. Ello implica que la
decisión positiva o negativa que
pueda tomar el órgano jurisdic-
cional debe ser sensata con res-
pecto de lo demandado o la con-
testación de la demanda –según
corresponda–.
• Sin sujetarse a una determina-
da extensión, corresponde al juz-
gador desarrollar con claridad y
precisión los fundamentos que
justifican su decisión.
Claramente, esta última conside-
ración sería la que habría desaten-
dido la Sala Suprema emplazada
en su sentencia en casación. Sobre
este punto, consideramos acerta-
da la argumentación del Colegiado
Constitucional.
La limitación establecida por el ar-
tículo 47 del Reglamento de la Ley
de fomento del Empleo con respecto
a que el supuesto de nulidad de des-
pido contemplado en el literal c) del
artículo 29 de la LPCL corresponde
solo cuando el trabajador haya par-
ticipado de un reclamo o procedi-
miento ante autoridades competentes
“administrativas o judiciales”, vulne-
raría el contenido esencial del referi-
do marco legal, dado que a partir de
dicha especificación se abstrae una
serie de autoridades u organismos
frente a los cuales el trabajador pue-
de presentar quejas o reclamos y te-
ner las mismas consecuencias: la re-
presalia del empleador a través del
despido.
(2) Cfr. STC Exp N° 3943-2006-PA/TC.
(3) Cfr. STC Exp. 04348-2005-PA/TC, f. j. 2.
pp. 127-132•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
De tal manera, la exclusiva aplica-
ción del artículo 47 de la norma re-
glamentaria antes citada no es su-
ficiente para justiciar por qué la
solicitud de conciliación ante un cen-
tro privado no puede considerarse
para determinar la nulidad de un des-
pido cuando le precede de forma cer-
cana la extinción del contrato de tra-
bajo carente de un procedimiento de
despido por falta grave (según el li-
teral f) del artículo 25 de la LPCL).
1.2. Derecho al trabajo y a la pro-
tección contra el despido
arbitrario
A través de una interpretación ex-
tensiva, el Tribunal Constitucional
determinó que la sentencia en casa-
ción cuestionada incurrió en una in-
terpretación defectuosa y contraria
al contenido constitucional protegi-
do por el derecho al trabajo y, espe-
cíficamente, a la garantía a una ade-
cuada protección contra el despido
arbitrario.
Se precisa que mediante la interpre-
tación de la Sala Suprema emplaza-
da se “(…) ha dotado de un conteni-
do menor al que constitucionalmente
corresponde, desprotegiendo al tra-
bajador que busca hacer valer la nu-
lidad de su despido conforme a ley,
por la sola razón de haber iniciado su
queja o procedimiento ante un centro
de conciliación. Ello es, (…), contra-
rio a las razones que subyacen a lo
dispuesto por el artículo 29 del De-
creto Supremo N° 003-97-TR, así
como contrario a los valores consti-
tucionales que deben respetarse en
toda relación laboral”.
Compartimos la posición asumi-
da por el Colegiado Constitucional,
en cuanto brinda un adecuado nivel
de protección del derecho al traba-
jo; sin embargo, hubiera sido con-
veniente que dicho pronunciamien-
to sea calificado como un precedente

de obligatorio cumplimiento, más
aun teniendo en cuenta que el dicta-
men en casación de la Sala Suprema
emplazada representa, en la actuali-
dad, una tendencia jurisdiccional. En
efecto, no es la primera vez que la
precitada Sala resuelve una causa en
el sentido comentado.
Una situación similar a la cuestio-
nada por el Tribunal Constitucio-
nal se puede encontrar en la Casa-
ción Laboral N° 8054-2013-Tacna.
En dicho caso un trabajador interpu-
so una demanda de nulidad de despi-
do por considerar que el motivo de
su cese fue la queja que presentó en
contra de su empleador ante el Tri-
bunal de Honor del Colegio de No-
tarios de Tacna. Al respecto, la Corte
Suprema indicó que la causal de nu-
lidad de despido previsto en el inci-
so c) del artículo 29 de la LPCL solo
se configura si la queja o reclamo se
plantea ante las autoridades adminis-
trativas o judiciales competentes, tal
como lo prevé el artículo 47 del Re-
glamento de la Ley de Fomento del
Empleo, por lo que declaró impro-
cedente el recurso interpuesto por el
trabajador(4).
El establecimiento de un precedente
de observancia obligatoria por parte
del Tribunal Constitucional hubiera
permitido contribuir con la predicti-
bilidad jurídica de la justicia ordina-
ria en beneficio de los administrados;
sin perjuicio de ello, resultaría con-
veniente que la Corte Suprema asu-
ma dicha posición de manera genera-
lizada y de mutuo propio.
IV. Tribunal Constitucional
vs. Poder Judicial
La sentencia del Tribunal Constitu-
cional materia de análisis puede ge-
nerar una contraposición con la ten-
dencia jurisprudencial de la Corte
Suprema de Justicia sobre la aplica-
ción del supuesto de nulidad de des-
pido contemplado en el literal c) del
artículo 29 de la LPCL. Ver cuadro
N° 2.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 127-132
CUADRO N° 2
Posición del Tribunal Constitucional
El reclamo o participación en un proceso por un
trabajador en contra de su empleador es causal de
despido nulo, según lo establecido en el literal c)
del artículo 29 de la LPCL, no solo cuando sea rea-
liza ante autoridades competentes “administrativas
o judiciales”, sino también ante órganos o centros
privados (como un centro de conciliación).
Cfr. STC Exp. N° 0147-2013-PA/TC
Lo antes referido puede llevar a al-
gunos a preguntarse si la actuación
del Tribunal Constitucional se ajus-
ta al régimen vigente o, en otro senti-
do, si es que la Corte Suprema se en-
cuentra en la obligación de atender lo
solicitado.
Al respecto, es necesario conocer, en
primer lugar, las funciones del máxi-
mo intérprete de la Constitución,
para posteriormente determinar o dar
atención a las interrogantes plantea-
das. De acuerdo con lo establecido
en el artículo 1 de la Ley N° 28301,
Ley Orgánica del Tribunal Consti-
tucional, el Colegiado Constitucio-
nal es el órgano supremo responsa-
ble de la interpretación y control de
la constitucionalidad.
Recordemos para ello que el ordena-
miento constitucional contempla los
preceptos que deben regir las actua-
ciones de la sociedad en general, ello
comprende también a los órganos de
justicia; por lo que, al estar obligado
el Tribunal Constitucional a ejercer
un control concentrado de la cons-
titucionalidad, es aceptado y válido
que pueda someter a revisión aque-
llas actuaciones de la Corte Suprema
que no se ajusten a la constitucionali-
dad, tal y conforme sucede cuando se
vulneran algunos de los principios de
la tutela jurisdiccional efectiva.
En otras palabras, el Tribunal Cons-
titucional no se encuentran impedido
(4) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Un enfoque teórico-
práctico. Gaceta Jurídica, 2015, p. 584.
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
Posición de la Corte Suprema
El literal c) del artículo 29 de la LPCL solo se con-
figura si la queja o reclamo se plantea ante auto-
ridades administrativas o judiciales competentes,
según la precisión brindada por el artículo 47 del
Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.
Cfr. Casaciones N°s 8054-2013 y 5905-2007.
de revisar los pronunciamientos ju-
risdiccionales de Corte Suprema; no
obstante, ello no será viable en cual-
quier caso, sino ante situaciones que
representen la vulneración eviden-
te de derechos fundamentales. En el
mismo sentido se pronunció el ma-
gistrado Ramos Núñez en su fun-
damento singular de la STC Exp.
N° 01747-2013-PA/TC y que dada
su importancia en el caso concreto
son reproducidos textualmente:
“(…). Desde la RTC Exp.
N° 9746-2005-PHC/TC, hemos
afirmado que ‘la estructura del
proceso, la determinación y valo-
ración de los elementos de hecho,
la interpretación del derecho or-
dinario y su aplicación a los casos
individuales son asuntos de los
tribunales competentes para tal
efecto, y se encuentran sustraídos
de la revisión posterior por par-
te del Tribunal Constitucional;
solo en caso de la violación de un
derecho constitucional específi-
co por parte de un tribunal [por
ejemplo, de la justicia ordinaria],
puede el Tribunal Constitucional
entrar a conocer el asunto (…)’.
[En otras palabras] (…), los pro-
cesos de subsunción normales del
derecho ordinario se encuentran
sustraídos del examen de la ju-
risdiccional constitucional, siem-
pre y cuando no se aprecie erro-
res de interpretación relacionados
131
SOLUCIONES
LABORALES
fundamentalmente con una per-
cepción incorrecta del significa-
do de un derecho fundamental,
especialmente en lo que respec-
ta a la extensión de un ámbito de
protección, y cuando su signifi-
cado material también sea de al-
guna importancia para el caso
concreto”.
Conclusiones
Con el pronunciamiento recaído en
la STC Exp. N° 01747-2013-PA/
TC, el Tribunal Constitucional ha
desvirtuado la tendencia jurispru-
dencial de la Corte Suprema, a tra-
vés de la cual el supuesto de despido
nulo contemplado en el artículo 29,
literal c), de la LPCL solo se confi-
gura cuando el trabajador presente
132
una queja o reclamo ante una au-
toridad competente “administra-
tiva o judicial”, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 47 del Re-
glamento de la Ley de Fomento del
Empleo.
Mediante el pronunciamiento del
Colegiado Constitucional se ha apli-
cado el principio de jerarquía norma-
tiva y se le ha brindado mayor valor
al contenido subyacente del precita-
do dispositivo legal, frente a la pre-
cisión brindada por la norma regla-
mentaria antes mencionada. A partir
de dicha interpretación extensiva el
reclamo o queja de un trabajador
podría ser motivo de nulidad de
despido aun cuando no se presente
ante autoridad competente admi-
nistrativa o judicial, incluso cuan-
do sea ante instituciones privadas
pp. 127-132•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
como lo representa un centro de
conciliación privado.
Si bien es cierto que la sentencia del
Tribunal no represente un preceden-
te de observancia obligatoria, es con-
veniente que sea asumido por las ins-
tancias de la justicia ordinaria con la
finalidad de no solo conservar la pre-
dictibilidad judicial, sino, además,
proteger derechos fundamentales de
los administrados: tutela jurisdiccio-
nal efectiva y derecho al trabajo.
Referencia bibliográfica
• TOYAMA MIYAGUSUKU, Jor-
ge. El Derecho Individual del
Trabajo en el Perú. Un enfoque
teórico-práctico. Gaceta Jurídica,
2015. 
SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

