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ISSN- E 1887-0929

ISSN- E 1887-0929 1-2016 II MONOGRÁFICO DE DERECHO COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Coordinado por: Jaime

1-2016

II MONOGRÁFICO DE DERECHO COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Coordinado por: Jaime Pintos Santiago

DOCTRINA

ANÁLISIS COMPARADO DE LA NORMATIVA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA Y ESPAÑOLA: RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES COMO MOTOR DE DESARROLLO, PARTICIPACIÓN Y TRANSPARENCIA.

Natalia Cáceres Luarte

FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA? Luis José Béjar

Rivera.

DE LABORATORIO: EL CONFLICTO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Y SU SOLUCIÓN,

DE CARA AL FUTURO. Gina Isabel Vargas Herrera.

ANÁLISIS SOBRE EL RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN VENEZUELA. Alejandro Canónico Sarabia

EL

ACTUAL

RÉGIMEN

JURÍDICO

DE

LOS

CONTRATOS

PÚBLICOS. Jaime Pintos Santiago

DE

GESTIÓN

DE

SERVICIOS

ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO COMITÉ CIENTÍFICO SOSA WAGNER, FRANCISCO SANTA-BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS SAIZ

ALetheia

CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO

SOSA WAGNER, FRANCISCO

SANTA-BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS

SAIZ DE MARCO, ISIDRO

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL

REQUENA LÓPEZ, TOMÁS

PALMA LÓPEZ, CRISTINA

PINTOS SANTIAGO, JAIME MOREU SERRANO, GERARDO

MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO

MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS

MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ

SECRETARIO:

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL

GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN

GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE

GALÁN JUÁREZ, MERCEDES

ESPEJO GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL

CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE

CAMY ESCOBAR, JESÚS

CAIADO AMARAL, RAFAEL

BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS

BELADÍEZ ROJO, MARGARITA

ALMANSA MORENO-BARREDA, JAVIER

SECRETARIA ADJUNTA:

PARERA CARRETERO, SOLEDAD

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II MONOGRÁFICO DE DERECHO COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

SUMARIO:

PRÓLOGO (José Antonio Moreno Molina)

Págs

1-2

PRESENTACIÓN (José Luis Martín Moreno)

Págs

3-6

DOCTRINA

Págs. 7-20 Análisis comparado de la normativa de compras y contratación pública en la legislación chilena y española: relevancia de los principios rectores como motor de desarrollo, participación y transparencia. Natalia Cáceres Luarte

21-64

La finalidad y desviación de poder en los actos y contratos administrativos: ¿ilegalidad o inmoralidad administrativa? Luis José Béjar Rivera

65-88

De laboratorio: el conflicto en la contratación pública y su solución, de cara al futuro. Gina Isabel Vargas Herrera

89-112

Análisis sobre el régimen de las garantías en los procedimientos de

113-145

contratación pública en Venezuela. Alejandro Canónico Sarabia El actual régimen jurídico de los contratos de gestión de servicios públicos. Jaime Pintos Santiago

Nota: La Revista no se identifica necesariamente con las opiniones de los autores, que asumen el contenido de sus trabajos y los eventuales errores u omisiones.

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Finalidad y Desviación de Poder en los actos y contratos administrativos: ¿ilegalidad o inmoralidad administrativa?

LUIS JOSÉ BÉJAR RIVERA

RESUMEN: Una de las causales de nulidad más antiguas y más difíciles de probar en
RESUMEN: Una de las causales de nulidad más antiguas y más difíciles de probar en la
práctica del contencioso administrativo es la desviación de poder, la cual es la figura procesal
mediante la cual se declara la nulidad de una actuación administrativa en virtud de haber
incumplido con los fines para los cuales se le otorgó esa atribución a la autoridad. Su dificultad
radica precisamente en la correcta apreciación de la finalidad de los actos y contratos
administrativos y en la forma de probarla. Con este documento pretendemos establecer la correcta
dimensión que guarda la finalidad de la actuación administrativa, pero sobre todo establecer que la
forma correcta de acreditar la desviación de poder es a partir de las pruebas indirectas como la
mejor forma de acercarse a la verdad material y, por ende, poder juzgar la intencionalidad del
operador jurídico al momento de emitir sus resoluciones. Este trabajo está limitado a la forma en
que está regulada la desviación de poder en el derecho procesal administrativo mexicano.
ABSTRACT: One of the older causes and more difficult to prove in the practice of
ABSTRACT: One of the older causes and more difficult to prove in the practice of
administrative litigation is the detour of power, which is the procedural figure by which the annulment
of an administrative decision is declared by virtue of having failed to comply with the finality for
which he was attributed the faculty of authority. Its difficulty lies precisely in the correct assessment
of the purpose of the administrative decision and the public contracts and how to test it. With this
document we intend to establish the correct dimension that holds the finality of the administrative
decision and the public contract, but above all to establish that the correct way to prove the detour
of power is from indirect evidence as the best way to approach the material truth and therefore, to
judge the intent of the legal operator when issuing the administrative decision. This work is limited to
the way it is regulated detour of power in the Mexican administrative procedural law.

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Luis José Béjar Rivera

PALABRAS CLAVE: Procedimiento Contencioso Administrativo. Acto Administrativo. Contrato Administrativo. Elementos del Acto Administrativo. Elementos del Contrato Administrativo. Finalidad del acto administrativo. Finalidad del Contrato Administrativo. Causales de Nulidad. Desvío de Poder.

KEY WORDS: Administrative litigation procedure. Administrative decision. Public contrat. Elements of administrative decision. Elements of Public Contract. Finality of administrative decision. Finality of Public Contract. Causes for annulment. Detour of power.

CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones.

SUMARIO:

1.INTRODUCCIÓN. II.ACTO Y CONTRATO ADMINISTRATIVOS Y SUS ELEMENTOS. III.LAS CAUSALES DE NULIDAD EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. IV.LA DESVIACIÓN DE PODER. V.CONCLUSIONES. VI BIBLIOGRAFÍA.

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FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

Luis José Béjar Rivera 1

O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA? Luis José Béjar Rivera 1 I. INTRODUCCIÓN. E l Derecho Procesal Administrativo es

I. INTRODUCCIÓN.

E l Derecho Procesal Administrativo es una rama relativamente joven, no solo en nuestro país, sino que en la historia misma del Derecho Público en general. En términos generales, el paradigmático Blanco de 1873 en el seno del Consejo de Estado francés, a casi cien años de distancia de la consumación de su revolución, es donde se puede identificar con mayor claridad

el surgimiento del contencioso administrativo 2 .

El contencioso administrativo mexicano, después de un siglo XIX terriblemente accidentado en cuanto a su establecimiento, ve sus frutos ya hasta el año de 1936 con la Ley de Justicia Fiscal y la creación del Tribunal Fiscal Federación.

Posteriormente, se traslada su regulación al Código Fiscal de la Federación y, conforme evoluciona, en el año 2000, se amplían las facultades del Tribunal Fiscal de la Federación, para conocer de la materia

1 Licenciado en Derecho por el ITESO. Maestro en Ciencias Jurídicas y Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana, Campus México. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT, Nivel 1. Profesor Investigador de la Universidad Panamericana, Campus México.

2 No ignoramos que hasta ese fallo, existía una forma de justicia administrativa en Francia bajo los modelos de justicia retenida y justicia delegada.

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Luis José Béjar Rivera

Administrativa 3 y transforma su denominación a la actual Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA).

Nuevamente, a mediados de 2015, en virtud de la reforma constitucional en materia de Anticorrupción, el contencioso administrativo tiene una nueva consolidación, ahora a rango constitucional, y una vez que se expida la legislación secundaria de la materia, tomará su nueva denominación: Tribunal Federal de Justicia Administrativa.

Con independencia de lo anterior, el juicio contencioso administrativo, de inspiración francesa (aunque en la forma en que se adoptó aquí en México, resulta mucho más similar al modelo belga), siempre ha tenido naturalmente un único propósito: Ser el juez de la Administración Pública y sus conductas.

En su origen francés, en sus primeras etapas, mediante el llamado Recurso por Exceso de Poder, cuyo objeto era (y es), declarar la nulidad de los actos administrativos que adolezcan de cualquiera de estos vicios: a) Indebida apreciación de la ley o de los hechos, b) Incumplimiento a las formalidades del acto y c) Desviación de poder. Posteriormente se establece el Contencioso de Plena Jurisdicción, aunque durante sus primeros años fue muy poco utilizado 4 .

El recurso por exceso de poder es el inspirador de los sistemas de nulidades que al día de hoy se utilizan en los países que, como México, han seguido el modelo de contencioso administrativo, y ahí que al lector no le parecerán ajenos los supuestos de este recurso, en relación a lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA).

En tales condiciones, hemos decidido dedicar las siguientes páginas a analizar una de las causales de nulidad del acto administrativo y que incluso, en el derecho procesal administrativo mexicano resultan aplicables a los contratos administrativos, y que a nuestro juicio resultan, no solo compleja de comprender y difícil de probar, como es la desviación de poder.

Para efectos de este estudio, en primer lugar, haremos un breve análisis del acto administrativo y en concreto de los elementos del acto administrativo, así como de los elementos del contrato administrativo, tomando como raíz la misma clasificación de sus elementos con el fin de determinar la posición que guardan las distintas causales de nulidad en relación a los elementos esenciales del acto administrativo.

En segundo término, haremos una breve exposición respecto de lo establecido en el artículo 51 de la LFCPA como causales de nulidad.

Por último, trataremos de hacer un análisis de la causal referida en la fracción V del citado numeral, la desviación de poder, su forma de operar, en qué casos se presenta, bajo cuales modalidades y los medios probatorios idóneos para ello, partiendo de una gran pregunta: ¿es verdaderamente una causal de nulidad?, simplemente como una idea a priori, la desviación de poder invariablemente se presenta en apariencia de legalidad.

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3 Con anterioridad, se trata de una materia que salvo algunos modelos poco ortodoxos, en realidad solo podía ser justiciable mediante el juicio de amparo.

4 Maurice Hauriou hace una profunda crítica respecto del desuso de esta figura, e incluso la propone como un mecanismo para combatir aquellos actos de la Administración Pública que se dieran en virtud de una relación de colaboración entre la Administración y el administrado. Sobre este particular, a mayor abundamiento, Cfr. Béjar Rivera, Luis José, “Maurice Hauriou y La Gestion Administrative. Comentarios sobre sus aportaciones al derecho administrativo” en Ensayos de derecho público (Matilla Correa, Andry, Santofimio Gamboa, Jaime Orlando y Santaella Quintero, Héctor, Coords.), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp. 333-352.

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FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

II. ACTO Y CONTRATO ADMINISTRATIVOS Y SUS ELEMENTOS

Sin entrar en un debate formal en cuanto a la conceptualización del acto administrativo, si podemos decir que en términos generales la mayoría de los autores coinciden en referirse al acto administrativo como aquella manifestación unilateral de la voluntad de la Administración Pública que crea consecuencias jurídicas concretas sobre un particular en ejercicio de una potestad de derecho administrativo 5 .

Así mismo, no pretendemos debatir respecto de lo que entendemos por contrato administrativo, y simplemente siguiendo a Andrés Serra Rojas señalamos que el contrato administrativo: “[…] es una obligación bilateral, sinalagmática, en la que una de las partes es la Administración Pública con las prerrogativas inherentes a su condición jurídica, y la otra un particular o una entidad pública, destinada a realizar determinados fines o relaciones, sometidos a ciertas reglas particulares exorbitantes, entre ellas la forma que deben revestir y la de estar sometidos, en su caso, a la jurisdicción contencioso- administrativa.” 6

II.1 Las notas distintivas del acto administrativo

Las notas distintivas del acto administrativo (y que en alguna medida también resultan aplicables al contrato público) las podemos especificar de la siguiente manera:

a) El carácter regulador de su contenido

Autores como Gallego Anabitarte y Menéndez Rexach señalan a esta nota como el carácter vinculante o coercitivo del acto administrativo 7 . Esto es que la Administración Pública, para ejecutar su actos, es decir, hacer cumplir la voluntad administrativa, no requiere de orden judicial de por medio, esto es, que la Administración Pública no requiere de la intervención de un juez para ejecución de sus propios actos.

Aún más, se refiere también al carácter naturalmente coercitivo, por tanto, obligatorio, para el gobernado, de acatar los contenidos de dicho acto, pues el acto nace, por voluntad de la Administración en cumplimiento del principio de legalidad. Lo anteriormente señalado, en virtud de que tratándose de los contratos administrativos no se privilegia la autonomía de la voluntad y por el contrario, hay un pleno sometimiento de la voluntad (administrativa) a la Ley y la voluntad del particular está sometida a las condiciones establecidas desde las bases del contrato, así que tiene un claro contenido regulador. Por otra parte, al igual que con los actos administrativos, no requieren de intervención judicial o jurisdiccional para ser ejecutables o exigir su cumplimiento.

b) El carácter externo del acto administrativo

5 Lo mismo vale decir para el acto administrativo tributario, el cual, no tiene ninguna variable de trascendencia en relación al acto administrativo en general.

6 Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo. Segundo Curso (25ª ed.), Porrúa, México, 2008, p. 634 y

635.

7 Cfr. Gallego Anabitarte, Alfredo y Menéndez Rexach, Ángel, Acto y Procedimiento Administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 31-35.

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Luis José Béjar Rivera

Aunque pareciera una obviedad, pero el acto administrativo necesariamente es un expresión ad extra de la Administración Pública, de lo contrario, no se constituye un acto administrativo, sino que en verdad estaríamos frente a un acto del procedimiento o un acto de gestión o de trámite 8 .

Y aun cuando los actos de trámite pueden llegar a ser vinculantes para el particular, solo los actos

administrativos debidamente externalizados constituyen esa fuerza normativa en el caso concreto, de tal forma que, fácilmente podemos alegar que no existen los actos administrativos que no deban notificarse,

por cualquier medio que la legislación permita, pero siempre, deberán notificarse 9 .

En cuanto a los contratos administrativos, resulta más que obvia su externalidad, tanto en el procedimiento de adjudicación el cual, además debe ser público y bajo el principio de máxima publicidad, como tiene una formalización, de tal forma que siempre se trata de un acto externalizado.

c) El acto administrativo deberá emanar de una autoridad administrativa

De igual forma, aunque pareciera una sinrazón explicitar que todo acto administrativo deberá emanar de una autoridad administrativa, también hay que señalar que esta discusión, por lo menos a nivel dogmático ha llevado a situaciones donde se pretende identificar a los concesionarios de servicios públicos como emisores de actos administrativos.

En primer término, nos bastaría con referir a lo preceptuado por el artículo 3, fracción I de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA), en la cual se señala como elemento (o requisito, la propia ley no es clara), que el acto administrativo debe: “Ser expedido por órgano competente, a través de servidor público, y en caso de que dicho órgano fuere colegiado, reúna las formalidades de la ley o decreto para emitirlo.”

Si el argumento legal por sí mismo no bastase (nosotros nos pronunciamos por considerar a la ley como

un instrumento más del derecho, no el fin en sí mismo), podemos hacer algunas observaciones adicionales.

En el caso mexicano, sabemos que en materia de Amparo, aún desde antes de la ley actualmente vigente, se consideraba la existencia de las llamadas autoridades de hecho, que bien pudiera haberse tratado de un particular 10 o bien de una autoridad que carece de facultades para actuar en dicho caso concreto 11 .

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8 Las distintas posiciones teóricas nos pueden llevar a diferencias terminológicas, sin embargo, la esencia de esta idea es que si el acto no es externo, definitivamente no puede constituir un acto administrativo, podrá ser otro tipo de actuación administrativa, pero no corresponde a esta categoría.

9 No deja de ser bastante peculiar la redacción que contiene el artículo 38 del Código Fiscal de la Federación (CFF) cuando señala los requisitos de […] los actos administrativos que se deban notificarse […]”, pues esto resulta una contradicción en sus términos.

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en Materia

Administrativa, Novena Época, visible el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVIII, Noviembre de 2008, p. 1326, la cual señala:

Nos ilustra

este punto,

la

Tesis I.4o.A.640 A,

emitida

por

el Cuarto

Tribunal

Colegiado

COMITÉ OLÍMPICO MEXICANO, ASOCIACIÓN CIVIL. LA DETERMINACIÓN TOMADA POR SU ASAMBLEA GENERAL DE EXPULSAR A UNO DE SUS MIEMBROS, FUNDADA EN LA LEY GENERAL DE CULTURA FÍSICA Y DEPORTE Y EN SU ESTATUTO, ES UN ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO.- De la interpretación sistemática de los artículos 1, 2, 3, fracciones V y VIII, 9, 10, fracción IV, 56, 65, 68, 70, 71 y 135, fracción I, de la Ley General de Cultura Física y Deporte y 1o., 2o., 8o., incisos d), e), h), j), k), 13, 18 y 44 del Estatuto del Comité Olímpico Mexicano, Asociación Civil, se colige que la indicada ley es de orden público e interés social, cuyo objetivo es

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FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

Adicionalmente, la legislación en materia de Amparo vigente, ya reconoce expresamente la procedencia del amparo en contra de actos de particulares, específicamente en la fracción II del artículo 5º de la propia Ley 12 .

Lo anterior debemos dimensionarlo un poco, de cara a la materia de amparo, no podemos negar la posibilidad de violaciones a derechos fundamentales cometidos por particulares o autoridades de hecho, pero esto no quiere decir que los actos que de ellos emanen se puedan etiquetar como actos administrativos, pues simplemente podemos señalar que pueden llegar a constituir actos de autoridad, pero no por ello se consideran actos de autoridad.

Por otra parte, aunque de la mano de lo anterior, es cierto que los concesionarios de los servicios públicos, a efectos de cumplir con el objeto de la concesión, bajo ciertas condiciones pueden llegar a emitir actos de autoridad, emanados del derecho público, pero el acto administrativo, únicamente puede emanar de una autoridad administrativa, legalmente constituida y atribuida como tal. Así que, en conclusión, regresemos a lo más elemental: un acto administrativo sólo puede emanar de un funcionario público debidamente atribuido para ello.

