DERECHO SUCESORIO.

PROF. RAMON DOMINGUEZ AGUILA.

19 marzo 2019.
PARTE GENERAL.
Con la palabra “sucesión” se designa la trasmisión de los bienes, el patrimonio de una
persona difunta, por causa de muerte a sus sucesores.
La persona que trasmite se le llama causante o de cujus, y ¿por qué de cujus? porque es
la abreviación de la forma como en el Derecho Romano se le designaba; en el derecho
romano se le llamaba “is de cujus succesione agitur” (aquel de cuya sucesión se trata).
El que recibe el patrimonio del causante se le llama causahabiente o heredero, artículo
954 CC. Pero, si recibe bienes del causante a titulo singular se habla de legatario, artículo
1104 CC.
Art. 954 CC “Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones
a título singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario
de legado, legatario”
Art. 1104 CC “Los asignatarios a titulo singular, con cualesquiera palabra que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se
les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”
Lo que distingue al heredero del legatario es aquello que recibe. El heredero sucede en todo
el haz hereditario o una cuota sobre él, sucede en una universalidad. Mientras que el
legatario toma determinados bienes o créditos del causante.
La sucesión es un modo de adquirir el dominio, artículo 588 CC.
Art. 588 CC “Los modos de adquirir el dominio son… la sucesión por causa de muerte”
Pero en el uso corriente también la palabra “sucesión” se refiere al patrimonio trasmitido,
en este sentido se dice, por ejemplo, fulano de tal recibió una buena sucesión. El heredero
recibe la sucesión de una persona. En este sentido sucesión y herencia son dos términos
semejantes.
Por Derecho Sucesorio vamos a entender el “conjunto de normas jurídicas destinadas a
regular la suerte del patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento”. La
muerte del titular de un patrimonio acarrea consecuencias sobre ese patrimonio, y estas
consecuencias son reguladas por el Derecho Sucesorio.

1
REGLAMENTACIÒN LEGAL.
Trata del Derecho Sucesorio el Libro III del CC “De la sucesión por causa de muerte y de
las donaciones entre vivos”, entonces no todo el libro III trata del derecho sucesorio, sino
que también trata de las donaciones entre vivos. Las donaciones entre vivos son un
contrato gratuito destinado a realizar transferencias de bienes, artículo 1386 CC. Y, por
tradición por ser la sucesión una adquisición a título gratuito, se trata junto a la herencia
las donaciones entre vivos, pero no tienen otra relación estas dos cosas.
Sin embargo, en el Libro III no se agotan las normas sobre el derecho sucesorio, son
innumerables las leyes especiales que establecen modificaciones o agregados a los
principios generales, por ejemplo las normas previsionales (sobre previsión social) tienen
importantes normas sucesorales que modifican incluso los principios admitidos por el
código civil; existe también la ley sobre impuesto a las herencias y donaciones que también
contienen normas importantes sobre ello; en el Código de Procedimiento Civil
encontramos las normas sobre posesión efectiva que dice directa relación con el derecho
sucesorio.
El Libro III sigue entonces en el derecho sucesorio la reglamentación que el código tiene en
el Libro I sobre las personas.
FUENTES DEL DERECHO SUCESORIO CHILENO.
Habrá que recordar que fue por el derecho sucesorio que Andrés Bello comenzó la
elaboración del Código Civil, desde el proyecto del año 1841. Y al intentar reglamentar el
derecho sucesorio se encontró con una heterogeneidad de principios y reglas que
provenían de las costumbres castellanas (de Castilla), recopiladas en los fueros y
ordenamientos, y por ello Bello tuvo que hacer una transacción entre lo que existía y lo que
necesitaba reforma.
Para redactar el Libro III se sirvió fundamentalmente de la legislación española; de las VII
Partidas (que era la legislación vigente en Chile sobre esta materia en ese tiempo); del
Derecho Romano; del Código Francés (aunque aquí no tiene tanta importancia como
fuente inspiradora como sí la tuvo en el derecho de la obligaciones); la doctrina francesa:
autores anterior al código (Pothier) y autores posteriores al código de Napoleón (Merlín).
Y entre las fuentes doctrinarias merece mención especial un autor alemán llamado
Savigny, de quien Bello tomo el “principio de la unidad de la ley” que regla la sucesión.
Con todas estas fuentes Bello realizo, sin embargo, una obra original que se aparta mucho
de los modelos que existían entonces y que han seguido después del Código Civil chileno.
De manera que el Derecho Comparado no tiene tanta importancia en materia de derecho
sucesoral, porque el código civil chileno es bastante original en esta materia.
En el Código Civil el derecho sucesorio dice relación con la transmisión del patrimonio del
difunto. Las demás relaciones jurídicas, como las propias del derecho público o las
extrapatrimoniales, no son trasmisibles y quedan al margen del derecho sucesorio.
El derecho sucesorio aparece hoy como un medio de hacer pasar los bienes de una persona
difunta a otra, de manera que las relaciones jurídicas iniciadas en vida del causante sigan
viviendo en sus sucesores más allá de sus días. Es, en cierta medida, la manera de
continuar jurídicamente las relaciones patrimoniales que tenía el difunto.

2
ANTECEDENTES HISTORICOS.
Históricamente el derecho sucesorio tuvo una íntima relación con las creencias religiosas.
En Grecia y en Roma el derecho hereditario se establecía en relación a la realización de un
culto religioso, de manera que no podía aceptarse que la muerte de un individuo le quitara
ese culto, por ello la propiedad debía seguir después de la muerte.
Permisivamente en el derecho romano, la religión de los romanos pensaba que los muertos
sobrevivían, que tenían una vida posterior a la muerte, pero en la medida en que se
cultivara en el hogar el alma de los antepasados.
Hoy día nosotros llamamos “hogar” a la casa donde vivimos, en Roma el hogar era el
centro de la casa donde ardía el fuego que servía para el culto de los antepasados. De esta
manera la creencia de los romanos les decía que mientras se mantuviera encendido el
fuego eterno del hogar sus antepasados seguían viviendo en el más allá, por ello no era
posible pensar que pudiese morir el pater familia sin sucesores, porque alguien tenía que
continuar con el culto del hogar, con el fuego familiar, entonces a la muerte del pater tenía
que haber un sucesor que tomara su lugar y continuara con el fuego eterno.
De esta manera la religión imponía el deber de perpetuar el culto y la familia, de allí viene
la concepción que tenemos hasta hoy en día de que el heredero es el continuador de la
persona del difunto.
Es importante este origen religioso, porque esto significa que el derecho sucesorio en la
tradición romana tenía más relación con el derecho público que con el derecho privado,
porque era una manera de trasmitir la soberanía familiar, el pater era el jefe de la familia y
como tal integraba las instituciones públicas romanas y la única manera de nombrar otro
pater a la muerte de él era a través del derecho sucesorio.
Indudablemente que esta concepción primitiva no subsistió durante toda la vida del
derecho romano, los conceptos primitos sufrieron gran transformación durante el Imperio
y las épocas posteriores, en parte por la disolución de las costumbres y por la influencia
más tarde del cristianismo. La herencia perdió el carácter de transmisión de la soberanía
doméstica y termino siendo la manera de trasmitir el patrimonio, que es lo dominante en
nuestros días.
Varía también la concepción romana primitiva con el tiempo, en cuanto a la preminencia
de la sucesión legitima, intestada o legal, por sobre la sucesión testamentaria. En el
derecho romano primitivo la herencia se trasmite a través del testamento, el causante deja
un testamento, y el testamento es un acto público (los primeros testamentos se hacían ante
un soberano del pueblo reunido, ahí se dictaba el testamento), pero con posterioridad,
sobre todo con la influencia del cristianismo que pasa hacer la religión oficial del Imperio,
el testamento pierde importancia frente a la sucesión legal o legitima. Esta sucesión
legítima se basa en el parentesco o la sangre.
FUNDAMENTO ACTUAL DEL DERECHO SUCESORIO.
Actualmente el derecho sucesorio aparece solamente como un medio de trasmitir el
patrimonio, y está ligado a la idea de propiedad privada. Presupone el derecho sucesorio
un sistema económico que reconozca la propiedad privada, en efecto si el causante no
puede disponer de sus bienes para después de su muerte no hay derecho sucesorio. El

3
derecho sucesorio aparece solamente como una extensión del derecho de propiedad
privada más allá de la vida.
La afectación de los bienes de los miembros de la familia se traduce también de otra
manera, es necesario que los bienes estén afectados no solo al sostenimiento sino que
también a la supervivencia de la familia, por lo tanto el derecho sucesorio nace también
con esta idea de que exista un mecanismo jurídico que permita la supervivencia de la
familia después de la muerte del jefe de familia.
En la tradición católica la concepción del derecho sucesorio es familiar, concebido como el
medio para cumplir la obligación de los padres de mantener y de educar a los hijos, por
ejemplo la Encíclica Rerum Novarum de León XIII dispone que la naturaleza obliga al
padre de familia a alimentar y mantener a sus hijos.
Pero en otros países donde no existió tanta influencia católica, por ejemplo en Inglaterra,
predomina la idea de una concepción feudal de la propiedad, el concepto esencial es el de
la tenencia de la tierra. El derecho de propiedad deriva directamente de las concepciones
de la época feudal, que distingue entre la real property (propiedad inmobiliaria) llamado
derecho real hoy en día; y la personal property (propiedad mobiliaria). Entonces, el
derecho sucesorio tiene otro aspecto, porque se refiere a transferir la propiedad
inmobiliaria y la libertad para la propiedad mobiliaria.
Es decir, en el derecho inglés primitivo existía un régimen sucesoral para los bienes
inmuebles (propiedad de la tierra) y otro régimen para los bienes muebles. De los bienes
muebles el causante podía disponer de ellos como quisiera, pero para los bienes inmuebles
había un régimen sucesoral especial en que la tierra seguía al mayor de los hijos de la
familia (sistema de los mayorazgos, régimen feudal). En Chile los mayorazgos fueron una
de las primeras instituciones que se suprimieron por la República Independiente. Pero en
el régimen feudal la idea era ésta, porque la familia feudal solo existe porque tenía tierra y
el derecho debe conseguir que el inmueble permanezca en manos de esa familia y no pase a
otros, entonces ¿cuál es el modo de hacerlo? Que los bienes inmuebles no se dividan a la
muerte del causante, sino que pasen a una sola persona para que se mantenga la soberanía
familiar, de lo contrario al dividirse los bienes entre los hijos pierde fuerza la familia.
Hoy en día el sistema de los mayorazgos no persiste en los países anglosajones, no desde
luego en Estados Unidos donde en la mayoría de los estados norteamericanos existe una
amplísima libertad para testar.
Distinto fue el panorama en los países que tuvieron durante largos años legislación
socialista, como la Unión Soviética o los países de Europa Oriental, no es que no haya
existido el derecho sucesoral, porque sí existió en la Unión Soviética pero limitado a ciertos
bienes, porque la mayoría de los bienes eran del Estado.
SISTEMAS PARA REALIZAR LA TRANSMISION DE LOS BIENES.
Fundamentalmente hay dos sistemas para realizar la transmisión de los bienes del
causante.
1. La voluntad del causante. La transmisión puede hacerse por medio de la
voluntad del causante, expresada en un negocio jurídico solemne, unilateral y
subjetivamente simple llamado testamento. Es la sucesión testamentaria;

4
 teóricamente esto quiere decir que es la voluntad del causante lo que determina la
suerte de sus bienes.

2. Régimen legal. En este sistema la sucesión es regulado por un régimen creado

por la ley, donde es ésta (ley) la que determina quiénes y cómo suceden al causante.
Se le llama también sucesión legítima, ab intestato (sin testamento) o
intestada.
En consecuencia, aceptamos que sea el causante el que determine la suerte de sus bienes o
aceptamos que sea la ley quien lo haga.
La elección de uno u otro sistema depende de qué función se le dé al derecho sucesorio. Si
predomina el interés individual fundado exclusivamente en la propiedad,
evidentemente el sistema debe conceder al causante la más amplia facultad de disponer
por testamento; por el contrario, si esta se funda en la idea de protección de la familia,
en ese caso la sucesión será legal o legítima.
El derecho romano primitivo reconoce al causante una amplia libertad para disponer por
testamento, de ahí que en el derecho romano se diga que primero nació el testamento. El
causante podía disponer como quisiera del patrimonio hereditario y designar a quien él
quisiera como sucesor, sin que fuera necesario que se tratara de consanguíneos, sino que
podía elegir y determinar la suerte de sus bienes, pero la costumbre y la tradición hacia que
este escogiera a su sucesor de entre los miembros de su familia. Posteriormente con el
debilitamiento de las costumbres primitivas, cuando Roma comenzó a ser un imperio
poderoso, comenzó a relacionarse con otras civilizaciones, costumbres, etc. se permitió que
se introdujeran costumbres ajenas, por lo que el derecho sucesorio deja de sustituir al
causante dentro del núcleo familiar. De ahí que esta relajación de las costumbres llevó a
que los sistemas jurídicos impusieran limitaciones al causante en sus disposiciones. En la
época Imperial se establecieron limitaciones importantes a la libertad de disponer por
testamento, por ejemplo los herederos más próximos al causante podían atacar el
testamento mediante “la querella de testamento inoficioso”, los juristas dijeron “el loco el
que deja sin bienes a la familia y designa a un tercero”, bajo esta idea los herederos
pudieron atacar y anular los testamentos, creándose lentamente un sistema sucesoral
regido por la ley en que la libertad de disposición pierde su esencia original y se establecen
amplias limitaciones a la libertad de disponer, quedando ésta restringida a una porción de
la herencia y el resto queda dispuesto por la ley, por ejemplo por la Ley Falcidia del año 714
se estableció una parte de la herencia como porción legítima (esto no solo tiene relevancia
histórica pues también determina cuál es el régimen sucesoral que tenemos hoy en Chile,
en la cual no se reconoce una amplia libertad de testar, existiendo ciertos parientes los
cuales necesariamente deben suceder al causante, en consecuencia existe una mitad de la
herencia llamada legitimaria, y en cuanto a la otra parte de la herencia el causante puede
disponer libremente de ella, pero ni siquiera tan así, pues si tiene hijos o cónyuge
sobreviviente tiene una nueva limitación denominada cuarta de mejora y solo puede
disponer de la cuarta de mejoras o de la mitad de libre disposición si no tiene
descendientes y cónyuge). Los herederos legítimos prefieren a las disposiciones
testamentarias si estas vulneran la porción que a ellos les corresponde. Bajo Justiniano se
termina la evolución modificándose la cuota de la legítima y limitándose las causales de
desheredación.

5
Roma se vinculó con la tradición germánica, los llamados “Bárbaros” (realmente eran una
civilización distinta) los cuales tenían una sucesión de carácter familiar, el gran historiador
romano Tácito en su obra Germania describió a los germanos diciendo lo siguiente: “los
herederos y sucesores son los hijos y no existe testamento”, lo cual llama la atención pues
en Roma el testamento es un acto esencial, para los germanos en cambio éste se distribuye
conforme a la ley de la costumbre entre los hijos y los grados más próximos de los
familiares, Tácito señala “los herederos y sucesores son los hijos y no existe testamento, si
faltan los hijos corresponde a los grados más próximos hermanos, tíos paternos y tíos
maternos”.
Cuando desaparece el imperio romano y prevalecen los germanos, el testamento pierde
importancia y su renacimiento surge lentamente. El principio entre los germanos era que
solo Dios puede hacer herederos, no el hombre, no el testamento, la voluntad del testador
no puede modificar el orden sucesoral y sólo existe el derecho de sucesión legal.
No es hasta el siglo XII que reaparece el testamento, bajo la influencia de la Iglesia Católica
con el objetivo de incentivar las donaciones piadosas, es decir, aquellas dirigidas a la iglesia
para que el causante le dejara bienes a esta.
En el Derecho Hispánico antiguo, se confunde la tradición romanista con la germánica y
así las leyes de partidas (VII Partidas) son un derecho romano traducido al castellano, pero
también existían legislaciones germánicas y esa es la realidad con la cual se encuentra Bello
al momento de redactar el Código Civil, pues los españoles aplicaron la misma legislación
que tenían en España a sus colonias y como regla general en Chile rigieron las partidas
siendo este el derecho civil al momento de la independencia. Bello tomó de ahí las normas
sucesorales con las cuales creo el régimen chileno.
El problema hoy en día sigue siendo el antiguo, si preferimos un amplio derecho sucesoral
o un sistema donde la libertad testamentaria está limitada, siendo esta última la que rige
en nuestro país.
¿Cuándo existe amplia libertad testamentaria en Chile? Cuando muere una persona sin
legitimarios, ¿y quiénes son legitimarios? Los descendientes, ascendientes y el cónyuge
sobreviviente. De manera que la única persona que puede disponer en Chile de todos sus
bienes por testamento es aquel que muere sin descendientes (hijos, nietos, bisnietos, etc.),
sin ascendientes (padre y madre) y sin cónyuge sobreviviente; en el caso de los hermanos
estos no se incluyen, de lo contrario, su libertad de disponer se limita a un cuarto de la
herencia pues así lo dispone la ley.
Actualmente este sistema es objeto de amplia crítica. ¿Por qué? porque han cambiado las
realidades sociales, pues el sistema de limitación testamentaria surge para proteger a la
familia en Roma, para el sustento de ella, lo cual era muy lógico para una sociedad en que
el promedio de vida era muy bajo siendo común que el pater familia muriese siendo sus
hijos muy pequeños, por lo cual necesitaban del patrimonio familiar para subsistir. Pero
hoy en día el promedio de vida en Chile supera los 80 años entre hombres y mujeres, y en
ese momento sus hijos son personas muy adultas con su vida formada, ¿necesitan de la
herencia para subsistir? Por lo cual la herencia ya no cumple la función de mantención de
la familia y de sus hijos después de muerto el causante, por lo tanto, ¿por qué vamos a
limitar la disposición testamentaria hoy si la razón por la cual se limitaba en Roma y el

6
Código Civil ya no existe? Muchos opinan que debiese existir una amplia facultad
testamentaria, hacia allá debería ir una reforma del derecho sucesoral.
En el Common Law, particularmente en el de los Estados Unidos, por regla general se
mantiene una amplísima libertad de testar, no hay ninguna institución similar a la legítima
o la reserva, sancionada por alguna obligación de disponer bienes a favor de ciertas
personas.
Hay algunas limitaciones a la libertad de testar en Inglaterra, después del año 1952 en que
se aprobó una ley de limitación, pero en la mayoría de los estados norteamericanos no
existe limitación alguna. Sin embargo, también hay estados que siguen la tradición
española, debido a que conservan la tradición que les vino al ser parte del imperio español
como es el caso de Florida; o Luisiana que sigue al derecho francés.
En nuestro derecho actual y en la mayoría de los derechos de tradición latina existe la
prohibición de la sucesión contractual, es decir, existe un régimen de sucesión legal o un
régimen testamentario, pero no puede disponerse de la herencia por un contrato celebrado
en vida por el causante. El artículo 1463 CC señala que hay objeto ilícito en la disposición
contractual, en todas las convenciones que tengan por objeto la sucesión de una persona
viva, de ahí que la facultad de testar es personalísima y no puede delegarse, no puede
hacerse un testamento por mandato y por ello también se prohíbe aceptar una herencia o
legado antes de producirse el llamamiento que la ley hace al heredero, esto con el objeto de
resguardar la más amplia facultad de disponer hasta la muerte del causante .
Los pactos sobre sucesión futura no son desconocidos en los derechos antiguos, por
ejemplo en el derecho hebreo estos existían, incluso en la edad media se miraron con un
cierto favor, por ejemplo aquel que se hacía en las capitulaciones matrimoniales. Pero la
mayoría de las legislaciones actuales mantienen la prohibición de los pactos de sucesión
futura porque no se quiere que las partes negocien sobre la muerte de una persona, lo cual
puede llevar a algunas personas a acelerar la muerte de aquel con quien se pacta.
No ocurre así en las legislaciones germánicas, en códigos de países como Alemania o Suiza
se admiten algunas modalidades de institución contractual y en Derecho Francés, luego de
las reformas del año 2006, también se admiten algunas convenciones que tengan por
objeto crear derechos sobre una sucesión abierta.
Recordemos que en Chile el único pacto de sucesión futura que se admite es el “pacto de no
mejorar” del artículo 1204 CC, que es aquella convención celebrada entre el futuro
causante y uno de sus asignatarios de mejora en el sentido de que el primero no va a
disponer de la cuarta de mejoras.
Art. 1204 CC “Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su
cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario,
no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después
contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios
de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata
de lo que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otra estipulación sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le
debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”

7
 20 marzo 2019.
PRINCIPIOS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO SUCESORIO.
1. Principio de la continuación del causante con sus herederos.
Principio más importante y característico del régimen sucesoral chileno. El principio de
sucesión en la persona.
Es característica del derecho sucesorio chileno que el heredero sea el continuador de la
persona jurídica del causante. El articulo 1097 CC señala quien es heredero.
Art. 1097 CC “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”.
El heredero es el continuador de la persona jurídica del causante. Le sucede en
todos sus derechos y obligaciones trasmisibles. En realidad, no quiere decir esto que el
heredero sea una representante en el sentido del artículo 1448 CC, lo que quiere expresar
la ley es que el heredero lo sucede más bien en la personalidad jurídica del causante, más
que en sus bienes.
En otros términos, los bienes llegan al heredero porque es el continuador de la
personalidad jurídica del causante. Por ello, el heredero va a tener una responsabilidad
personal e ilimitada de las obligaciones hereditarias y testamentarias.
De manera que, en principio, el heredero no necesariamente va a recoger puro activo,
puede ser también que el heredero recoja pasivo. Y si el pasivo que tenía el causante es
mayor que el activo (pasivo>activo) el heredero va a tener que pagar incluso con sus
propios bienes, y los acreedores del causante podrán dirigirse en contra de los bienes del
heredero para hacerse pago de sus acreencias. A menos que el heredero acepte la herencia
con beneficio de inventario del artículo 1247 CC.
Art. 1247 CC “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.
Si el heredero acepta la herencia con beneficio de inventario solo paga las deudas hasta
el monto del activo. De lo contrario, el heredero es obligado al pago de todas las deudas del
difunto, sean ellas hereditarias o testamentarias, por lo tanto responde ultra vires
hereditatis (“más allá de las fuerzas de la herencia”).
Entonces, en principio, la responsabilidad del heredero es ultra vires.
Desde luego esta es una herencia del Derecho Romano, por lo tanto ha recibido este
principio muchas críticas por la doctrina. Según algunos la personalidad del causante
termina con la muerte, de manera que no se ve por qué el heredero tenga que pagar las
deudas del causante. Pero la realidad es que el heredero sigue la personalidad jurídica del

8
causante, es como si el patrimonio del causante siguiera igual y sólo cambiara la persona
del titular.
El heredero subroga en la misma posición jurídica del causante. La sucesión del
heredero llega incluso a los hechos ilícitos, por eso es que el artículo 2316 CC, en
materia de responsabilidad extracontractual, dispone que “es obligado a la indemnización
el que hizo el daño, y sus herederos”. Por lo tanto, si el causante cometió un delito o
cuasidelito, y muere, sus herederos van a ser responsables de la indemnización del daño
causado. Como contrapartida, si un tercero daño al causante, el heredero puede demandar
la indemnización por los daños ocasionados al patrimonio o a la persona del causante.
En materia contractual, el principio se expresa en el conocido aforismo de que “quien
contrata para sí, lo hace también para sus herederos”. O sea el heredero continúa en el
contrato con la personalidad jurídica del causante. De allí proviene, por ejemplo, el
derecho del heredero para alegar la nulidad relativa que correspondía al
causante, de acuerdo al artículo 1684 CC. ¿Quién es titular de la nulidad relativa? Aquel
que es afectado por el vicio, y sus hereros. El heredero puede alegar las mismas acciones
que tenía el causante
El principio de la continuación permite también que pueda oponerse al heredero, en
caso de responsabilidad extracontractual, la culpa de la víctima directa.
Respecto a los privilegios, los herederos acceden a los créditos de 1era y 4ta clase que
afectan a los bienes del difunto, y en consecuencia a los bienes del heredero, salvo
aceptación con beneficio de inventario.
También el principio de la continuación es el fundamento de la regla del artículo 1377 CC,
según el cual, los títulos que quedan ejecutivos contra el difunto lo son igual
contra los herederos.
Art. 1377 CC “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los
herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino
pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos”.
En resumen, se produce una verdadera confusión de patrimonios (patrimonio
causante/patrimonio heredero). La única excepción a esta confusión es la posesión,
porque la posesión no se trasmite. Lo que podría hacer el heredero seria agregar a su
posesión la del causante, según el principio del artículo 717 CC, pero en tal caso se agrega
con todas sus calidades y vicios. Pero no es la posesión del causante la que el heredero
toma, sino que éste tiene una posesión distinta sobre los bienes que le corresponden.
Art. 717 CC “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor,
principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso
se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no
interrumpida de antecesores”.
Este es el sistema que sigue la legislación chilena, tomada de los precedentes romanos.
Cosa distinta es el sistema germánico, en el cual la posesión pasa automáticamente al
sucesor por la sola muerte del causante.

9
El principio de la continuación adquirió especial interés en los trabajos de los juristas
franceses Aubry y Rau, cuyas ideas tienen especial relevancia en este principio que recoge
el Código Civil chileno. Siendo autores de la “teoría del patrimonio”. Siendo este
patrimonio único e indivisible, y por lo tanto muerto el causante pasa a los herederos que
lo recogen también de esta manera.
Los herederos continúan en todos los derechos y obligaciones transmisibles. Este es
nuestro sistema.
En el derecho comparado hay otros sistemas, por ejemplo el sistema germánico no concibe
la sucesión en la persona, y cuando muere el causante no se confunde su patrimonio con el
de los herederos, sino que se liquida separadamente, y si hay deudas se pagan con los
bienes de la herencia, y si no alcanza el herederos no responde por ellas.
Recordemos el artículo 1377 CC, los títulos ejecutivos contra el causante lo serán
igualmente contra los herederos. De manera que si el acreedor dispone de título ejecutivo
en contra del causante, ese mismo título ejecutivo le sirve para perseguir ejecutivamente al
heredero, siempre que haya una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que consiste en la
notificación de los títulos a los herederos, pero se debe tratar de títulos que fueron
ejecutivos en contra del causante. No se puede generar un título ejecutivo contra los
herederos. Por ejemplo el causante tenía un cheque protestado, el cual puede ser título
ejecutivo siempre que se haga una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que es notificar
el protesto del cheque al girador, ahora bien, si el protesto del cheque no se había
notificado al causante, no se puede notificar al heredero, porque este título no era ejecutivo
en contra el causante. Si se notificó al causante el título era ejecutivo en contra de él,
entonces también lo será en contra de los herederos.
Ahora, este principio de la continuación se aplica a los herederos, NO a los legatarios. El
artículo 1104 CC lo expresa claramente, excluyendo para los legatarios la idea de la
representación.
Art. 1104 CC “Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”.
El legatario no representa al causante, y no continua en las deudas de éste. Esto no
significa que el legatario no pueda tener una responsabilidad por las deudas, pero su
responsabilidad no es ultra vires.
¿Qué ocurre si el legatario recibe un legado y el causante tenía muchas deudas? El legatario
perderá el legado, porque los acreedores van a dirigirse en contra de la especie legada, pero
el legatario no va a tener que responder con bienes propios para pagar las deudas del
causante. Por lo tanto, el legatario tiene una responsabilidad limitada al monto del legado
que recibe.

10
El principio de la continuación es una ficción, y por lo tanto tiene sus límites: los bienes
no transmisibles, es decir los derechos y obligaciones personalísimos (no se trasmites a
los herederos). Ejemplo de derecho personalísimo: todos los derechos sobre la
personalidad (derecho al nombre, derecho de alimentos, etc.)
LIMITACIONES VOLUNTARIAS: EL BENEFICIO DE INVENTARIO.
Fallecido el causante se abre la sucesión y se va a producir la delación, es decir el llamado
a los sucesores para que vayan a recoger la herencia. Con la delación del artículo 956 CC se
genera un derecho de opción a favor del heredero: aceptar o repudiar la herencia.
Art. 956 CC “La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a
aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es
condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario,
pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador,
dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras
penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada”
Si el heredero acepta la herencia, nace la responsabilidad ultra libes. Pero, la aceptación
efectuada en forma pura y simple puede ser perjudicial para el heredero (deudas>bienes),
entonces no le conviene aceptar la herencia, en ese caso es mejor que la repudie. Pero la ley
le da otro derecho al heredero: aceptar la herencia con beneficio de inventario.
Mediante el beneficio de inventario el heredero no será responsable de todas las deudas
hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes
heredados. La responsabilidad entonces será intra vires.
El heredero limita su responsabilidad al valor total de los bienes heredados. Por ejemplo si
yo herede 50 millones y el causante tenía deudas por 60 millones, yo sólo pago hasta 50
millones.
Art. 1247 CC “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”
El artículo 1247 CC no dispone “con los bienes que ha heredado”, sino que hasta
concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado. Por lo tanto los acreedores
pueden embargar bienes del heredero, pero éste les va a poder oponer una excepción
consistente en que él no responde, sino que hasta el valor total de la herencia.
¿Quiénes pueden aceptar con beneficio de inventario? En principio todos los herederos. Se
trata de un derecho establecido en favor de los herederos, de manera que ni el causante
podría haber dispuesto lo contrario. El artículo 1249 CC deja sin efecto toda prohibición
que haya impuesto el causante en su testamento.

11
Art. 1249 CC “El testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de
inventario”
¿Hasta cuándo puede el heredero aceptar con beneficio de inventario? Hasta que no haga
acto de heredero, artículo 1252 CC.
Art. 1252 CC “Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario
mientras no haya hecho acto de heredero”
¿Qué se entiende por acto de heredero? Es un acto que solo puede efectuar aquel que tiene
la calidad de heredero. Por ejemplo vender un bien de la herencia. De manera que si el
heredero vende un bien de la herencia ya no puede aceptar el beneficio de inventario
porque el acto de heredero es un acto de aceptación tácita, por lo tanto ya aceptó la
herencia. Y no puede luego retrotraerse. Lo mismo respecto de aquel que ha hecho
inventario de mala fe, omitiendo bienes de la herencia. O el que supone deudas
hereditarias o testamentarias inexistentes, artículo 1256 CC.
Para poder vender un bien se necesita la posesión efectiva. Hoy en día en la posesión
efectiva se hace el beneficio de inventario.
REQUISITOS PARA QUE OPERE EL BENEFICIO DE INVENTARIO.
El beneficio de inventario no exige que el heredero diga expresamente que “acepta con
beneficio de inventario”. En el derecho chileno basta con hacer un inventario solemne de
los bienes hereditarios.
El articulo 1245 CC establece que el que acepta tácitamente, sin hacer previamente un
inventario solemne, tiene la responsabilidad ultra vires. De esto se puede deducir que si
hace un inventario, ya tiene beneficio de inventario. La regla dispone “habiendo precedido
inventario solemne, gozara del beneficio de inventario”.
Art. 1245 CC “El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en
todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria,
aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario”
¿En la práctica cómo se hace la declaración de inventario? Hoy, la Ley 19.903, del año
2003, sobre procedimiento para otorgar la posesión efectiva de la herencia.

 La posesión efectiva de las herencias intestadas (sin testamento) la otorga el

Servicio de Registro Civil e Identificación. Y ¿Cómo se pide? Se pide a través de un
formulario que entrega el propio registro civil. En ese formulario viene un rubro
que dispone “acepta con/sin beneficio de inventario”, de manera que se declara en
el mismo formulario. Por lo demás, en el formulario se hace un inventario. Ni
siquiera hay plazos.
¿En qué consiste la solemnidad del inventario? La solemnidad consiste en que se hace el
inventario de los bienes heredados en el mismo formulario de la posesión efectiva.

12
De acuerdo al artículo 1253 CC el inventario debe sujetarse a las reglas dispuestas para el
que deben confeccionar los tutores o curadores, de acuerdo a los arts. 382 y siguientes. Y es
solemne porque de acuerdo a las normas del CPC se debe hacer el inventario ante un
funcionario.
Art. 1253 CC “En la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los
tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código de
Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes”
El inventario es solemne cuando se realiza de acuerdo a las reglas que establece el Código
de Procedimiento Civil.
¿QUE PASA CON EL HEREDERO QUE ACEPTA CON BENEFICIO DE INVENTARIO?
El heredero que goza del beneficio de inventario responde de las deudas hereditarias y
testamentarias, pero solo hasta la concurrencia del valor total de los bienes.
Esas deudas las va a pagar con bienes de la herencia o con bienes propias, pero limita su
responsabilidad al monto total de los bienes heredados. No se produce entonces una
separación de patrimonios, por lo tanto muerto el causante se van a confundir siempre los
bienes del causante con los bienes del heredero.
Y ¿con qué bienes responde el heredero de las deudas del causante? Con sus bienes propios
o bien con los bienes de la herencia, pero con la limitación en cuanto al monto de la
responsabilidad.
EFECTO DEL BENEFICIO DE INVENTARIO.
El efecto del beneficio de inventario es la limitación de la responsabilidad del
heredero, hasta el valor total de los bienes heredados.
¿Cómo hace vale el heredero la limitación de responsabilidad? Si el acreedor demanda al
heredero, y el heredero ya pago las deudas que llegaban al monto de los bienes
hereditarios, el heredero le va a oponer al acreedor la excepción de beneficio de inventario.
Si se trata de un juicio ejecutivo ¿Cuál será la excepción que va a oponer el heredero? La
excepción establecida en el artículo 464 Nº7 CPC: no ser ejecutivo el título.
Art. 464 CPC “La oposición del ejecutado solo será admisible cuando se funde en alguna
de las excepciones siguientes:
Nº7.- La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para
que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al
demandado”
¿CUÁNDO CESA O TERMINA LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO?
La responsabilidad del heredero cesa o termina en los casos siguientes:
1) Abandono de los bienes heredados. En virtud del artículo 1261 CC el heredero
podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones, abandonado a los acreedores
los bienes de la sucesión que deba entregar en la especie, y el saldo que reste de los
otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su
administración deberá presentarles.

13
Art. 1261 CC “El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus
obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar
en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación
de la cuenta que de su administración deberá presentarles”
De este modo el heredero se libera de su responsabilidad de administrar los bienes
heredados y de llevar la cuenta de su inversión. Por lo tanto muerto el causante el heredero
puede aceptar la herencia, y luego manifestar a los acreedores su voluntad de abandonar
los bienes heredados.
2) Consumido los bienes de la sucesión en el pago de las deudas y cargas.
Es decir, mediante la inversión de los bienes termina la responsabilidad del
heredero beneficiario.
El heredero beneficiario pago las deudas hasta el monto de los bienes que heredo.
¿Qué pasa si hay más acreedores? Estos deberán ser citados por el juez, a petición del
heredero beneficiario, por medio de 3 avisos en la comuna o en la capital de provincia o
capital de región para que reciban del heredero la cuenta exacta y documentada de las
inversiones que ha hecho. Aprobada la cuenta por los acreedores o en caso de discordia por
el juez, el heredero beneficio será declarado libre de toda responsabilidad ulterior.
Art. 1262 CC “Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere
cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el juez, a
petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios
que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la
capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, para que
reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las
inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el
juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior”
3) Renuncia.
¿Puede cesar el beneficio de inventario? Sí, porque es un derecho que la ley le confiere al
heredero beneficiario para limitar su responsabilidad. Pero nada impide que obtenido el
beneficio de inventario el heredero renuncie a ese beneficio. De acuerdo al artículo 12 CC
es un derecho perfectamente renunciable.
Si el heredero renuncia al beneficio de inventario volvemos a la responsabilidad ilimitada y
ultra vires.
Tipos de renuncia:
a. Expresa.
b. Tácita: cuando no oponga la excepción de beneficio de inventario.
¿Qué pasa si hay varios herederos? Por ejemplo el causante dejo tres hijos, y de estos dos
quieren aceptar el beneficio de inventario y el otro no.

14
Art. 1248 CC “Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de
inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de
inventario”
Por lo tanto, todos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario. Basta con que
uno quiera aceptar, para que los demás sean obligados a aceptar.
LIMITACIÒN LEGAL.
Hay herederos que por disposición legal ven limitada su responsabilidad. Estos son
aquellos herederos que necesariamente tienen que aceptar la herencia con beneficio de
inventario.
La ley ha dispuesto que ciertos herederos tienen que aceptar con beneficio de inventario,
éstos son los siguientes:
1) El fisco y las corporaciones y establecimientos públicos. Art. 1250 inc. 1
CC.
Art. 1250 inc. 1 CC “Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y
establecimientos públicos se aceptaran precisamente con beneficio de inventario”
¿Qué otros establecimientos públicos pueden haber fuera del Fisco? Las Municipalidades.
Deben aceptar la herencia con beneficio de inventario.
¿Qué pasa si la herencia no se acepta con beneficio de inventario? De todos modos el
artículo 1250 inciso final CC dispone que “no serán obligadas por las deudas y cargas de
la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas”. O sea de
todos modos, aunque no acepte con beneficio de inventario, su responsabilidad queda
limitada al monto de los bienes heredados.
2) Herencias deferidas a personas absoluta o relativamente incapaces. Art.
1250 inc. 2 CC.
Las herencias deferidas a dementes, pródigos en interdicción, menores y sordomudos que
no pueden darse a entender claramente deben ser aceptadas por sus representantes legales
con beneficio de inventario.
Art. 1250 inc. 2 CC “Se aceptaran de la misma manera las herencias que recaigan en
personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización
de otras”
Y ¿si no acepta con beneficio de inventario? De todos modos su responsabilidad queda
limitada al monto de la herencia, de acuerdo al artículo 1250 inciso final CC.
Art. 1250 inc. final CC “No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas
naturales o jurídicas representadas, no serán obligadas por las deudas y cargas de la
sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas”

15
EL BENEFICIO DE SEPARACIÒN.
He aquí una herencia en que el activo es superior al pasivo (activo>pasivo). Los acreedores
del causante están tranquilos mientras viva el causante, pero al momento en que éste se
muere le sucede un heredero cargado de deudas. Esta situación perjudica a los acreedores
del causante, porque concurrirán junto a los acreedores del causante los acreedores del
heredero.
Entonces, puede ser que la aceptación pura y simple de la herencia ponga en peligro el
derecho de los acreedores del difunto y de los legatarios, desde el momento en que se
produce la confusión de los patrimonios, dando los acreedores del heredero la posibilidad
de seguir el pago de sus acreencias sobre los bienes hereditarios (Derecho de Prenda
General).
La ley le confiere un derecho a los acreedores hereditarios y testamentarios del
causante para demandar el beneficio de separación (la separatio bonorum del Derecho
Romano), art. 1378 CC.
Art. 1378 CC “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir
que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este
beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero”
El beneficio de separación establece a los acreedores hereditarios y testamentarios un
derecho de preferencia para el pago de sus créditos. Vamos a pagar primero, sea con los
bienes del causante o del heredero, a los acreedores que tenía el causante y los legatarios.
Este beneficio es individual, no es una medida colectiva, sino que se presenta como un
derecho a cada acreedor, el cual puede demandar frente al heredero, artículo 1380 CC.
Art. 1380 CC “El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste
mientras no haya prescrito su crédito; pero no tiene lugar en dos casos:
1.- Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré,
prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda.
2.- Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se han
confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos”
Los acreedores hereditarios o testamentarios debe oponer el beneficio de separación para
el pago de su crédito, de lo contrario queda en igualdad con los acreedores del heredero.
¿A quién corresponde el beneficio? El beneficio de separación corresponde exclusivamente
a los acreedores hereditarios y testamentarios.

 Acreedor hereditario: es aquel que era acreedor del causante en vida.

 Acreedor testamentario: es el legatario que el causante designo en el testamento.
¿Hasta cuándo se conserva este derecho? La ley no dice hasta cuando los acreedores tienen
derecho a invocar el beneficio de separación. Por lo tanto, tiene derecho a invocarlo
mientras no haya prescrito el crédito del que lo haga valer.

16
¿Puede el heredero oponerse al beneficio de separación? Sí, pagando la deuda al acreedor
hereditario o testamentario.
El beneficio debe ser declarado por el tribunal competente. El tribunal, ante petición del
acreedor, dictara la correspondiente resolución a consecuencia del litigio del o de los
acreedores hereditarios y testamentarios en contra del heredero.
Pareciera ser lógico que este litigio fuera del procedimiento sumario, porque se requiere de
un procedimiento rápido para ser eficaz.
21 marzo 2019.
2. Principio de la unidad de patrimonio.
No tiene el mismo alcance del principio anterior, pues tiene relación únicamente con la
sucesión intestada.
Se traduce en que la ley que rige la sucesión es la misma para todos los bienes del
causante, pasivos y activos; muebles o inmuebles; heredados o adquiridos a cualquier
título, etc. La ley que rige la sucesión es una sola, no hay pluralidad de masas hereditarias
en atención a la naturaleza u origen de los bienes en nuestro país.
Consagrado en los artículos 955 y 981 del Código Civil.
Art. 955 CC “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte
en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en se abre; salvas las excepciones legales.”
Art. 981 CC “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o
gravarla con restituciones o reservas.”
 En la primera norma, señala que la sucesión se rige por la ley del domicilio en
que se abre, que será el último domicilio que tuvo en vida el causante. El derecho
sucesoral queda por entero entregado a la ley local del domicilio en que se abre la
sucesión, sin atender a otras consideraciones como serian la nacionalidad del causante.

 En la segunda norma, señala que no se atiende al origen de los bienes para

reglar la sucesión intestada, de forma tal que poco importa que los bienes hayan
sido trasmitidos al causante por sus antecesores o que los haya adquirido él a cualquier
título.

Este principio tiene las siguientes consecuencias:

1. Que el orden de suceder, es decir, las personas llamadas a suceder o recoger el
patrimonio del causante a falta de testamento, son determinadas por la ley del último
domicilio.

¿Quiénes suceden a una persona que murió teniendo su último domicilio en Chile? Son las
personas determinadas por la ley, poco importa la nacionalidad de ellas.
Por ejemplo: Juicio tramitado en Chile por la sucesión del filántropo norteamericano
Douglas Tompkins, el cual falleció en Chile. Se trabó un juicio entre una hija y la cónyuge

17
sobreviviente, ¿qué ley se aplica? La viuda pretende que se aplique la ley norteamericana
porque él hizo una fundación en EE.UU la cual posee los bienes, señalando que Tompkins
nunca tuvo domicilio en Chile sino que era una “casa transitoria”. Por otro lado, la hija
pretende que se aplique la ley chilena porque le es conveniente (porque es una sucesora de
Tompkins de acuerdo a la sucesión intestada chilena), señalando que el último domicilio
de su padre fue en nuestro país.
¿Por qué es importante saber el domicilio? Porque si se estima que este fue en Chile se
aplicará la normativa aplicable a la sucesión intestada del Código Civil.
¿Quiénes son los herederos que recogen una sucesión abierta en Chile?
Son las personas que determina el artículo 983 del Código Civil, esta disposición se aplica
cualquiera que sea la nacionalidad del difunto.
Art. 983 CC “Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”.
2. La capacidad e incapacidad de los asignatarios queda determinada por la ley del último
domicilio, no por la ley de la nacionalidad.

La capacidad o incapacidad de los asignatarios de una herencia abierta en Chile será

determinada por la ley chilena.
3. Los derechos y obligaciones de los sucesores quedan en todo sujeto a la ley local. La
porción de cada uno de ellos, las condiciones para suceder, las obligaciones que son de
su cargo se gobiernan por la ley chilena.

Por ejemplo: Muere en Chile una persona de nacionalidad peruana, la responsabilidad de

los herederos será ultra vires, a pesar de que el Código Civil peruano establece la
responsabilidad intra vires para los asignatarios.
4. Para determinar los derechos que a cada asignatario corresponde no deberá estarse a la
naturaleza mueble o inmueble de los bienes ni al origen de los mismos, sea que le
vengan al causante de la línea de su madre o de la línea de su padre, todos los bienes
forman una sola masa y sobre ellos concurren los herederos.

 El principio de unidad debe ser visto desde dos puntos de vista:

1) Unidad en cuanto a los bienes.

Según el artículo 981 del Código Civil, la ley no atiende al origen de los bienes para reglar la
sucesión. Hoy esta regla no tiene ninguna importancia práctica, pero nos está
rememorando que en Chile no se aplica lo que sucedía en el derecho feudal, en las leyes
germánicas. En este derecho (que aún se aplica en algunas legislaciones europeas, como el
derecho francés) la ley distinguía según si los bienes venían de la línea paterna o de la
materna.

18
Por ejemplo: Muere el causante, la casa que tenía la heredó de su padre y otra casa ubicada
en otro lugar la heredó de su madre. En este caso, cada masa de bienes tenía sus propias
reglas. ¿Por qué? Porque en el derecho feudal la importancia de la familia radicaba en la
tenencia de la tierra, de bienes inmuebles, por lo que no quería que se confundieran los
bienes que venían de un lado con los del otro, pues entonces se le privaba de bienes a
alguna de las familias.
El derecho francés antiguo tenía distinciones entre bienes nobles y plebeyos; muebles e
inmuebles y bienes de línea paterna y materna. Respecto de estos últimos, rigió el principio
“paterna paternis, materna maternis”, es decir, los bienes que vienen de la línea del padre
siguen a la familia de este, y lo mismo ocurre con los bienes de la madre. En Francia,
todavía se aplica este principio en ciertos aspectos sucesorales.
2) Unidad de legislación.

Dice relación con el derecho internacional privado. Una sola ley rige toda la sucesión.
La sucesión por causa de muerte puede estar regulada por dos grandes sistemas:

 Sistema territorial: es aquel en que la sucesión por causa de muerte debe regirse por
la ley que rige al lugar donde están ubicados los bienes.

 Sistema personal: es aquel en que la sucesión por causa de muerte debe regirse por
la ley personal del causante, de su nacionalidad (o de su último domicilio) (DUDA).

Entre nosotros se aplica a las sucesiones abiertas en Chile la ley chilena, es decir, no rige el
sistema personal (la sucesión se abre en el último domicilio del causante). No ocurre lo
mismo en otros países, en que si se aplica la ley personal del causante.
Sin embargo este principio no es absoluto, hay excepciones dentro del Código Civil que
son las siguientes:
1. Art. 998 CC “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o
fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían
sobre la sucesión intestada de un chileno.

Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero”.
Es el caso del extranjero que muere dejando herederos chilenos, por ejemplo, peruano que
muere en Perú pero dejó hijos en Chile.
¿Por qué es una excepción? Regresando al ejemplo, el peruano muere teniendo su último
domicilio en Perú, de acuerdo a las reglas de la unidad, debe aplicarse la ley peruana, pero
para proteger a los herederos chilenos el artículo señala que a estos se les aplicará la ley
chilena.
Resumiendo, se aplicará a toda la sucesión la ley peruana pero respecto de los herederos
chilenos regirá la ley chilena.

19
 2. Art. 998 CC inciso final “Esto mismo se aplicará en caso necesario a la
sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.”

Es el caso del chileno que muere dejando bienes en el extranjero, en este caso, se aplicará
la ley chilena a estos bienes no obstante estar en el extranjero.
3. Derecho de atribución preferente del cónyuge sobreviviente, regulado en el artículo
1337 del Código Civil, introducido por la reforma de la Ley 19.385.

Art. 1337 n° 10 CC “Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.”
El cónyuge no solo esta favorecido por el monto de lo que recibe sino, porque además se
establece en su favor un derecho de atribución preferencial del hogar común.
Consiste en permitir al cónyuge sobreviviente exigir al tiempo de la división del haber
común que su cuota hereditaria, a cualquier título que la tenga, se le entere con preferencia
de la adjudicación de la propiedad individual del inmueble en que residan o que haya sido
la vivienda principal de la familia, incluyendo en dicho inmueble el mobiliario que la
guarnece.
Por ejemplo: Muere el marido, la herencia está compuesta por numerosos bienes y sus
herederos son sus 4 hijos junto al cónyuge sobreviviente. Lo normal es que estos bienes se
dividan entre los herederos por igual aplicando la misma norma a todos los bienes, sin
embargo, este derecho establece que el cónyuge tiene derecho para exigir con cargo a su
cuota hereditaria que le dejen su casa, donde vive y fue el hogar común, con todos sus
bienes. ¿Por qué se introdujo? Porque las sucesiones en Chile se abren siendo las personas
de avanzada edad. La ley quiere evitar que los hijos obliguen a que divida o se venda la casa
para obtener la porción que a cada uno le corresponde sobre ella.
En la legislación especial hay también algunas excepciones al principio de la unidad, es
decir, no aplicamos la misma ley a todos los bienes sino que hay normas especiales
para determinados bienes:
4. Es lo que ocurre en la mayoría de las normas sobre previsión, por ejemplo el DL
3.500, el cual reconoce el derecho a pensión de sobrevivencia sobre los fondos
previsionales acumulados por el difunto. Esta norma solo es aplicable al grupo
familiar del causante, entendiéndose por tal el o la cónyuge sobreviviente, los hijos
de cualquier filiación y padre o madre del causante.

5. Ley Orgánica del Banco del Estado en su artículo 37 establece que en caso de
fallecimiento del titular de una cuenta ahorro sus herederos podrán retirar los
depósitos hasta la concurrencia de 5 ingresos vitales anuales sin necesidad de
posesión efectiva.

20
3. El principio de igualdad.
Una de las ideas orientadoras del derecho sucesorio nacional dice relación con el espíritu
igualitario que el legislador ha mantenido en las normas sucesorales.
Se traduce este principio en una repartición igualitaria de la herencia o de parte de ella
entre los asignatarios. Esto se aplica en la sucesión intestada porque en la sucesión testada
el causante podrá hacer las diferencias que quiera entre los herederos.
Este principio está previsto por el Código, estableciendo la igualdad de los asignatarios en
cuanto a la cuota en que concurren, de forma que, si los asignatarios tienen el mismo grado
de parentesco con el causante, todos llevan la misma porción.
Por ejemplo: Los herederos son 5 hijos y el causante muere sin testamento, los 5 hijos
llevan la misma porción, es decir, un quinto. No hay diferencias entre ellos.
El Código establece este principio en el activo sucesoral, la igualdad en el valor, según
dispone el artículo 982 del Código Civil.
Art. 982 CC “En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.”
Esto como rechazo a las viejas normas que existían al tiempo de dictarse el Código Civil y
que provenían del Derecho Feudal Español, en el cual se hacían diferencias entre los
herederos según si estos eran hombres o mujeres, o si se trataba de hijos mayores o
menores. Esta disposición hoy solo tiene un interés histórico porque su finalidad no es otra
que recordar que antes existió un sistema en el cual no había igualdad en el activo
sucesoral.
Pero la igualdad no resulta expresada únicamente en esta disposición pues tiene efectiva
aplicación, así el artículo 985 del Código Civil.
Art. 985 CC “Los que suceden por representación heredan en todos los casos por
estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre
o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o
madre representado.”
Este artículo trata el llamado derecho de representación. Ejemplo: la herencia del
abuelo le habría correspondido al padre (es decir, a su hijo) pero este hijo muere antes del
causante, ¿quiénes recogen la herencia? Los hijos del difunto, es decir, los nietos del
causante. Pero estos toman el lugar de su padre para suceder, y la ley señala que la toman
todos en la misma parte, sin diferencia.
Esta regla se repite en el artículo 989 del Código señalando que entre los ascendientes que
suceden al causante la herencia se divide por iguales partes.
El Código contempla mecanismos destinados a mantener la igualdad entre los
sucesores al dividir la herencia, como por ejemplo:
1) La obligación de garantía en la participación de la comunidad
hereditaria.

21
Art. 1345 inc.1 CC “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo
en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes
para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la
evicción.”
Art. 1347 CC “El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus
cuotas.”
¿Qué dice la ley? Se hizo la partición entre 3 hijos, a uno de ellos se le asignó una casa pero
sucede que un tercero reclama el inmueble señalando que es de él y ganó este último. El
hijo pierde la casa que había heredado, se quiebra el principio de igualdad pues los otros
obtienen su cuota sin problema, entonces la ley para restablecer la igualdad, señala que a
este hijo, a quien se privó de la casa, se puede dirigir en contra de sus hermanos para que
estos saneen la evicción y sanen el perjuicio que se le causó. Esta evicción se reparte por
igual entre los demás herederos.
2) Así existen también otras normas que establecen la igualdad en materia de
activo, por ejemplo el artículo 1337 n°8 del Código Civil en materia de partición.

Art. 1337 n°8 CC “En la formación de los lotes se procurará no solo la equivalencia sino
la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos
que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que
convengan unánime y legítimamente los interesados.”
3) Lo mismo ocurre en lo que respecta al pasivo, pues normalmente éste se reparte
en porciones iguales entre los herederos, así lo señala el artículo 1354 del Código
Civil.

Art. 1354 CC “Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas.”
Por ejemplo, quien toma un tercio del activo tomará un tercio del pasivo.
4) Lo mismo ocurre para las deudas testamentarias de acuerdo al artículo 1360
del Código Civil.

Art. 1360 CC “Las cargas testamentarias no se mirarán como carga de los herederos en
común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los
herederos o legatarios en particular.”
Existe una igualdad en valor y también en especies, todos deben recibir bienes de la misma
naturaleza en cuanto sea posible. Es por ello que el artículo 1337 del Código Civil que
regula las normas de la división de la herencia, determina que todos los comuneros de la
herencia deben llevar en lo posible bienes de la misma especie.
Ejemplo: En la herencia existe un fundo, ¿qué haremos con él en primer término?
Dividirlo, de manera que todos los herederos reciban una porción del fundo. Solo cuando
esto no sea posible se procede a la venta de este, de manera que luego se dividirá el precio
en porciones igualitarias, manteniendo el principio. El partidor debe formar lotes de bienes
de la misma especie.

22
 5) Otra manifestación de la igualdad la encontramos en la reciprocidad, que preside
todo el mecanismo de los órdenes sucesorales.

¿En qué consiste la reciprocidad? Cuando una persona es considerada como posible
sucesora de otra, esta puede serlo también de aquella.
Ejemplo: El hijo sucede al padre pero también el padre puede llegar a suceder al hijo. Si el
hijo muere antes del padre, este último será su heredero y viceversa.
Este principio no distingue entre el tipo de parientes. Por ejemplo, existen 2 hijos
matrimoniales y un hijo extramatrimonial, la ley no hace distinción entre ellos.
Esta norma es nueva, pues no es sino hasta la reforma del sistema de filiación de la Ley
19.585, que la ley distinguía entre hijos naturales, legítimos e ilegítimos. Los hijos
naturales llevaban la mitad de la porción que llevaba uno legítimo. Esta distinción se
eliminó, y hay solo ciertas excepciones entre la división entre medios hermanos, ya que en
este caso, el medio hermano lleva la mitad de la porción del hermano carnal.
Bello decía que la paternidad ilegitima supone una seducción, un acto pernicioso para la
sociedad y especialmente reprobado por la moral cristiana. En una palabra supone un
delito y la ley, pues si no quiere hacerse cómplice, debe establecer una completa diferencia
entre el padre y la madre, diferencia apoyada además en la superior certidumbre de la
maternidad.
No fue sino con la Ley 19.585 que se eliminaron estas diferencias. Al desaparecer las
distinciones de filiación, se puso término a todas las diferencias fundadas en el origen de
los herederos.
4. Principio de protección de la familia.
Todo el sistema sucesoral guarda íntima relación con la idea que el legislador viene de la
familia, todas las normas sucesorales en Chile están fundadas en ésta.
Desde sus orígenes y hasta la Ley 19.585, la única familia que recibía protección legal era la
llamada “familia legítima”, es decir, la que tiene como base el matrimonio. Toda filiación
que no era proveniente del matrimonio no formaba una familia propiamente tal, sino
relaciones entre el que reconoce y el reconocido, que era una relación individual. La Ley
19.585 elimina esta idea de la existencia de una familia legítima de una que no lo era, todas
son igualmente protegidas por la ley, sean estas fundadas en el matrimonio o en la
convivencia.
Esto no significa que el derecho sucesoral cambie en cuanto a sus fundamentos, este sigue
fundándose en la familia y la prueba está en dónde se encuentran o quiénes son
asignatarios en la sucesión intestada. Todos estos se encuentran dentro de la familia, así
muerto el padre le suceden sus hijos; a falta de descendientes le corresponde a los
ascendientes; a falta de ascendientes le corresponde a los colaterales; y solo a falta de
colaterales hasta el 6to grado por consanguinidad le corresponde a un tercero que es el
fisco. La ley extiende la protección de la familia hasta los colaterales en 6to grado. Para que
herede una persona externa a la familia, el causante debe haberlo dispuesto así por su
testamento.
Es la ley la que encuentra a los sucesores dentro de la familia.

23
La ley protege a los legitimarios, ¿de qué los protege? De las disposiciones del causante,
que en su testamento que pudieran vulnerar las asignaciones forzosas. Una forma de
protección de la familia está en el establecimiento de asignaciones forzosas, es decir,
asignaciones hereditarias que el causante debe necesariamente respetar a ciertos
familiares. Por ejemplo: Los descendientes, ascendientes y el cónyuge sobreviviente, tienen
necesariamente que llevar una parte de la herencia que se llama legítima. La ley protege
esta legítima de disposiciones hereditarias que el causante haya dispuesto en su
testamento (al mostrarse extremadamente generoso con terceros), vulnerando esta
legítima al otorgarle menos bienes a los legitimarios.
La ley resguarda la legítima por medio de ciertos mecanismos de protección. Algunos de
estos mecanismos son los acervos imaginarios, acción de inoficiosa donación, etc.
La ley ha dejado una situación particular para el cónyuge sobreviviente, pues este no es
familiar, esta fuera del orden de los herederos, de las normas de parentesco por
consanguinidad. Pese a esto la ley establece un régimen especial para este, dándole el
carácter de legitimario, la calidad de posible asignatario de la cuarta de mejora y le
atribuye ciertos beneficios como el de la atribución del inmueble familiar.
28 marzo 2019.
SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR.
La sucesión está concebida en el código como un modo de adquirir derivativo. La
persona que adquiere se llama sucesor o causahabiente y aquel que traspasa el derecho
se llama causante, autor o de cujus.
Cuando hablamos de sucesión tenemos que tener en cuenta que esta se produce también
por acto entre vivos, por ejemplo, el comprador sucede al vendedor. Pero aquí lo que se
trata es la sucesión por causa de muerte, o sea la sucesión del causante después de su
muerte. La muerte es una condición esencial (conditio iuris), es un supuesto esencial de la
transmisión.
CLASIFICACION.
La sucesión por causa de muerte puede ser:
1) A título universal: comprende la totalidad del patrimonio o una cuota de él.
El sucesor ocupa la misma situación jurídica que tenía el causante, y es la que lleva el
heredero, quien sucede a título universal.
2) A título particular: comprende determinados bienes o créditos del causante.
Esto sucede en determinadas situaciones jurídicas, por ejemplo el legatario.
La sucesión mortis causa es la única sucesión que puede darse a título universal como
título particular según el artículo 951 inc. 1 del Código Civil.
Art. 951 CC “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.

24
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.
En la sucesión por mortis causa a título universal se sucede al difunto en su patrimonio,
abstracción hecha a los bienes mismos que lo componen, no considerados
individualmente.
Esta sucesión es un modo de adquirir bienes y obligaciones, así lo califica el artículo
588 del Código Civil. Pero esta función de modo de adquirir no agota todo el aspecto que
comprende la sucesión, sino que también es un modo de contraer obligaciones, porque
mediante ella se traspasa al sucesor no solo el activo hereditario, sino que también el
pasivo hereditario.
El causante puede también imponer a los herederos cargas, por ejemplo, imponer legados
que tienen que pagar los herederos.
La sucesión opera no solo como modo de adquirir el dominio, sino que también de
derechos personales, pues el heredero, así como responde de las deudas del causante,
también hace suyo los créditos del causante.
CONTENIDO DE LA TRASMISIÓN.
El contenido es el patrimonio del causante, o sea todos los derechos y obligaciones de
valor pecuniario (derechos patrimoniales trasmisibles). No comprende los derechos
extrapatrimoniales.
CASOS EN QUE NO HAY TRANSMISIBILIDAD (no se comprenden dentro del
patrimonio hereditario).
1) Acción de divorcio y de nulidad del matrimonio. Por regla general no es
trasmisible la acción de nulidad del vínculo, solo puede intentarse mientras vivan los
cónyuges, lo que excluye la posibilidad de trasmisión, salvo que la acción de nulidad
se funde en:
a) Matrimonio celebrado en artículo de muerte, en que la acción va a
corresponder a los herederos del cónyuge difunto.
b) Vínculo matrimonial no disuelto, que corresponde al cónyuge anterior o sus
herederos, artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil.
Respecto de la acción de divorcio, esta corresponde sólo a los cónyuges, de acuerdo con el
artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil, por tanto no se trasmite.
2) Acción de reclamación de filiación por el hijo. Es un tema discutido si se
produce la trasmisión pasiva de la acción de reclamación de filiación al hijo.

 Hay un sector de la doctrina que sostiene que esta acción no es trasmisible, salvo en
el caso del hijo póstumo ya que el articulo 206 tiene una regla especial para ellos.
En los otros casos no es trasmisible esta acción de reclamación de filiación.

 Pero hay otros que, basados en que el hijo tiene derecho a conocer de su filiación,
sostienen que no hay nada que se oponga a la transmisibilidad pasiva.

25
La Corte Suprema ha tenido sentencias dispares en esta materia.
3) Acción revocatoria de donación. La donación entre vivos puede revocarse por
ingratitud del donatario, según el artículo 1428 del Código. Esta acción es en principio
intrasmisible, salvo que:

 Se haya intentado judicialmente por el donante.

 Que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante.
 Que el hecho ofensivo se haya ejecutado después de la muerte del donante.
En estos casos los herederos pueden continuar la acción, artículo 1430 del Código.
Art. 1430 CC “La acción revocatoria termina en cuatro años contados desde que el
donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que
haya sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya
producido la muerte del donante, o ejecutándose después de ella.
En estos casos la acción revocatoria se trasmitirá a los herederos”.
4) La calidad de socio y los herederos inherentes a ella en sociedad de
persona. No son trasmisible.
Art. 2.103 inc. 1 CC “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de
los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de
continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.”
5) La acción de indemnizatoria por un hecho ilícito. El derecho a obtener
indemnización por un hecho ilícito de que fue víctima el causante puede o no ser
trasmisible. Se ha discutido la transmisibilidad de esta acción por daño moral, existiendo
un gran sector de la doctrina que sostiene que la acción por daño moral no es trasmisible, o
sea los hijos o herederos de la víctima pueden ejercitar una acción a título propio, pero no
pueden ejercitar la acción que tenía el causante por daño moral porque esta sería
personalísima.
Hay sentencias dispares sobre esto en la Corte Suprema.
6) Los derechos reales. Por regla general los derechos reales son trasmisibles por
herencia, salvo el uso y la habitación que son derechos personalísimos.
El usufructo no es trasmisible.
Art 806 “El usufructo se extingue también:
Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o condición prefijada para
su terminación”.
7) Los derechos intelectuales de una obra literaria, artística o científica. Para el
código estos derechos son una propiedad para sus autores, una propiedad intelectual. La
Ley 17.336 dispone que la protección otorgada por la ley al autor dura por toda la vida de
éste y se extiende por 70 años más para sus herederos o legatarios, de manera que después
de los 70 años deja de ser trasmisible y pasa al patrimonio común de la humanidad. Pero el
derecho moral que va adscrito a la propiedad no se trasmite a los sucesores del autor.

26
CARACTERES DE LA SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR.
1.- Modo derivativo. Es decir la causa de la adquisición se encuentra en el causante, el
sucesor toma un derecho que estaba en manos del causante. El dominio de las cosas que
eran del causante pasan al sucesor, teniendo aplicación el principio que “nadie puede
traspasar más derechos de los que tenía”.
¿Qué es lo que adquiere el heredero? Adquiere el derecho tal cual estaba en manos del
causante, con sus mismos gravámenes, con sus mismas hipotecas, porque es un modo
derivativo. De manera que, si el causante no tenía el dominio de ciertos bienes, el sucesor
tampoco puede adquirirlo por sucesión, pero quedará habilitado para adquirirlo por
prescripción, porque puede agregar a su posesión la de sus antecesores conforme al
principio de la accesión de posesiones del artículo 717 del Código Civil.
2.- A título gratuito. El causante no obtiene provecho alguno por la sucesión puesto que
esto opera después su muerte, de manera que el sucesor adquiere el patrimonio del
causante a título gratuito. Esto no asegura un provecho cierto y seguro para el sucesor ya
que en virtud del principio de la continuación puede ser que el heredero adquiera más
deudas que activos, por consiguiente, se verá perjudicado por la sucesión.
3.- A título universal o a título particular. Como ya vimos.
4.- Voluntario o no voluntario.

 Voluntario: si ha habido testamento, en ese caso la sucesión opera por la voluntad

del causante dispuesta en su testamento.

 No voluntario: la sucesión legal o intestada.

HERENCIA COMO DERECHO REAL.
El Código chileno tiene un punto de vista original al concebir la herencia como un derecho
real, lo que no sucede en el derecho francés o en el derecho español.
Es un derecho real distinto del derecho de dominio, de manera que un heredero a la
muerte del causante adquiere dos derechos:
1. Derecho real de herencia. Derecho que se ejercita sobre el patrimonio del
causante, sobre todos los bienes del causante.

2. Derecho de propiedad sobre las cosas que comprende la herencia.

No hay duda en Chile que es un derecho real porque así lo dispone el artículo 577 del
Código Civil, el cual además lo protege con una acción especial, no con la acción
reivindicatoria propia del dominio, sino que lo protege con la acción de petición de
herencia de los artículos 1264 y siguientes.
Art. 577 CC “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Son derechos reales… el de herencia”.

27
Art. 1264 CC “El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en
calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan
las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el
difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc.,
y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”.
Este derecho de herencia es distinto al derecho de dominio y tan distinto es que se ejerce
sobre bienes distintos; el heredero adquiere el derecho de dominio que se ejerce sobre cada
una de las especies que componen la herencia, pero el derecho real de herencia de ejercita
sobre la universalidad, sobre el conjunto concebido como un todo. Esto que se ha ejercido
sobre la universalidad determina que no depende su existencia de la mantención
permanente de los elementos que estaban en el patrimonio del causante, puede ser que el
heredero o los herederos enajenen algunos de los bienes que componen la herencia, se
perderá el derecho de dominio sobre esos bienes, pero se sigue manteniendo el derecho
sobre la universalidad.
Otra consecuencia importante es que los bienes que se ejercen sobre esta universalidad no
tiene el carácter de mueble ni el carácter de inmueble, porque son distinto los bienes que lo
componen, esto determina un debate que se ha prolongado en el derecho que es ¿Cómo se
hace la tradición del derecho real de herencia?
Este derecho real de herencia tiene una vida efímera, no dura largo tiempo, en efecto se
prolonga este derecho real de herencia desde la apertura de la sucesión en que nace hasta
el momento en que se produce la partición. Cuando se produce la partición cada heredero,
si son varios, continúa con el derecho de dominio sobre los bienes que le caben en la
partición y desaparece el derecho real de herencia. En el caso de que haya un solo heredero
es más efímero todavía, porque el derecho real de herencia va a existir desde la apertura de
la sucesión hasta la aceptación de la herencia por el heredero.
¿Qué modo de adquirir se le aplica al derecho real de herencia?
Se puede adquirir por el modo normal de sucesión por causa de muerte, pero también
se puede adquirir por prescripción.
El falso heredero, es decir, aquel que posee la herencia sin ser real heredero, por ejemplo,
el causante designó es su testamento a Juan como heredero y después revocó el
testamento, Juan basado en el primer testamento toma posesión de la herencia, sin
embargo no adquiere el derecho real de herencia porque su testamento estaba revocado,
pero a lo menos toma la posesión del derecho real de herencia y esto le permite adquirir el
bien por prescripción, la cual será ordinaria o extraordinaria según las reglas generales del
Código Civil: la prescripción extraordinaria es de 10 años, y la ordinaria es de 5 años; pero
va a requerir de un título, que podrá ser el testamento que fue revocado con anterioridad.
Respecto a la prescripción ordinaria, es de 5 años, pero esto es discutible porque si
acabamos de decir que la herencia no tiene carácter ni de mueble ni de inmueble,
recordemos que la prescripción ordinaria de muebles de 2 años.
Se puede adquirir por tradición si el heredero sede su derecho real de herencia, el heredero
puede hacer cesión del derecho real de herencia antes de la partición.

28
CESIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.
Es muy común este contrato, puede resultar de una permuta, compraventa, etc. Esta
cesión hace pasar la universalidad hereditaria siempre que le siga la tradición al cesionario.
El cesonario va a adquirir el conjunto, la universalidad, por este título que se llama
cesión del derecho real de herencia.
¿Cómo se hace la tradición de ese derecho real de herencia que se cedió? No se están
cediendo bienes determinados de la herencia. En caso de que el heredero venda la casa que
compone la herencia esa es una venta común y corriente, no del derecho real de herencia.
Para que haya cesión del derecho real de herencia el heredero tiene que ceder la
universalidad o una cuota de la universalidad.
El cómo se hace la tradición era una discusión muy antigua en la que se sostuvieron
dos tesis:
1.- Tesis de don José Ramón Gutiérrez. La tradición del derecho real de herencia se
hace mediante la forma de los bienes muebles o mediante la forma de los bienes
inmuebles, según cual sea la naturaleza de los bienes que compone la masa hereditaria.

 Si hay bienes inmuebles dentro de la masa hereditaria, se debe hacer mediante la

inscripción en el Registro de dominio. Esta tesis permaneció minoritaria y hoy día
ha sido abandonada.
2.- Tesis de don Leopoldo Urrutia (tesis seguida actualmente). Como la herencia no
es mueble ni inmueble tenemos que aplicar las reglas de los bienes muebles, porque el
código acepta como máxima división de los bienes la de los muebles o la de los inmuebles,
luego todos los bienes o son muebles o son inmuebles, y si hay bienes que no sean ninguno
de los dos tenemos que aplicar la regla general de la cesión de los bienes muebles. En
realidad, se hace mediante cualquier declaración en que el cedente entienda transferirla y
el cesionario entienda adquirirla.
TRASMISIÓN SUCESORAL.
La trasmisión sucesoral en la teoría del código no se produce de manera instantánea
cuando muere el causante de improviso. La apertura de la sucesión es una cosa y la
delación de la herencia es otra, hay una secuencia: primero la apertura de la sucesión, y
luego la delación de la herencia y aceptación de ella para que se produzca el fenómeno del
traspaso sucesoral. Puede haber también repudiación de la herencia, es decir que el
heredero no la acepte, sino que la repudie (rechace).
1.- Apertura de la sucesión. Es el momento con que se inicia la trasmisión del
patrimonio del causante. El código reglamenta detenidamente la apertura, señalando el
hecho que la produce, la ley que lo gobierna, el lugar donde se abre la sucesión y el
momento en que tiene lugar.
a) Hecho que la produce: es la muerte del causante. No hay sucesión de una
persona viva mientras la ley la considere tal (viventis non datur hereditas).
No siempre ha sido así, hasta antes de la Ley 7.612 de año 1943 existía en Chile la llamada
muerte civil, que se aplicaba a quienes hacían profesión de una orden monástica de la
Iglesia Católica, no al sacerdote común, sino al que tomaba votos de una orden, por

29
ejemplo, al jesuita o al franciscano. Desaparecía su personalidad jurídica y se abría la
sucesión de bienes, si es que tuviera.
En otros derechos existió la muerte civil para los que eran condenados a ciertas penas
infamantes, a una pena capital que no fuera de la muerte, como por ejemplo la condena de
galera que consistía en mandarlo a las galeras (para que remaran los buques), ahí se
producía la apertura.
Esta muerte civil desapareció en nuestro país con la Ley 7.612, desde entonces ya no hubo
más muerte civil y por tanto el único hecho que produce la apertura de la sucesión es la
muerte del causante, muerte que puede ser real o presunta, sin embargo lo normal es la
muerte real. En cuanto a la muerte presunta declarada por el juez competente origina la
apertura de la sucesión de acuerdo con el artículo 84 del Código Civil, siendo la regla
común que sea el decreto de posesión provisoria el que determine la apertura de la
sucesión.
¿Cómo se prueba la muerte? Corresponde probar la muerte al que reclama un derecho que
deviene de ella, por tanto si se trata de la trasmisión hereditaria será el heredero el que en
caso de discusión tendrá que probar la muerte.
El medio de prueba por excelencia es la partida de defunción, mientras que en caso de
muerte presunta la prueba se hace con la copia de inscripción del auto del juez que la haya
decretado.
b) Tiempo en que se verifica la apertura: la apertura se verifica normalmente en
el momento de la muerte, otras veces desde una fecha. Generalmente se
produce en el momento mismo de la muerte del causante, artículo 955 inc. 1 CC
“momento de la muerte”, no dispone que sea desde el día de la muerte, es en el
instante mismo en que se produce la muerte.
Hay sin embargo una excepción, cuando la apertura es consecuencia de la muerte
presunta, porque en ese caso la apertura de la sucesión no se produce si no en una fecha,
en la fecha en que se declara la muerte presunta. Recordemos que la ley dice que la muerte
va a ser el último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias que
se tuvieron del ausente, y si el día presuntivo es aquel en que el asunte sufrió un peligro
que permita tener una mayor certidumbre se fija como día presuntivo de la muerte el día
del peligro, por tanto se produce en una fecha.
¿Qué pasa si fallecen dos o más personas en un mismo acontecimiento? Teoría de los
comurientes. Si dos personas fallecen en un mismo acontecimiento no tiene mayor
importancia, para cada una se abrirá la sucesión, el problema puede ser si ellos están
llamados a sucederse mutuamente. Ejemplo: en un mismo naufragio murió el padre y el
hijo o en un mismo accidente aéreo, el hijo es heredero del padre y el padre es heredero del
hijo, recordemos que nuestro código civil adopta una solución fácil y que evita dificultades.
Art. 79 CC “Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento,
como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere
saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos
como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras.”

30
Esta es una simple presunción legal, por tanto podrá probarse que uno pereció después del
otro.
No se sucederán el uno al otro, sino que habrá que recurrir a otros herederos sucesorales.
Ninguna de ellas va a tener capacidad para suceder al otro de acuerdo con el artículo 958
CC.
Recordemos que este sistema en el Código Civil chileno es bastante novedoso, pues en
otras legislaciones establecían una prelación de quien se entendía que había muerto
después. El código francés atendía según la edad, sexo, etc.
Por tanto, el momento de la muerte va a tener una relevancia jurídica esencial, porque es
ese momento el que fija la apertura de la sucesión y por tanto, la de los derechos, es decir
quienes tienen derecho a la herencia.
¿Quiénes son los sucesores? Son los que existían al momento de la apertura, en relación a
este momento habrá que considerar la existencia de un sucesor, aunque más lo sean
naturalmente. En ese momento se produce también la delación de la herencia.
La incapacidad o indignidad del asignatario para suceder está referida al momento de la
muerte y es a partir de la muerte que se puede aceptar o repudiar la asignación y a ese
momento se retrotraen los efectos de la aceptación o repudiación.
El derecho de representación, que vamos a ver más adelante, se rige por la ley vigente al
momento de la apertura.
El efecto declarativo de la partición, de la adjudicación a la partición, según el artículo
1.344 del Código, se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión, por lo tanto si
muere una persona dejando varios herederos, ninguno de ellos es todavía dueño de una
especia determinada dentro de la herencia, son todos dueños de todo en la herencia, y
recién cuando se produzca la partición el heredero que reciba la casa pasará a ser sucesor
del bien, pero no de ahí para adelante, sino que el efecto se va a retrotraer al momento de
la apertura de la sucesión y lo vamos a ver como que el causante murió y en ese momento
el hijo se hizo dueño de la casa que recibió por la partición. Esto no es verdad porque paso
largo tiempo para que le adjudicaran la casa, si pelearon los hermanos, tuvieron una
partición discutida, pudieron haber estado 4 años en un juicio de partición, pero la ley va a
mirar como que hecha la adjudicación la sucesión será al momento de la apertura
c) Lugar de apertura: en el último domicilio civil del causante, artículo 955
CC.
Ese es el juez que va a tener competencia para todos los fenómenos sucesorales,
evidentemente que el último domicilio hay que probarlo. En principio el último domicilio
queda fijado en el lugar que fallece el causante, pero no necesariamente va a ser así, por
ejemplo, una persona tenía su negocio familiar, su domicilio era Concepción, pero como se
enfermó gravemente se lo llevaron a la Clínica las Condes en Santiago y murió allá, ¿Dónde
se abre la sucesión? En Concepción, porque la clínica de Santiago no fue su último
domicilio.

31
 02 Abril 2019

DELACION DE LA HERENCIA.

Concepto. Según el artículo 956, inc. 1 del Código Civil “La delación de una asignación es
el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”.

La delación no atribuye por sí sola la calidad de heredero o legatario. De ella se desprende

en favor del asignatario una oferta para que acepte o repudie, naciendo el derecho de
opción, que es lo único que ingresa a su patrimonio, aun sin su conocimiento.

De manera que no es verdad lo que uno afirma siempre que con la muerte del causante se
recoge la herencia. En realidad, lo que se produce con la muerte es la delación y lo que
adquiere el asignatario es el derecho de opción.

La herencia o legado lo va adquirir el asignatario según cual sea la opción que tome o si
acepta o repudia. En nuestro sistema la delación no supone adquisición ipso jure de la
asignación hereditaria, sino una vez ejercitado el derecho de opción. En principio la
asignación de la herencia o legado se defiere en el momento de fallecer el causante, a
menos que el asignatario sea llamado condicionalmente.

Art. 956 inc. 2 CC “La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el

momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es
llamado condicionalmente”.

La regla general expuesta anteriormente sufre una excepción en el caso de asignaciones

sujetas a condición suspensiva.

Se sabe que la condición suspensiva tiene como efecto justamente el de suspender la

adquisición de un derecho de forma que, mientras no se cumpla, no existe derecho alguno
para el acreedor, o, en este caso, para el asignatario. De aquí que en tal supuesto la
delación se producirá cuando se cumpla la condición (art. 956, inc. 2 CC).

LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES.

DERECHO DE OPCIÓN.

Concepto. Por la delación, el asignatario adquiere el derecho a aceptar o repudiar la

asignación que se le ofrece. Este derecho le viene de la ley, y no del causante. De manera
que es la ley la que le da al asignatario el derecho de opción. La adquisición de la
asignación, se producirá una vez que el asignatario haya ejercitado el derecho, aceptando la
oferta hecha por la ley o por el causante.

El código trata conjuntamente la renuncia y la aceptación de la herencia o legado pero da

también ciertas normas particulares para la primera (arts. 1222 y ss. para las normas
generales, y arts. 1240 y ss. para las normas especiales de la herencia).

En nuestro Derecho, la opción tiene una importancia trascendental dentro de la

adquisición de la herencia, porque de la forma en que se ejerza se determinará, en
definitiva, si el asignatario sucederá o no al causante, si la acepta entonces sucede, pero si

32
repudia se le mira como que nunca ha sido llamado a la herencia. Este es el sistema
romano que nosotros hemos heredado.

Mediante la delación, según se ha visto, se llama al heredero o legatario a aceptar o

repudiar la asignación. La delación no atribuye por sí sola la calidad de heredero o
legatario. De ella se desprende únicamente en favor del asignatario una oferta. El derecho
de opción, su verdadero derecho subjetivo, es la facultad para aceptar o repudiar una
asignación y es lo único que, mediante la delación, ingresa al patrimonio del asignatario,
aún sin su conocimiento.

El código distingue entre la aceptación y la repudiación para determinar el momento en

que nace el derecho de opción.

- El derecho de aceptar nace desde que la asignación es deferida.

- El derecho de repudiar nace desde la apertura de la sucesión, según de lo que

resulta del artículo 1.226 del Código.

Art. 1.226 inc. 1 CC “No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha
deferido.”

De esto resulta entonces que, en lo que respecta a la aceptación, todo lo que se haga antes
de la delación no tendrá efecto alguno. La aceptación extemporánea no tiene
trascendencia. Y, como es desde la delación que nace el derecho a aceptar, una vez hecha la
aceptación, ésta se retrotrae a la fecha de la delación y no de la apertura (art. 1.239 CC).

Art. 1239 inc. 1 CC “Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se

retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida”.

Pero deferida una asignación, puede ella ser aceptada sin necesidad de que el asignatario
haya obtenido la posesión efectiva, por el contrario, la gestión de la posesión efectiva
implica aceptación, porque para pedirla, el asignatario dirá “soy heredero de fulano de tal,
y como tal pido la posesión efectiva”. Con esto, está manifestando que acepta la asignación.

Características del derecho de opción.

1. Se adquiere originariamente. Una vez que la asignación ha sido deferida. No

viene derivativamente del causante. La asignación se adquiere derivativamente
pero el derecho de opción viene de la ley. Excepcionalmente el derecho de opción
puede adquirirse derivativamente cuando se da el derecho de transmisión.

2. Se adquiere ipso iure. La adquisición del derecho de opción opera por el sólo
ministerio de la ley, sin que se requiera acto alguno de voluntad del sucesor. Ya sea
una vez producida la delación o cumplida la condición.

3. Es un derecho personal, no real. Pero que sea un derecho personal no significa

que sea personalísimo, pues es posible que, en ciertos casos, pueda transmitirse. El
testador puede, no obstante, darle el carácter de personalísimo, si dispone, por
ejemplo, que el derecho de acrecer prefiera al de transmisión (art. 1.155 CC a

33
 contrario); o el de sustitución al de transmisión, etc. El ejercicio del derecho puede
hacerlo el asignatario mismo o su representante legal si es incapaz o mandatario si
ha designado uno.

4. Es intransferible. No puede transferirse por acto entre vivos, no puede darse un

acto de voluntad, porque si se hiciere se estaría aceptando la asignación. Si el
heredero transfiere su derecho, por ese sólo acto, estaría aceptando la asignación.

5. Es intransmisible. No puede disponerse de el por herencia, por testamento, ya

que también estaría aceptando.

DERECHO DE TRANSMISIÓN.

Concepto. Supongamos que un padre deja dos hijos como herederos, y uno de ellos
muere a su vez sin haber aceptado o repudiado, o por ejemplo, murió antes del causante.
En este caso el derecho a aceptar o repudiar pasa a los herederos de este hijo, se transmite
a los herederos. Luego los herederos de este hijo van adquirir el derecho a aceptar o
repudiar la herencia que venía del causante. Si la aceptan ellos serán herederos de su
abuelo, si repudian se miraran como si no hubiesen sido llamados. Por el derecho de
transmisión se adquiere la asignación de manera derivativa, artículo 957 del Código. Puede
darse respecto del heredero o legatario.

Art. 957 CC “Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun
cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.

No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”.

De aquí resultará que el transmisario, es decir, el que recibe la facultad de optar por
derecho de transmisión, debe aceptar la herencia del transmisor o transmitente, es
decir, de la persona que le transmite. Si acepta recoge la herencia, por lo que pude aceptar
o repudiar. Este derecho de transmisión es individual para cada asignatario, si son varios
los herederos unos pueden querer aceptar y otros repudiar. El artículo 1.228 inc. 2 del
Código permite que cada heredero pueda adoptar un partido diferente.

Art. 1.228 CC “No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el
resto.

Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el artículo
957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota”.

El transmisario, es decir, el que recibe el derecho de opción por transmisión, sólo puede
ser heredero del transmitente. Puede ser que la asignación iba por un legado, por ejemplo
el causante dejo su casa en legado a Juan, y Juan murió sin aceptar o repudiar, sus

34
herederos recogen el derecho de opción, pero sólo sus herederos, no habría posibilidad de
que él legara su derecho de opción.

Además el derecho de opción es:

6. Es indivisible. La opción es aceptar o repudiar. El derecho de opción es

indivisible en el sentido de que “no se puede aceptar una parte o cuota de la
asignación y repudiar el resto” (art. 1.228 inc. 1 CC).
El asignatario no puede adoptar distinta posición para cada parte de la asignación.
Pero esta particularidad se refiere a la propia asignación que el causante ha dejado
al instituido, a la cual se le ha llamado determinadamente. Si le viene otra
asignación, no dispuesta directamente en su favor por el de cujus, puede aceptar
aquélla y repudiar ésta (art. 1.229 CC). Así sucede cuando se da el derecho de
acrecer, de sustitución o de transmisión (arts. 1.229, 1.151 y 1.068 del Código). Por
ejemplo habían 3 hijos, y uno no quiso aceptar, de manera que la porción del que
repudia pasa a los otros dos por derecho de acrecer. Ahora los otros dos pueden
aceptar o repudiar la asignación de ellos y aceptar o repudiar la asignación que les
viene por el derecho de acrecer.

7. Irrevocable. Una vez ejercitada la opción, sea aceptando o repudiando, no puede

ser dejada sin efecto (arts. 1.234 y 1.237 CC). Puede ocurrir que haya nulidad de la
aceptación o repudiación si existe algún vicio, pero la decisión por si sola es
irrevocable.

8. No está sujeto a modalidades. Por el art. 1227 del Código Civil “no se puede
aceptar o repudiar a término o condicionalmente”.

9. Es un derecho absoluto. La mayoría de los derechos que se confieren por una

persona, son relativos, en el sentido que no pueden ejercerse abusivamente, la
teoría del abuso del derecho se aplica a los derechos relativos. Pero hay algunos
derechos que son absolutos, en el sentido que el ejercicio del derecho no está sujeto
a motivación, ni por tanto sujeto a la sanción del abuso del derecho. Por ejemplo el
asignatario repudió, no tiene por qué dar explicaciones ni motivo alguno, basta con
que repudie y no puede considerarse abusivo el derecho de hacerlo. Pero este
principio tiene cierta excepción, en efecto en ciertos casos cuando la
repudiación lesiona los derechos de los acreedores del asignatario
puede quedar sin efecto. Estos pueden solicitar que se acepte cuando se ha hecho
en perjuicio de ellos.

35
EL EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIÓN:

CAPACIDAD PARA OPTAR.

Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente (art. 1.225 inc. 1 CC). Pero la ley
requiere, en principio, que sólo las personas que tienen la libre disposición de sus bienes
puedan hacerlo por sí mismas. Los incapaces se encuentran sometidos a reglas especiales.

1. Aceptación. Según el artículo 1.225 inc. 1 del Código “Todo asignatario puede aceptar
o repudiar libremente”.

Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes las cuales
no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus
representantes legales.

Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario.

El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad

conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se
sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749”

- Si es un incapaz relativo deben ser autorizados o representados por su

representante legal. Y si son incapaces absolutos sólo por su represéntate legal.

- En el caso del marido casado en sociedad conyugal con su mujer, él requiere el

consentimiento de la mujer para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Es
el marido el que ejercerá el derecho de opción, pero para aceptar o repudiar requerirá
del consentimiento de la mujer. Nada impide que la mujer acepte por sí sola una
asignación deferida a ella, no requiere aceptación de él.

- Si se trata de una persona sujeta a guardas o curadurías. Son sus tutores o

curadores los que deben aceptar por ellas, previo inventario. Esta exigencia se reitera
por el artículo 1.250 del Código Civil.

Art. 397 CC “El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida
al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin
beneficio de inventario”.

- En cuanto a los hijos de familia sujetos a patria potestad del padre o madre.
Son éstos quienes deben aceptar o repudiar la herencia.

2. Repudiación. Todo asignatario puede repudiar libremente.

- Personas sometidas a guarda. De acuerdo al artículo 1.225 apartado 2 del

Código, las personas que no tuvieren la libre disposición de sus bienes no podrán
repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales. Entre
estas personas se encuentran los pupilos (art. 345 CC).

36
Si lo hace el guardador, la renuncia se sujeta a lo que determina el artículo 397 del Código,
según el cual “El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo,
sin decreto del juez con conocimiento de causa”. Si la renuncia la hace el pupilo, a
condición de ser relativamente incapaz (art. 1447 apartado 3), deberá proceder con el
consentimiento del guardador (art. 1.225) y añadir autorización judicial con conocimiento
de causa (art. 1.236 CC).

- Personas sometidas a patria potestad. Los hijos (art. 243 CC) cuyo
representante sea el padre o la madre (arts. 43 y 244 CC), quedan sujetos, en esta
materia, a lo que dispone el artículo 1.225 del Código: no pueden repudiar sino por
medio o con el consentimiento de su representante legal. Y el padre o la madre, en su
caso, para repudiar la herencia deferida a su hijo debe cumplir con lo que dispone el
artículo 256 del Código: sujetarse a lo mismo que se termina de expresar para el
guardador.

MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD.

La ley dispone, sobre el punto, de normas generales aplicables a toda asignación, y de

normas relacionadas sólo con la herencia.

Entre las reglas generales esta que la manifestación de voluntad por medio de la que se
ejercita la opción, no está sujeta a normas especiales, puede aceptarse o repudiarse
mediante una manifestación expresa o tácita. En algunos casos incluso es suficiente el
silencio, como ocurre con el heredero o legatario constituido en mora de declarar si acepta
o repudia; pues a su silencio se le mira como repudiación.

Plazo. No hay plazo para aceptar o repudiar. En todo caso se debe aceptar antes que un
tercero adquiera el dominio de la asignación por la prescripción. Esta incertidumbre en el
ejercicio de la opción sucesoral puede perjudicar a terceros, en particular a los acreedores
del causante. Por ejemplo si el causante muere y tenía acreedores, estos ¿a quien le cobran
el crédito? tienen que ser a los herederos, pero no pueden hacerlo hasta que los herederos
no acepten.

Para subsanar esa dificultad, el art. 1.240 del Código Civil ha previsto que, en el caso de
que transcurran quince días desde que se ha abierto la sucesión y nadie ha aceptado la
herencia o una cuota de ella y no existe albacea con tenencia de bienes y que haya aceptado
el cargo, el juez, a petición del cónyuge sobreviviente o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto o de cualquier interesado en ello, e incluso de oficio, declarará
yacente la herencia.

¿Qué es entonces la herencia yacente? Es una herencia que no ha sido aceptada o

repudiada, a la cual se le ha declarado como tal y a la que el juez le haya asignado un
curador de acuerdo al artículo 480 del Código. Este curador tendrá facultades meramente
conservativas. Entonces ahora los acreedores podrán demandar al curador de la herencia
yacente.

Caso especial. Hay un caso, sin embargo, en que hay obligación de optar, que es forzado
a hacerlo, puede pedirlo cualquier interesado, como por ejemplo los acreedores.

37
Art. 1.232 CC “Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier
persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro
de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda”.

***Observación bíblica del profesor referente al plazo de cuarenta días***

¿Qué pasa si el banco demanda al heredero? El heredero podrá poner la excepción de que
él no ha aceptado o repudiado. Y el banco en respuesta puede demandarlo, de aquí corre el
plazo de cuarenta días. ¿Qué pasa si no dice nada? El silencio del heredero se le mira como
repudiación, artículo 1.233 CC, caduca su opción sin ser necesaria una declaración judicial.
¿Y qué ocurre? El banco podrá dirigirse contra los otros asignatarios.

Caducidad de la opción. Además de la situación indicada, existen otros casos en que se

produce la caducidad de la opción. Operando así una aceptación obligada de la herencia o
legado. Esto ocurre en las situaciones previstas en el art. 1.231 del Código Civil, en las que
la ley impone al instituido el carácter de heredero o legatario como sanción por un delito
cometido y resguardando además la igualdad que debe reinar entre los asignatarios.

Para que tenga aplicación el art. 1.231 CC requiere:

1. Un acto material de sustracción.

2. Intención dolosa.
3. Pluralidad de herederos en caso de una herencia.

La sanción es que al autor de la sustracción se le sanciona de varias maneras.

1) Quedará privado de repudiar.

2) La aceptación le es impuesta por la ley. Dicha aceptación es pura y simple.
3) No cabe la posibilidad de beneficio de inventario.
4) El culpable no tendrá parte alguna en los efectos sustraídos. En ellos
tendrán parte los demás herederos, con exclusión del autor del fraude. Y ello, sin
perjuicio de la sanción penal que pueda corresponder por la sustracción.

Situación del legatario. Si quien ha realizado el acto de sustracción no es heredero sino

legatario, la sanción varía: el legatario pierde los derechos en la especie sustraída y si no
tiene el dominio sobre ella, debe restituir el duplo (art. 1231, inc. 2º). El caso del cómplice,
el cómplice que es asignatario queda sujeto a la misma acción que el actor.

Como es un delito civil, el plazo de prescripción es de cuatro años (art. 2.332 CC), el
que no se suspende (art. 2.524 CC).

REGLAS ESPECIALES PARA LA HERENCIA.

No hay regla especial para aceptar la asignación, pero para la herencia, la ley señala reglas
especiales. La aceptación puede ser expresa o tácita. La repudiación también puede ser
expresa o tácita, e incluso el silencio.

- Aceptación expresa. Se acepta en forma expresa cuando se toma el título de

heredero (art. 1.241 CC). Y se entiende que alguien toma ese título cuando lo hace en
escritura pública o privada obligándose como tal heredero, o en un acto de

38
 tramitación judicial. Es por tanto solemne. Por ejemplo, ¿Cuándo habrá una
aceptación expresa? Cuando el heredero pide la posesión efectiva en el registro civil,
¿por qué? Porque para pedir la posesión efectiva, él tendrá que decir que es heredero
de tal persona. O por ejemplo, si en una escritura pública se vende un bien de la
herencia y lo hace como heredero. La aceptación meramente verbal no es admitida.

Respecto de la posesión efectiva, si son varios herederos, la posesión efectiva se dará a

todos los que tienen la calidad de heredero, pero supongamos que son cuatro hijos, y uno
de ellos pidió la posesión efectiva, hizo el trámite, y dice que yo y mis hermanos somos
herederos de fulano de tal. ¿Quién aceptó expresamente? Sólo aquel que hizo la
tramitación, los otros no han hecho acto de tramitación judicial.

- Aceptación tácita. Cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente

su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar sino en su
calidad de heredero (art. 1.241 CC).

Art. 1.241 CC “La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de
ejecutar, sino en su calidad de heredero”.

Es en el fondo, como toda voluntad tácita, la interpretación que la ley hace del
comportamiento del heredero, quien objetivamente realiza un acto propio de un heredero
aunque no diga que es heredero, se entiende que acepta. Por ejemplo, aquel que enajena
un bien de la herencia, o lo da en arrendamiento. Aquí hay por tanto una aceptación tácita,
por hacer un acto propio de heredero.

Pero los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria

urgente, no son actos que por sí solos importan aceptación (art. 1.243 CC).

Pero los actos de los que la ley deduce la voluntad deben ser positivos. El silencio no
importa aceptación.

Es una cuestión de hecho determinar si ciertas actuaciones constituyen o no aceptación

tácita, así lo ha dicho la jurisprudencia. Sin embargo, no parece muy admisible esta teoría,
porque es una calificación jurídica que se le va a dar al aceptante. Luego el establecimiento
de los hechos no es susceptible de casación, pero la calificación de esos hechos si son o no
actos de aceptación, es una calificación jurídica, y puede quedar sujeta al control de la corte
de casación.

03 abril 2019.
EFECTOS QUE PRODUCE EL DERECHO DE OPCIÓN.
1. Aceptada la citación sus efectos se retrotraen al momento en que fue
deferida, de acuerdo al artículo 1239 del Código.

Se supone que el asignatario ha aceptado al momento de la delación, de ahí resulta que el

asignatario goza de todos los aumentos que hayan sobrevenido a la asignación en el
periodo intermedio.

39
 2. Si durante todo el tiempo en que la asignación no ha sido aceptada otro co-
asignatario ha renunciado a su cuota, el aceptante goza del derecho de crecer.

3. Termina la herencia adyacente, y por tanto si su hubiese nombrado curador

de esta herencia adyacente este cesa en su cargo

4. En lo que concierne a la renuncia sus efectos también se retrotraen al

momento de la delación, considerándose el renunciante como que nunca ha
sido llamado a la sucesión, por lo tanto la persona a quien pasa la asignación es la
sucesora directa. Por ejemplo el nieto sucede a su abuelo en caso de renunciar su
padre.

Entrará a actuar, si procede, el derecho de representación y podrá producirse el

derecho de acrecer en favor de los co-asignatarios, por ejemplo si hay 3 hijos y uno de
estos renuncia, la cuota del que renuncia acrece a la cuota de los que aceptan.
Una vez producida la aceptación puede producirse una confusión en el heredero, en su
calidad de deudor y acreedor, de manera que si era deudor del causante al aceptar pasa la
herencia del causante a él y por lo tanto el crédito que tenía se extingue por confusión de
las deudas que él tenía para con el causante.
NULIDAD DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN.
Aunque son irrevocables, la aceptación puede ser nula de acuerdo al artículo 1.234 del
Código Civil. Las causales son:
1. El dolo.
2. La fuerza.
3. La violencia
4. Y curiosamente pude ser nula por lesión, cuando el asignatario no haya tenido
conocimiento de disposiciones testamentarias dejadas por el causante al tiempo de
la aceptación y en virtud de las cuales la asignación resulte disminuida en más de la
mitad. ¿Qué paso aquí? La asignataria acepto, pura y simplemente, y una vez
aceptado toma en conocimiento que había un testamento del causante, y en virtud
de ese testamento a ella se le reduce su asignación a más de la mitad, entonces pude
pedir la nulidad por lesión, regla absurda según el profesor.
5. Que no hayan concurrido las formalidades habilitantes, o sea por incapacidad. Esta
nulidad es relativa ya que da derecho a la recisión de la aceptación (art. 1.684 CC).
Siendo nulidad relativa existe el plazo de prescripción de 4 años desde la
aceptación. Declarada la nulidad esta se considerara como no ocurrida, habrá que
considerar a la asignación como deferida y estimarse que todavía no se ha optado,
por lo tanto el asignatario que ha sufrido la nulidad conserva la opción de aceptarla
o repudiarla.

En cuanto a la repudiación, esta también puede ser anulada por fuerza o por dolo,
artículo 1.237 del Código. Y las causales son las mismas que para la aceptación, salvo la
lesión que aquí no se puede dar.

40
LOS ACREEDORES FRENTE A LOS ASIGNATARIOS QUE REPUDIAN.
Una situación que merece mención especial es la de los acreedores frente a los asignatarios
que repudian. Los acreedores del asignatario que ha repudiado se encuentran en una
situación especial porque a ellos les convenía que el asignatario aceptara, porque así tenía
más bienes para responder a la deuda. El artículo 1.238 CC contiene una acción especial
“Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el deudor, en este caso la repudiación no se
rescinde sino en favor de los acreedores hasta la concurrencia de sus créditos y para el
sobrante su subsiste” , o sea va haber un perjuicio cuando el deudor sea insolvente y
hubiera repudiado la herencia, entonces los acreedores podrán pedir la nulidad relativa de
la repudiación y hacerse autorizar para aceptar por el deudor. Aquí hay una doble
naturaleza de la acción:
1) Hay una acción revocatoria de la repudiación.
2) Hay una acción oblicua o subrogatoria, que le permite a los acreedores, que pueden
ejercer esta acción, aceptar. Los acreedores que pueden ejercitar esta acción son los
anteriores a la repudiación, y éstos deben probar que la renuncia les perjudica.

La acción se intenta en contra del asignatario que renuncio y contra los co-herederos o
colegatarios favorecidos de la repudiación.
LOS ASIGNATARIOS.
El asignatario es la persona a quien se deja una asignación, el que es el sucesor, ya sea que
el llamamiento provenga del testamento o de la ley, ya sea que se designen como
asignatario o con el nombre de herederos o legatarios. Son asignatarios porque van a
recibir una asignación.
El asignatario puede ser heredero o legatario:
- Es heredero cuando es llamado a una asignación a título de herencia. Esta
herencia pueda referirse a una universalidad o cuota de ella.

- Es legatario cuando es llamado a una asignación denominada legado. El legado

siempre es a título particular, no a titulo universal, de manera que el legatario sólo
recibe bienes determinados o un crédito, pero nunca una universalidad.

Ahora, en la sucesión testada pueden haber herederos o legatarios, mientras que en la

sucesión intestada sólo hay herederos, la ley no designa legatario. ¿Cómo se identifica cada
uno? No es por el nombre sino por la calidad o naturaleza de la asignación: si al sucesor se
le deja todo el patrimonio o una cuota o parte del mismo será heredero aunque en el
testamento se le califica de legatario, en cambio, si el asignatario recibe bienes
determinados en especie o género será legatario, por mucho que en el testamento se le
llame heredero (arts. 1.097 y 1.104 CC).
Entonces, se sigue un criterio objetivo, según la naturaleza, y no por el nombre que le haya
dado el causante, esta distinción es cualitativa y no cuantitativa, o sea no necesariamente el
heredero se llevara más bienes que el legatario; por ejemplo el causante en su testamento
podrá haber dispuesto de 10 legados que consumen casi la totalidad de su patrimonio y lo
que resta se va a un heredero.

41
¿Qué interés tiene esta distinción? En cuanto a los derechos, los herederos adquieren
desde la apertura de la sucesión el dominio y posesión legal de la asignación, a
condición de que lo acepte, si el llamamiento no es condicional, o al momento de cumplirse
la condición al caso que la hubiese. Y el legatario, con excepción del legatario de especie o
cuerpo cierto, no adquiere el dominio de la asignación sino hasta que el obligado a
cumplirla le hace la entrega, mientras tanto el legatario sólo tiene un derecho de crédito
sobre la persona que pesa la obligación de cumplir el legado.
El instituto de la posesión legal y de la posesión efectiva es propio del heredero (arts. 722 y
688 CC), el legatario no puede obtener la posesión efectiva ni le pertenece la posesión
legal.
En cuanto a las obligaciones, en cuanto a las deudas que tenía el causante, su pasivo, hay
notorias diferencias entre heredero y legatario, las obligaciones del difunto y las que el
impone en su testamento pasan a ser de una manera personal e ilimitada de los herederos,
a menos que acepten con beneficio de inventario, los legatarios, por el contrario, son
obligados al pago de las deudas testamentarias de manera subsidiaria, a falta de heredero,
y esta responsabilidad será siempre intra vires, a lo más el legatario tendrá que perder el
legado porque tiene que pagar deudas, pero no va a tener que sacar bienes de su
patrimonio para pagar deudas del causante, es el heredero el que representa la persona del
difunto y no el legatario.
CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS.
Los herederos pueden ser:
1. Herederos universales, de cuota o de remanente.

Todos son asignatarios a titulo universal, pero unos de cuota, de remanente o universales.
Son herederos universales aquellos llamados sin designación de cuota, sea que la
vocación venga del testamento o de la sola disposición de la ley. Este carácter universal no
implica que el heredero sea único, pueden ser varios, de hechos si son varios cada uno se
llevará una cuota de la herencia, pero el llamamiento se ha hecho con vocación de toda la
herencia, la cuota resultara del hecho que son varios, pero no porque lo llamaran a cuota.
Son herederos de cuota aquellos a quienes el testador designa una parte alícuota del
patrimonio, por ejemplo le dejo un tercio de mi herencia a Juan.
El heredero universal tiene derecho de acrecer, cosa que no sucede con el heredero de
cuota; volviendo al ejemplo, si el heredero dejo como causante a Juan y a Pedro, y Juan no
acepta su asignación, acrece a la de Pedro y éste se llevará todo. En otro caso, tratándose de
un heredero de cuota: se dejó como heredero a Juan en la mitad y a Pedro en la otra mitad,
si Juan no acepta, la porción de él no acrece a la de Pedro, sino que pasa a otros
asignatarios, por lo tanto no hay derecho de acrecer.
Son herederos de remanente los llamados a recoger lo que resta del haz hereditario,
hechas las demás asignaciones testamentarias, a título particular o bien como heredero de
cuota, sea por testamento o por la sola disposición de la ley. Por ejemplo, el causante dejo 2
herederos y les asigno a cada uno un tercio de la herencia, y dijo además el resto de mis
bienes se los dejo a Antonio, entonces, Antonio será heredero de remanente porque se lleva
lo que sobra de la herencia, una vez pagada las asignaciones especiales que dejo el

42
causante, sin embargo, este heredero del remanente en realidad no existe, porque o es
universal o es de cuota, depende de las realidades; en el ejemplo anterior Antonio es en
verdad heredero de cuota porque hay un tercio para él. En cambio, si el causante dice lego
mi casa a Juan, y el resto de lo dejo a Pedro, será Pedro el heredero universal porque es
heredero del remanente. Como ven, o son herederos de cuota o son herederos universales,
pero la ley los califica como de cuota, pero según el profe es un error. Aquí la importancia
está en el derecho acrecer.
2. Herederos forzosos y voluntarios.

Esta clasificación se hace tomando en cuenta si el testador estaba o no obligado a dejar

partes de las hereditarias.
Son herederos forzosos aquellos que el testador tiene la obligación legal de legarles una
parte de su patrimonio, art. 1.167 del Código Civil.
Art. 1.167 CC “Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se
suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas.
Asignaciones forzosas son:
1.- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2.- Las legítimas;
3.- La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge”.
Puede ser que el causante no respeto a los herederos forzosos y disponga sus bienes de otra
manera, en tal caso los herederos forzosos tendrán la acción de reforma al
testamento, para que esta asignación se reforme y se respete la asignación que la ley les
deja a ellos. Son herederos forzosos, por ejemplo, todos los legitimarios, los descendientes,
ascendientes y el cónyuge sobreviviente; de manera que el causante necesariamente va a
tener que dejar la cuota de le herencia que la ley dispone a favor de ellos. Son herederos
forzosos porque se imponen a la voluntad del testador.
Mientras que, los herederos voluntarios son todos los otros. Por ejemplo si el causante
no tenía hijos, nietos, ascendientes ni nada, puede dejar su herencia a quien quiera y estos
serán asignatarios voluntarios, quienes tiene como único título para heredar el testamento.
3. Herederos directos y sustitutos.

Los asignatarios pueden ser instituidos directamente o como sustitutos para el caso de
faltar los primeros, por ejemplo dejo mi casa a Juan y, en caso que no acepte, se la dejo a
Pedro, entonces Pedro es sustituto de Juan, por tanto no recibe asignación si Juan acepta.
Esta institución viene del derecho romano, era una fórmula que se creó para obviar el
inconveniente de que el testador muriera sin herederos. En Chile existe la sustitución
vulgar y la fideicomisaria (no nos referiremos a la última).

43
La sustitución se aplica a todo asignatario, puede tener cabida tanto en los herederos como
en los legatarios, artículos 1.156, 1.157, 1.158 y 1.164 del Código Civil, se refieren
indistintamente.
Sólo hay sustitutos en la sucesión testamentaria, la ley no asigna sustitutos. La ley sólo
establece ordenes sucesorales, ya que si faltan unos toman la asignación otros herederos, a
los herederos sustitutos sólo los nombra el causante.
La sustitución vulgar o directa es aquella por la cual el testador reemplaza al
asignatario por otra persona, para el caso en que el primero no pueda o no quiera suceder,
se trata de un llamamiento condicional, al sustituto se le llama a condición que falte el
asignatario directo, se requiere que el directo no quiera o no pueda suceder, no quiere
cuando la repudia y no puede cuando es incapaz o es indigno, y se atenderá al momento de
la delación para determinar si no quiere o no puede suceder, de manera que si el
asignatario directo acepta el sustituto no recibirá nada. Tiene cabida en los casos aun no
previstos por el testador, quien solo ha podido prever una situación en el artículo 1.157 del
Código Civil “La sustitución que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que
pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que
llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria”; por ejemplo si
el causante deja su herencia a Juan, pero en caso de que éste no acepte se la deja a Pedro;
si Juan queda incapaz por que murió, el causante no había prevenido esta situación porque
solo dejo como sustituto a Pedro si es que Juan no aceptaba, no si es que Juan moría, de
todas maneras no importa, ya que basta que haya dejado sustituto para que la sustitución
también recoja esta situación. De acuerdo al artículo 1.159 del Código Civil “Se puede
sustituir uno a muchos y muchos a uno”.
GRADOS DE SUSTITUCION.
La sustitución puede ser de varios grados.
La sustitución prefiere al acrecimiento de acuerdo al artículo 1.163 del código.
El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento,
en realidad no la excluye sino que la prefiere, por ejemplo si el causante dejo dos
herederos, su hijo Juan y su hijo Pedro, y designo sustitutos a ello, si falta Juan porque no
acepto, lo normal es que su cuota acrezca a la de Pedro, pero no será así porque el causante
había designado sustituto, la herencia se repartirá entre Pedro y el sustituto de Juan. Por
tanto, el derecho de transmisión excluye al de sustitución, ya vimos que ocurre cuando el
asignatario fallece sin haber aceptado ni repudiado, entonces el derecho de opción pasa al
transmitido, de manera que aquí no tendrán cabida los sustitutos, aun cuando se hubiesen
nombrado.
No veremos nada en especial sobre legatarios, el código reglamenta cuidadosamente los
legados, pero no los veremos porque son excepcionalísimo en la práctica.

44
 04 abril 2019.
CAPACIDAD Y LA DIGNIDAD PARA SUCEDER.

Son condiciones generales de la vocación sucesoral. Con todo, la regla es que toda persona
es capaz y digna, salvo los que la ley declare incapaces o indignos. De tal manera que el
estudio de la capacidad y dignidad significa estudiar las causales de incapacidad e
indignidad.

 LA CAPACIDAD: Es la aptitud legal para suceder al causante.

La regla general es que toda persona es capaz, constituyendo la incapacidad una excepción
de acuerdo al art. 961 CC “Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no
haya declarado incapaz o indigna”.

Características:

1. De entre todos los sucesores el fisco es siempre capaz, por consiguiente, las
explicaciones sobre la capacidad queda reducida a los demás sucesores.
2. Las reglas sobre capacidad rigen tanto para la sucesión testada como para la
intestada (aunque para la testada hay reglas especiales que no se aplican a la
intestada).
3. La incapacidad debe ser interpretada restrictivamente, por ello el que alegue
incapacidad debe probar.
4. La capacidad que aquí se trata es para suceder o recibir una asignación, no para
aceptar o repudiar.
5. La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión y se
regla por la ley del último domicilio del causante (art. 955 CC).

 LA INCAPACIDAD.

¿Quiénes son incapaces para suceder? El Código Civil trata las siguientes
incapacidades:

1) La de quienes no existen al tiempo de abrirse la sucesión.

2) Las personas jurídicas que no habían obtenido su personalidad a la fecha señalada.
3) La del condenado por crimen de dañado ayuntamiento con el causante.
4) La del que ha sido confesor del testador en su última enfermedad.
5) La del notario que autoriza el testamento y los testigos del mismo acto de voluntad.

De ellas son incapacidades absolutas las dos primeras, las otras son relativas. Las
incapacidades absolutas impiden recoger cualquier asignación y las incapacidades
relativas no permiten recoger asignación de determinado causante. Vamos a ver cada una
de ellas.

45
CLASIFICACION DE LAS INCAPACIDADES:

1. Incapaces de suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesión,

artículo 962 inciso 1 CC.

Art. 962 inciso 1 CC “Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesión; salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues
entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la
herencia o legado”.

Por consiguiente, es incapaz el que no existe al día de la muerte del causante, pero no es
menester la existencia civil, sino que basta la natural, pues de acuerdo al art. 77 de CC
basta con que la criatura este concebida bajo condición que su nacimiento llegue a
producirse. Mas propiamente lo que la ley exige que el sucesor tenga existencia, al menos
natural, al tiempo de abrirse la sucesión y para determinarlo se aplica regla de art 76 de
CC. Por lo tanto el que murió antes que el causante no puede suceder, ¿Quiénes van a
suceder? Los que sigan en el orden sucesoral o sus representantes.

Sin embargo la regla general tiene excepciones en la sucesión testamentaria.

1) Primera excepción, el art. 962 inciso 2 CC “Si la herencia o legado se deja bajo
condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la
condición.” En ese caso no sólo se exige la existencia sino que también dar
cumplimiento a la condición suspensiva dispuesta por el causante.

2) Segunda excepción, el art. 962 inciso 3 CC “Con todo, las asignaciones a

personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que
existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de
expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.”. El causante
podría disponer en su testamento, por ejemplo, que deja una parte de sus bienes a
sus futuros sobrinos, hijos de su hermana María, pero María no tiene hijos al
tiempo de apertura de sucesión. Pero si llega a tenerlo dentro de los 10 años
siguientes, eso sobrinos van a recoger la herencia.

3) Tercera excepción, el art 962 inciso 4 CC “Valdrán con la misma limitación las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador”.
Por ejemplo, el testador deja un legado de 100 millones de pesos al que invente una
vacuna para el hanta, habrá que esperar 10 años. El problema es que la ley no dice
para qué se debe esperar 10 años, si para que exista el que va a inventar o esperar
para que se haga el invento, esto es discutido.

46
 2. Por falta de personalidad jurídica al tiempo de abrirse la sucesión,
articulo 963 CC.

Art. 963 CC “Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la
asignación.”

De manera que el asignatario va a ser una persona jurídica, que tiene que tener existencia
legal al momento de la apertura de la sucesión.

A propósito de este artículo se ha presentado el problema de la capacidad de las

personas jurídicas extranjeras para recoger una asignación en chile.

 Respecto de las personas jurídicas extranjeras de derecho público no se discute

su capacidad para suceder en los bienes situados en Chile, se haya abierto sucesión
en Chile o en el extranjero.
 En cuanto a las personas jurídicas de derecho privado hay disparidad de
opinión. Para Alessandri, una persona jurídica extranjera no podría recoger una
sucesión en Chile, a menos que en Chile estuviera la personalidad jurídica. Pero
Claro Solar permiten que las personas jurídicas extranjeras de derecho privado
adquieran herencias o legados en Chile igual que los nacionales.

El causante sin embargo podría dejar una asignación para que se cree una persona jurídica
y en ese caso no habrá incapacidad de la persona que se cree. Por ejemplo, es lo que
sucedió en Chile con el testamento de don Federico Santa María, él otorgó en el Consulado
General de Chile en París, de acuerdo a la ley chilena, un testamento en el que dejaba sus
bienes para que se constituyera una universidad técnica, nombrando 4 ejecutores
testamentarios para que llevaran adelante la constitución de esta universidad.

3. Por condena de crimen de dañado ayuntamiento, articulo 964 CC.

Art. 964 CC “Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que
antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el
crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un
matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere
sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.”

Hoy en día esta incapacidad no existe porque en el Código Penal no existe este delito.

4. Del eclesiástico confesor, articulo 965 CC.

Art. 965 CC “Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir
herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere
confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos

47
años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el
eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá
sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado
abintestato, si no hubiese habido testamento.”

Sólo la menciona porque no tiene aplicación práctica, se refiere a que el causante puede
haber sido una persona muy piadosa y que acostumbrando a confesarse con determinado
sacerdote, entonces se refiere a que ese sacerdote es incapaz de recoger una asignación que
es el eclesiástico confesor.

5. Del notario que autoriza el testamento o de los testigos que concurren a

él, articulo 1061 CC.

Art. 1061 CC “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de
dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos,
o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.”

Son personas que pueden influir en la potestad del testador.

¿Qué pasa si el causante otorgare una sucesión a favor del incapaz? En este caso
la asignación adolece de nulidad absoluta, de acuerdo al artículo 966 CC.

Art. 966 CC “Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la
forma de un contrato oneroso o por interposición de persona”.

La ley impide todo intento del testador de simular la existencia de una obligación, incluso
si la hace nacer de un contrato anterior que no existe. Por ejemplo, si dice que deja al
notario un legado de 2 millones de pesos que es para pagar una deuda que tenga con él, en
este caso se simula un contrato anterior. El peso de la prueba del fraude corresponde a
quien la alegue.

En el fondo la incapacidad es una indisponibilidad impuesta al testador, ya que no se

puede disponer a favor de los incapaces.

¿Quién es el titular de la acción de nulidad? El que tenga un interés económico

sujeto a la declaración de nulidad, de acuerdo al artículo 1683 CC “La nulidad absoluta
puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba.”

Por ejemplo, tratándose de una incapacidad que consta de un testamento serán

interesados en alegarla los herederos intestatos, porque de esa manera echan abajo el
testamento. Esta nulidad se alega por vía de acción.

48
El artículo 978 CC dispone “Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán
oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad”. Esta es una regla
oscura y presenta dificultades de interpretación. ¿Qué quiere decir con “deudores
hereditarios y testamentarios”? Los deudores hereditarios son los del causante y los
deudores testamentarios son los que el causante ha impuesto el pago de una deuda en su
testamento. ¿Qué quiere decir la regla? Que estos deudores no pueden negarse a pagar
la deuda a pretexto de que estos son incapaces.

El incapaz puede adquirir la herencia o legado una vez prescrita la acción que contra él
puede intentarse, artículo 967 CC “El incapaz no adquiere la herencia o legado,
mientras no prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan
interés en ello”. Y como es nulidad absoluta esta prescribe en 10 años.

 LA INDIGNIDAD. Código no la define, pero es fácil comprender de qué se trata.

“Es una anomalía en la vocación sucesoral, fundada en la falta de mérito del sucesor”.

Se puede ser indigno:

a. Por haber faltado a los deberes que tenía con el causante, o durante la vida de éste.
b. Por faltar a los deberes que el respeto a la memoria del causante le imponía.

No es lo mismo que la incapacidad, ya que la indignidad es una verdadera sanción

impuesta por el derecho civil, sin perjuicio de que los hechos que determinan la indignidad
puedan caber bajo las normas del Código Penal.

REGLAS GENERALES DE LAS INDIGNIDADES.

1) Principio de la indignidad para suceder. La indignidad es la excepción de acuerdo al

artículo 961 CC, por tanto el peso de la prueba corresponde a quien alega la
indignidad.
2) Tiene cabida tanto en la sucesión testado como en la intestada. Aunque hay reglas
especiales para la testada.
3) La ley señala taxativamente las causales de indignidad. Por tanto, tienen que ser
interpretadas restrictivamente.
4) Sólo pueden ser indignas personas naturales

CAUSALES DE INDIGNIDAD.

Art. 968 CC “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios”

1) Art. 968 Nº1 CC “El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del
difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer
pudiendo salvarla”.

Por ejemplo, el hijo que mato a su padre, es indigno de suceder. En este caso la indignidad
se aplica siempre que haya sentencia ejecutoriada en su contra.

49
 2) Art. 968 Nº2 CC “El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los
bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de
sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada”.

Por ejemplo, cometió un delito de lesiones graves.

3) Art. 968 Nº3 CC. Indignidad por falta de socorros: “El consanguíneo
dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la
persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo”.

Por ejemplo, el hijo que no socorrió a su padre que padecía de Alzheimer, pudiendo
hacerlo.

4) Art. 968 Nº4 CC. Indignidad por causa de fuerza o dolo: “El que por fuerza
o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar”.

Si existió fuerza el acto de voluntad será nulo en su integridad. Si hay dolo la nulidad afecta
a la asignación fruto del engaño.

5) Art. 969 N° 6 CC “Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no

hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan
presto como le hubiere sido posible. Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere
empezado a proceder sobre el caso”.

Se debe, por tanto, denunciar sin tardanza a la justicia el crimen de homicidio cometido en
la persona del difunto, para que se imponga sanción a los culpables. No hacer la denuncia
de inmediato revela un gran desafecto a la persona del difunto.

6) Art. 970 N° 7 CC. “Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o

sordomudo que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o
descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le
nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a
menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador. Si
fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos
aprovechará a los demás”.

Se falta a un deber de familiar

7) Art. 971 Nº8 CC. Indignidad del que se excusa de la guarda sin motivo
“Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se
excusaren sin causa legitima
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente
grave, se hace igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía
que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo”.

50
Por ejemplo, el albacea nombrado por el testador que sin probar inconveniente grave, no
acepta, se hace indigno para suceder. Esta indignidad no se extiende a los asignatarios
forzosos.

8) Art. 972 Nº9 CC “Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la

incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos,
bajo cualquier forma, a una persona incapaz”.

Por ejemplo el causante quiere dejarle bienes al incapaz y como no puede hacerlo, se tiene
a una persona para que por intermedio de ella pasen los bienes al incapaz. Es una
maniobra de simulación, el que promete pasar los bienes al incapaz es también indigno
para suceder.

9) Art. 127 CC “El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por
cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario
prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o
como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado”.

Recordemos que si el matrimonio se disuelve por nulidad o por divorcio, el cónyuge que
administraba los bienes de sus hijos tenía que hacer un inventario, si no lo hacía se hace
indigno para suceder a los hijos.

10) La del que contrae matrimonio sin consentimiento de los que deben
darlo. Recordemos que ciertas personas requieren consentimiento de otros para
contraer matrimonio, son incapaces que se casan como el menor de 18 años, en ese
caso será indigno de suceder a la persona cuyo consentimiento debe tener.

11) Indignidad del que ha dado lugar a la separación judicial por su culpa.
Aquí es indigno de suceder al otro cónyuge

12) Art. 994 CC. Indignidad el padre o madre contra quien se determina la
paternidad o maternidad judicialmente: “El cónyuge separado
judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. Tampoco
sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha
sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el artículo 203”.

Se refiere al que fue obligado forzosamente por acción judicial a reconocer a su hijo, éste
no puede suceder al hijo.

51
EFECTOS QUE PRODUCE LA INDIGNIDAD.

Estos efectos NO se producen de pleno derecho. Contra el indigno, el interesado en

declarar la indignidad intentará una acción, por ejemplo la acción de petición de herencia o
reivindicatoria. Es preciso que se declare la indignidad para que con su mérito se deje fuera
de la sucesión al indigno, según el artículo 974 inciso 1 CC.

Art. 974 CC “La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a

instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario
indigno.”

¿Quién puede tener interés en que se declare la indignidad? Por ejemplo, el

sucesor que sigue en la línea de sucesores o un hermano. Mientras no se presente una
acción y se declare por sentencia ejecutoriada el sucesor no es indigno. La sentencia que
excluye al indigno puede ser el producto de una demanda dirigida a tal fin, pero también
puede ser el producto de una excepción opuesta al indigno, por ejemplo, el indigno
demanda de petición de herencia, y el demandado puede oponerse diciendo que
demandante es indigno.

Pero no pueden pedir la indignidad los deudores hereditarios y testamentarios, de acuerdo

al artículo 978 CC “Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al
demandante la excepción de incapacidad o indignidad”. Este es el que le debe al causante,
frente a la demanda del heredero no puede negarse a pagar por ser indigno, ya que la ley
no le permite demandar por indignidad. El demandado es el indigno pero si fallece durante
el juicio se sigue contra los herederos de este.

La sentencia que declara la indignidad es declarativa y el indigno se declarará

excluido de la sucesión con efecto retroactivo al momento de la delación de la
herencia y se mirará como no haber tenido jamás parte alguna en la sucesión. El indigno
pierde cualquier asignación hereditaria que le hubiere correspondido, incluso si se tratara
de una forzosa, lo dispone expresamente el código en el artículo 1190 “Si un legitimario
no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o
porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo
o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas
de los otros”. Sobre las legítimas no trata sobre los acervos. La única asignación forzosa
que va a poder recoger el indigno es la asignación de alimentos, salvo en los casos del
articulo 968 CC, casos en que no tendrá ningún derecho, este artículo tiene un interés
porque tratándose de alimentos el articulo 324 CC dispone “En el caso de injuria atroz
cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere
atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez
moderar el rigor de esta disposición”. Pero el código no ha dicho que es injuria atroz y la
doctrina lo ha entendido como indignidad del art. 968 porque el art. 979 CC señala “La
incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que
la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a
alimentos”. Dice que el indigno no tendrá ningún derecho de alimentos.

52
Si la asignación del indigno pasa a otro sucesor, este va a sacar sus derechos directamente
del causante, no es que del indigno le pase a él la sucesión, ya que el indigno es borrado y la
asignación se mira en el que la recoge, pero no pasa contra terceros de buena fe.

¿CÓMO PUEDE TERMINAR LA INDIGNIDAD?

La indignidad puede terminar en 2 casos:

1) Cuando el indigno es rehabilitado, art. 973 CC.

2) Cuando la acción ha caducado, art. 975 CC

1. Rehabilitación. El artículo 973 CC dispone “Las causas de indignidad

mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun
cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al
tiempo de testar ni después”. O sea, por el hecho de que después de nacida la causal
de indignidad el causante otorgare testamento en favor del indigno, por ese hecho
se entiende que el causante ha perdonado la indignidad y por lo tanto es
rehabilitado. Esto no se aplica a todas las causales de indignidad, por ejemplo el
culpable de la muerte del causante no puede ser rehabilitad, pero respecto de las
otras sí.

2. Caducidad de la acción. El artículo 975 establece “La indignidad se purga en

cinco años de posesión de la herencia o legado”. El indigno entró en posesión de su
herencia o legado, la acción para que sea declarado indigno se purga a los 5 años, o
sea, a los 5 años no hay acción. Se cuentan desde que el indigno ha tomado
posesión de la herencia o legado.

09 abril 2019.
TESTAMENTO.

Según el artículo 952 CC, la sucesión puede ser testamentaria o intestada.

Art. 952 CC “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama

testamentaria, y si en de la ley, intestada o abintestato.

La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte
intestada”.

La sucesión testamentaria es la reglada por la voluntad del causante mediante un negocio

jurídico que se llama testamento.

La sucesión puede ser también parte testada y parte intestada, que es el caso que se da
cuando el testador otorga testamento, pero para disponer de alguno de sus bienes y no de
todos ellos. Entonces tenemos que en ese caso la voluntad testamentaria va a regular los
bienes a los que el testador se refirió, y en el resto aplicaremos la sucesión intestada.

53
La regla general (en teoría porque en la práctica no es así), es la sucesión testada, y la
intestada es una sucesión supletoria. Así resulta del artículo 980 CC.

Art. 980 CC “Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto,
o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones”.

De esta disposición resulta que la sucesión intestada es supletoria de la testamentaria, o

sea, se aplica cuando no hay testamento, sea porque el causante no hizo testamento
derechamente (que es la mayoría de los casos en Chile), sea porque el testamento que hizo
no tuvo efecto por ser nulo, por ejemplo, o por otra razón no tienen efectos sus
disposiciones.

DEFINICIÓN DE TESTAMENTO.

El testamento está definido en el artículo 999 CC.

Art. 999 CC “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus
días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras
viva”.

 Esta definición contiene todos los elementos del testamento, sin embargo, se le ha
criticado una cierta imperfección, pues dice que el testamento es “un acto más o
menos solemne”, es solemne o no es solemne, no puede ser más o menos. Lo que el
código quiere decir acá es que hay testamento con mayores solemnidades que otros,
pero todos son solemnes. Es un acto de disposición futura de bienes, eminentemente
solemne.

 Es un acto de disposición de bienes, así dispone el artículo 999 CC al señalar que el

testamento contiene disposiciones de todo o parte de los bienes del autor. De modo que
el testamento solo debería contener disposiciones patrimoniales, de bienes propios. No
obstante, la ley permite aprovechar el acto testamentario para otros fines, por ejemplo,
puede reconocerse a un hijo, de acuerdo al artículo 187 N° 4 CC. Cuando vimos el
derecho de familia, se señaló que un hijo puede ser reconocido por acto testamentario;
el código no dice “por testamento”, porque el testamento es el acto en el que dispone de
bienes, pero puede aprovechar el acto testamentario para reconocer un hijo, o para
nombrarse un guardador, también puede aprovechar de designar un partidor de la
herencia, o un albacea, o realizar incluso la partición de la herencia.

 Enseguida tiene que ser disposición de bienes propios, pues dispone de todo o parte de
sus bienes. Es muy excepcional la validez del legado de cosa ajena.

 Que el testamento sea un acto dispositivo, se ha discutido porque ¿qué pasa si el

causante no dispone de bienes y otorga un testamento solo para reconocer a un hijo?
No hay problema, en ese caso quiere decir que no ha dispuesto de sus bienes y usó el
testamento solo para el reconocimiento, y la ley regulará la suerte de los bienes.

54
 El testamento es un negocio jurídico, porque es una voluntad destinada a producir
efectos jurídicos que son los que ha tenido en vista el testador al otorgarlo.

 Enseguida es un acto mortis causa, por causa de muerte. La muerte del autor
constituye un elemento esencial para que se produzcan los efectos jurídicos deseados.
Mientras el fallecimiento no ocurra, el testamento, al menos como acto dispositivo, no
produce efecto alguno. De allí que el testamento solo va a ser irrevocable con la muerte
del testador, porque mientras no muera el testador puede otorgar cuantos testamentos
quiera, revocando uno a los otros, de manera que el testamento que tendrá eficacia
jurídica será el último, el que hizo antes de morir. Pero el hecho de que la muerte sea
esencial no significa que el testamento no esté perfecto mientras no se muera el
causante, el testamento queda perfecto con su otorgamiento, lo que ocurre es que sus
efectos se van a producir una vez muerto el causante y allí se hace irrevocable.

 Enseguida, es un negocio unilateral, y subjetivamente simple. Esto último quiere decir

que es obra de una sola persona. Recordemos que puede haber actos unilaterales
complejos, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo lo puede hacer el padre o la
madre, pero el testamento sólo es obra de una sola persona, así lo dice el artículo 1003,
y agrega “Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por
dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de
una tercera persona”. No caben entonces los testamentos conjuntos o mancomunados,
no valen. No puede en un testamento por ejemplo testar el marido y la mujer, pueden
testar el mismo día, pero en actos distintos, en el mismo acto no cabe la voluntad de
dos personas.

Art. 1.003 CC “El testamento es un acto de una sola persona.

Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más
personas a un tiempo, ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera
persona”.

 Enseguida, es no recepticio, ya que la voluntad no está dirigida a persona determinada,

en efecto, los beneficiados por el testamento no necesitan conocer de la voluntad del
testador para que ésta tenga eficacia, no va dirigida a persona determinada, es la
voluntad que expresa el testador. Otra cosa es que el asignatario nombrado, para
recoger la asignación, tenga que aceptarla, pero esa es una cuestión posterior al
otorgamiento del testamento.

 Enseguida, es un acto personalísimo. Esto quiere decir que no admite representación,

debe ser otorgado personalmente por el testador, de acuerdo al artículo 1004 CC. Ni
siquiera en parte, puede facultarse a otra persona para otorgar el testamento.

Art. 1.004 CC “La facultad de testar es indelegable”.

55
 Es esencialmente revocable, dice el artículo 999 CC. Acabamos de decir que solo con la
muerte del testador es que este se hace irrevocable, por eso se le llama acto de última
voluntad, pues es esta última la que prevalece. Sin embargo, el carácter de revocable
del testamento se refiere al acto de disposición de bienes, no a otras disposiciones no
patrimoniales que pudiera tener el testamento, por ejemplo, el reconocimiento de un
hijo. El reconocimiento de un hijo es irrevocable, aunque el testamento como acto de
disposición de bienes pueda ser revocado por el testador.

 Enseguida, es gratuito, porque el instituido o beneficiado por el testamento adquiere la

asignación sin necesidad de una contraprestación de su parte.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL TESTAMENTO.

Los mismos de todo negocio jurídico: voluntad, capacidad, objeto y causa.

VOLUNTAD TESTAMENTARIA.

La voluntad es el acto por el cual el sujeto exterioriza lo que quiere. La voluntad en su

declaración adquiere en el testamento caracteres especiales. El autor del testamento debe
disponer de lo suyo en forma expresa, manifestando expresa y explícitamente su deseo de
qué suerte han de tener sus bienes, alterando las reglas de la sucesión legal, de manera que
no cabe en el testamento una voluntad tácita o subentendida.

Enseguida, esta voluntad debe sostenerse toda en la forma prescrita por la ley, porque es
un acto esencialmente solemne. No basta una voluntad que no esté contenida en alguna de
las formas que la ley ofrece para otorgar el testamento. Vamos a ver que en chile no vale el
testamento hecho en un documento cualquiera por el testador, el testamento tiene que ser
otorgado en las formas establecidas en la ley.

Enseguida, es acto de una sola persona, se prohíben los testamentos colectivos, los
testamentos mancomunados. Esa prohibición mira al fondo del otorgamiento del acto,
mira al fondo del testamento, al contenido y a su substancia. El fundamento de esta regla
es salvaguardar la facultad de revocar libremente el testamento, la ley no quiere que se
obstaculice esta facultad de revocar.

¿Qué sanción tiene la contravención al artículo 1.003 CC si varias personas

otorgaron testamento en un mismo acto?

La nulidad absoluta del testamento porque el artículo 1003 CC es una norma prohibitiva.
Son nulas las disposiciones contenidas, así lo dispone el artículo.

Acabamos de decir también que la voluntad es obra personal del testador, por eso es que la
facultad de testar es indelegable. Hace excepción así a la regla general del artículo 1.448
CC, que permite la representación en los actos jurídicos. Acá no se puede delegar, y esta es
una regla muy antigua que viene desde el derecho romano, la cual pasó a la legislación de
partidas, señalaba que el establecimiento del deber o de legados no debe ser puesto al
albedrío de otro.

56
Como consecuencia de que no se admite representación es que se permite testar a algunas
personas que para otros negocios jurídicos serían incapaces. Así, por ejemplo, se confiere
testamentifacción activa, o sea capacidad para testar, al menor adulto, vale decir, a la
mujer mayor de doce y al hombre mayor de 14 pero menores de 18 años. Esas personas son
incapaces relativos de acuerdo a las normas generales en materia de capacidad, pero son
capaces para otorgar testamento.

La expresión de voluntad debe ser expresa, como ya se ha dicho. No vale disposición

alguna testamentaria, dice el artículo 1060, que el testador no haya dado a conocer de otro
modo que por sí o por no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una
pregunta.

Art. 1.060 CC “No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a
conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación,
contestando a una pregunta”.

Art. 1.063 CC “La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno”.

No se admite que un tercero colabore en la manifestación de voluntad.

Pero nada impide que un tercero, por ejemplo, escriba el testamento dictado por el
causante. La ley lo que pide, por ejemplo, en el testamento cerrado es que esté firmado por
el testador, aunque lo haya escrito un tercero, y si el testamento es abierto, como veremos
más adelante, quien va a escribir el testamento no es el causante, sino un notario o un
funcionario del notario quien será quien lleve el escrito en el que esté la manifestación de
voluntad del testador.

Enseguida, puesto que es un acto solemne, la voluntad del testador debe estar toda en el
testamento mismo, nada que esté fuera del testamento por mucho que se encuentre
estrechamente unido a él puede ser tomado en consideración para determinar la voluntad
del causante. De aquí resulta la regla del artículo 1002 que declara nula las cédulas o
memorias testamentarias.

Art. 1.002 CC “Las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se

mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene; ni valdrán más delo que sin
esta circunstancia valdrían”.

O sea, el testamento se prueba por sí mismo, y el cumplimiento de las formalidades deben

encontrarse en el propio testamento. Por ejemplo, si el testador en su testamento dijera
que él testa de tal manera y que su voluntad queda demostrada en otro documento distinto
que él ha otorgado, ese documento no vale. No valen las cédulas o memorias
testamentarias, papeles externos al testamento.

El antiguo derecho hispánico concibió las memorias testamentarias: el testador se refería

en su testamento que éste quedaba completo con lo que hizo en tal documento. El código
civil las suprimió para que no haya duda de que el testador fue el que otorgó el testamento,
porque por intermedio de ellas se facilitaban las falsificaciones y alteraciones de la

57
voluntad del testador. El artículo 1004 CC es una ley prohibitiva, su contravención produce
nulidad absoluta por objeto ilícito, nadie puede otorgar testamento por el causante.

VICIOS DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA.

1. Relación entre voluntad real y voluntad declarada.

En el testamento, como ocurre en cualquier negocio jurídico, hay que distinguir entre la
voluntad misma y su declaración. La voluntad es interna, la toma la persona en su fuero
interno, y luego la declara, la manifiesta. Pues bien, en el testamento se permite esta
dualidad de voluntad real y voluntad manifestada, con la excepción de que la voluntad
manifestada tiene que necesariamente hacerse en la forma prevista por la ley. No cabe otra
manifestación de voluntad que no sea la que está exteriorizada en la forma prevista por el
testador. Pero vamos a ver después, que para la interpretación del testamento el código
atiende más a la voluntad efectiva del testador que a las palabras de que se haya servido, es
lo que dice el artículo 1069 CC, o sea, prevalece la voluntad interna por sobre la voluntad
declara si hay manera de conocer esa voluntad interna y hubiera discordancia entre ellas.

No vale tampoco ninguna voluntad hipotética, en que se suponga una cierta voluntad del
testador.

Se requiere de una voluntad exenta de vicios. La doctrina está de acuerdo, no hay

discordancia al respecto, de que son aplicables al testamento las reglas que sobre el vicio
del consentimiento trata el código en materia de obligaciones, en el Libro IV, con las
particularidades que vamos a ver ahora.

La voluntad testamentaria ha de estar libre de vicios, y esos vicios son el error, la fuerza y
el dolo, como ya sabemos. Aplicamos las mismas reglas que señalan los artículos 1451 y
siguientes CC. Pero además de esas reglas generales van a regir los artículos 1007 CC para
la fuerza, y los artículos 1057 y 1058 CC para el error. No hay ninguna regla especial sobre
el dolo.

 EL ERROR.

Sobre el error el código no contiene una adecuada reglamentación. Estaremos entonces

forzados a aplicar las reglas generales que rigen en materia de obligaciones sobre el error,
con algunas alteraciones:

a) Error sobre la persona del asignatario. Recordemos que en los negocios jurídicos
bilaterales por regla general el error que recae en las personas es un error accidental,
o sea, sin trascendencia en el acto. Por ejemplo, me equivoqué y creí que le compraba el
auto a Juan y se lo compré a Pedro. Esto no tiene ninguna importancia para la validez
de la compraventa, pero en materia de testamento no es lo mismo, porque se está
tratando de disponer de los bienes en favor de personas a las que el testador quiere
favorecer, se trata por tanto de una consideración especial el de que no haya error
sobre la persona. Es por eso que el artículo 1057 CC lo dispone, pero de una manera
especial, señala: “el error en el nombre o calidad del asignatario, no vicia la
disposición si no hubiere duda acerca de la persona”, a contrario sensu, ¿qué es lo que
está diciendo? Que si hay error sobre la persona misma del heredero o legatario es nula

58
 la disposición. Lo que ocurre es que se trata de un error en la persona física. El hecho
de que el causante se equivoque en cuanto al nombre no tiene importancia, regla que
por lo demás podemos hacer aplicable a todos los negocios jurídicos en general. El
testador designó como asignatario a una persona y se equivocó en el nombre, en ese
caso no hay nulidad, la nulidad solo va a ocurrir cuando se equivocó en la identidad
de la persona. Tampoco tiene importancia el error en la calidad del asignado, por
ejemplo, se dice que dejo un auto a mi sobrino Juan, pero resulta que no es el sobrino,
sino que es el hijo de una prima, el cual es primo en segundo grado. No importa porque
es un error accidental. Se trata entonces de si hay error en la identidad de la persona,
en ese caso hay error sustancial, pero el error proviene del disponente, y la nulidad
relativa será la sanción del error. Esta nulidad alcanza a la disposición hecha en favor
del asignatario en el cual hay error sobre su identidad, no alcanza a todo el testamento,
sino a esa disposición, a menos que esa fuera la única disposición testamentaria. Esta
nulidad evidentemente solo puede pedirse después de fallecido el testador, antes no es
posible, ya que si el testador se equivocó podrá otorgar otro testamento para corregir el
error en el que incurrió. ¿Quién es el titular de la nulidad? Todo quien tenga interés en
ella, serán entonces aquellos a quienes les pasaría la asignación viciada por el error del
causante en el caso de declararse la nulidad: Se declara nula la disposición, a esos
bienes le vamos a aplicar las reglas de la sucesión intestada, y serán por tanto los
sucesores intestados o ab intestados los que tengan interés en la nulidad.

b) Erros sobre los motivos de la disposición. El artículo 1058 CC dispone “La

asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro
que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”. Regla que era
necesario poner, porque si no hubiera estado, recordemos que, en los otros negocios
jurídicos patrimoniales, no tiene relevancia el error en los motivos, a menos que se
trate de un error sobre la causa, pero la regla general es que el error en los motivos no
incide en la validez del negocio jurídico, es un error accidental. Sin embargo, en el
testamento no es así, la razón subjetiva que ha tenido el testador para disponer de una
cierta manera, son esenciales para la validez de las disposiciones. Pero no se trata de un
error sobre cualquier motivo, son los motivos determinantes, los motivos que
llevaron al testador a disponer de esa manera. Para que haya error en los motivos, este
debe expresarse en el testamento, el motivo determinante y erróneo debe constar en el
testamento mismo, por ejemplo, otorgo un legado a Pedro porque él fue el que me
salvó la vida en tal oportunidad, el motivo debe constar en el testamento. Luego, no
vale una alegación de motivos extrínsecos al testamento, el testador dijo: dejo mis
bienes a Juan, aquí no podrían los herederos intestados disputar el testamento
diciendo que el pariente se equivocó en los motivos porque pensó que Juan era tal
persona y no era así, no se admite. Para que haya error en los motivos el error debe
constar en el testamento. Bello ponía un ejemplo, se deja por ejemplo un legado a
cierta persona, como una señal de gratitud por sus servicios en algún negocio el
testador, si el testador padeció equivocación y el asignatario no le ha prestado servicio
alguno, no vale la asignación. ¿Qué sanción tiene el error en los motivos? El código dice
que la asignación se tendrá por no escrita, en otros términos, la asignación, aunque
escrita desaparece como si nunca hubiera sido dispuesta por el testador.

59
Casos especiales de error en el código:

También son error sobre los motivos, pero el código los reglamenta especialmente.

1) Artículo 1132 CC. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la
disposición se tendrá por no escrita. Es un error sobre el motivo de la disposición.
2) Artículo 1133 CC. Las deudas confesadas en el testamento y de que, por otra parte,
no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos. No
valen como reconocimiento de deuda sino como legado. No hay nulidad de la
disposición, pero esta varía de sentido, no será reconocimiento de deuda sino un
legado.
3) Si el error recayera sobre un motivo jurídico, el causante creía que tenía que dejarle
bienes forzosamente y no lo era, por ejemplo, pensó que tenía que dejarle los bienes al
hermano ¿puede alegarse un error de derecho, un error de motivo jurídico? La
respuesta es discutible, recordemos que la regla general de que el error de derecho no
es admisible, es la regla general del artículo 1452 CC. El error sobre un punto de
derecho no vicia el consentimiento. Pero acá el código no ha repetido esa regla. La
alegación sobre el error en el motivo jurídico podría ser entonces admisible, porque el
testador no pretende con este desconocer la eficacia de las reglas legales, sino que
sencillamente se equivocó en la existencia de las normas jurídicas, podría ser entonces
admisible ese error.

 LA FUERZA.

En materia de fuerza el artículo 1007 CC se limita a disponer que la fuerza de cualquier

modo que haya intervenido anula el negocio en todas sus partes. Nada dice en cuanto a los
requisitos que debe reunir la fuerza, por lo cual hay acuerdo para aplicar las mismas
condiciones que se exigen para los contratos en el artículo 1456 CC. La fuerza debe ser
entonces injusta, grave y determinante. Pero ¿cuál es la sanción de la fuerza? La nulidad
relativa y total no solo de la disposición en que haya intervenido la fuerza, sino de todo el
testamento, por ejemplo, por fuerza el testador dejó tales bienes a Juan, ¿qué pasa con el
resto del testamento? Todo es nulo si es que en alguna parte de él ha habido fuerza.
Algunos sostienen que sería una nulidad absoluta, pero la mayoría de la doctrina entiende
que es nulidad relativa.

Ahora, hay una expresión un tanto oscura del código en esta materia. Dice el artículo 1007
CC “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza…” ¿Qué quiere
decir “de cualquier modo”? algunos dicen que aquí no se exigiría que la fuerza sea
necesariamente grave, basta que haya habido fuerza, cualquiera que esa sea, para que haya
nulidad del testamento. No parece ser, sin embargo, ese el sentido de la norma, de
cualquier modo, que haya intervenido significará que quien quiera que haya ejercitado la
fuerza. No tiene que ser necesariamente alguno de los asignatarios, sino cualquiera, pero
hay ahí una oscuridad de la ley.

60
Recordemos que el autor de la fuerza va a hacerse indigno para suceder según el artículo
986 N° 4 (ya vimos la indignidad para suceder, y aquí ocurre que el autor de la fuerza
entonces se hace indigno para suceder).

 EL DOLO.

No hay ni una sola regla especial sobre dolo en materia testamentaria, ninguna regla
general sobre el dolo. Pero no hay ninguna razón para excluir al dolo como vicio de la
voluntad testamentaria, tanto así que la ley sanciona con indignidad al autor del dolo. Pero
¿qué pasa si en el testamento hay dolo, se otorgó de manera dolosa? No cabe duda de que
habrá nulidad. Hay sin embargo en el código una forma especial de dolo que está tratada
de manera específica, y son las llamadas disposiciones captatorias (artículo 1059 CC).

Art. 1059 CC “Las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales

aquellas en que el testadora signa alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos”.

El artículo se refiere solo a las disposiciones captatorias, de manera que, si hay otras
disposiciones no captatorias, esas sí valdrán.

La persona otorga su testamento y dice: “dejo un tercio de mis bienes a Juan, a condición
de que Juan me designe a mí también es su testamento asignatario”. No valen ni la
disposición que tienda a captar la voluntad ajena, ni la voluntad captada.

La ilicitud de las disposiciones captatorias alcanza tanto a las herencias como a los legados.
La captación es una especie de sugerencia, de sugestión.

10 abril 2019.
INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.
Es necesaria cada vez que la voluntad expresada en el testamento sea dudosa.
No es lo mismo interpretar la voluntad del testador que integrarla.
En la interpretación se trata de esclarecer una voluntad imperfectamente manifestada para
darla a entender, pero siempre trata de referirse a una voluntad ya manifestada; por el
contrario, en la integración de la voluntad esta no se ha manifestado. Sino que no obstante
ser necesaria la regulación, no existiendo reglamentación testamentaria, habrá que recurrir
a otros medios para unificar la regulación sucesoral (DUDA).
No hay posibilidad entre nosotros de integrar la voluntad testamentaria, porque el juez no
puede complementar la voluntad con hechos posteriores al testamento. Lo que se puede
hacer es interpretarla.
La interpretación, no queda al arbitrio del juez, el Código da ciertas reglas en los artículos
1056 al 1069, las que tratan la interpretación de asignaciones. Sin embargo, la verdadera
regla de interpretación es la del artículo 1069, “para conocer la voluntad del testador se
estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se hubieren
servido”.

61
Art. 1069 inc.2 CC “Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia
de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.
PRINCIPIOS QUE SE EXTRAEN DE LAS REGLAS PARA LA
INTERPRETACIÓN TESTAMENTARIA.
1. El testamento es un negocio solemne, lo que obliga a considerar sólo la voluntad
manifestada con las solemnidades legales. Lo que no está en las formas legales no
sirve para la búsqueda de la última voluntad.

2. El testamento es un negocio personalísimo, por tanto, la voluntad testamentaria no

puede ser indagada recurriendo a la manifestación de terceros.

3. El testamento es una manifestación de voluntad que el disponente manda u ordena,

es él quien crea la ley que regulará la sucesión, por lo que el intérprete debe atender
a esa regla. No hay ley que supla la voluntad del testador, esta debe ser respetada y
constituye la norma de la sucesión.
Habiendo previsto el legislador una sola norma esencial para interpretar el testamento, se
presenta el problema de saber si las normas para interpretar las convenciones/contratos
que se contienen en el Libro Cuarto pueden ser aplicadas al testamento, sin embargo, nada
ha dicho el legislador sobre el particular, por tanto, este punto ha sido controvertido.
Desde luego algunas reglas de los contratos que no pueden recibir aplicación, pero otras sí,
por ejemplo el artículo 1562 que ordena el sentido que una cláusula pueda producir un
efecto, deberá preferirse aquel que no sea capaz de producir efecto alguno, en virtud del
principio en favor testamento, hay que favorecer la validez y aplicación del testamento, por
tanto, hay que preferir aquella interpretación que le dé efecto a la que no le dé; lo mismo
sobre la interpretación sistemática del artículo 1564 que señala que hay que interpretar
todas las cláusulas unas con otras.
¿Cuál es el fin último de la interpretación testamentaria?
Es reconstruir la voluntad del testador, es la ley suprema en esta materia, porque la
voluntad del testador es decisiva para juzgar el destino de los bienes, la voluntad del
testador recibirá pleno acatamiento si no se opone a los requisitos y prohibiciones legales.
¿Cómo encontrar la verdadera voluntad del testamento?
No es tarea fácil determinar la voluntad del testador, sobre todo porque el testamento es
un negocio mortis causa, es decir, el testador está muerto, no le podemos consultar a él
sobre cuál es la intención que tuvo de disponer de tal manera, por consiguiente tendremos
que recurrir al testamento mismo. Las palabras con que se haya servido, valdrán como
medio más adecuado para entender el testamento, el artículo 1069 inciso 2 señala que debe
estarse a la substancia de la disposición, lo que el testador quiso decir, más que a las
palabras que se hubiese servido.
Un problema que se plantea en la interpretación del testamento es el de la prueba. En
materia de interpretación, ¿se admite la prueba extrínseca al acto testamentario para
indagar la intención del testador, o sólo debe extraerse de las palabras de que el testador se
hubiese servido (prueba intrínseca) sin traer a colación elementos ajenos al testamento?

62
 Caso de la jurisprudencia francesa: en el año 1958/59 se produjo en Francia el
cambio de signo monetario, se pasó del antiguo franco al nuevo franco, como
consecuencia 100 francos antiguos pasaron a ser 1 franco nuevo, de manera que hablar
de 1 franco podría significar que se estuviera hablando de francos antiguos o francos
nuevos, ¿A cuál franco se está refiriendo la persona al hablar de 1 franco? La diferencia
es abismante. Una dama muy adinerada hizo su testamento y en el dispuso otorgar en
favor de una corporación privada 100.000 francos, por lo cual a su muerte se trabó un
litigio entre la corporación y los herederos que tenían que cumplir el legado. Los
herederos dijeron que la causante quiso usar la denominación antigua porque nunca se
adaptó a los francos nuevos (esto ocurrió mucho en Europa por los cambios monetarios
como en España que se pasó de la peseta al euro) ¿Cómo finalmente interpretamos la
voluntad de la testadora? Los herederos quisieron probarla por medio de elementos
externos al testamento, a través de papeles personales de la testadora como su
contabilidad personal, en los cuales acreditaban, que a pesar del cambio monetario,
ella siguió usando francos antiguos, sin embargo el tribunal no les admitió esa prueba,
porque la voluntad debía que extraerla del testamento mismo y no de elementos
externos, por tanto, al hablar de franco se suponía que era el nuevo franco.

 En Chile, la jurisprudencia dice que no es dable buscar la voluntad con la prueba

contradictoria, sino en el testamento mismo, esta solución está de acuerdo con la
opinión de Andrés Bello que consta en un informe que se le pidió respecto a la
interpretación del testamento. Una vez vigente el Código Civil, dijo “el artículo 1069 del
CC prescribe que sobre todas las reglas de interpretación debe prevalecer la voluntad
del testador claramente manifestada, pero esta manifestación no puede buscarse en
otra parte que en el testamento mismo, y si por ejemplo, por otra parte se tuviere
conocimiento de hechos en que se infiriesen claramente que el testador no habría
querido excluir de la sucesión a tales y a cuales de sus parientes, y que por el
testamento aparecieren excluidos no será lícito atender a estos hechos para apartarse
del sentido genuino de la cláusula testamentaria porque admitida esta práctica no
habría cláusula testamentaria que no pudiese invalidarse o alterarse por medio de
informes y declaraciones de testigos, lo que ya se ve contrario al espíritu y al propósito
de nuestra legislación”, por tanto Bello adhería a la interpretación intrínseca y no por
elementos externos.

 Otro caso de la jurisprudencia chilena (el cual llevó el padre del profesor): una señora
que tenía una considerable fortuna, otorgó testamento en favor de sus sobrinas,
individualizándolas en el testamento, pero resultó que no eran las únicas sobrinas que
tenía, tenía una más, pero ésta no aparece en el testamento. Esta última, al morir la
testadora, demandó a las designadas en el testamento para que a ella se le pusiera
también como heredera, bajo el argumento de que su tía nunca supo de su existencia
porque su madre le ocultó a la testadora su nacimiento debido a que ella había nacido
fuera de matrimonio de su madre, y resulta que su tía era muy religiosa, entonces no le
habría agradado conocer esta situación, de lo contrario, si hubiese sabido de su
existencia, la hubiese designado heredera. El problema consistía en dilucidar si la
testadora quiso otorgar testamento en favor de todas de sus sobrinas o la quiso excluir
exclusivamente a ella. Mediante esta demanda lo que realmente se quiso fue integrar y
no interpretar el testamento, adicionarle una disposición que ese momento no tenía y
para ello quiso traer a colación antecedentes externos al testamento. Finalmente el

63
 tribunal no la admitió, ya que la interpretación se debe hacer con elementos internos al
testamento, con el tenor de lo que está escrito en el mismo.
La interpretación del testamento, según los tribunales, es una cuestión de hecho y por lo
mismo impropia de casarse por medio del recurso de casación en el fondo. Por tanto, la
sentencia que dicte la Corte de Apelaciones respecto de interpretación de testamento no es
susceptible de recurso de casación en el fondo por error de derecho en la interpretación.
CAPACIDAD TESTAMENTARIA (TESTAMENTIFACCIÓN ACTIVA).
La testamentifacción activa se refiere a la capacidad de otorgar testamento, la regla general
se encuentra en el artículo 1005 inciso final, que señala que la regla es la capacidad y la
excepción es la incapacidad (lo mismo del artículo 1446 en materia de contratos).
Art. 1005 inc. final segunda parte CC “Las personas no comprendidas en esta
numeración son hábiles para testar”.
La incapacidad para testar es una incapacidad de goce especial, no de ejercicio, porque se
trata de privar al testador de una facultad, de un derecho, que es el derecho a testar.
Respecto al tiempo que debe concurrir la capacidad para testar está planteado en el
artículo 1006 CC, es decir, al momento mismo de testar, si ocurriese lo contrario el
testamento sería nulo por falta de capacidad. Si el testador al momento de testar era capaz
y posteriormente cae en incapacidad, el testamento es válido.
Art. 1006 CC “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas
de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje
de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir
después alguna de estas causas de inhabilidad”.
En cuanto a la ley que regula la testamentifacción es la vigente al tiempo del otorgamiento
del testamento. Por el contrario, algunos autores como Claro Solar, han sostenido que la
ley que rige la capacidad debería ser la que rija al momento de la apertura de la sucesión, y
por lo tanto debiese de ser capaz al momento de otorgarse el testamento y al momento que
el testador muere. Esa doctrina no parece correcta si consideramos el artículo 1006 CC, y
así lo ha estimado la jurisprudencia.
INCAPACIDADES, artículo 1.005 CC.
Art. 1005 CC “No son hábiles para testar:
1°.- Derogado.
2°.- El impúber.
3°.- El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia.
4°.- El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa
5°.- Todo el que no puede expresar su voluntad claramente. Las personas no
comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.”

En resumen, hay incapacidad proveniente por falta de edad, la derivada de defecto mental
y las que tienen su causa en que el sujeto no pueda expresar su voluntad. El numeral
quinto es muy amplio, y podemos graficarlo en las personas que no pueden o no saben leer
ni escribir.

64
En cuanto a la sanción de un testamento otorgado por un incapaz es nulidad absoluta
porque es una incapacidad especial de goce, una verdadera prohibición.
ANÁLISIS EN PARTICULAR DE LAS INCAPACIDADES:
1. Impúber, artículo 1005 Nº2 CC.
El hombre que no ha cumplido 14 años y la mujer los 12 años de edad. La ley estima que en
una edad inferior no se tiene suficiente juicio ni discernimiento para disponer de los bienes
por testamento. Sin embargo, los que han dejado de ser impúberes, si bien son incapaces
para actos patrimoniales contractuales, son capaces para otorgar testamento y por sí solos,
sin necesidad de representante que lo autorice, ya que el acto de testar es personalísimo y
la ley no admite la representación.
2. Demente Interdicto, artículo 1005 Nº 3 CC.
Poco importa que la interdicción sea provisional o definitiva, la ley no distingue, pero debe
tratarse de una interdicción por causa de demencia. Solo se aplica al demente interdicto, el
que al momento de testar está decretada su interdicción y no se vale prueba de haber
testado en un intervalo lúcido.
3. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra
causa, artículo 1005 Nº4 CC.
Aquí se incluyen al demente (no interdicto), el ebrio, el que estaba bajo la influencia de las
drogas, etc. Al momento de testar no estaba en el sano uso de sus facultades mentales. El
problema es la carga de la prueba, a diferencia de lo que ocurre cuando media la
interdicción, ya que esta se prueba a través del decreto inscrito de interdicción, pero acá
tenemos a una persona que padece una enfermedad mental y que no está interdicta.
El código al señalar “actualmente” significa que no se saca nada con probar que con
posterioridad cayó en demencia, pero la jurisprudencia ha alivianado un tanto la prueba en
esta materia, pues ha sostenido que si se prueba un estado de demencia ANTES y
DESPUÉS de otorgar testamento se puede presumir la demencia en el estado intermedio.

 Caso relatado por profesor en Talca (redactó un informe en derecho en que la Corte
falló en base a dicho informe): Murió una persona que había dejado testamento, los
herederos ab intestato demandaron por nulidad el testamento por demencia del
testador, no pudieron probar que el día mismo del otorgamiento el testador estaba
demente, pero sí probaron que un año antes del otorgamiento, el testador padecía de
Alzheimer y que después del testamento se había agravado esa enfermedad, por tanto,
la Corte resolvió que aunque no se pruebe que estaba demente al tiempo de otorgar
testamento, se podría presumir que si lo estaba, ya que si estaba demente antes y
después, se puede concluir que estaba en un estado habitual de demencia,
particularmente teniendo en cuenta la enfermedad que padecía, y que dicha
enfermedad es progresiva, no admite regresiones, es decir, el enfermo de Alzheimer no
tiene ningún momento en que vaya mejorando, por el contrario, se va agravando con el
tiempo.
La insanidad no requiere ser permanente, la privación transitoria de la razón al tiempo de
testar es bastante.

65
Atestado del Notario, artículos 1016 y 1023 CC.
Se ordena que el notario que intervenga en el acto testamentario, debe dejar constancia de
hallarse el testador en su sano juicio, sin embargo, ello no imposibilita la prueba de la
incapacidad del testador, ya que ni el notario ni los testigos instrumentales son personas
idóneas para acreditar de un modo indubitado las facultades mentales del testador, el
notario no es un médico psiquiatra, lo que más podría certificar es que aparentemente al
momento de testar, el testador no estaba en su sano juicio. La jurisprudencia ha sido
bastante en este sentido, hay muchas sentencias que lo acreditan.
Vélez Sarsfield, autor del antiguo código civil argentino, decía así “el estado de demencia
como un hecho, puede probarse por testigos aunque el escribano haya expresado en el
testamento que el testador se hallaba en su perfecta razón, ya que los escribanos no tienen
por misión para comprobar el auténtico estado mental de aquellos cuya voluntad redactan,
sus enunciaciones verdaderas son únicamente a la sustancia misma del acto y a las
solemnidades prescritas”.
Art. 1016 inc. 1 CC “En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el
lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile; y si
lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su
entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de
los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con
distinción de vivos o muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los
testigos”.
Art. 1023 inc. 5 CC “El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe
testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido
y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del
otorgamiento”.
¿Qué medios de prueba puede valerse el demandante para obtener la nulidad
de testamento por demencia?
Evidentemente el medio de prueba por excelencia será el informe de peritos (informe de
un médico psiquiatra). En cuanto a la prueba de testigos, esta tendrá cierta influencia pero
no es decisiva, ya que los testigos no son personas habilitadas para acreditar la demencia
de otra.
4. Todo el que no puede expresar su voluntad claramente, artículo 1005
Nº 5 CC.
El artículo primitivamente decía “el que de palabra o por escrito, no puede manifestar su
voluntad claramente”, pero la ley 19.904 eliminó la referencia de estos dos modos de
manifestación de voluntad, para ponerla en coherencia con la modificación que se había
hecho con el artículo 1447 el cual hizo incapaz al sordomudo que no pueda darse entender
claramente. Esta incapacidad comprende entonces a todos que no pueden manifestar de
modo alguno su voluntad de manera legible, así se comprende al sordomudo que no pueda
darse entender ni siquiera por medio de lenguaje de señas.

El que no puede hablar no puede otorgar testamento abierto, ya que el testamento abierto
lo esencial es que el testador haga sabedor al escribano y a los testigos verbalmente su
voluntad, la cual se escribe desde luego. La ley no exige la prohibición total de la facultad

66
de hablar, ni tampoco que el incapaz sea analfabeto, basta que el testador no pueda darse
entender de manera legible.

Testamento de algunas personas en particular sobre esta incapacidad:

a. Analfabeto.

Sólo puede servirse del testamento abierto o público (artículo 1022 CC). No puede servirse
del testamento cerrado porque requiere de haber sido escrito o a lo menos firmado por
testador (artículo 1023 inciso segundo CC).

Art. 1022 CC “El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado”.

Art. 1023 inc. 2 CC “El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el
testador”.

b. Mudo.

El que puede darse entender claramente sólo podrá otorgar testamento cerrado, siempre
que sepa leer y escribir, de lo contrario no puede testar (artículo 1024 inciso primero)

Art. 1024 inc. 1 CC “Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva
voz, solo podrá otorgar testamento cerrado”.

c. Ciego.

Debido al desperfecto físico del que adolece, sólo puede otorgar testamento abierto y ante
escribano o funcionario que haga las veces de tal; en este caso la ley exige una solemnidad
especial, debe ser leído en alta voz dos veces, la primera por el notario o funcionario que
haga las veces de tal y la segunda por uno de los testigos designado por el testador,
además, hay que dejar mención especial de haber cumplido esta solemnidad en el
testamento (artículo 1019 CC). Por tanto, hay solemnidad de la mención, no basta que se
haya cumplido la solemnidad sino que hay que dejar constancia que se cumplió con la
solemnidad. La ley no se actualizado al no contemplar la posibilidad que un testamento se
otorgue por medio del sistema braille.

Art. 1019 inc. final CC “Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el
testamento”.

d. El sordo y el mudo.
Sólo pueden otorgar testamento cerrado o secreto, siempre que sepan leer y escribir,
quedan comprendidos aquí los que no pueden entender a viva voz; pero si no pueden darse
entender claramente de algún modo, no pueden testar.

67
 11 abril 2019.

OBJETO DEL TESTAMENTO.

El objeto del testamento está constituido por los intereses jurídicos que el autor del
testamento (causante) pretende regular con su declaración de última voluntad.
El código sin embargo no alude al objeto del testamento.
Estos intereses se concretan en las disposiciones testamentarias, en cuanto por ellas el
testador señala o dispone una determinada suerte a sus bienes.
El objeto del testamento es el conjunto de intereses que caen bajo la esfera del testador y
que determinan una particular situación jurídica para los herederos y legatarios.
CUALIDADES DEL OBJETO DEL TESTAMENTO.
El objeto del testamento tiene algunas cualidades, que son las siguientes.
1. La disposición testamentaria tiene que recaer sobre bienes propios del testador.
2. El objeto debe ser posible, determinado o determinable y lícitos.

 EL OBJETO DETERMINADO O DETERMINABLE.

El objeto debe ser determinado o determinable, ésta es la regla general en el objeto de
todos los negocios jurídicos.
Art. 1066 CC “Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies
determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente
determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra
manera se tendrá por no escrita”
La falta de determinación del objeto se sanciona con la nulidad absoluta, puesto que el
artículo 1066 del Código Civil la considera no escrita

 EL OBJETO DEBE SER POSIBLE.

El objeto sobre el que recae la asignación, ha de ser posible para poder llevarse a cabo. Una
imposibilidad de hecho o de derecho se opone a la realización del objeto del negocio.
El objeto, entonces, tiene que ser idóneo, apto: física y jurídicamente para ser ejecutado.
Pero esto no significa que la aceptación ha de versar sobre intereses que existan al
momento de la disposición. Basta que puedan llegar a existir. Se explica plenamente en el
artículo 1461 del Código Civil.
Art. 1461 inciso 1 CC “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las
unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto
a su género”.
Por ello, es que no sólo se pueden legar cosas que existen, sino que también las que se
espera que existan.
Para determinar si el objeto es posible o no, tenemos que estarnos al momento de la
muerte del testador.

68
  EL OBJETO DEBE SER LÍCITO.
El objeto debe que ser lícito, no debe contravenir las normas imperativas o de orden
público, ni debe contrariar a la moral. Debe ser lícito, como en todo negocio jurídico.
Si el objeto es ilícito habrá nulidad absoluta de la respectiva disposición.
LA DISPOSICION TESTAMENTARIA TIENE QUE RECAER SOBRE BIENES
PROPIOS DEL TESTADOR.
La regla viene del artículo 1107 del Código Civil “El legado de especie que no es del
testador, o del asignatario a quien se impone la obligación de darla, es nulo (…)”
Se escapa, así, el objeto del testamento de lo que ocurre con el objeto de los demás
negocios jurídicos.
La regla general en Chile es que valen los negocios jurídicos sobre cosa ajena, por ejemplo,
la compraventa de cosa ajena vale. Pero en el testamento, siendo un acto de disposición de
bienes, se exige que éste recaiga sobre bienes del dominio del testador.
Excepcionalmente el artículo 1107 acepta ciertas formas de legado sobre cosa ajena.
Art. 1107 CC “El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se
impone la obligación de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el
testador sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de (Ley 19.585)
legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente (Art. 1º, Nº 85) del testador o a su
cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inciso 1º del artículo
precedente”
Nulo: de nulidad absoluta, pero se trata de una nulidad parcial, pues afectará “al legado”.
Vale entonces, excepcionalmente, el legado de cosa ajena en tres situaciones:
1. Cuando la cosa legada es del dominio del asignatario, al cual se impone la
obligación de dar. Por ejemplo, le lego mi auto a mi hijo Juan para que éste lo
entregue a Pedro.
2. Cuando se legue la cosa ajena a un descendiente o ascendiente legitimo del testador
o su cónyuge.
3. Cuando aparece del testamento que él sabía que la cosa no era suya.
Son situaciones muy excepcionales, que nunca se han dado en la práctica.
CAUSA DEL TESTAMENTO.
Por último vamos a ver la causa. Voluntad, objeto y causa.
¿Tiene causa el testamento? Si. En realidad no es el testamento el que tiene causa,
sino que las disposiciones testamentarias son las que deben tener causa.
Recordemos que la teoría de la causa en los contratos es una cuestión extremadamente
discutida.
En el derecho francés, en la reforma recientemente hecha al Código Civil Francés, se optó
por eliminar la causa. Por lo que ahora no hay discusiones sobre esto.

69
¿Cuál será la causa en el testamento? En realidad la causa del testamento se dice que
debe atender a criterios subjetivos, es decir, la causa son los motivos que tuvo el testador
para hacer la disposición.
Los motivos como integrantes de idea de causa.
La intención liberal genérica, debe existir en la libertad testamentaria para que el
testamento exista.
La idea, entonces, de la causa del testamento, deben ser los motivos que llevaron al
testador a hacer determinada disposición. Y se trata de los motivos determinantes, los que
han tenido actitud o fuerza suficiente para llevar a testador a disponer.
Eso sería la causa del testamento. Entonces aquí no cabe la teoría objetiva de la causa, sino
que las nociones subjetivas de ésta.
¿Cuáles motivos son los que forman la causa? Es muy evidente que por la amplia
conciliación que se le dan a los motivos como causa del testamento, no son todos los
motivos que han incidido en el testador los que han influido en el testamento, solo deberán
permanecer aquellos que son determinantes, o sea, sin los cuales el testador no habría
dispuesto, o lo habría hecho de un modo diverso. Son aquellos que en relación con el
objeto de la disposición han sido los que han impulsado la determinación del testador. Son
los motivos determinantes, así lo sostenía en el artículo 1058 del Código Civil.
FORMAS DEL TESTAMENTO.
El testamento es un negocio jurídico esencialmente solemne, por ello el artículo 999 del
Código Civil dispone “El testamento es un acto más o menos solemne (…)”.
Siempre es solemne, lo que ocurre es que los testamentos en cuanto a las solemnidades se
clasifican en más y en menos solemnes.
1) Los testamentos solemnes o normales.
2) Los testamentos menos solemnes o privilegiados.
¿Por qué se exige la forma? La forma tiene por finalidad proteger la voluntad del
testador.
El testamento va a producir efectos después de la muerte del testador, de manera que la
voluntad última del testador ha de ser contenida en alguna forma para ser conocida.
Ahora, en materia testamentaria, las formas son taxativas, es decir, son sólo las formas que
la ley dispone de una manera estricta.
Entonces, las solemnidades no pueden ser determinadas por el testador, sino que sólo son
determinadas por la ley. Pero la ley le ofrece al testador distintas formas testamentarias. Y
el testador puede elegir cuál de esas formas le va a convenir más, salvo situaciones
especiales en que no puede escoger.
Por ejemplo, la persona que no sabe leer ni escribir, sólo puede otorgar testamento abierto,
en virtud del artículo 1022 del Código Civil. Porque el testamento cerrado requiere que el
testador lo haya escrito o a lo menos firmado. El ciego, sólo puede otorgar testamento
abierto con las demás solemnidades especiales. El sordo, el mudo y el sordomudo, y el que

70
habla un idioma distinto al del escribano, sólo puede otorgar testamento cerrado, siempre
que pueda escribir, artículo 1024 CC.
Fuera de estos casos especiales, en la normalidad de los casos el testador elige la forma de
testar.
TESTAMENTOS SOLEMNES O NORMALES.
La ley le va a ofrecer al testador dos grandes formas posibles para testar, normalmente:
1) El testamento abierto.
2) El testamento cerrado.
¿Cuándo uno u otro? Depende de la elección del testador.
En el testamento abierto, como su nombre lo indica, cualquiera se puede imponer sobre
las disposiciones testamentarias. Queda escrito en un documento, y cualquiera se puede
imponer de ese documento.
Pero lo normal es que el testamento abierto se otorgue ante un notario y, entonces, al
testador le puede interesar esa forma porque el testamento queda resguardado por el
propio notario.
Pero puede ser que el testador no quiera que se sepa cuáles son las disposiciones que lo
componen, no quiere imponerse en vida con sus familiares porque dispuso de una
determinada manera, o en favor de un hijo contra los otros, entonces elegirá el
testamento cerrado. El testador puede elegir la forma del testamento.
Enseguida, las formas son rigurosas, incluso se llega a exagerar en el rigorismo del
cumplimiento de las formas, vamos a ver que son muy determinadas las formas que la ley
le permite al testador.
¿Qué ley es la que gobierna las formalidades en cuanto al tiempo? Es la ley
vigente al momento en que se otorga el testamento. “El tiempo rige el acto”, de acuerdo al
artículo 18 inciso primero de la Ley de Efecto Retroactivo. La ley que rige la forma es la ley
que estaba vigente al tiempo de otorgamiento del testamento. Entonces, como
consecuencia, si una ley posterior añadiera nuevas formas a las existentes bajo sanción de
nulidad éstas no afectarán al testamento otorgado antes de la vigencia de esa ley. Y a la
inversa, si una nueva ley redujera las formas testamentarias, no por eso deja de ser nulo el
testamento que no observo las formas antiguas, porque la ley que debe regir es la vigente al
momento del otorgamiento del testamento.
En cuanto al lugar, es la ley del lugar donde se otorga el testamento. Si el testamento se
otorga en Chile, deberá regirse por la ley chilena. Si se otorga en Argentina, se regirá por la
ley argentina. Por eso es que el artículo 1027 dispone “Valdrá en Chile el testamento
escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere
constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”.

El Código Civil chileno ofrece dos grandes modelos de testamento, por regla general, de los
normales, el testamento abierto y el testamento cerrado. La diferencia entre uno y otro está
en las formalidades. Las formalidades son distintas.

71
TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS.

También existen los testamentos menos solemnes o privilegiados, que se pueden otorgar
en determinadas circunstancias de peligro para la vida del testador. Son muy
excepcionales.

El hecho de que el testador haya exagerado las formalidades y haya puesto más formas que
las que la ley le permite; por ejemplo, la ley exige para el testamento abierto a tres testigos
y el testador hizo concurrir a cinco testigos, no por eso va a ser nulo el testamento, rige el
principio de que “lo inútil no vicia lo útil”.

TIPOS DE FORMALIDADES.

Las formalidades pueden distinguirse entre las:

1) Solemnidades de la materialidad del instrumento, que contiene las declaraciones y

disposiciones del testador.

Estas solemnidades deben constar en el documento que se cumplieron.

2) Solemnidades coetáneas al otorgamiento.

Estas solemnidades deben cumplirse, pero no es preciso que se deje constancia de ellas en
el instrumento.

Por ejemplo, la firma del testador y de los testigos son formalidades de la materialidad, por
lo tanto tienen que estar en el testamento. Pero la lectura del testamento abierto que la ley
exige que se haga es coetánea al otorgamiento, no es necesario que se deje constancia de
ello en el acto de otorgamiento, salvo en el caso del testamento del ciego.

PESO DE LA PRUEBA.

En cuanto a la carga o peso de la prueba, el que accione de nulidad por omisión de las
solemnidades, tiene el peso o carga de la prueba, mientras no acredite que no se
cumplieron las formas debemos entender valido el testamento.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.

El testamento solemne celebrado en Chile es de dos especies: abierto o cerrado.

Art. 1008 CC “El testamento es solemne, o menos solemne.

Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere.
El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas
solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de
sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es
necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas.”

72
En el testamento abierto, el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos que
concurren al otorgamiento, artículo 1008 inciso quinto del Código. Y en el testamento
cerrado, como su nombre lo indica, no es necesario que los testigos tengan conocimiento
de ello.

FORMALIDADES COMUNES AL TESTAMENTO ABIERTO Y CERRADO.

Hay ciertas formalidades comunes a ambas especies de testamentos, las cuales son las
siguientes:

1. El escrito, tiene que estar escrito el testamento.

2. La presencia de testigos hábiles.
3. La individualización del testador, de los testigos y del funcionario si lo hubiere.
4. La mención del lugar y la fecha del otorgamiento.
5. La unidad y continuidad del acto.
6. Las firmas del testador, testigos y funcionario si lo hubiere.
7. La Ley 19.903 ha agregado la necesidad de registro del testamento, en el registro
nacional de testamentos.

1º SOLEMNIDAD GENERICA DE TODO TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE: QUE

SEA ESCRITO.

Así lo dispone el artículo 1011 del Código Civil “El testamento solemne es siempre escrito.”

Si es testamento abierto, no necesita escribirlo el propio testador, ni ninguno de los

testigos, puede hacerlo cualquier otra persona. Y aquí es capaz de testar el que no sabe leer
ni escribir, puede usar de esta forma testamentaria.

Puede estar escrito antes del otorgamiento, y puede escribirse en uno o más actos. Cuando
en la práctica, el testamento abierto se otorga ante el notario o funcionario que haga las
veces de tal, quien escribe las declaraciones y disposiciones en el instrumento es un
funcionario de la notaria y se guiará por las reglas que le ha comunicado el testador.
Normalmente le llevaran un borrador a la notaría redactado por su abogado, pero el que lo
escribe en el protocolo del notario es un funcionario de la notaria.

Otorgado ante un notario, puede estar escrito en el protocolo del notario o en hojas
separadas. La ley no ha dispuesto que necesariamente tenga que estar en el protocolo, pero
así se hace en la práctica siempre.

Si se otorga fuera de la notaria ante cinco testigos, está hecho en hojas separadas
evidentemente, no el protocolo del notario.

En el testamento cerrado o secreto esta formalidad de ser escrito se cumple en dos

etapas:

1) La primera etapa es libre de fiscalización y queda entregada únicamente al testador.

El testador escribe el testamento como él quiera escribirlo, lo puede escribir un
amigo, su señora, etc. Se escribe en hojas, esa parte es de libre disposición del
testador, posteriormente estas hojas se introducirán en un sobre que queda cerrado
y en el sobre se escribirá un acta (acta que deja constancia de las formalidades al
momento del otorgamiento).

73
Entonces, ¿qué es lo que va a llevar el testador al notario? Le va a llevar un sobre que
adentro contiene su testamento, sobre que está cerrado y sellado.

2) En el sobre el notario levantará un acta: “En Concepción, 11 de abril de 2019, ante

mi Fulano tal, notario público de Concepción, con oficio en tal parte, compareció
fulano de tal, antes los testigos tales, cuáles y tales y expreso que este sobre tiene
su testamento”.

¿Qué dice el sobre? No lo sabemos, el testador lo metió dentro del sobre, y él verá que es lo
que puso adentro. El acta se escribe en la cubierta del sobre que tiene el testamento.

Evidentemente que si no está escrito, no hay testamento. De manera que es inútil señalar
la sanción de que no sea escrito. Evidentemente que si es escrito, debe estar en un
documento.

Si el testamento no se otorga en el protocolo del notario, sino que en una hoja separada,
exigirá su protocolización, para que pueda ser custodiado y oportunamente ejecutado una
vez fallecido el testador. De acuerdo al artículo 866 CPC “El testamento abierto, otorgado
ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, será
presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que
ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución”.

Otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida el testador,

será presentado después de su fallecimiento, en el menor tiempo posible, al tribunal para
que ordena su protocolización

Si se otorga en el protocolo del notario, donde van las escrituras públicas que el notario
otorga, no es necesario protocolizarlo porque está ya en el protocolo, pero si se otorgó en
hojas separadas sea ante notario o ante cinco testigos, este testamento debe ser
protocolizado. Y el COT reglamenta minuciosamente la operación de protocolizar el
testamento en el artículo 420 Nº2.

Debe ser entonces protocolizado, agregarse al final del protocolo del notario.

2º SOLEMNIDAD GENERICA DE TODO TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE: LA

PRESENCIA DE TESTIGOS HABILES.

El número de testigos es variable:

1) Si el testamento se otorga ante funcionario competente, notario o

funcionario que haga las veces de notario, bastan tres testigos hábiles,
artículo 1014 y 1021 del Código Civil.

2) Si el testamento se otorga ante testigos sin presencia de funcionario, se

requieren cinco testigos.

El código solamente exige que los testigos sean hábiles, pero no exige que conozcan al
testador, ni que el testador los conozca a ellos. Podrán ser personas que se traen al
momento mismo del otorgamiento del testamento.

Ahora, el testador y los testigos pueden ser parientes por consanguinidad o afinidad, el
parentesco no es causal de inhabilidad, porque no lo contempla la ley. El testigo puede ser

74
pariente del testador o de alguno de los asignatario, incluso puede ser un asignatario del
testador.

El principio general en materia de testigos es que toda persona pueda ser testigo, salvo que
quede comprendida en una de las inhabilidades del artículo 1012 del Código Civil. De
manera que la regla es que todo testigo es hábil, salvo los que la ley declara
inhábiles. Inhabilidad que debe darse al momento del otorgamiento del
testamento, y es en ese momento en el que vamos a juzgar si el testigo es hábil o no.
Ahora, si uno o más testigos son inhábiles el testamento es nulo en su integridad, pues el
artículo 1012 del código establece que la inhabilidad es una ley prohibitiva, nulidad
absoluta, salvo el caso de la habilidad putativa de uno de los testigos.

INHÁBILES PARA SER TESTIGOS EN UN TESTAMENTO.

Según el artículo 1012 CC, no podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en
Chile:

1. Derogado.

2. Los menores de dieciocho años.

Es curioso que el testigo exija ser mayor edad para ser testigo, que para ser testador. Una
persona de 17 años puede otorgar testamento, pero para ser testigo tiene que ser mayor de
18 años, porque los menores de 18 años son inhábiles.

3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.

Sea interdicción definitiva o provisoria, basta con que la persona este interdicta por
demencia para que no pueda ser testigo.

4. Todos los que actualmente (es decir, al momento del otorgamiento) se

hallaren privados de la razón

Por cualquier causa.

5. Los ciegos.

6. Los sordos.

7. Los mudos.

8. Los inhabilitados a consecuencia de ciertas condenas a alguna de las

penas designadas en el artículo 267, número 7º, y en general, los que
por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.

9. Los amanuenses del escribano dice la ley; siempre que el testamento se

otorgue ante un notario.

¿Quiénes son los amanuenses? Son los funcionarios de la notaría. Este término es muy
antiguo y su origen se encuentra en que antes se escribía a mano. Se siguen llamando así.

75
 10. Los extranjeros no domiciliados en Chile.

11. Las personas que no entiendan el idioma del testador.

HABILIDAD PUTATIVA.
Conforme a una larga tradición, se recoge en el código el principio del error común, el cual
hace que cuando muchas personas creen en tal realidad, aunque fuese falsa, ese error no
invalida el acto. El artículo 1013 del Código Civil recoge este principio.
Art. 1013 CC “Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo
precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare
generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria
en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del
testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos”.
Por ejemplo, se llevó de testigo del testamento a una persona que tiene una enfermedad
mental, pero en este acto nadie se dio cuenta ni aparece del comportamiento del testigo
que tenga alguna enfermedad mental. No por eso el testamento va a ser nulo, aunque ese
testigo es inhábil. ¿Por qué? Porque el error común hace derecho, pero sólo para un testigo
sirve esta habilidad putativa. O sea que:
1) El error tiene que fundarse en un hecho positivo y público.
2) Sólo puede servir a uno de los testigos.
DOMICILIO DE LOS TESTIGOS.
Cualquiera que sea el número de los testigos, a lo menos dos de ellos deben estar
domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que el testamento se
otorga. Si no se da satisfacción a la exigencia anotada, el testamento es nulo en su
integridad (nulidad absoluta), porque se refiere a una solemnidad.
3º SOLEMNIDAD GENERICA DE TODO TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE: LA
INDIVIDUALIZACIÓN DEL TESTADOR, DE LOS TESTIGOS Y DEL
FUNCIONARIO SI LO HUBIERE.

Esto se cumple indicando el nombre y apellido de cada uno, y en cuento al testador,

indicando el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenece, si está o no avecindado en
Chile, la comuna en que tuviere su domicilio, su edad, la circunstancia de encontrarse en
su sano juicio, los nombres de las personas con las que haya contraído matrimonio, de los
hijos habidos en cada matrimonio, con distinción de vivos o muertos, con el nombre y
apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Así lo dispone el artículo 1016 CC “En el testamento se expresarán el nombre y apellido
del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no
avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la
circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes
hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier

76
otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y
domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos.
Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido
y oficio del escribano, si asistiere alguno”.
Entonces, no basta con decir “comparece en este acto don Ramón Domínguez Águila,
domiciliado en Caupolicán 567 of. 407, cédula de identidad 3.678.388-5”, sino que la ley
exige más. Tendrá que decir, que nació en tal fecha, que es chileno, que esta avecindado en
Chile, que tiene su domicilio en Concepción, que aparentemente está en su sano juicio, que
se casó con doña fulana de tal, que ha tenido cuales y tales hijos, vivos o muertos. Eso es la
individualización del testador.
Y en cuanto a los testigos, indicar el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los
testigos.
Y el nombre, apellido y oficio del escribano, del notario, si existiere alguno.
Si se omite la individualización del testador, o de los testigos, o del funcionario, el
testamento es nulo por falta de una solemnidad propia del acto. Pero esto no es absoluto,
porque si la omisión de algún dato no impide determinar al testador, a los testigos o al
funcionario, el acto de última voluntad vale.
4º SOLEMNIDAD GENERICA DE TODO TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE: LA
MENCIÓN DEL LUGAR Y LA FECHA DEL OTORGAMIENTO.

El testamento debe expresar el lugar, día, mes y año de otorgamiento.

Es formalidad que el testamento exprese el lugar de otorgamiento, artículo 1016 del CC y
414 del COT.
Además, el testamento debe expresar la fecha de otorgamiento, aunque se ha discutido si la
omisión de la fecha acarrea la nulidad del testamento, porque hay algunos autores y
algunas influencias que han dicho que si no hay duda de la identidad del testador y de los
testigos, el testamento no será nulo por no contener la fecha, pero otros fallos dicen que si
no se contiene la fecha hay nulidad por falta de una solemnidad.
5º SOLEMNIDAD GENERICA DE TODO TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE: LA
UNIDAD Y CONTINUIDAD DEL ACTO.
Artículo 1023 inciso 1 para el testamento cerrado, y articulo 1015 inc. 2 para el testamento
abierto.
La ley dispone que “El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por
un mismo escribano, si lo hubiere, y por los mismos testigos”. Y mientras el testamento se
lee, para el caso del testamento abierto, estará el testador a la vista y las personas cuya
presencia sea necesaria. Para el testamento cerrado se exige que esté presente en todo el
acto de otorgamiento el notario, el testador y los testigos, en virtud de la continuidad del
acto.

77
No ocurre esto en las escrituras públicas. En una compraventa, por ejemplo, no es
necesario la presencia de ambas partes ni tampoco la del notario, puede firmar uno
primero y el otro después. Pero para el testamento no es así, aquí se exige la unidad y
continuidad del acto, es decir, un solo acto estando presentes todos los otorgantes. Acto
que no debe ser interrumpido en ningún momento.
Esta es una solemnidad coetánea al acto, no se necesita constar en el testamento mismo.
Sin embargo, en la práctica el notario deja constancia que todo ocurrió en un mismo acto
estando presentes el testador, el notario y los testigos.
6º SOLEMNIDAD GENERICA DE TODO TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE: LAS
FIRMAS DEL TESTADOR, TESTIGOS Y FUNCIONARIO SI LO HUBIERE.

Cuando se trata de un testamento abierto, el documento debe estar firmado por el

otorgante, el testigo y el funcionario, si lo hubiere. Y cuando se trata de un testamento
cerrado, en el sobre en que se contiene el testamento, deberá contenerse la firma de los
que hayan concurrido.
La firma es esencial porque universalmente se ha aceptado que la firma constituye la
constancia de una manifestación de voluntad.
Sin embargo, hay un sustituto de la firma en el testamento abierto, en efecto, para el que
no sabe leer ni escribir, al igual que para el testigo que sea analfabeto.
Art. 1018 inciso segundo CC “Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se
mencionará en el testamento esta circunstancia expresando la causa”.
El certificado del funcionario suple la firma. Debe indicar que el testador no firma porque
no sabe o porque no puede firmar, no exige la ley que señale los días por los cuales no
pueda firmar, sino que solo señale que no puede firmar. No se exige que alguien firme a
ruego del testador, pero si así ocurre, puede aceptarse porque no perjudica al otro.
Si no está firmado, habrá nulidad absoluta del acto.
18 abril 2019.

TESTAMENTO ABIERTO.
Hay 2 modos para otorgar este tipo de testamento:
- Testamento abierto otorgado ante 3 testigos y funcionario.
- Testamento abierto ante 5 testigos

1) TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO ANTE 3 TESTIGOS Y

FUNCIONARIO.
Art. 1008 inc. 5 CC “Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o
secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas”.
Art. 1015 CC “Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.

78
El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo
escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”.
FORMALIDADES DE ESTE TESTAMENTO:
Evidentemente debe reunir las formalidades generales que ya vimos, pero además tiene
ciertas formalidades especiales:
1. Debe intervenir un funcionario público.
Art. 1014 CC “En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente
escribano y tres testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar
del otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto
del juez de letras, en su caso”.
Entonces, el funcionario puede ser un notario o un juez de letras, es el testador el que elige
ante quien lo otorga, pero lo normal es que lo haga un notario (el código lo llama
“escribano”). Éste debe ser competente dentro de la comuna o agrupación de comunas que
constituyan el territorio jurisdiccional de los jueces de letras, fuera de su lugar de
competencia no puede autorizar testamento. Por ejemplo, un notario de Concepción no
podría autorizar testamento en Talcahuano.
Antes, además del Juez de Letras y el notario podía hacerlo el Oficial del Registro Civil,
pero la Ley 19.477 eliminó esta facultad.
Luego, entre las menciones que contiene el testamento deberá indicarse: la fecha del
instrumento testamentario, el lugar del otorgamiento y la individualización del testador,
testigos y funcionarios. La falta de funcionario público acarrea la nulidad absoluta y total
del testamento, pues en este caso está faltado una solemnidad de la naturaleza del acto.
2. El testador haga sabedor de sus disposiciones a los testigos y
funcionarios.
El testador elige si ir a donde el notario o el juez de letra, pero lo esencial es que haga
sabedor del testamento a los testigos y al funcionario, según lo indicado en los art. 1.008 y
1.015 del Código Civil.
3. Lectura del instrumento de testamento.
El testamento está por escrito y se va a leer, luego corresponde dejar constancia del acto en
el mismo escrito en que se hizo el testamento. Así, el testador va a dar a conocer sus
disposiciones de viva voz, sea que el testamento esté escrito previamente o bien que se
escriba en el mismo acto.
Deben necesariamente estar todos reunidos en un mismo acto: testador, testigos y notario
o juez. Omitida esta solemnidad habría nulidad absoluta, pero la ley no pide que se deje
constancia de la lectura, lo normal sin embargo es que se deje constancia de que se leyó en
alta voz.
Art. 1017 CC “El testamento abierto podrá haberse escrito previamente.

79
Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él
leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los
testigos, designado por el testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia
es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones”.
Entonces, si no se lee con el notario y los testigos presentes el testamento va a ser nulo,
pero no es necesario dejar constancia de la lectura, pues es una formalidad coetánea, pero
no su materialidad. Existe sin embargo una excepción: el testamento del ciego que
requiere ser leído una vez por el notario, y otra vez por el testigo que escoja el testador. En
este caso sí es necesario dejar constancia del acto de la lectura.
2) ANTE 5 TESTIGOS SIN PRESENCIA DE FUNCIONARIO PÚBLICO.
Debe leerse el testamento por uno de los testigos, y luego deberá ser publicado y
protocolizado para que adquiera autenticidad y puedan ejecutarse sus disposiciones, pues
la ausencia de funcionario lo convierte en un acto privado.
Art. 1020 CC “Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de
letras, sino ante cinco testigos, será necesario que se proceda a su publicación en la
forma siguiente:
El juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del
testador.
Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastará que los
testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y
las de los testigos ausentes.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas
las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras
personas fidedignas.
En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento, y
lo mandará entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus
protocolos”.
Debemos tener presente, además, que la publicación y protocolización del testamento sólo
podrá tener lugar de no haber fallecido el testador.
Art. 1010 CC “Siempre que el juez haya de proceder a la apertura y publicación de un
testamento, se cerciorará previamente de la muerte del testador. Exceptúanse los casos
en que según la ley deba presumirse la muerte”.
La publicación se lleva a efecto ante el juez del último domicilio del testador.
Art. 1009 CC “La apertura y publicación del testamento se harán ante el juez del último
domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones que a este respecto establezcan las
leyes”.
El juez obviamente no va a obrar de oficio, sino que a petición de cualquier persona capaz
de comparecer por sí sola, según el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil.

80
Art. 869 CPC “Puede pedir la apertura, publicación y protocolización de un testamento
cualquiera persona capaz de parecer por sí mismo en juicio”.
Entonces, lo que ocurre es que lo otorga el testador ante 5 testigos, y luego muere el
testador. Ahora cualquiera que tenga interés en ello va a tomar ese testamento y puede ir
donde el Juez de Letras del último domicilio del causante y pedir la publicidad del
testamento. Esta es una gestión no contenciosa de la que se levanta un acta suscrita por el
juez, el solicitante y los testigos asistentes, además está autorizada por el secretario del
tribunal.
Los testigos deberán reconocer sus firmas y el juez deberá hacer firmar el testamento al
principio y fin de cada hoja. Una vez publicado, el juez ordena su protocolización según las
formas dispuestas por el Código Orgánico de Tribunales y si no se publica o protocoliza el
testamento sería un simple documento privado, por lo que no puede llevarse a efecto su
contenido. Es como si el difunto hubiere muerto intestado.
Si alguno de los testigos muere antes, van los otros y ellos reconocen la firma del que no
está.
TESTAMENTO CERRADO O SECRETO.
Art. 1008 inc. 5 CC “Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o
secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas”.
La ley no prohíbe que el testador dé a conocer las disposiciones, pero tampoco es necesario
que lo haga.
Sólo los que saben leer y escribir pueden servirse del testamento secreto o cerrado:
Art. 1022 CC “El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado.
Hay personas que están obligadas a otorgar testamento cerrado: El sordo, el mudo, el
sordomudo y el que habla un idioma distinto del que usan los testigos y el notario”.
Art. 1024 CC “Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo
podrá otorgar testamento cerrado.
El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente
en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona,
expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y
en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente”
FORMALIDADES CARACTERÍSTICAS.
1. Presencia de notario y testigos.
Art. 1021 CC “El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres
testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado”.

81
Sólo se requieren 3 testigos hábiles, no es necesario que conozcan al testador. La falta de
funcionario, su incompetencia, la falta de testigos en el numero legalmente exigido o
inhabilidad en alguno de ellos trae consigo la nulidad absoluta y total del testamento.
2. Presentación del testamento al notario y a los testigos.
¿En qué consiste el testamento cerrado? Es un escrito que va a ser inserto en un sobre
cerrado y sellado. Y el testador dirá en el acto del otorgamiento que dentro de ese sobre se
contiene su testamento, pero los testigos no saben en realidad que hay. Se puede otorgar
más de un ejemplar siempre que todos estén otorgados de la misma manera. Si no se da
cumplimiento a las exigencias señaladas sería nulo de nulidad absoluta y total.
3. Declaración del testador.

4. Cierre de la cubierta.

5. Acta que debe extenderse en la cubierta misma del sobre.

Art. 1023 CC “Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el
testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y
de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del
artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán
hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos.
El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de
manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio
para la seguridad de la cubierta.
El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y
signo del escribano, sobre la cubierta.
Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y
unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que
algún accidente lo exigiere.
Al presentar el sobre el testador debe declarar de viva voz y de manera que el escribano y
testigos le vean, oigan y entiendan que en aquella escritura está contenido su
testamento.”
¿Cómo lo hace el mudo, el sordo o sordomudo que no pueden darse a
entender de viva voz? En ese caso la declaración se hace por escrito. Esta declaración
del testador es esencial y sin ella hay nulidad absoluta.

82
EN SÍNTESIS: Se cierra la cubierta en el mismo momento o antes del otorgamiento del
testamento, de tal manera que no puede extraerse el testamento sin romper la cubierta y la
ley permite al testador estampar un sello o cualquier otro medio para la seguridad de esta
(de la cubierta).
Luego el testamento deberá ser escrito o a lo menos firmado por el testador. Puede ser que
lo haya escrito un tercero, o por medios mecánicos, pero debe tener siempre la firma del
testador.
Posteriormente, en la cubierta del sobre se levanta un acta y ahí el escribano expresa:
a. La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio.
b. El nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos.
c. El lugar, día, mes, año, y hora (pedido por el Código Orgánico) del otorgamiento.
Esa acta es un instrumento público, pero no el testamento que va adentro, pues es un
instrumento privado. La omisión del acta acarrea nulidad absoluta. Una vez levantada el
acta el testamento queda terminado, perfecto.
Nada dispone el Código sobre la custodia del testamento cerrado y por lo tanto el testador
verá que hace con él, pudiendo dejarlo en custodia del notario o llevárselo. En todo caso el
notario lleva un libro índice privado en que anotará los testamentos cerrados.
Además, el hecho del otorgamiento se incluye en el Registro Nacional de Testamentos
(artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales).
Art. 439 CC “El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante
notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, deberá figurar, sin perjuicio
de su inserción en los índices a que se refiere el artículo 431, en un Registro Nacional de
Testamentos, que estará a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e
Identificación. Igualmente, deberán figurar en este Registro todos los testamentos
protocolizados ante notario.
Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio de Registro Civil e
Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, las
nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios,
durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y
la clase de testamento de que se trata”.
¿COMO SE CUMPLE EL TESTAMENTO?
Una vez muerto el testador cualquier interesado que tenga el testamento lo presentará al
Juez del último domicilio del causante para la gestión de apertura y protocolización del
testamento.
Irá donde el juez, el juez abrirá el sobre y hará protocolizar el testamento que está dentro.
Luego hará concurrir a los testigos si están vivos para que reconozcan su firma.

83
 TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO (QUE SE
EJECUTARÁ EN CHILE).
Hay 2 formas para hacerlo:
1) Aplicable a toda persona chilena o extranjera.
2) Reservada a los chilenos o a extranjeros con domicilio en Chile.

1) Aplicable a toda persona.

Art. 1027 CC “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por
lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que
se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria”.
La ley chilena reconoce el testamento otorgado en el extranjero con tal que sea escrito, y
respecto de todo lo demás se gobierna por la ley extranjera, debiendo acreditar que se han
cumplido las solemnidades expedidas por la ley correspondiente y su autenticidad.
Art. 345 CPC “Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse
debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter
público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas
ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país,
deban acreditarlas.
La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile
por alguno de los medios siguientes:
1°. El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de
donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado
del Ministerio de Relaciones Exteriores;
2°. El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en
el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por
conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del
Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones
Exteriores de la República en ambos casos; y
3°. El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en
donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones
Exteriores de la República”.
Se ha presentado la cuestión de saber si vale en Chile el testamento otorgado en el país
extranjero. Hay países donde se admite el testamento ológrafo. Es un documento escrito
firmado por el testador y nada más, sin testigos, funcionarios, nada.
La doctrina ha resulto que es válido en Chile ya que de acuerdo al art. 1027 CC basta con
que este escrito para que tenga valor.
Por ejemplo, un argentino otorga un testamento en Argentina, que debe ser extendido
conforme a lo señalado en el Código Civil argentino, con tal que esté escrito y se haga
constar que cumplió con la ley argentina.

84
 2) Aplicable a chilenos o extranjeros con domicilio en Chile.
Art. 1028 CC “Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con
tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en
Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado
de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente
de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará
mención expresa del cargo, y de los referidos título y patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado”.
Por ejemplo, un chileno que está viviendo en Francia y desea otorgar testamento conforme
a la ley chilena deberá concurrir ante el Cónsul de Chile en París y otorgar ante él su
testamento. El cónsul tendrá su protocolo y se otorgará conforme a la ley chilena. Los
testigos pueden ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorga el
testamento y el testamento llevará el sello de la legación o consulado.
TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS O MENOS SOLEMNES.
Recordemos que la ley al definir el testamento dice que es un “acto más o menos solemne”.
Es menos solemne cuando se otorga con menores solemnidades que las establecidas, lo
cual es posible en los casos especialmente previstos por la ley.
TIPOS DE TESTAMENTOS:
1) Testamento verbal.
2) Testamento verbal militar.
3) Testamento verbal marítimo.
4) Testamento militar propiamente dicho.
5) Testamento marítimo propiamente dicho.
6) Testamento militar cerrado.
7) Testamento marítimo cerrado.
No veremos en detalle estos testamentos.
Solo diremos que son solemnes y son privilegiados porque sólo se pueden otorgar en
circunstancias especiales, por ejemplo, el testamento verbal se puede otorgar cuando hay
peligro tan inminente de la vida del testador que parezca no haber modo o tiempo de
otorgar testamento solemne.
Art. 1035 CC “El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan
inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne”.

85
Art. 1036 CC “El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador falleciere
después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes,
no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a
expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte”.
Por ejemplo, le dio un ataque muy grave al testador, apenas puede hablar, entonces no le
vamos a exigir que otorgue testamento ante notario. Luego los testigos van a señalar su
voluntad única.
Estos testamentos pueden caducar si pasa cierto tiempo sin que se otorgue testamento
solemne o si no se muere dentro de los 30 días siguientes, ya que esto quiere decir que no
había tal peligro.
Fallecido el testador el testamento queda solo en la memoria de los testigos ellos deben
ponerlo por escrito con las formalidades del artículo 1036 CC y deberán protocolizarlo.
En el Testamento Militar se requiere: tiempo de guerra y que el testador se
encuentre en una expedición. Esto es del siglo XIX, donde había un ejército que se
ponía en marcha para enfrentarse con el enemigo, hoy ya no es así, pasan aviones y listo.
Lo importante es que deben concurrir testigos hábiles, 3 a lo menos en el verbal, y el
testador debe indicar su intención de testar en una unidad y continuidad del
acto.
No veremos las formalidades de los otros testamentos, ya que son muy excepcionales.
MODALIDADES DEL TESTAMENTO.
El testamento como todo negocio jurídico admite modalidades que son elementos
accidentales, aunque en realidad son los requisitos voluntarios de eficacia de las
asignaciones testamentarias. No son elementos de existencia o validez, sino que el testador
los dispone para la eficacia del testamento.
Estos son:
- Condición.
- Plazo.
- Modo.

1) La condición.
Art. 1070 CC “Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.
Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto
es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga
la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título
De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a
expresarse”.

86
La asignación condicional se caracteriza por el hecho de que el testador sujeta los efectos
de la disposición testamentaria a la circunstancia de que se realicen o no ciertos hechos
precisos que toman el nombre de condiciones.
Entonces la condición, igual que en los contratos, debe ser:
a. Un acontecimiento extintico de la disposición testamentaria.
b. Futuro e incierto. Futuro ya que se debe realizar con posterioridad al otorgamiento
del testamento, de manera que si es pasado o presente según el artículo 1071 CC no
hay condición. Debe ser incierto, una alternativa que no se sabe si va a ocurrir o no.
Se ha dicho que el código mantiene una teoría unitaria de la condición, es decir, que se
ocupa la misma teoría de la condición para las convenciones que para los testamentos. Así
se desprende de los artículos 1481 y 1488 del Código Civil.
Art. 1481 CC “La regla del artículo precedente inciso 1º se aplica aun a las disposiciones
testamentarias.
Así, cuando la condición es un hecho que depende de la voluntad del asignatario, y de la
voluntad de otra persona, y deja de cumplirse por algún accidente que la hace imposible,
o porque la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se
tendrá por fallida, sin embargo de que el asignatario haya estado por su parte dispuesto
a cumplirla.
Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que
la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende
en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida”.
Art. 1488 CC “Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos
en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según
los varios casos, hayan dispuesto lo contrario”.
De manera que hay normas especiales para la condición testamentaria, pero en todo lo
demás aplican las normas de las condiciones en los contratos, así como en materia de
contratos si no hay norma especial se aplican las normas testamentarias.
El código menciona algunas condiciones: ilícitas y especiales (no lo veremos).
2) El plazo.
El plazo es un acontecimiento futuro y cierto. Futuro ya que debe suceder con
posterioridad a apertura de la sucesión. Y cierto pues se sabe que se va realizar en algún
momento el acontecimiento.
Art. 1080 CC “Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días
de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las
reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen”.
La condición suspende el derecho, en cambio el plazo suspende el goce actual del derecho
hasta que se cumpla el plazo.
Art. 1192 CC “La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o
gravamen alguno”.

87
Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios (excepto bajo la forma de
donaciones entre vivos) puede imponer el testador los gravámenes que quiera; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1195 CC.
Art. 1195 CC “De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución
que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a
uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.
Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en
favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador”.
El art. 1080 CC sujeta las asignaciones testamentarias a plazo a las reglas de las
obligaciones a plazo, de manera que igual hay una teoría unitaria.
Art. 1080 CC “Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días
de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las
reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen”.
Art. 1498 CC “Lo dicho en el Título IV del Libro III sobre las asignaciones
testamentarias a día, se aplica a las convenciones”.
De esta forma, ambas reglas se complementan la una con la otra.
3) El modo.
Regulado entre los artículos 1089 a 1096 del Código Civil.
Art. 1089 CC “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.
El modo es un fin especial que el asignatario debe cumplir para gozar de la asignación, no
es una condición. Se puede aplicar el modo a todas las situaciones imponiendo una
obligación (no es un simple consejo o recomendación).
Este fin que debe cumplir puede ser en interés del propio disponente, del asignatario o de
terceros. Por ejemplo, una persona muy creyente dice que dejará un legado de 10 millones
de pesos a Juan con la obligación de ordenar misas frecuentemente, o si yo dejo mi casa a
Juan con la obligación de pagarle una suma de dinero a mi hijo Pedro, o para que estudie
una cierta profesión, o para fundar una escuela, etc.
Adquiere la asignación y debe cumplir el modo, si no cumple se le podrá exigir por los
otros herederos, pero igual adquiere el derecho pues no es condición.
Debe ser un modo que se ajuste a la licitud: no puede ser inmoral, ilícito o contario a las
buenas costumbres. Y debe ser física y legalmente posible.
Finalmente, puede el modo estar adicionado de una cláusula resolutoria
Art. 1090 CC “En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone
la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa”.

88
 24 abril 2019.

REVOCACION DEL TESTAMENTO.

Se revoca el testamento cuando el testador le resta la futura eficacia que estaba llamado a
producir, por lo que, en adelante no será considerado como la expresión de la última
voluntad de su autor.
EL TESTAMENTO ES ESENCIALMENTE REVOCABLE.
Art. 999 CC “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus
días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras
viva”.

FACULTAD ESENCIAL DEL REVOCADOR.

Facultad del testador para revocar el acto de última voluntad es de la esencia del
testamento.
Esta particularidad del testamento no le es exclusiva, ya que hay otros negocios jurídicos
en que también es posible la revocación, por ejemplo en el mandato. Con la diferencia que
en el mandato es una característica de la naturaleza, mientras que en el testamento la
facultad de revocar es esencial y no puede eliminarse.
FACULTAD IRRENUNCIABLE, art. 1001 CC.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se
hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.
Art. 1001 CC “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin
embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas.
Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas,
aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se
hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita”.
DERECHO ABSOLUTO Y PERSONALÍSIMO.
Que sea un derecho absoluto significa que no necesita de fundamentos para su ejercicio, y
nadie puede oponerse a él. El ejercicio de esta facultad no cae bajo el concepto de abuso del
derecho.
Y es personalísimo porque sólo puede hacerse a través de otro testamento, no pudiendo
tener cabida su ejercicio mediante un representante.
Premunido el testador de la facultad de revocar su testamento mientras viva, viene la
consecuencia que mientras el testador no haya fallecido, nadie está legitimado para
demandar la nulidad del acto de última voluntad. Por mucho que en el testamento se
descubra una causal de nulidad, habrá que esperar la muerte del testador para demandar.
De acuerdo al artículo 1001 CC, no valen las demás cláusulas ad cautelam o
derogatorias, que vienen de la edad media. Estas eran cláusulas que no se podía agregar

89
al testamento mientras no se aplicaba cierta terminología. Y las clausulas derogatorias
señalaban que si no tenía la facultad revocatoria no se podía revocar.
Ahora siempre se podría revocar el testamento.
EL TESTAMENTO SE PUEDE REVOCAR SOLO A TRAVÉS DE OTRO
TESTAMENTO.
Entonces la formalidad es un nuevo testamento, cualquiera que sea la forma: solemne o
privilegiado.
Recordemos que los testamentos privilegiados caducan, así que si el testamento
revocatorio caducara el testamento anterior revive.
EL TESTAMENTO REVOCATORIO DEBE SER VÁLIDO.
El testamento posterior revoca al precedente a condición de que sea válido. Si después de
la apertura de la sucesión, el testamento revocatorio es anulado, no hay revocación. El
testamento anterior será el valido.
Puede suceder que la nulidad de testamento revocatorio sea parcial. En tal caso se
mantiene la fuerza revocatoria, a condición de que la cláusula que revoca el testamento
anterior sea válida.
INEFICACIA DEL TESTAMENTO REVOCATORIO.
Si el testamento revocatorio, siendo válido, llega a ser ineficaz, por incapacidad del
instituido en él; o porque éste repudia, la revocación se mantiene.
TESTAMENTO PURAMENTE REVOCATORIO.
Una cuestión que ha interesado a la doctrina es la validez del testamento puramente
revocatorio.
¿Qué pasa si el causante otorga un testamento en lo cual lo único que hace es revocar un
testamento anterior sin disponer de sus bienes?

 Algunos sostienen que esto no sería un testamento, porque el testamento es un acto

de disposición de bienes, y al no existir esto sería nulo. No es ésta la doctrina que ha
prevalecido.

 Se sostiene hoy en día que el testamento puramente revocatorio también contiene

disposición de bienes porque, al revocar el testamento anterior sin más, lo que el
causante está diciendo es que revoca el testamento y quiere que su herencia se rija
por las reglas de la sucesión legal o a intestato.

LA REVOCACIÓN ES EN PRINCIPIO IRREVOCABLE.

De acuerdo al artículo 1214 del Código Civil “Si el testamento que revoca un
testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer
testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria”.

90
CLASIFICACION.
La revocación puede ser: total o parcial.
El causante puede en su testamento revocar todo el testamento anterior o revocar algunas
cláusulas de éste.
MODOS DE REVOCACION.
1. Revocación Expresa: Se presenta cuando el testador declara de manera explícita
la voluntad de revocar el testamento o los testamentos precedentes. Artículos 1213 y
1215 inciso 2 del CC.

Art. 1213 CC “El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte,
por un testamento solemne o privilegiado.
Pero la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el
testamento que la contiene, y subsistirá el anterior”.

Art. 1215 inciso 2 CC “Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por
la existencia de otro u otros posteriores.
Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán
subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o
contrarias a ellas”

2. Revocación Tacita: Se presenta cuando en un testamento posterior se establecen

disposiciones contradictorias o inconciliables con las del testamento
precedente, sin que el testador diga que revoca.

Por ejemplo, en el testamento primero señalaba que disponía su casa a favor de Juan, y en
el segundo disponía que su casa quedara para Pedro. La revocación tacita será parcial
porque solo se produce la revocación en aquello en que el nuevo testamento sea
contradictorio o inconciliable con el testamento precedente.
Disposiciones inconciliables son aquellas que no pueden llevarse a efecto
simultáneamente. Y disposiciones contradictorias son aquellas que disponen de
manera absolutamente diversa algo que se disponía en el testamento precedente.
En el testamento son revocables las disposiciones testamentarias, pero no sería revocable,
por ejemplo, el reconocimiento de un hijo, porque ese reconocimiento es irrevocable.
REVOCACION FUERA DEL TESTAMENTO.
Si bien la revocación expresa o tácita exige un nuevo testamento, en ciertos casos ella
puede resultar a causa de una actividad del testador que, realizada fuera del testamento y
con posterioridad al ya otorgado, hace suponer un cambio de voluntad para restar eficacia
a lo dispuesto en él.
Por ejemplo, la enajenación en todo o parte de una cosa legada importa revocación del
legado, el testador había dispuesto de su casa a favor de su hijo Juan y resulta que antes de
morir se vende la casa, de manera que queda por ese solo hecho revocado el testamento. Lo
mismo sucede si se altera sustancialmente una cosa legada mueble, art. 1135 CC.

91
Art. 1135 CC “Por la destrucción de la especie legada se extingue la obligación de pagar
el legado.

La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la
revocación del
legado, en todo o parte; y no subsistirá o revivirá el legado, aunque la enajenación haya
sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador.

La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero
la grava con
dicha prenda, hipoteca o censo.

Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace

construir un
carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado”.

Por ejemplo, otra forma de revocación puede ser la destrucción del testamento, ya que si
aparece con los sellos quebrantados se entiende que hay revocación del testamento.
SUCESION LEGITIMA E INTESTADA.
REGLAS DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA.
Una vez realizada la apertura de la sucesión viene el llamamiento que se hace a una
persona para suceder al difunto. A este llamamiento se le denomina la vocación
sucesoral, y puede provenir de la ley, del testamento (voluntad del difunto), o de ambos
al mismo tiempo, artículo 952 del Código Civil.
Art. 952 CC “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama
testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.

La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte
intestada”

Por lo tanto, no es necesaria que toda la sucesión sea regida por la ley o por el testamento.
Puede ser en parte testamentaria y en parte intestada. Por ejemplo, si el causante
era un hombre que tiene muchos bienes y otorga un testamento, disponiendo solo de una
casa y un departamento. Pero no diciendo nada respecto de aquellos otros bienes, su
sucesión será testada de aquellos bienes que se dispuso en el testamento e intestada de
aquellos que no señalo en él.
CLASES DE SUCESION.
En Chile hay 3 clases de sucesión:
1. Sucesión testada.
2. Sucesión intestada o legítima.
3. Sucesión mixta.

92
SUCESION INTESTADA O LEGÍTIMA.
¿Cuándo tiene lugar la sucesión legítima o intestada? La sucesión intestada o abintestato
(art. 952 inc. 1 CC), denominada también legítima, se presenta cuando es la ley que
determina la forma en que se debe suceder en el patrimonio de una persona difunta. Se le
califica de legítima porque está definida por la ley.
¿Cuándo se aplicara la sucesión legitima?
1. Cuando el causante no dejo testamento. Si el causante no dispuso de
testamento quien regla la sucesión la ley. Constituye la mayoría de los casos en
Chile.

2. Dejo testamento pero éste no contiene disposiciones patrimoniales. Por

ejemplo, lo único que hizo el causante en el testamento es reconocer a un hijo.

3. Si habiendo testamento éste no llega a tener eficacia. Por no ajustarse a las

reglas legales, el testamento es nulo. Por ejemplo, porque el o los instituidos en el
testamento no quieren o no pueden aceptarlo.

4. Si habiendo testamento privilegiado o no solemne, éste caduco de

acuerdo a las reglas testamentarias.

De este modo, la sucesión intestada aparece como supletoria de la sucesión testada.

A la sucesión intestada se le aplican los mismos principios que ya hemos visto, por ejemplo
el principio de la unidad.
¿Quiénes son llamados a suceder?
Art. 983 CC “Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.

Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”.

El Fisco va a entrar a suceder a falta de todo otro sucesor. El fisco no necesita acreditar su
derecho a sucesión, son los otros quienes tienen que acreditar su derecho.
Principios en el llamamiento a la sucesión intestada.
1) Principio de la exclusión. No todos los parientes son llamados a la sucesión.
Así, por ejemplo, los descendientes son llamados antes que los ascendientes. Los
ascendientes sólo llevaran la herencia de no existir los descendientes y los más
cercanos en grado excluyen a los parientes más lejanos, por ejemplo, los
consanguíneos colaterales en segundo grado, los hermanos excluyen a los sobrinos.
Mientras haya un pariente más cercano excluye a los otros. Por ejemplo, si sólo
tiene un hijo, se excluye a todo el resto.

2) Principio del parentesco por consanguinidad. Los parientes por

consanguinidad son los únicos llamados a suceder a un difunto. Solo son sucesores

93
 los parientes por consanguineidad, y nunca los parientes por afinidad. Por ejemplo,
la suegra no sucede a su yerno.
La afinidad no da derecho para suceder.

3) Los parientes son agrupados en órdenes o categorías. No implica que

todos los llamados a suceder lo hagan a un tiempo. Son distribuidos en categorías u
órdenes. Se establece una preferencia de unos sobre otros. Un orden ingresa en la
sucesión del difunto a condición de la existencia de ninguno de los de grado
anterior. Por ejemplo, el orden de los hijos no se puede pasar al orden de los
ascendientes.

Art. 989 CC “Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge

sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los
ascendientes.
A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los
ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en
todos los bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes”.
Y el artículo 990 del Código Civil agrega:
Art. 990 CC “Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes,
ni cónyuge, le sucederán sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo
sean por parte de padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno
será la mitad de la porción del hermano carnal”
4) Dentro de cada orden se prefieren los parientes de grado más próximo.
Así entonces, los colaterales, excluye siempre a todos los otros. Por este principio, le
sucederán al difunto, si no han dejado descendientes ni cónyuge, sus ascendientes
de grado más próximo.

Por ejemplo, si el causante sólo dejo a su padre, tiene hermanos, primos, pero su padre
excluye a todos los otros.
5) Principio de la igualdad. Todos los sucesores de un mismo grado de parentesco
suceden en igualdad. Salvo en el orden de los colaterales.

6) Principio de la reciprocidad. Esto quiere decir que, si bien los descendientes

suceden a sus ascendientes, éstos también pueden ser llamados a suceder a sus
respectivos descendientes. Lo mismo entre el padre u los hijos; entre los hermanos;
entre los cónyuges, etc.

94
CONCEPTO DE ORDEN.
Un orden es un conjunto de parientes que, considerados colectivamente, excluyen a otros
parientes del causante, o son excluidos, a su vez, por otro grupo o categoría de parientes
del causante (de cujus).
¿CÓMO SE FORMAN LAS ÓRDENES?
Los parientes del difunto son agrupados en línea o categorías: descendientes, ascendientes
y colaterales. (Según decían algunos escritorios, se forman así por el afecto de una
persona, porque se sostiene que el amor primero desciende, luego asciende y por último se
extiende).
El cónyuge no es pariente. Ha sido siempre una persona un poco molesta para el
derecho sucesoral porque desarma todo el mecanismo. Sin embargo al momento de la
muerte, la persona más cercana es su mujer. Entonces se debe ubicar sí o sí. (Se verá más
adelante).
LA SUCESIÓN INTESTADA ES UNA VOCACIÓN A TITULO UNIVERSAL.
En la sucesión intestada los sucesores son siempre herederos. La ley no contempla
llamados a título particular, es decir, legatarios a titulo singular.
Estas asignaciones quedan reducidas a la sucesión testamentaria.
SUCESION POR DERECHO PERSONAL Y POR DERECHO DE
REPRESENTACION.
De acuerdo al artículo 984 del Código Civil, hay 2 maneras de suceder ab intestato: por
derecho personal o por derecho de representación.
a. Suceden por derecho personal (o por derecho propio). Es recibir la herencia
por ser el pariente más próximo del causante. Además, por ser el sucesor al que la
ley llama normalmente a recoger los bienes. Pero la ley ha establecido un beneficio
a favor de ciertos parientes.

Por ejemplo, una persona tenía 3 hijos, pero cuando él murió ya había muerto 1 de sus
hijos, luego dejo 2 hijos pero el hijo premuerto había dejado 2 hijos a su vez, es decir 2
nietos. ¿Quiénes suceden? Los 2 hijos y los 2 nietos. Los 2 hijos van a suceder por derecho
personal, a ellos le corresponde el primer llamado a la herencia, sin embargo de acuerdo al
principio de la exclusión deberían estos 2 hijos excluir a los nietos, pero en este caso no es
así, porque la ley le va a conceder un beneficio a estos 2 nietos, de que ellos
puedan suceder en lugar de su padre (en representación del padre).
b. Suceden por derecho de representación. Es recoger la herencia que debió
recoger un descendiente del difunto y que, por faltar a la apertura de sucesión, pasa
a sus respectivos descendientes (nietos o bisnietos del causante). Estos son
llamados a la cuota normalmente destinada al hijo del causante que ha premuerto.
En este caso la división se hace por estirpe: la cuota del premuerto es asignada a
todos sus hijos, nietos del causante.
Mediante la representación se da el caso que parientes del difunto, de grado más
lejano, concurran a la sucesión con otros de grado más próximo. Se altera el

95
 principio de la prioridad del grado, de acuerdo al artículo 984 inciso segundo del
Código Civil.
EL DERECHO DE REPRESENTACION.
CONCEPTO. Art. 984 inciso 2 del Código Civil.
Art. 984 CC “Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representación.

La representación es una ficción legal en que se supone que una persona

tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no
pudiese suceder.

Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder,

habría sucedido por derecho de representación”.

Hay cierta impropiedad en esta definición. Son 2:

1. Hablar de derecho de representación. La idea de representación hace pensar
que el derecho del representante arranca del representado. Pero no es así, porque
aquí estos descendientes que toman el lugar de su padre no lo representan en el
sentido de artículo 1448 del Código Civil, sino por derecho propio, pues ellos toman
el lugar del padre.

En suma la representación (en este contexto) es asumir un legado o beneficio y no

una representación propiamente tal.
2. Señala que la representación es una ficción. Esto no es así ya que es una
realidad.

