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CAPíTULO X

Modelos Hermenêuticos
do Direito

Modelos prescritivos e modelos

hermenêuticos

E:1}lçel!Jcid~ll:
~~n2ção.ger~IA.~?fg.!lnamento jurídico como.
o lll.afi9modelo normativo_q!1-':tcirc_\!~~~ 1~!tl'lJ!:ngri&n-
ciajurídica ~iret~_Q~Edir~ta~~n!l:!Jl'llacionada .com.9_~~~.~~o, \
embõra não coincidente com este, cabe ao jurista não s6 inter- ';1
pretá30 como compreendê-lo rriedia~t!; modelôsêiêrí'tífiCôS ou I,

doutrinários. ' -- --- I

Desde a formação do Direito Moderno, sobretudo a partir
de Savigny, tornou-se corrente a distinção entre o Direito como
"sistema de normas" (e, acrescento eu, para prevenir-nos con-
tra o formalismo racionalista) e de "situações normadas", de
um lado, e, do outro, o Direito como doutrina ou forma de co-
nhecimento daquele sistema: é o que o mesmo Savigny deno-
minava Direito Científico.
Antes de mais nada, cumpre lembrar que essa distinção
deve ser entendida cum grano salis, isto é, com o devido crité-
rio e medida, porquanto já tive oportunidade de salientar a
íntima implicação que existe entre a experiência social e o

105
 conjunto de conceitos teóricos mediante os quais é ela captada
e criadoramente objetiva da em estruturas cognoscitivas.
É claro, poi!>,que não se estrutura nem se concebe o orde-
namentojuri~ico sem se lançar mão de elemimtos"t~.9ricos, tal
.i! correlação que existe, notadamente no mundo cliltural , en-
tre a realidade subjacente e seus símbplos expressionais.
O fato é, porém, que uma vez objetivado o ordenamento
juridico, graças ao poder nomotético e ordenador do espírito,
não se deve esquecer que ele surge como base e instrumento de
ação ou de conduta, tornando-se, por conseguinte, necessário'
recebê-lo e interpretá-lo para inferir suas conseqüências práti-
cas, na linha ou projeção de'cada fonte de direito. .
Cada norma, elemento nuclear do ordenamento (e o que
se diz dela pode ser dito dele) põe-se como uma diretriz
prescritiva de organização ou de conduta, como algo, pois, de
válido e objetivamente eficaz, constituindo como que uma pla-
taforma, a partir do qual os sujeitos de direito podem formar
suas pretensões e formular suas exigências. O direito, em sen-
tido subjetivo, pressupõe, como é notório, o direito objetivo, o
qual, concomitantemente, circunscreve e assegura a seu titu-
lar determinado campo de pretensões e exigibilidades, dada a
natureza bilateral-atributiva das normas jurídicas, como
longamente exponho em minha Filosofia do Direito.
~j. bem..'..ez.n
.v;ir~ud,?.de.s!;1: IJ~~~~p~la~n0rIE.a ju.~?ica
uma sItuaçao JundlCa , as dIretnzes por ela posta"s e
estabelecidas ãdqüirem tiin sêiltidó "dõgmátiêü;iiã acepção que
este adjetivo EossuinàCiênciá Jündica: Seem Teolo~a dogma
~úma assertiva insuscétível de discussão, nos-domínios do
Direito dogma é uma prescrição que, salv~ vício de nulidade,
não pode, in limine, deixar de ser considerada imperativa. Daí
J a denominação de Dogmática Juridica dada à Ciência do Di-
I
.I ~eito no momento culminante em que ela elabora juízos a par-
Itir do sistema de 'normas em vigor.
Pelo que foi exposto nos Capítulos anteriores, já ficamos
sabendo que essas normas prescritivas somente podem ser
emanadas pelas fontes de direito, e, como tais, são dotadas de
106
força cogente, o que corresponde à caracteristica de coercibi-
lidade do direito.
Ora, a qualificação, por mim feita, da norma j uridica como
uma proposição "bilateral atrib~tiva", considerando-a, outros-
. sim, "coercível", são enunciados que não possuem força obriga-
tória. Trata-se de afirmações de ordem teórica ou científica,
s~endo,como tais,' sus.ée'tív~liLqlf:teJ:tl.tll;çªQ-;:Et~iLP.-ªº
"Rossue~,
por conseguinte, caráter prescritivo, como, ao contrário, é pró-
prio das regrasju~dicas, tanto,assim. que.nãoJallam 'mistas
que pretendem conceber o Direito des rovido de coação, e até
mesmo à -Ínarg{;m'aõ'conceito de bilateralidade,
. Cumpre, por conseguinte; ter presente que, a propósito do l
sentido 01.1 valor das DorroasJ,Rridicas.vigentes;"são formula-'
das pelos juristas inter ret~ões de natu~o1ltriDárj<U!u
~.!Ífífica,-destituídas-de-força-cogente,limitando-se S1la fun-
ção a dizer o ue p~od~~jt!.riili.ÇQ,s_significam..como variam
'õs"Critérios e paradigmas interpretativos, as p.níRPsições e mQ~ -
dêlos herm;nêuÜc~s - que nô Seutodõ çmnpj\em.JL£.QrPp_qa
doutrina, ou o DiI:.eito Científico, conforme terminologia de
Savigny.':' d~p;ndemda posição de cada 'exegétã,_q:s:...qu~iss~ '
distribuem em distintas teorias ou correntes_de.pensamento.