Finalmente, en relación a los contratos administrativos, por su misma definición, necesariamente por lo menos una de las partes debe ser la Administración Pública, así que sería imposible discutir sobre la indiscutible presencia de una autoridad administrativa.

establecer las reglas generales de coordinación de la facultad concurrente entre las autoridades de los diversos niveles de gobierno (Federación, Estados y Municipios), así como con los sectores social y privado en materia deportiva, quienes a su vez integran el Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte, siendo uno de sus miembros

el mencionado comité, compuesto por las diversas federaciones deportivas nacionales, cuya actividad es de utilidad

pública y al que se le ha conferido la facultad exclusiva para la representación del país en la esfera de su competencia a nivel nacional e internacional, así como atribuciones para la aplicación de sanciones en el ámbito de la justicia deportiva; es decir, tiene el carácter de autoridad suprema del movimiento olímpico en la República mexicana. Además, el referido comité se gobierna por una asamblea general, considerada como su autoridad suprema, que tiene reconocido un cúmulo de facultades con las que puede interferir en la esfera jurídica de sus afiliados -respecto de los cuales tiene una relación de supra a subordinación- al actuar como autoridad de hecho y de derecho, de tal suerte que crea, modifica o extingue derechos de los organismos que integran el deporte confederado nacional, como cuando impone sanciones por violación a su estatuto y reglamento. Por consiguiente, la determinación tomada por dicha asamblea de expulsar a uno de sus miembros -como puede ser al presidente de una federación deportiva nacional-, fundada en la Ley General de Cultura Física y Deporte y en el aludido estatuto, es un acto de autoridad para efectos de la procedencia del juicio de amparo.”

11 Sobre este particular, la Tesis Aislada XXI.1o.98 K, emitida por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo primer Circuito, Octava Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación, p. 271, señala:

AUTORIDADES DE DERECHO Y AUTORIDADES DE HECHO. CONTRA AMBAS PROCEDE EL AMPARO.- El artículo 1o. de la Ley de Amparo establece que el juicio de garantías es el medio de defensa que

tienen los particulares contra cualquier acto que vulnere sus garantías individuales, ya sea que los actos provengan de una autoridad de derecho o de hecho, puesto que ejercitando dicha acción es como puede lograrse la reparación

a la violación de la garantía de legalidad consistente en que una autoridad actúe sin tener facultades para ello, es decir, como autoridad de hecho. Por lo que cuando un órgano gubernamental ordena el cumplimiento de determinados actos a otras autoridades, está actuando como autoridad para los efectos del juicio de amparo, independientemente de las facultades que la ley le asigne.”

12 El artículo 5º en su fracción II, señala expresamente:

“II. La autoridad responsable, teniendo tal carácter, con independencia de su naturaleza formal, la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas. Para los efectos de esta Ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general.”

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d) El acto administrativo (y el contrato administrativo) únicamente surge en ejercicio de una potestad de derecho público y de derecho administrativo en específico.

De la mano del anterior punto, es importante destacar que el acto administrativo surge de una potestad debidamente conferida a una autoridad administrativa (funcionario), y que ésta surja del propio derecho administrativo.

Abundando un poco, dentro del derecho público encontramos una serie de potestades conferidas a los funcionarios en virtud de una norma habilitante, sin embargo, no todas corresponderán al derecho administrativo. Por ejemplo, el ejercicio de la acción penal, es una potestad de derecho público, pero que corresponde al derecho penal y por ello, aun cuando el ejercicio de la acción penal constituye un acto de autoridad, no puede ser considerado como un acto administrativo.

Por otra parte, más allá de las distintas posturas teóricas que existan al respecto, si podemos afirmar que para que la Administración celebre un contrato administrativo, lo hace en un ejercicio de una potestad de derecho público, sin que por ello se niegue la posibilidad de que la Administración celebre contratos de derecho privado, los cuáles se realizarían en ejercicio de una potestad de derecho privado.

e) El acto y el contrato administrativos son consecuencia de la potestad administrativa para concretizar la decisión en un individuo.

En este sentido, es importante destacar que el sistema jurídico mexicano admite la idea de los llamados actos administrativos de carácter general, específicamente regulados por el artículo 4 de la LFPA 13 , los cuales, a nuestro juicio, corresponderían más bien a un ejercicio de la potestad reglamentaria, completamente distinta de la potestad administrativa.

En este sentido, el profesor español Raúl Bocanegra Sierra señala: “[…] con lo que pretender subrayarse la limitación del concepto de acto administrativo al fenómeno de la aplicación del derecho y no al de su creación […]” 14 . Así, para nosotros resulta evidente que aun cuando la legislación utilice la expresión de actos administrativos de carácter general 15 , el ejercicio de la potestad que le permite a la Administración la emisión de normas de carácter general, es en realidad un derivado de la potestad reglamentaria, que en razón de la alta especialización que requiere, máxime que se trata de normas de comportamiento, más que de normas que tengan impacto directo sobre el particular, no requieren establecerse a rango ni de ley ni de reglamento.

En otro orden de ideas, el contrato administrativo de igual forma se concreta en un solo individuo, el particular contratista, aunque sus consecuencias hacia los terceros resultan más evidentes. Mientras que en el acto administrativo, las consecuencias de este frente a terceros son en función de un regularidad (licencias, permisos, concesiones y autorizaciones), en el contrato administrativo (suministro y obra pública), se trata de adquisiciones del Estado necesarias para la consecución de sus fines y el desarrollo de infraestructura que tiene por objeto incrementar los bienes al servicio de la población.

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13 El artículo en comento señala textualmente:

Artículo 4.- Los actos administrativos de carácter general, tales como reglamentos, decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos, así como los lineamientos, criterios, metodologías, instructivos, directivas, reglas, manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones específicas cuando no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza análoga a los actos anteriores, que expidan las dependencias y organismos descentralizados de la administración pública federal, deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos jurídicos.

14 Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones sobre el Acto Administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pp. 37 y 38.

15 En materia tributaria, desde el artículo 7 del CFF se habla de disposiciones de carácter general, por lo que su sentido es distinto al establecido en la LFPA, y deja de forma muy más evidente que se tratan de normas, no de actos administrativos, las cuales podemos encasillar en el llamado derecho suave o soft law.

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II.2 Los elementos esenciales del acto y el contrato administrativos

A guisa de inicio, el profesor argentino Miguel S. Marienhoff señala:

“En el terreno doctrinario hay gran desconcierto en lo atinente a los ‘elementos’ del acto administrativo. No sólo los tratadistas no están de acuerdo acerca de cuáles son dichos elementos, sino que tampoco lo están acerca del significado de algunos de ellos. Del mismo modo, no siempre un mismo elemento es denominado de la misma manera […]” 16

Para no entrar en una discusión a este respecto, la cual, en sí misma nos llevaría a un análisis distinto al aquí perseguido, nosotros nos hemos decantado por tomar como base de nuestra postura a los profesores españoles Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernández Ramos 17 , que consiste en distinguir cuatro elementos esenciales: a) Elemento subjetivo, b) Elemento Objetivo, c) Elemento Formal y, d) Elemento Teleológico.

Claramente, los elementos esenciales del acto administrativo están íntimamente vinculados a la validez (legalidad) y eficacia de los actos administrativos 18 , pero reducir la idea de los elementos a la validez de acto nos parece que sería caer en un reduccionismo del propio concepto del acto administrativo, y necesariamente tenemos que analizar a esta institución iusadministrativista en relación a su esencia misma.

El análisis que proponemos en este trabajo, la desviación de poder, corresponde precisamente a defectos en cuanto al elemento teleológico, tal y como se abordará más adelante.

a) Elemento Subjetivo

En un primer término, prácticamente toda la doctrina coincide en establecer como elemento subjetivo del acto administrativo a la Administración Pública, desde un punto de vista orgánico, es decir, se refieren a la Administración como estructura dotada de atribuciones 19 .

Por tanto, la característica esencial que debe guardar la Administración como sujeto en el acto administrativo es la competencia, la cual para su ejercicio recae, necesariamente, sobre una persona física (funcionario público). En este sentido, Gabino Fraga señala:

“La amplitud de la función administrativa impone por una parte la necesidad de crear múltiples órganos que se caracterizan por ser esferas especiales de competencia, y por otra parte, por requerir de personas físicas que ejerciten esa competencia.” 20

Con esto no pretendemos un divorcio entre la llamada teoría del órgano y la teoría de la representación, sino simplemente reiterar la natural vinculación que existe entre el órgano y el funcionario público que lo

16 Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II (4ª ed., actualizada), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 249 y 250.

17 Gamero Casado, Eduardo y Fernández Ramos, Severiano, Manual Básico de Derecho Administrativo, Tecnos, Madrid, 2008, pp. 337 y sigs.

18 Cfr. Roldán Xopa, José, Derecho Administrativo, Oxford University Press, México, 2008, p. 15; también, Bocanegra Sierra, Raúl, Op. Cit., p. 67.

19 Esta posición es sostenida por autores como Nava Negrete y Pérez Dayán, quienes centran esta distinción en el aspecto organicista de la Administración. Sobre este particular, Cfr. Nava Negrete, Alfono, Derecho administrativo mexicano (2ª ed., corregida y aumentada), FCE, México, 2001, p. 354; también Cfr. Pérez Dayán, Alberto, Teoría General del Acto Administrativo, Porrúa, México, 2003, p. 108,

20 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo (28ª ed.), Porrúa, México, 1989, p. 122.

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representa, de tal forma que resulta casi una obviedad señalar que cuando un órgano ha sido atribuido de competencia, ésta se ejercerá por conducto de funcionario competente. Esto es que, la competencia se le atribuye al órgano y se ejercerá por persona física legalmente facultada para ello.

Gamero Casado y Fernández Ramos señalan:

“[…] el órgano que debe dictar el acto se encuentra establecido en las normas atributivas de las competencias administrativas […] requiere de una norma atributiva concreta y sólo podrá alterarse el ejercicio de la competencia por los mecanismos ya conocidos: delegación, avocación, sustitución, etc.” 21

Complementando lo anterior, el criterio jurisprudencial V-P-1aS-17 emitido por la Primera Sección de la Sala Superior del TFJFA nos ilustra claramente este punto:

COMPETENCIA. SU ESTUDIO PUEDE REALIZARSE DE OFICIO.- La competencia, por ser una cuestión de orden público, relativa a la idoneidad atribuida a un órgano de autoridad para conocer y llevar a cabo determinadas funciones o actos jurídicos, puede estudiarse de oficio al resolverse el juicio de nulidad, resultando suficiente que en la sentencia controvertida en el recurso de apelación se haya resuelto esta cuestión afirmando que la autoridad carecía de ella, para que la Sala Superior pueda analizar exhaustivamente si esa autoridad efectivamente era o no competente.” 22

Aunque parecería casi ocioso, y tal como lo señalamos en párrafos precedentes, la competencia solo puede ser ejercida por personas físicas que estén legalmente imbuidas del poder público, es decir, que sobre ellas recaiga un nombramiento como funcionario y por ello, esté legalmente habilitado para ejercer un empleo, cargo o comisión.

Esta característica corresponde a lo que la doctrina ha señalado como debida investidura del funcionario o investidura legítima, es decir, que el ejercicio del nombramiento esté libre de vicios y por tanto, el depósito de las atribuciones corresponda adecuadamente con la persona 23 ; cabe señalar que esta situación

21 Gamero Casado, Eduardo y Fernández Ramos, Severiano, Op. Cit., p. 377.

22 Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (RTFJFA), No. 3, Cuarta Época, Año I, octubre

de 1998, p. 50

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23 Este punto está plenamente ilustrado por la Tesis Aislada P. XLVIII/2005 emitida por el Pleno de la SCJN, Novena Época, visible en el SJFyG, Tomo XXII, Noviembre de 2005, p. 5, que señala textualmente:

SERVIDORES PÚBLICOS. NO PUEDEN, VÁLIDAMENTE, CONOCER DE SU LEGITIMIDAD LOS TRIBUNALES DE AMPARO NI LOS ORDINARIOS DE JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.- La noción de "incompetencia de origen" nació para significar los problemas que entrañaban la ilegitimidad de las autoridades locales por infracciones a las normas reguladoras de su designación o elección. Dicha incompetencia se distinguía de las irregularidades examinadas en el contexto de control de legalidad de los actos de autoridad, porque su conocimiento por los tribunales federales se traduciría en una intervención injustificada en la soberanía de las entidades federativas, y redundaría en el empleo del juicio de amparo como instrumento para influir en materia política. Sin embargo, la referida noción, limitada al desconocimiento de autoridades locales de índole política o judicial, se hizo extensiva a todos los casos en que por cualquier razón se discutiera la designación de un funcionario federal o local perteneciente, inclusive, al Poder Ejecutivo, o la regularidad de su ingreso a cualquier sector de la función pública, introduciéndose una distinción esencial entre la incompetencia de origen y la incompetencia derivada del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de lo que derivó que frente a los funcionarios de jure, se creó una teoría de los funcionarios de facto, es decir, aquellos cuya permanencia en la función pública es irregular, ya sea por inexistencia total o existencia viciada del acto formal de designación, o por ineficacia sobrevenida del título legitimante, frecuentemente debida a razones de temporalidad e inhabilitación. Ahora bien, el examen de la legitimidad de un funcionario y de la competencia de un órgano supone una distinción esencial, pues mientras la primera explica la integración de un órgano y la situación de una persona física frente a las normas que regulan

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FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

pareciera que por sí misma no es suficiente para determinar vicios sobre la ilegalidad de las actuaciones de un funcionario público, es importante señalar que se trata de una situación no menor, pues afecta el origen mismo de la legitimidad de su actuación.

Como un argumento adicional respecto de la importancia de la investidura legítima del funcionario está la idea que reiteramos de que un acto administrativo únicamente puede emanar de un órgano administrativo y mediante funcionario público competente.

Así, Juan Alfonso Santamaría Pastor señala:

“Parece casi ocioso advertir que los actos realizados por personas privadas que participan como interesados en un procedimiento no son actos administrativos, aunque su producción se rija por el derecho administrativo […]” 24

Desde la concepción clásica de Zanobini sobre el acto administrativo ha quedado plenamente establecido que el acto administrativo únicamente puede emanar de una autoridad administrativo, a pesar de que existen casos, como los concesionarios de los servicios públicos, quienes sustituyen a la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones, no se considera que se les otorgue el carácter de autoridad para efectos de emitir actos administrativos, aun cuando sí pueden llegar a emitir actos de autoridad 25 .

las condiciones personales y los requisitos formales necesarios para encarnarlo y darle vida de relación orgánica; la segunda determina los límites en los cuales un órgano puede actuar frente a terceros. En ese sentido, el indicado artículo 16 no se refiere a la legitimidad de un funcionario ni a la manera como se incorpora a la función pública, sino a los límites fijados para la actuación del órgano frente a los particulares, ya que son justamente los bienes de éstos el objeto de tutela del precepto, en tanto consagra una garantía individual, y no un control interno de la organización administrativa. Por tanto, los tribunales de amparo ni los ordinarios de jurisdicción contenciosa administrativa federal pueden conocer, con motivo de argumentos sobre incompetencia por violación al artículo 16 constitucional, de la legitimidad de funcionarios públicos, cualquiera que sea la causa de irregularidad alegada, sin perjuicio de la posible responsabilidad administrativa o penal exigible a la persona sin investidura o dotada de una irregular.”

24 Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Vol. II (3ª ed.), Ceura, Madrid, 2002, p.

139.

25 Este punto queda perfectamente ilustrado con la Tesis Aislada I.4o.A.640 A , emitida por el

Cuarto Tribunal

Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Novena Época, visible en el SJFyG, Tomo XXVIII, Noviembre de 2008, p. 1326, que reza:

COMITÉ OLÍMPICO MEXICANO, ASOCIACIÓN CIVIL. LA DETERMINACIÓN TOMADA POR SU ASAMBLEA GENERAL DE EXPULSAR A UNO DE SUS MIEMBROS, FUNDADA EN LA LEY GENERAL DE CULTURA FÍSICA Y DEPORTE Y EN SU ESTATUTO, ES UN ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO.- De la interpretación sistemática de los artículos 1, 2, 3, fracciones V y VIII, 9, 10, fracción IV, 56, 65, 68, 70, 71 y 135, fracción I, de la Ley General de Cultura Física y Deporte y 1o., 2o., 8o., incisos d), e), h), j), k), 13, 18 y 44 del Estatuto del Comité Olímpico Mexicano, Asociación Civil, se colige que la indicada ley es de orden público e interés social, cuyo objetivo es establecer las reglas generales de coordinación de la facultad concurrente entre las autoridades de los diversos niveles de gobierno (Federación, Estados y Municipios), así como con los sectores social y privado en materia deportiva, quienes a su vez integran el Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte, siendo uno de sus miembros el mencionado comité, compuesto por las diversas federaciones deportivas nacionales, cuya actividad es de utilidad pública y al que se le ha conferido la facultad exclusiva para la representación del país en la esfera de su competencia a nivel nacional e internacional, así como atribuciones para la aplicación de sanciones en el ámbito de la justicia deportiva; es decir, tiene el carácter de autoridad suprema del movimiento olímpico en la República mexicana. Además, el referido comité se gobierna por una asamblea general, considerada como su autoridad suprema, que tiene reconocido un cúmulo de facultades con las que puede interferir en la esfera jurídica de sus afiliados -respecto de los cuales tiene una relación de supra a subordinación- al actuar como autoridad de hecho y de derecho, de tal suerte que crea, modifica o extingue derechos de los organismos que integran el deporte confederado nacional, como cuando impone sanciones por violación a su estatuto y reglamento. Por consiguiente,

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Ahora bien, no podemos negar tampoco la necesidad de un sujeto pasivo del acto administrativo: el administrado (o contribuyente, según corresponda), pues aquel acto administrativo que no está dirigido a ninguna persona, carece de razón de ser, pues precisamente el acto consiste en la aplicación concreta de una norma a un particular. Esto es que, necesariamente debemos considerar como elemento subjetivo del acto administrativo al particular a cual se dirige el acto.

En tales condiciones, el elemento subjetivo del acto se integra de dos partes: en primer lugar por la autoridad administrativa como sujeto activo y, no menos importante, el administrado como sujeto pasivo, siendo este la razón de ser del sistema como tal, es decir, se trata de las decisiones que afectan al particular y por tanto, no podemos de hablar de una decisión en forma de acto administrativo sin éste.

Realmente lo mismo vale decir para el contrato administrativo, es decir, siempre habrá un sujeto activo, la Administración contratante y un sujeto pasivo, el particular contratista.

b) Elemento Objetivo

Entrando de lleno al tema, en palabras de Fernando Garrido Falla, el objeto del acto administrativo es el contenido mismo del acto, es decir: “[…] el efecto práctico que con dicho acto se pretende obtener […]” 26

Complementando lo anterior, Marienhoff señala que hablar del objeto del acto es sinónimo de contenido, es decir: “[…] medida concreta que mediante el acto adopta la autoridad, siendo ello lo que diferencia a un acto de otro acto. De modo que ‘contenido’ del acto es lo que éste preceptúa; es el efecto práctico que el sujeto emisor se propone lograr a través de su acción voluntaria; es en fin, lo que por dicho acto se dispone.” 27

La doctrina 28 , en términos generales coincide en que el objeto del acto debe ser: a) lícito, b) posible y, c) cierto. El profesor en cita apunta además que el acto debe ser moral 29 .

