1.

Introducción

Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué duda

cabe, es la tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y efectividad de
la decisión final que emite el juez en la sentencia. Este objeto se torna necesario
como consecuencia del trascurrir del proceso, la dilación de los plazos procesales, la
indebida actuación de algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal, así
como la carencia de recursos técnicos en los órganos de justicia, que, combinados,
hacen que el proceso se prolongue más allá del tiempo que la norma prevé para la
solución de aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.

A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al órgano
jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, a adoptar medidas destinadas a
asegurar el resultado del proceso mientras este va transcurriendo. Sin embargo, no
basta con el pedido o la pretensión cautelar para obtener una resolución en tal
sentido. Se requiere, además, de determinados presupuestos para lograrlo: el fumus
boni iuris y el periculum in mora.

La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un proceso

judicial (actos jurídico procesales) que buscan, a través de una decisión judicial,
garantizar los efectos de la sentencia que se puede, eventualmente, dar en un proceso
principal. En tal sentido, se hace manifiesta aquí la idea de instrumentalidaddel
proceso cautelar, el mismo que depende de un proceso principal en el cual está
plasmada la pretensión del actor en dicho proceso y cuya cautela está dirigida a que
se garantice esa pretensión.

Por su parte Allorio señala que sin atacar directamente la autonomía procesal de la
cautela, esta se encuentra fuera de la injerencia propia del derecho procesal. En
efecto, sostiene que todo aquel que sea titular de un derecho material o que reclame
serlo tiene a su vez y sobre ese mismo derecho, otro denominado derecho sustancial
de cautela”[1].
El derecho de acción que tiene el demandante en el proceso no se limita únicamente
a la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional y materializar su pretensión en
una demanda, que da inicio al proceso judicial, sino que también tiene la
prerrogativa de lograr por parte de dicho órgano una decisión, en otro
procedimiento, que le garantice el resultado efectivo de lo decidido en aquel proceso
en el cual plateo su pretensión originaria. De esta forma, cuenta con un mecanismo
que le asegura que no solamente pueda obtener una decisión favorable, sino que
mientras dure el proceso judicial, tiene la plena seguridad de que dicha decisión va a
poder ser cumplida y ejecutada.

2. Autonomía del procedimiento cautelar

Es importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con

una autonomía procedimental en cuanto a su trámite, forma de presentación,
requisitos, concesión por parte del juez, forma o manera de ser concedida, ejecución,
etc.; lo cual dista de la pretensión principal que detenta el demandante en un proceso
principal, cuyo trámite secuencia y plazos no se encuentran vinculados al
procedimiento cautelar (salvo en la medida cautelar fuera de proceso), ello porque
que el objeto en cada caso difiere el uno del otro en razón de lo que buscan en cada
caso.

Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos
relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo
para que se forme cuaderno especial.

Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso cautelar es

independiente del proceso principal, en razón de que aquel se tramita en cuaderno
especial y sigue en trámite diferente sin importar el estado procesal en el que se
encuentra el principal.

Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación más
rápida, evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar además la
reserva de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la medida
independientemente de la demanda principal[2].
3. Características especiales del procedimiento cautelar

Queda claro que las medidas cautelares tienen por características ser instrumentales,
provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar preventivamente los
eventuales resultados que recién cobraran consistencia cuando se resuelve en tal
sentido la pretensión principal, todo lo cual requiere pasar por un trayecto.

Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para así
evitar la posible frustración por parte del demandado. Sin embargo, esto último
viene siendo discutido por quienes consideran que ello puede resultar arbitrario y
perjudicial, planteando por ello la postura tendiente a que, previo al dictado de la
misma, se conceda audiencia al futuro ejecutado y se garantice el derecho de defensa
y el debido proceso.

Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en

grado de apariencia, no dé certeza, puesto que buscan su credibilidad basados en una
verdad absoluta. No obstante, no producen efectos de cosa juzgada material, no
causan instancia, su otorgamiento no supone prejuzgamiento, no tienen incidencia
directa sobre la relación procesal, son de ejecutabilidad inmediata y revisten por
ultimo carácter urgente y deberán ser canceladas, si la pretensión principal es
declarada improcedente.