ECONOMÍA
LABORAL
 SOLUCIONES LABORALES:
ECONOMÍA LABORAL

1. FACTOR ACUMULADO: TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)

SETIEMBRE MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA

2016 TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*) TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*)
16 2.68 0.00007 1.88056 0.33 0.00001 0.69083

17 2.68 0.00007 1.88063 0.33 0.00001 0.69084

18 2.68 0.00007 1.88071 0.33 0.00001 0.69085

19 2.69 0.00007 1.88078 0.32 0.00001 0.69086

20 2.64 0.00007 1.88085 0.33 0.00001 0.69087

21 2.67 0.00007 1.88092 0.32 0.00001 0.69088

22 2.70 0.00007 1.88100 0.32 0.00001 0.69089

23 2.70 0.00007 1.88107 0.32 0.00001 0.69090

24 2.70 0.00007 1.88115 0.32 0.00001 0.69091

25 2.70 0.00007 1.88122 0.32 0.00001 0.69091

26 2.74 0.00008 1.88130 0.33 0.00001 0.69092

27 2.78 0.00008 1.88137 0.33 0.00001 0.69093

28 2.80 0.00008 1.88145 0.32 0.00001 0.69094

29 2.77 0.00008 1.88152 0.32 0.00001 0.69095

30 2.77 0.00008 1.88160 0.33 0.00001 0.69096

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc.
Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

OCTUBRE MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA

2016 TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*) TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*)
INDICADORES LABORALES

1 2.77 0.00008 1.88168 0.33 0.00001 0.69097

2 2.77 0.00008 1.88175 0.33 0.00001 0.69098
3 2.75 0.00008 1.88183 0.33 0.00001 0.69099
4 2.67 0.00007 1.88190 0.33 0.00001 0.69100
5 2.70 0.00007 1.88198 0.33 0.00001 0.69101
6 2.67 0.00007 1.88205 0.33 0.00001 0.69101
7 2.68 0.00007 1.88212 0.32 0.00001 0.69102
8 2.68 0.00007 1.88220 0.32 0.00001 0.69103
9 2.68 0.00007 1.88227 0.32 0.00001 0.69104
10 2.67 0.00007 1.88234 0.33 0.00001 0.69105
11 2.66 0.00007 1.88241 0.33 0.00001 0.69106
12 2.69 0.00007 1.88249 0.34 0.00001 0.69107
13 2.70 0.00007 1.88256 0.34 0.00001 0.69108
14 2.63 0.00007 1.88263 0.34 0.00001 0.69109
15 2.63 0.00007 1.88271 0.34 0.00001 0.69110

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc.
Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

(*) Empresas y entidades del Sector Público con Régimen Laboral Privado.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076

135
 SOLUCIONES

LABORALES

2. ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) 3. ÍNDICE DE PRECIOS PROMEDIO MENSUAL

AL POR MAYOR A NIVEL NACIONAL (IPM)
Variación porcentual Factor Variación porcentual Factor
Meses Núm. Índice Meses Núm. Índice
Mensual Acumulada acumulado Mensual Acumulada acumulado
Año 2015 Año 2015
Set-15 120.65 0.03 3.43 1.034 Set-15 103.255029 0.22 1.76 1.018
Oct-15 120.82 0.14 3.58 1.036 Oct-15 103.275520 0.02 1.78 1.018
Nov-15 121.24 0.34 3.93 1.039 Nov-15 104.021033 0.72 2.51 1.025
Dic-15 121.78 0.45 4.40 1.044 Dic-15 104.101632 0.08 2.59 1.026
Año 2016 Año 2016
Ene-16 122.23 0.37 0.37 1.004 Ene-16 104.129063 0.03 0.03 1.000
Feb-16 122.44 17.00 0.55 1.006 Feb-16 104.371647 0.23 0.26 1.003
Mar-16 123.17 0.60 1.15 1.012 Mar-16 104.065551 -0.29 -0.03 1.000
Abr-16 123.19 0.01 1.16 1.012 Abr-16 103.366032 -0.67 -0.71 0.993
May-16 123.45 0.21 1.37 1.014 May-16 103.286323 -0.08 -0.78 0.992
Jun-16 123.62 0.14 1.51 1.015 Jun-16 103.864684 0.56 -0.23 0.998
Jul-16 123.72 0.08 1.60 1.016 Jul-16 103,555669 -0.30 -0.52 0.995
Ago-16 124.16 0.36 1.96 1.020 Ago-16 104.000491 0.43 -0.10 0.999
Set-16 124.42 0.21 2.17 1.022 Set-16 104.821468 0.79 0.69 1.007

4. EVOLUCIÓN DE APORTACIONES AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES - AFP 2015-2016(*)

FONDO DE TOPE DE GASTO
MES CONCEPTO HABITAT HORIZONTE(**) INTEGRA PROFUTURO PRIMA
PENSIONES SEGURO SEPELIO
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
OCTUBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 8,825.57 S/.4,002.11
2015 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
NOVIEMBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 8,825.57 S/.4,002.11
2015 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
DICIEMBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 8,825.57 S/.4,002.11
2015 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
ENERO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 8,908.23 S/. 4,039.59
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
FEBRERO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 8,908.23 S/. 4,039.59
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
MARZO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 8,908.23 S/. 4,039.59
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
ABRIL Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,009.91 S/. 4,085.7
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
MAYO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,009.91 S/. 4,085.7
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
JUNIO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,009.91 S/. 4,085.7
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
JULIO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,042.82 S/. 4,100.63
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
AGOSTO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,042.82 S/. 4,100.63
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
SETIEMBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,042.82 S/. 4,100.63
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
OCTUBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,101.34 S/. 4,127.17
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33

(*) Fuente: páginas web de las AFP y de la Superintendencia de Banca y Seguros.

(**) AFP Horizonte cerró sus operaciones en Perú, tras concluir el proceso de transferencia hacia Integra y Profuturo.

136 ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES

 INDICADORES LABORALES

5. TASAS DE INTERESES BANCARIOS - CTS

MONEDA NACIONAL(*) MONEDA EXTRANJERA(*)
SETIEMBRE SCOTIA- SCOTIA-
2016 CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO
(WIESE) (WIESE)
16 1.84 1.74 5.00 2.55 3.01 3.44 0.94 0.90 3.00 1.08 2.01 1.54
17 SÁBADO
18 DOMINGO
19 1.84 1.74 5.00 2.54 3.01 3.48 0.96 0.90 3.00 1.08 2.01 1.54
20 1.84 1.79 5.00 2.57 3.01 3.49 0.95 0.90 3.00 1.08 2.01 1.55
21 1.85 1.80 5.00 2.48 3.01 3.50 0.96 0.90 3.00 1.09 2.01 1.54
22 1.79 1.79 5.00 2.47 3.01 3.47 0.97 0.90 3.00 1.08 2.01 1.54
23 1.77 1.80 5.00 2.46 3.01 3.47 0.97 0.90 3.00 1.08 2.01 1.54
24 SÁBADO
25 DOMINGO
26 1.79 1.79 5.00 2.45 3.01 3.45 0.99 0.90 3.00 1.08 2.01 1.54
27 1.78 1.80 5.00 2.43 3.01 3.44 0.99 0.91 3.00 1.07 2.01 1.55
28 1.79 1.80 5.00 2.42 3.01 3.44 0.99 0.91 3.00 1.05 2.01 1.55
29 1.79 1.81 5.00 2.43 3.01 3.45 1.01 0.91 3.00 1.04 2.01 1.55
30 1.83 1.81 5.00 2.43 3.01 3.43 1.97 0.91 3.00 1.04 2.01 1.55
PROM. 1.81 1.79 5.00 2.48 3.01 3.46 1.06 0.90 3.00 1.07 2.01 1.54

MONEDA NACIONAL(*) MONEDA EXTRANJERA(*)

OCTUBRE SCOTIA- SCOTIA-
2016 CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO
(WIESE) (WIESE)
1 SÁBADO
2 DOMINGO
3 2.01 1.91 5.00 2.49 3.01 3.32 1.65 1.00 3.00 1.03 2.01 1.57
4 2.01 1.91 5.00 2.49 3.01 3.31 1.65 1.00 3.00 1.03 2.01 1.57
5 2.01 1.91 5.00 2.51 3.01 3.30 1.65 1.01 3.00 1.05 2.01 1.57
6 2.01 1.91 5.00 2.52 3.01 3.31 1.65 1.01 3.00 1.04 2.01 1.57
7 2.01 1.91 5.00 2.52 3.01 3.31 1.67 1.01 3.00 1.04 2.01 1.56
8 SÁBADO
9 DOMINGO
10 2.01 1.90 5.00 2.62 3.01 3.33 1.67 1.00 3.00 1.04 2.01 1.56
11 2.01 1.90 5.00 2.49 3.01 3.30 1.64 1.00 3.00 1.05 2.01 1.56
12 2.01 1.90 5.00 2.53 3.01 3.31 1.63 1.01 3.00 1.04 2.01 1.47
13 2.00 1.77 5.00 2.50 3.01 3.01 1.60 0.94 3.00 1.04 2.01 1.45
14 2.01 1.77 5.00 2.52 3.01 3.32 1.60 0.93 3.00 1.03 2.01 1.43
15 SÁBADO
PROM. 2.01 1.88 5.00 2.52 3.01 3.28 1.64 0.90 3.00 1.04 2.01 1.53
(*) Tasa efectiva anual (TEA).

6. ESCALA DE MULTAS INSPECTIVAS DEL MTPE (EN FUNCIÓN DE LA UIT VIGENTE)

MICROEMPRESA
GRAVEDAD NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
DE LA
INFRACCIÓN 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 y más

Leves 0.10 0.12 0.15 0.17 0.20 0.25 0.30 0.35 0.40 0.50
Graves 0.25 0.30 0.35 0.40 0.45 0.55 0.65 0.75 0.85 1.00
Muy graves 0.50 0.55 0.65 0.70 0.80 0.90 1.05 1.20 1.35 1.50
PEQUEÑA EMPRESA
GRAVEDAD NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
DE LA
INFRACCIÓN 1a5 6 a 10 11 a 20 21 a 30 31 a 40 41 a 50 51 a 60 61 a 70 71 a 99 100 y más

Leves 0.20 0.30 0.40 0.50 0.70 1.00 1.35 1.85 2.25 5.00
Graves 1.00 1.30 1.70 2.15 2.80 3.60 4.65 5.40 6.25 10.00
Muy graves 1.70 2.20 2.85 3.65 4.75 6.10 7.90 9.60 11.00 17.00
NO MYPE
GRAVEDAD NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
DE LA
INFRACCIÓN 1 a 10 11 a 25 26 a 50 51 a 100 101 a 200 201 a 300 301 a 400 401 a 500 501 a 999 1000 y más

Leves 0.50 1.70 2.45 4.50 6.00 7.20 10.25 14.70 21.00 30.00
Graves 3.00 7.50 10.00 12.50 15.00 20.00 25.00 35.00 40.00 50.00
Muy graves 5.00 10.00 15.00 22.00 27.00 35.00 45.00 60.00 80.00 100.00

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076

137
SOLUCIONES

LABORALES

7. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA(*)

FECHA DE VENCIMIENTO SEGÚN EL ÚLTIMO DÍGITO DEL RUC

PERIODO
TRIBUTARIO
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9

ENERO 17/02/2016 18/02/2016 19/02/2016 19/02/2016 12/02/2016 12/02/2016 15/02/2016 15/02/2016 16/02/2016 16/02/2016

FEBRERO 17/03/2016 18/03/2016 21/03/2016 21/03/2016 14/03/2016 14/03/2016 15/03/2016 15/03/2016 16/03/2016 16/03/2016

MARZO 19/04/2016 20/04/2016 21/04/2016 21/04/2016 14/04/2016 14/04/2016 15/04/2016 15/04/2016 18/04/2016 18/04/2016

ABRIL 18/05/2016 19/05/2016 20/05/2016 20/05/2016 13/05/2016 13/05/2016 16/05/2016 16/05/2016 17/05/2016 17/05/2016

MAYO 17/06/2016 20/06/2016 21/06/2016 21/06/2016 14/06/2016 14/06/2016 15/06/2016 15/06/2016 16/06/2016 16/06/2016

JUNIO 19/07/2016 20/07/2016 21/07/2016 21/07/2016 14/07/2016 14/07/2016 15/07/2016 15/07/2016 18/07/2016 18/07/2016

JULIO 17/08/2016 18/08/2016 19/08/2016 19/08/2016 12/08/2016 12/08/2016 15/08/2016 15/08/2016 16/08/2016 16/08/2016

AGOSTO 19/09/2016 20/09/2016 21/09/2016 21/09/2016 14/09/2016 14/09/2016 15/09/2016 15/09/2016 16/09/2016 16/09/2016

SETIEMBRE 19/10/2016 20/10/2016 21/10/2016 21/10/2016 14/10/2016 14/10/2016 17/10/2016 17/10/2016 18/10/2016 18/10/2016

OCTUBRE 18/11/2016 21/11/2016 22/11/2016 22/11/2016 15/11/2016 15/11/2016 16/11/2016 16/11/2016 17/11/2016 17/11/2016

NOVIEMBRE 20/12/2016 21/12/2016 22/12/2016 22/12/2016 15/12/2016 15/12/2016 16/12/2016 16/12/2016 19/12/2016 19/12/2016

DICIEMBRE 18/01/2017 19/01/2017 20/01/2017 20/01/2017 13/01/2017 13/01/2017 16/01/2017 16/01/2017 17/01/2017 17/01/2017

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 360-2015/SUNAT

(*) También aplicable para las obligaciones tributarias de vencimiento mensual cuya recaudación efectúa la Sunat.

8. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA (BUENOS CONTRIBUYEN-

TES, AFE Y UESP)

PERIODO DÍGITOS PERIODO DÍGITOS

TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9

Enero 22/02/2016 Julio 22/08/2016

Febrero 22/03/2016 Agosto 22/09/2016

Marzo 22/04/2016 Setiembre 24/10/2016

Abril 23/05/2016 Octubre 23/11/2016

Mayo 22/06/2016 Noviembre 23/12/2016

Junio 22/07/2016 Diciembre 23/01/2017

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 360-2015/SUNAT

AFE = AFILIADOS A LA EMISIÓN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS (ART. 6 de la R.S. Nº 188-2010/SUNAT)
UESP = UNIDADES EJECUTORAS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL

138 ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES

 INDICADORES LABORALES

9. APRECIACIÓN DE LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS

TRIBUTOS Y APORTACIONES QUE GRAVAN LAS REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES

APORTACIONES RETENCIONES REALIZADAS

CONCEPTO DEL EMPLEADOR AL TRABAJADOR
EsSalud SCTR(1) SNP SPP Renta 5ta

1. Remuneraciones básicas     
2. Remuneraciones variables (comisiones)     
3. Remuneraciones imprecisas (horas extras)     
4. Remuneración por trabajo en días feriados     
5. Remuneración vacacional     
REMUNERACIONES

6. Compensación vacacional     
7. Récord trunco vacacional     
8. Premios por ventas     
9. Remuneraciones de los socios de cooperativas     
10. Remuneraciones devengadas     
11. Alimentación en dinero     
12. Remuneración en especie     
13. Prestaciones alimentarias de suministro directo     
14. Prestaciones alimentarias de suministro indirecto     
15. Incremento 10.23% AFP   -  
16. Incremento 3% AFP   -  
17. Incremento 3.3% SNP     
GRATIFICACIONES

1. Gratificaciones legales por Fiestas Patrias y Navidad(2)     

2. Gratificaciones truncas     
3. Otras gratificaciones regulares     
4. Gratificaciones extraordinarias     

1. Asignación familiar
ASIGNACIONES

    
2. Asignación o bonificación por educación     
3. Asignación provisional por despido nulo     
4. Asignaciones otorgadas por determinadas contingencias (fallecimiento de familiar, cumpleaños,     
matrimonio u otras)     
5. Otras asignaciones pactadas por determinadas festividades     
6. Otras asignaciones otorgadas en forma regular
INDEMNIZACIONES BONIFICACIONES

1. Bonificación por 30 años de servicios(3)     

2. Bonificaciones por riesgo de caja     
3. Bonificaciones por productividad, altura, turno u otros conceptos     
4. Bonificación por cierre de pliego colectivo     
5. Otras bonificaciones otorgadas regularmente     

1. Indemnización vacacional     
2. Indemnización por despido arbitrario u hostilidad     
3. Indemnización por retención indebida de CTS     

1. CTS     
2. Subsidios   (4)  (5)
3. Gastos de representación (movilidad, vestuario, viáticos y similares) de libre disponibilidad     
4. Alimentación entregada como condición de trabajo     
5. Sumas o bienes que no son de libre disposición     
6. Participación en las utilidades     
7. Recargo al consumo     
OTROS

8. Licencia con goce de haber     

9. Licencia sin goce de haber     
10. Condiciones de trabajo     
11. Canasta por Navidad o similares     
12. Movilidad razonable y supeditada a la asistencia al centro de trabajo del trabajador     
13. Movilidad de libre disponibilidad     
14. Bienes de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador     
15. Incentivo por cese del trabajador     

(1) El empleador está obligado a realizar el aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) si su empresa realiza actividades riesgosas.
(2) Originalmente, las gratificaciones legales (así como sus conceptos truncos) por contar con calidad remunerativa se encontraban afectas a aportaciones, contribuciones y retenciones.
No obstante, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Nº 30334, se ha establecido la inafectación de este concepto a contribuciones, aportaciones y descuentos de toda índole, excepto
aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador.
(3) El empleador estaba obligado a entregar una bonificación por 30 años de servicios hasta el 28/07/1995, de acuerdo con lo establecido por la Tercera Disposición Complementaria,
Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N° 26513.
(4) De conformidad con lo establecido por la Resolución de Superintendencia N° 032-2015/Sunat (30/01/2015).
(5) De conformidad con lo establecido por el art. 18 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (D.S. N° 054-99-EF), norma modificada por el art. 7 del D. Leg. Nº 970 (24/12/2006).