Por lícito, debemos entender que el acto administrativo en todo momento deberá estar ajustado plenamente a la norma de la cual emana, sea la LFPA o bien, en su caso, el CFF 30 .

la determinación tomada por dicha asamblea de expulsar a uno de sus miembros -como puede ser al presidente de una federación deportiva nacional-, fundada en la Ley General de Cultura Física y Deporte y en el aludido estatuto, es un acto de autoridad para efectos de la procedencia del juicio de amparo.”

26 Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, V. I (13ª ed.), Tecnos, Madrid, 2002, p. 595.

27 Marienhoff, Miguel S., Op. Cit., p. 272.

28 Cfr. Gamero Casado, Eduardo y Fernández Ramos, Severiano, Op. Cit, p. 378; Marienhoff, Miguel S., Op. Cit., p. 273; Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Primer Curso (14ª ed.), Porrúa, México, 1999, p. 830 y; Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II (7ª ed. Actualizada), Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 105.

29 Sobre este particular nos referiremos en el último apartado del presente trabajo, por ser el objeto específico sobre el cual se valorará la figura de la desviación de poder, por lo cual, diferimos parcialmente de la postura de Marienhoff, cuando señala que el objeto del acto administrativo debe ser además moral, aunque no deja de ser una idea necesaria de explorar. 30 En términos de lo dispuesto por el artículo 1º de la LFPA se establece que la materia tributaria está expresamente excluida cuando se trate de los elementos del tributo, porque la norma aplicable sobre los requisitos del acto administrativo no es la LFPA sino el CFF en su artículo 38. A mayor abundamiento, la Tesis V-TASR-XVII-1502, emitida por la Sala Regional del Pacífico del TFJFA, Quinta Época, visible en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (RTFJFA), Año V, No. 50, Febrero de 2005, p. 221, con el rubro y texto:

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“LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. RESULTA INAPLICABLE EN MATERIA

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FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

Cuando señalamos que el objeto del acto administrativo debe ser posible, estamos abocando la viabilidad fáctica del acto administrativo, es decir, que no sea contraria a la naturaleza de las cosas o de las situaciones.

Y por último, al señalar que el objeto del acto administrativo debe ser cierto, alude a la obligación de que el acto administrativo debe tener un objeto claro, determinado o determinable 31 .

Juan Carlos Cassagne, a propósito del objeto del acto administrativo, señala:

“Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto administrativo aparecerá predeterminado por la norma, mientras en el supuesto de que fuera consecuencia del ejercicio de facultades discrecionales, aun cuando la Administración disponga de un amplio margen de libertad para emitir el acto, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general normativo y al principio de legitimidad.” 32

Pero sintetizando esta idea, el objeto del acto administrativo en pocas palabras es aquello que se le da sentido de individualidad al acto administrativo respecto del resto de los actos administrativos 33 . Así pues, podemos señalar que el objeto del acto administrativo constituye a su vez, el contenido del mismo, el cual, en palabras del profesor español Fernando Garrido Falla 34 , tiene tres tipos de contenido: a) natural, b) implícito y, c) eventual.

El contenido natural se refiere al mínimo indispensable que distingue al acto administrativo en cuanto al efecto específico concreto que se busca sobre un particular en concreto, en palabras de Juan Alfonso Santamaría Pastor, se refiere a la tipicidad del acto administrativo, es decir, la inclusión en el acto administrativo de la medida permitida por la norma atributiva de la potestad que se ejercita en el caso concreto 35 .

FISCAL FEDERAL ENTRATÁNDOSE DE APROVECHAMIENTOS.- En términos del artículo 1° de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, la misma no es aplicable a la materia fiscal, pues para los efectos de dicha Ley sólo queda excluida la materia fiscal tratándose de las contribuciones y los accesorios que deriven directamente de aquéllas. Por tanto, si la resolución recurrida estriba en un oficio a través del cual la autoridad fiscal determinó a cargo de la parte actora, un crédito fiscal por concepto de multa, deviene inconcuso que la resolución recurrida contiene una sanción (multa), por ende, en términos de lo dispuesto en el artículo 2°, último párrafo del Código Fiscal de la Federación, dicha sanción constituye un accesorio de una contribución, y por tal motivo, participa de la naturaleza de ésta, en consecuencia, al consistir la resolución recurrida en una sanción impuesta con fundamento en disposiciones del Código Fiscal de la Federación, e integrar un accesorio de una contribución, es de estimarse que no es aplicable en la especie, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, habida cuenta que el artículo 1°, último párrafo de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, dispone de manera expresa, que para los efectos de dicha Ley sólo queda excluida la materia fiscal tratándose de las contribuciones y los accesorios que deriven directamente de aquéllas, lo cual aconteció en el particular.”

31 Tal y cómo está regulado por la fracción II del artículo 3º de la LFPA, y de forma escueta, está también señalado en la fracción IV del diverso 38 del CFF.

32 Cassagne, Juan Carlos, Op. Cit., p. 105.

33 No se debe perder de vista que tratándose del acto administrativo se tiene cierta tipicidad, es decir, en gran medida, los actos administrativos están diferenciados en los actos declarativos: permisos, licencias y autorizaciones, así como los actos registrales y, por otra parte, los llamados actos constitutivos: las concesiones, multas y en general, los actos derivados del derecho administrativo sancionador.

34 Cfr. Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, V. I (13ª ed.), Tecnos, Madrid, 2002, p. 595.

35 Cfr. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Op. Cit., p. 151.

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El contenido implícito se refiere a todas aquellas situaciones inherentes al acto administrativo más no expresas en el mismo, por tratarse de una disposición de la norma específica que regula al acto administrativo, esto es que, aun cuando no se especifique en la propia redacción del acto, existe este contenido por disposición de la norma de la cual emana y que en última instancia, aun cuando no es necesaria su invocación, si constituye parte del objeto del acto administrativo.

Por último, el contenido eventual, en palabras del profesor español Santamaría Pastor: “[…] se admite la posibilidad de incorporar determinaciones accesorias no previstas normativamente en la medida en que las mismas viabilicen la constitución de una situación jurídica que, sin la misma, habría de ser denegada […]” 36 . En pocas palabras, nos referimos pues a situaciones como la condición, el modo y el término.

Dejando de lado todo lo anterior, aunque mejor dicho, la idea fundamental detrás de todo lo anterior lo constituye dos características esenciales: a) El fundamento y, b) El motivo.

Ruego al lector un poco de soltura sobre estos conceptos los cuales no debemos de confundir por ningún motivo con la fundamentación y motivación del acto de autoridad que la CPEUM, los cuales corresponden al elemento formal.

El fundamento en sí se refiere a la necesaria existencia de la norma atributiva y la norma habilitante, de tal manera que la Administración cuente con los instrumentos normativos necesarios para su actuar. En este sentido, el efecto jurídico concreto tiene su base en, como lo señala Hans Kelsen 37 , en un sistema dinámico normativo, que se integra a partir de un sistema establecido en la Constitución, la legislación positiva, la normatividad distinta de la ley, y por supuesto, que todo tiene su origen en un esquema de principios generales como supralegales.

Así, para que el objeto del acto administrativo se pueda concretar es necesario que el actuar administrativo tenga un fundamento en la norma (insistimos, no debemos de confundirlo con la obligación que tiene la autoridad de transcribir en el acto administrativo el fundamento aplicable al caso concreto), aquí nos referimos a la obligación de que la actuación administrativa efectivamente cuente con un fundamento legal específico, y tratándose de los actos discrecionales que no se trate de una actuación contra lege, esto es que, aun cuando tratándose de facultades discrecionales, por definición no existe un fundamento expreso (de lo contrario sería acto reglado), no exista una prohibición respecto de dicha actuación.

Por otra parte, en cuanto al motivo lo podemos identificar con la llamada verdad material, es decir, la realidad que se impone y obliga a la Administración a actuar. En otras palabras, el motivo es la realidad que se impone frente a la norma jurídico-administrativa. Se trata de un ejercicio donde la realidad se debe de imponer sobre la norma, y no tratar de adecuarla a la norma.

Así, la realidad es la que propicia la actuación administrativa, y dejar de lado ejercicios ociosos y debilitantes de la actuación administrativa por tratar de forzar la aplicación de la ley. En este sentido, resulta indispensable que la actitud de la Administración Pública frente a la realidad sea con absoluto respeto de la verdad material, de tal forma que, una vez trasladada a su aspecto formal, es decir, la verdad legal, sea lo más apegada a la verdad material.

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36 Ibídem.

37 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado (Trad. Eduardo García Maynez), 5ª reimp., UNAM, México, 1995, pp. 129-134.

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FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

En conclusión, el fundamento es la existencia del supuesto normativo sobre el cual la Administración se debe desenvolver (por ejemplo el hecho imponible en materia tributaria), y con los hechos tal y como se le presentan (verdad material).

Los mismos argumentos nos valen para la contratación pública. El elemento objetivo se configura a partir del contrato específico que se pretende (obra, suministro), el cual tiene reglas especialmente establecidas en la legislación. Debe ser cierto, válido y posible. Fundado en una ley, y que exista la necesidad pública a satisfacer.

c) Elemento Formal

A modo de inicio, para Miguel Acosta Romero, la forma: “[…] constituye la manifestación material

objetiva en que se plasma el acto administrativo para el efecto de que pueda ser apreciada por los

sujetos pasivos o percibida a través de los sentidos.” 38

El elemento formal del acto administrativo se refiere al revestimiento que envuelve al acto en sí, es decir, a la sujeción de las formas en cuanto a su génesis y emisión. En un sistema jurídico como el mexicano, se convierte en una verdadera expresión de la seguridad jurídica traducida a los actos concretos de Administración sobre la autoridad.

Complementando lo anterior, Miguel S. Marienhoff nos dice que la forma se refiere a la manera en que se expresa un acto administrativo. Es decir, no debemos de confundirlo con el objeto o contenido del acto, pues se trata de la manifestación o exteriorización del mismo, no al fondo del acto. Así, la forma, como lo señalamos en líneas precedentes, al ser la manifestación de la seguridad jurídica, se trata de un aspecto fundamental del acto administrativo que se traduce en: a) la sujeción de la Administración Pública a la legalidad y, b) que el particular vea sus derechos esenciales respetados. 39

En este sentido Gamero Casado y Fernández Díaz señalan que el elemento formal: “[…] hace referencia a los requisitos formales que se imponen para la elaboración y producción de un acto administrativo. En el derecho Administrativo, el cumplimiento de las formas por parte de la Administración es especialmente exigido principio de formas tasadas-, a diferencia de lo que sucede con el derecho privado, en el que impera el principio de libertad de forma.” 40 Evidentemente esto también resulta más que válido en el ámbito tributario, donde en los últimos años ha cobrado más importancia este principio de formas tasadas o tipicidad de los actos administrativos tributarios.

Así, dentro del elemento formal podemos distinguir a los siguientes: a) el procedimiento, b) la forma en sentido estricto, c) la fundamentación y, d) la motivación.

1) El procedimiento

El procedimiento, como señala el profesor argentino Roberto Dromi: “El procedimiento es en rigor respecto de la voluntad administrativa lo que el acueducto al agua, el conducto por el que transita en nuestro caso- en términos de derecho, la actuación administrativa.” 41

El procedimiento es un presupuesto de existencia del acto administrativo, en cuanto que consiste en la

previsibilidad de la actuación administrativa. Es una materialización de la seguridad jurídica en los actos

38 Acosta Romero, Miguel, Op. Cit., p. 830.

39 Cfr. Marienhoff, Miguel S., Op. Cit., pp. 266-268.

40 Gamero Casado, Eduardo y Fernández Díaz, Severiano, Op. Cit., p. 380.

41 Dromi, Roberto, El procedimiento administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 30.

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de la autoridad administrativa, pues garantiza que la autoridad, al momento de emitir sus actos y resoluciones, está perfectamente ajustado a una serie de pasos a seguir, previamente regulados en ley (LFPA para la materia administrativa y CFF para la materia tributaria), y que permitan al administrado, ejercer un derecho de audiencia durante el desarrollo del procedimiento y por tanto, garantizar el correcto resultado del acto administrativo.

No es gratuito que se pueda afirmar que no existe acto sin procedimiento ni procedimiento sin acto.

De igual forma, como elemento formal del contrato administrativo destacamos el procedimiento de adjudicación del mismo, el cual, generalmente será la Licitación pública, que tiene sus reglas especiales con el fin de lograr las mejores condiciones para el Estado contratante, según lo dispone el artículo 134 constitucional.

También se consideran procedimientos adjudicatorios, la invitación a por lo menos tres personas, o licitación cerrada, así como la adjudicación directa, la cual tiene que seguir un procedimiento especial, donde por lo menos, se debe justificar por qué no se recurre a los otros medios de adjudicación, conforme a las excepciones dispuestas en la propia ley 42 .

2) La forma en sentido estricto

Por forma en sentido estricto, acorde al sistema jurídico mexicano, nos referimos a que el acto administrativo deberá estar plasmado por escrito.

En este caso, las actuaciones administrativas (procedimiento), así como el acto administrativo deberá estar plasmado por escrito, en lengua española 43 . Es importante destacar que por expresión escrita, debemos de entender que se trata de una expresión en papel, o bien, por medios electrónicos.

Con lo anterior, no pretendemos hacer ninguna clase de polémica o discusión en relación con este punto, simplemente se trata de establecer que la expresión por escrito, se refiere tanto al papel como en medios electrónicos 44 .

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42 De grosso modo, las excepciones están reguladas en los artículos 43 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) y el diverso 41 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASP).

43 De conformidad a lo dispuesto por el artículo 271 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) de aplicación supletoria a la LFPA, en términos de su artículo 1, y por una interpretación bastante abierta del párrafo segundo del artículo 5º del CFF, donde el propio 271 del CFPC resulta también supletorio.

44 Hoy en día, encontramos que la materia tributaria cada vez incursiona más en el mundo del gobierno digital; también lo vemos con la existencia del Juicio Contencioso Administrativo en línea, y múltiples manifestaciones de gobierno digital en la materia administrativa como tramitanet, o concilianet, por citar algunos casos.

Baste como ejemplo de esto, la Tesis Aislada 2a.XCVII/2007, emitida por la Segunda Sala de la SCJN, Novena Época, visible en el SJFyG, Tomo XXVI, Agosto de 2007, p. 638, cuyo rubro y cuerpo señalan textualmente:

“FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA. EL HECHO DE QUE EL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN NO ESTABLEZCA SU DEFINICIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE LEGALIDAD.- El artículo 17-D del Código Fiscal de la Federación establece que cuando las disposiciones fiscales obliguen a presentar documentos, éstos deberán ser digitales y contener una firma electrónica avanzada del autor, salvo los casos previstos en el propio precepto, y que para esos efectos deberá contarse con un certificado que confirme el vínculo entre un firmante y los datos de creación de una "firma electrónica avanzada", expedido por el Servicio de Administración Tributaria cuando se trate de personas morales y por un prestador de servicios de certificación autorizado por el Banco de México cuando se trate de personas físicas, mediante el cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, el de la comparecencia del interesado o de su apoderado o representante legal en caso de personas morales, con la finalidad de acreditar su identidad. De lo anterior se concluye que no se viola la garantía de legalidad contenida en

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FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

El contrato administrativo por su parte, necesariamente debe ser por escrito y como consecuencia de un procedimiento adjudicatorio. Aun cuando en el derecho mexicano, la obligación contractual nace a partir del fallo adjudicatorio, se considera incluso infracción (tanto para el servidor como para el contratista) no formalizar el contrato.

3) La fundamentación y la motivación

A guisa de inicio, el párrafo primero del artículo 16 constitucional señala:

“Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

[…]”

Sin duda se trata de una de las disposiciones constitucionales más importantes y de especial trascendencia para las materias administrativa y tributaria, pues impone a la autoridad la obligación de fundamentar y motivar su acto de molestia sobre el particular.

Tenemos que hacer alguna lectura cuidadosa sobre el sentido que tiene hablar en este punto de la fundamentación y de la motivación como elemento formal, a diferencia de la carga que tiene el acto administrativo respecto del elemento objetivo, que es contar con un fundamento (acto lícito) y con un motivo (supuesto fáctico de actualización del supuesto normativo).

En este tenor, los profesores españoles Gallego Anabitarte y Menéndez Rexach señalan que:

“[…] debe distinguirse entre los motivos del acto y la motivación del acto, de tal manera que todo acto administrativo ha de basarse en unos motivos, pero la motivación lo que supone es la exigencia formal de que se expresen, se enuncien, las razones que sirven de fundamental a la decisión.” 45

Así, claramente podemos hacer la distinción entre el motivo (elemento objetivo, causa del acto administrativo) y la motivación (obligación de expresar dichos motivos en el acto administrativo).

Siguiendo esta línea de pensamiento, Juan Carlos Cassagne, al referirse a la motivación, señala que:

“[…] es un requisito que integra el elemento forma y consiste en la exteriorización de las razones que justifican y fundamentan la emisión del acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho y de derecho (causa) como el interés público que se persigue con el dictado del acto (finalidad).” 46

Para los profesores argentinos Guido Santiago Tawil y Laura Mercedes Monti, la motivación es:

el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por el hecho de que el Código Fiscal de la Federación no establezca una definición particular de lo que debe entenderse por "firma electrónica avanzada", pues del indicado numeral 17-D se advierte el propósito perseguido con ésta, el cual, además de identificar al emisor de un mensaje como su autor legítimo, como si se tratara de una firma autógrafa, garantiza la integridad del documento produciendo los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos con firma autógrafa, teniendo el mismo valor probatorio; lo anterior, en razón de que la firma electrónica avanzada está vinculada a un certificado expedido por una autoridad, en este caso, por el Servicio de Administración Tributaria, en el que constan los datos del registro respectivo.”

45 Gallego Anabitarte, Alfredo y Menéndez Rexach, Ángel, Op. Cit., p. 200.

46 Cassagne, Juan Carlos, Op. Cit., p. 114.

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“La exteriorización o expresión de los motivos o razones que han llevado al autor del acto a adoptarlo […] la medida de los motivos y su determinación resulta incidida, a su vez, por otro elemento del acto administrativo: la finalidad […]” 47

En pocas palabras, la motivación se traduce en la obligación de la autoridad al momento de emitir su acto administrativo, de externalizar su justificación o motivos de dicha emisión en el caso concreto, y esta obligación no es soslayable de ninguna manera, tanto por mandato constitucional, como por mandato legal. En el materia administrativa, porque así lo exige la fracción V del artículo 3º de la LFPA, mientras que en la materia tributaria, dicha obligación se reitera según lo dispone la fracción IV del numeral 38 del CFF 48 .

En

otro

orden

de

ideas,

la

misma

línea

fundamentación del acto administrativo.

argumentativa

podemos

seguirla

en

relación

con

la

Así, la obligación constitucional de fundamentar el acto administrativo se refiere a la obligación o carga para la autoridad de expresar o externalizar en el acto administrativo los fundamentos aplicables al caso concreto, es decir, el fundamento (elemento objetivo) da la fuerza de la ley a la actuación administrativa, pero esto por sí mismo no resulta suficiente, pues es necesario que se exprese dicho fundamento en el acto, es decir, la fundamentación debe estar contenida en el acto 49 .

Así, la fundamentación también se constituye como una obligación formal en el acto administrativo.

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47 Tawil, Guido Santiago y Monti, Laura Mercedes, La motivación del acto administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 1.

48 Admitimos que la forma en que está redactada esta fracción pareciera estar atendiendo tanto al elemento objetivo como al elemento formal.

49 Desde hace varios años, existen diversos criterios jurisprudenciales que señalan la obligación de que el acto administrativo contenga debidamente expresados los fundamentales legales de la actuación de la autoridad, simplemente como ilustración de este punto, invocamos la Tesis de Jurisprudencia 57/2001, emitida por la Segunda Sala de la SCJN, Novena Época, visible en el SJFyG, Tomo XIV, Noviembre de 2001, p. 31, con la voz y cuerpo:

“COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. EN EL MANDAMIENTO ESCRITO QUE CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA, DEBE SEÑALARSE CON PRECISIÓN EL PRECEPTO LEGAL QUE LES OTORGUE LA ATRIBUCIÓN EJERCIDA Y, EN SU CASO, LA RESPECTIVA FRACCIÓN, INCISO Y SUBINCISO.- De lo dispuesto en la tesis de jurisprudencia P./J. 10/94 del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 77, mayo de 1994, página 12, de rubro: "COMPETENCIA. SU FUNDAMENTACIÓN ES REQUISITO ESENCIAL DEL ACTO DE AUTORIDAD.", así como de las consideraciones en las cuales se sustentó dicho criterio, se desprende que la garantía de fundamentación consagrada en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lleva implícita la idea de exactitud y precisión en la cita de las normas legales que facultan a la autoridad administrativa para emitir el acto de molestia de que se trate, al atender al valor jurídicamente protegido por la exigencia constitucional, que es la posibilidad de otorgar certeza y seguridad jurídica al particular frente a los actos de las autoridades que afecten o lesionen su interés jurídico y, por tanto, asegurar la prerrogativa de su defensa, ante un acto que no cumpla con los requisitos legales necesarios. En congruencia con lo anterior, resulta inconcuso que para estimar satisfecha la garantía de la debida fundamentación, que establece dicho precepto constitucional, por lo que hace a la competencia de la autoridad administrativa para emitir el acto de molestia es necesario que en el documento que se contenga se invoquen las disposiciones legales, acuerdo o decreto que otorgan facultades a la autoridad emisora y, en caso de que estas normas incluyan diversos supuestos, se precisen con claridad y detalle, el apartado, la fracción o fracciones, incisos y subincisos, en que apoya su actuación; pues de no ser así, se dejaría al gobernado en estado de indefensión, toda vez que se traduciría en que éste ignorara si el proceder de la autoridad se encuentra o no dentro del ámbito competencial respectivo por razón de materia, grado y territorio y, en consecuencia, si está o no ajustado a derecho. Esto es así, porque no es permisible abrigar en la garantía individual en cuestión ninguna clase de ambigüedad, ya que su finalidad consiste, esencialmente, en una exacta individualización del acto de autoridad, de acuerdo a la hipótesis jurídica en que se ubique el gobernado en relación con las facultades de la autoridad, por razones de seguridad jurídica.”

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FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

En conclusión, el motivo y el fundamento corresponden al elemento objetivo, como la base (causa) de la actuación administrativa, y la fundamentación y la motivación, como parte del elemento formal, se establecen como la carga para la autoridad de expresarlos en su actuación.

d) Elemento teleológico

Sin duda uno de los temas más complejos dentro de la teoría de los actos administrativos lo constituye su finalidad. Es de difícil apreciación y juicio. Muchas son las disparidades al respecto entre los autores 50 y, por lo menos en el derecho procesal administrativo mexicano, poco explorada.

En principio, los profesores españoles Gamero Casado y Fernández Ramos señalan:

“Con el elemento teleológico hacemos referencia a la finalidad de la actuación administrativa, al para qué del acto: La Administración actúa para satisfacer un interés público, y el fin o interés público al que se dirige el acto constituye su elemento teleológico o causal.” 51

En este sentido, los autores señalan que la finalidad de la actuación administrativa está directamente dependiente a la finalidad conferida en la norma, esto es que, el legislativo, en base a su natural inclinación a servir al interés general, le dota o atribuye una serie de competencias y modos de actuar a la Administración, con el fin de garantizar ese servicio al interés general y que en el caso concreto, lo somete a las propias finalidades establecidas en la norma de la cual emana dicha atribución. Complementando lo anterior, la finalidad en los contratos públicos están prácticamente implícitas dependiendo el tipo de contrato administrativo que se celebre, de alguna manera podemos simplificar que dependiendo del tipo de contrato, será la finalidad directa a la que se alude en este punto.

Así, en la materia administrativa el artículo 3, fracción III de la LFPA señala que el acto administrativo debe cumplir con la finalidad contenida en la norma de la cual emana, sin que se pueda perseguir otra distinta. Es de destacar que el numeral 38 del CFF no hace señalamiento alguno respecto de la finalidad de los actos administrativos, sin embargo, esto no debe entenderse como una falla legislativa, pues la finalidad de una norma no se desprende únicamente de una disposición procedimental, sino que se desprende de la propia norma sustantiva y por supuesto, del propio sentido del sistema normativo.

Así, en la materia administrativa, tendríamos que recurrir a las normas sustantivas de la materia (competencia económica, ambiental, propiedad intelectual, etc.), las cuales establecen sus propias finalidades y éste debe ser la guía del actuar administrativo. Lo mismo vale decir para la materia tributaria; punto y aparte de la natural finalidad recaudatoria de esta rama del derecho, también se entiende que las actuaciones de la autoridad exactora debe ser acorde a los fines propios del derecho tributario, es decir, a la contribución por parte de los gobernados con el gasto público en términos de la ley, ello, aunado a los principios rectores, serán los que determinen la finalidad de la cual parte el acto administrativo tributario.

También es importante destacar el papel que la exposición de motivos juega para efectos de determinar la finalidad que se persigue con determinadas atribuciones de la autoridad administrativa, de tal forma, que aún si la ley en su cuerpo, no específica o ni siquiera nos da una pista de cuál es la finalidad

50 Desde la misma termología, por ejemplo, Miguel Acosta Romero se refiere a la finalidad como el objeto indirecto del acto. Cfr. Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Primer Curso (14ª ed.), Porrúa, México, 1999, pp. 829 y 830.

51 Gamero Casado, Eduardo y Fernández Ramos, Severiano. Op. Cit., p. 379

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perseguida por una determinada norma, el operador jurídico puede recurrir a la exposición de motivos para ajustar su actuación a dichas finalidades 52 .

Si el elemento teleológico del acto administrativo está directamente vinculado a la finalidad que se persigue con la actuación administrativa, y ésta se desprende en principio de la norma habilitante, pues el legislador establece dicha finalidad acorde a una finalidad superior de interés general, es importante destacar que aun cuando el legislador nos dejase en una zona de penumbra en cuanto a los fines de una norma, es posible para los operadores jurídicos, detectar dicha finalidad a partir de los fines mismos del sistema jurídico. Por ejemplo, en la materia tributaria, el gran baremo para medir la finalidad lo constituye precisamente la contribución al gasto público de forma proporcional y equitativa por parte de los gobernados, de tal forma, que aun si la norma no señala ninguna finalidad de forma expresa o en su exposición de motivos, la autoridad tributaria siempre tendrá como rumbo de su actuación está realidad.

En la contratación pública, resulta evidente que más allá de lo establecido en la norma, que el Estado tiene el deber de prestar los servicios público, crecer en infraestructura para un mejor proveer de la población (de forma responsable).

Los distintos principios rectores del derecho administrativo y del derecho fiscal siempre serán los grandes contrapesos para la valoración específica de la actuación administrativa y por tanto, de los efectos concretos buscados por sus actos. Aunque esto no se traduce en un libre albedrío ni mucho menos en una actuación arbitraria.

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Al respecto, señala el profesor Jesús Leguina Villa:

52 En este sentido, la Tesis XXII.3o.1 A emitida por el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito, Décima Época, visible en la GSJF, Libro 24, Noviembre de 2015, Tomo IV, p. 3657 nos ilustra este punto:

"TASA ADICIONAL" O "SOBRETASA". SI EN LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, EN LOS DICTÁMENES O EN LA LEY DE HACIENDA MUNICIPAL DE QUE SE TRATE NO SE EXPRESAN CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS DESTINADAS A JUSTIFICAR LA RAZONABILIDAD DE SU IMPOSICIÓN PARA SATISFACER EL FIN EXTRAFISCAL QUE PERSIGUE, EL ÓRGANO DE CONTROL CONSTITUCIONAL CARECE DE ELEMENTOS PARA PODER DETERMINAR LA CONSTITUCIONALIDAD O NO DEL PRECEPTO QUE LA PREVÉ, CUANDO SU MONTO SEA SUPERIOR AL DE LA TASA BASE.- En las jurisprudencias 1a./J. 46/2005 y 2a./J. 126/2013 (10a.), emitidas por la Primera y Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubros: "FINES EXTRAFISCALES. CORRESPONDE AL ÓRGANO LEGISLATIVO JUSTIFICARLOS EXPRESAMENTE EN EL PROCESO DE CREACIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES." e "IMPUESTO ADICIONAL. LOS ARTÍCULOS 119 A 125 DE LA LEY GENERAL DE HACIENDA MUNICIPAL DEL ESTADO DE MORELOS QUE LO PREVÉN, VIOLAN EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA.", respectivamente, así como en las ejecutorias de las que derivaron se establece, entre otras cosas, que las contribuciones han sido clasificadas, tanto en la doctrina como en los diversos sistemas impositivos, de distintas formas, entre ellas, como "sobretasas" o "tasas adicionales", que son las que recaen sobre algunos de los impuestos previamente establecidos y tienen, como característica fundamental, que los recursos obtenidos se destinan a un fin específico; es decir, constituyen un porcentaje adicional (segundo nivel) que aprovecha la existencia de un nivel impositivo primario, respecto del cual comparte los mismos elementos constitutivos del tributo; esto es, solamente se aplica un porcentaje adicional a la base gravable, por considerar que la capacidad contributiva gravada es suficiente para soportar ambas cargas tributarias. Asimismo, que el legislador está constitucionalmente facultado para establecer a un impuesto primario una tasa adicional, pero ello debe responder a fines extrafiscales, supuesto en el cual tendrá la obligación constitucional ineludible de justificarlos expresamente -mediante argumentos o razones específicas suficientes- ya sea en la exposición de motivos, en los dictámenes o en la misma ley. Con base en los lineamientos anotados, se concluye que si en la exposición de motivos, en los dictámenes o en la ley de hacienda municipal de que se trate no se expresan consideraciones específicas destinadas a justificar la razonabilidad de la imposición de la "tasa adicional" o "sobretasa" para satisfacer el fin extrafiscal que persigue, el órgano de control constitucional carece de elementos para poder determinar la constitucionalidad o no del precepto que la prevé, cuando su monto sea superior al de la tasa base; omisión que lleva a que la disposición reclamada infrinja el artículo 115, fracción IV, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.”

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¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

“[…] la determinación de los fines públicos y de las necesidades colectivas que han de ser satisfechas por los aparatos administrativos es una decisión que corresponde en cada caso al legislador en cuanto depositario de la soberanía popular y representante de la voluntad del cuerpo electoral. La Administración […] debe servir eficazmente a los intereses generales, y para ello cuenta con el arsenal de las potestades que el legislador pone en sus manos, pero no puede sustituir o modificar los objetivos o fines públicos que la ley le señala caso por caso. El interés público concreto, en razón del cual se justifica el ejercicio de cada potestad, resulta sí indisponible para la Administración, de suerte que si ésta se aparta del fin cuyo cuidado se le encomienda, sustituyendo con su propia voluntad la opción teleológica realizada por el legislador, viene a colocarse en la posición constitucional de éste último, subvirtiendo el equilibrio de poderes y degradando la supremacía de la ley. La Administración puede sin duda colaborar con el legislador en la tarea de precisar los fines a alcanzar, si a ello es llamada por aquél, pero carece de poder para ignorarlos.” 53

Por tanto y a modo de conclusión de este breve apartado, la finalidad del acto administrativo y del contrato público, no es otra cosa sino la adecuación de la actuación en sí a la racionalidad de la norma y los fines establecidos por el legislador en la norma habilitante, acorde al sistema y valores concretos, que están no solo a rango constitucional, sino que se desprenden de los principios rectores, los cuales son de orden metalegal 54 .

III. LAS CAUSALES DE NULIDAD EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Más allá de las distintas posiciones bajo las cuales se ha asumido la justicia administrativa, es decir, bajo un sistema de unidad jurisdiccional o sistema judicialista, o bien, bajo un sistema de dualidad jurisdiccional, de origen francés, el cual es la fuente de inspiración de nuestro sistema mexicano, por tanto, se convierte en una referencia obligada. No obstante, reconocemos que el derecho contencioso administrativo mexicano ha tomado un rumbo muy distinto a sus orígenes franceses, y más bien al día de hoy guarda más similitudes con el sistema belga 55 , la esencia del sistema francés, sigue presente en nuestro modelo e incluso, nos atrevemos a afirmar que también ha permeado a sistemas de unidad jurisdiccional como sería el caso del derecho argentino o el derecho chileno.

En esta tesitura, el objeto de la justicia administrativa es declarar la nulidad de los actos administrativos que no se encuentren apegados a legalidad.

En el ámbito federal, el órgano responsable de la impartición de justicia administrativa es el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (próximo ya a cambiar su denominación por la constitucional:

Tribunal Federal de Justicia Administrativa).

Así, sin considerar necesario hacer toda una apología de la evolución histórica del contencioso administrativo mexicano, destacamos que en sus orígenes se constituye como un tribunal declarativo

53 Prólogo en Chinchilla Marín, Camen, La desviación de Poder (2ª ed. Actualizada y ampliada), Thomsom Civitas, Madrid, 2004, p. 12.

54 A mayor abundamiento sobre este particular, Cfr. Béjar Rivera, Luis José, Fundamentos de derecho administrativo, Tirant lo Blanch, México, 2012.

55 En el derecho belga, las resoluciones del Consejo de Estado son revisables por el Poder Judicial, al igual que en nuestro sistema, donde se permite la revisión de las resoluciones emitidas por el TFJFA vía Amparo Directo o Recurso de Revisión ante los Tribunales Colegiados de Circuito del Poder Judicial de la Federación.

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(modelo francés tradicional), donde el juzgador se limitaba a declarar la nulidad o la validez de los actos administrativos tributarios 56 .

Con el paso de los años se le fueron dotando ciertas atribuciones de condena (en materia de pensiones civiles y militares), a partir del año 2000 se ampliaron sus atribuciones para conocer de la materia administrativa, adoptando su denominación actual. En el transcurso del año 2016, una vez que entre en vigor la reforma constitucional de 2015 y que se expidan la nueva legislación y se reformen las vigentes, tomará la denominación constitucional. Pero más allá del nombre, la trascendencia de esta reforma es la constitución del TFJFA como órgano constitucional y estará plenamente facultado para conocer de conflictos entre el contribuyente y la autoridad exactora, conflictos entre particulares y la Administración Pública y por último, conocer sobre actos que impliquen la sanción de actos de corrupción y responsabilidades administrativas de los funcionarios públicos.

Ahora bien, al día de hoy, el procedimiento contencioso administrativo está regulado por la Ley Federación del Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA), en la cual se establece que el juicio contencioso administrativo tendrá dos modalidades: lo que comúnmente se le conoce como juicio de nulidad, es decir, la acción mediante la cual un administrado o contribuyente impugna una resolución o acto administrativo emanado de la autoridad administrativa, o bien, el juicio de lesividad, el único mecanismo que el derecho mexicano autoriza para que una autoridad busque la revocación de sus propios actos, toda vez que estima que el particular ha sido indebidamente beneficiado por ellos.

Nuestro trabajo está centrado propiamente en la nulidad, pues aunque no negamos la posibilidad de que se busque la lesividad haciendo valer la desviación de poder, lo encontramos francamente complejo.

Pero antes de entrar en la desviación de poder, nos gustaría detenernos brevemente en las causales de nulidad consagradas por el artículo 51 de la LFPCA.

Este numeral en referencia señala textualmente:

ARTÍCULO 51.- Se declarará que una resolución administrativa es ilegal cuando se demuestre alguna de las siguientes causales:

I. Incompetencia del funcionario que la haya dictado, ordenado o tramitado el

procedimiento del que deriva dicha resolución.

II. Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, siempre que afecte las

defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la

ausencia de fundamentación o motivación, en su caso.

III. Vicios del procedimiento siempre que afecten las defensas del particular y

trasciendan al sentido de la resolución impugnada.

IV. Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron

en forma equivocada, o bien si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o

dejó de aplicar las debidas, en cuanto al fondo del asunto.

V. Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades

discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas

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facultades.

56 Con la Ley de Justicia Fiscal de 1936 su denominación era Tribunal Fiscal de la Federación, la cual tuvo hasta el año 2000.

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¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

De este precepto bien podríamos entender que el objeto exclusivo de la sentencia emanada del TFJFA se trata de una mera declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo o resolución (no viene al caso en este momento discutir las razones de por qué esto no sería del todo correcto, entre otras cosas pues resultan claras las atribuciones de condena con las que cuenta dicho tribunal), y en principio los efectos concretos del juicio de nulidad son precisamente obtener la declaración de nulidad de un acto administrativo por parte del Tribunal, la realidad es que a nuestro juicio esto resultaría una visión incompleta de la realidad jurídica a la cual enfrentamos y sobre la cual pretendemos desarrollar este trabajo: La desviación de poder, tema que hemos reservado para el siguiente apartado.

Por lo pronto apreciamos que las primeras cuatro causales de nulidad son aquellas que identificamos plenamente con la visión histórica tradicional del juicio de nulidad al estilo francés. El llamado recurso por exceso de poder, en sus modalidades más elementales establece que la nulidad de los actos administrativos se presenta por una indebida apreciación de la ley o de los hechos, por incompetencia de la autoridad emisora o ejecutora del acto o bien, por vicios al procedimiento, y de los cuales se pueda desprender que se afectaron las defensas de los particulares.