4. Juez competente

Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta
interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto:

El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar
tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la
competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el
artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo
incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede
dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez
competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia
oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de
cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada.[3]

Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también
conduzca el procedimiento cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula, ya
que existe como hemos visto una autonomía, quién más que el juez que conoce del
proceso principal para que tenga todos los elementos necesarios a fin de otorgar o no
la medida cautelar solicitada en base a los hechos acontecidos en el proceso
principal. Le permite tener una mejor visión del comportamiento de las partes en el
proceso y la necesidad en el dictado de la tutela cautelar.

5. Oportunidad

Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede ser
solicitada y concedida antes del proceso o con posterioridad al inicio este. En el
primer supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su pretensión
dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución
(artículo 636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares
dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral.

El citado artículo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la

materialización de la ejecución de la medida dictada y, en segundo lugar, la
presentación de la demanda dentro de los diez días posteriores a dicho acto
(ejecución). Se deberá tener en cuenta aquí si la pretensión principal resulta ser
materia conciliable o no a fin de poder exigir el requisito de la conciliación.

6. Finalidad

Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei[4] podemos decir que la medida cautelar

tiene como función “evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del
proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la
pretensión que se ejercita”. De esta manera se busca que el demandado, al conocer el
proceso en su contra, no pueda disponer de los bienes respecto de los cuales pudiera
recaer la ejecución de la decisión principal y tornarla en inejecutable, impidiendo la
materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.

Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas situaciones

vinculadas a la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de
manera preventiva, la decisión final no será plenamente cumplida. De ahí la
necesidad del dictado de medidas cautelares que aseguren el resultado del proceso
principal, que debe estar claramente delimitado

7. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares

7.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)

El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se requiere la

existencia de certeza, porque ello se da con la decisión final sobre el fondo en el
proceso principal. Sin embargo, mientras ello se manifieste, basta con que se pueda
poner en conocimiento del juez la existencia de una apariencia en el derecho
solicitado, para lo cual es necesario darle el alcance al juez de la existencia de un
derecho y que el juez pueda valorarlo para dictar una medida provisional y urgente
en razón de la probabilidad que le asiste al demandante.

7.2. Peligro en la demora (periculum in mora)

Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el

derecho procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho
para ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un bien o el sacrificio, o
la restricción de un interés que sea tutelado o la forma de un derecho subjetivo o la
de un interés jurídico.[5]

7.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión

El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC, ha precisado

que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos
fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad.
Acotando luego que por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida
restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin
constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente
relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los
derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho
fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga
garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional.

8. Contenido de la decisión cautelar

Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará la medida cautelar en la forma
solicitada, o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal, puesto que es él quien está dotado de facultades orientadas a hacer
realidad la tutela efectiva.

Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad
asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente
puede recurrirse para tales fines a las medidas propias de una futura ejecución
forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecución
forzada, no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que
incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la
eventual y posterior ejecución.

Asimismo, cuando hacemos referencia a la verosimilitud del derecho, tenemos que

considerar lo aparente, esto es, la probable existencia de un derecho, del cual se pide
o se pedirá tutela en el proceso principal.

9. La contracautela

9.1. Concepto

La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace para la

función asegurativa, función que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o
que puede tornarse inútil y provocar perjuicio. De ahí que una de las características
de la medida cautelar sea la contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se
amprara la demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la
ejecución cautelar.

Piero Calamandrei, considera que la contracautela es una providencia cautelar

cuya finalidad consiste en la imposición de una caución, la prestación de la cual se
ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial.
Funciona como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento de
los daños, que podría surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es
revocada, a favor de aquel contra quien ha sido ejecutada.[6]

9.2. Naturaleza

Debe tenerse en cuenta que la contracautela no es más que una garantía procesal
fijada por la ley con la finalidad de obtener un resarcimiento para el ejecutado en
caso sea perjudicado con el dictado de la decisión cautelar. En tal sentido, no es un
presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar. Así también lo
señala Peyrano al indicar que la prestación de la contracautela no es un requisito
para su procedencia, sino solo un presupuesto para que resulte viable su ejecución[7]

9.3. Clases

 Contracautela real

En este tipo de contracautela, el demandante solicitante de la medida cautelar

propone la afectación de un bien, sea este mueble o inmueble con la finalidad de
asegurar el cumplimiento de los daños que pudiera causar la medida cautelar
solicitada por esta parte.

Así, la contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución

judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez
remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.
  Contracautela personal

Con relación a la contracautela de naturaleza personal viene a estar constituida por

aquella promesa de pago en una suma de dinero. Esta puede resulta de realización
cierta o no, así tenemos: