ITA IUS ESTO

ALGUNOS CRITERIOS PARA DIFERENCIAR LOS DELITOS DE PELIGRO DE LAS

INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL ASPECTO OBJETIVO

Ronald Vílchez Chincayán

Resumen: El desarrollo humano no sólo tiene aspectos positivos, ha

producido también la llamada “sociedad de riegos” en la que los hombres
que llevan a cabo actividades riesgosas muchas veces terminan lesionando o
poniendo en peligro determinados bienes. En ese contexto se ubica el
Derecho penal, como instrumento cuando se trata de asegurar el respeto de
los valores límite para los riesgos socialmente tolerados, sancionando las
conductas no sólo cuando han lesionado efectivamente los bienes jurídicos
protegidos, sino también cuando son potencialmente lesivas; adelantándose
así las barreras de protección (por medio de los delitos de peligro concreto y
abstracto1) en el ordenamiento jurídico. Considerando la coexistencia de dos
potestades sancionadoras: la administrativa y la penal, el autor explica los
criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones
administrativas.

Palabras clave: delitos de peligro, sociedad de riesgos, seguridad, interés

colectivo, salud general, infracciones administrativas, potestad sancionadora.

SUMARIO: Introducción. I. Cuestiones preliminares. II. Sobre los

delitos de peligro. III. Diferencia, en el plano objetivo, entre el injusto
penal (en los delitos de peligro) y la infracción administrativa. A.
Diferencia cualitativa entre el delito y la infracción administrativa. B.
Criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones
administrativas. 1. La Estadística. 2. La Seguridad. 3. La Salud General. 4.
El interés colectivo. Conclusiones. Bibliografía.

Introducción

La sociedad actual se caracteriza, básicamente, por los grandes adelantos

tecnológicos y nuevas transformaciones que, indudablemente, repercuten en el bienestar


Abogado por la Universidad de Piura. Becario del Programa Futuro Docente en la Universidad de Piura.
1
Señala PERIS R IERA, Jaime. “Delitos de peligro y sociedad de riesgo: una constante discusión en la
dogmática penal de la última década”, en: Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal,
versión digital, disponible en: <http://vlex.com/vid/322134> [fecha de consulta: 7 de diciembre 2010],
que “[e]sta constante necesidad de adelantar las barreras de protección acaba llevando al legislador a tales
niveles de incremento de los delitos de peligro que convierte esa tendencia en uno de los núcleos, no solo
del actual debate dogmático y político-criminal, sino también constitucional”.

IIE
68 Algunos criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones
administrativas en el aspecto objetivo

individual y social. Si bien es cierto que este desarrollo humano y tecnológico ha traído
aspectos positivos, no podemos dejar de resaltar que ha producido también la llamada
“sociedad de riesgos” 2, en donde ya no nos atemoriza tanto la naturaleza como las
conductas de los demás hombres que llevan a cabo actividades riesgosas y que muchas
veces (con o sin “intención”) terminan lesionando o poniendo en peligro determinados
bienes.

Frente a esta situación, “[e]l único instrumento que tiene la posibilidad de poner
en relación valorando las ventajas y desventajas de correr riesgos así como de
conducirlas a cauces reguladores, es el Derecho” 3. De ahí que se invoque, por ejemplo,
al Derecho penal cuando hay que asegurar el respeto de los valores límite para los
riesgos socialmente tolerados, sancionando las conductas no sólo cuando han lesionado
efectivamente los bienes jurídicos protegidos (por ejemplo, un homicidio o estafa), sino
también cuando son potencialmente lesivas; adelantándose así las barreras de
protección4 (por medio de los delitos de peligro concreto y abstracto 5) en el
ordenamiento jurídico (es el caso de la conducción en estado de ebriedad, en donde no
hay una efectiva lesión pero la conducta es idónea para producirla).

Sin embargo, el legislador también puede hacer frente a la necesidad de

seguridad mediante el Derecho administrativo sancionador, que es otro medio
proporcionado por el Derecho público y que también sanciona las conductas que
lesionan bienes jurídicos.

Si el legislador cuenta con ambas “opciones”, ¿cuál será la ratio para englobar
unas determinadas conductas dentro del Derecho administrativo sancionador y otras
dentro del Derecho penal? Un sector dominante de la doctrina afirma que la cuestión se
resuelve señalando que entre ambas ramas del Derecho la diferencia es meramente
cuantitativa (el Derecho penal abarca aquellos supuestos en donde la lesión y la sanción
impuesta es mayor) 6. Sin embargo, en nuestra opinión, esta respuesta no sólo es errada
sino que en nada resuelve la cuestión, según explicaremos más adelante.

2
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal, 2ª Edición, Civitas, Madrid 2001, p. 26-
27. “Desde la enorme difusión de la obra de ULRICH BECK, es un lugar común caracterizar el modelo
social postindustrial en que vivimos como “sociedad de riesgo” o “sociedad de riesgos”
(Risikogesellschaft)”.
3
KINDHÄUSER, Urs. “Estructura y legitimación de los delitos de peligro del Derecho penal”, en: InDret,
disponible en: <http://www.indret.com/pdf/600.pdf>.
4
Válidamente podríamos cuestionar lo dicho porque el adelantamiento de la protección ya existe a través
de la punición de la tentativa. Entonces ¿en qué consiste la diferencia? En la tentativa se requerirá de un
dolo de lesión, pues tradicionalmente se considera impune la tentativa imprudente. Señala E ISELE, Jörg.
“Razón y límites del delito de peligro abstracto” en: Gaceta Penal & procesal penal, Tomo 14, agosto
2010, p. 82, “[e]n conexión con la punibilidad de la tentativa se debe observar que los delitos de peligro
abstracto pueden cumplir con la tarea de llenar los vacíos que resultan del limitado alcance de la
punibilidad de la tentativa”.
5
Señala PERIS R IERA, Jaime. “Delitos de peligro y sociedad de riesgo: una constante discusión en la
dogmática penal de la última década”, en: Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal,
versión digital, disponible en: <http://vlex.com/vid/322134> [fecha de consulta: 7 de diciembre 2010],
que “[e]sta constante necesidad de adelantar las barreras de protección acaba llevando al legislador a tales
niveles de incremento de los delitos de peligro que convierte esa tendencia en uno de los núcleos, no solo
del actual debate dogmático y político-criminal, sino también constitucional”.
6
NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador, 4ª Edición, Editorial Tecnos, Madrid 2008, pp.
152 y ss. Este autor señala que es una pérdida de tiempo y de esfuerzo discutir si hay o no una diferencia

IIE
Ronald Víchez Chinchayán 69

La cuestión se complica aún más cuando se confrontan las infracciones

administrativas frente a una sola clase de delitos: los de peligro concreto o abstracto (en
donde la intervención del Derecho penal no depende de la efectiva lesión), puesto que el
límite “más o menos” claro que existía entre el injusto penal y la infracción
administrativa se diluye en este nivel quedando al arbitrio del legislador de turno la
determinación de los supuestos abarcados por el Derecho penal o el Derecho
administrativo sancionador.