En pocas palabras, sobre estos supuestos está montado nuestro sistema de control de la legalidad de la actuación administrativa. Se vigila que en todo momento la actuación de la autoridad esté apegada al principio de legalidad. Si bien estamos completamente de acuerdo con lo anterior, la realidad nos impone que centrar nuestro sistema en una visión puramente legalista de los actos de autoridad, puede llevar a los operadores jurídicos a cometer verdaderos actos de injusticia, aunque lícitos, pero injustos, con lo cual se rompe la vocación natural del derecho.

En este sentido, consideramos que se ha generado en los operadores jurídicos (Administración, Juez y Justiciables) una indiferencia respecto del análisis de la finalidad del acto administrativo, generada en gran medida (a nuestro juicio, por camisas de fuerza impuestas por los criterios jurisprudenciales de nuestra SCJN) y que desde finales del siglo XIX denunciaba el constitucionalista británico, Albert Venn Dicey 57 , como el intenso legalismo del derecho administrativo.

A propósito de esto, Sabino Cassese señala:

“En términos estrictos, ya que se ha considerado que la ley afectase principalmente la actividad administrativa, mientras que ésta ordena minuciosamente también la organización, el personal y la hacienda […] La Ley actúa como tutela de los ciudadanos, como garante de la Administración respecto del Gobierno, como regla de organización y funcionamiento de la Administración, etc. En otras palabras, la Ley tiene una pluralidad de funciones respecto de la Administración.

En términos muy amplios, porque se ha depositado en la ley el remedio para todos los males administrativos, extendiendo el principio de legalidad hasta el paroxismo.” 58

De la tendencia regulatoria del Derecho Administrativo, con un fuerte impacto en la actualidad 59 , consideramos que se cayó en un abandono de principios y valores supralegales rectores de esta disciplina, dando paso a tener como único fundamento la Ley, tanto para la autoridad administrativa, administrados y

57 Dicey, Albert Venn. An introduction to the study of the law of the constitution. s/d.

58 Cassese, Sabino. Las bases del Derecho Administrativo. Ministerio de Administraciones Públicas. Madrid. 2001. p. 342.

59 Basta con hacer un recorrido por la legislación mexicana para darnos cuenta de la impresionante cantidad de normatividad en materia administrativa existente, no solo leyes y reglamentos, sino circulares, acuerdos, decretos, oficios, políticas, planes, por citar algunos ejemplos.

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juez administrativo; este fenómeno ha sido descrito por Jerzy Wróblewski como la ideología de la decisión vinculada, la cual corresponde a:

“[…] las ideas políticas del Estado liberal del siglo XIX y al pensamiento teórico del positivismo jurídico. Pero los fundamentos de esta ideología se encuentran en Montesquieu quien los formuló de una forma clásica […] La separación de poderes es el instrumento que garantiza la libertad de los ciudadanos: su voluntad es expresada por el parlamento como fiel representación de la opinión política de la sociedad… El parlamento es la fuente única de las leyes, las cuales determinan los derechos y deberes de los ciudadanos. Por tanto la ley es la forma suprema del derecho y todos los demás actos normativos están subordinados a ella. El pueblo a través de sus representantes en el parlamento decide los límites de su libertad y los plasma en las leyes. Todos deben respetarlas […] los tribunales están para decidir cuando las leyes han sido violadas y pronunciar las consecuencias que de ello se derivan según las propias leyes… sólo pueden aplicar las leyes, pero no crear normas jurídicas […] La separación estricta y neta entre la creación y la aplicación del derecho es necesaria para salvaguardar esta libertad de los ciudadanos, que es el fundamento constitucional del Estado.” 60

No pretendemos satanizar la normatividad administrativa, ni mucho menos criticar el principio de legalidad como uno de los grandes principios rectores de la Administración Pública, sin embargo consideramos evidente que México incurrió en lo que Roberto Dromi denomina normocracia 61 , y que por supuesto impacta sobre la impartición de justicia administrativa, pues al privilegiar la legalidad (en medio de una sobrerregulación) nos lleva a varios problemas.

Está problemática ya ha sido denunciada por Gustavo Zagrebelsky, y al respecto señala:

“[…] la era moderna que, frente a la descomposición de la legalidad imperial en Europa, ha pretendido reducir la justicia al derecho, el derecho a la ley y la ley a la soberana voluntad del estado (personificado por un príncipe absoluto o por una asamblea omnipotente: da lo mismo). En todos estos casos, la justicia es entendida como conformidad a la ley; al individuo se le exige, para que la justicia sea hecha, que respete la Ley. La justicia se convierte en Legalidad.

No podemos estar satisfechos con esta reducción, en ninguna de sus formas. Sobre todo porque identificar la justicia con la legalidad significa transferir a la ley nuestros interrogantes sobre la justicia. Con mucha frecuencia la legalidad tiene poco o nada que ver con la justicia.” 62

El primero de ellos se identifica con la interpretación y traducción que debe hacer la autoridad administrativa de la intencionalidad del legislador con determinada ley.

La posibilidad de la Administración Pública para interpretar una norma no está en discusión. Al respecto, Ezio Vanoni señala:

“[…] también el poder ejecutivo goza de la capacidad necesaria para realizar una interpretación auténtica de las normas. Efectivamente, nuestro derecho público la posibilidad de que el poder legislativo delegue al ejecutivo la facultad de legiferar, al tiempo que, en relación a determinadas materias, se reconoce la facultad originario de que goza el poder ejecutivo en

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60 Wróblewski, Jerzy (Trad. Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas y Juan Igartua Salaverría). Sentido y hecho en el derecho. Fontamara. México. 2003. pp. 74 y 75.

61 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo (9ª ed.). Ciudad Argentina. Buenos Aires. 2001. p. 171.

62 Zagrebelsky, Gustavo, “La idea de la justicia y la experiencia de la injusticiaen La exigencia de justicia (Gustavo Zabrebelsky y Carlo Maria Martini). Trotta. Madrid. 2006. p. 29.

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¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

orden a la formulación de normas jurídicas. Es evidente que en dichos supuestos, en los que el ejecutivo, por facultad propia o delegada, puede formular normas jurídicas, le compete también la facultad de interpretarlas auténticamente.” 63

En el derecho mexicano, Manuel Luciano Hallivis Pelayo 64 nos habla de la interpretación administrativa como la que realiza algún órgano de la Administración Pública en ejercicio de sus funciones. Esta interpretación, por excelencia se hace mediante la facultad reglamentaria conferida constitucionalmente al Ejecutivo Federal en el artículo 89, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM); pero no es la única herramienta a su alcance, pues también lo puede hacer mediante los llamados actos administrativos de carácter general, aunque teniendo como límite en todo momento, no exceder a la norma legislativa de la que emanan 65 .

También, esta interpretación debe ser natural al momento de emitir un acto administrativo, pues en todo momento debe expedirse el mismo, tomando en consideración la finalidad para la cual se le confirió el ejercicio de dicha potestad (sea discrecional o reglada), máxime cuando la ley no la exprese adecuadamente o incluso se aparte de la intención original del legislador 66 .

Lo anterior nos lleva a plantearnos otro problema no menos grave, en relación con la finalidad del acto administrativo, que consiste en el posible fracaso del legislador para establecer claramente en ésta su finalidad, es decir, el legislador puede tener una intención con una norma determinada y no necesariamente lograr traducirla en el texto normativo, lo que complica por supuesto la interpretación que la Administración debe hacer de la misma y, por tanto, se reitera el peligro en el que se ha incurrido, donde la Administración Pública actúa no en función del fin teleológico del acto administrativo, sino que convierte a la propia norma habilitante en un fin en sí mismo, a falta de una posibilidad de actualización o concreción de la intencionalidad del legislador.

La traducción del interés general o fin teleológico del acto administrativo, exige una profunda ponderación de las facultades habilitantes de la función administrativa, al momento de individualizar sus actos en relación con el fin perseguido, no sólo en la norma, sino en los valores y principios que la instruyen.

63 Vanoni, Ezio (Trad. Juan Martin Queralt). Naturaleza e interpretación de las leyes tributarias. Fábrica Nacional de Moneda y Timbre. Madrid. 1973. p. 355.

64 Hallivis Pelayo, Manuel Luciano, Teoría General de la Interpretación. Porrúa. México. 2007. pp. 312-315.

65 Los actos administrativos de carácter general están regulados en la LFPA en su artículo 4, mientras que en la materia tributaria los podemos identificarlos por las constantes referencias que el CFF hace sobre la reglas de carácter general.

Es importante señalar que nuestra postura es que en realidad los llamados actos administrativos de carácter general no se trata en realidad de actos administrativo, sino más bien desdoblamientos de la facultad reglamentaria y la emisión del llamado derecho suave.

66 Así, la jurisprudencia P./J. 15/1992 emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Octava Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación No. 52, Abril de 1992, p. 11 señala textualmente:

LEYES. NO SON INSCONSTITUCIONALES PORQUE SE APARTEN DE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LAS INICIATIVAS QUE LES DAN ORIGEN.- La Constitución de la República no instituye la necesaria correspondencia entre las leyes emanadas del Congreso de la Unión y las exposiciones de motivos como elementos determinantes de la validez de las leyes, ni tampoco calificó la función que habrían de desempeñar en alguna de las fases de creación de las leyes. De ahí que el Congreso de la Unión puede apartarse de las razones o motivos considerados en la iniciativa, modificar los textos propuestos y formular los que en su lugar formarán parte de la ley, aunque éstos tengan alcances o efectos distintos o incluso contrarios a los expresados en la exposición de motivos por el autor de tal iniciativa. Por ello, desde el punto de vista constitucional, las exposiciones de motivos no condicionan en modo alguno las facultades del Congreso de la Unión para decidir y establecer las normas legislativas de acuerdo a su competencia.”

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Así, David Blanquer señala:

“[…] el interés general es un factor de aplicación del Derecho Administrativo, ya que toda actividad que persigue la satisfacción del interés general tiene una vocación natural a someterse al Derecho Público. Dando un paso más lejos, cabe pensar que lo que justifica la intervención administrativa es la presencia de intereses generales y colectivos, por lo que la Administración debería abstenerse de hacerlo cuando de lo que se trata es de intereses particulares.” 67

En este sentido, sabemos que la Administración Pública, en última instancia debe salvaguardar el interés general o bien común en toda su actividad, y de manera muy especial al momento de emitir el acto administrativo, tal como lo señalan Gabriel Ortiz Reyes y Jean Claude Tron Petit:

“[…] puede decirse que el acto administrativo es un medio para atender al interés social confiado a la Administración -por tanto, subordinado y conducente a que este se realice en las mejores condiciones.- Es, así, que la ratio y principia essendi del acto debe responder a los valores, necesidades y principios que la comunidad exige y, secundariamente, el gobierno.” 68

En estas condiciones, resulta imperante que la Administración Pública al momento de emitir el acto de molestia (y aún desde su procedimiento) debe tener siempre presente la finalidad por la cual el legislador le habilitó para realizar esa actividad en concreto (sin importar si se trata de un acto reglado o discrecional); es decir, el órgano administrativo debe hacer un juicio de valor, junto a la aplicación de la norma habilitante, de la finalidad que con su actuación se persigue, de tal forma que no se trate de una aplicación mecánica de la norma 69 .

67 Blanquer, David. Introducción al Derecho Administrativo. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1998. p. 182.

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68 Ortiz Reyes, Gabriel y Tron Petit, Jean Claude, La nulidad de los actos administrativos (2ª ed.). Porrúa. México. 2007. p. 63.

69 El órgano aplicador de una norma, por excelencia será en la materia que nos ocupa, la autoridad administrativa, y ésta tiene la obligación de hacer la interpretación adecuada del supuesto normativo al caso concreto. En este sentido, el criterio jurisprudencial I.3o.A. J/8 emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo III, Abril de 1996, p. 284, reitera lo aquí manifestado, y señala textualmente:

REVISIÓN CONTRA RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN, INTERPRETACIÓN DE LEYES Y REGLAMENTOS COMO HIPOTESIS DE PROCEDENCIA DE LA.- Si por interpretar debemos entender, según lo establece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente, el de textos faltos de claridad”, y tomando en consideración, como premisa de origen, el que toda norma jurídica tiene como condición de existencia el que sea formulable en un lenguaje, cuando el órgano aplicador del derecho imprime o asigna un determinado sentido o contenido al lenguaje normativo, por no estar expresamente comprendido en el texto del mismo, es indudable que lo interpreta, formulando sus conclusiones y llevándolo al caso concreto que es materia de su deliberación. Sin embargo, no en todos los casos en que se somete a la decisión de un órgano juzgador una específica causa litigiosa, este último, para cumplir con apego sus atribuciones, ha de buscar desentrañar el sentido interno de la norma pues, en otros tantos asuntos, habrá también de agotar su función aplicadora del derecho cuando, previo un razonamiento intelectivo, advierta claramente la coincidencia y correspondencia del texto jurídico, con el hecho concreto que se le ha planteado, es decir, decide una controversia sin la necesidad de asignar, vía interpretación, un cierto significado a la norma, subsumiéndola a la causa litigiosa en lo particular, aplicando, entonces la consecuencia legal prevista en la disposición misma. Por tanto, cuando el cuarto párrafo del artículo 248 del Código Fiscal de la Federación establece como condición de procedencia del recurso de revisión a favor de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, que el asunto de que se trata verse sobre “interpretación de leyes o reglamentos” implica, necesariamente, que el fallo a recurrir contenga, expresamente, el sentido que el órgano juzgador de primera instancia ha asignado a un precepto legal o reglamentario en lo específico, significado que le haya servido de apoyo para subsumir o no la hipótesis normativo al caso concreto y que, además, con dicha interpretación se encuentre inconforme la autoridad demandada para estimar que en la especie, la función interpretativa realizada se ha apartado de la verdadera finalidad que orientó al legislador a crear la disposición

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FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

Así, el profesor argentino Tomás Hutchinson señala:

“La Administración a diferencia del Poder Judicial no actúa “directamente” para la aplicación de la ley; a la Administración lo que le preocupa, en primer lugar y de modo directo, es la consecución de fines prácticos de interés general: satisfacer el bien común. La actividad administrativa es concreta, satisface inmediata y continuamente las necesidades colectivas […] Pero en todos los casos la Administración ha de obrar conforme a derecho. Éste es para ella un medio, no un fin […]” 70

Entonces, la autoridad no debe actuar únicamente por mandato de la ley, sino que su actuación tiene una razón de ser superior, que es la tutela del interés general o bien común. En otras palabras, la Administración Pública no cobra un determinado impuesto porque se lo impone un artículo de la Ley, sino que cobra el tributo porque el Estado requiere de recursos que le permitan cumplir con sus funciones tendientes a satisfacer dicho interés general. Asimismo, el agente de tránsito no impone una multa a un

aludida. De tal suerte que, estimando que la ley se interpreta cuando, sin ser coincidente el hecho concreto con el texto escrito de la norma, sí lo es con la intención perseguida por el legislador (lo que lleva a que el órgano aplicador del derecho desentrañe su significado (ratio iuris) y asigne al caso específico de su conocimiento, la consecuencia que la ley previene); cuando se está en presencia de la aplicación de una norma a la cual la Sala de origen no le haya atribuido, por vía de interpretación, un determinado sentido, no se surtirá el supuesto de la primera hipótesis de procedencia del recurso de revisión en el juicio de nulidad fiscal, a que alude el cuarto párrafo del ya citado artículo 248 del código tributario federal. De no prevalecer el criterio que antecede y estimar que toda aplicación de la norma entraña, por naturaleza, una “interpretación de leyes o reglamentos”, equivaldría a hacer nugatorio el contenido dado por el legislador federal al cuarto párrafo del artículo 248 del Código Fiscal de la Federación pues, sin duda, toda resolución dictada por Tribunales de lo Contencioso Administrativo sería recurrible en revisión por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por el mero acontecimiento de fundarse en derecho, de donde resultaría inútil la enumeración de otras hipótesis de procedencia expuestas en la disposición ya indicada, en el caso cuando el asunto trate de las formalidades esenciales del procedimiento, o por fijar el alcance de los elementos constitutivos de una contribución. Aún más, esta fórmula tan genérica de procedencia contravendría también la finalidad perseguida por la reforma al artículo 248 del Código Fiscal de la Federación, en materia de rezago en la impartición de justicia, al permitir el acumulamiento de infinidad de asuntos cuya naturaleza no sea importante ni trascendente, presupuestos que justifican la existencia del recurso de revisión de que se trata. Apoya esta conclusión, el texto del dictamen rendido por las Comisiones Unidas de Hacienda, y tercera sección de la de Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores aprobado en sesión de quince de diciembre de mil novecientos ochenta y siete quien, con motivo de la iniciativa de reformas al Sistema de Justicia Fiscal, apuntó: “Que en el año de mil novecientos ochenta y siete la Sala Superior del Tribunal Fiscal recibió aproximadamente 3,500 recursos de revisión (para cuya procedencia le anterior texto de la ley n o imponía condición alguna por surtirse) y es previsible que durante mil novecientos ochenta y ocho se interpongan , por lo menos, el mismo número de recursos, aunque lo más probable es que aumente su número. Sería una grave consecuencia de esta reforma el que los Tribunales Colegiados de Circuito con sede en los lugares donde existen Salas Regionales, se vean saturados de asuntos fiscales, con detrimento serio para la impartición de Justicia Federal en otras materias y, desde luego, el consiguiente rezago. Para tratar de superar estos problemas, sin dejar indefensa a la autoridad, las Comisiones Dictaminadoras proponen que el recurso de revisión sólo proceda cuando la cuantía del asunto exceda de 3,500 veces el salario mínimo general diario del área geográfica correspondiente al Distrito Federal, vigente en el momento de la emisión de la resolución que se impugna. Al mismo tiempo, se propone también que se presuma esa importante en determinados casos que, aunque no lleguen a esa cuantía, esté en litigio la determinación de sujetos obligados, de conceptos que integran la base de cotización y el grado de riesgo de las empresas para los efectos del seguro de riesgos de trabajo, en tratándose de aportaciones de seguridad social o bien cuando a juicio del recurrente el asunto sea de importancia y trascendencia, pero en este caso deberá razonarlo así en la interposición de su recurso para efectos de su admisión. El mismo tratamiento se da para aquellos casos en que a juicio de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la sentencia afecte el interés fiscal de la Federación y tenga importancia, por tratarse de interpretación de leyes o reglamentos, de las formalidades esenciales del procedimiento o por fijar el alcance de los elementos constitutivos de una contribución.”

70 Hutchinson, Tomás, El procedimiento Administrativo necesarios en esta época. En Revista Internacional de Administración Pública I. Instituto de Administración Pública de Jalisco y sus Municipios A. C. Guadalajara. 2006. p. 110.

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conductor porque la ley le comanda imponerla, sino que detrás de esa disposición normativa está el valor de la seguridad pública a tutelar para la colectividad.

De lo anterior, se advierte entonces, que la Administración Pública tiene como uno de los medios para el cumplimiento de sus fines al acto administrativo, que éste atiende a una razón superior a la norma, y que el propio legislador ha establecido como requisito en la ley que se debe respetar, o de lo contrario, el acto debe ser tildado de ilegal 71 .

Pero además, resulta evidente que centrarnos únicamente en la finalidad establecida (que sabemos puede o no ser de forma defectuosa), no es suficiente para atender a la finalidad del acto administrativo, pues insistimos resultaría caer en un reduccionismo a la norma positiva vigente y descuidar por tanto, la finalidad del ejercicio de la facultad conferida, o que se pretende conferir a la Administración Pública, y que atiende a un orden superior (sin por ello dejar de lado al principio de legalidad), que encontramos en el Interés General o Bien Común.

Lo anterior, nos lleva necesariamente a otro momento de la apreciación del acto y el contrato administrativos: es responsabilidad del juzgador administrativo también tomar en consideración la apreciación de la finalidad del acto al momento de pronunciarse en el juicio contencioso administrativo, y para esto, su análisis no debe ser únicamente en la ley, sino debe atender al fin teleológico del acto.

No se pone en tela de juicio que corresponde a la autoridad jurisdiccional, criterio además reiterado por los tribunales federales 72 , la facultad para interpretar la norma al caso concreto cuando se le plantea el asunto litigioso, y si bien es cierto, tiene como restricción para hacerlo la propia norma, también es cierto que puede recurrir a cualquier método de interpretación para desentrañar el sentido de la misma.

Ahora, tratándose de negocios jurídicos relativos a la validez o invalidez de los actos y contratos administrativos, tiene como punto de partida por supuesto la norma habilitante de la facultad ejercida por la autoridad administrativa, pero también debe tener la posibilidad de morigerarla a partir del fin teleológico del propio acto administrativo y su concreción en el caso concreto, para que así, le permita

71 La fracción III del artículo 3º de la LFPA establece como requisito del acto administrativo que el mismo sea expedido atendiendo a la finalidad contenida en la norma habilitante.

72 La tesis XVI.5o.11ª emitida por el Quinto Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito, Novena Época, visible

en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIX, Marzo de 2004, p. 1569, reza:

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INTERPRETACIÓN DE LA NORMA. POR SER UN ACTO JURISDICCIONAL, NO ES FACULTAD DEL CONSEJO DEL PODER JUDICIAL NI DEL PLENO DEL SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTICIA ANALIZARLA A TRAVÉS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE GUANAJUATO).- Las cuestiones de naturaleza jurisdiccional, concretamente las que consisten en una labor de interpretación de la norma por parte del juzgador con el fin de aplicarla para la resolución de un determinado asunto, no son susceptibles de ser analizadas a la luz de un procedimiento administrativo, pues escapan de las facultades del Consejo del Poder Judicial del Estado de Guanajuato y del Pleno del Supremo Tribunal de Justicia de dicha entidad, como órgano revisor, conforme a lo dispuesto por los artículo 89 y 90 de la Constitución Política del Estado de Guanajuato, así como 17 y 28 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de dicha entidad, decidir cuál debe ser la correcta interpretación de la norma, ya que precisamente por tratarse de un acto meramente jurisdiccional, es impugnable a través de los recursos que para el caso fije la ley; por tanto, no es posible concluir que si un juzgador, además de fundar y motivar sus resoluciones, en uso del arbitrio judicial aplicó determinado método de interpretación, sea sancionado administrativamente porque a juicio del órgano administrativo dicha interpretación, los que serán aplicados según el caso concreto, puesto que no existe un método de generalidad universalmente aceptado como el aplicable a todos los casos.”

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FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

colocarse en una posición más cercana a una verdadera impartición de justicia administrativa y no a una mera declaración de la legalidad administrativa 73 .

En la práctica se ha privilegiado la estricta legalidad de los actos administrativos, dejando de lado, no en pocas ocasiones, la jurisdiccionalización del elemento teleológico del acto administrativo, y por tanto, consideramos que se trata de una resolución que adolece en su esencia de una falta de justicia, que de ninguna manera puede ser sustituida por una mera administración de legalidad.

Claramente no propugnamos por un abandono al principio de legalidad ni mucho menos, pero si proponemos que su análisis sea tomando en consideración otros elementos como sería la proporcionalidad o principio de justicia en el caso concreto 74 , que permita hacer una valoración más completa de los objetos, y darle su justa dimensión al momento de valorar la legalidad de los actos, también a la finalidad de los mismos, de tal manera que no quedemos cerrados a una legalidad ciega. En este sentido nos sumamos a lo expuesto por el colombiano Óscar José Dueñas Ruiz:

“Lo grave es que, actualmente […] en los juzgados […] tampoco se conserva la solidez del verdadero formalismo jurídico, en su real contenido; en lugar de lo anterior, los jueces idolatran ritualismos procedimentales discutibles, que van contra el derecho material y que impiden el acceso a la justicia […] un rigorismo procesal a ultranza, que no es otra cosa que la desproporción entre los fines del proceso y las exigencias desmesuradas de quienes ponen obstáculos injustificados al trámite de las acciones […]” 75

Así, de la doctrina francesa surgió una institución del Derecho Procesal Administrativo, conocida como el desvío de poder, que le permite al juzgador invalidar una actuación administrativa que incumpla con su finalidad.

73 En definitiva, el juez no está impedido para acercarse a lo justo, de hecho, es su obligación esencial hacerlo, dentro del marco de la ley. Nos apoya en esta postura la tesis VII.3o.C.6 C, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito, Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII, Enero de 2001, p. 1738, cuyo rubro y texto consagran:

INTERESES. PLANILLA DE LIQUIDACIÓN EN JUICIO ORDINARIO CIVIL. FACULTAD DEL JUZGADOR PARA DETERMINAR LO QUE ESTIME JUSTO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ).- La interpretación del párrafo segundo del artículo 2328 del Código Civil para el Estado de Veracruz, permite establecer que, en ningún caso, se podrá cobrar por concepto de interés, una cantidad mayor a la mitad de aquella que realmente se haya dado en préstamo. Sin embargo, en algunos casos el monto de los intereses por los que la parte vencedora en juicio ordinario civil pretende se ejecute la condena establecida en la sentencia, es mayor al cincuenta por ciento de la cantidad que se prestó, pero esa circunstancia no implica, necesariamente, que la referida planilla deba aprobarse en los términos pretendidos, por la razón de que en la parte final del párrafo segundo del precepto legal en cita, se contiene una norma prohibitiva de carácter irrenunciable, cuya observancia descansa en el interés social, dada la jerarquía de la norma general que prevalece frente a los intereses particulares de las partes contendientes en el proceso, y por ello el Juez, al pronunciarse sobre tal prestación, debe ceñir su proceder a lo establecido en esa disposición, y en uso de la facultad que le confiere el artículo 361 del Código de Procedimientos Civiles para la propia entidad, decretar la ejecución por la cantidad que estime justa, misma que, en ningún caso, debe ser mayor a la cantidad equivalente al cincuenta por ciento de aquella que realmente haya sido prestada. De estimar lo contrario, sería tanto como desconocer el principio de jerarquía de la norma general establecida por el legislador, frente a un interés particular, lo que llevaría implícito el desacato por parte del juzgador, de la norma de carácter prohibitivo, con la consiguiente violación a las garantías de legalidad y seguridad jurídica tuteladas por los artículos 14 y 16 constitucionales.”

74 Sobre este particular, a mayor abundamiento, Cfr. Schmidt-Aβmann, Eberhad (Javier Barnés, Et. Al., Trads.), La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 90 y sigs.

75 Dueñas Ruiz, Óscar José, “Hermenéutica jurídica de segundo nivel en Colombia” en El derecho administrativo

en los albores del siglo XXI (Restrepo Medina, Manuel Alberto, Coord.), Universidad Del Rosario, 2007, pp. 595 y

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IV. LA DESVIACIÓN DE PODER

a) Delimitación del concepto

Antes de continuar con nuestro análisis, es importante establecer los alcances de esta institución jurídica, con el fin de evitar su confusión con cualquier otra forma de apreciar a la desviación de poder no correspondiente al contencioso administrativo.

Esto es, centramos nuestro análisis en la figura del derecho procesal administrativo como causal de anulación de un acto administrativo, rechazando por tanto, cualquier otra interpretación que se pudiera dar, sea en derecho constitucional o en la ciencia política.

En palabras de Javier Pérez Royo:

“[…] hay que destacar que la jurisdicción contencioso-administrativa ha desarrollado una serie de criterios para controlar lo que técnicamente se conoce <<desviación de poder>>, esto es, el uso de facultades administrativas para fines no preceptuados en el ordenamiento jurídico. No sólo en la ley sino también en el ordenamiento jurídico […]” 76

A este respecto, Alibert señala:

“El desvío de poder es el hecho del agente administrativo que, realizando un acto de su competencia, y respetando las formas impuestos por la legislación usa de su poder en casos, y por motivos y para fines distintos de aquellos en vista de los cuales este poder le ha sido conferido. La desviación de poder es un abuso de mandato, un abuso de Derecho. Puede un acto administrativo haber sido realizado por el funcionario competente con todas las apariencias de regularidad y, sin embargo, este acto […] que el funcionario calificado tenía el derecho estricto de realizar, puede estar afectado de ilegalidad si su autor ha usado de sus poderes para un fin distinto de aquél en vista del cual le han sido conferidos, o para retener la fórmula de la jurisprudencia, para un fin distinto del interés general o del bien del servicio. La teoría de la desviación de poder es la defensa de la moralidad administrativa.” 77

Pero a nuestro juicio, el desvío de poder es una figura que no ha sido explotada a plenitud, pues como hemos venido denunciado, y como se comprobará más adelante, aun cuando la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA) 78 contempla esta figura, no ha sido utilizada por los operadores jurídicos, y aún más, mientras se sostenga una visión reducida respecto del fin teleológico del acto administrativo, no podrá tener el impacto necesario en el juzgador para su correcta apreciación.

Así, en este orden de ideas, cuando limitamos el fin teleológico del acto administrativo a la finalidad contenida en la norma, y perdemos de vista el fin último de las facultades y potestades administrativas, que es el interés general o bien común, no se podrá realizar el examen que proponemos.

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76 Javier Pérez Royo. Curso de Derecho constitucional (8ª ed.). Marcial Pons. Madrid. 2002. p. 880.

77 Citado por Jorge Olivera Toro. Manual de Derecho Administrativo. Porrúa. México. 1972. p. 158.

78 Publicada en el Diario Oficial de la Federación (D. O. F.) el día 1º de diciembre de 2005.

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¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

Reiterando lo señalado en párrafos anteriores, el desvío de poder es una institución surgida en el seno del derecho francés 79 , como la última frontera de control del Consejo del Estado sobre la actuación administrativa, que surge en el seno del recurso por exceso de poder (incompetencia, vicio de forma y desviación de poder), vía jurisprudencia 80 , consistente en perseguir un fin: “[…] que no es el de la <buena administración>.” 81 Y continúa:

“La desviación de poder es el hecho consistente en que una autoridad administrativa usa sus poderes conforme a la letra de la ley, pero persiguiendo un fin distinto de aquel para el que le han sido otorgados dichos poderes.” 82

De igual forma, para el profesor uruguayo Augusto Durán Martínez, el desvío de poder consiste en:

“[…] el ejercicio de los poderes, por parte de la Administración con un fin distinto para el cual le han sido conferidos […]” 83

Y complementando lo anterior, el Marqués de las Marismas señala:

“[…] puede una autoridad haber usado unos poderes para un fin distinto de aquel para el que fueron legalmente conferidos, lo cual constituye la noción de desviación de poder, con la que se entra de lleno de las motivaciones de los actos de los funcionarios para declararlos nulos todos aquellos que no están inspirados en el interés público, único fin para el que fue conferida la autoridad. Con esto se alcanza la fiscalización de los actos discrecionales. (sic.)” 84

Sin considerar necesario seguir abundando en los distintos conceptos de desvío de poder, podemos concluir que el desvío de poder consiste en el ejercicio de facultades conferidas en la norma a la Administración Pública que son utilizadas con fines distintos para los cuales le fueron conferidas.

Así, autores como Maurice Hauriou, el desvío de poder consiste en un control objetivo de la moralidad administrativa 85 , mientras que en otras concepciones, esta figura es una cuestión de legalidad administrativa 86 . La pregunta entonces es: ¿la desviación de poder es una causa de inmoralidad o de ilegalidad administrativa?

Aunque la respuesta pareciera fácil en principio, e incluso obvia, pues la ejecución material de la voluntad administrativa, se ha dicho, no encierra un trasfondo moral, pues en todo caso, esto le corresponde al legislador al momento de dictar la norma habilitante y su intencionalidad (que se desprende de la exposición de motivos), esto es, en pocas palabras, la moralidad del acto administrativo, así como los fines perseguidos con el mismo, están implícitos en la Ley de la que emanan las facultades

79 Al respecto, se dice que la figura del détournement de povoir surge en virtud de la fiscalización del fin del acto administrativo. Cfr. Fernando Garrido Falla. El tratamiento jurisprudencial de la discrecionalidad administrativa. Op. Cit. pp. 150 y sigs.

80 Cfr. Sebastián M. Retortillo Baquer. La desviación de poder en el derecho español. En Revista de Administración Pública. No. 22. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1957. pp. 133 y 134.

81 Maurice Hariou. Op. Cit. p. 104.

82 Ibid. p. 105.

83 Augusto Durán Martínez. Op. Cit. p. 291.

84 Marqués de las Marismas. La institución del Consejo del Estado en la actualidad. En Revista de Administración Pública. No. 1. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1950. p. 19.

85 Cfr. Maurice Hariou. Ibid. pp. 104-106.

86 Cfr. Carmen Chinchilla Marín. Op. Cit. p. 119.

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con las que se actúa; así, la moralidad del actuar administrativo le corresponde al legislador, y no a la Administración Pública, que en todo caso actúa amoralmente.

Esta postura no es compartida del todo por nosotros, pues como se ha establecido a lo largo de este trabajo, la Administración Pública, también está sometida a una moralidad en función de los principios y valores ordenadores del sistema jurídico, y como señala Jesús González Pérez:

“La moral, la formación moral, el fomento de las buenas costumbres, constituirá una de las finalidades a las que debe dirigirse la actuación administrativa, en sus diversas manifestaciones. Siendo esto así, no es concebible una contravención de ellas en el ejercicio de cualquier potestad administrativa.” 87

Continuando con esto, señala la fracción III del artículo 3º de la LFPA que el acto administrativo debe:

“Cumplir con la finalidad del interés público regulado por las normas en que se concreta, sin que puedan perseguirse otros fines distintos;” de tal manera, que el desvío de poder también es una cuestión de legalidad administrativa, pues la norma habilitante, y en este caso, la norma que consagra los mínimos indispensables establece al fin teleológico del acto como un requisito esencial de validez del acto administrativo.

A propósito de esto, señala Sebastián M. Retortillo Baquer:

“La configuración en líneas general de la desviación de poder es sencilla: la Administración está obligada a realizar su actividad no sólo respondiendo a un fin público administrativo- lo que no sucede cuando obra por un fin privado o por un fin que aun siendo público no se administrativo, como es el caso de la incompetencia absoluta, sino que, dentro de tal concepto genérico, debe actuar precisamente el fin específico por el que le son concedidas las facultades determinadas que ejercicio en el supuesto concreto.” 88

En tales condiciones, consideramos que la institución del desvío de poder es tanto un control de moralidad administrativa a ser ejercicio por el juez administrativo, como un control de la legalidad, y así, se comprueba nuestra hipótesis, es decir, el análisis que del acto y el contrato administrativo debe hacer el contencioso administrativo debe ser abarcante tanto de la legalidad en sentido estricto (elementos subjetivos, objetivos y formales) como del cumplimiento de la finalidad (elemento teleológico).

b) Operatividad de la desviación de poder

En México, no ha sido considerada la figura de desviación de poder en el mismo sentido. Al respecto, señala Alfonso Nava Negrete 89 que en el anterior CFF consagraba a esta figura de la siguiente manera:

Artículo

202.-

Serán

administrativo:

causas

de

anulación

de una

resolución

o

de

un procedimiento

…d) Desvío de poder, tratándose de sanciones administrativas.” 90

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87 Jesús González Pérez. Administración Pública y moral. Civitas. Madrid. 1995. p. 38.

88 Sebastián M. Retortillo Baquer. Ibid. p. 137.

89 Alfonso Nava Negrete. Op. Cit. p. 340.

90 Es importante señalar que la extinta Ley de Justicia Fiscal consagraba de forma similar a esta institución.

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¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

Luego entonces, el desvío de poder, por disposición expresa de la norma procesal, estaba directamente vinculado a la imposición de sanciones. Y los criterios jurisprudenciales establecieron que éste operaba en cuanto a la valoración de la gravedad de la infracción o a la capacidad económica del infractor 91 .

A propósito de esto, el profesor Nava Negrete manifiesta:

“Es lamentable la limitación puesta al desvío de poder […] el Tribunal Fiscal pierde con ella una valiosa oportunidad para reducir los actos arbitrarios de la Administración que se escudan en los actos discrecionales.” 92

Esa visión al día de hoy se ha abandonado esta posición, y se ha vinculado a la desviación de poder con el ejercicio de facultades discrecionales. Así en el texto actual de la LFPCA en la fracción V del artículo 51 se dice que será ilegal: “Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades.”

Adicionalmente, la jurisprudencia ha reconocido la evolución de esta institución, y al respecto, reconoce que el desvío de poder opera en el ejercicio de facultades discrecionales, y no únicamente tratándose de la imposición de sanciones 93 .

91 La Tesis Aislada emitida por la Segunda Sala de la SCJN, Quinta Época, visible en el Semanario Judicial de la

Federación, Tomo LXV, p. 1533, señala:

“MULTAS FISCALES, DESVIO DE PODER EN LA IMPOSICION DE.- El desvío de poder a que se refiere el artículo 56 de la Ley de Justicia Fiscal, como causa de anulación de una resolución o de un procedimiento administrativo, existe cuando las sanciones impuestas por infracciones a las leyes fiscales, no corresponden a la gravedad de estas infracciones, o exceden de la posibilidad económica del infractor.”

Adicionalmente, la misma Segunda Sala, Sexta Época, visible en el Informe 1962, p. 60 emitió la siguiente Tesis Aislada:

DESVIO DE PODER COMO CAUSA DE ANULACION FISCAL. NO SE LIMITA A LA TRANSGRESION DIRECTA DE LA LEY.- Es cierto que el primer elemento por considerar en el caso de desvío de poder, son los límites que la ley establece a la sanción respectiva entre un mínimo y un máximo; pero dicha situación no puede reducirse simplemente a una transgresión directa de la ley por exceso a dichos límites; pues, en todo caso, la facultad sancionadora de la autoridad no es admisible que se ejercite, aun dentro de los propios extremos legales, de manera caprichosa, sino que siempre debe fundamentarse razonadamente el ejercicio de tal atribución, que no puede ser arbitraria, sino debidamente motivada y que justifique por qué se señaló la sanción en determinada cuantía, cuando se sobrepase el mínimo que la misma ley previene y que en cierto modo, aun siendo infractor afecto a ella, implica para el causante la posibilidad de que la sanción impuesta no sobrepase, sin justa causa, el límite mínimo establecido en la disposición aplicable. De manera que, en el caso, si bien el artículo 68 de la Ley Federal del Impuesto sobre Ingresos Mercantiles faculta a la autoridad, dados los presupuestos de aplicabilidad de dicho precepto, a imponer al causante una multa de uno a diez mil pesos, no basta que la sanción determinada esté aritméticamente más cerca del límite mínimo, para que, por sí misma, pudiera justificarse, sobre todo cuando en función de los elementos que deben informarla, y que se relacionan también con la capacidad tributaria del causante, implica una desproporción económica que hace concluir en un ejercicio desviado del poder.”

92 Alfonso Nava Negrete. Op. Cit. p. 343.

93 Al respecto, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito emitió una Tesis Aislada, Séptima Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo 205-216, Sexta Parte, p. 179, que dice textualmente:

“DESVIO DE PODER Y OTRAS CAUSAS DE ANULACION DE LOS ACTOS DISCRECIONALES DE LA ADMINISTRACION. APLICACION DE LA FRACCION V DEL ARTICULO 238 DEL CODIGO FISCAL DE

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Continuando con nuestro trabajo, Manuel Lucero Espinosa señala:

“[…] la desviación de poder tiene como fundamento conceptual la regularidad de los fines de la conducta de los órganos administrativos. La actividad administrativa tiene una finalidad y los órganos administrativos reciben una competencia restringida también con una finalidad; de tal manera que el administrador al ejercitar su competencia debe hacerlo de acuerdo con el fin contemplado por la ley, pues legalmente sólo está autorizado a usar el poder de la ley, con la finalidad establecida en ella.” 94

Hemos de reconocer el gran avance que ha tenido el desvío de poder en nuestro contencioso administrativo, sin embargo nos permitimos criticar su acotamiento actual, pues a lo largo de esta tesis hemos estado discutiendo sobre la trascendencia que el fin teleológico tiene tanto para la Administración Pública como para los administrados, de tal forma que cualquier análisis al que se someta el acto

LA FEDERACION VIGENTE.- Los actos en cuya formación gocen de discrecionalidad las autoridades administrativas no escapan del control que ejercen los tribunales del país: éstos, entre ellos el Tribunal Fiscal de la Federación pueden invalidarlos por razones de ilegalidad, por razones de inconstitucionalidad o por una causal de anulación que les es aplicable específicamente conocida como desvío de poder. Se anulará por razones de ilegalidad cuando en la emisión del acto no se haya observado el procedimiento previsto por la ley, los supuestos y requisitos establecidos en la misma, o no cumpla con todos sus elementos de validez, como podría ser la competencia o la forma. Será declarado inconstitucional cuando la autoridad haya violado las garantías consagradas por la Constitución en favor de todos los gobernados, como la fundamentación, la motivación y la audiencia, entre otras. Igual sucederá cuando se contravenga alguno de los principios generales de derecho, porque la decisión de la autoridad parezca ilógica, irracional o arbitraria, o bien que contraríe el principio de igualdad ante la ley. Por último, en esta categoría de actos opera una causal específica de anulación denominada desvío de poder, regulada concretamente por la fracción V del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, que se produce cuando a pesar de la apariencia de la legalidad del acto, se descubre que el agente de la administración emplea un medio no autorizado por la ley para la consecuencia de un fin lícito (desvío en el medio), o utiliza el medio establecido por la norma para el logro de un fin distinto del perseguido por ella (desvío en el fin), en cuyos casos estará viciado de ilegitimidad el acto.”

Un criterio más reciente también reitera el sentido de la desviación de poder, con la Tesis I.4o.A.395 A, emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVIII, Octubre de 2003, p. 1076, el cual reza:

“PERSONAL DE CARRERA DIPLOMÁTICO-CONSULAR. FINES, OBJETIVOS Y DISCRECIONALIDAD EN SU ADSCRIPCIÓN.- La facultad para adscribir al personal de carrera diplomático-consular se encuentra sujeta a los objetivos y fines que prevé el artículo 11 de la Ley del Servicio Exterior Mexicano y su reglamento, generando así una reglamentación y normatividad que indican la existencia de un bien jurídico tutelado a favor del personal referido. Es así que la facultad discrecional de adscripción por necesidades del servicio no puede estar divorciada de esos objetivos y fines, de suerte que debe ceñirse a los valores que subyacen en la relación Estado- servidor público y, al ser excepcional el ejercicio de esa facultad, determina con mayor énfasis que no corra el riesgo de ser arbitrario sino que se sujete a parámetros de legalidad objetiva, por lo que la causa del acto de molestia debe exponerse con claridad y darse a conocer al destinatario para que, en su caso, pueda combatir el eventual desvío de poder, causal de ilicitud de los actos administrativos que consigna el artículo 238, fracción V, del Código Fiscal de la Federación. En ese orden de ideas, la discrecionalidad en la decisión sólo implica mayor capacidad y libertad de apreciación en relación con hechos o circunstancias jurídicas respecto de su oportunidad o conveniencia en conexión y a fin de analizar los valores y principios definidos por el legislador, que la autoridad debe entender y procurar, y la elección debe ser explicada y razonada; es un poder de apreciar y calificar la realidad que no puede ser arbitrario sino razonable y, para ello, es menester que sea debidamente fundado y motivado.”

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94 Manuel Lucero Espinosa. Op. Cit. p. 298.

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¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

administrativo, obligadamente debe ser completo y no únicamente en un sentido formal, y aun cuando se atienda al elemento objetivo, el juzgador no debe pasar por alto al elemento teleológico.

En este sentido, hemos visto como el legislador se ha preocupado por dotar a la norma habilitante de un fin, dejando espacios para que el operador jurídico Administración Pública en ejercicio de una serie de potestades (reglamentarias y discrecionales) logre traducir a la esfera administrativa ese fin, no sólo un mero autómata de la legalidad.

A propósito de lo anterior, el profesor Jesús Leguina Villa ha manifestado:

“[…] la historia de la desviación de poder es una historia jalonada de fracasos; su operatividad como técnica reductora de la arbitrariedad administrativa ha sido virtualmente nula. Ni la voluntad del legislador ni el entusiasmo de los autores pudieron apenas nada frente a una actitud generalizada de renuencia judicial en aceptar los efectos invalidantes de este singular vicio de ilegalidad de los actos administrativos […]” 95

Así, consideramos que ha quedado demostrado que el incumplimiento del fin teleológico del acto administrativo no está centrado en las facultades discrecionales (aunque admitimos, históricamente es donde se presentan), y perfectamente podemos encontrar desvío de poder en ejercicio de facultades regladas, así como en los actos administrativos de carácter general y incluso, en el ejercicio de la facultad reglamentaria. Veamos más al respecto.

Drago y Auby 96 , de origen francés sostienen, al igual que Clavero Arévalo 97 y González-Berenguer 98 en España, han sostenido que es posible tipificar la desviación de poder en el ejercicio de la facultad reglamentaria y potestades regladas.

Complementando lo anterior, y fortaleciendo nuestra postura, nos dice Carmen Chinchilla Marín:

“Es evidente, pues, que lo propio de la desviación de poder es que aparezca como un vicio del acto administrativo discrecional, pero el hecho de que originariamente fuese así y de que ésta sea la regla general no ha impedido una extensión de su ámbito hacia el ejercicio de las potestades regladas.” 99

Entonces, si la desviación de poder es la figura procesal mediante la cual el contencioso administrativo puede anular un acto administrativo cuando el emisor se ha apartado de la finalidad para lo cual se le confirió la facultad de emitirlo, consideramos poco importante si el mismo es en ejercicio de una potestad reglada o discrecional, pues lo que se está violando y la causa de anulación del mismo es el incumplimiento del fin teleológico del acto, y por tanto, tiene la misma categoría que cualquier otro de los elementos esenciales del acto administrativo, siendo inaceptable cualquier valoración distinta.

Complementando lo anterior, a partir de la obra de Carmen Chinchilla Marín 100 , se pueden establecer distintas clase de desvío de poder, a saber: a) Desviación a fines ajenos al interés general y, b) Desviación hacia fines públicos, pero diferente a aquel que señala el ordenamiento jurídico.

95 Ibíd. p. 11.

96 Cfr. Carmen Chinchilla Marín. Op. Cit. pp. 91 y sigs.

97 Cfr. Manuel Francisco Clavero Arévalo. Op. Cit. pp. 157-172.

98 José Luis González-Berenguer. Ibíd. pp. 157-172.

99 Carmen Chinchilla Marín. Ibíd. p. 92.

100 Cfr. Carmen Chinchilla Marín. Op. Cit. pp. 139-178.

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Desviación a fines ajenos al interés general

Estos supuestos engloban aquellos casos donde la legalidad del acto administrativo es aparente, sin embargo el autor actúa completamente apartado de la finalidad consagrada por la norma o por el interés general. En este sentido, se puede encontrar el desvío de poder al momento de adjudicar un contrato administrativo, que adjudica un contrato administrativo simulando un procedimiento de licitación, o bien con el nombramiento de un servidor público cuando el concurso ha sido simulado, por citar algunos ejemplos.

Desviación hacia fines públicos, pero diferente a aquel que señala el ordenamiento jurídico

Esta modalidad de desviación de poder resulta bastante peculiar, pues en estos casos la Administración Pública actúa tutelando una forma de interés general o fin público, sin embargo, el instrumento jurídico que utiliza para hacerlo no corresponde a dicha finalidad. Pensemos en un cambio de característica de suelo de rústico a suburbano; aquí la autoridad catastral está facultada para clasificar los tipos de suelo de acuerdo a las legislaciones locales, y esta autoridad realiza el cambio de característica por una razón de derecho del contribuyente, sino por una actitud recaudatoria.

C) Corolario

También debemos reconocer que en la causa de pedir 101 , como supuesto esencial de la demanda en el juicio contencioso administrativo no es frecuente encontrar la invocación del desvío de poder, pues se considera que los vicios formales son más prácticos y de más fácil apreciación para los operadores jurídicos; sin embargo, consideramos que en múltiples ocasiones, el incumplimiento al fin teleológico, es decir, la aparición de la desviación de poder es perfectamente detectable por el juzgador administrativo, y por tanto, deberá ser invocado por éste como hecho notorio 102 , precisamente por su trascendencia.

101 Es requisito de la demanda, en términos de la fracción VI del artículo 14 de la LFPCA indicar los conceptos de impugnación o agravios. Al respecto, se entiende por agravio: “[…] la lesión que ocasiona la autoridad en la esfera jurídica del gobernado de manera personal y directa.” Cfr. Manuel Lucero Espinosa. Ley Federal de Procedimiento Administrativo Comentada (4ª ed). Porrúa. México. 2001. p. 204. Los criterios jurisprudenciales reiteran esta situación, como se desprende de la tesis aislada, emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Octava Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo IX, Mayo de 1992, p. 520, que señala:

“RESOLUCION ADMINISTRATIVA, IMPUGNABILIDAD DE LA. CONCEPTO DE AGRAVIO.- La impugnabilidad de una resolución o acto de autoridad administrativo, no lo es nada más porque en su contra no existan medios ordinarios de defensa sino, por su propio contenido, ya sea que esté resolviendo una cuestión expresamente planteada, o imponiendo una obligación de hacer o no hacer perfectamente determinada en cuanto a su monto, especie y límite, que constituya un verdadero agravio o perjuicio, entendiéndose por tal, todo menoscabo, toda ofensa a la persona, física o moral, menoscabo que puede no ser patrimonial, pero siempre apreciable objetivamente; en otras palabras, la afectación que en su detrimento aduzca el quejoso debe ser real y no de carácter simplemente subjetivo, y ese agravio debe recaer en una persona determinada, concretarse en ésta, no ser abstracto, genérico, y ser de realización pasada, presente o inminente; es decir, haberse producido o estarse efectuando en el momento o ser inminente, no simplemente eventual, aleatorio o hipotético. Los actos simplemente probables, inciertos o indeterminados, no engendran agravio, ya que es indispensable que aquéllos existan o que haya elementos de los que pueda deducirse su realización futura con certeza.”

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102 El primer párrafo del artículo 50 de la LFPCA señala:

Artículo 50.- Las sentencias del Tribunal se fundarán en derecho y resolverán sobre la pretensión del acto que se deduzca de su demanda, en relación con una resolución impugnada, teniendo la facultad de invocar hechos notorios.

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¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

El reto del contencioso administrativo mexicano radica en encontrar el balance en la anulación de los actos administrativos por los vicios que se pudiesen presentar en cualquiera de sus elementos esenciales, sean subjetivos, objetivos, formales o teleológicos, y bajo este parámetro, la institución del desvío de poder, cobrará una mayor importancia y legitimará aún más al propio TFJFA 103 .

Definitivamente esta no es una tarea fácil para el juzgador, y siendo realistas, es bastante más práctico anular un acto administrativo con base en alguna cuestión formal que hacer un análisis de la teleología del acto administrativo, máxime cuando aún los criterios jurisprudenciales del Poder Judicial de la Federación reiteran este tipo de prácticas jurisdiccionales 104 .

Así, no son pocas las ocasiones en que bajo la apariencia de la seguridad jurídica como máximo valor a tutelar por los tribunales, se han anulado actos administrativos cuya finalidad es claramente expuesta por la Administración Pública en una salvaguarda del interés general y con un objeto claro, pero el

103 A propósito de la legitimación de las instituciones, se dice: “No hay mayor injusticia que la indefensión de los ciudadanos frente a los Poderes Públicos, y de ahí que un rasgo característico del Estado social y democrático de Derecho sea el reconocimiento del derecho a obtener una tutela judicial efectiva […] En el terreno del Derecho Administrativo, el mayor problema que suscita este principio es el de la efectividad de esa tutela judicial […] la necesidad de tener que acudir al proceso para obtener la razón, no puede perjudicar a quien tiene la razón […] Cfr. David Blanquer. Introducción al Derecho Administrativo. Op. Cit. pp. 264 y 265. 104 En este sentido, la jurisprudencia 115/2005 emitida por la Segunda Sala de la SCJN, Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXII, Septiembre de 2005, p. 310, que dice textualmente:

“COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. EL MANDAMIENTO ESCRITO QUE CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA A PARTICULARES DEBE FUNDARSE EN EL PRECEPTO LEGAL QUE LES OTORGUE LA ATRIBUCIÓN EJERCIDA, CITANDO EL APARTADO, FRACCIÓN, INCISO O SUBINCISO, Y EN CASO DE QUE NO LOS CONTENGA, SI SE TRATA DE UNA NORMA COMPLEJA, HABRÁ DE TRANSCRIBIRSE LA PARTE CORRESPONDIENTE.- De lo dispuesto en la tesis de jurisprudencia P./J. 10/94 del Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Número 77, mayo de 1994, página 12, con el rubro:

"COMPETENCIA. SU FUNDAMENTACIÓN ES REQUISITO ESENCIAL DEL ACTO DE AUTORIDAD.", así como de las consideraciones en las cuales se sustentó dicho criterio, se advierte que la garantía de fundamentación consagrada en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lleva implícita la idea de exactitud y precisión en la cita de las normas legales que facultan a la autoridad administrativa para emitir el acto de molestia de que se trate, al atender al valor jurídicamente protegido por la exigencia constitucional, que es la posibilidad de otorgar certeza y seguridad jurídica al particular frente a los actos de las autoridades que afecten o lesionen su interés jurídico y, por tanto, asegurar la prerrogativa de su defensa ante un acto que no cumpla con los requisitos legales necesarios. En congruencia con lo anterior, se concluye que es un requisito esencial y una obligación de la autoridad fundar en el acto de molestia su competencia, pues sólo puede hacer lo que la ley le permite, de ahí que la validez del acto dependerá de que haya sido realizado por la autoridad facultada legalmente para ello dentro de su respectivo ámbito de competencia, regido específicamente por una o varias normas que lo autoricen; por tanto, para considerar que se cumple con la garantía de fundamentación establecida en el artículo 16 de la Constitución Federal, es necesario que la autoridad precise exhaustivamente su competencia por razón de materia, grado o territorio, con base en la ley, reglamento, decreto o acuerdo que le otorgue la atribución ejercida, citando en su caso el apartado, fracción, inciso o subinciso; sin embargo, en caso de que el ordenamiento legal no los contenga, si se trata de una norma compleja, habrá de transcribirse la parte correspondiente, con la única finalidad de especificar con claridad, certeza y precisión las facultades que le corresponden, pues considerar lo contrario significaría que el gobernado tiene la carga de averiguar en el cúmulo de normas legales que señale la autoridad en el documento que contiene el acto de molestia, si tiene competencia por grado, materia y territorio para actuar en la forma en que lo hace, dejándolo en estado de indefensión, pues ignoraría cuál de todas las normas legales que integran el texto normativo es la específicamente aplicable a la actuación del órgano del que emana, por razón de materia, grado y territorio.”

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formalismo que se exige de la misma es a ultranza y por tanto, no se toma en consideración al momento de dictar la resolución su fin teleológico a la par de los otros elementos esenciales del acto administrativo.

También se debe señalar que el sistema mexicano impone al TFJFA, al igual que a los órganos del Poder Judicial de la Federación y de los Poderes Judiciales locales la obligación de acatar la jurisprudencia emanada de la SCJN, de los Tribunales Plenos de Circuito y de los Tribunales Colegiados de Circuito, por lo que en estos casos, se pulveriza la posibilidad para el contencioso administrativo de hacer un análisis adecuado del acto administrativo que es traído a litigio.

Así, resulta exigible no solo del contencioso administrativo, sino de los órganos del Poder Judicial de la Federación que permitan una valoración flexible de los elementos esenciales del acto administrativo en su conjunto, de lo contrario seguimos incurriendo, por lo menos en la materia administrativa, en una normocracia, y como lo dijo Alfonso Nava Negrete: Se ha perdido una oportunidad más de imponer límites a la actuación administrativa.