- É por essa razão, pela não-prescritibilidade dos modelos
hermenêuticos, que não considero a doutrina uma das fontes
do direito, o que não lhes diminui, absolutamente, a relevân-
cia, visto como é tarefa da doutrina esclarecer a significação
das fontes de direito, para saber, por exemplo, se elas todas se
reduzem, em última análise, à lei; se elas existem em numerus
clausus; se. entre' elas há uma hierarquia etc.
Consoante já observei, a doutrina exerce uma função de
vanguarda, pois, conforme será logo mais examinado, além de
ela dizer o que as normasjuridicas efetivamente significam ou
passam a significar ao longo de sua aplicação no tempo, cabe-
lhe enunciar os princípios gerais que presidem a vigência e
eficácia das normas juridicas, bem como conceber os modelos
hermenêuticos destinados a preencher as'lâclmas-do-si~~a
normativo, modelos e~ses .convertidos em -m?delmr~ritiyos,'
I'))
graças ao poder constItucIOnalmente confendo ao JUIZ. .
\ l' - - •
!...
) \ '.:" ~/.\~-" (,(e. !.-')!l07
 Pois bem, os modelos de direito de caráter hermenêutico,
se têm em comum um papel científico-doutrinário, distribuem-
se, todavia, em diversos tipos, de conformidade com que pas-
samos a verificar.
Modelos hennenêuticos do Direito de
caráter metodológico
Observe-se, desde logo,q~!!2m ~Hio,.!l2.pl?n911e.rmen~~ti-
co da experiência jurídica se l;litua na categoria. de ."modelo
h"';i-;;;e~ê~tico",poísa interpretação do Direito po.de ser feita
também
-..,
em- virtúdif
- .•.- - ...• .;. ~ • '...
e
de princípios
1'.....,r.
4
enunciados que não che-
•
.gam a se revestIr de caractenstIcos estruturms,.sem os quais
naó há que fâlar em mõaelô:~ .
Além disso, que nem todos os processos metodológicos de
investigação do Direito Objetivo constituem "modelos jurídico-
hermenêuticos", propriamente ditos, porquanto, por exemplo,
os métodos dedutivos e analógicos, de que o jurista se serve
para compreensão das nOI"IIJas jurídicas, não diferem dos se-
guidos pelos demais cientistas no estudo da experiência em
geral.
Não há, em suma, um método de inferência dedutiva tipi-
camente jurídico tão-somente pelo fato de versar sobre maté-
ria jurídica: sob esse prisma, a Epistemologiajurídica coincide
com o esclarecido e exposto na Epistemologia como teoria ge-
raI dos processos de conhecimento.
Isto não obstante, há normas ou diretrizes de interpreta-
ção que se constituem especificamente em razão do Direito,
isto é, que se configuram como decorrência de se inserirem nos
quadros do ordenamento jurídico, o qual condiciona a atitude e
o processo de conhecimento do pesquisador, por sinal que em
correlação com a estrutura histórico-cultural na qual vigora o
sistema e atua quem o estuda.
É dessa correlação essencial entre ato hermenêutica e es.
trutura do ordenamento que, em um estudo realizado signifi-
cativamente em homenagem ao saudoso amigo Luis Recaséns
108
Siches, em 1974, ousei falar em "hermenêutica jurídica estru-
tural"so.
Passo a reportar-me, com naturais atualizações, à parte
essencial desse escrito, pois dificilmente poderia expressar-me
melhor. Nele me contraponho a duas orientações metodológicas,
a meu ver inadmissíveis: uma voltada apenas para o momento
genético e originário das fontes do dirliito; uma outra empe-
nhada em apresentar a norma jurídica tão-somente em função
de fatos e valores supervenientes.
Compreendido o ordenamento jurídico, digo eu, como uma
totalidade orgânica em perene dinamismo, e reconhecido, so-
bretudo, à luz da filosofia fenomenológica, que todo produto
histórico-cultural alberga um motivo e um sentido que
consubstanciam uma intencionalidade, cumpre reconhecer o
absurdo de uma opção entre dois sentidos que são complemen-
tares: o propósito inicial da lei deve ser analisado em necessá-
ria correlação com a sua possível adequação a valores e fatos
supervenientes.
Destarte, alterada a visão da experiência normativa, que
deixou de corresponder a mera estrutura lógico-formal, para
ser entendida em termos retrospectivos de fontes e prospectivos
de modelos, isto é, em razão de uma estrutura histórica con-
creta, o problema hermenêutico deve passar a ser resolvido,
partindo-se do pressuposto de que toda norma jurídica é:
a) um modelo operacional que tipifica uma ordem de com-
petência, ou disciplina uma classe de comportamentos
possíveis; .
b) devendo ser interpretado no conjunto do ordenamento
jurídico;
c) a PA.tlir.dos.fatos e.valores que,-originariamente,oc-º-ºs- I
tituíram.
Cumpre 'poriaerar, out'rossim, que,à luz dessa compreen-
são globalizante ou estrutural, deve o jurista procurar a:tender
50. Cf. o meu estudo "Para uma hermenêutica jurídica estrutural", depois
inserto em Estudos de Filosofia e Ciência do Direito, Saraiva, 1978, págs. 72
e segs.
109
 , também às mutações e imprevistos da vida social, utilizando-
I se da elasticidade, Tn~;:e;rte a todo modelo jurídico, para a sua
"
,I - adequada atualização, cabendo-se, outrossim, não abandonar
I , os valores essenciais de segurança e de certeza, que foram pos-
III . tos em risco pelos adeptos da Escola de Direito Livre, e, atual-
mente, o são por certos defensores da chamada Justiça Alter-
I, nativa.
I Na realidade, o processo hermenêutico, muito embora
"
I adquira maior raio de ação, inclusive pelo reconhecimento da
I criatividade do intérprete nos casos de lacunas no sistema, tem
i!
i I a balizá-lo a estrutura ou o contexto das normas in actu. Por
mais que a interpretação possa tirar partido da elasticidàde'
normativa, preenchendo os vazios inevitáveis do sistema, deve
i ela sempre manter compatibilidade lógica e ética com o
ordenamento jurídico positivo, excluída a possibilidade, verbi
gratia, de recusar-se eficácia a uma regra de Direito Positivo
a pretexto de colisão com ditames de umajustiça natural ou de
uma pesquisa sociológica. Não se pode, em suma, recusar efi-
cácia às estruturas normativas objetivadas no processo con-
creto da história, sob pena de periclitar o valor da certeza jurí,
dica, ao sabor de interpretações que refletem, não raro, posi-
ções subjetivas variáveis e incertas.
Observe-se que a compreensão estrutural do processo
hermenêutico é, no fundo, corolário de novo conceito de racio-
nal, quer se fale em Lógica do razoável, à maneira de Recaséns
Siches, Luigi Bagolini ou Chaim Perelman, quer se considere,
consoante me parece mais plausível, que o razoável é uma das
formas do racional, podendo ser melhor compreendido como
conjetural, tal como exponho em meu livro Verdade e Conjetura.
Não se trata de voltar, evidentemente, à razão histórica
absoluta, predeterminadamente englobante, nos estilos da Fi-
losofia hegeliana, mas sim de admitir que o mundo histórico é
uma totalidade de sentido, cujas objetivações intencionais, ou
cujas intencionalidades objetivadas continuam, porém, sem-
pre na dependência das fontes individuaisoutorgadoras de sen-
tido, as quais continuadamente renovam o quadro das cria-
ções humanas. Assim sendo, a razão histórica, de que falo, é
110
uma razão problemática e conjetural: ao historicismo lógico-
unitário de Hegel sobrevém um historicismo axiológico-plu-
ral, cuja unidade dinâmica é dada pela referência à fonte
projetante ou instituidora de valores que é a pessoa humana.
Nesse contexto, a tarefa interpretativa deixa de ser um
jogo formal de esquemas e figuras, para tomar-se um empe-
nho fundamentalmente ético, graças aos "modelos hermenêu-
ticos" exigidos pela Ciência Jurídica em sua tarefa de modela-
gem ética da experiência.
É a razão pela qual peço vênia para rematar estas páginas,
recordando as seguintes diretrizes. que, a meu ver, constituem
notas distintivas da que denomino interpretação estrut,j,ral:
a) A interpretação das normas jurídicas tem sempre ca-
ráter unitário, devendo suas diversas formas ser consi-
deradas momentos necessários de uma unidade de com-
preensão (Unidade do processo hermenêutico).
b) Toda interpretação jurídica é de natureza axiológica,
isto é, pressupõe a valoração objetivada nas proposi-
ções normativas (Natureza axiológica do ato interpre-
• tativo). ...' ....
c) 'Ibda interpretação jurídica dá-se necessariamente num
contexto, isto é, em função da estrutura global do orde-
namento (Natureza integrada do ato interpretativo).