() Afecto () Inafecto

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076

139
SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR
PÚBLICO
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PÚBLICO

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

DEL SERVICIO CIVIL

Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

Nancy Lizbeth MORÁN CALLE(**)

Inaplicación de las sanciones re-

G guladas por el Reglamento del
Código de Ética de la Función
Pública
Introducción
Anteriormente, los servidores públicos debían
de actuar conforme a los principios, deberes y
prohibiciones reguladas en la Ley N° 27815,
Ley del Código de Ética de la Función Pública
(en adelante, LCEFP). Caso contrario, se les
aplicaban las correspondientes sanciones re-
cogidas en el Reglamento de la misma. Aho-
ra bien, a partir de la entrada en vigencia de la
Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil (LSC) y
de su Reglamento, se establece un nuevo régi-
men único para aquellos empleados que pres-
ten servicios al Estado. En este sentido, los
servidos civiles realizarán su actuación con-
forme a los derechos y obligaciones estipula-
dos por la citada normativa.
Con la aprobación de esta nueva ley, surgieron
dudas en los entes administrativos sobre si to-
davía resultaban aplicables las normas que es-
tablecen sanciones en casos regulados por la
LCEFP y su reglamento. Empero, con la da-
ción del Reglamento de la LSC, se dejó sin
efecto una serie de normas estipuladas en el
reglamento de la LCEFP, haciéndolo práctica-
mente inoperable.
Por ello, en aplicación del numeral 5 del ar-
tículo 230 de la Ley N° 27444 así como del
principio de legalidad y seguridad jurídica, re-
sulta nulo todo acto a través del cual se dio ini-
cio al procedimiento disciplinario y se impu-
so sanción al servidor civil por comisión de
infracciones éticas –reguladas en la LCEFP–,
debido a que las normas que tipifican estas
sanciones se encuentran derogadas.
Para un mejor entendimiento de este aspec-
to, procederemos a comentar la Resolución
N° 01455-2016-SERVIR/TSC-Primera Sala,
emitida por la Primera Sala del Tribunal del
Servicio Civil (en adelante, la Sala), que de-
clara la nulidad del acto de inicio de proce-
dimiento disciplinario y de la resolución que
impone sanción, debido a que la infracción
acusada ya no existe.
I. Antecedentes
Mediante acto administrativo del 20 de mayo
de 2015, la Jefatura de la Unidad de Personal
del Instituto Peruano del Deporte (IPD) ini-
ció procedimiento administrativo disciplina-
rio contra el señor R.H.P.C. (en adelante, el

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en la especialidad de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.
(**) Bachiller en Derecho por la Universidad de Piura. Asistente legal en materia laboral de las revistas Soluciones Laborales y
Contadores & Empresas.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 143-148

143
SOLUCIONES
LABORALES
impugnante) debido a que a pesar
de no contar con la facultad especí-
fica de suscripción firmó convenios,
durante el periodo comprendido en-
tre el 12/06/2009 y el 09/06/2012,
que permitían la disposición de es-
pacios de infraestructura del Esta-
dio Rosas Pampa, propiedad del IPD
(en adelante, la entidad) en la región
Áncash.
En ese sentido, al impugnante se le
imputó la presunta trasgresión del
principio de idoneidad y del deber
de responsabilidad, previstos respec-
tivamente en el numeral 6.4 del ar-
tículo 6 y en el numeral 7.6 del ar-
tículo 7 de la LCEFP.
Ante las imputaciones realizadas, el
impugnante presentó sus descargos
bajo los siguientes argumentos, sien-
do los principales los siguientes:
• En ningún momento se excedió
de sus funciones.
• Goza de la suficiente experien-
cia para realizar las funciones es-
tablecidas en el Manual de Or-
ganización de Funciones de la
entidad.
• Coordinó y consultó todo lo ac-
tuado con el jefe de la entidad.
• La acción de la administración
habría prescrito porque ha tras-
currido más de un año desde que
la dependencia competente tomo
conocimiento de la comisión de
la presunta falta.
No obstante, la entidad impuso al im-
pugnante la sanción de multa ascen-
dente a diez (10) Unidades Imposi-
tivas Tributarias (UIT), por haber
infringido el principio de idoneidad
y el deber de responsabilidad.
Al no encontrarse de acuerdo con la
decisión anterior, el impugnante in-
terpuso recurso de apelación contra
esta, con la finalidad de que se de-
clare la nulidad de la resolución im-
pugnada por vulneración del debido
proceso.
144
II. Argumentos del Tribunal
del Servicio Civil
A fin de resolver el recurso de ape-
lación planteado por el impugnan-
te, la Sala revisa los hechos y la vi-
gencia de la norma supuestamente
infringida.
1. Del régimen disciplinario apli-
cable
A efectos de entender lo estipulado
en las diferentes normas sobre el ré-
gimen disciplinario aplicable a los
servidores públicos, la Sala realiza
un breve resumen de lo determinado
en las mismas.
La LCEFP recogía como infraccio-
nes pasibles de sanción las trasgre-
siones a los principios y deberes
establecidos para los servidores pú-
blicos. No obstante, no regulaba las
sanciones aplicables a tales contra-
venciones, las cuales eran determi-
nadas por el Reglamento de la cita-
da Ley.
Posteriormente, el día 4 de julio
de 2013, se publica la LSC, la cual
pasó a regular el régimen discipli-
nario y el procedimiento sanciona-
dor aplicable tanto a los servido-
res bajo su régimen como aquellos
que se encuentran bajo los regíme-
nes regulados por los Decretos Le-
gislativos N° 276, 728 y 1057 (ser-
vidores públicos pertenecientes a la
carrera administrativa, servidores
públicos sujetos al régimen labo-
ral de la actividad privada y a aque-
llos que están bajo el régimen espe-
cial de contratación administrativa
de servicios).
El reglamento de la LSC, el cual fue
publicado el 13 de junio de 2014,
dispondrá, sobre materia disciplina-
ria y procedimiento sancionador, los
siguientes preceptos relevantes al
caso a examinar:
• En su Undécima Disposición
Complementaria Transitoria
establece:
pp. 143-148•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
- Que lo correspondiente al ré-
gimen disciplinario y al pro-
cedimiento sancionador en-
traría en vigencia a los tres (3)
meses de publicada la presen-
te norma, es decir, a partir del
14 de setiembre de 2014.
- Que los procesos instituidos
con fecha anterior a la en-
trada en vigencia del régi-
men de la LSC se regirán por
las normas por las cuales se
les imputó responsabilidad
administrativa.
• En el inciso g) de la Única Dispo-
sición Complementaria Deroga-
toria se dispuso la derogación de
los títulos referentes: a infraccio-
nes éticas de los empleados pú-
blicos, a sanciones y al procedi-
miento; los cuales eran regulados
en el Reglamento de la LCEFP.
Cabe mencionar que la fecha de en-
trada en vigencia de la precitada dis-
posición fue el 14 de junio de 2014.
2. De la inaplicación de las sancio-
nes por infracción a la LCEFP
La Sala estima que si bien la LCE-
FP regulaba como infracción el que-
brantamiento de los principios y de-
beres estipulados en su texto para los
servidores públicos, y asimismo, su
Reglamento establecía la correspon-
diente sanción, esta última no puede
ser impuesta debido a que quedó de-
rogada partir del 14 de junio de 2014.
3. Resolución del caso concreto
La Sala precisa que las presuntas
trasgresiones fueron realizadas du-
rante un periodo de tiempo (entre los
años 2009-2012) en el cual aún se
encontraba vigente la parte del Re-
glamento de la LCEFP que recogía
las sanciones previstas ante la vulne-
ración del principio de idoneidad y
del deber de responsabilidad.
Sin embargo, la Sala determi-
na que, el proceso administrativo