Debido a que no sólo las consecuencias jurídicas de una y otra rama del Derecho
público son distintas, sino que el fundamento de uno y otro injusto también lo es, el
demarcar de manera clara aquella situación no es una cuestión superflua. Es por esta
razón que en el siguiente trabajo nos proponemos exponer, partiendo de la
consideración de que existe una diferencia cualitativa, algunos criterios que nos
permitan distinguir en el plano objetivo (sin caer en las arbitrariedades del legislador 7),
al injusto penal de la infracción administrativa 8.

I. Cuestiones preliminares

No es una novedad en nuestro ordenamiento jurídico la coexistencia de dos

potestades sancionadoras: la administrativa y la penal 9. La primera (de orden general) es
la que ejercita la Administración sobre la totalidad de los ciudadanos, en virtud de la
supremacía general de la que goza. Esta potestad sancionadora es una manifestación del
ius puniendi estatal. En cuanto a la segunda, supone la posibilidad de aplicar una pena a
un sujeto al que se le puede imputar haber lesionado (o ser su conducta idónea para
lesionar) un bien jurídico-penalmente protegido 10.

cualitativa o cuantitativa, porque (pág. 200) “se ha comprendido que un capricho normativo puede en un
día dar o borrar diferencias, aplicar regímenes jurídicos iguales a realidades distintas o regular de manera
variada manifestaciones concretas de un mismo fenómeno”. En nuestra opinión, esto no es algo que
pueda depender únicamente de los antojos del legislador, sino que deben observarse unos determinados
aspectos para brindar una protección administrativa o penal según sea un determinado aspecto de la
sociedad. Sobre esto, volveremos en el punto IV.
7
ÍDEM., p. 160. “La literatura alemana ha estado indagando paciente y brillantemente durante casi dos
siglos la naturaleza jurídica de las infracciones administrativas; pero sus admirables resultados (…) se han
derrumbado como un castillo de naipes cuando el Legislador ha tenido el capricho de convertir de golpe
algunas infracciones en delitos, y en otros casos a la inversa”. Esto es lo que ha sucedido con gran parte
de los artículos comprendidos en el título IX Delitos contra el orden público.
8
ÍDEM., p. 153.
9
ÍDEM., p. 90 y ss. Señala este autor que “la constatación de la existencia de estas dos potestades paralelas
ha admitido dos interpretaciones muy diferentes: o bien se trata de dos potestades independientes y con
igualdad de rango o bien la judicial es originaria y de ella se deriva la administrativa con rango
complementario y hasta auxiliar”. Continúa diciendo que “[e]n la actualidad la cuestión no se plantea
como una alternativa sino como acciones paralelas con un decidido predominio de la administrativa,
aunque no tanto por razones de confianza política como la eficacia y rapidez. El Estado no dispone de
jueces suficientes, pero sí de bastantes funcionarios administrativos”.
10
PEÑARANDA RAMOS, Enrique. S UÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. CANCIO MELIÁ, Manuel. “Consideraciones
sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs” en: Estudios de Derecho penal, UAM Ediciones,
Madrid 1997, p. 22. “En correspondencia con la localización de quebrantamiento de la norma y pena en el
plano del significado, no se puede considerar como misión de la pena la evitación de lesiones de bienes
jurídicos. Su misión es más bien la confirmación de la vigencia de la norma. Esa desvinculación se
produce, pues, mediante, la distinción que este autor efectúa entre bien jurídico (objeto de protección,
[…], de algunas normas en la concepción de JAKOBS) y bien jurídico-penal, que sería el aseguramiento de
las expectativas normativas esenciales frente a sus defraudaciones o, lo que resulta igual, la vigencia
efectiva de las normas en que esas expectativas se fundamentan”.

IIE
70 Algunos criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones
administrativas en el aspecto objetivo

Cabe señalar que mientras que el Derecho administrativo sancionador busca

mantener el funcionamiento de aspectos “que simplemente dan un orden a sectores
regulados del sistema social o de cuestiones accesorias al sistema” 11, el Derecho penal
busca la protección de los elementos básicos, esenciales y fundamentales para el
mantenimiento de la propia sociedad. Por esta razón las consecuencias jurídicas
aplicables en cada una de estas ramas son distintas.

Sin embargo, cada vez más la “sensación de inseguridad” 12 en la que nos

encontramos lleva a optar por el Derecho penal 13 en vez del Derecho administrativo
sancionador sin importar la inobservancia del principio de ultima ratio. Y es que “en un
mundo en el que las dificultades de orientación cognitiva son cada vez mayores, parece
incluso razonable que la búsqueda de elementos de orientación normativa –y dentro de
éstos, el Derecho penal ocupa un lugar significativo- se convierta casi en obsesiva” 14.

Esta “huida al Derecho penal”, respaldada en el sentimiento de seguridad que

causa su intervención en la sociedad para “solucionar conflictos”, con todo, no justifica
la tipificación como delitos y la aplicación de las consecuencias jurídicas propias de esta
rama a conductas que no tienen la entidad suficiente para ser consideradas como
delictivas. Peor aún, si se adelantan las barreras de protección y se establecen como
delitos de peligro, conductas que son objeto de persecución del Derecho administrativo
sancionador.

II. Sobre los delitos de peligro

Hemos manifestado que la distinción entre el injusto penal y la infracción

administrativa se vuelve mucho más tenue si centramos nuestra atención en los delitos
de peligro, que son a fin de cuentas, una forma para el legislador de penalizar
determinadas conductas15 que no lesionan efectivamente un bien jurídico. A

De una manera más precisa, GARCÍA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal del administrador de
hecho de la empresa: Criterios de imputación, J.M. Bosch, Barcelona 1999, p. 50, señala que “lo que se
protege formalmente no es la norma penal en sí, sino su contenido normativo: esto es, aquellas
expectativas que gozan de consenso social. No obstante, en un plano material, tampoco se protegen las
expectativas sociales porque sí, sino en tanto son aspectos fundamentales para la convivencia humana
(referencia al individuo)”.
11
GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte General, Editorial Grijley, Lima 2008, p.
91.
12
DÍEZ R IPOLLÉS, José. “De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, en:
en: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Civitas, Madrid 2005, pp. 269-270, “en la
sociedad se ha difundido un exagerado sentimiento de inseguridad, que no parece guardar exclusiva
correspondencia con tales riesgos, sino que se ve potenciado por la intensa cobertura mediática de los
sucesos peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el ciudadano medio para comprender el
acelerado cambio tecnológico y acompasar su vida cotidiana a él (…). En suma, todo ese conjunto de
factores activa demandas de intervenciones socio estatales que permitan controlar tales riesgos y aplacar
tales temores, y a eso aplica, entre otros mecanismos sociales, la política criminal”.
13
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal, op. cit., p.41.
14
IBÍDEM.
15
GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte General, op. cit., p. 85. “En la medida que
estos comportamientos no lesionan o ponen en peligro el sustrato de un bien jurídico, un sector crítico de
la doctrina considera que el concepto de peligro abstracto no es más que una invención del legislador para
solucionar simbólicamente, y no de manera efectiva, los problemas de criminalidad”. Sin entrar a
cuestionar la legitimidad de esta clase de delitos, hay que preguntarnos por aquello que debe observar el
legislador para que determinada conducta pueda ser considerada como un delito de peligro.

IIE
Ronald Víchez Chinchayán 71

continuación revisaremos, sin ánimo de exhaustividad, algunos puntos de los delitos de

peligro en general.

La doctrina suele distinguir dentro de los delitos de resultado entre los delitos de
lesión y los delitos de peligro 16. En los primeros es indispensable la efectiva lesión de
un bien jurídico protegido; en cambio en los segundos, sólo es necesaria una amenaza al
objeto protegido17.

En esta segunda clasificación, la doctrina diferencia entre delitos de peligro

abstracto (de peligrosidad) y delitos de peligro concreto. Así, los primeros se
caracterizan por sancionar comportamientos peligrosos sin que efectivamente se haya
lesionado un objeto; en los segundos, se presentan todas las condiciones para la lesión
del bien jurídico protegido, pero ésta no se produce por razones fortuitas.

Centrando nuestra atención en los delitos de peligro, comprobamos que existe

una pretensión de proteger los bienes jurídicos a través del Derecho penal, adelantando
las barreras de protección, puesto que debido a la complejidad de las relaciones que
tienen lugar dentro de la sociedad muchas veces las consecuencias lesivas no tienen
lugar a corto plazo sino mucho después de cometida la conducta lesiva, y en tal caso, los
delitos de resultado de lesión no son lo suficientemente satisfactorios para darles
solución, presentándose los delitos de peligro como los instrumentos más adecuados 18
para enfrentar tal situación sin esperar la afectación efectiva y todas las consecuencias
negativas que podrían derivarse.

Así, encontramos delitos de peligro, por ejemplo, en el ámbito rodado 19, la salud
pública 20 y el medio ambiente21. Y es que este adelantamiento de la protección se

16
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Rubinzal-Culzoni Editores,
Santa Fe 2004, p. 168. Según afirma, goza de gran aceptación la idea de que los delitos de peligro “no
serían sino „tentativas‟ o, si se prefiere, formas de imperfecta ejecución de delitos imprudentes, castigados
excepcionalmente, al ser elevados por el legislador a la categoría de delitos autónomos”.
17
GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte General, op. cit., p. 314. Este autor señala
que “[s]i se analiza detenidamente los delitos de peligro abstracto, podrá concluirse que no se tratan, en
sentido estricto, de delitos de resultado, sino de delitos que se configuran solamente con la realización de
una conducta en general peligrosa. M IR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General. 7ª Edición, 3ª
reimpresión, B de F, Buenos Aires 2007, p. 233. Afirma que “[s]i el tipo requiere la lesión del bien
jurídico protegido, dará lugar a un delito de lesión, mientras que si se contenta con su puesta en peligro,
constituirá un delito de peligro”. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho penal. Parte General, 3ª
Edición, Editorial Grijley, Lima 2005, pp. 775 y ss. “Al configurar los delitos de peligro, la preocupación
no se refiere a lo que ya ha sucedido en cuanto tal (…), sino más bien a lo que podría haberse producido a
consecuencia de esta situación fáctica. (…) El aspecto decisivo del concepto de peligro radica entonces en
la relación entre el suceso (considerado fuentes de riesgos) y el mal futuro que pueda producirse”.
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho penal. Parte General, 2ª Edición, Editorial Hammurabi,
Buenos Aires 1999, p. 308, “[e]n estos delitos no sólo se debe comprobar la realización de una acción que
supere los límites del peligro permitido. Además se requiere que la acción haya representado un peligro
para un determinado bien jurídico”. Aquello de límites del peligro permitido, nos permitirá referirnos más
adelante, a la diferencia objetiva que debe existir entre el riesgo que origina un injusto penal y un riesgo
que origina una infracción administrativa.
18
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal, op. cit., p. 30.
19
Art 274 del Código penal (CP): “El que encontrándose en un estado de ebriedad con presencia de
alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes,
conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, instrumento, herramienta, máquina u otro análogo, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o treinta días-multa como mínimo y
cincuenta días multa como máximo e inhabilitación, según corresponda, conforme el artículo 36°, incisos
6 y 7. || Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros o de transporte pesado, la

IIE
72 Algunos criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones
administrativas en el aspecto objetivo

percibe como “normal” y “necesario” dentro de esta “sociedad de riesgo” 22, de tal modo
que no es imprescindible esperar la producción de un resultado que lesione
efectivamente el bien jurídico-penal protegido sino que pueden sancionarse penalmente
las conductas peligrosas que son idóneas para causar una lesión efectiva del bien 23. Sin
embargo, el asunto está en aclarar cuál es la conducta peligrosa que el sujeto debe
realizar para ser sancionado 24.

Ahora bien, un concepto que debemos revisar, antes de proseguir con nuestro
análisis, debido a la importancia que tiene en esta clasificación es el concepto de
peligro. La doctrina afirma respecto al peligro que “se pone habitualmente en relación
con la probabilidad de la lesión de un bien jurídico” 25, pero “[p]ara poder explicar la
peligrosidad en los delitos de peligro abstracto, no debe recurrirse al peligro sobre el
bien jurídico como tal, sino a las condiciones para disponer despreocupadamente del
mismo” 26. Así, el concepto de peligro “implica la incapacidad física, psíquica o
cognitiva de poder evitar intencionadamente la producción de un daño cuando se ejecuta

pena privativa de libertad, será no menor de uno ni mayor de dos años o cincuenta días multa como
mínimo y cien días multa como máximo e inhabilitación, conforme el artículo 36 incisos 6 y 7”.
20
Artículo 286 CP: “El que envenena, contamina o adultera aguas o sustancias alimenticias o
medicinales, destinadas al consumo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de diez años”.
21
Artículo 304 CP: “El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o
realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o
radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o
subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes,
la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a
seiscientos días-multa. || Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres
años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas”.
22
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal, op. cit., pp. 26-27. “[L]a que aquí
interesa resaltar es la configuración del riesgo de procedencia humana como fenómeno social estructural.
Ello, por el hecho de que buena parte de las amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos provienen
precisamente de decisiones que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances técnicos:
riesgos más o menos directos para los ciudadanos […] que derivan de las aplicaciones técnicas de los
desarrollos en la industria, la biología, la genética, la energía nuclear, la informática, las comunicaciones,
etcétera”.
23
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia, op. cit., pp. 22-23. “Es cierto
que el adelantamiento de la protección se realizaba ya a través de la punición de la tentativa, pero con la
limitación subjetiva derivada de la exigencia de dolo de lesión, pues tradicionalmente se considera
impune la tentativa imprudente”. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Seguridad colectiva y peligro abstracto.
Sobre la normativización del peligro”, en: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, op.
cit., pp. 307-308, afirma que “[r]esulta evidente a estas alturas que dejar la protección de bienes jurídicos
básicos como la vida o la salud exclusivamente en manos de los delitos imprudentes de resultado es
político-criminalmente insatisfactorio”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal.
op. cit., p. 51, “en este marco ideológico general, debe introducirse seguramente también el incremento de
la tipificación de delitos de peligro. En efecto, si de lo que se trata es de garantizar la seguridad, no puede
dejar de advertirse la inconsecuencia preventiva de los tipos delictivos imprudentes de resultado de
lesión”.
24
HEFENDEHL, Roland. “¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos
y delitos de peligro abstracto” (trad. Eduardo Salazar Ortuño) en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, N° 04-14 (2002). Disponible en la web: <http://criminet. ugr.es/recpc>.
25
KINDHÄUSER, Urs. “Estructura y legitimación de los delitos de peligro del Derecho penal”, en: InDret
Revista para el análisis del Derecho. Disponible en la web: <http://www.indret.com/pdf/600.pdf>.
26
GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte General, op. cit., p. 87.

IIE
Ronald Víchez Chinchayán 73

un comportamiento. De ahí que no se hable de un peligro cuando se está seguro de la

producción de un daño” 27.

Lo llamativo de esta situación es que nos encontramos frente a conductas

peligrosas en sí mismas, pero permitidas siempre que se respeten ciertos límites de
riesgo28. El peligro, entonces, no es un estado subjetivo sino aquel factor que puede
encontrarse en una sociedad con contactos sociales complejos.

En este contexto, el legislador busca proteger determinados bienes jurídicos

fundamentales para el desarrollo del individuo en la sociedad, pretendiendo incidir
sobre realidades sociales (nuevas o ya existentes) 29 problemáticas o cuya vulnerabilidad
se haya potenciado, (1) incrementando las penas de esas conductas (v.g. delitos de
violación sexual contra menores de edad), (2) modificando el sistema de imputación de
responsabilidad penal y de las garantías penales y procesales (v.g. Derecho penal del
enemigo) o (3) anticipando el momento en que procede la intervención penal (v.g.
delitos de peligro).

Esta “expansión del Derecho penal”, que es un proceso continuo y permanente

debido precisamente a las proyecciones sociales del progreso tecnológico, adquiere
ciertos rasgos particulares en la tercera forma expuesta, debido a que se hace uso del
Derecho penal ya no sólo ante la vulneración efectiva del bien jurídico-penalmente
protegido, sino mucho antes de que ésta se produzca 30.

Por consiguiente, debido a esta especial situación de la tipificación de conductas

a través de delitos de peligro, debemos resaltar que no puede darse cabida a tipos
penales de cualquier manera, sino que es necesaria una doble legitimación. Así, tenemos
por un lado “la legitimación de la restricción de la libertad del ciudadano mediante las
prohibiciones penales en general y, por el otro, la legitimación de la concreta
intervención del Estado por la infracción del tipo penal” 31.

No queremos concluir este punto sin resaltar que no cuestionamos la legitimidad

de los delitos de peligro (concreto o abstracto) 32, lo que nos interesa puntualizar es que
su uso debe ser sumamente cuidadoso evitando caer en la penalización de actos de mera

27
KINDHÄUSER, Urs. “Estructura y legitimación de los delitos de peligro del Derecho penal”, en: InDret
Revista para el análisis del Derecho. Disponible en la web: <http://www.indret.com/pdf/600.pdf>.
28
JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en el Derecho penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1997,
p. 44. “Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente a renunciar a la
sociedad, una garantía normativa que entrañe la total ausencia de riesgos no es factible, por el contrario,
el riesgo inherente a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo
permitido”.
29
Como el ámbito tecnológico, informático, genético y socio-económico.
30
Como resalta PERIS RIERA, Jaime. “Delitos de peligro y sociedad de riesgo: una constante discusión en
la dogmática penal de la última década”, en: Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal,
versión digital, disponible en: <http://vlex.com/vid/322134> [fecha de consulta: 7 de diciembre 2010],
“[a]nte un episodio desastroso se pide no solo la agravación de las normas penales sino también un
“adelantamiento” de las barreras de tutela: se pretende que el Derecho Penal lo solucione todo y no hay
mecanismos complementarios, entre otras cosas, porque han ido siendo neutralizados".
31
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico, op. cit., p. 48.
32
Como lo hacen los de la escuela de Frankfurt. Señala GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal
económico. Parte General, 2ª Edición, Editorial Grijley, Lima 2007, p. 83, que “[l]os frankfurtianos
advierten que en los procesos de neo-criminalización en el ámbito de la economía el Derecho penal está
dejando de ser un instrumento de reacción frente a lesiones graves de la libertad de los ciudadanos para
convertirse en instrumento de una política de seguridad”.

IIE
74 Algunos criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones
administrativas en el aspecto objetivo

desobediencia. Nosotros partimos de la consideración de que resultan necesarios los

delitos de peligro abstracto, debido a que en la sociedad actual existen relaciones
complejas que no requieren de un resultado. Entiéndase, entonces, que no es nuestro
propósito negar la utilidad y necesidad de esta clase de delitos, sino encontrar el
verdadero fundamento que permita legitimar la puesta en marcha de todo el aparato
estatal para penar unas determinadas conductas sin dejar de observar los principios 33
que informan al Derecho penal 34.

Finalmente, como afirma el profesor García Cavero, esta aceptación de los

delitos de peligro no significa dar paso a cualquier configuración, sino que deben
respetarse los siguientes requisitos para que su uso resulte legítimo: a) la conducta
prohibida debe estar claramente descrita, b) se debe referir a un bien jurídico y c) que no
vulnere el principio de culpabilidad 35.

III. Diferencia, en el plano objetivo, entre el injusto penal (en los delitos de
peligro) y la infracción administrativa

Debemos reconocer que existe la necesidad de que el legislador establezca unos

criterios aplicables para todos, independientemente de las valoraciones individuales. En
palabras de Jakobs: “se genera la necesidad de determinar el peligro con independencia
del juicio potencial del autor” 36. Esta situación permitiría, siempre y cuando exista un
fundamento37 (que es la cuestión que abordaremos a continuación), la entrada del
Derecho penal para proteger los bienes jurídicos esenciales para el mantenimiento de la
propia sociedad. No obstante, esto no está claro en la realidad en donde la justificación
para imponer una sanción penal (o administrativa) pasa por los deseos del legislador 38

33
Señala SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Retos científicos y retos políticos de la ciencia del Derecho
penal”, en: Revista de Derecho, Universidad de Piura, Vol. I, 2000, p. 101, “[l]a ciencia del Derecho
penal contemporánea tiene ante sí, como es sabido, dos retos fundamentales. Por un lado, debe hacer
frente al fenómeno de la internacionalización y uniformización del Derecho penal. Por otro, ha de
afrontar una legislación y una aplicación judicial del Derecho que tienden al intervencionismo y a
la restricción de no pocas de las garantías político-criminales clásicas”. El formato de la letra es
agregado. De hecho, E L MISMO, La expansión del Derecho penal, op. cit., pp.81, 121. , afirma que “el
Derecho penal de la globalización económica y de la integración supranacional será un Derecho desde
luego crecientemente unificado, pero también menos garantista, en el que se relativizarán las garantías
político-criminales, sustantivas y procesales”.
Así también señala que “la combinación de la introducción de nuevos objetos de protección con la
anticipación de las fronteras de la protección penal ha propiciado una transición rápida del modelo „delito
de lesión de bienes individuales‟ al modelo „delito de peligro (presunto) para bienes supraindividuales”,
pasando por todas la modalidades intermedias”.
34
OTTAVIANO, Santiago. “Sanción penal, sanción administrativa y ne bis in idem” en: Derecho penal
empresario (Dir. Guillermo Yacobucci), Editorial B de F, Buenos Aires 2010, p. 740, “los problemas se
agravan cuando se busca establecer si el hecho por el que se pretende imponer una sanción penal es
realmente idéntico al que sirve de base a la persecución en sede administrativa”.
35
GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal, op. cit., p. 87.
36
JAKOBS, Günther. Estudios de Derecho penal, Editorial Civitas, Madrid 1997, p. 195.
37
N IETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador, op. cit., p. 304. Señala que el mandato de
tipificación es distinto en el Derecho administrativo sancionador y en el Derecho penal.
38
Según FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Normativización del derecho penal y realidad social, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá 2007, p. 317, “señalar aquello que justifica la opción por no aplicar una
sanción administrativa basada en la infracción de una norma que estadísticamente y desde una
perspectiva general encierra una cierta peligrosidad, sino por recurrir a una pena que representa la
retribución de un injusto de especial gravedad”. El formato de la letra es agregado. También
KINDHÄUSER, Urs. “Estructura y legitimación de los delitos de peligro del Derecho penal”, en: InDret

IIE
Ronald Víchez Chinchayán 75

sin importar si aquella conducta sancionada tiene la entidad suficiente (en el caso de los
delitos de peligro, el fundamento para que esa peligrosidad ex ante de la conducta
merezca una sanción penal) para ser abarcada por el Derecho penal.

Conscientes de que aquella situación originaría una gran inseguridad jurídica al

tipificar cualquier conducta como delito o simplemente sancionarlas por el Derecho
administrativo sancionador cuando no le corresponde, consideramos ineludible la tarea
de establecer, mínimamente, algunos criterios que nos permitan diferenciar, en el plano
objetivo, los contornos que configuran un delito (de peligro) y una infracción
administrativa. Así, buscamos dar respuesta al ¿cómo puede una puesta en peligro
constituir un injusto y no una infracción administrativa? O mejor aún, según lo expresa
el Prof. García Cavero, determinar el aspecto referido al momento en que la
defraudación de las expectativas alcanza el carácter de esencial y justifica, por tanto, el
recurso a los delitos de peligro 39.

Sin embargo, antes de exponer este tema, abordaremos de manera breve las
diferencias cualitativas entre el injusto penal y la infracción administrativa por ser un
punto relevante para llegar a establecer el asunto central del presente trabajo.

A. Diferencia cualitativa entre el delito y la infracción administrativa 40

En la doctrina encontramos varias posiciones que intentan hacerle frente a este

problema: Por un lado tenemos a los defensores de la llamada teoría unificadora quienes
afirman que ambas son manifestaciones del ius puniendi del Estado, que ambas guardan
en común garantías y principios y se distinguen solamente al momento de imponer las
sanciones, correspondiéndole las más graves al Derecho penal. Por otro, los defensores
de la teoría diferenciadora, señalan que sí existe entre ambas una diferencia cualitativa,

Revista para el análisis del Derecho. Disponible en la web: <http://www.indret.com/pdf/600.pdf> afirma

que “más importante y fundamental […] es la cuestión de la fundamentación del injusto de los delitos de
peligro, pues todos los delitos de peligro tienen el elemento negativo común de que su injusto no consiste
en la lesión de un bien jurídico”.
39
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico, Parte General, op. cit., p. 124.
40
GÓMEZ TOMILLO, Manuel. SANZ RUBIALES, Íñigo. Derecho Administrativo sancionador. Parte
General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo, 2ª edición, Aranzadi, Navarra
2010, pp. 71 y ss. Afirma GÓMEZ TOMILLO que la llamada diferencia cualitativa no puede ser de recibo.
Así, por ejemplo, (pág. 77) señala que “estimamos que tales peculiaridades en sí mismas son meras
contingencias normativas, algunas justificadas político legislativamente y otras no, las cuales en ningún
caso son suficientes para desdibujar la esencial coincidencia en lo que a la naturaleza jurídica respecta”.
En lo que ha nosotros compete, debemos señalar que no termina por convencer su crítica basada
simplemente en que aceptar la distinción entre ambos supone consecuencias inasumibles tales como tener
que asumir nuevos principios y garantías para cada uno, porque no tiene en cuenta cual es el ámbito de
protección de cada una de estas ramas del Derecho público.
Y además utiliza datos incompletos para rechazar de raíz cualquier distinción posible entre los injustos
porque a partir de la crítica al Derecho penal de dos velocidades propuesto por SILVA SÁNCHEZ afirma
que no es posible hacer tal distinción. A pesar de conocer (porque así lo cita) la obra de GARCÍA CAVERO,
Percy. Derecho penal económico. Parte General, op. cit., pp. 107 y ss., (quien también critica los criterios
de distinción del Derecho penal de dos velocidades propuestos por su maestro, dando una salida
alternativa al asunto), donde este autor expone de manera consistente la diferencia cualitativa entre el
injusto penal y la infracción administrativa. Sin embargo, nada de esto es observado por GÓMEZ TOMILLO
para hacer su análisis.
A favor de la diferencia cualitativa entre normas penales y administrativas, LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan.
“Por un Derecho penal sólo penal: Derecho penal, Derecho de medidas de seguridad y Derecho
administrativo sancionador”, en Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, op. cit., p.
589.

IIE
76 Algunos criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones
administrativas en el aspecto objetivo

asignándole al Derecho penal la protección de los bienes jurídicos “más importantes”.

También encontramos partidarios de posturas eclécticas 41, quienes afirman que es la
misma distinción cuantitativa la que les lleva a confirmar que existe una diferencia
cualitativa. Finalmente, incluso hay quienes niegan su importancia diciendo que en nada
aporta la discusión sobre su naturaleza porque, al fin y al cabo, todo es resuelto en las
manos del legislador 42.

En la doctrina penal señala Silva Sánchez que las tesis clásicas distinguen entre
ilícito penal e ilícito administrativo, “atribuyendo al primero el carácter de lesión
éticamente reprochable de un bien jurídico, mientras que el segundo sería un acto de
desobediencia ético-valorativamente neutro” 43. Sin embargo, con el posterior desarrollo
de la doctrina, fue asentándose la idea de la mera diferenciación cuantitativa entre
ambas clases de ilícitos. Así, por ejemplo, para Roxin “[e]l legislador debe recurrir a la
contravención y a la multa administrativa, en vez de la incriminación y la pena, cuando
la perturbación social pueda anularse con la sanción menos onerosa” 44.

Si bien es cierto la opinión mayoritaria favorece a la teoría de la diferencia

cuantitativa45, sin embargo, señalan algunos de sus partidarios que “más allá de la
cantidad [ésta] se transforma en cualidad: así no es planteable castigar un asesinato, una
toma de rehenes o un atraco a un banco sólo con contravenciones”. Por ello, García
Cavero sostiene que “existen conductas como el homicidio que nunca podrán aparecer
como una infracción administrativa, pues constituyen en todo momento una lesión a la
vigencia de las condiciones esenciales para el desarrollo de la persona”46; con esto este
autor está afirmando que existe una diferencia cualitativa entre ambos injustos.

Tomando posición en esta discusión, afirmamos que entre el ilícito penal y el

ilícito administrativo existe una diferencia cualitativa 47 y es que con el Derecho penal se
busca la protección de un bien jurídico-penal de la efectiva lesión o de la puesta en
peligro, siguiendo criterios de imputación individual de un injusto propio; en cambio, el
Derecho administrativo persigue ordenar sectores de actividad, “[p]or eso no tiene por
qué seguir criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino que debe, más bien,
atender a consideraciones de afectación general, estadística; asimismo, no tiene por qué
ser tan estricto en la imputación, ni siquiera en la persecución” 48.

41
GÓMEZ TOMILLO, Manuel. SANZ RUBIALES, Íñigo. Derecho Administrativo sancionador. Parte
General. op. cit., pp. 71 y ss
42
Afirmar que simplemente responden a una diferencia normativa (como lo hace NIETO, Alejandro.
Derecho Administrativo Sancionador, op. cit., pp. 156 y ss.) sería simplemente quedarse en un plano
positivista normativo.
43
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal, op. cit., p. 124.
44
ROXIN, Claus, Derecho penal Parte General, Editorial Civitas, Madrid 1997, p. 71.
45
ÍDEM, p. 72.
46
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico, op. cit., p. 64 y ss.
47
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte Especial, Editorial Grijley, Lima 2007, p.
23. Aunque la sección comentada hace referencia a una parte ya derogada en el Código penal, el análisis
dogmático es válido: “esta protección de la competencia limitada al Derecho administrativo sancionador
sólo resulta posible mantener mientras la conciencia colectiva lo considere una mera infracción de las
reglas de juego en el mercado, pues en la medida en que comience a destacarse el efecto nocivo que estas
prácticas producen en el mercado y finalmente en el bienestar de los consumidores, la persecución
puramente administrativa, por más severa que sea, no bastará para satisfacer las demandas sociales de
castigo”.
48
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal, op. cit., p.124.

IIE
Ronald Víchez Chinchayán 77

No obstante lo expuesto, nos parece oportuno traer a colación aquella afirmación

hecha por el profesor García Cavero referida al análisis de los delitos aduaneros pero
que puede sernos útil aquí, para precisar que “[a] pesar de la aparente contradicción de
la regulación positiva de los delitos aduaneros con el criterio de distinción cualitativo
entre delito e infracción administrativa, no consideramos que el establecimiento de un
criterio cuantitativo tire por la borda la posibilidad de una diferenciación
cualitativa entre delito e infracción. Puede ser que por simples razones de seguridad
jurídica se recurra a establecer una referencia cuantitativa entre el delito aduanero y la
infracción aduanera, de la misma forma que se recurre a los 18 años como límite para la
responsabilidad penal. La entidad del delito sigue siendo cualitativamente distinta a la
infracción administrativa” 49.

Resumiendo nuestra exposición tenemos que el carácter esencial de aquello que

es protegido por el Derecho penal marca una diferencia cualitativa con el Derecho
administrativo sancionador, “lo que explica, entre otras cosas, que éste último recurra
fundamentalmente a mecanismos de reestabilización de carácter cognitivo como el
decomiso, medidas preventivas de seguridad, etc.” 50. En consecuencia, sí existe una
diferencia cualitativa entre los injustos por ello, no es correcto decir que entre ambos no
existe más diferencia que la que pueda determinar el legislador al momento de hacer las
leyes.

B. Criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones

administrativas

Cuando el legislador crea tipos penales por lo general no repara en las

situaciones límite y establece reglas generales que más o menos no terminan de
convencer (ni legitiman) la puesta en marcha de las sanciones penales en ciertos casos
en donde se observa la inaplicación de los principios de ultima ratio y de
proporcionalidad51 y la desmedida intención por penalizarlo todo. La situación se
agrava aún más en el caso de los delitos de peligro, porque ya no se espera la lesión
material del bien jurídico sino que se anticipan las medidas de protección y con esto se
elevan a la categoría de delitos cuando simplemente son infracciones administrativas.

Por eso es imperativo incidir en esta cuestión, puesto que los supuestos
contemplados pueden conducir a la punición de conductas sin suponer materialmente un
injusto penal en el caso concreto 52. En las líneas que siguen expondremos algunos
criterios, que en nuestra opinión pueden servir para remarcar la línea divisoria entre los
delitos de peligro y las infracciones administrativas.

El punto inicial para encontrar un criterio de diferenciación material entre el

delito y la infracción administrativa no puede ser la gravedad de la lesión del bien
jurídico53, según hemos hecho notar anteriormente, pues el Derecho penal no protege
49
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico, Parte especial, op. cit., p. 729. El formato de la
letra es agregada.
50
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte General, op. cit., p. 124. EL MISMO. “La
persona jurídica como sujeto penalmente responsable”, Derecho penal empresario (Dir. Guillermo
Yacobucci), Editorial B de F, Montevideo 2010, p. 70. “No es lo mismo pasar un semáforo en rojo que
ser responsable de un delito contra la seguridad en el tráfico”.
51
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales
supraindividuales, Tirant Lo Blanch, Valencia 1999, pp. 194-195.
52
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Normativización del derecho penal y realidad social, op. cit., p. 327.
53
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte General, op. cit., p. 68.

IIE
78 Algunos criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones
administrativas en el aspecto objetivo

objetos valiosos sino expectativas sociales fundamentales para el funcionamiento de la

propia sociedad; a diferencia del Derecho administrativo sancionador en donde lo
determinante es asegurar las expectativas cognitivas referidas al funcionamiento de un
sector en especial y apuntando como única finalidad que estos sectores no colapsen 54,
por esto no importa en modo alguno que se cree una situación de riesgo, por muy real o
amenazante que ésta resulte, sino que se dé la infracción tipificada en la norma 55.

La discusión la enfocaremos en los delitos de peligro, debido a que al llevar a

cabo una protección anterior a la lesión se podrían llegar a penalizar ciertas conductas
que merecen simplemente una protección administrativa, pero que al no haber criterios
claros para englobar las conductas como infracciones administrativas o delitos de
peligro, sumada a la sensación de seguridad en la sociedad que provoca la intervención
del Derecho penal, el legislador arbitrariamente tipifica como delito cualquier
conducta56.

Hemos ya resaltado que no cuestionamos la legitimidad de estos delitos y que

por el contrario consideramos que son necesarios puesto que responde a las necesidades
sociales que se han ido e irán originándose en el actuar de la sociedad. En este sentido,
afirma Roxin que “[l]a concepción del bien jurídico (…) no es estática, sino que dentro
del marco de las finalidades constitucionales está abierta al cambio social y a los
progresos del conocimiento científico”57, así entonces puede entenderse la necesidad
de sancionar conductas que son apropiadas para lesionar un bien jurídico; sin embargo,
el detalle estará en determinar quién debe intervenir para sancionar ¿el Derecho
administrativo sancionador o el Derecho penal?

Respecto a aquello, “[e]s evidente que la decisión de qué comportamientos

merecerán una sanción penal y cuáles merecerán una sanción administrativa sólo puede
estar, en un Estado social y democrático de Derecho, en manos del legislador. Pero no
[hay que] olvidar que la privación de libertad que supone la pena de prisión es una
sanción de tal gravedad que debe imponerse sólo cuando la utilización de otras medidas
no sea eficaz y el fin preventivo sea especialmente relevante” 58. Por tales razones, a
continuación iremos exponiendo una serie de criterios que los doctrinarios han ido
esbozando para fundamentar la tipificación de conductas como delitos de peligro.

1. La Estadística

Feijoo Sánchez en reiteradas ocasiones menciona que “la peligrosidad estadística

representa una fundamentación suficiente para crear normas que desvaloren ese tipo de
conductas, pero no para fundamentar la intervención del derecho penal mediante penas

54
IBÍDEM.
55
ESTEVE PARDO, José. Técnica, riesgo y Derecho, Editorial Ariel, Barcelona 1999, p. 79.
56
Como por ejemplo la conducta tipificada en el art. 243-C CP: “El que organiza, conduce o explota
juegos de casino y máquinas tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes y
sus reglamentos para su explotación, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años, con trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación para ejercer dicha
actividad, de conformidad con el inciso 4) del artículo 36 del Código penal”.
57
ROXIN, Claus. Derecho penal Parte General. op. cit., pp. 57 y ss.
58
MIRÓ LLINARES, Fernando. “El „moderno‟ Derecho penal vial y la penalización de la conducta sin
permiso” en InDret Revista para el análisis del Derecho. Disponible en la web:
<http://www.indret.com/pdf/649.pdf>.

IIE
Ronald Víchez Chinchayán 79

frente a un ciudadano concreto” 59. De igual manera Hefendehl afirma que “[e]ncontrar
normas para el futuro [y] actuar con miras a lo que puede acontecer, sería, según
determinados pronósticos, más acertado que querer reaccionar a posteriori ante
errores, omisiones o catástrofes del presente” 60.

Según esta propuesta, debemos observar aquellos peligros que continuamente

son idóneos para ocasionar la lesión “justificando” su calificación de, “al menos”,
delitos de peligro abstracto. Sin embargo, no nos queda claro si este peligro estadístico
puede llegar a legitimar la entrada del Derecho penal, pues no hay que olvidar que esta
rama del Derecho público busca la reestabilización de las expectativas normativas
defraudadas. Esto nos lleva a reafirmar la idea de que no puede penalizarse cualquier
tipo de peligro, sino sólo el peligro normativo. Por esto hacíamos hincapié en aquello de
que el legislador debe establecer unas máximas generales aplicables para todos,
independientemente de las valoraciones individuales.

Respecto, entonces, a aquello que deja de ser meramente un peligro estadístico

(y por tanto asumido y controlado por el Derecho administrativo sancionador) para ser
un peligro normativo, lo será debido a “la importancia del bien puesto en peligro y la
especial relevancia lesiva de la forma de ataque al mismo, en [donde] ciertos ámbitos
[de] la naturaleza de la actividad y la experiencia acumulada han permitido „tipificar‟ la
norma de cuidado con suficiente precisión, [y] hac[en] posible la punición de esa
conducta peligrosa sin resultado, sin menos cabo de la seguridad jurídica” 61.

En consecuencia, podemos hablar de un peligro que puede ser idóneo para

lesionar un bien jurídico penalmente protegido, pero debemos observar que éste sea un
peligro normativo y que afecte las estructuras básicas y esenciales para el
funcionamiento de la propia sociedad; si esto no es observado no podrían ser legítimas
las tipificaciones como delitos de peligro (abstracto o concreto) de aquellas conductas
peligrosas.

2. La Seguridad

Resulta interesante la apreciación realizada por Kindhäuser sobre los delitos de

peligro, pues rechaza que sean un adelantamiento de las barreras de protección y afirma
que tienen un contenido propio: la pérdida de seguridad.

Así el mencionado autor sostiene que “[m]ientras que el delito de lesión

característico tiene por objeto un conflicto individual, las intervenciones en los ámbitos
de seguridad afectan a los intereses de una pluralidad de seres humanos, con la
consecuencia de que, pese a que la carga para el individuo sea solamente pequeña, esa
intervención se puede convertir cumulativamente en un injusto importante” 62. Y luego
de haber hecho hincapié en algunos delitos donde afirma que es necesaria la aplicación
de los delitos de peligro, concluye que “los delitos de lesión son insuficientes, puesto
que cada uno de estos ámbitos de la vida solamente puede funcionar cuando se cumplen
estándares de seguridad. Si estas normas han de ser asignadas al Derecho penal criminal

59
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Normativización del derecho penal y realidad social, op. cit., p. 328.
60
HEFENDEHL, Roland. “¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos
y delitos de peligro abstracto”, op. cit. El formato de la letra es agregado.
61
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia, op. cit., p. 23.
62
KINDHÄUSER, Urs. “Estructura y legitimación de los delitos de peligro del Derecho penal”, en: InDret,
disponible en: <http://www.indret.com/pdf/600.pdf>.

IIE
80 Algunos criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones
administrativas en el aspecto objetivo

o al Derecho de las infracciones administrativas depende de su valor para el libre

desarrollo del individuo” 63.

Feijoo Sánchez, por otro lado, señala que “[n]o se trata simplemente de
tematizar la seguridad como bien jurídico y objeto de tutela, sino de tematizar el
comportamiento que genera inseguridad como injusto penal o como hecho jurídico-
penalmente imputable” 64.

En nuestra opinión, no nos parece convincente este criterio y más bien parece ser
una derivación del criterio anterior, con la particularidad que centra su atención
especialmente en la seguridad “de los ámbitos que afectan a los intereses de una
pluralidad de personas”, lo que nos podría llevar a suponer que hace ya una depuración
de otros bienes jurídicos que no son esenciales y por tanto no tienen la entidad
suficiente para ser protegidos por el Derecho penal.

3. La Salud General

Miró Llinares entiende que la diferencia entre el injusto penal y el injusto

administrativo puede verse según exista una lesión o riesgo para la vida o la salud” 65.
“Si partimos de la consideración de que el Derecho penal sirve para la protección de
bienes jurídico-penalmente considerados, entonces debe estar bien dada la referencia a
un bien jurídico determinado. Es el caso, por ejemplo, cuando nos referimos al cuerpo o
a la salud” 66.

Entiende también Hefendehl que “el delito de peligro abstracto como estructura
delictiva […] debería quedar reservada para tipificar aquellas conductas que supongan
riesgos latentes contra bienes jurídicos de primer orden, por ejemplo riesgos para la
integridad corporal o la vida. Los delitos de peligro abstracto, deberían, además, ser
aquellos que protejan los bienes jurídicos cuya lesión esté, dentro de una sociedad de
riesgo, sometida al dominio del azar” 67.

Sin embargo, este criterio parece revivir aquella distinción “blanco-negro” entre
los bienes jurídicos más importantes (el cuerpo y la salud) y “todos los demás”, dejando
en manos del legislador la decisión sin alcanzarles algunos criterios para que puedan
enfrentar los matices de la escala.

4. El interés colectivo

63
IBÍDEM.
64
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Normativización del derecho penal y realidad social, op. cit., p. 337.
65
MIRÓ LLINARES, Fernando. “El „moderno‟ Derecho penal vial y la penalización de la conducta sin
permiso” en InDret Revista para el análisis del Derecho. Disponible en la web:
<http://www.indret.com/pdf/649.pdf>. Este autor menciona con ocasión de la seguridad vial y la
expansión del Derecho penal que “[l]a frontera, que antiguamente era definida por el riesgo o lesión del
comportamiento vial para la vida o salud de una persona, se fue desdibujando desde que se comenzaron a
incluir como delito conductas que no exigían la prueba de una cercanía del riesgo para la salud de alguna
persona”.
66
IBÍDEM.
67
HEFENDEHL, Roland. “¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos
y delitos de peligro abstracto”, op. cit.

IIE
Ronald Víchez Chinchayán 81

Hasta el momento, hemos dado cuenta de varios criterios que intentan delimitar
el contenido de los delitos de peligro y diferenciarlos de las infracciones
administrativas, pero sin que ninguna de éstas nos termine por convencer del todo. Ya
que hemos centrado nuestra atención en una clase de delitos, apuntamos la discusión en
la búsqueda del contenido del injusto material que justifique su carácter de injusto
penalmente típico68 y que nos despeje de una vez por todas las dudas que podrían
dificultar la toma de decisión.

Por ello, debemos preguntarnos ¿Qué fundamenta realmente la tipificación de

los delitos de peligro? O mejor aún, se entiende que el Derecho penal protege bienes
jurídicos fundamentales para el mantenimiento de la sociedad, pero ¿cómo puede saber
el legislador cuáles son en la escala de matices (a la que hemos hecho mención antes)?
¿Por estadística? ¿Por la afectación de la salud general?

Según Silva Sánchez hay conductas que si bien pueden significar una lesión
administrativa no se ve justificada la entra del Derecho penal. No obstante, señala el
referido catedrático, que existe una “administrativización” del Derecho penal en cuanto
ya no se preocupa tanto de la lesividad del comportamiento individual sino de la
lesividad global de las acumulaciones o repeticiones: “lo decisivo empieza a ser el
problema de las grandes cifras” 69. Pero ¿qué debe estar en juego para permitir la entrada
de los delitos de peligro y no de las infracciones administrativas?

En nuestra opinión, cuando existe un interés colectivo de por medio o en juego

las personas tienden a ser menos tolerantes frente a las situaciones de riesgo o de lesión
efectiva, y es aquí en donde se abre la puerta para la entrada del Derecho penal 70 y no
del Derecho administrativo sancionador. Lo que estamos diciendo ahora, no quiebra el
esquema que hemos expuesto, sino que por el contrario, termina por reafirmarlo pues
este interés colectivo habrá señalado la pauta de que aquello es básico para el
funcionamiento de la sociedad, y por tanto, merecerá no una protección administrativa
sino una penal.

Para ejemplificar lo dicho podríamos preguntarnos ¿Por qué no se tipifica como

delito aquella conducta de la madre que hierve agua y deja que su hijo juegue cerca? Y
¿por qué sí cuando alguien conduce un vehículo con 0.5 gr/litro de alcohol en la sangre?
Porque se responde a un interés colectivo que debe ser protegido por el Derecho penal.
Por eso debemos entender que cuando hablamos de un peligro normativamente
determinado no nos referimos a una diferencia meramente formal (porque de igual
manera no podríamos establecer límites al legislador y el camino seguiría abierto a la
indeterminación de qué es aquello que realmente legitima la intervención del Derecho
penal) sino que necesitamos de criterios materiales que nos permitan señalar qué es
aquello que merece protección a través del Derecho penal. Y en este caso vemos que el
interés colectivo es un criterio material, que concretizado en el ejemplo termina con la
penalización de la conducción en estado de ebriedad, en donde no se ha lesionado
efectivamente ni la vida ni la integridad física de una persona, sin embargo, es
igualmente sancionada por ser un comportamiento idóneo para producirlas.

68
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia, op. cit., p. 381.
69
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal, op. cit., p. 130.
70
WOLTER, Jürgen. “Imputación objetiva y personal a título de injusto. A la vez, una contribución al
estudio de la aberratio ictus”, en: El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales
(Bernd Schünemann Compilador), Editorial Tecnos, Madrid 1991, p. 112, “[l]a norma prohibitiva debe
concebirse tanto desde la perspectiva del autor que obra como desde la víctima, que se ve amenazada”.

IIE
82 Algunos criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones
administrativas en el aspecto objetivo

Podría achacarse a esta postura las mismas críticas de revivir la discusión entre
los bienes jurídicos más importantes, pero sería apresurado hacerlo porque si están de
por medio las acumulaciones o repeticiones que inciden en un interés colectivo la
protección no solamente recaerá sobre la vida, el cuerpo o la salud, sino que el espectro
será mucho más amplio, siempre y cuando, estos bienes jurídicos penalmente protegidos
sean esenciales para el mantenimiento de la sociedad.

Conclusiones

Con base en las ideas plasmadas en este trabajo podemos concluir que:

1. En nuestro ordenamiento jurídico, las sanciones a ciertas conductas son

establecidas según el Derecho penal o el Derecho administrativo. Sin embargo, no debe
perderse de vista que la legitimación para dar cabida a cada una de estas ramas del
Derecho público es distinta.

2. A través del Derecho penal se busca asegurar el respeto de los valores límite
para los riesgos socialmente tolerados, sancionando las conductas no sólo cuando han
lesionado efectivamente los bienes jurídicos protegidos, sino también cuando son
potencialmente lesivas; adelantándose así las barreras de protección en el ordenamiento
jurídico.

3. El Derecho administrativo sancionador busca mantener el funcionamiento de

aspectos que simplemente dan un orden a sectores regulados del sistema social o de
cuestiones accesorias al sistema.

4. Esta situación no está clara para el legislador penal que en su afán de combatir
determinadas conductas termina por adelantar las barreras de protección a tales niveles,
recurriendo a los delitos de peligro.

5. El problema es que termina tipificando como tales delitos de peligro,

conductas que no guardan una entidad suficiente para ser abordadas por el Derecho
penal. Sin embargo, la impresión que causa en la población termina por calmar el
clamor general de seguridad y por “legitimar de modo suficiente” la entrada del
Derecho penal.

6. Doctrinalmente pueden establecerse algunos criterios que permitan diferenciar

el injusto penal de la infracción administrativa: La estadística, la seguridad, la salud
general, el interés colectivo.

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Ronald Víchez Chinchayán 85

La octava edición de la Revista Ita Ius Esto se realizó gracias al auspicio de:

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