En pocas palabras, un replanteamiento de la institución del desvío de poder no es otra cosa más que posibilitar la jurisdiccionalización de la oportunidad del acto administrativo, es decir, que dentro del contencioso administrativo se haga un análisis integral de los elementos esenciales del acto administrativo: la congruencia entre lo subjetivo, objetivo y formal con el fin teleológico del acto administrativo.

Complementando lo anterior, Perfecto Andrés Ibánez señala:

“Basta reflexionar sobre lo copioso de la literatura jurídica producida en estos años acerca de una cuestión como la caracterización y el papel de los “principios” en los ordenamientos jurídicos de la segunda posguerra. Ingrediente normativo que […] presenta una dimensión “de peso o importancia”, que, en el supuesto de interferencia de principios obliga a quien ha de resolver a “tomar en cuenta el peso relativo de cada uno”. Es decir, a un juicio de ponderación que desplaza los confines de la discrecionalidad interpretativa y amplía el cambo de lo judicialmente decidible. Quiéralo o no así el juez.” 105

El juez administrativo no debe estar exento de esto, pues en última instancia, las reglas de la ponderación (típicamente establecida en el control constitucional de los derechos fundamentales), también resultan perfectamente aplicables para hacer una valoración entre el interés individual y el interés general que se pretende tutelar con el acto administrativo, y el resultado de dicha valoración en función de esta dicotomía jurisdiccional, arrojará como resultado, la justa dimensión de los elementos esenciales del acto administrativo.

En este sentido, Alejandro Nieto señala:

“La Ley termina operando entonces como <<un>> elemento a tener en cuenta por el juez sin perjuicio de otros, no menos importantes, que aparentemente no tienen nada que ver con el Derecho.” 106

También tenemos que reconocer que se ha avanzado en este tema. Justamente desde el TFJFA se han resuelto asuntos ya invocando la causal de desviación de poder, tal y como se desprende del siguiente criterio jurisprudencial:

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105 Perfecto Andrés Ibáñez. Legalidad, jurisdicción y democracia. En Jueces y ponderación argumentativa (Perfecto Andrés Ibáñez y Robert Alexy). Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2006. pp. 58 y 59.

106 Alejandro Nieto. Op. Cit. p. 320.

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“DESVÍO DE PODER. SE ACTUALIZA CUANDO LA AUTORIDAD CALIFICA COMO GRAVE UNA INFRACCIÓN EN MATERIA DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS, CON EL PROPÓSITO DE EVITAR LA CONFIGURACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE SUS FACULTADES SANCIONATORIAS Y NO IMPONE, COMO MÍNIMO, LA SANCIÓN DE DESTITUCIÓN.- La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante la jurisprudencia 2a./J. 139/2009, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, de Septiembre de dos mil nueve, página 678, de rubro "RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. EL ANTEPENÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 13 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO ESTABLECE LIMITATIVAMENTE LAS CONDUCTAS QUE PUEDEN CALIFICARSE COMO GRAVES POR LA AUTORIDAD SANCIONADORA", concluyó que no solo deben considerarse graves las conductas previstas en el artículo 8, fracciones VIII, X a XIV, XVI, XIX, XXII y XXIII, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, sino que la autoridad sancionadora puede, en ejercicio de su arbitrio, determinar si las infracciones a las obligaciones previstas en las diversas fracciones I a VII, IX, XV, XVII, XVIII, XX, XXI y XXIV del artículo 8 de la ley de la materia, resultan graves o no, atendiendo a las circunstancias socioeconómicas, nivel jerárquico, antecedentes del infractor, antigüedad en el servicio, condiciones exteriores y los medios de ejecución, la reincidencia en el incumplimiento de obligaciones y el monto del beneficio, daño o perjuicio derivado del incumplimiento de dichas obligaciones. Asimismo, el artículo 13, cuarto párrafo, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, establece que al cometerse una infracción grave, como mínimo, debe imponerse como sanción la destitución del empleo, cargo o comisión. Finalmente, de conformidad con el artículo 34 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, las facultades para imponer sanciones prescriben en el término de tres años si la infracción es leve, o bien, en el de cinco años si es grave. En este orden de ideas, si la autoridad califica como grave una infracción que no encuadra en las fracciones referidas en primer término pero impone una sanción inferior a la destitución (es decir, amonestación pública, privada o suspensión en el empleo, cargo o comisión), entonces la calificación como grave de la infracción es injustificada, pues al no existir congruencia entre su graduación y la sanción impuesta, es claro que dicha calificación persigue el propósito de que no prescriba su facultad sancionadora en tres años sino en cinco, incurriendo así en desvío de poder (desvío en el fin). Esto, pues al actuar así la autoridad emplea un medio establecido por la norma (su discrecionalidad para calificar como grave una infracción) para el logro de un fin distinto del perseguido por aquella (que no opere la prescripción en el término de tres años, sino en cinco).” 107

Este criterio jurisprudencial por parte del TFJFA ilustra claramente la forma en que se puede hacer un análisis adecuado de la desviación de poder. En este caso, atado a otras jurisprudencias y criterios, que le permitieron al juzgador administrativo construir la argumentación necesaria para acreditar la desviación de poder.

107 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 26637/12-17-06-9.- Resuelto por la Sexta Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 12 de febrero de 2013, por unanimidad de votos.- Magistrada Instructora: María Bárbara Templos Vázquez.- Secretario: Lic. Rodrigo Márquez Jiménez, visible en R.T.F.J.F.A. Séptima Época. Año V. No. 42. Enero 2015. p. 311

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La pregunta que sin duda sigue presente es: ¿cómo probar la desviación de poder?

Hemos hablado en líneas precedentes de la causa de pedir, es decir, que el justiciable expresamente invoque en su demanda la presencia de una desviación de poder, y esto en principio es correcto, aunque consideramos que también los justiciables en muchos de los casos sufren de ese intenso legalismo que aludíamos antes.

No obstante lo anterior, también es cierto que es atribución del juzgador invocar para efectos de sentenciar, las causales de nulidad que a su juicio de presenten en virtud de tratarse de hechos notorios (primer párrafo del artículo 50 de la LFPCA), y por supuesto, en una interpretación pro personae derivada del artículo 1 de la CPEUM, siempre propugnando por la solución más favorable al particular.

Ahora bien, hablamos de hechos notarios. La realidad de la desviación de poder es no que aunque pudiera apreciarse (aunque no necesariamente a simple vista), el problema sin duda lo constituye probar la existencia de una desviación de poder.

Se ha dicho no en pocas ocasiones que la desviación de poder, como juicio de moralidad de la Administración, se inclina hacia la intencionalidad del funcionario (o Administración) al momento de actuar en el caso concreto. Es decir, se trata de un juicio de lo que está pensando la autoridad.

También no es menos cierto que el juicio sobre la desviación de poder resulta complejo, pues en términos generales se puede afirmar que la autoridad administrativa está actuando dentro de los márgenes de la legalidad, por tanto, las causales de anulación de estricta anulación no resultan operantes. Sin embargo, retomando el concepto de control de la moralidad administrativa, resulta evidente que la actuación administrativa es tan grave o más que el no estar apegada a la legalidad, pues se trata de una perversión del sistema, es decir, que la Administración Pública incurre en un abuso del derecho para fines distintos de los que la norma o el propio sistema consagran.

Así pues, regresamos a los medios de convicción: ¿cómo se prueba una desviación de poder? La respuesta la encontramos en los hechos, es decir en la llamada verdad material.

Los hechos son la base para poder apreciar y probar la desviación de poder. Aun cuando el propio artículo 51 de la LFPCA establece como causal de nulidad la indebida apreciación de los hechos, esto se refiere a nuestro juicio más bien al elemento objetivo del acto administrativo, no a su finalidad.

La valoración de los hechos sin duda es problemática, tal y como lo señala Perfecto Andrés Ibáñez:

“El asunto tiene raíces profundas, que dan al tema particular alcance. Y es que la aproximación ingenua o desproblematizadora al mundo de los hechos en la experiencia jurídica es consecuencia directa de la (de) formación de los jueces y juristas tributarios en su bagaje del iusipositivismo ideológico. Éste, como bien se sabe, prescinde, en general del tratamiento de la quaestio facti en el ámbito teórico de la aplicación del derecho o la banaliza […]” 108

En este sentido, se requiere de un cambio de visión respecto de los hechos. Una visión que le otorgue a la realidad una mayor valoración, desafortunadamente, la realidad o verdad material, en una materia como la administrativa o la tributaria no resulta de fácil apreciación, así que el juzgador es responsable de acercarse a ella, de la forma que los medios probatorios siempre han establecido y que se deben retomar en su justa dimensión: las presunciones, que nos permiten, mediante piezas indirectas de información

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108 Ibáñez, Perfecto Andrés, Op. Cit., p. 23

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arribar a la verdad 109 , máxime que se trata de un instrumento probatorio perfectamente admisible por nuestro sistema 110 .

Reiterando lo anterior, es fundamental comprender que dada la naturaleza de la desviación de poder en términos generales no encuentra prueba directa (aunque no negamos su posibilidad), la realidad es que la actuación desviada al surgir del ejercicio de facultades legales por lo que no se cuenta con los medios de convicción directos necesarios para estimar la actuación como ilegal, pues ante todo, como lo hemos venido sosteniendo, se trata de una actuación legal, pero inmoral. Así el ejercicio argumentativo para probar la desviación de poder, depende estrictamente de la habilidad de las partes para poder aproximarse a la verdad material por medios indirectos 111 .

109 Sobre este particular, a mayor abundamiento, Cfr. González Pérez, Jesús y Vázquez Alfaro, José Luis, Derecho procesal administrativo federal, Porrúa, México, 2007, pp. 208 y sigs.

110 Fortalece nuestro punto la tesis XXXVII/2008 emitida por el Pleno de la SCJN, Novena Época, visible en el

SJFyG, Tomo XXVII, marzo de 2008, p. 9, que señala textualmente:

PRUEBA PRESUNCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN DE VIOLACIONES GRAVES DE GARANTÍAS INDIVIDUALES ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 97, PÁRRAFO SEGUNDO, CONSTITUCIONAL.- La prueba presuncional, también denominada circunstancial o indiciaria permite, en múltiples ocasiones, probar aquellos hechos que no son susceptibles de demostrarse de manera directa, puesto que al acontecer los hechos en un tiempo y espacio determinados, una vez consumados, es difícil constatar de manera inmediata su existencia. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido, de manera reiterada, que la presunción nace de la probabilidad y que la relación entre el hecho conocido y el desconocido se apoya en una conjetura, motivo por el cual, es menester que la conclusión alcanzada sea el resultado de un proceso lógico; o dicho de otra manera, es necesario que el juzgador deduzca la consecuencia de un hecho probado para averiguar otro desconocido, con base en inferencias lógicas, esto es, resulta indispensable que entre el hecho demostrado y el que se busca exista una relación precisa más o menos necesaria, que impida que se deduzcan presunciones contradictorias. Es decir, para que pueda darse valor probatorio a una presunción se necesita que descanse en una prueba cierta e inconmovible para, a partir de ella, obtener una inferencia lógica. En consecuencia, un hecho endeble del que se sospecha o del que se crea que pudo o no haber acaecido, no puede producir inferencia válida alguna, aunque el procedimiento indagatorio de la existencia de violaciones graves a garantías individuales establecido en el artículo 97, párrafo segundo, constitucional, no comparta la naturaleza de un proceso jurisdiccional o específicamente penal, puesto que todo procedimiento y acto de autoridad se encuentran, sin distingo por razón de materia, necesaria e ineludiblemente sujetos tanto a las normas constitucionales como a las reglas de la lógica y sana crítica en materia probatoria, en acatamiento estricto a las garantías de legalidad, seguridad jurídica y debida audiencia previstas por la Constitución Federal, así como a preservar los valores ínsitos en el texto constitucional, entre ellos el correspondiente a la presunción de inocencia, principio cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues su correcta aplicación garantiza la protección de otros derechos fundamentales como la dignidad humana y la libertad misma, derechos que asisten a los sujetos investigados y no sólo a quienes resultan víctimas, motivo por el cual esta Suprema Corte de Justicia de la Nación no puede válidamente violentar las reglas de la lógica y de la valoración de pruebas para sustentar conclusiones dudosas en el ejercicio de la facultad de investigación, cuyo impacto sobre el Estado democrático y el orden jurídico nacional resultan relevantes.”

111 En este sentido, fortalece nuestro argumento la tesis I.3o.C.100, emitida por Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Décima Época, visible en el SJFyG, Libro XXI, Junio de 2013, Tomo 2, p. 1248, la cual señala textualmente:

CONTRATO DE FRANQUICIA. EL INCUMPLIMIENTO DEL FRANQUICIANTE RESPECTO DE LO PACTADO EN DICHO CONTRATO ADMITE PRUEBA INDIRECTA.- Dada la naturaleza del contrato de franquicia regulada por el artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial, los conocimientos que sobre la marca o servicios materia del contrato adquiere el franquiciatario (también llamado know-how) obliga a éste a guardar el secreto industrial, ya que implica directamente el prestigio e imagen de los productos o servicios a los que distingue el secreto industrial revelados por el franquiciante. Al celebrar el contrato de franquicia, el franquiciatario (por regla general y sin contravenir a la voluntad de las partes) se sujeta a las obligaciones de confidencialidad del secreto industrial, a no incurrir en competencia desleal (todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial), así como la prohibición de usar la marca se fijan al celebrar este contrato y en su caso como adición un convenio de transacción. En este orden de pensamiento, los conocimientos que sobre la marca o servicios materia del mismo que adquiere el franquiciatario, lo obligan a guardar el secreto industrial, por lo que en caso de incumplimiento de éste, se podrá demostrar a través de la prueba indirecta, atendiendo a las

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En estas condiciones, la desviación de poder es perfectamente apreciable y demostrable, siempre y cuando el análisis de la verdad material sea alcanzable, ya sea mediante pruebas directas (poco probable) o, pruebas indirectas, que le permitan al juzgador tener una visión clara de ésta y por tanto, que cuente con los elementos fácticos y argumentativos para juzgar la moralidad de la actuación administrativa.

V. CONCLUSIONES

La desviación de poder, sin duda no es una figura nueva. De hecho, surge prácticamente junto con el propio recurso por exceso de poder en el derecho francés. Siempre tuvo como punto de partida el análisis de la moralidad administrativa, pues precisamente su objeto de control es la finalidad de la actuación administrativa, cuando ésta actúa dentro de la ley, es decir, con una apariencia de legalidad, pero precisamente, la falta de la Administración radica en que sus atribuciones son utilizadas de forma indebida.

La desviación de poder ha estado contemplada por nuestra legislación contencioso administrativa desde sus orígenes con la Ley de Justicia Fiscal, y sin embargo, durante muchos años podríamos decir que pasó un tanto o cuanto desapercibida. Se pueden apreciar algunos criterios jurisprudenciales por a lo largo del siglo XX, pero teniendo como característica que éstos estaban centrados en no confundir la imposición de sanciones en materia tributaria, cuando el CFF establecía mínimos y máximos, lo cual corresponde en todo caso a otro tipo de vicios, pero no a la finalidad.

De algunos años para acá, se ha encontrado que tanto el TFJFA como el Poder Judicial de la Federación se ha involucrado más en una revisión global de los conceptos de impugnación planteados y por ello, se ha visto en la necesidad de hacer análisis más profundos sobre la verdad material, de tal forma que le permita una impartición de justicia más completa.

Esto es que, ese intenso legalismo denunciado en los orígenes del derecho público (administrativo y por supuesto la justicia tributaria) caracterizado por una apreciación fría y estrictamente legalista de las cosas se ha ido abandonando poco a poco.

La desviación de poder, no es de fácil apreciación, y aunque en principio se trata de encontrar el leitmotiv de lo que la Administración está pensando al momento de emitir o ejecutar un acto

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reglas de la lógica y sana crítica en materia probatoria, en acatamiento estricto a las garantías de legalidad, seguridad jurídica y debida audiencia previstas en la Constitución Federal. Las directrices para la valoración de las presunciones conducen a la posibilidad de otorgarles distintos grados de convicción, al considerarse que puede haber un enlace natural entre la verdad conocida y la que se busca, a veces mayor, a veces menor, y la aplicación más o menos exacta de los principios establecidos para las presunciones, para establecer el incumplimiento a las obligaciones que el franquiciatario adquiere con el franquiciante al celebrar un contrato de franquicia. Al respecto, este Tribunal Colegiado ha sostenido que respecto de la valoración de pruebas, el sistema de valoración del arbitrio judicial no es absoluto, sino restringido por determinadas reglas basadas en los principios de la lógica y la experiencia de los cuales no debe apartarse, derivado de la tesis I.3o.C.714 C, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIX, enero de dos mil nueve, página 2823, cuyo rubro se indica: "REGLAS DE LA LÓGICA Y LA EXPERIENCIA. LA FALTA DE DEFINICIÓN LEGAL PARA EFECTO DE LA VALORACIÓN DE PRUEBAS EN LA DECISIÓN JUDICIAL, NO INFRINGE LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA CONTENIDA EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 CONSTITUCIONALES.". En consecuencia, por la forma en que operan las actividades mercantiles, en donde se realizan multiplicidad de operaciones que en ocasiones no se ajustan a procedimientos comerciales estrictos, pero que son cumplidos por el comerciante y por quienes contratan con ellos, revisten singular importancia las presunciones, que son consecuencias o hechos que la ley o el juzgador construyen a partir de un hecho o hechos conocidos para acceder a otros desconocidos. Por ello, dada la naturaleza del contrato de franquicia, y los conocimientos que sobre la marca o servicios materia del mismo adquiere el franquiciatario, en caso de incumplimiento de las obligaciones a las que se sometió al celebrar el contrato de franquicia, se podrá demostrar a través de la prueba indirecta.”

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FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

administrativo, la realidad es que sí es apreciable a partir de pruebas indirectas, en concreto, los indicios, debidamente vinculados y argumentados nos mostrarán esta verdad material en principio inalcanzable por

el juzgador debido al cúmulo de pruebas directas que impiden un análisis correcto.

Finalmente, no se debe de perder de vista que tan graves son los vicios legales sobre los actos administrativos, la falta de fundamentación y motivación, la incompetencia de la autoridad, la indebida apreciación de los hechos o de la ley, sin embargo, no es menos grave, sino por el contrario, a nuestro juicio resulta aún más escandaloso que la Administración traicione la confianza pública depositada en

ésta utilizando sus atribuciones de forma inmoral. La lesión que esto produce al particular, a la sociedad y

a la propia Administración es una agresión directa al propio Estado Constitucional y democrático de Derecho.

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