disciplinario fue iniciado y conclui-
do con posterioridad a la derogación
de los artículos del Reglamento de la
LCEFP que recogían las sanciones,
por lo que al momento que se impu-
so la sanción esta ya no existía.
Comentario
La Ley N° 27815, Ley del Código de
Ética de la Función Pública, regula
los principios, deberes y prohibicio-
nes éticos que rigen para los servido-
res de la Administración Pública, sin
importar el régimen laboral al que se
encuentren sujetos. Este dispositivo
normativo se dictó con el objeto de
garantizar una mejor atención al ciu-
dadano, para lo cual exige al servidor
público el cumplimiento de una se-
rie de obligaciones relacionadas con
el respeto, probidad, eficiencia, vera-
cidad, idoneidad, neutralidad, discre-
ción, entre otros. La transgresión de
ellos eran pasibles de sanción con-
forme a lo desarrollado por el regla-
mento de esta ley, aprobado por De-
creto Supremo N° 033-2005-PCM,
que además establecía un procedi-
miento disciplinario específico para
determinar la naturaleza y la grave-
dad de la falta.
No obstante, mediante el Regla-
mento de la Ley N° 30057-Ley del
Servicio Civil, aprobado por Decre-
to Supremo N° 040-2014-PCM, de-
rogó una serie de artículos del De-
creto Supremo N° 033-2005-PCM,
entre ellos los que regulan las san-
ciones y procedimiento sanciona-
dor. Si bien expresamente no se
derogó la Ley N° 27815, que es-
tablece el catálogo de infracciones
éticas en que pueden incurrir los
empleados públicos, surgía un pro-
blema con su aplicación pues estas
normas no se encontraban respalda-
das por otras normas sancionadoras
(las que sí se encontraban reguladas
en el reglamento y que actualmente
están derogadas).
En vista de esta problemática, el Tri-
bunal del Servicio Civil consideró
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 143-148
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL
pertinente, a fin de resolver el caso
materia del comentario, delimitar si
un servidor puede ser sancionado por
infracciones a la Ley N° 27815 con
posterioridad al 14 de junio de 2014
(fecha en que las sanciones por estas
infracciones quedaron derogadas al
entrar en vigencia el Decreto Supre-
mo N° 040-2014-PCM). Haciendo
un análisis de la Constitución y las
leyes, el Tribunal establece que por
el principio de legalidad en materia
sancionadora se prohíbe aplicar una
sanción si esta no está determinada
por ley. De ese modo, resultarán apli-
cables las disposiciones sancionado-
ras vigentes en el momento de incu-
rrir el administrado en la conducta a
sancionar, salvo que las posteriores
les sean más favorables.
En orden a estas razones, conclu-
ye acertadamente que a partir del 14
de junio de 2014 no puede imponer-
se sanción a un servidor público en
caso de infracción de los principios,
deberes y prohibiciones previstos en
la Ley N° 27815, ya que a partir de
esa fecha ya no existía sanción apli-
cable por infracciones éticas. Si bien
en el caso bajo comentario la comi-
sión del hecho infractor se produjo
antes del 2014, al existir una norma
posterior más favorable no proce-
de aplicar las sanciones ni el proce-
dimiento regulado por el reglamen-
to de la Ley N° 27815. Por lo tanto,
si un servidor incurre en alguna falta
de carácter funcional, debe aplicarse
lo regulado por la Ley N° 30057-Ley
del Servicio Civil y su reglamento.
G Incumplimiento del pro-
cedimiento administrativo
disciplinario regular
Introducción
El ordenamiento jurídico peruano es-
tablece que para la validez de un acto
administrativo, es necesario cumplir
con los requisitos establecidos en el
artículo 3 de la Ley del Procedimien-
to Administrativo General (LPAG):
competencia, objeto o contenido, fi-
nalidad pública, motivación y proce-
dimiento regular. De ese modo, toda
entidad debe observar los parámetros
indicados por esta ley para instaurar
un procedimiento administrativo vá-
lidamente, caso contrario se estaría
suscitando un procedimiento irregu-
lar, siendo el efecto jurídico de esa
omisión la nulidad de pleno derecho.
A efectos de entender cuando un
acto se declarará nulo porque no se
ha cumplido con el procedimien-
to previsto para la generación del
mismo, procederemos a comentar
la Resolución N° 01396-2016-SER-
VIR/TSC-Primera Sala, emitida por
la Primera Sala del Tribunal del Ser-
vicio Civil (en adelante, la Sala),
que declara la nulidad del acto que
da inicio al procedimiento discipli-
nario y de la resolución que impo-
ne sanción, debido al incumplimien-
to del proceso regular.
I. Antecedentes
El Secretario Técnico Adjunto del
Distrito Fiscal de Huánuco del Mi-
nisterio Público (en adelante, la en-
tidad), remitió a la Fiscal Supe-
rior Coordinadora de las Fiscalías
Provinciales Penales y Provincia-
les Mixtas del Distrito de Huánu-
co (en adelante, la fiscal), un infor-
me que precalificaba los hechos y
asimismo, recomendaba instaurar
procedimiento administrativo disci-
plinario al señor J.A.V.L. (en ade-
lante, el impugnante) debido a que
de forma irregular habría registra-
do un día antes la asistencia del día
10 de abril de 2015, sin que real-
mente prestara servicios el mencio-
nado día.
Partiendo de este informe, la entidad
resolvió iniciar procedimiento admi-
nistrativo disciplinario al impugnan-
te por presuntamente haber cometido
las faltas disciplinarias contempladas
en los literales c) y n) del artículo 85
145
SOLUCIONES
LABORALES
de la Ley N° 30057, Ley del Servi-
cio Civil (LSC), referidas a la comi-
sión de grave indisciplina, al incum-
plimiento injustificado del horario y
la jornada de trabajo.
Al no estar de acuerdo con las citadas
imputaciones, el impugnante presen-
tó sus descargos bajo los siguientes
argumentos, siendo los principales
los siguientes:
• Existe vulneración del principio
de inmediatez, por haber trascu-
rrido más de seis (6) meses desde
la comisión de los hechos hasta la
notificación del inicio del proce-
dimiento disciplinario.
• Falta de razonabilidad de la
imputación debido a que no se ha
acreditado un beneficio.
• Señala que la falta imputada sería
la primera que habría cometido
desde que entró a prestar servi-
cios a la entidad.
• Que ya existe sanción pues se le
realizó descuento en sus remune-
raciones por no haber concurrido
al centro laboral.
No obstante, la fiscal aconsejó a la
Gerencia Central de Potencial Hu-
mano de la entidad, imponer al im-
pugnante sanción. En consecuencia,
tras determinar la comisión de la fal-
ta señalada, se impuso sanción de
cinco (5) días de suspensión sin goce
de remuneraciones.
Ante tal situación, el impugnante in-
terpuso recurso de apelación bajo
los argumentos señalados en su des-
cargo, más la consideración de que
la sanción impuesta era despropor-
cional.
II. Argumentos del Tribunal
del Servicio Civil
A fin de resolver los aspectos plan-
teados en el recurso de apela-
ción, la Sala procede a examinar lo
acontecido.
146
1. Sobre el régimen disciplinario
aplicable
La Sala constata que el impugnan-
te al momento de la comisión de la
falta (abril de 2015) prestaba servi-
cios para la entidad bajo el régimen
estipulado en el Decreto Legislativo
N° 1057, que regula el régimen espe-
cial de Contratación Administrativa
de Servicios.
Asimismo, teniendo en cuenta que el
procedimiento administrativo disci-
plinario se inició en octubre de 2015;
la Sala determina que resultan apli-
cables las normas sobre el régimen
disciplinario y procedimiento san-
cionador previstas en el Título V de
la LSC y en el Título VI del Libro
I del reglamento de la citada norma.
2. Sobre la Secretaría Técnica
La Sala señala que para la realiza-
ción de los procedimientos admi-
nistrativos disciplinarios bajo el ré-
gimen de la LSC, se ha dispuesto la
instauración de una Secretaría Técni-
ca, la cual estará conformada por un
Secretario Técnico (ST), quien estará
a cargo, y por otros servidores civiles
que colaborarán con la labor realiza-
da por el primero.
El ST será nombrado por la máxima
autoridad administrativa de la enti-
dad y, conforme a lo regulado en el
artículo 92 de la LSC, se encargará
de precalificar las presuntas faltas,
documentar la actividad probatoria,
proponer la fundamentación y ad-
ministrar los archivos emanados del
ejercicio de la potestad sancionadora
disciplinaria de la entidad.
En ese sentido, la Sala ha concluido
que debido a la naturaleza esencial de
las funciones desempeñadas por el ST,
su labor no puede ser atribuida a va-
rios servidores que de manera parale-
la desempeñen el cargo. Es decir, que
independientemente de las dimensio-
nes de la entidad o de la carga proce-
sal, solo puede haber un único ST, no
existiendo función de ST adjunto.
pp. 143-148•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
De igual manera, la Sala manifiesta
que si bien existe la figura del ST su-
plente, esta solo se ha previsto para
los casos en que el ST haya sido de-
nunciado, procesado o se encuentre
inmerso en alguna causal de absten-
ción establecida en el artículo 88 de
la LPAG.
3. Sobre la realización de un pro-
cedimiento regular para la vali-
dez del acto administrativo
En este punto, la Sala precisa que
un acto administrativo será válido
siempre y cuando cumpla, confor-
me lo estipulado en el artículo 3 de la
LPAG, con los requisitos estableci-
dos para su validez, es decir, se tiene
que tener en cuenta la competencia,
el objeto o la licitud del contenido, la
finalidad pública, la motivación y el
procedimiento regular.
Ahora bien, del análisis de lo aconte-
cido, la Sala constata que la entidad
no ha cumplido con el procedimien-
to regular pues instauró un proceso
administrativo disciplinario en mé-
rito a un informe de precalificación
realizado por un ST adjunto, figura
inexistente en el régimen de la LSC.
De esta manera, al no haber cumpli-
do con el debido procedimiento pre-
visto para la generación del acto, lo
actuado será declarado nulo.
4. Sobre la aplicación del princi-
pio de inmediatez
La Sala determina que, ante la falta
de norma que establezca los términos
de duración del procedimiento disci-
plinario para los trabajadores suje-
tos al régimen laboral de la actividad
privada, el principio de inmediatez
tiene como propósito impedir que el
empleador pueda imponer sanciones
disciplinarias indefinidamente.
Por otro lado, para los supuestos re-
gulados bajo el régimen de la LSC
y su reglamento, sí se ha estableci-
do un plazo de prescripción para el
inicio del procedimiento adminis-
trativo disciplinario, que acorde a lo