Cf) Nenhuma interpretação jurídica pode extrapolar a es-
trutura objetiva resultante da significação unitária e
congruente dos modelos jurídicos positivos (Limites ob-
jetivos do processo hermenêutico) ..
e) 'Ibda interpretação é condicionada pelas mutações his-
tóricas do sistema, implicando tanto a intencionalidade
originária do legislador quanto as exigências fáticas e
axiológicas supervenientes, numa compreensão global,
ao mesmo tempo retrospectiva e prospectiva (Natureza
histórico-concreta do ato interpretativo).
f) A interpretação jurídica tem como pressuposto a recep-
ção dos modelos jurídicos como entidades lógica's e
axiológicas, isto é, válidos segundo exigências racionais,
111
 ainda que a sua gênese possa revelar a presença de
fatores alógicos (Natureza racional do ato interpre.
tativo).
g) A interpretação dos modelos jurídicos não pode obede-
cer a puros critérios da Lógica formal, nem se reduz a
uma análise lingüística, devendo desenvolver-se segun-
do exigências da razão histórica entendida como razão
problemática ou conjetural (Problematicismo e um ponto de partida para o atual conhecimento histórico-
razoabilidade do processo hermenêutica).
, h) Sempre que for possível conciliá-lo com as normas su-
periores do ordenamento, deve preservar-se a existên-
cia do modelo jurídico (Natureza econômica do proces-
so hermenêutica).
i) Entre várias interpretações possíveis, optar por aque-
la que mais corresponde aos valores éticos da pessoa e
da convivência social (Destinação ética do processo
interpretativo).
j) Compreensão da interpretação como elemento consti-
tutivo da visão global do mundo e da vida, em cujas
coordenadas se situa o quadro normativo objeto da
exegese (Global idade de sentido do processo hermenêu-
tica).
Eis aí dez "modelos hermenêuticos do Direito" de caráter
metodológicõ:que üão ~e comr;r-ee'ndeus~nã;:;em fun ão e em
razão-da experiência jurídica. . ._- _ ....__._- ----
Não me parece certo'afirmàr que a Hermenêutica Jurídi-
ca Estrutural, assente nessas diretrizes, corresponda à posi-
ção do método histórico-evolutivo que teve em Saleilles e em
Ferrara os seus máximos expoentes. Não há dúvida que essa
visão histórica do Direito, importando na atualização progres-
siva das regras jurídicas, exerceu benéfica influência, reagin-
do, de um lado, contra o formalismo estático da Escola de
Exegese, e demonstrando, de,outro, os exageros e os equívocos
da Escola do Direito Livre, mas seus mentores não podiam
libertar-se da acanhada visão social e histórica dominante em
seu tempo, sem os amplos horizontes propiciados pela compreen-
são do Direito em termos de experiência cultural.
112
Além disso, carecia o referido método de um paradigma
essencial, relativo à interpretação de toda norma jurídica como
um momento concretamente integrado na totalidade de signi-
ficações do ordenamento jurídico, atitude gnoseológica somen-
te possível com a nova compreensão da Sociologia e da Antro-
pologia com base nos conceitos de estrutura e modelo. Mais
certo é, pois, reconhecer que o método histórico-evolutivo foi
axiológico da realidade jurídica, cuja visão integral somente
se tornou possível quando a Ciência do Direito se desvinculou
da imperante aceitação da lei como a única expressão do siste-
ma normativo. O 'novo paradigma normativo, que se deve a.
Kelsen, representou uma alteração de 1800 no conhecimento
do Direito e nos métodos da Hermenêutica Jurídica.
Modelos hermenêuticos de tipo axiológico
Se, como tantas vezes tenho asseverado, o'valor é sempre
um elemento constitutivo dp experiência jurídica, poderá pa- .
recer incabível destacar uma categoria especial de modelos
hermenêuticos singularizados por sua tipificação axiológica.
Mais uma vez, tudo depende, porém, da maneira de situar-se o
problema, pois, se todo modelo jurídico é um ente axiológico,
não é dito que em todos eles seja igual a densidade valorativa,
sendo certo, outrossim, que, em determinados casos, prevalece
primordialmente o seu aspecto estimativo.
Pois bem, para essas normas ou modelos jurídicos, nos
quais o valor se põe prioritariamente como fundamento da vi-
gência e da eficácia, mister é que o modelo hermenêutica ad-
quira também um ,predominante sentido axiológico. Poucos
exemplos bastarão para demonstrá-lo.
Ao analisarmos, no Capítulo anterior, a questão da uni-
dade coerente do ordenamento jurídico, a conclusão a que che-
gamos foi a de que, mesmo na hipótese de não poder ser ela
demonstrada, deveria ser admitida como um postulado da ra-
zão prático-jurídica. Nessa asserção, todavia, ficaram suben-
113
tendidos alguns problemas basilares, exatamente porque eles
somente poderiam ser melhor compreendidos em nível predo-
minantemente axiológico, corno agora pretendo fazê-lo.
É que esse postulado da razão prático-jurídica legitima-
se com base na necessidade da sobrevivência das comunidades
interna e internacional, o que implica a existência de urna or-
dem juridica isenta a final de contradições. A bem ver, a pre-
servação das comunidades não é senão conseqüência daquele
que podemos considerar o modelo ético-jurídico supremo, que
é o valor incondicionado da pessoa humana como valor-fonte
de todos. os valores.
