“Año de la Promoción de la Industria Responsable y del Compromiso Climático”

Informe Legal N° 292-2014-GART

Análisis sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Hidrandina
S.A., contra la Resolución Osinergmin Nº 067-2014-OS/CD mediante la cual se fijaron
los Precios en Barra para el período mayo 2014 – abril 2015

Para : Ing. Jaime Mendoza Gacon

Gerente de Regulación en Generación y Transmisión Eléctrica

Referencia : a) Recurso de Reconsideración interpuesto por la Empresa Regional

de Servicio Público de Electricidad Electro Norte Medio S.A. –
Hidrandina, mediante documento recibido el 06.05.2014 según
Registro OSINERGMIN N° 201400058223 y Trámite GART N°
3988.

b) D.496-2013-GART

Fecha : 19 de mayo de 2014

RESUMEN EJECUTIVO

El presente Informe tiene como finalidad analizar los argumentos jurídicos del Recurso de
Reconsideración interpuesto por la empresa Hidrandina S.A., contra la Resolución
Osinergmin Nº 067-2014-OS/CD, mediante la cual se fijaron los Precios en Barra, así como
diversos cargos al Sistema Principal de Transmisión correspondientes al período mayo
2014 – abril 2015. El recurso cumple con los requisitos de admisibilidad, procediendo su
análisis y resolución.

El petitorio de la empresa recurrente es que el Cargo Unitario por Generación Adicional

fijado en la Resolución 067 cubra los costos totales en los que incurrió por la generación
adicional puesta a disposición del SEIN, en razón de las situaciones de restricción temporal
de generación declaradas por el Ministerio de Energía y Minas mediante Resolución
Ministerial.

Del análisis efectuado en el presente Informe se aprecia:

 El 31 de diciembre de 2013 culminó la vigencia del Decreto de Urgencia N° 037-

2008, con lo cual terminó asimismo la vigencia de las situaciones de restricción
temporal declaradas por el Ministerio de Energía y Minas, lo cual resulta
concordante con el Artículo 103° de la Constitución Política del Perú, el Artículo III
del Título Preliminar del Código Civil, así como lo dispuesto por el propio Decreto
de Urgencia N° 049-2011, que prorrogó el Decreto de Urgencia N° 037-2008.

 Por su parte, el Decreto Supremo N° 031-2011-EM, que reglamenta el Decreto de

Urgencia N° 037-2008, dispone, entre otros aspectos, en su Artículo 3°, que los
costos a ser reconocidos “…incluyen también a los que se ocasionen por los
contratos que suscriban las empresas, cuyos plazos de vigencia trasciendan la del
 Decreto de Urgencia Nº 037-2008, siempre que hayan sido suscritos durante la
vigencia de éste último”.

 De acuerdo con nuestra opinión, lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 031-2011-

EM excede el Decreto de Urgencia Nº 037-2008, pues permite que se sigan
atendiendo y compensando a través del CUGA situaciones de restricción
temporal futuras, léase que superan el 31/12/2013, fecha en que terminó la
vigencia del Decreto de Urgencia N° 037-2008. No obstante, en cumplimiento del
Principio de Legalidad, recogido en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, Osinergmin debe dar estricto cumplimiento a lo dispuesto
por el decreto supremo señalado.

 Por otro lado, el Decreto Supremo N° 031-2011-EM señala que solamente se

deben compensar a través del CUGA los costos ocasionados por los contratos
siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia del Decreto de Urgencia Nº
037-2008. No obstante, en función a los argumentos esgrimidos por la División de
Generación y Transmisión, señalados en el Memorando N° 0455-2014-GART que
forma parte integrante del presente análisis respecto a: a) qué costos producto de
los contratos suscritos con posterioridad a la vigencia del Decreto de Urgencia 037-
2008-EM, se consideran indispensables para la atención de las situaciones de
emergencia derivados del mencionado DU; b) los motivos por los cuales éstos son
indispensables y, ergo, se encuentran relacionados directamente con los gastos
efectuados por las empresas mediante los contratos suscritos antes del 31 de
diciembre del 2013, por guardar relación directa con los mismos. Es en ese sentido
que se estaría sustentando una relación de conexidad entre dichos gastos, por lo
cual, conforme al Principio del Análisis de Decisiones Funcionales,
contemplado en el Reglamento General de Osinergmin, esta Asesoría, de la
revisión técnicamente efectuada, considera que los extremos de este petitorio
deberían ser aceptados y por ende considerar los gastos de aquellos contratos
posteriores, siempre que se encuentren directamente relacionados con la
declaración de situación de restricción temporal efectuada por el Ministerio y
coadyuven directamente con los contratos que sí fueron suscritos dentro de la
vigencia del Decreto de Urgencia Nº 037-2008, tal como se encuentra señalado en
el Memorando GART-0455-2014.

 Por este motivo, resulta amparable el petitorio de la recurrente; sin embargo, para
tal efecto, solamente deben ser reconocidos los costos que cumplan los siguientes
requisitos:

o Sirvan para atender situaciones de restricción temporal declaradas por el

Ministerio de Energía y Minas antes del 31/12/2013.
o No son compensables las prórrogas o nuevas situaciones de restricción
temporal, declaradas por el Ministerio de Energía y Minas luego del
31/12/2013.
o Los costos deben estar referidos a Contratos suscritos antes del
31/12/2013.
o No son compensables las prórrogas a contratos preexistentes o nuevos
contratos luego del 31/12/2013.

Informe Nº 292-2014-GART 2
 o Solamente se podrán compensar contratos posteriormente suscritos al
31/12/2013, siempre que coadyuven directamente con los contratos que sí
fueron suscritos antes del 31/12/2013.
o La evaluación de los requisitos antes mencionados, deberá ser realizada de
conformidad con las reglas de revisión posterior contenidas en la norma
“Compensación por Generación Adicional”, aprobada por Resolución
OSINERGMIN N° 228-2012-OS/CD1.

 Finalmente, debe indicarse que mediante Resolución OSINERGMIN N° 016-2014-

OS/CD, publicada el 30 de enero de 2014 (en adelante “Resolución 016”), se
aprobaron los factores “p” para determinar el Cargo Unitario por Generación
Adicional (en adelante “CUGA”). Con fecha 18 de febrero de 2014, Electro Oriente
interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 016. La materia
controvertida en el recurso de Electro Oriente, consistió en si las Situaciones de
Restricción Temporal, pueden o no exceder la vigencia del DU. La opinión del
Regulador en la Resolución 016, que fue ratificada en la Resolución OSINERGMIN
N° 065-2014-OS/CD que resolvió el recurso de reconsideración de Electro Oriente,
consistió en que el DU rigió hasta el 31/12/2013, por lo que superado dicho plazo
perdió vigencia. De esta manera, la Resolución OSINERGMIN N° 065-2014-OS/CD
declaró infundado el recurso de Electro Oriente.

 Así, existe una diferencia entre lo que se resolvió en la Resolución OSINERGMIN

N° 065-2014-OS/CD y lo que se recomienda en el presente informe. Sin embargo,
esta diferencia no es óbice para que el Consejo Directivo tome la posición que se
recomienda, toda vez que la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, permite a la administración apartarse de criterios anteriores, cuando se
considera que la interpretación anterior no es correcta o es contraria al interés
general. Ahora bien, a partir de este nuevo criterio, Electro Oriente podrá solicitar
nuevamente la atención de lo pedido al expedir la Resolución 016 antes señalada,
dado que el “Artículo VI.- Precedentes administrativos” de la Ley del Procedimiento
Administrativo General antes citado, permite aplicar el nuevo criterio a
situaciones anteriores, cuando es más favorable al administrado.

 Por los fundamentos expuestos en el presente informe, somos de la opinión que el

presente recurso de reconsideración pueden ser declarado fundado.

El plazo máximo para emitir la resolución correspondiente al Recurso de Reconsideración

presentados por la empresa Hidrandina S.A. vence el 17 de junio de 2014.

1
“10.2 La Gerencia de Fiscalización Eléctrica de OSINERGMIN se encargará de efectuar la revisión
posterior del contenido de los informes de Costos Totales incurridos, que con carácter de
declaración jurada, fueron presentados por las empresas estatales de acuerdo con el Artículo 2 del
DS 031-2011.”

Informe Nº 292-2014-GART 3
 Informe Legal N° 292-2014-GART
Análisis sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Hidrandina
S.A., contra la Resolución Osinergmin Nº 067-2014-OS/CD mediante la cual se fijaron
los Precios en Barra para el período mayo 2014 – abril 2015

1) Resolución materia de Impugnación y presentación del recurso

1.1 El 14 de abril de 2014, fue publicada en el diario oficial El Peruano la

Resolución Osinergmin N° 067-2014-OS/CD (en adelante “Resolución 067”),
mediante la cual, entre otras disposiciones:

a) Se fijaron los Precios en Barra y los peajes del Sistema Principal de

Transmisión (SPT), así como sus fórmulas de actualización, para el período
mayo 2014 – abril 2015.
b) Se fijaron las compensaciones anuales a ser asignadas a las empresas
distribuidoras que suministran energía a usuarios regulados en Sistemas
Aislados.
c) Se fijó el Costo de Racionamiento.
d) Se fijaron el monto de la Remuneración Anual Garantizada y el monto de la
Remuneración Anual por Ampliaciones que le corresponde percibir a la
empresa Red de Energía del Perú S.A. en el período mayo 2014 – abril
2015.
e) Se fijaron los valores del Peaje por Conexión y del Ingreso Tarifario
Esperado para el Sistema Principal de Transmisión (SPT) y del Peaje de
Transmisión y del Ingreso Tarifario para determinados sistemas del Sistema
Garantizado de Transmisión (SGT).

1.2 Con fecha 06 de mayo de 2014, la empresa Hidrandina S.A. (en adelante
“Hidrandina”), mediante documento de la referencia a) interpuso recurso de
reconsideración contra la Resolución 067.

2) Plazo para Interposición y Admisibilidad del Recurso de Reconsideración

2.1. De acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 207.2 de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General (LPAG), el plazo para interponer el
recurso de reconsideración es de 15 días hábiles a partir de la publicación de la
resolución materia de impugnación.

2.2. Considerando que la Resolución 067 fue publicada en el diario oficial El

Peruano el 14 de abril de 2014, el recurso impugnatorio de la recurrente fue
presentado dentro del término de Ley, al ser interpuesto el 06 de mayo de 2014.

2.3. Asimismo, el recurso resulta admisible, al haberse cumplido con los requisitos
previstos en los Artículos 113° y 211° de la LPAG, y en el numeral 53, ítem 001
del Anexo V del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de
Osinergmin, aprobado mediante Decreto Supremo N° 045-2012-PCM.

Informe Nº 292-2014-GART 4
 2.4. En cuanto a la transparencia en los procesos regulatorios, Osinergmin cumplió
con publicar el recurso de reconsideración materia de análisis en su página
web, de acuerdo con lo establecido en el numeral 5 del Artículo 3° de la Ley Nº
27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procesos Regulatorios de
Tarifas y el procedimiento regulatorio en curso.

2.5. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 182° de la LPAG

Osinergmin convocó a Audiencia Pública de recursos de reconsideración, la
cual se llevó a cabo el día 20 de mayo de 2014, constando las exposiciones y
sustentos en el Acta consignada en la página Web institucional.

2.6. Adicionalmente, los interesados tuvieron la oportunidad de presentar, opiniones

y sugerencias sobre los recursos de reconsideración recibidos por el
Osinergmin. De acuerdo a lo informado por el área técnica, no se presentaron
comentarios y sugerencias respecto al recurso de Hidrandina.

2.7. Con fechas 16 y 23 de abril de 2014, se efectuó a la Dirección General de

Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia, las siguientes
consultas2:

a. Se debería reconocer o no, los costos en que incurran las empresas

estatales para atender situaciones de restricción temporal que se extiendan
o inicien luego del 31 de diciembre de 2013, tomando en cuenta el marco
dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 037-2008 y su ampliatoria.

b. Adicionalmente, se consultó si corresponde el reconocimiento de costos por

Generación Adicional, derivados de contratos suscritos con posterioridad a
la vigencia N° 037-2008, aun cuando dichos costos son efectuados
periódicamente para cumplir el encargo del MINEM.

2.8. Con fecha 15 de mayo de 2014 mediante Consulta Jurídica N° 08-2014-

JUS/DGDOJ, el Ministerio de Justicia absolvió las consultas formuladas,
señalando lo siguiente:

a. Respecto a la consulta consignada en el literal a) del punto 3.7, el Ministerio

indica que, utilizando un método de interpretación teleológico del Artículo 2°
del DU, así como de los Artículos 3° y 5° de su Reglamento, se concluye
que sí se deben reconocer los costos en que incurran las empresas
estatales por celebrar contratos para atender situaciones de restricción
temporal que se extiendan o inicien luego del 31 de diciembre de 2013, por
lo que deben ser compensados, siempre que no excedan el máximo de
energía adicional dispuesto en cada caso. Ello debido a que cabe la
posibilidad que declarada una situación de restricción temporal, el contrato
que realice la empresa requerida se prolongue un tiempo que supere el
plazo del periodo de adopción de medidas, o que incluso el Ministerio de

2
Dichas consultas se efectuaron en el marco de la Directiva sobre la emisión de Consultas
Jurídicas, Informe Jurídicos y Dictámenes Dirimentes en la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos,
aprobada mediante Resolución Ministerial N° 0024-2012-JUS.

Informe Nº 292-2014-GART 5
 Energía y Minas pueda prever una declaración de situación de restricción a
ser aplicada de forma inmediatamente posterior a dicho plazo.

b. Respecto a la consulta del literal b), el Ministerio señala que si se deben

reconocer los costos en que incurran las empresas estatales producto de los
contratos conexos o las adendas periódicas que hayan sido suscritas para
atender situaciones de restricción temporal que se extiendan o inicien luego
del 31 de diciembre de 2013, siempre que los contratos principales hayan
sido firmados en el marco del Decreto de Urgencia N° 037-2008.

2.9. Asimismo, el Ministerio de Justicia señala que la Consulta Jurídica emitida por
la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, sólo tiene alcances
orientativos sobre la aplicación e interpretación de una norma en cuestión; por
tanto no constituye precedente administrativo, no tiene fuerza vinculante, no
resuelve conflictos entre dos o más entidades de la Administración Pública ni
revisa actos administrativos o jurisdiccionales.

3) Petitorio del recurso de reconsideración:

El petitorio de la empresa recurrente es que el Cargo Unitario por Generación

Adicional fijado en la Resolución 067 cubra los costos totales en los que incurrió por la
generación adicional puesta a disposición del SEIN, en razón de la situación de
restricción temporal de generación declarada mediante Resolución Ministerial N° 070-
2012-MEM/DM, cumpliendo con todos los términos y condiciones establecidos en el
Decreto de Urgencia N° 037-2008 y su Reglamento.

4) Argumentos de la recurrente

La recurrente señala que con fecha 21 de agosto de 2008, se publicó el Decreto de

Urgencia N° 037-2008 (en adelante “DU”) con el objeto de dictar las disposiciones
necesarias para asegurar, en el corto plazo, el abastecimiento oportuno de energía
eléctrica en el SEIN. Agrega que mediante Decreto de Urgencia N° 049-2011, se
incluyó dentro de los alcances del DU a los Sistemas Aislados y se extendió su
vigencia inicial hasta el 31 de diciembre de 2013.

Añade que mediante Decreto Supremo N° 031-2011-EM (en adelante DS 031), se

reglamentó los aspectos referidos a la recuperación de costos por generación
adicional efectuados al amparo del DU.

Asimismo, señala que el artículo 3° del DS 031 establece que dentro de los costos a
ser recuperados se encuentran incluidos los costos que se ocasionen por los contratos
que suscriban las empresas, cuyos plazos de vigencia trasciendan el plazo del DU ya
que su duración, por su propia naturaleza, es independiente del plazo de vigencia de
dicho Decreto.