señalado en el artículo 94 de la LSC
y el artículo 97 del reglamento de la
LSC, es de tres (3) años contados a
partir de la comisión de la falta y de
un (1) año calculado desde que la
oficina de recursos humanos o la que
haga sus veces tomó conocimiento
(siempre que no hubiere transcurrido
el plazo anterior).
De esta manera, la Sala determina
que el principio de inmediatez no re-
sultaría aplicable al caso materia de
estudio. No obstante, siendo que el
impugnante lo que realmente cues-
tiona es el plazo trascurrido desde
la comisión de los hechos hasta que
se dio inició al procedimiento disci-
plinario en su contra, cabe mencio-
nar que en el presente caso, la falta
imputada al impugnante se realizó el
10 de abril de 2015 y se instauró el
procedimiento disciplinario el 9 de
octubre de 2015, por lo que se con-
cluye que no habría vencido el plazo
de prescripción establecido.
5. Resolución del caso concreto
La Sala resolvió declarar la nulidad
del acto de inicio del procedimien-
to administrativo disciplinario y del
acto que establecía sanción al impug-
nante al determinar que se incumplió
con el procedimiento regular; de-
biendo retrotraerse el procedimiento
al momento de precalificación de la
falta a cargo del ST.
Comentario
El numeral 5 del artículo 3 de la Ley
N° 27444, Ley del Procedimien-
to Administrativo General, estable-
ce como un requisito de validez del
acto administrativo el procedimien-
to regular, es decir, antes de su emi-
sión, el acto debe ser conformado
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 143-148
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL
mediante el cumplimiento del pro-
cedimiento administrativo previs-
to para su generación. Ahora bien, el
mismo dispositivo establece una pre-
sunción iuris tantum, por medio del
cual todo administrativo se presume
válido mientras que no sea declarada
su nulidad por autoridad administra-
tiva competente. Para ello, los admi-
nistrados pueden plantear la nulidad
de los actos administrativos que les
conciernan por medio de los recur-
sos administrativos establecidos por
la ley mencionada.
A nivel doctrinal, Morón Urbina(1)
señala que la declaración de la vo-
luntad administrativa es conformada
a través del recorrido de un procedi-
miento predeterminado por la ley o
por prácticas administrativas, en su
adecuación, que importa un elemen-
to medular para la generación de un
acto administrativo. La existencia del
procedimiento, más que ser entendi-
do como una mera formalidad, no
solo busca proteger la certeza de la
administración, sino que sirve de ga-
rantía a los derechos de los adminis-
trados y a los intereses públicos (or-
den, legalidad, etc.). En ese sentido,
pueden presentarse cuatro tipos de
vicios por razón de la forma: a) acto
dictado sin procedimiento previo;
b) acto dictado sin seguir normas
esenciales del procedimiento (debi-
do proceso del administrado); c) acto
dictado sin seguir normas esenciales
del procedimiento; y d) vicio en la
exteriorización del acto.
Ahora bien, como se puede revi-
sar en el caso materia de comen-
tario, el secretario técnico adjunto
(1) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
7ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 134- 136.
de la entidad empleadora precalifi-
có los hechos infractores supuesta-
mente cometidos por un trabajador,
recomendando la instauración de un
procedimiento administrativo, lo que
concluyó con la imposición de una
sanción de suspensión. Al respecto,
al examinar el recurso de apelación
interpuesto por el impugnante, el Tri-
bunal del Servicio Civil constata que
la Ley N° 30057, Ley del Servicio
Civil, puntualiza que las autorida-
des de procedimiento administrati-
vo disciplinario contarán con el apo-
yo de un secretario técnico, que tiene
como finalidad precalificar las faltas,
documentar la actividad probatoria,
proponer la fundamentación y ad-
ministrar los archivos emanados del
ejercicio de la potestad sancionado-
ra disciplinaria de la entidad públi-
ca. De la normativa sobre la materia
se advierte que el cargo de secreta-
rio técnico, si bien puede recibir apo-
yo de otros servidores, solo puede ser
asumido por una persona, no pudien-
do ser atribuido a varios servidores
para que de forma paralela ejerzan
dicha función.
Por ende, el hecho de no existir la
figura de secretario técnico adjun-
to, que realice las mismas funciones
que el secretario técnico en parale-
lo, conlleva que no se haya cumpli-
do con las reglas para la instauración
del procedimiento administrativo
conforme a lo previsto por la Ley
N° 30057. Así, al haberse constatado
que la entidad no cumplió con el pro-
cedimiento regular del acto adminis-
trativo sancionador, la Sala estable-
ce que el acto resulta nulo de pleno
derecho.
147
SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

TALLER
LABORAL
 SOLUCIONES LABORALES:
TALLER LABORAL

TRÁMITE DE LA RENUNCIA
Y EXONERACIÓN DEL PLAZO DE PREAVISO
Noelia Belmira ALVA LÓPEZ(*)

Una de las causas justificadas para el término de la relación laboral es la

renuncia o retiro voluntario, la cual se efectúa en caso de que el trabajador
EJECUTIVO
RESUMEN

decida dar por finalizado el vínculo laboral con su empleador. No obstante, en

esos casos la ley determina que el trabajador se encuentra obligado a cumplir
con un plazo de preaviso de treinta días. Para efectos prácticos, adjuntamos
dos modelos: la carta de renuncia y la carta de repuesta del empleador a la
solicitud de exoneración del plazo de preaviso.

la posibilidad de que el trabajador solicite

Introducción
Una de las maneras de extinguir la relación la-
boral por decisión del trabajador consiste en la
renuncia, la cual se encuentra regulada en la
Ley de Productividad y Competitividad Labo-
ral de la siguiente manera:
“Artículo 18.- En caso de renuncia o re-
tiro voluntario, el trabajador debe dar avi-
so escrito con 30 días de anticipación. El
empleador puede exonerar este plazo por
propia iniciativa o a pedido del trabajador;
en este último caso, la solicitud se entende-
rá aceptada si no es rechazada por escrito
FORMATO LABORAL
al empleador que le exonere de este plazo,
ante lo cual el empleador tendrá las siguien-
tes alternativas:
1. Exonerar del plazo de preaviso al trabaja-
dor: En cuyo caso, deberá declararse en la
planilla electrónica el retiro del trabajador.
Además, se deberá hacer entrega de los be-
neficios sociales dentro de las 48 horas de
efectuada la renuncia.
2. No exonerar del plazo de preaviso al traba-
jador: El trabajador estará obligado a labo-
rar treinta (30) días más, de lo contrario se
considerará que ha hecho abandono de tra-

dentro del tercer día”.
La renuncia se puede definir como aquel
acto unilateral del trabajador por medio del
cual se extingue la relación laboral. Sin em-
bargo, la normativa laboral determina que
el trabajador debe cumplir con avisar a su
empleador, por escrito, con una anticipa-
ción de treinta (30) días. Al respecto, existe
bajo, lo cual califica como una falta grave
pasible de despido.
A continuación presentamos dos modelos: la
carta de renuncia (con solicitud de exonera-
ción del plazo de ley) y la carta de respuesta
mediante la cual la empresa comunica al tra-
bajador su decisión de rechazar la exoneración
del plazo de ley.

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora externa en la revista Soluciones Laborales. Cursa estudios
de maestría en Relaciones Laborales en la PUCP.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 151-152

151
SOLUCIONES

LABORALES

CARTA DE RENUNCIA DEL TRABAJADOR

Lima, 10 de octubre de 2016

Señores
PROSEGA SA
Av. Angamos Oeste 318, Miraflores
Lima

Presente.-
De mi mayor consideración:
Por medio de la presente le comunico mi decisión de retirarme voluntariamente de esta empresa
en donde he trabajado ininterrumpidamente desde el 1 de marzo del 2013 hasta la actualidad. Mi
retiro obedece a razones estrictamente personales que espero usted sepa comprender. Mi último
día de labor será el día 13 de octubre de este año.
Para tal efecto le solicito que se me exonere de la obligación de avisar con treinta días de anti-
cipación para cesar en mi trabajo, bajo el amparo del artículo 18 del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el
Decreto Supremo N° 003-97-TR.
Asimismo, agradeceré mucho que me facilite con prontitud mis beneficios sociales que aún tiene
en poder, así como la certificación de mi cese para solicitar al banco la compensación por tiempo
de servicios depositados.
Agradezco también la confianza y oportunidad que se me ha dado de trabajar en esta empresa.

Atentamente,
_____________________

CARTA DE RESPUESTA DEL EMPLEADOR COMUNICANDO IMPOSIBILIDAD

DE ACCEDER A LA EXONERACIÓN

Lima, 12 de octubre de 2016

Señora
Mireya Zegarra Sánchez
Av. José Pardo 123, Dpto. 202, Miraflores
Lima

Presente.-
De nuestra mayor consideración,
Nos es grato saludarla y a la vez informarle que hemos sido notificados con su carta de fecha
10 de octubre del año en curso.
Al respecto le manifestamos que por encontrarnos en cierre contable trimestral, no podemos
prescindir de personal, por lo cual nos encontramos imposibilitados de exonerarla del periodo de
ley de treinta días que solicita en su carta de renuncia.
Por lo tanto, agradecemos considerar que en aplicación del artículo 18 del Reglamento del TUO
del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, rechazamos su pedido dentro
del tercer día de presentada su solicitud, como dicta la referida norma.
Finalmente, le recalcamos que queda usted comprometida a laborar hasta el día 10 de noviembre
de este año.

Atentamente,
_____________________

152 pp. 151-152•ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES


LEGISLACIÓN COMENTADA
COMENTARIO A LAS PRINCIPALES
NORMAS LABORALES(*)
Amplían vigencia de Regímenes Ex-
 cepcionales de Facilidades de Pago
aprobados por el Acuerdo de Conse-
jo Directivo N° 8-13-EsSalud-2015
Dispositivo: Acuerdo N° 28-15-EsSalud-2016.
Fecha de publicación: Jueves, 22 de setiembre de
2016. Fecha de vigencia: Viernes, 23 de setiembre
de 2016.
A través de la presente resolución se dispone
ampliar hasta el 10 de agosto de 2017 la vigen-
cia de los siguientes regímenes:
1. Régimen Excepcional de Facilidades de
Pago para deuda de Terceros no Asegura-
dos o Asegurados Sin Derecho de Cober-
tura por Prestaciones de Salud otorgadas
por EsSalud.
2. Régimen Excepcional de Facilidades de
Pago y/o Canje de Deudas con Bienes In-
LEGISLACIÓN COMENTADA
muebles para Deuda No Tributaria por
concepto del reembolso del costo de las
prestaciones y multas administrativas a
cargo de EsSalud.
3. Sus Reglamentos, aprobados por el
Acuerdo de Consejo Directivo N° 8-13-
EsSalud-2015.
Asimismo, se establece que la Gerencia Cen-
tral de Gestión Financiera, a través de la Ge-
rencia de Control Contributivo y Cobran-
zas, adopte las acciones pertinentes a fin que
las Redes Asistenciales y Redes Desconcen-
tradas, cumplan con implementar operati-
vamente los Reglamentos de los Regímenes
(*) Comentario a las principales normas laborales publicadas en el diario oficial El Peruano desde el 16/09/2016 hasta el
14/10/2016.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076
SOLUCIONES LABORALES:
Excepcionales de Facilidades de Pago apro-
bados por el Acuerdo de Consejo Directivo
N° 8-13-EsSalud-2015.
Aprueban modificaciones de diver-
 sos procedimientos del TUPA de la
Superintendencia de Banca, Segu-
ros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones
Dispositivo: Resolución SBS N° 5172-2016. Fe-
cha de publicación: Viernes, 30 de setiembre de
2016. Fecha de vigencia: Sábado, 1 de octubre de
2016.
A través de la presente resolución se dispo-
ne aprobar las modificaciones de los siguien-
tes procedimientos administrativos recogidos
en el Texto Único de Procedimientos Admi-
nistrativos (TUPA) de la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones:
- N° 39 “Solicitud de Rectificación de datos
de identificación personal en la Central de
Riesgos de la SBS”.
- N° 74 “Constancia de estado de afiliación
al Sistema Privado de Pensiones”.
- N° 76 “Constancia de estado pensionario
del Sistema Privado de Pensiones”.
- N° 97 “Atención de consultas y solicitudes
de información de los usuarios de los Sis-
temas Financiero, de Seguros, Privado de
Pensiones y demás supervisados”
153
SOLUCIONES
LABORALES
- N° 100 “Acceso a la informa-
ción de la Central de Riesgos de
la SBS”
- N° 143 “Emisión de certificado
de pólizas de seguro de vida y
de accidentes personales con co-
bertura de fallecimiento o muer-
te accidental- Ley N° 29355 y
D.S. N° 271-2009- EF”.
- N° 158 “Emisión de constan-
cia de depósitos u otros produc-
tos pasivos de personas falle-
cidas”.
Asimismo, se establece dejar sin
efecto las disposiciones que se opon-
gan a las citadas variaciones.
Finalmente, cabe señalar que es-
tas modificaciones se han realiza-
do en virtud del Plan de Simplifica-
ción Administrativa promovido por
la Presidencia del Consejo de Minis-
tros (PCM), a través de la Resolución
Ministerial N° 048-2013-PCM. Por
lo que, desde la puesta en marcha del
citado plan, se vienen desarrollando
proyectos de mejora de los procedi-
mientos TUPA en los Planes de Ac-
ción Anuales.
 Precisan disposiciones de
la Ley N° 30334, ley que es-
tablece medidas para dina-
mizar la economía en el año
2015, referidas a inafecta-
ción de las gratificaciones
legales y la disponibilidad
de la Compensación por
Tiempo de Servicios
Dispositivo: Decreto Supremo N° 012-
2016-TR Fecha de publicación: Sá-
bado, 1 de octubre de 2016. Fecha de
vigencia: Domingo, 2 de octubre de
2016.
A través del presente decreto se es-
tablecen precisiones a las disposicio-
nes contenidas en la Ley N° 30334,
ley que regula la inafectación de las
gratificaciones y la libre disponibili-
dad de la CTS.
154
En lo referente a las gratificacio-
nes, dicha normativa precisa que la
inafectación es de aplicación a las
gratificaciones por Fiestas Patrias
y Navidad, aun si se tratan de las
proporcionales. Asimismo, estable-
ce que la bonificación extraordina-
ria debe pagarse al trabajador en la
misma oportunidad en que se adop-
te la gratificación correspondiente
y que en caso de cese del trabaja-
dor, dicha bonificación será paga-
da con la gratificación proporcio-
nal respectiva.
Ahora bien, el monto de la gratifi-
cación extraordinaria es equivalente
al aporte al Seguro Social de Salud-
EsSalud. Tratándose de trabajado-
res cubiertos por una Entidad Pres-
tadora de Salud, dicha bonificación
es equivalente al 6.75 % del aporte
a EsSalud.
Por otro lado, en el caso de la libre
disponibilidad de la CTS se estable-
ce que los trabajadores podrán dis-
poner del 100 % del excedente de 4
remuneraciones y que para la deter-
minación del monto intangible se to-
mará como referencia la última re-
muneración mensual percibida antes
de la comunicación de la disponibili-
dad. Para el caso de los trabajadores
que perciban remuneraciones impre-
cisas, se tomará en cuenta el prome-
dio de las 6 últimas remuneraciones
percibidas.
Sobre la comunicación a las enti-
dades financieras, se dispone que
los empleadores lo harán, a pedi-
do de los trabajadores, en un pla-
zo no mayor de tres (3) días há-
biles a partir del requerimiento y
que en caso de negativa injustifica-
da, será la Autoridad Administrati-
va de Trabajo quien extienda dicha
comunicación.
Por otro lado, en caso que un tra-
bajador que tiene más de una cuen-
ta de CTS, correspondientes a dife-
rentes empleadores, cada una será
administrada de forma indepen-
diente.
ISSN 1996-3076•OCTUBRE 2016•Nº 106 | SOLUCIONES LABORALES
 Decreto Supremo que mo-
difica el numeral ii) del li-
teral c) de la Segunda Dis-
posición Complementaria
Final e incorpora la Vigé-
sima Segunda Disposición
Complementaria Transito-
ria del Reglamento Gene-
ral de la Ley N° 30057, Ley
del Servicio Civil, aproba-
do por Decreto Supremo
N° 040-2014-PCM
Dispositivo: Decreto Supremo N° 075-
2016-PCM. Fecha de publicación: Jue-
ves, 06 de octubre de 2016. Fecha de
vigencia: Viernes, 7 de octubre de 2016.
A través del presente decreto se mo-
difica el numeral ii) del literal c) de
la Segunda Disposición Comple-
mentaria Final del Reglamento Ge-
neral de la Ley N° 30057, Ley del
Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo N° 040-2014-PCM, según
el cual, ahora, aquellas entidades que
no cuenten con resolución de inicio
del proceso de implementación de la
referida ley, podrán realizar desta-
ques solo con entidades que no cuen-
ten con resolución de inicio del pro-
ceso de implementación.
Asimismo, se incorpora la Vigésima
Segunda Disposición Complementa-
ria Transitoria, que establece que las
entidades del Sector Público, cuyo
personal se encuentra sujeto al régi-
men del Decreto Legislativo N° 728,
podrán realizar acciones de destaque
de personal de acuerdo a lo señala-
do en el párrafo precedente. Para tal
efecto, se deben cumplir las siguien-
tes condiciones:
a) Se requiere la aceptación de la
entidad de origen, la entidad de
destino y del servidor civil.
b) El servidor seguirá percibiendo
sus remuneraciones en la entidad
de origen.
c) Deberán respetarse las condi-
ciones contractuales esenciales
de los servidores involucrados,