El representante no saca sus derechos de representado, lo saca directamente del

causante, por ello no es preciso hablar de ficción o de tomar el lugar de otro.
JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN.
Se le justifica porque el principio de la prioridad del grado no se traduce siempre en el
verdadero orden de los afectos del causante. Si falta el hijo a la sucesión de su padre, los
nietos quedarían excluidos. Pero lo natural en los afectos es que una persona le tenga más
afecto a los nietos que al padre de ellos, sobre todo si falta el hijo por su muerte.
Esto que se dice de los nietos es aplicable a los bisnietos y tataranietos.
LA REPRESENTACIÓN SÓLO TIENE CABIDA EN LA SUCESIÓN INTESTADA.
El artículo 984 del Código Civil precisa que la representación se da en la sucesión
intestada. En ella se sucede por derecho personal o por derecho de representación.
Hay sin embargo una excepción que se verá más adelante en sucesión testamentaria, en
materia de legítimas. El artículo 1181 del Código Civil determina que también en la legítima
rige el derecho de representación, y en el artículo 1183 y 1190 del Código.

96
REQUISITOS DE LA REPRESENTACIÓN.
1. Que el representado falte a la apertura de sucesión.

¿Cuándo falta? Cuando no quiere o no puede suceder. ¿Cuándo no quiere suceder? Cuando
éste repudia. Y ¿Cuándo no puede suceder? Cuando es incapaz, indigno, ha sido
desheredado, renuncia, ha muerto, y en suma, cuando haya un impedimento.
La causal más corriente de falta, es cuando esta premuerto a la apertura de sucesión.
2. Que el representado sea o haya sido de los parientes del causante que
señala la ley.

No todo heredero puede ser representado. La ley pide que el representado sea o haya sido
descendiente del causante; o hermano suyo, dispone el artículo 986 del Código Civil.
Art. 986 CC “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y
en la descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación”.

Por lo tanto, si premurió un hermano del causante, y debía suceder a los hermanos, ¿quién
va a ocupar el lugar del hermano? Los sobrinos.
No hay lugar en la ascendencia o colaterales del causante.
3. Que el representante sea descendiente del representado.

Art. 986 CC “No es necesario que se trate de descendientes inmediatos porque la

representación se va aplicando si falta los nietos, serán bisnietos y a falta de estos los
tataranietos. Se aplica a favor del hijo adoptivo, que también tiene la representación”.
4. Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante o de
cujus.

Los nietos que van a tomar el lugar de su padre, tienen que ser dignos y capaces de suceder
a su abuelo, aunque fueran indignos o incapaces de suceder a su padre. La relación la
vamos a mirar directamente entre el descendiente y al ascendiente.
PRIMERO ORDEN DE SUCESION.
El primer orden de sucesión lo componen los hijos, personalmente o representados por sus
descendientes.
De manera que si el causante solo tiene nietos, esos nietos todos van a ocupar el lugar de
sus padres y tendrán el 1er grado, se suben de grado.
DERECHO DE REPRESENTACION Y DE TRANSMISION.
Pudiera haber una relación entre el derecho de transmisión y el derecho de representación,
pero en realidad nunca van a coincidir. En el derecho a transmisión, que ya vimos, se trata
de un asignatario que falleció sin haber optado, luego transmite este derecho a sus
herederos. En cambio, en el derecho de representación el descendiente falta.

97
 25 abril 2019.

ORDENES SUCESORALES.
El orden sucesoral es un grupo de parientes que tomados por el todo, excluyen a otros
parientes o son excluidos a su vez por ellos.
1) El del cónyuge y de los descendientes (hijos).
Art. 988 CC “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere
también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquellos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al
doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva
de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la
cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996.”

- Más que los hijos son los descendientes, ya que estos pueden ser representados, y la
representación es ilimitada a la descendencia

- El cónyuge sobreviviente concurre con los hijos, esto es así desde la reforma de la Ley
19.585, con anterioridad, el cónyuge no era heredero y tenía una asignación especial,
hoy en la sucesión intestada el cónyuge sobreviviente concurre con los hijos.

- También pude concurrir un hijo adoptivo.

- Desde luego tiene que ser un cónyuge que no esté divorciado o cuyo matrimonio no sea
nulo, pues en estos casos el cónyuge queda excluido desde la sentencia que la declare y
se inscriba, respectivamente.

- Pero si el cónyuge está casado concurre con los hijos, cualquiera sea el régimen
matrimonial.
Por lo que hoy, el cónyuge tiene una situación privilegiada: si está casado en sociedad
conyugal, la mitad de los gananciales le corresponde a título de cónyuge, la otra mitad
será la herencia que dejo el marido y sobre esta concurre con los descendientes.
¿Cómo se distribuye?

 Si sólo concurren hijos o descendientes, la herencia se distribuye igual entre ellos.

 Si concurren los hijos con el cónyuge sobreviviente, artículo 988 inciso segundo
CC.
Art. 988 inc. 2 CC “El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla
general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva le

98
corresponda a cada hijo. Si hubiere solo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la
legítima rigorosa o efectiva que corresponde a ese hijo. Pero en ningún caso la porción
que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte
de la mitad legitimaria en su caso.”
La ley recurre a la legítima, como en la sucesión intestada, bajo la base de que el cónyuge
no hubiere dispuesto de las otras partes de la herencia. Si una persona muere sin dejar
testamento todos sus bienes son herencias y en este orden se dividirá así:
 Si hay sólo hijos se dividirán por iguales partes la herencia.

 Si hay hijos y cónyuge: el cónyuge lleva el doble de lo que le corresponda por

legítima rigurosa o efectiva a cada hijo con un mínimo de un cuarto de la herencia.

 Si concurre cónyuge y un hijo se dividirá la herencia por iguales partes.

SEGUNDO ORDEN SUCESORAL.
No habiendo descendientes se forma el segundo orden sucesoral.
1) El del cónyuge y de los ascendientes.
Art. 989 CC “Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge
sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los
ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge,
los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes,
o en toda la porción hereditaria de los ascendientes.”
Ascendientes:
Habiendo un solo ascendiente este sucederá en toda la porción hereditaria de los
ascendientes, artículo 989 inciso 3 CC.
Recordemos que aquí no hay representación, en el orden de los ascendientes.
En lo que concierne a los padres, que son los primeros ascendientes, si la paternidad o
maternidad ha sido determinada luego de ejercitarse por el hijo acción de reconocimiento
en que el demandado sostuvo oposición, el padre o madre no podrá suceder al hijo.
Si el padre o la madre fueron demandados por el hijo para su reconocimiento y estos se
opusieron al reconocimiento y fueron condenados no llevan parte en la herencia.
Cónyuge sobreviviente:
El cónyuge sobreviviente no debe haberse separado judicialmente por su culpa, si es así, no
lleva parte alguna en la herencia, artículo 994 inciso 1 CC.
Art. 994 inciso primero CC “El cónyuge separado judicialmente que hubiere dado
motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de
su mujer o marido.”

99
¿Cómo se distribuye?
- Concurren ascendientes y cónyuge. La herencia se divide en tres partes: 2/3 son para el
cónyuge y 1/3 para los ascendientes, que dividen su tercio por partes iguales (Art. 989
CC).

- Si sólo había cónyuge, se la llevará toda éste.

- Concurren solo ascendientes, no hay cónyuge o no pude suceder, se llevan toda la

herencia los ascendientes.

2) Los hermanos.
Art. 990 CC “Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge,
le sucederán sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo
sean por parte de padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno
será la mitad de la porción del hermano carnal.”
Se trata del caso en que no hay cónyuge ni ascendientes.
Los hermanos son colaterales privilegiados y a ellos va toda la herencia.
¿Cómo se divide la herencia?
- Si se trata de hermanos de padre y madre, se divide entre partes iguales.

- Entre los hermanos si hay representación.

- Si hay un hermano de simple conjunción, lleva solo la mitad de lo que corresponde a

los de doble conjunción.
Esta es una distinción que se quedó en la ley y que proviene del código antiguo, según el
profesor no tiene sentido esta diferenciación. Si hay 3 hermanos, y uno de ellos es hermano
solo de padre, se dividirá en 5 partes; dos partes para cada uno de los hermanos de doble
conjunción y un quinto para el de simple conjunción.
3) Demás colaterales.
Sin ascendientes, hermanos, cónyuge ni ascendientes: la ley llama a suceder a los otros
colaterales de grado más próximo hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano.
¿Se cuentan a los sobrinos? Hay representación en el orden de los hermanos, por tanto,
excluimos a los sobrinos, ya que estos suceden por sus padres.
Los parientes de simple conjunción, llevan la mitad de los de doble conjunción, o sea,
también se altera la regla de la igualdad, aunque es raro que sean de doble conjunción: o
sea, ser primos por parte de parte de madre y padre, por ejemplo.
Los colaterales heredan por cabezas porque aquí no hay representación y son llamados
teniendo en consideración la proximidad del grado.

100
4) El Fisco.
Art. 995 CC “A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos
precedentes, sucederá el Fisco.”
Lo interesante respecto del Fisco es que este sucede como heredero y tiene, como
consecuencia, todos los derechos y atributos de los herederos, por lo tanto, como heredero
también responde de las deudas del causante, pero ellos por disposición de la ley llevan
beneficio de inventario.
En otros sistemas, como el francés, el Fisco sucede en virtud de su derecho de soberanía
porque no puede haber bienes sin titular y el fisco es entonces el titular último. También
así en el código peruano donde no suceden como heredero. En Argentina la doctrina bajo
su antiguo código civil se preguntaba si era heredero el Fisco, y los autores citando al autor
del código decían que no lo era y que adquiere los bienes en virtud del dominio eminente
del Estado a quien pertenecen todas las cosas que no tienen dueño, entonces adquiere
porque no puede haber bienes sin dueño.
En nuestro sistema no es así porque lo hace como heredero, así debe pedir la posesión
efectiva.
Estos son los órdenes tratándose de una persona que muere con filiación determinada.
¿Qué ocurre si fallece una persona sin filiación determinada, que no ha sido
reconocida ni por su madre o padre?
En este caso hay que adaptar los órdenes sucesorales y, en definitiva, tendrá el primer
orden sucesoral pues podrá estar casada y tener hijos; si no los hay y no tiene padre,
tampoco colaterales, entonces sucede el Fisco.
No veremos las asignaciones a titulo singular en detalle, el legado, el código le da una
amplia reglamentación.
Lo que debemos saber es, ¿cómo adquiere el legatario el legado?
Porque pueden haber dos tipos de legado:
1) Especie o cuerpo cierto. Ej.: Le dejo la casa a Julio.
2) De género. Ej.: Dejo dos millones de pesos a Julio.
- No se adquieren de la misma manera, tratándose de una especie o cuerpo cierto el
legatario lo adquiere por sucesión por causa de muerte. El dominio de la casa pasa al
legatario por sucesión por causa de muerte, no adquiere la casa de los herederos, estos
están obligados a entregarle la casa, pero el derecho proviene del causante.

- En el segundo caso, el legatario no adquiere el dominio de la especie, sino que adquiere

un crédito contra los herederos, a menos, que el causante le haya impuesto a un
heredero el pago del crédito. No adquiere por sucesión por causa de muerte, adquiere
un crédito, deberá hacer efectiva una acción de pago del legado que dirigirá en contra
de los herederos para que le paguen el legado, adquiere una acción en contra de los
herederos o del heredero obligado al pago por el causante.

101
 30 abril 2019.

DERECHO DE ACRECER.
El derecho de acrecer o de acrecimiento tiene lugar cuando hay varios asignatarios
llamados a un mismo objeto o una misma asignación, sin que entre ellos se haya realizado
una designación de parte o cuota. De manera que si uno falta la porción vacante se une a la
de los otros.
Art. 1147 CC “Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de
ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.”

Por ejemplo, el causante deja en el testamento su casa a Juan y a Pedro, sin designar cuota.
Si falta Juan, la de éste se suma a la de Pedro y este se lleva la casa.
Si por muerte, incapacidad o indignidad falta uno de los conjuntos al momento de
deferirse la asignación o ya deferida éste la repudia, pasa su porción a los otros conjuntos.
El derecho de representación tiene lugar en todo tipo de sucesión. Se presenta tanto en las
herencias como en los legados. No se hace diferencia en cuanto a este derecho.
Aparece reglamentado a propósito de las asignaciones testamentarias, en los artículos 1147
y siguientes del Código Civil. No obstante, estar reglamentado en estas asignaciones, por la
fuerza de las cosas también se presenta en la sucesión intestada. Por ejemplo, se llama a los
herederos a recoger la herencia, si uno de ellos la repudia, los restantes van a sumar a su
porción aquella que se repudio.
Las reglas contenidas en el Código sobre el derecho de acrecer no son obligatorias, ni para
el testador, ni para el asignatario. Tiene lugar cuando nada se ha dispuesto por el autor de
la última voluntad, porque el testador podría prohibir el derecho de acrecer, por lo tanto se
trata de un derecho que es voluntario.
Por ejemplo, dejo mi casa a Juan, Antonio y Pedro, si falta uno de ellos, la porción de este
pasará a otro.
TEORÍAS DEL DERECHO DE ACRECIMIENTO.
Hay una teoría fundante de este derecho.
¿Por qué pasa esto?, ¿por qué designados varios a una misma cosa la porción de uno se
junta a la de otros?, ¿por qué no pasa a otros herederos?
Según los partidarios de la teoría subjetiva o voluntaria, el fundamento se encuentra
en la voluntad presunta del testador. Se presume que este habría querido beneficiar en el
todo la asignación a cada uno de los conjuntos. Si el derecho de cada asignatario resulta
limitado a una parte o cuota de la asignación, es porque hay varios, pero la voluntad
presunta del disponente habría sido beneficiar por el todo a cada asignatario.
Por ejemplo, deja la casa a Juan, Pedro y Antonio, la voluntad del causante es que la casa
fuera toda de cada uno de ellos, si la casa se va a dividir en 3 es porque hay tres
asignatarios; de haber dos se dividiría en dos; y si solo hubiese 1 este se la lleva.
Se presume que el testador hubiere atribuido toda la herencia o cosa legada a uno solo de
los herederos llamados, sino fuere por su anhelo de favorecer también a los otros, a los

102
cuales estimaba o aprecia en igual grado. Esta es la teoría seguida por nuestros
doctrinadores en Chile.
La teoría subjetiva tiene el inconveniente que limita el acrecimiento solo a la sucesión
testada, que es la única en que podría presumirse una voluntad presunta del causante, sin
embargo, resulta que por la fuerza de las cosas se presenta también en la sucesión
intestada, aunque el código la reglamenta dentro del testamento. Por ejemplo: el primer
orden sucesoral está formado por los hijos, si hay 4 hijos y falta uno de ellos, la porción de
este se unirá a la de los otros, si no hubiere representación.
De ahí que se sostiene otra tesis, la tesis objetiva que señala que cada asignatario, con la
llamada acumulativa, se le confiere un derecho igual y potencialmente extensivo a la
totalidad del objeto. De manera que desapareciendo el concurso, no hay partes y el derecho
en potencia se hace real y efectivo. Si hay varias cuotas es porque hay varios asignatarios,
(“concurso lo hacen las partes”) pero desaparecido el concurso, no parece nada ilógico que
la cuota del desaparecido se sume a la cuota del que está. Este derecho no aparece por el
llamamiento solidario que haga presumir la voluntad del causante, sino porque la llamada
acumulativa (que es la que se hace a dos o tres por ejemplo) confiere a cada asignatario un
derecho inicial sobre toda la cosa, de manera que si desaparece uno se aumenta la cuota
del otro con la del que desaparece. Parece una teoría más acorde a la reglamentación del
código.
REQUISITOS DEL ACRECIMIENTO.
No habiendo prohibido el testador este derecho, se dará siempre que concurran los
requisitos siguientes:
1. Que dos o más asignatarios sean llamados al mismo objeto. Artículo 1147
del Código Civil.

Por mismo objeto se entiende no solo el legado en cosa singular sino a una misma
asignación.
2. Que sean llamados a la totalidad del mismo objeto.

El llamamiento al mismo objeto no basta, se requiere que lo sea a la totalidad del mismo,
artículo 1148 del Código Civil.
Art. 1148 CC “Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas
partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se
considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino
entre los coasignatarios de una misma parte o cuota.
Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de
acrecer.”

Por ejemplo, si el testador dijera “dejo un tercio de mi casa a Juan, un tercio de mi casa a
Pedro y un tercio de mi casa a Antonio”, no hay acrecimiento porque el testador lo ha
dividido en cuotas y el derecho de acrecimiento trata que cada uno de ellos sea llamado a la
totalidad de la cosa.
Son llamados a la totalidad del mismo objeto cuando hay una conjunción que los una.

103
Estos son llamados por partes iguales.
Es curioso, pues el testador no ha querido dividir la cosa, sino los llama por partes iguales,
lo que significa que ha tenido la voluntad de llamarlos por el todo a cada uno, y por tanto
habría derecho a acrecimiento, sin embargo, si llama a algunos a la mitad por ejemplo no
cabría este derecho.
3. Que falte uno de los coasignatarios.

Al momento de la delación falta un asignatario. El código no señala cuando falta un

asignatario, pero es evidente que faltará cuando es incapaz (por ejemplo cuando este
fallece), cuando es indigno o cuando repudia uno de ellos.
EFECTOS DEL DERECHO DE ACRECER.
El más importante es la vacancia que hace que la titularidad de los otros coasignatarios se
extienda a la del que falta. De esta manera, los que han aceptado, se dividen entre sí el
objeto asignado con abstracción del que no ha podido o no ha querido aceptar la
asignación. Sin embargo, este no opera de pleno derecho.
Art. 1151 CC “El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se
defiere por acrecimiento; pero no podrá repudiar la primera y aceptar la segunda.”

¿CÓMO SE DIVIDE EL OBJETO ASIGNADO?

Los coasignatarios aceptando todo, dividen el objeto aceptado en partes iguales. Si todos
aceptan no hay lugar al acrecimiento, si uno falta uno de los restantes, se reparten entre sí
el objeto asignado en partes iguales.
Es necesario para que se produzca el acrecimiento que falte uno de asignatarios, pero no se
entiende que falta si fallece sin aceptar o repudiar, ya que este caso opera el derecho de
trasmisión, y este según el artículo 1153 del Código Civil, excluye al derecho de acrecer o
prefiere a este.
Art. 1153 CC “El derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el
derecho de acrecer.”

Por ejemplo, si el causante expresó “dejo mi casa a Juan, Antonio y Pedro”, pero Antonio
muere sin haber aceptado, la porción de este debería juntarse a la de los otros, no obstante
esto, la ley dice, “veamos si opera el derecho de trasmisión, quizá los herederos de este
pueden aceptar, y en este caso el derecho de trasmisión prefiere al de acrecimiento.”
También en la sucesión intestada, el derecho de representación prefiere al de acrecimiento.

Art. 1190 CC “Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad,
indignidad o exheredación, porque lo ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho
de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a
formar las legítimas rigorosas de los otros.”

Lo mismo ocurre con el derecho de sustitución.

De manera que el derecho de acrecer será el último en operar.

104
 ASIGNACIONES FORZOSAS.
Cuando vimos los principios que informan nuestro derecho sucesoral, se señaló que este
reconoce una limitada libertad de testar al causante. La libertad de disponer del causante
está limitada si este deja ciertos asignatarios para quienes la ley establece un sistema
protector impidiendo al causante vulnerar los derechos que les reconoce en cierta parte de
la herencia.
Art. 1167 inc.1 CC “Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y
que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.”

El causante tiene libertad para disponer pero habiendo ciertos parientes, esta libertad está
limitada porque la ley le obliga a respetar estas asignaciones. De manera que si el testador
quiere hacer testamento, tiene que necesariamente dejar la porción que la ley asigna a los
asignatarios forzosos, y distribuirla entre ellos. No hay una delación legal de las
asignaciones forzosas, hay una libertad de testar, pero esta es frenada por la protección
legal de la familia.
Se trata de aquellas que el testador está obligado a hacer.
La ley parece definirlas solo respecto de la sucesión testamentaria, pero por la fuerza de las
cosas, en la sucesión intestada también existen las asignaciones forzosas. Lo que ocurre en
estas últimas, es que es la ley la que se encarga de comprender las asignaciones forzosas
dentro de las cuotas que asignan a los asignatarios forzosos. Por ejemplo, en el orden de los
hijos, la ley respeta en la sucesión intestada la cuantía de los que ha corresponder a la
legítima.
¿CUÁLES SON LAS ASIGNACIONES FORZOSAS?
Art. 1167 inc.1 CC “Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y
que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge.”

Estas son:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, es decir, los alimentos legales.
2. Las legítimas.
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, ascendientes y del cónyuge.

Estas son las tres que reconoce la ley, no hay un orden de prelación, no se aplica una y
luego la otra, no, son tres diversas.
La ley que rige las asignaciones forzosas es la vigente a la apertura de la sucesión.
La Ley 19.585 alteró profundamente este sistema y lo simplificó, porque antes existía otra
asignación forzosa que complicaba extraordinariamente el sistema, y era la porción
conyugal. La porción conyugal era una asignación forzosa a favor del cónyuge

105
sobreviviente, quien no tenía derecho a las otras asignaciones forzosas, y esta presentaba
problemas complejísimos de cálculo, pues el código no fue claro en esta materia, lo que
hizo surgir una serie de teorías de cómo se calculaba la porción conyugal. A consecuencia
de estas teorías se hicieron famosos a ciertos autores como por ej. Aguirre Vargas, Fabre,
Claro solar, etc.
Lo que hizo la Ley 19.585 es que eliminó la porción conyugal y coloco al cónyuge entre los
asignatarios de legítima y entre los posibles asignatarios de la cuarta de mejoras. Ahora,
muerto el causante, ¿a quién van sus bienes? Primer orden, hijos y descendientes por
representación y al cónyuge sobreviviente. La legítima ¿a quién va? A los descendientes y al
cónyuge sobreviviente siendo un legitimario. Luego si causante quiere otorgar testamento
y tiene hijos y cónyuge sobreviviente, necesariamente deberá dejar una determinada
porción de sus bienes, que se llama legitima, a los hijos y al cónyuge sobreviviente, y solo
tendrá una limitadísima libertad de testar, que quedará limitada a una cuarta parte de la
herencia llamada cuarta de libre disposición.
Este sistema recibe muchas críticas en el derecho contemporáneo, y esto se debe a que van
a operar las asignaciones, generalmente, cuando los asignatarios forzosos son personas de
bastante edad y por tanto no necesitan para su vida que la ley le proteja asignaciones. Hay
muchos autores tanto chilenos como del derecho comparado que postulan que la ley
debería eliminar las asignaciones forzosas y darle amplia libertad al testador para disponer
de sus bienes. Es lo que ocurre en la mayoría de los estados de EEUU, en que existe
amplísima libertad de testar y la ley no limita al causante. Pero en chile existe la creencia
muy arraigada, de que la herencia debe ir a los familiares, y entre los familiares de que
estos tienen derecho a la herencia.
Por ejemplo, existía una señora de apellido García casada con un señor de apellido Puyol,
quien era dueño de una pastelería muy famosa en concepción. Este último murió y todos
sus bienes pasaron a su cónyuge, pues no tenían hijos, quedando ésta con una gran
cantidad de bienes. Cuando ella murió había otorgado testamento, dejando todos sus
bienes a las monjas de las siervas de Jesús. Se acercaron a la oficina del profesor unas
hermanas de la señora, señalando que querían impugnar el testamento porque ellas eran
hermanas, y si no tenía hijos la herencia les correspondía por ser las parientes más
cercanas. Llevándose un enorme desagrado cuando se les señaló que ellas no son
asignatarias forzosas, y que en el orden de los hermanos el causante podía disponer como
quisiera de sus bienes. Todo era muy lógico pues éstas nunca se preocuparon de la señora
García, y ella dedicó su vida a ayudar a las monjas en sus labores, siendo estas las más
cercanas en su afecto.
La idea que preside a los críticos de las asignaciones forzosas es ésta.
En la generalidad de los casos en Chile, en que hoy el promedio de vida es de 80 años
aproximadamente entre hombres y mujeres, el causante muere de muy avanzada edad
siendo sus hijos también muy mayores, entonces ¿para qué necesitan la herencia del padre
a esta edad? Ya tienen su vida formada, si bien es cierto es mejor recibir qué no hacerlo,
pero para hacer su vida no la necesitan. Sin embargo, el código no opera de esta manera,
porque aun esta imbuido por el principio de protección de la familia, por lo que la herencia
debe repartirse entre los miembros de esta.

106
PREGUNTA *No se asimila al conviviente civil, el Código Civil no habla de éste. Sólo en
algunos aspectos se asimila, como por ejemplo en materia de jubilaciones.
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, es decir, alimentos
legales.

Extraña asignación que ha presentado una serie de problemas de interpretación.

Antes de dividir o repartir la herencia si hay varios herederos, la ley establece unas bajas,
ciertos bienes que hay que sacar de la herencia. Al acervo bruto se le restan ciertos bienes,
siendo estas las bajas generales, que establece en el numeral 4 del artículo 959 del Código
los alimentos legales.
Art. 959 N°4 CC “En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, incluso los créditos hereditarios:
4°. Las asignaciones alimenticias forzosas.”
No cabe duda que la asignación está constituida por los alimentos legales, los cuales se
oponen a los voluntarios.
Los alimentos legales son los dispuestos a favor de ciertas personas que tienen un titulo
establecido en la ley para obligar al causante a proporcionárselos, dicho título, se refiere a
las personas mencionadas en el artículo 321 del Código Civil, que son aquellas personas a
quienes el causante les debe dar alimentos.
Art. 321 CC “Se deben alimentos:
1°. Al cónyuge;
2°. A los descendientes;
3°. A los ascendientes;
4°. A los hermanos;
5°. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.”
El testador puede querer dar alimentos a otras personas, pero en ese caso tendrá que
hacerlo a título de legado. La asignación forzosa solo cubre los alimentos legales.
Tendrá que hacerlo a una cuantía prudente que no solamente este de acuerdo con las
necesidades del alimentario sino también con las fuerzas de la herencia. Por ello, si el
testador dispone el pago de alimentos forzosos en una cuantía exagerada, el exceso,
dispone la ley, se imputará a la misma porción de bienes, esta es, la cuarta de libre
disposición.
Art. 1171 inc.2 CC “Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren más cuantiosas
de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de
bienes.”

107
¿CUÁL ES EL GRAN PROBLEMA QUE PRESENTA?
Es el problema de transmisibilidad o intrasmisibilidad de la obligación alimenticia.
El artículo 1167 N°1 del Código Civil señala “Los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas”; mientras que el artículo 1168 del Código señala “Los alimentos que el difunto
ha debido por ley a ciertas personas gravan toda la masa hereditaria”.
De las expresiones utilizadas en el texto legal han surgido una clásica controversia en
cuanto al sentido y alcance que deben darse a estos alimentos legales, y sobre el carácter
trasmisible o no trasmisible de la obligación alimenticia.
No cabe duda que la masa hereditaria debe soportar el pago de los alimentos adeudados
por el causante a personas que tenían un título legal, es decir, pensiones alimenticias ya
declaradas y no pagadas por el difunto.
Por ejemplo, el difunto fue condenado en vida a pagarle alimentos a sus hijos por el juez de
familia y les está debiendo al morir 5 meses de alimentos, esa es una deuda hereditaria y
no forma parte de los alimentos forzosos.
El alimentario tiene en este caso un crédito contra el causante, porque ya había devengado
estas pensiones, éste ya ingresó en su patrimonio la cuota de alimentos a que fue
condenado el causante. Estas forman parte del numeral 2 del artículo 959 del Código
Civil, estas son las bajas generales y se refiere a deudas hereditarias que el causante tenía
en vida, mientras que el numeral 4 se refiere a los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas.
Art. 959 N°2 CC “En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, incluso los créditos hereditarios:
2°. Las deudas hereditarias.”
¿QUÉ SERÁN LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS
PERSONAS?
Los alimentos a que fue condenado pagar en vida, estos no se adeudan, pues ya se le
condenó a pagar en vida. Estos son alimentos legales que se deben por ley a ciertas
personas y por tanto la herencia tendrá que seguir pagándolos después de muerto el
causante. También lo serán aquellos alimentos que se demandaron en vida del causante
pero habiéndose dictado la sentencia de alimentos después de la muerte de éste.
El artículo 331 del Código señala que los alimentos se deben desde la primera demanda y
por lo mismo se deben desde que se demandó, si la sentencia es posterior a la muerte del
causante ésta retrotrae sus efectos al momento de interponerse la demanda.
Art. 331 inc. 1 CC “Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por
mesadas anticipadas.”
El problema que se presenta ahora es, si hay personas que figuran entre las que pueden
pedir alimentos pero no los habían demandado, ¿estimaremos que les alcanza esta
asignación? ¿Podría la obligación de alimentos transformarse en trasmisible y los
alimentarios demandar a los herederos para que ellos sean obligados a pagar los

108
alimentos? La mayoría de la doctrina estima que la obligación no es trasmisible. Cuando la
ley habla de alimentos que se deben por ley no puede entenderse a los alimentos que no se
habían demandado en vida. El deber alimenticio es personalísimo y no es trasmisible, por
lo tanto, los asignatarios de alimentos que no habían demandados en vida del causante no
podrán dirigir estas demandas contra los herederos, porque estos no suceden al causante
en la obligación de pagar los alimentos.
Se aduce la historia fidedigna del establecimiento del Código, que en el art 1325 del
Proyecto Inédito señalaba que la obligación de prestar alimentos no se trasmite a los
herederos, sino a favor de tales y cuales personas, sin embargo, esta disposición no paso al
código definitivo, de manera que no se estableció la posibilidad de transmisibilidad de la
obligación alimenticia.
A modo de resumen, los alimentos que se deben por ley a ciertas personas son:
 Los alimentos a que ya fue condenado el causante en vida.
 Los alimentos que se habían demandado en vida suya, aunque la sentencia se
dictara después de muerto el causante.

No existe la posibilidad de demandar los alimentos a los sucesores como deuda personal.
La mayoría de las legislaciones comparadas establecen la intrasmisibilidad.
En seguida los alimentos gravan toda la masa hereditaria, es por esto que son una baja
general de la herencia. Si hay alimentos adeudados o que el causante debe pagar por ley a
ciertas personas estos deben retirarse antes de distribuir la herencia.
Nada impide que el testador los imponga a un asignatario. Por ejemplo, los alimentos que
yo (causante) debo seguir pagando a mi hijo x, los pagará tal asignatario.
02 mayo 2019.
LAS LEGÍTIMAS.
Es la principal asignación forzada.
El art. 1181 del CC dispone que “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto
que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos”
De acuerdo al texto de la ley la legítima es una asignación a titulo universal, ya que es
una cuota de la herencia. Es una herencia y no un legado, de manera que los legitimarios
son herederos, los cuales se llevan esta porción que la ley les asigna, llamada legitima.
No obstante esto, la calificación jurídica de la legitima no es tan clara como lo dispone el
código, porque de hecho la ley le permite al causante (testador) señalar los bienes con los
que se va a pagar la legitima, y el causante puede hacer liberalidades a título particular o a
titulo singular como adelanto en pago de la cuota legitima, por consiguiente podría el
causante en vida asignar bienes a los legitimarios, de manera que a su muerte éstos no
reciban nada porque la legitima ya se les pago en vida, o podría también el causante
disponer de legados con los que se paguen las legítimas y en ese caso los legitimarios serian
legatarios y no herederos, porque estos legados se van a imputar a la legitima.

109
De manera que no es muy claro cuál es la naturaleza jurídica de la legítima.
HISTORIA.
Históricamente hay dos grandes sistemas de regulación de la herencia que han influido en
la formación y concepción de la legítima, tal cual la ha recibido nuestro Código Civil.

 Sistema Romano. Se reconoce el principio de la libertad testamentaria; el

causante tiene la más amplia libertad para disponer de su patrimonio. Sin embargo
la decadencia de las costumbres hace el término de la república romana, impuso la
necesidad de limitar esa plena libertad, pues los padres con demasiada frecuencia,
olvidándose del primitivo fundamento familiar de la herencia, disponían de sus
bienes en favor de terceros sin considerar a sus descendientes, en razón de ello y
por una pura creación jurisprudencial se dio nacimiento a una institución que iba a
tener enorme influencia en el desarrollo de la legitima: “la portio legitima”. Esta
nació mediante una ficción del Tribunal de los Centunviros, en aquellos
testamentos en que no se contenían disposiciones en favor de los parientes
cercanos los tribunales resolvían que ese testamento era obra de un insano, y por
tanto los parientes del difunto podían impugnar el testamento mediante la
“querella de testamento inoficioso”.
Pero más adelante, bajo Justiniano, se diseñaron los contornos precisos de la
legítima, y la porción de legítima se estableció en un tercio de la herencia, y en
ciertos casos incluso a la mitad, dependiendo del número de herederos.

 Sistema Germánico. Los germanos no conocían el testamento y por lo tanto la

trasmisión sucesoral se hacía en familia, sin que el causante pudiera instituir
herederos. La institución de herederos no tiene lugar, decían las primitivas
costumbres de los Galos en Francia. Es muy lentamente que las regiones de
tradición germánica se abrió la posibilidad de testar libremente, pero solo dentro
de una porción de bienes, y el resto se asignaba directamente por la ley a los
herederos.
En la tradición germánica no se habla, entonces, de legitima sino que de “reserva”,
la reserva es la parte de la herencia que la ley asigna directamente a los herederos
forzosos.
Nosotros hemos seguido la tradición romana. Bello era contrario al establecimiento de las
legítimas, y manifiesta su intención de abolirlas (nota del artículo 4 del proyecto de 1853).
Sin embargo, en definitiva Bello optó por conservarlas, porque se vio en la necesidad de
respetar las tradiciones hispanas.
La ley de derecho civil que regía en Chile a la época del código era las VII Partidas, y esta
era de profunda tradición románica, de manera que tuvo que mantener las legítimas como
estaba en la legislación de partidas.
NATURALEZA JURIDICA DE LA LEGÍTIMA Y DEL LEGITIMARIO.
Es difícil determinar la verdadera naturaleza de la legitima, esa es una discusión bastante
compleja, que no vamos a entrar en detalles en ella, pero que es complicada porque el
código la califica de herencia, de manera que los legitimarios son herederos; pero a la vez
permite que el causante la asigne como legado, entonces allí se entiende que estos

110
herederos van a recibir legados. Por lo tanto, hay una diferencia entre la legítima como
derecho y la legítima como contenido, una diferencia entre la llamada legítima formal y la
legítima material.
Si consideramos la legítima como derecho, o sea la legitima formal, la ley asegura al
legitimario que recibirá una cuota de la herencia, y determina su cantidad en la mitad de la
herencia, artículo 1184 del Código Civil. El legitimario por ello es heredero. La legítima es
una parte de la herencia.
Pero la ley no le impone al causante la necesidad de instituir al legitimario como heredero,
ni la de atribuir una cuota de bienes como en pago de la legitima, lo que la ley quiere es que
el legitimario reciba su legítima, aunque no lo haga con las condiciones requeridas para ser
heredero. Podría, entonces, el causante disponer de la legítima en base a puros legados, de
manera que en cuanto a su contenido no siempre va a ser una asignación a titulo universal
y por lo mismo el legitimario no es necesariamente heredero.
LA LEGÍTIMA EN LA SUCESION INTESTADA.
La legítima también existe en la sucesión intestada, por directo llamamiento de la ley.
El llamamiento a la legítima queda incluido en el que la ley hace al heredero que, por otra
parte, es también legitimario. La legitima queda integrada a la cuota que la ley asigna al
heredero, según el orden sucesoral al que pertenezca.
¿QUIÉNES SON LEGITIMARIOS?
El artículo 1182 del Código Civil enumera a los legitimarios.
Art. 1182 CC “Son legitimarios:
1º Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2º Los ascendientes; y
3º El cónyuge sobreviniente”.
Antes de la reforma de la Ley 19.585 la norma hacía referencia a los hijos y a los padres
naturales, pero al eliminarse la diferencia entre los hijos, quedo la regla tal como ahora se
ha señalado.
El cónyuge es un nuevo legitimario, luego de la reforma de la Ley 19.585. Recordemos que
se eliminó la porción conyugal, que era la asignación del cónyuge sobreviniente, y se le
pasó a denominar “legitimaria”. Claro está que no será legitimario, si al tiempo del
fallecimiento del causante, existía una separación judicial debido a culpa del cónyuge
sobreviniente. El artículo 35 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “El derecho de los
cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial. Se exceptúa el caso
de aquel que hubiere dado lugar a la separación por su culpa, en relación con el cual el
juez efectuara en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejara
constancia en la su inscripción”. Por ello el artículo 1182 inciso final dice que “no es
legitimario el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial”.