La empresa recurrente indica que la posición adoptada por Osinergmin tiene como
premisa que las situaciones de restricción temporal de generación no pueden exceder
la vigencia del DU ya que el 31 de diciembre de 2013, al haber culminado su vigencia,
también culminó la vigencia de las situaciones de restricción temporal declaradas por

Informe Nº 292-2014-GART 6
 el Ministerio. En tal sentido, representaría un sinsentido reconocer los costos en que
incurran las empresas una vez culminada la vigencia del DU, ya que se ampararía el
reconocimiento de costos por tiempo indefinido, cuando claramente la naturaleza del
DU es intrínsecamente temporal y expresamente ampara situaciones de restricción
temporal.

Señala que si bien es cierto que el ejercicio de las facultades que otorga el DU se tiene
que producir dentro de un plazo delimitado, debido a la naturaleza temporal de la
norma, también es cierto que la implementación de tales medidas extraordinarias
pueden tener una duración que estará en función, no del plazo de vigencia del DU,
sino de la duración real de las condiciones de hecho.

Asimismo, indica que la efectividad del DU no es inmediata, sino mediata, puesto que
depende de la implementación de un conjunto de acciones, las mismas que, una vez
realizadas, ya no dependen de la vigencia del DU, sino del riesgo de ocurrencia de
determinadas condiciones de hecho. En tal sentido, Osinergmin estaría incurriendo en
una confusión al asumir que, concluida la vigencia del Decreto de Urgencia,
desaparece la situación de restricción temporal.

Agrega que el DU no declara por sí mismo situaciones de restricción temporal, ni les

señala un límite a su duración. El DU delega en el Ministerio la facultad de tomar la
decisión de declarar tales situaciones y el Ministerio ejerce tal facultad si las
circunstancias lo ameritan.

Por otro lado, afirma que la tesis adoptada evidencia que Osinergmin ha ignorado lo
dispuesto en el DS 031, el cual dispone que los costos totales a ser recuperados por
las empresas incluirán los costos que se ocasionen por los contratos “(…) cuyos
plazos de vigencia trasciendan la del Decreto de Urgencia N° 037-2008 (…)”.

Afirma que, Osinergmin señala que reconocer los costos totales por generación
adicional, posteriores al término de la vigencia del DU, vulneraría los principios de
aplicación de normas en el tiempo y el nivel jerárquico normativo, dado que el
Reglamento no puede sostener la vigencia de una situación de restricción temporal
más allá de la vigencia del DU. Sobre la base de esa interpretación, se observa que
Osinergmin ha decidido ignorar el mandato contenido en el DS 031.

Por otro lado, señala que la norma que permite la recuperación de los costos totales
por parte de las empresas estatales no ha perdido vigencia, por lo que es de
obligatorio cumplimiento para Osinergmin ya que, como se señaló en la sentencia del
expediente N° 04292-2012-PA/TC, ningún tribunal administrativo puede ejercer el
control difuso en sede administrativa.

La recurrente señala que una vez que el Estado notificaba el encargo de contratar
generación adicional, entre este y las empresas encargadas se establecía un vínculo
jurídico, cuyo origen era el mandato legal contenido en el Decreto de Urgencia N° 037-
2008.

Manifiesta que la relación jurídica creada por encargo del Estado incorporó derechos y
obligaciones en su esfera jurídica, cuya satisfacción no se subsume a la vigencia de la

Informe Nº 292-2014-GART 7
 norma, sino al cumplimiento efectivo de la finalidad de la misma. En tal sentido, la
recurrente asumía la obligación de contratar la generación adicional por el tiempo
necesario para superar la situación de restricción temporal de generación, pero a la
vez se les incorporaba el derecho a que se les reconozca los gastos incurridos para
llevar a cabo la generación adicional.

Indica que este derecho tiene origen en el DU, pero de ningún modo se supedita al
mismo. Si la situación de restricción temporal de generación perdura en el tiempo y las
distribuidoras siguen realizando la actividad, no hay fundamento jurídico ni económico
que pueda sostener que dichas empresas tengan que asumir a expensas de su propio
patrimonio los costos de generación adicional.

Por los argumentos señalados, la empresa recurrente solicita que se disponga que los
costos totales, incluyendo los costos financieros, en los que incurrió por la generación
adicional, sean cubiertos por el Cargo Unitario por Generación Adicional fijado en la
Resolución 067.

La empresa recurrente solicita que, independientemente de la vigencia del DU y su

Reglamento, se les reembolse los costos en que incurrió para mantener el suministro
eléctrico seguro, conforme lo dispuesto por la Ley de Afianzamiento de Seguridad
Eléctrica (LASE).

5) Análisis Legal

5.1. La discrepancia expuesta en el recurso de reconsideración sobre la opinión del

regulador y materia controvertida, consiste en definir si las Situaciones de
Restricción Temporal, pueden o no exceder la vigencia del DU, expirado el
31/12/2013, y además, que dichas Situaciones de Restricción Temporal
estarían amparados por el mecanismo de compensación de costos creado por
el DU y su reglamento.

5.2. La recurrente sostiene que si bien es cierto que el ejercicio de las facultades
que otorga el DU se tiene que producir dentro de un plazo delimitado, también
es cierto que la implementación de tales medidas extraordinarias puede tener
una duración que estará en función, no del plazo de vigencia del DU, sino de la
duración real de las restricciones temporales; por tal razón, los costos en que
incurrió para atender dicha situación les deben ser devueltos a través del Cargo
Unitario por Generación Adicional (CUGA), a pesar que excedan la vigencia del
DU.

5.3. Al respecto, el 21 de agosto de 2008 se publicó el Decreto de Urgencia N° 037-

2008 (DU), bajo el título de “Se dictan medidas necesarias para asegurar el
abastecimiento oportuno de energía eléctrica al Sistema Eléctrico
Interconectado Nacional (SEIN)”. La parte considerativa del mencionado
Decreto de Urgencia, explica que existe riesgo en la capacidad de generación
de energía eléctrica necesaria para satisfacer en el corto plazo, el constante
incremento de la demanda de electricidad debido al crecimiento económico y a
los compromisos internacionales, razón por la cual se requiere que se adopten
medidas excepcionales de carácter temporal con el objeto de cautelar el

Informe Nº 292-2014-GART 8
 Servicio Público de Electricidad y asegurar el suministro a la demanda de
energía eléctrica, entre otras motivaciones, que incluso algunas, a la fecha ya
no existen.

5.4. Para dicho efecto, el DU, cuya naturaleza esencial es transitoria, dispone en su
Artículo 2° que el Ministerio declarará las situaciones de restricción temporal,
encargando a las empresas estatales, para que efectúen las contrataciones y
adquisiciones de obras, bienes y servicios necesarios para asegurar el
abastecimiento eléctrico.

5.5. En las situaciones en las que el Ministerio declare situaciones de restricción

temporal, dicho Ministerio calculará la magnitud de la capacidad adicional de
generación necesaria para asegurar el abastecimiento oportuno del suministro
de energía eléctrica y requerirá a las empresas del Sector en las que el Estado
tenga participación mayoritaria, para que efectúen las contrataciones y
adquisiciones de obras, bienes y servicios necesarios.

5.6. En contraprestación por los gastos incurridos, el DU establece en su Artículo 5°

que los costos totales, incluyendo los costos financieros en que incurra la
empresa estatal, serán cubiertos mediante un cargo adicional que se incluirá en
el Peaje por Conexión al Sistema Principal de Transmisión, denominado Cargo
Unitario por Generación Adicional - CUGA.

5.7. El 21 de agosto de 2011 se publicó el Decreto de Urgencia N° 049-2011,

mediante el cual, entre otros, amplió la vigencia del DU hasta el 31 de
diciembre de 2013 y extendió los alcances del referido decreto a los Sistemas
Aislados.

5.8. Con fecha 23 de junio de 2011, se publicó el Decreto Supremo N° 031-2011-

EM, que reglamenta el DU, disponiendo, entre otros aspectos, en su Artículo 3°,
que los costos a ser reconocidos “…incluyen también a los que se ocasionen
por los contratos que suscriban las empresas, cuyos plazos de vigencia
trasciendan la del Decreto de Urgencia Nº 037-2008, siempre que hayan sido
suscritos durante la vigencia de éste último”.

5.9. Conforme ha sido explicado, es el Ministerio quien a través de sus Resoluciones

Ministeriales declara las Situaciones de Restricción Temporal. Esta declaración
es la que “acciona” el mecanismo definido en el DU para que las empresas
estatales contraten bienes y servicios destinados al abastecimiento de la
demanda eléctrica producto de la Situación de Restricción Temporal, con la
correspondiente compensación de costos por parte del Regulador.

5.10. El DU inicialmente tuvo un plazo de vigencia de 36 meses, plazo que como ya

fue dicho posteriormente fue prorrogado por el Decreto de Urgencia N° 049-
2011 hasta el 31 de diciembre de 2013. De esta manera, el 31 de diciembre de
2013 al haber culminado la vigencia del DU, culminaron asimismo la vigencia de
las situaciones de restricción temporal declaradas por el Ministerio.

Informe Nº 292-2014-GART 9
 5.11. La recurrente interpreta que si las emergencias que justificaron la declaración
de las situaciones de restricción temporal se mantienen, entonces se mantienen
también vigentes, ultractivamente, las situaciones de restricción temporal, así
como la autorización del DU para que todos los costos en que incurran las
empresas estatales, se devuelvan a través del Cargo Unitario por Generación
Adicional, incorporado en el Peaje por Conexión del Sistema Principal de
Transmisión. Ello no es correcto, debido a que si el motivo de la restricción
trascendiera en el tiempo, por el DU quedaría amparado el reconocimiento de
costos por tiempo indefinido, cuando claramente la naturaleza del DU es
intrínsecamente temporal y expresamente ampara situaciones de restricción
temporal hasta el término de su vigencia.

5.12. Complementariamente, es sabido que el reconocimiento de costos por

Generación Adicional, es altamente superior al reconocimiento habitual por
generación. Si el DU hubiera tenido por motivación perdurar en el tiempo a
discreción de las empresas, como interpretan la recurrente, desde el punto de
vista de la ratio legis, el DU estaría entonces incentivando la ineficiencia y el
reconocimiento de costos mayores. La vigencia del DU dio una señal y tiempo
suficiente para su aplicación. Vencido éste, debe operar el régimen normal,
salvo exista otra norma de rango legal que lo permita.

5.13. La interpretación que efectúa la recurrente, sobre la vigencia de las situaciones

de restricción temporal y del DU, contradicen el Artículo 103 de la Constitución
Política del Perú y el Artículo III del Título Preliminar del Código Civil, el cual
señala que las leyes rigen desde el día siguiente de su publicación y se aplican
a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, contrario sensu, no se
aplican a las situaciones futuras ni pasadas, lo cual es definido por la
doctrina como la Teoría de los Hechos Cumplidos o Aplicación Inmediata de la
Ley3.

Constitución Política del Perú

“Artículo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la
naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las
personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También
queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.”

Código Civil
“Artículo III.- Aplicación de la ley en el tiempo
La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones
previstas en la Constitución Política del Perú.”

3
Citando a Diez-Picazo, la teoría de los hechos cumplidos implica que la ley despliega sus efectos
desde el momento en que entra en vigor, debiendo ser “aplicada a toda situación subsumible en el
supuesto de hecho. Siendo así, resulta claro, fenecido el supuesto de hecho, por culminación de la
vigencia normativa, no cabe que bajo su amparo, se reconozcan situaciones posteriores.

Informe Nº 292-2014-GART 10
 5.14. En este sentido, de acuerdo al Artículo 103 de la Constitución Política del Perú
y el Artículo III del Título Preliminar del Código Civil, el DU, conforme a la
prórroga efectuada por el Decreto de Urgencia N° 049-2011 rigió hasta el
31/12/2013, por lo que superado dicho plazo perdió vigencia el DU, así como
las calificaciones de situaciones de restricción temporal calificadas por el
Ministerio.

5.15. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado en relación a los Decretos

de Urgencia, que de la interpretación sistemática del inciso 19) del artículo 118°
de la Constitución4, con el inciso c) del artículo 91° del Reglamento del
Congreso, se desprende que un Decreto de Urgencia debe responder a los
siguientes criterios:

i) Excepcionalidad;
ii) Necesidad;
iii) Transitoriedad;
iv) Generalidad;
v) Conexidad.

5.16. En relación al criterio de Transitoriedad, en el sétimo fundamento jurídico de la

Sentencia recaída en el Expediente N° 0708-2005-PA/TC5, el Tribunal
Constitucional ha señalado que “las medidas extraordinarias aplicadas no
deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para
revertir la coyuntura adversa.” En el mismo sentido, se ha señalado que “otra de
las características fundamentales de la legislación de emergencia es la de su
transitoriedad. Como el hecho que motiva la medida es uno extraordinario,
temporal y grave, una vez solucionada su causa, lógico es que la medida
desaparezca. Sostener lo contrario equivaldría a permitir una potestad
legislativa del gobierno, incompatible con la división de poderes6.”

5.17. Concluye el Tribunal Constitucional indicando “De manera que las medidas
extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben pues surgir
del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en
el tiempo, pues ello sería incongruente con una supuesta situación
excepcionalmente delicada”.

5.18. En función de lo expuesto, resulta claro que el 31 de diciembre de 2013

culminó la vigencia del DU, con lo cual deberían culminar asimismo la
4
Constitución Política del Perú
Artículo 118°. Corresponde al Presidente de la República:
(…)
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia
económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al
Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
(…)
5
Sentencia publicada el 11 de agosto de 2005 en el portal electrónico del Tribunal Constitucional
6
CANTUARIAS SALAVERRY Luis Felipe y OQUENDO HERAUD, Sergio. “Acerca de los Decretos
llamados de Urgencia y de la adecuación a sus caracteres y peculiar naturaleza sin necesidad de
una previa Reforma Constitucional”. Derecho PUCP, 2013, N° 45, pp. 351-418.

Informe Nº 292-2014-GART 11
 vigencia de las situaciones de restricción temporal declaradas por el
Ministerio.

5.19. Sin perjuicio de lo anterior, el Decreto Supremo N° 031-2011-EM antes indicado

señala que los costos a ser reconocidos “…incluyen también a los que se
ocasionen por los contratos que suscriban las empresas, cuyos plazos de
vigencia trasciendan la del Decreto de Urgencia Nº 037-2008, siempre que
hayan sido suscritos durante la vigencia de éste último”. Resaltado
nuestro.

5.20. De acuerdo con nuestra actual lectura, lo dispuesto por el Decreto Supremo N°
031-2011-EM excede el DU, pues permite que se sigan atendiendo y
compensando a través del CUGA situaciones de restricción temporal
futuras, léase que superan el 31/12/2013, fecha en que terminó la vigencia del
DU. No obstante, en cumplimiento del Principio de Legalidad, recogido en la
Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Osinergmin
tendría que cumplir con lo dispuesto por el decreto supremo señalado.

“1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar

con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades
que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas.”

5.21. Ahora bien, para atender las Situaciones de Restricción Temporales, conforme
lo puede evaluar y sustentar el área técnica que aplica el procedimiento
señalado en el DU y que daría lugar al CUGA, las empresas estatales suscriben
diversos contratos, dependiendo del encargo efectuado por el Ministerio de
Energía y Minas.

5.22. En ese sentido, la Asesoría Legal efectuó una consulta verbal al área técnica,
en el sentido de que evalúen si aquellos gastos o costos generados por
contratos suscritos con posterioridad a la vigencia del DU, son indispensables
para la ejecución, viabilidad y cumplimiento de los contratos suscritos al amparo
del mismo DU, para atender el pedido del Ministerio. Así, la consulta efectuada
fue qué gastos o costos producto de los contratos suscritos con posterioridad al
31/12/2013 eran indispensables para ejecutar los contratos suscritos durante la
vigencia del Decreto de Urgencia, esto es suscritos hasta el 31/12/13. La
consulta se debió, en principio, a evaluar los argumentos de la recurrente sobre
este tema y asimismo, dado que, por ejemplo existen casos como la compra de
combustible, en virtud del cual la empresa estatal adquiere el combustible para
entregárselo a su contratista, con quien suscribió un contrato de instalación y
operación de una Central Térmica. Es evidente que de nada serviría que la
Central Térmica se encuentre instalada, y la empresa estatal no le entregue el
combustible necesario para su operación.

5.23. La División de Generación y Transmisión, mediante Memorando N° 0455-2014-

GART que forma parte integrante del presente Informe, hizo mención a cuales
costos o gastos producto de los contratos suscritos con posterioridad a la
vigencia del Decreto de Urgencia 037-2008-EM, se consideraban

Informe Nº 292-2014-GART 12
 indispensables para la atención de las situaciones de restricción temporal
derivados del mencionado DU y que habían dado lugar a la suscripción de
contratos durante la vigencias del DU, en razón a las disposiciones señaladas
en diversas resoluciones ministeriales. Asimismo, se mencionó en el
Memorando GART-0455-2014, los motivos por los cuales los consideran
indispensables, y ergo que se encuentran relacionados directamente con los
gastos efectuados por las empresas en base a los contratos suscritos antes del
31 de diciembre del 2013, por guardar relación directa con los mismos; es en
ese sentido que se estaría sustentando una relación de conexidad entre dichos
gastos, por lo cual, conforme al Principio del Análisis de Decisiones
Funcionales, contemplado en el Reglamento General de Osinergmin, esta
Asesoría, de la revisión técnicamente efectuada, considera que los extremos de
este petitorio deberían ser aceptados y por ende considerar los gastos de
aquellos contratos posteriores, siempre que se encuentren directamente
relacionados con la declaración de situación de restricción temporal efectuada
por el Ministerio y coadyuven directamente con los contratos que sí fueron
suscritos dentro de la vigencia del Decreto de Urgencia Nº 037-2008, tal como
se encuentra señalado en el Memorando GART-0455-2014.

“Artículo 13.- Principio del Análisis de Decisiones Funcionales

El análisis de las decisiones funcionales de OSINERG tendrá en cuenta sus
efectos en los aspectos de fijación de tarifas, calidad, incentivos para la
innovación, condiciones contractuales y todo otro aspecto relevante para el
desarrollo de los mercados y la satisfacción de los intereses de los usuarios.
En tal sentido, deberá evaluarse el impacto que cada uno de estos aspectos
tiene en las demás materias involucradas.”

5.24. Por este motivo, resulta amparable el petitorio de la recurrente, referido a que el
Cargo Unitario por Generación Adicional fijado en la Resolución 067, cubra los
costos totales en los que incurrió por la generación adicional, en razón de la
situación de restricción temporal declarada por el Ministerio de Energía y Minas.
Para tal efecto, solamente deben ser reconocidos los costos que cumplan los
siguientes requisitos:

o Sirvan para atender situaciones de restricción temporal declaradas por el

Ministerio de Energía y Minas antes del 31/12/2013.
o No son compensables las prórrogas o nuevas situaciones de restricción
temporal, declaradas por el Ministerio de Energía y Minas luego del
31/12/2013.
o Los costos deben estar referidos a Contratos suscritos antes del
31/12/2013.
o No son compensables las prórrogas a contratos preexistentes o nuevos
contratos luego del 31/12/2013.
o Solamente se podrán compensar contratos posteriormente suscritos al
31/12/2013, siempre que coadyuven directamente con los contratos que sí
fueron suscritos antes del 31/12/2013.

o La evaluación de los requisitos antes mencionados, deberá ser realizada de

conformidad con las reglas de revisión posterior contenidas en la norma

Informe Nº 292-2014-GART 13
 “Compensación por Generación Adicional”, aprobada por Resolución
OSINERGMIN N° 228-2012-OS/CD7.

5.25. Finalmente, debe indicarse que mediante Resolución OSINERGMIN N° 016-

2014-OS/CD, publicada el 30 de enero de 2014 (en adelante “Resolución 016”)
en el diario oficial El Peruano, se aprobaron, entre otros, los factores “p” para
determinar el Cargo Unitario por Generación Adicional (en adelante “CUGA”).
Con fecha 18 de febrero de 2014, Electro Oriente interpuso recurso de
reconsideración contra la Resolución 016.

5.26. La materia controvertida en el recurso de Electro Oriente sobre la Resolución

016, consistió en si las Situaciones de Restricción Temporal, pueden o no
exceder la vigencia del DU. La opinión del Regulador en la Resolución 016, que
fue ratificada en la Resolución OSINERGMIN N° 065-2014-OS/CD que resolvió
el recurso de reconsideración de Electro Oriente, consistió en que el DU rigió
hasta el 31/12/2013, por lo que superado dicho plazo perdió vigencia, así como
las calificaciones de situaciones de restricción temporal calificadas por el
Ministerio. De esta manera, la Resolución OSINERGMIN N° 065-2014-OS/CD
declaró infundado el recurso de Electro Oriente.

5.27. Así, existe una diferencia entre lo que se resolvió en la Resolución

OSINERGMIN N° 065-2014-OS/CD y lo que se recomienda en el presente
informe. Sin embargo, esta diferencia no es óbice para que el Consejo Directivo
tome la posición que se recomienda en el presente informe, toda vez que la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, permite a la
administración apartarse de criterios anteriores, cuando se considera que la
interpretación anterior no es correcta o es contraria al interés general.

Artículo VI.- Precedentes administrativos

1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de
modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán
precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad,
mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán
publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma.
2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser
modificados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es
contraria al interés general. La nueva interpretación no podrá aplicarse a
situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados.
...” Subrayado nuestro.

5.28. Al respecto, Morón Urbina señala que la administración puede variar su

precedente, pero de manera reglada. “Al efecto, la autoridad parte reconociendo
la existente del precedente, pero se le separa consciente y motivadamente, bajo
cualquiera de las únicas argumentaciones válidas:

7
“10.2 La Gerencia de Fiscalización Eléctrica de OSINERGMIN se encargará de efectuar la revisión
posterior del contenido de los informes de Costos Totales incurridos, que con carácter de
declaración jurada, fueron presentados por las empresas estatales de acuerdo con el Artículo 2 del
DS 031-2011.”

Informe Nº 292-2014-GART 14
 1. La incorrección de la interpretación anterior o, lo que es lo mismo la
ilegalidad manifiesta del precedente, ya que la autoridad no puede quedar
sujeta y tener que repetir aquello que sustente como ilegal.
2. La inadecuación de la interpretación precedente al interés general.”8

5.29. Entonces, queda claro que la adopción de este nuevo criterio, a pesar de los
defectos señalados anteriormente, beneficiaría al interés general, dado que las
empresa estatales podrían efectuar los gastos necesarios para atender las
situaciones de restricción temporal y dichos gastos serán compensados a través
del CUGA.

5.30. Ahora bien, a partir de este nuevo criterio, Electro Oriente podrá solicitar
nuevamente la atención de lo pedido al expedir la Resolución 016 antes
señalada, dado que el “Artículo VI.- Precedentes administrativos” de la Ley del
Procedimiento Administrativo General antes citado, permite aplicar el nuevo
criterio a situaciones anteriores, cuando es más favorable al administrado.

5.31. Así también lo explica Morón Urbina, “De este modo, las dependencias públicas
ante causas atendibles podrán dar por superados sus criterios hermenéuticos
preexistentes, para los casos en trámite y en lo futuro, sin poder proyectarlos
hacia situaciones consolidadas, evitando afectar la seguridad jurídica del acto
decidido conforme al parecer vigente en su oportunidad y la buena fe con que
proceden los administrados. Esta regla es atenuada si el administrado cuya
pretensión hubiese sido desestimada anteriormente bajo el precedente
superado, renueva su pedido al amparo del nuevo precedente, en cuyo caso la
administración podrá considerarlo retroactivo”9

5.32. Por los fundamentos expuestos en el presente informe, somos de la opinión que
el presente recurso de reconsideración puede ser declarado fundado.

6) Plazos y procedimiento a seguir con el recurso de reconsideración

6.1. De conformidad con el Artículo 207.2 de la LPAG, el plazo para resolver los
recursos de reconsideración es de treinta (30) días hábiles contados a partir de
su interposición.

6.2. Para tal efecto, teniendo en cuenta que el recurso de reconsideración formulado
por Hidrandina fue presentado el 06 de mayo de 2014, el plazo máximo para
resolver dicho recurso de reconsideración es el 17 de junio de 2014.

6.3. Finalmente, lo resuelto para el mencionado recurso deberá ser aprobado

mediante Resolución del Consejo Directivo de Osinergmin, de conformidad con
lo dispuesto en el Artículo 208º de la LPAG y el Artículo 52 inciso k) del
Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-
2001-PCM.

8
Morón Urbina Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 2009.
Pág. 108.
9
Ibidem. Pág. 109.

Informe Nº 292-2014-GART 15
7) Conclusiones

7.1. Por las razones expuestas en el numeral 2) del presente Informe, esta Asesoría
considera que el Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa
Hidrandina S.A., contra la Resolución Osinergmin Nº 067-2014-OS/CD, cumple
con los requisitos de admisibilidad, procediendo su análisis y resolución.

7.2. Por las razones señaladas en el Análisis Legal contenido en el numeral 5) del
presente informe, esta Asesoría es de la opinión que el presente recurso de
reconsideración debe ser declarado fundado en su pretensión referida a que el
Cargo Unitario por Generación Adicional fijado en la Resolución 067, cubra los
costos totales en los que incurrió por la generación adicional, en razón de la
situación de restricción temporal declarada por el Ministerio de Energía y Minas.

7.3. Forma parte integrante del presente Informe, el Memorando GART-0455-2014

7.4. El plazo para resolver el recurso de reconsideración, materia del presente

informe, vence el 17 de junio de 2014.

[mcastillo] Firmado por: CASTILLO SILVA Maria Del

Rosario (FAU20376082114)
Oficina: GART - San Borja
Cargo: Coordinadora Legal GART
Fecha: 2014.05.30 18:12:57

Ricardo Alfonso Leyva Flores

Abogado
Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria

Informe Nº 292-2014-GART 16