como la categoría y remunera-
ción, según lo previsto en las dis-
posiciones del régimen del De-
creto Legislativo N° 728.
d) El desplazamiento del servidor
necesariamente será para desem-
peñar las funciones de los pues-
tos previstos en los instrumen-
tos de gestión de la entidad de
destino.
e) El trabajador destacado mantiene
su puesto en la entidad de origen,
mientras dure el desplazamiento.
A su vez, el servidor en situación de
destaque no puede percibir bonifica-
ciones, gratificaciones o beneficios
que por decisión unilateral de la enti-
dad o pacto colectivo pudieran otor-
garse a los servidores sindicalizados
o no, de la entidad de destino.
De igual forma, los servidores de
entidades del Sector Público, suje-
tos al régimen del Decreto Legisla-
tivo N° 728, que sean destacados a
una entidad cuyos servidores perte-
nezcan al régimen de la carrera ad-
ministrativa (Decreto Legislativo
N° 276) no podrán percibir el estí-
mulo que otorga el Fondo de Asis-
tencia y Estimulo (CAFAE).
 Establecen disposiciones que
regulan la modalidad virtual
de inscripción en el Regis-
tro Nacional de Trabajado-
res de Construcción Civil -
RETCC, y su renovación
Dispositivo: Resolución Ministerial
N° 232-2016-TR. Fecha de publica-
ción: Sábado, 8 de octubre de 2016. Fe-
cha de vigencia: Domingo, 9 de octubre
de 2016.
A través de la presente resolución se
establece la modalidad virtual de ins-
cripción en el Registro Nacional de
SOLUCIONES LABORALES | Nº 106•OCTUBRE 2016•ISSN 1996-3076
Trabajadores de Construcción Ci-
vil-RETCC y su renovación, donde
se regula, entre otros, el proceso de
inscripción. Este se inicia con la so-
licitud, a través de un aplicativo in-
formático desde el portal institucio-
nal del Ministerio de Trabajo, donde
se ingresa el nombre, domicilio y
DNI, manifestando la voluntad de
registrarse en función de la presen-
te disposición.
Luego de recibida la solicitud, la de-
pendencia competente de la Autoridad
Administrativa de Trabajo (AAT)
procederá a su evaluación dentro del
plazo de tres (3) días hábiles conta-
dos a partir del día siguiente de su
presentación, luego del cual comu-
nicará al interesado la procedencia o
no de su solicitud.
En caso de no proceder, en un pla-
zo de dos (2) días hábiles, el solici-
tante ha de subsanar el requerimiento
de la AAT, luego del cual, en un pla-
zo igual, la dependencia competen-
te procederá a emitir pronunciamien-
to. Además, en caso de denegarse la
solicitud, se establece la posibilidad
de presentar, en un plazo dos (2) días
hábiles, un recurso de apelación, el
cual es resuelto en similar plazo.
Asimismo, se regulan las obliga-
ciones a las que se encuentran suje-
tos los trabajadores solicitantes tales
como brindar información veraz y fi-
dedigna, proporcionar una dirección
válida de correo electrónico, man-
tener la confidencialidad y revisar
oportunamente el estado de califica-
ción de su solicitud.
 Formalizan opinión vincu-
lante del Consejo Directivo
en la Sesión N° 29-2016, re-
lacionada a la aplicación de
la Ley del Código de Ética
de la Función Pública y su
Reglamento
LEGISLACIÓN COMENTADA
Dispositivo: Resolución de Presidencia
Ejecutiva N° 174-2016-SERVIR-PE.
Fecha de publicación: Jueves, 13 de
octubre de 2016. Fecha de vigencia:
Viernes, 14 de octubre de 2016.
A través de la presente resolu-
ción se formaliza la opinión vincu-
lante adoptada por el Consejo Di-
rectivo de Servir en la Sesión
N° 29-2016 de fecha 29 de setiem-
bre de 2016, contenida en el Infor-
me Técnico N° 1990-2016-SER-
VIR/GPGSC.
Según dicha opinión, se establece
que las disposiciones contenidas en
los Capítulos XII y XIII del Regla-
mento de la Carrera Administrativa
y el artículo 4, Títulos I, II, III y IV
del Reglamento del Código de Éti-
ca de la Función Pública, son apli-
cables, según corresponda, para los
procedimientos administrativos dis-
ciplinarios instaurados hasta el 13
de setiembre de 2014, y que a par-
tir del 14 de setiembre de 2014, en lo
que concierne al régimen disciplina-
rio y procedimiento sancionador, la
norma aplicable es la Ley N° 30057,
Ley del Servicio Civil y sus normas
de desarrollo.
Asimismo, se dispone que a partir de
la entrada en vigencia del régimen
disciplinario de la Ley N° 30057,
Ley del Servicio Civil, las sanciones
y el procedimiento son aplicables a
las faltas e infracciones contempla-
das en la Ley N° 27444, Ley del Pro-
cedimiento Administrativo Gene-
ral; Ley N° 27815, Ley del Código
de Ética de la Función Pública, y en
otras leyes.
Es preciso mencionar que dicha opi-
nión vinculante fue presentada por la
Gerencia de Políticas de Gestión del
Servicio Civil, para luego ser adop-
tada por el Consejo Directivo de
Servir. 
155
 SOLUCIONES

LABORALES
CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN
DE LOS ARTÍCULOS
La revista Soluciones Laborales acepta artículos, informes y comentarios sobre las distintas instituciones
laborales y de seguridad social de nuestro país, sean del Sector Privado o Público, así como vinculados a la
gestión de recursos humanos. En menor medida también se aceptarán aquellas investigaciones que aborden
la normativa de otras latitudes que puedan servir de referente a nuestro medio.
Para su publicación, se examinará que los artículos cumplan con el requisito de rigurosidad y coherencia
en el desarrollo de la figura jurídica respectiva, además de su carácter inédito. Los trabajos que se publican
pueden consistir en un análisis legislativo (o de un proyecto de ley), un comentario jurisprudencial o un de-
sarrollo doctrinal, los cuales deben mantener el enfoque teórico-práctico que tiene la revista. La informa-
ción puede ser complementada con otros elementos que pueden hacer más didáctica su lectura, como cua-
dros sinópticos, flujogramas, modelos, indicadores, etc.

Cómo deben presentarse los artículos

Los artículos deben ajustarse a las siguientes características:

• En la primera página de los manuscritos enviados para publicar debe aparecer el título conciso del tra-
bajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor; al pie de la página, sus grados académi-
cos y procedencia universitaria, y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a
los créditos deben ser concisas. No se permite dedicatorias en los artículos.

• Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) Resumen; b) Introducción, c) Cuerpo del
texto; d) Conclusiones; y, e) Referencias bibliográficas.

• El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, deben señalarse por lo
menos tres palabras clave que identifiquen el campo y el área en que se enmarca el artículo.

• Los artículos tendrán una extensión de 10 páginas en promedio, fuente Times New Roman de 12 puntos
e interlineado sencillo.

• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se proponen. El Consejo
Editorial se reserva el derecho de modificar los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una me-
jor edición y presentación de los trabajos.

• Las referencias bibliográficas deberán aparecer al final del texto, ordenado alfabéticamente. Estas
serán únicamente las citadas en el texto, y con los datos completos.

• El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado.

Numeración que debe regir en los artículos

Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas tratados dentro
de todo texto deberán ser:
• Primer orden: Romanos (I., II., III., IV., etc.).

• Segundo orden: Arábigos (1., 2., 3., 4., etc.).

• Tercer orden: Arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc).

• Cuarto orden: Arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.).

• Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.).

• Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.).

Referencias bibliográficas

Cómo citar un libro:

• Tratándose de libros: APELLIDOS, Nombre. Título de la Obra. Volumen, tomo, etc. con sus respecti-
vos títulos (si los hubiera), Número de edición (si se consignase), Editorial, ciudad o país, año de edi-
ción, p. XXX.

Cómo citar varios autores:

• Cuando haya que citar a más de un autor, debe seguirse la siguiente pauta: APELLIDOS, Nombre,
APELLIDOS, Nombre y APELLIDOS, Nombre. De aquí en más, según sea libro o revista (no se utili-
zará ninguna otra forma de separar los nombres y apellidos de los autores).

Cómo citar un artículo:

• Tratándose de artículos: APELLIDOS, Nombre. “Título del artículo o estudio”. En: Nombre de la re-
vista o de donde se extrajo. Volumen, tomo, etc. con sus respectivos títulos de la revista o de donde se
extrajo (si los hubiera), Número de edición (si se consignase), Número de aparición, Editorial, ciudad o
país, mes o meses de aparición y /o año de edición, p. XXX.

Cómo citar libros y artículos ya citados:

• Cuando se trate de libros o artículos ya citados: APELLIDOS, Nombre. Ob. cit., p. XXX.

Cómo citar dos o más páginas:

• Cuando se cite de dos a más páginas se consignará: pp. Ejemplos: pp. 25-33; pp. 24, 25, 29 y 33.

Cómo citar artículos online:

• APELLIDOS, Nombre. “Título del artículo o estudio”. En: Nombre del Portal Web, ciudad, fecha. Re-
cuperado de <dirección electrónica>
Cómo citar una tesis:
• APELLIDOS, Nombre. Título de la tesis, tesis para optar el grado de magíster o doctor, Ciudad: Uni-
versidad, año.

Cómo citar resoluciones:

• Nombre de la Corte o Tribunal. Expediente o Nombre del Caso, Ciudad: fecha de publicación.

Cómo citar leyes:

• Órgano emisor, número y nombre de la ley, Ciudad: fecha de publicación.

Revisión de los artículos y comentarios

Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la revista. Durante la
etapa de evaluación la comunicación entre los autores y personal de la revista se dará únicamente median-
te correo electrónico. En este periodo el autor no podrá enviar el artículo a otras revistas.
Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a: legal@gacetaju-
ridica.com.pe