Em verdade, se cada homem vale corno um ente intangí-
vel, a idéia de associação universal entre iguais, livres de con-
flitos e de insanáveis contradições, põe-se imperativamente,
no plano interno e no internacional. Dessarte, não pode deixar
de ser postulado o imperativo de pacífica e ordenada convivên-
cia, sob pena de ter-se de admitir o absurdo da tese oposta, a
do não-reconhecimento da pessoa humana corno valor-fonte da
convivência e da comum e irrenunciável sobrevivência:
Corno sevê, é o princípio hermenêutico do absoluto pri-
mado da pessoa humana, só concebível em razão de igual valor
conferido às demais pessoas - abstração feita de diferenças de
raça, língua ou religião -, que legitima eticamente o postulado
supra-referido quanto à concepção do ordenamento jurídico
corno um macromodelo, no qual não pode deixar de haver
superamento de conflitos, ainda que se parta de premissas con-
traditórias.
Ora, na experiência jurídica são discerníveis também
modelos hermenêuticos de preponderante razão axiológica,
corno é o caso, por exemplo, daquele que proclama: "O que não
é juridicamente proibido é juridicamente permitido". Eis aí
urna asserção que subentende um modelo interpretativo que
poderia ser assim formulado: "Corno a liberdade é conditio sine
qua non de toda e qualquer experiência axiológica, a qual pres-
supõe sempre a alternativa de poder-se fazer ou deixar de fa-
zer algo, quando o ordenamento jurídico não impede a prática
114
de determinado ato, este deve ser considerado juridicamente
permitido".
Da mesma forma, a norma protetora do direito adquirido,
que a Constituição consagra, não constitui urna prescrição
imotivada do legislador, porquanto ela, a rigor, pressupõe a
aceitação de um modelo hermenêutico da experiência jurídica
nos seguintes termos: "'lbdo direito, que alguém adquira de
conformidade com as disposições vigentes na época de sua aqui-
sição, constitui um bem ou valor jurídico insuscetível de ser
desconstituído em razão de mutações operadas posteriormen-
te"51.
Bastam esses dois exemplos para ver-se corno a experiên-
cia jurídica é rica de princípios e modelos hermenêuticos que,
corporificados ou não em modelos jurídicos, dão-nos o em-
basamento ético do Direito Positivo. Em geral, tais enunciados
hermenêuticos ligam-se, direta ou indiretamente, à existência
de determinados valores, corno o da pessoa humana, da liber-
dade, da igualdade, da solidariedade, e, já agora, o do respeito
aos bens da natureza (valor ecológico), valores esses que pode-
mos considerar invariantes axiológicas, as quais vão adquirin- •
do, ao longo do processo histórico, tamanha intangibilidade que
chegam a parecer inatas52•
Pelas mesmas razões podemos admitir a existência de
invariantes axiológico-jurídicas, tais como as relativas aos "di-
reitos fundamentais do homem", em função dos quais são cons-
tituídos modelos hermenêuticos que disciplinam soberanamen-
te a convivência social, sendo-lhes atribuída uma hierarquia
valorativa em relação aos demais.
51. Alegar-se-á que uma nova Constituição, ou uma norma constitucional
revista, pode privar os cidadãos de determinadas regalias adquiridas. como,
por exemplo, as dos funcionários que percebem vencimentos excessivos (Cons-
tituição, Art. 37, Xl), mas, nesse caso excepcional, o legislador constituinte,
no uso de suas prerrogativas soberanas, faz prevalecer, in casu. o valor de
igualdade ou isonomia. Há sempre um enfoque valorativo como fundamento
da correção de um direito irregularmente adquirido.
52. Nesse sentido, vide meu estudo sobre "Invariantes axiológicas", publica-
do na Revista Brasileira de Filosofia, fasc. 167, 1992, págs. 221 e segs.
115
 Não se pense, todavia, que os modelos jurídicos dotados
de prevalecente sentido axiológico planem apenas nas mais
altas instâncias da vida do Direito, porque, em todos os níveis
do ordenamento jurídico, deparamo-nos com a necessidade de
recorrer a regras e modelos de natureza hermenêutica para
resolver questões de ordem prática, quer em razão da obscuri-
dade das normas de direito, quer em virtude de antinomias
entre elas, ou no caso especial de lacuna ou omissão da lei,
questão que será melhor examinada na secção seguinte.
- ,r Aliás, uando dizemos que a lei.deve ser_interpretaPJl~
i' , '. gundQ.:~eu.espírito", .e.não apenas .por.,aqyilp u I erbal-
I mente enuncia,. não. estarn!J.ê.aftr:!!!-ª!1do£.Q1!trl!,J:.uis,lU1.e1J.j'\o
I ,I o -signifi;;-~d~-real dos modelos jurídicos~é.o.result.&do_d~Lum. -
i, processo hermenêutico, consubstane,iado_J:!m~proposiçiies e
modelos capazes de revelar-nos o valor_ou.a.razãa..axioI6g:\~.a
, do que é pr~.cl!lituado,.
\I I 'ses de obscuridadeou antinomia de iJ.6ITiíãs,.Jn .eC-UrS"o<ros
- Refiro-me ao papel da Hermenêutica Jurídica nas hipóte-
m:od~los hermenêuticos não raro se impõELpara._um~~I:iil-
c~amento de valores" entre preceitos legais ou até mesmo-en~
tre os incisos de uma mesma disposiçãoleg'ãLcoillP.sedá,
exemplo, quando da aplicação do Art. 170 da.Çonstituição ge
1988. Este 'mandamento declàra', concomitantemente, que são
princípios gerais da ordem econômica a livre concorrência e a
defesa do consumidor. Pois bem, freqüentemente o direito que
o empresário tem de livremente produzir e vender entra em
conflito com o direito do consumidor ao justo preço das merca-
dorias , a salvo de lucros abusivos, de tal modo que cabe ao
administrador e sobretudo ao juiz realizar um "balanceamento
de valores in concreto", a fim de que a norma constitucional
possa ser aplicada com eqüidade e sem contradição.
Além do mais, a relevância do elemento axiológico acha-
se consagrada em uma série de brocardos, cujo valor não deve
ser desprezado só pelo fato de vários deles se terem petrifica-
do, parecendo verdadeiros fósseis da experiência jurídica.
116
Carlos Maximiliano, com o seu habitual equilíbrio, se con-
dena grande número de parêmias que por largo tempo domi-
naram a praxe jurídica, emperrando o progresso do Direito,
não deixa de reconhecer a atualidade de algumas delas53• São,
geralmente, adágios de conteúdo predominantemente axio-
lógico, como, por exemplo, os seguintes: llbi eadem ratio, ibi
eadem dispositio (preservação da coerência lógica e da isonomia
do sistema); non debet clli plllS licet, qllod minlls est non licere
(mais um exemplo do valor da liberdade como pressuposto da
atividade líCita); poenalia sllnt restringenda (ainda uma con-
seqüência do valor da liberdade, que não pode ser restringida
por sanções penais genéricas, ou melhor, sem tipicidade, mes-
ue
mo porque outro adágio proclama: in dllbio pro libertate);
minime sllnt mlltanda, qllae interpretationem certam semper
habllerunt (presunção do acerto do juízo de valor formulado
uniformemmite durante dilatados anos).
Nenhum desses e de outros adágios, todavia, tem um va-
lor absoluto, pois, como adverte Carlos Maximiliano com rela-
ção à última parêmia, nem sempre o tradicionalmente obede-
cido merece subsistir ante o advento de novos valores revela-
dos pelo progl'esso jurídico, o que vem confirmar a dialeticidade
por axiol6gica da experiênciajllr£dica também, e notadamente, sob
o prisma hermenêutico.
É essa dialeticidade de fundo axiológico que nos alerta
sobre o papel da Lógica Deôntica, da Semiótica ou da Infor-
mática Jurídicas no mundo do Direito. Ninguém de conheci-
mentos atualizados'negará a importância dessas duas formas
de investigação para esclarecer-nos sobre a validade, o sentido
e o poder de comunicação dos modelos jurídicos, bem como so-
bre os respectivos liames; mas, por mais que possamos ser
elucidados do ponto de vista lógico, semiológico, comunicativo
e operacional, jamais poderemos olvidar o sentido instrumen-
tal de tais estudos, que não dispensam mas antes exigem para-
53, Cf, CARLOS MAXIMILIANO, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 10'
ed., Rio de Janeiro, págs. 241.e segs.
117
digmas axiológicos, que representam, por assim dizer, a alma Por ser, ao contrário, pressuposta a possibilidade de en-
vivificadora das normas jurídicas". I contrar-se sempre uma solução para todo e qualquer caso, a lei
determina que ojuiz não se abstenha de sentenciar a pretexto
de obscuridade ou omissão, mas antes deve procurar a solução
Modelos hermenêuticos supletivos adequada, recorrendo à analogia, ao costume e aos princípios
e complementares gerais de direito. Cum re-~he _ .01' co.n~.l.:~int!:z.E0silêncio o~ ""1
ausência ...rl. um modelo J,undico tiplcamente_adequa o_a
Já declarei que a plenitude do ordenamento jurídico cons-
titui um postulado da razão prático-jurídica, cuja legitimidade
faitispeci~, construir U£l J!!odelo hermenêutico. Como ojuiz tem
competência e poder para decidir, e sua decisão obriga as par:
tes, o que surge, a bem .ver, nesse contexto, é um modelojurfd(-
V1
procurei esclarecer. No Direito pátrio, esse postulado é expres-
co hermenêutico, como conteúdo da fonte jurisdicional.
samente consagrado pelo Art: 4~da Lei de Introdução ao Códi-
Analisemos o que se contém no lembrado Art. 42, o qual, de
go Civil que estatui: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
início, se refere à analogia, que tanto pode ser analogia legis
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios ge-
como analogia iuris. A complementação do ordenamento jurí-
rais de direito", o que é reiterado pelo Art. 126 do Código de
dico mediante recurso a uma outra disposição legal análoga,
Processo Civil.
com base em razões de semelhança ou identidade de fms (ubi
É óbvio que somente se pode falar em omissão ou lacuna
eadem mtio, ibi eadem dispositio), é, a meu ver, sinal de que o
quando se admite que algo deveria ter sido enunciado, e não o
Direito pátrio acolhe e consagra a tese da plenitude sistemática
foi, o que revela que, no espírito de nosso ordenamento jurídi-
do macromodelo do ordenamento. Parece-me, com efeito, que a
co este deue ser concebido como um sistema desprovido de va-
invocação da norma análoga só tem sentido a partir do reconhe-
zi~s normativos. Se não houvesse õ pressuposto da unidade do
cimento da unidade lógico-axiológica do sistema global no qual
ordenamento, pelo menos in fieri, isto é, de forma tendencial-
.aquela norma se insere. Sem esse pressuposto, a aplicação da
mente sistemática, só caberia reconhecer a irrelevância jurídi-
norma análoga não teria legitimidade, por ser aleatória e
ca do caso não legalmente previsto, cabendo ao juiz tão-somen-
atomisticamente invocada. Sendo ela, ao contrário,. um ele-
te decretar a carência"da ação, não por não ter esta fundamen-
mento ou elo do ordenamento, passamos a estar 'perante um
to em leis, mas pelo motivo específico de não ter sido a hipóte-
processo de integração de seus elementos constitutivos. Dá-se,
se em apreço objeto de disposição expressa.
assim, uma auto-integração "interna corporis" do sistema. "
O mesmo se diga quanto ao recurso aos usos e costumes
54. Sobre estudos de Lógica e de Informática Jurídicas, lembro o Colóquio pa"ra superar as omissões da lei. Por sinal.que essa referênCia
realizado em Florença, promovido por MARIO LOSANO, pelo "Consiglio
Nazionale delle Ricerche", no corrente ano de 1994, confOlme a relação das
aos costumes só se explica pelo inveterado apego aos modelos
comunicações organizada por C. BARGELLINI e S. BINAZZI sob o título "li legais, pois as normas consuetudinárias são também modelos
convegno in breve - A glance at the .Conference", Florença, 1993, com im- jurídicos, de tal modo que; se elas disciplinam o assunto em
portantes estudos, de autoria, entre outros, de LUIGI LOMBARDI pauta, não há que falar em lacuna do ordenamento.
VILLAURI, ANTONIO CAMMELLI. JOOS A. BREUKER, NEWTON A. A invocação da regra costumeira é mais uma forma de
DA COSTA e ROBERTO J. VERNENGO.
auto-integração do sistema geral, o que demonstra que este,
Quanto aos riscos das teorias que fazem abstração do conteúdo hist6ri~o-
axiológico do Direito, vide NELSON SALDANHA, Da Teologia à Metodologia, na visão do legislador, já contém meios de sanar omissões, dada
Belo Horizonte, 1993, e Ordem e Hermenêutica, Rio de Janeiro, 1992. a complementaridade das fontes do direito. Quando, porém,

118 119
 estas não contenham normas ou modelos adequados à espécie,
não há outro remédio senão recorrer a princípios gerais.
A esta altura, põe-se um problema que nem sempre tem
merecido a atenção dos tratadistas. É que deve haver uma or-
dem preferencial no que tange ao emprego de princípios ge-
rais, os quais podem tanto ser pertinentes ao ordenamento ju-
rídico pátrio como resultar do Direito Comparado, isto é, de
um confronto entre os princípios gerais que presidem o nosso e
os ordenamentos alienígenas.
Ora, o recurso às idéias gerais diretoras de macromodelos
jurídicos de outros países só pode ocorrer em duas hipóteses: ou
para reforço da interpretação dada a modelos jurídicos de nosso
sistema, em virtude da coincidência com o pensado alhures em
casos iguais ou análogos (casos em que o Direito Comparado
atua como modelo hermenêutico); ou, então, para preencher la-
cuna de nosso ordenamento, hipótese em que o Direito Compa-
rado desempenha função deheterointegração de nosso sistema.
Sou de opinião que essa segunda hipótese de heteroin-
tegração só pode ser admitida quando impossível realizá-Ia
graças aos princípios gerais de nosso próprio ordenamento.
Quando, em suma, há antinomia entre os nossos e os princípios
gerais vigentes em macro modelos estrangeiros, cabe a príma-
zia àqueles, o que nem sempre tem sido obedecido por juristas
que sistematicamente se encantam com doutrinas expostas
alhures. Não se trata, neste ponto, de preconceito nacionalis-
ta, mas sim de uma ordem de preferência hermenêutica que
resulta do fato de estarmos preliminarmente subordinados às
diretrizes que integram o nosso Direito Positivo como expres-
são juridica de nossa soberania política.
Quanto à analogia iuris, como processo da integração
normativa, cabe-me ponderar que, em última análise, ela se
confunde com os princípios gerais de direito, primeiro no plano
do Direito pátrio, e, em seguida, sob o enfoque do Direito Com-
'parado. Não há que pensar em analogia iuris como um tertium
genus entre a analogia legis e os princípios gerais de direito55•
55. Sobre os conceitos de analogia legis e analogia iuris, v. MIGUEL REALE,
Lições Preliminares de Direito, cit., págs. 292-294.
120
Importante é ressaltar a natureza da decisão mediante a
qual, verificada a omissão da lei, ojuiz procede à integração do
ordenamento jurídico. É ela, fora "de dúvida, um ato compará-
vel ao do legislador, razão pela qual, com muito acerto, o Art.
114 do revogado Código de Processo Civil, de 18 de setembro
de 1939, assim dispunha:
"Quando autorizado a decidir por eqüidade, o juiz apli-
cará a norma que estabeleceria se fosse legislador".
Infelizmente, esse corajoso preceito foi substituído pelo
do Art. 127 do atual Código de Processo Civil, que, ambigua-
mente, declara:
"O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos
em lei".
Nada mais temeroso e fora da realidade do que esse man-
damento, pois, a todo instante, o juiz é chamado a decidir por
eqüidade, sobretudo quando - conforme vimos - as disposições
legais se revelam antinômicas, ou omissas, e o julgador deve
suprir tais defeitos mediante a criação de modelos hermenêu-
.ticos que superem as antinomias, ou,.-então, proceder a um
balanceamento de bens ou valores, para realização de justiça
concreta.
Esclarecida essa questão, a meu ver de relevância, não
po~so deixar, neste passo, de fazer referência a uma nunca as"-
saz louvada inovação do Direito pátrio, ao ser instituído, na
Constituição de 1988, o mandado de injunção, graças ao Inciso
LXXI de seu Art. 5., nos seguintes termos:
"Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a
falta de norma regulamentadora torne inviavel o exerCÍ-
cio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerro-
gativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidada-
. "
ma.
Abstração feita da reduzida repercussão desse mandamen-
to, em virtude da timidez daqueles que subordinam a sua apli-
cação à prévia existência de lei regulamentadora do preceito
constitucional - tese que, data maxima venia, não considero
121
 plausível-, não há dúvida que foi dado grande passo à frente, ÍNDICE DE AUTORES
ao ser estabelecido que, em se tratando de direi,tos fundamen-
tais, a inércia do Poder Legislativo pode ser suprida pela vigi-
lância dos cidadãos e pela corajosa participação do Poder Judi- A
ciário, ao tomar conhecimento e acolher o mandado de injunção ADEODATO, João Mauricio - 60
impetrado, sempre que for possível e necessário revestir de ANDRADE, Cristiano José de - 31
força judicial cogente o modelo hermenêutico elaborado em ARENDT, Hanna - 62
razão de dispositivo fundamental da Carta Magna para prote-
ção dos direitos e liberdades por ela assegurados.
B
Eis aí um exemplo magnífico de modelo hermenêutico que,
BARGELLINI, C. - 118
uma vez recepcionado pela fonte jurisdicional, passa a suprir
a ausência de norma regulamentadora do texto constitucional. EINAZZI - 118
Por aí se vê como a doutrina, que estou expondo neste BOBEIO, Norberto - 101
livro, vem estabelecer uma correlação essencial e sincrônica BLOCH, Marc - 54
entre o sistema jurídico e o sistema político vigente no País, BREUKER, Joss A. - 118
satisfazendo, assim, ao imperativo que deve ser inerente a toda
autêntica teoria do Direito, que - como saliento no Prefácio - C
somente é plenamente válida se e quando se harmonizar com CAMMELLI, Antonio - 118
os valores políticos. No caso do Brasil, tais valores são os pró- COELHO, Luiz Fernando - 60
prios do Estado Democrático de Direito, consagrado pela Car- COSTA, Newton C. A. - 9, 39, 118 •
ta de 1988, o qual se caracteriza, entre outros princípios, pela
CHEVALIER, Jacques - 60
existência e pelo desenvolvimento de um ordenamento jurídi-
co que seja cada vez mais expressão dos interesses e direitos
da çomunidade, visualizada esta como um todo no qual liber- D
dade e igualdade se implicam e reciprocamente se completam, DÉCUGIS, Henri - 54
.para "bem do povo e felicidade geral da nação", como se costu-
mava dizer em outros tempos. E
ENGISCH, Karl - 33
ESSER, José - 33

F
FERRAZ JR., Tércio Sampaio - 9, 59, 96
FROSINI, Vittorio - 90

G
GUsMÃo, Paulo Dourado de - 54

122 123