111
¿CÓMO CONCURREN LOS LEGITIMARIOS? ¿CÓMO SE REPARTEN LA
LEGITIMA?
El artículo 1183 del Código Civil dispone que “Los legitimarios concurren y son
excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”. Por lo tanto, a
los legitimarios se les aplican los artículos 980 y siguientes del Código.
Entonces, también dará lugar la legitima a la formación de ordenes sucesorales, y se
aplicaran las mismas reglas que para la sucesión intestada.
La legítima es la mitad de la herencia. ¿Quiénes son legitimarios? Depende de cuáles son
los parientes que dejo el causante al morir.
- Si dejo puros hijos o nietos, ellos se llevaran toda la legitima, por iguales partes.
- Si dejo hijos y cónyuge sobreviniente, entonces aplicamos el primer orden
sucesoral, y el cónyuge concurre con los hijos o descendientes, llevando el cónyuge
el doble de la porción de cada hijo en la legitima.
- Si hay un solo hijo y cónyuge sobreviniente, se reparten por mitades y el cónyuge en
ningún caso podrá llevar menos de una cuarta parte de la mitad legitimaria.
EL DERECHO DEL LEGITIMARIO SE RECONOCE EN VIDA DEL CAUSANTE.
El derecho del legitimario, no obstante ser una situación hereditaria, se reconoce en vida
del causante. La ley reconoce la legítima en vida del causante, sujeto a que el legitimario,
que en vida del causante lo era, mantenga esa calidad al momento de la muerte del
causante.
Por eso es que la ley permite que en vida del causante se hagan donaciones al legitimario,
con cargo a la legítima. Por ejemplo, el padre podría en su testamento asignarle una
donación a tal hijo con cargo a la futura legítima, o hacérsela a alguno de los ascendientes
(recordemos que vamos a aplicar las mismas normas de los órdenes sucesorales; si no hay
descendientes la legitima se la llevará el cónyuge sobreviniente 2/3 y los ascendientes 1/3).
El donatario debe conservar esta calidad hasta la apertura de la sucesión.
La ley también permite el pacto de no mejorar, que es la única convención que se
permite convenir en vida del causante. Recordemos que no valen los pactos sobre sucesión
futura, salvo el pacto de no mejorar. Y el artículo 1204 del Código Civil al hablar del pacto
de no mejorar dice justamente que es una convención entre el que debe una legítima y
entre el que a la sazón era legitimario.
De manera que en vida el causante puede obligarse por el pacto de no mejorar con un
legitimario.
PREGUNTA: ¿Si el causante en vida donó a uno de sus hijos una casa con cargo de
legítima, al momento de su muerte que va a pasar respecto de ese bien en relación con sus
otros hijos? Al momento de la muerte del causante se va a recomponer su herencia, y se va
a agregar a los bienes hereditarios esa casa que en vida el causante le dono a uno de sus
hijos. Y a este hijo (donatario) le vamos a entregar con cargo de legítima la casa que en vida
recibió. De manera que sus otros hijos no se ven perjudicados.

112
Esta cuestión de que la ley reconozca en vida del causante las legítimas ha llevado, sin
embargo, a una controversia jurisprudencial. ¿Cuál es el problema que se ha generado? Un
hijo al ver que su padre disponía de todos sus bienes en vida, se le ocurrió demandar la
nulidad de esos actos, ya que con ello se infringía la legitima futura que a él le iba a
corresponder. La Corte de Apelaciones Santiago en una sentencia del año 2004,
sosteniendo que la ley reconocía la legítima en vida del causante, permitió al hijo intentar
esa demanda de nulidad argumentando que el hijo tenía interés en la nulidad porque él iba
a ser legitimario de su padre, y ahí estaba el interés en querer defender la legitima que su
padre estaba ofendiendo. Sin embargo, la sentencia fue anulada por la Corte Suprema que
la caso, determinando que si bien la ley reconoce la legitima en vida del causante, eso no
autoriza a los futuros legitimarios a demandar la nulidad de los actos del padre, porque el
interés de ellos aún no es un interés que este cierto, el interés cierto va a existir una vez que
se muera el padre.
CLASIFICACION DE LA LEGÍTIMA.
La legítima admite 2 clasificaciones:
1) La legitima rigorosa y la legitima efectiva, arts. 1184 y 1191 del Código Civil.

2) La legitima teórica y la legitima real.

Además, como para pagar o enterar las legítimas hay que proceder a algunas imputaciones,
tal como lo establece, entre otros, el artículo 1203 del Código Civil, resulta que también
puede hablarse de una legítima teórica y de una legítima real.
Con esta última clasificación (legitima teórica y legítima real) se quiere señalar que existen
reglas que determinan el quantum de las legítimas (legitima teórica), pero eso no es
necesariamente lo que va a recibir el legitimario, porque como hay que hacer imputaciones
respecto de las donaciones que el padre pudo haber hecho en vida, resultará que la legitima
real, para ese que ha recibido donaciones en vida, no va a ser igual a la legitima teórica.
Con estas clasificaciones lo que se trata, entonces, es de diferenciar el quantum ideal o
teórica de la legitima; de la legitima efectiva, que es lo que verdaderamente llevará el
legitimario. De manera que tenemos un aspecto cuantitativo de la legítima, ¿Cuál es el
aspecto cuantitativo? La legítima es la mitad de la herencia, y cada legitimario lleva en ella
la porción que le corresponde según el orden hereditario.
Luego viene la concreción de la legítima. Si el causante ha hecho donaciones en vida a
alguno de sus legitimarios, con cargo a la legítima, esas van a tener que imputárseles al
legitimario con cargo a su cuota, y por tanto éste va a recibir efectivamente menos de lo
que le corresponde porque ya en vida recibió una porción.
Por otra parte, puede ser que la legítima alcance a más de la mitad, porque la ley también
va a determinar que si el causante ha hecho donaciones excesivas a terceros que infrinjan
la mitad legitimaria, haya que anular parcialmente esas donaciones para reintegrar la
legítima. De manera que, en ese caso, la legítima se va a reintegrar con bienes de terceros.
Además, puede ocurrir que el causante no disponga de la otra mitad de la herencia. De
acuerdo al artículo 1184 del Código Civil cuando hay legitimarios la herencia se va a dividir
en cuatro partes.

113
 LEGITIMA RIGOROSA.
Art. 1184 inciso 1 CC “La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el
artículo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o
estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo
que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa”.

La legítima rigorosa, entonces, es la cuota que teóricamente le corresponde a cada

legitimario en la legítima, la cual está conformada por la mitad de los bienes de la herencia.

Pero, puede que la legítima efectiva sea mayor que la legitima rigorosa, ¿Cuándo? Cuando
el causante no ha dispuesto, por ejemplo, de la cuarta de mejoras, porque en ese caso, la
cuarta de mejoras se va a sumar a la mitad legitimaria, la mitad legitimaria va a cubrir
también la cuarta de mejoras, y en tal caso vamos a tener una legitima que va a ser de ¾ de
la herencia y no de la mitad. O puede ser que el causante no disponga de la cuarta de libre
disposición, y en ese caso la legítima va a cubrir toda la herencia. De manera entonces que
la legitima, efectiva puede ser mayor que la legitima rigurosa.

¿CÓMO SE DISTRIBUYE?

Para la distribución de la legítima, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1184 del

Código, se aplican las reglas de la sucesión intestada. Por tanto, si los legitimarios son los
descendientes del difunto, rige el artículo 988 del Código, distribuyéndose entre ellos la
mitad legitimaria por partes iguales si todos suceden por cabeza y sí, hay que aplicarse la
representación, algunos suceden por estirpe, la división se hará considerando a los que
forman una sola estirpe como un solo legitimario.
Pero si los legitimarios son los ascendientes y el cónyuge, se aplicara el artículo 989 del
Código, de forma que la mitad legitimaria se dividirá sólo entre ellos, llevando todos los
ascendientes en conjunto, y por partes iguales, un tercio, y el cónyuge los otros dos tercios.

Si sólo concurren ascendientes, aunque sea uno, llevaran toda la legítima.

Y si concurre sólo el conyugue sobreviniente, llevara este toda la asignación.

Deberá recordarse que los ascendientes solo concurren personalmente y nunca

representados, así que el principio de la prioridad del grado determinara que los más
cercanos al difunto excluyan a los demás.

EN LA MITAD LEGITIMARIA HAY ACRECIMIENTO.

¿Por qué hay acrecimiento? Porque el causante puede no haber dispuesto de la cuarta de
mejoras y de la cuarta de libre disposición. En efecto, habiendo legitimarios la ley dispone
que la herencia se divide en cuatro partes: 2 partes forman la legítima (que es la
mitad); y de las otras dos partes, una cuarta parte se llama cuarta de mejores, y la otra
cuarta parte es la que el causante pudo disponer libremente.

Entonces, fíjense ustedes que si el causante dejo legitimarios (sean descendientes,

ascendientes o cónyuge sobreviniente), él solo puede disponer libremente de la cuarta
parte de la herencia. Si no dejo cónyuge, ascendientes ni descendientes, entonces puede
disponer libremente de toda la herencia porque no hay legítima.

114
Pero, ¿Por qué en la mitad legitimaria hay acrecimiento? Porque si el causante no dispone
de toda la cuarta de mejoras, o de toda la cuarta de libre disposición, lo que reste se suma a
la mitad legitimaria, acrece a la mitad legitimaria.
PREFERENCIA DE LAS LEGÍTIMAS PARA SU PAGO.
Las legítimas tienen preferencia para su pago, de manera que mientras no se hayan
satisfecho, no hay posibilidad alguna de que se hable de parte de libre disposición.
El artículo 1189 del Código Civil dispone que “Si la suma de lo que se ha dado en
razón de legitimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacara de
los bienes con preferencia a toda inversión”. Y el artículo 1193 CC agrega “Si lo que se ha
dado o se da en razón de legitimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se
imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que
corresponda entre los legitimarios”. Entonces, se pagan primero las legítimas.
LA LEGITIMA NO ES SUSCEPTIBLE DE MODALIDAD.
La ley establece que la legítima rigorosa no puede estar sujeta a condición, plazo, modo o
gravamen alguno.
Art. 1192 inciso 1 CC “La legitima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo
o gravamen alguno”
Como la ley quiere que la legítima pase necesariamente a los legitimarios, sería absurdo
que el causante pudiera establecer modalidades que alteren la distribución de la legítima.
Entonces la ley trata de defender la intangibilidad cuantitativa de la legítima, es decir que
se respete el monto de la legítima. Pero eso no significa que la voluntad del causante quede
ajena de la legítima, la ley permite al testador señalar las especies con las que se desea
enterar la legítima.
Art. 1197 CC “El que deba una legitima podrá en todo caso señalar las especies en que
haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar
los valores de dichas especies”
El causante podría indicar en su testamento, mediante una disposición de carácter
particional, los bienes con los cuales desee que se entre la legítima. Por ejemplo, el
causante podría decir “dispongo que las legítimas de mi cónyuge se enteren con
preferencia sobre la casa que hemos vivido toda la vida”, entonces en ese caso el cónyuge
sobreviniente recibe la casa con cargo a las legítimas que a él le corresponden. Pero él no
puede tasar las especies, porque de esta manera podría aumentar o disminuir
desmesuradamente los valores de las especies.
Con todo, el artículo 86 de la Ley General de Bancos, permite que los departamentos
de confianza de los bancos puedan “ser administradores de los bienes que se hubieren
donado o se hubieren dejado a título de herencia o legado a capaces o incapaces, sujetos a
condición de que sean administrados por el banco”. Agrega el inciso 2 que “Podrán
sujetarse a esta misma forma de administración los bienes que constituyan la legítima
rigurosa, durante la incapacidad del legitimario”. En tal caso, los bancos tendrán,
respecto de los bienes que administren, las facultades de un curador adjunto si nada dijere
a ese propósito el testamento.

115
Por ejemplo, el causante dejo un hijo menor de edad y no confía en que su cónyuge vaya a
administrar bien la legítima del hijo. Podría entonces ordenar que sea administrada,
durante la minoría de edad, por el departamento de confianza de un Banco respectivo.
LA INTANGIBILIDAD CUALITATIVA DE LA LEGÍTIMA.
La intangibilidad de la legítima consiste en que el causante no puede alterar el monto de la
legitima.
Si en Chile la legítima es una parte o porción de los bienes del causante y sus titulares, en
principio, son herederos, habrá que concluir que, en general, las legítimas deben
satisfacerse con bienes de la herencia. Los legitimarios tienen un derecho sobre tales
bienes en su conjunto, porque, precisamente, son herederos.
Sin embargo, la legítima no es totalmente pars reservata (reserva, como la llamaban los
germanos). De manera que el causante pudo en vida haber hecho donaciones a terceros y
éstas pudieron haber disminuido de tal manera su patrimonio que cuando él se muera la
legitima este disminuida en una porción ínfima. Entonces la ley le va a permitir a los
legitimarios atacar esas donaciones excesivas para que se resuelva, y así pagarse de la
legítima con esos bienes que ahora son de terceros.
De manera que podría resultar que la legitima se pague también con cuerpos hereditarios
de terceros.
LEGITIMA EFECTIVA.
Art. 1191 CC “Acrece a las legítimas rigurosas toda aquella porción de los bienes de que
el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha
dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigurosas se llaman legítimas efectivas.
Si no concurren, como herederos, legitimarios con quienes L. 10.271 no lo sean, sobre lo
preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Titulo II de este
Libro”.
La legitima efectiva, por tanto, resulta de agregar a la mitad legitimaria la parte de la
herencia que la ley dispone como cuarta de mejoras y aquella otra parte destinada para la
libre disposición del causante, si el testador no ha dispuesto de alguna de ellas, o si la
disposición ha quedado sin efecto. Lo mismo se aplicara si la disposición es solo parcial,
puesto que en ese caso acrecerá a las legítimas rigurosas el excedente no dispuesto.
CASOS EN QUE NO TIENE LUGAR LA LEGITIMA EFECTIVA.
Art. 1191 inciso 3 CC “Si concurren, como herederos, legatarios con quienes no lo sean,
sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Titulo II de
este Libro”.
Esta regla no tiene ningún sentido luego de la reforma de la Ley 19.585 y sólo se explica por
el poco cuidado que tuvo el legislador. En efecto, hoy no es posible que concurran en una
misma sucesión legitimarios con quienes no lo sean, puesto que, solo son legitimarios los
descendientes y el cónyuge sobreviniente. Si no hay descendiente, será legitimario el
cónyuge sobreviniente y los ascendientes. Y si no hay ascendentes, será legitimario el

116
cónyuge sobreviniente. Y si no hay cónyuge sobreviniente, serán legitimarios solo los
ascendientes. No hay ninguna posibilidad de que intervengan aquí parientes que no sean
legitimarios.
¿CÓMO SE DISTRIBUYEN LAS LEGITIMAS EFECTIVAS?
Las legítimas se distribuyen por cabezas o estirpes, cuando hay descendientes. Y se
distribuyen por iguales partes entre los legitimarios, salvo que falte uno de la estirpe,
porque en tal caso los que formen la estirpe se llevan la porción del que falta.
15 mayo 2019.
LA CUARTA DE MEJORAS.
Es una asignación forzosa que el testador o la ley asigna a un ascendiente, descendiente del
causante o a su cónyuge sobreviviente.
En realidad, es una institución que está en una situación intermedia entre la libre
disposición y el carácter de asignación forzosa. El causante habiendo ascendientes,
descendientes o cónyuge sobreviviente, si quiere, dispone de ésta de la manera que él
desee, imponiendo incluso modalidades. Puede asignarla a título de legado o de herencia.
Es una institución propia del derecho español antiguo, y solo existe en los países que han
seguido la tradición de España como Chile, Ecuador o Colombia.
Proviene de la vieja legislación visigoda. Se dice que un rey visigodo tenía mucho afecto por
sus nietos, pero sucedía que por la institución de las legítimas no podía disponer a favor de
ellos porque estaban primero sus hijos, y estos se llevaban la asignación antes que los
nietos. Entonces ideó dejar una parte de la herencia, la cuarta de mejoras, para poder
instituir a sus nietos. Bello recogió esta institución simplificándola extraordinariamente.
BENEFICIARIOS DE LA CUARTA DE MEJORAS.
Son beneficiarios de mejoras los descendientes, los ascendientes y el cónyuge
sobreviviente.
Pero el artículo 1184 del Código Civil agrega que no es menester que estos beneficiarios
sean legitimarios.
Art. 1184 parte final CC “…otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya
querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o
no legitimarios…”
Por ejemplo, dejo tres hijos y cónyuge, estos se llevan la legítima pero él podría dejarle la
cuarta de mejoras a su nieto, el cual no es legitimario en ese caso, sin embargo, puede
asignarle a estos como legado o con cargo a la cuarta de mejoras. Dispone de ella como
quiera.
¿QUÉ PASA SI NO DISPONE DE LA CUARTA DE MEJORAS?
Se acrece a la mitad legitimaria, es decir, a la mitad legitimaria se le suma esta asignación
de la cual el causante pudo disponer y no lo hizo.

117
La mejora no se presume, es decir debe haber una disposición expresa del causante de la
mejora (que se entienda que hay mejora). Si tal declaración no existe, habrá que señalarse
que el causante no ha dispuesto de la cuarta de mejoras y que por ello ha de aplicarse a esta
asignación las reglas de la sucesión intestada, la cual se repartirá entre los legitimarios que
son asignatarios de mejoras, pues esta acrece a la mitad legitimaria.
En el derecho español, la mejora es parte de la legítima, sin embargo, esto genera
dificultades interpretativas en dicho derecho. Por otra parte, Bello suprimió estas
discusiones estableciendo la cuarta de mejoras como una asignación separada.
A esta asignación se le pueden imponer modalidades y gravámenes, salvo, en forma de
donación entre vivos.
Existe en vida de los posibles asignatarios. Tanto es así que la ley permite al causante
celebrar con algunos asignatarios de cuarta de mejoras el pacto de no mejorar, articulo
1204 del Código Civil.
PACTO DE NO MEJORAR.
Art. 1204 CC “Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su
cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario,
no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después
contraviene a su promesa, el favorecido con esta tendrá derecho a que los asignatarios de
esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de
lo que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le
debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.”
Es una convención en que el causante conviene con los posibles asignatarios de mejoras o
con alguno de ellos, que no va a disponer de la cuarta de mejoras. No obstante ser un pacto
de sucesión en vida, es el único pacto que vale. Por medio de este, el causante señala “no
voy a disponer de la cuarta de mejoras y esta sumará a la mitad legitimaria”.
¿Qué ocurre si contraviene el pacto y dispone de la mejora? A aquel con el cual
celebró el pacto, deben enterarle la cuota que habría podido tener de no haber
contravención por el causante.
LA DETERMINACIÓN DE LAS LEGÍTIMAS Y MEJORAS.
La ley dispone una serie de reglas para la determinación del dividendo, es decir, de cómo
se va a dividir la masa hereditaria. Se refiere al aspecto cuantitativo de las legítimas y
mejoras, a cómo éstas se calculan.
Se trata de una cuestión compleja que se intentará simplificar lo más posible.

118
LA TEORÍA DE LOS ACERVOS.
El acervo es el todo de la herencia indivisa, en otras palabras, es el conjunto de bienes
dejado por el causante.
Esta teoría comprende 3 operaciones:
1) A los bienes dejados por el causante hay que realizarle unas deducciones.
2) Luego pueden hacerse acumulaciones.
3) Por último, la suma entre las acumulaciones y los resultados luego de deducidas las
bajas generales.

Primero se realizan las bajas; en seguida, de esa cantidad líquida que queda, observar qué
acumulaciones es necesario hacerle, si es que el causante tiene acumulaciones. Ahí
tenemos los dos primeros acervos imaginarios.
PROCEDIMIENTO.
Art. 1184 CC “La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo
959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes
entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que
cupiere a cada uno en esa división será su legitima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni
ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las
referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuarto parte: dos de ellas, o sea la
mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su
arbitrio.”
La legítima rigorosa es lo que en definitiva le va a corresponder a cada legitimario una vez
realizadas las restas y acumulaciones.
La otra mitad es de libre disposición, a menos que haya asignatarios de mejoras, pues en
tal caso, la otra mitad se divide en dos partes: una será la cuarta de mejoras y la otra la
cuarta de libre disposición.
Existiendo posibles asignatarios de mejoras (descendientes, ascendientes o cónyuge
sobreviviente) la herencia se divide en 4 partes: 2 partes para la mitad legitimaria, una
para la cuarta de mejoras y la otra para la cuarta de libre disposición.

 Las deducciones que hay que hacer primero son las del art. 959 CC.

Art. 959 CC “En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, incluso los créditos hereditarios:
1°. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la
apertura de la sucesión;

119
2°. Las deudas hereditarias;
3°. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4°. Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo liquido de que dispone el testador o la ley.”

 Las agregaciones son las del art. 1185 y 1186 CC.

Art. 1185 CC “Para computar las cuartas de que habla el articulo precedente, se
acumularán imaginariamente al acervo liquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razón de legitimas o de mejoras, según el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.”
Art. 1186 CC “Si el que tenía a la sazón de legitimarios hubiere hecho donaciones entre
vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma
formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para
que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de
las legítimas y las mejoras.”
Se ha criticado mucho por la doctrina la expresión de “acervo imaginario” pues en estas
operaciones no hay nada de imaginario. Lo que se quiere decir es que son operaciones
contables, no significan desde ya un reparto de bienes.
La ley distingue estos tres acervos.
1) Deducción del acervo o acervo líquido.

¿Cómo se determina? Tenemos todos los bienes del causante y le hacemos ciertas bajas, en
otras palabras, le hacemos ciertas restas, ¿qué cosa restamos? Lo dispuesto en el artículo
959 del Código Civil, que son los siguientes:
a) Gastos de apertura de la sucesión.

Cuota de publicación del testamento si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la

sucesión. Por ejemplo, los gastos de posesión efectiva, publicación y apertura del
testamento, si lo hubo, los honorarios de los abogados que intervinieron en la gestión. Si el
causante dejó $100 millones sacaremos un $1 millón para estos gastos, por ejemplo.
b) Las deudas hereditarias.

Son aquellas que el causante tenía en vida. Se saca lo suficiente para pagarlas.
c) Gastos de entierro y de última enfermedad.

También se deducen. No hay nada gratis en esta vida, ni la muerte es gratis 

Antes el Código señalaba los impuestos que gravan toda la masa hereditaria, pero, hoy no
hay un impuesto que la grave completamente. Hay un impuesto de herencia, pero no es

120
una baja de la herencia sino que lo paga cada uno de los asignatarios, es decir, la
asignación de cada uno de ellos. No existen más bajas generales.
Por ejemplo, el causante tenía $100 millones y con estas tres deducciones quedaron $90
millones.
De esto se obtiene el acervo líquido.
Es posible que haya que sumarle una cierta cantidad de bienes esto es:
2) Colación o primer acervo imaginario.

Puede ocurrir que el causante haya hecho en vida, o en su testamento donaciones

revocables o irrevocables en razón de legítimas o mejoras. Por ejemplo, en vida el causante
hizo una cuantiosa donación a un hijo, le pagó una deuda. La ley señala que sería injusto
no considerar estas donaciones realizadas a alguno de sus legitimarios, porque no solo
recibiría la donación hecha en vida sino que además la cuota de legítima que le
corresponde de la división de la herencia, introduciendo un factor de desequilibrio.
Existirían hijos que recibirían más que otros y lo que la ley quiere es que estén igualados.
En estos casos la ley ordena extraer las donaciones que se hubiesen hecho y acumularlas al
acervo líquido.
Sumadas a este, se calculara lo que le corresponde a cada uno, y respecto de aquel a quien
hicimos una donación en vida le vamos a imputar a su legitima la donación.
Art. 1185 CC “Para computar las cuartas de que habla el articulo precedente, se
acumularán imaginariamente al acervo liquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razón de legitimas o de mejoras, según el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.”
Se trata de mantener la igualdad entre los legitimarios llamados a la herencia.
Si el causante es libre de disponer de la cuarta de libre disposición, no lo es en la legítima,
que es aquella que corresponde a los legitimarios y debe mantener entre estos la misma
proporción. Inútil sería establecer esta asignación forzosa si el causante pudiera
desprenderse por donaciones hechas a sus legitimarios en perjuicio de otro de sus bienes,
sin contar estas donaciones y pudiendo concurrir el legitimario como si nada hubiese
recibido.
Colacionar es agregar a la masa de bienes, una vez efectuadas las bajas generales, todas las
donaciones recibidas por alguno de los legitimarios en vida, a título de legítima o de
mejora, y después se la vamos a imputar al que la recibió.
Volviendo al ejemplo: nuestro acervo líquido era de $90 millones, y resulta que a un hijo le
pagó $200 millones en deudas y demás, le hizo donaciones. Entonces a los $90 millones le
sumaremos estos $200 millones, quedando $290 millones y sobre eso calculamos la cuarta
de mejoras o de libre disposición.

121
Para que se haga esta operación es menester que existan legitimarios al tiempo de abrirse
la sucesión, si no hay, toda la herencia es de libre disposición del causante. No es menester
que haya descendientes, basta con que haya asignatarios legitimarios al tiempo de abrirse
la sucesión.
La ley manda a acumular las donaciones sean estas revocables o irrevocables hechas
alguno de los legitimarios, sin embargo, son las irrevocables las que se acumulan pues las
revocables son los legados, estos confieren derechos definitivos desde que se confirma la
donación y el donatario adquiere la propiedad del objeto donado, por lo que al morir el
causante todavía están en su poder.
¿QUÉ ENTENDEMOS POR DONACIÓN?
El código habla del contrato de donación, que es un acto de disposición gratuito a favor de
una persona. Pero es doctrina uniforme entre nuestros autores, que aquí la idea de
donación excede los márgenes de la definición legal, y se extiende a toda liberalidad.
El objeto de la legítima es igualar a los legitimarios en su legítima y tanto desequilibra esta
una donación como cualquier otra liberalidad.
Por lo tanto, se van acumular todas las donaciones incluso aquellas encubiertas, por ej.: La
venta de un bien a un precio muy bajo, como ocurre cuando el padre vende a un hijo a un
departamento por un precio nominal. Estrictamente hablando no es una donación pero en
el concepto amplio de donación para los efectos de la colación si se considera como una.
Otro caso es el pago de deudas hechas a un hijo o descendiente de estos por el causante,
también quedan comprendidas dentro de este concepto amplio.
Pero no toda donación es colacionable, sino que solo aquella que ha sido
hecha en razón de legitima o mejora. No obstante, la ley no señala cuando se ha
hecho en razón de legítima o mejora.
Del conjunto de las reglas de la colación resulta que toda donación hecha a un legitimario
que conserva esa calidad al morir el causante, habrá que presumir que se hizo hablando de
legítima, a menos, que el causante hubiese manifestado que esta se hace como adelanto de
mejora o con cargo a la cuarta de libre disposición.
Hay algunas donaciones que no son colacionables, las cuales señala la ley y son:

 Los gastos de educación y crianza hecha a favor de un legitimario o un descendiente.

No son donaciones, son obligaciones del padre o madre para con sus hijos.
 Los gastos de establecimiento de los hijos.
 Las donaciones hechas a los hijos como presente de matrimonio.
 Los demás regalos de costumbres. Ej.: los regalos de cumpleaños.

Las donaciones colacionables se agregan en capital, no en intereses y frutos (estos

pertenecen al donatario).
El causante puede disponer que una donación que ha hecho no sea colacionable porque la
hace con cargo a la cuarta de libre disposición, en ese caso no se agrega porque no está
vulnerando la legítima sino que está disponiendo de esta cuarta.

122
La colación se hace en valor, no es que el hijo que recibió la donación tenga que devolverla,
es una operación contable, se suma contablemente únicamente. No hay una agregación
física de las cosas donadas de acuerdo al art. 1185. Por eso se trata de una agregación
imaginaria con una justa reevaluación, por ej. Le donaron hace 20 años atrás, hoy esa
suma no representa nada. De manera que esta debe ser reajustada.
¿A quién beneficia esta operación de la donación? ¿Quiénes son los
acreedores o favorecidos por ella?
No cabe duda que beneficia a los legitimarios y a los asignatarios de mejoras. A los otros
que no recibieron la donación, les beneficia.
Hecha la colación podemos calcular a cuánto asciende la cuarta de mejoras, la cuarta de
libre disposición y la mitad legitimaria.
3) Donaciones inoficiosas o segundo acervo imaginario.

Esta es una institución muy antigua.

Como medio de defensa de la legítima, acabamos de ver la colación, que es para defenderse
de otro legitimario que recibió una donación, pero puede suceder que el causante no haya
hecho donaciones a un legitimario sino que a un tercero. Ej.: Le hizo donaciones a su
pareja (en el concepto amplio de donación ya visto). Con esto desequilibra la masa
hereditaria, pues disminuye.
La ley señala que estas donaciones también se acumulan, y si son muchas puede ser que
con ella se haya afectado la cuarta de mejoras y la mitad legitimaria. Ej.: El causante donó
a su pareja $100 millones en una serie de bienes, y murió dejando solo $40 millones. Si
acumulamos esas donaciones tendremos $140 millones, ¿qué ocurre?, ¿tenemos en
realidad estos $140 millones? No, porque se trata de una simple operación contable, los
$100 millones los tiene la persona a quien se hizo la donación. ¿Cómo opera la ley? Bienes
que dejo el causante $40 millones, donaciones hechas a terceros $100 millones, en total
$140 millones, ¿Cuál es la mitad legitimaria? $70 millones pero no los tenemos, ¿de dónde
sacamos la diferencia? El que recibió las donaciones deberá restituir la donación inoficiosa
que serán $30 millones.
Habrá una acción para obligarle a devolver a la masa la donación que excedió la legítima
una vez hecho el cálculo como se señaló. Vamos a poder reducir la donación.
Debemos distinguir dos aspectos:
1. El contable, para el cual hay que acumular las donaciones hechas a terceros en
valor.

2. En el caso de que al hacer el cálculo resulta que las donaciones fueron excesivas y
afectan la legítima, entonces, se reducirá la donación, es decir, se dejará sin efecto
en la parte que necesariamente afectó a la legítima y siempre que existan
legitimarios. De lo contrario, el causante puede hacer lo que quiera con sus bienes.

El concepto de donación revocable es el mismo que se vio para la colación, es decir,

concepto amplio.

123
Para que opere este sistema debe tratarse de donaciones excesivas, ¿cuándo lo son?
Cuando acumuladas las donaciones al acervo que dejó el causante resulta que cubren más
de la mitad legitimaria. Nos remitimos al ejemplo anterior.
La ley confiere, en este caso, a los legitimarios una acción de inoficiosa donación, para que
obliguen al tercero que recibió la donación excesiva a restituir a la masa, en valor, la suma
que excede a la mitad legitimaria.
Se trata de una acción de inoficiosa donación, no es una acción de nulidad, por lo mismo
este tercero que recibió la donación no devuelve los frutos, pues puede que la haya recibido
de buena fe.
Es decir, se trata de operaciones bastante complejas para determinar cómo se reparte la
herencia, pues si el causante hizo en vida donaciones a uno de los legitimarios con cargo a
la legítima o cuarta de mejoras, y además hizo donaciones excesivas a terceros, habrá que
calcular el primer acervo imaginario y a este sumarle el segundo, finalmente sobre esto
hacer el cálculo de las legítimas y las mejoras que corresponden.
Así lo dispone el artículo 1186 del Código Civil.
Art. 1186 CC “Si el que tenía a la sazón de legitimarios hubiere hecho donaciones entre
vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma
formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para
que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de
las legítimas y las mejoras.”
El artículo 1187 del Código dispone:
Art. 1187 CC “Si fuere tal el exceso que no solo absorba la parte de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la
cuarta de mejora, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo
excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las
fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros.”
Se limita a conceder la acción a los legitimarios para la restitución de lo excesivamente
donado, pero no dice nada acerca de la naturaleza jurídica de la acción.
Sin embargo, el artículo 1425 del Código Civil en materia de donaciones entre vivos señala:
Art. 1425 CC “Son rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187.”
Debemos entender que la acción para que el tercero devuelva lo excesivamente donado, se
trata de una acción de nulidad relativa, pues rescisión equivale a nulidad relativa.
Pero no parece que sea una acción de nulidad pues no se trata de un vicio originario, ya
que la donación no tenía ningún vicio al momento de hacerse, es a la muerte del causante
que se produce.
Se trata más bien de una acción resolutoria.

124
¿Quiénes son titulares de la acción?
El art. 1187 CC concede la acción a los legitimarios, cuando menoscaben la legítima
rigorosa sobre la cuarta de mejoras, o sea, se concede a los legitimarios y también a los
asignatarios de la cuarta de mejoras para defenderla
¿Contra quién se dirige? ¿Quién es el sujeto pasivo?
Los donatarios, es decir, los que recibieron donaciones excesivas y únicamente contra
ellos. De manera que si el donatario enajenó las especies que había recibido en donación
contra los terceros que recibieron estas no podemos ejercitar la acción.
Características de la acción de inoficiosa donación.

 Es personal y no real.
 Es renunciable pero no anticipadamente, solo una vez ha muerto el causante es
posible la denuncia.
 Es prescriptible, se puede extinguir por prescripción, pero…

¿Cuál es el plazo de prescripción? Depende de la naturaleza jurídica que se le dé, si

decimos que se trata de una acción de nulidad relativa el plazo seria de 4 años; si fuera
resolutoria seria de 5 años contados desde la delación.
En el ejemplo, se hizo donación a una persona pero puede ocurrir que se hicieran
donaciones a varias personas. ¿Cómo se hace en este caso? Hay que demandar no a todos,
sino a aquellos en contra de los cuales es necesario para enterar la suma excesivamente
donada, dirigiéndose la acción primeramente contra las más recientes.
Por ej.: Hizo donaciones a 5 personas, en ese caso, tomaremos la última donación y la
dejaremos sin efecto. Si con esto no enteramos la legítima, tomamos la del otro que recibió
donación anterior a este, y así hasta alcanzar al más antiguo si fuese necesario.

 La insolvencia de un donatario no afecta a los otros.

El código no señala como se hace la reducción o devolución de la donación, ¿se hace en

especie o en dinero? La mayoría de la doctrina entiende que esta se hace en especie, debe
devolver la especie que recibió en donación y solo subsidiariamente, en caso de
enajenación, podría hacerse en valor reajustado.
No hay un orden entre los legitimarios o asignatarios de mejoras para accionar. Cada uno
deberá ver como lo hará.
16 mayo 2019.
OTROS MEDIOS DE DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.
La ley defiende las legítimas y mejoras a través de:
1. La colación.
2. La agregación de donaciones irrevocables a terceros.
3. La acción de inoficiosa donación.
4. La acción de complemento de legítima.
5. La imputación de donaciones hechas al legitimario.

125
Son todos medios de defensa de dichas asignaciones forzadas. En cierta medida, algunos
de ellos constituyen a la defensa de la porción conyugal. Pero, la ley dispone de medios más
drásticos, tales como:
1) La acción de reforma de testamento.
2) La preterición.
3) El desheredamiento.
LA PRETERICIÓN.
Art. 1218 CC “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como
una institución de heredero en su legítima.
Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado”.
La preterición es la omisión del legitimario por el causante en su testamento. Es decir, el
causante no lo mencionó en el testamento como legitimario y, el modo de defensa es que la
ley entiende que al no ser mencionado de todos modos quedó instituido por el causante en
el testamento. El problema es saber cuánta observación silencia a un legitimario, en un
primer análisis pudiera concluirse que al no mencionar al legitimario en el testamento para
atribuirle la legitima es preterirlo, pero ¿bastará con atribuirle alguna asignación con
imputación a la legitima, aunque sea a título singular, para entender que el legitimario ha
sido nombrado y por lo tanto no hay preterición? El causante le dejo un legado al
legitimario y nada más ¿esta preterido?, y ¿qué pasa con un legitimario que no fue
mencionado en el testamento, pero recibió íntegramente la legitima por medio de
donaciones entre vivos imputable a la legitima? Hay toda una problemática para saber
cuándo el legitimario ha sido omitido.
La preterición depende del carácter atribuido al legitimario. En efecto, si se entiende que la
legítima solo puede ser atribuida a título de heredero, es decir, que existe una legitima
formal, parece evidente que habría preterición cada vez que el testamento no designe
heredero al legitimario. El artículo 1218 del Código Civil ordenaría que se le considere
heredero, no obstante la omisión, puesto que habría que interpretar legalmente que el
causante no quiso excluir al legitimario, sino instituirlo y que atiende al carácter forzoso de
la asignación. Pero si se entiende o se acepta la posibilidad de integrar esa asignación
forzosa con legados y aun con donaciones entre vivos imputables, sin necesidad de
designar al legitimario heredero, la preterición sólo se daría cuando no se entere su
legítima de algún modo, o sea cuando no le hicieron donaciones, ni legados, pasando
desapercibido en el testamento. En este caso habría verdadera preterición.
¿CUÁNDO HAY PRETERICIÓN?
1. Cuando el legitimario nada ha recibido entre vivos con imputación a su
cuota de legítima, y no es mencionado en el testamento. Este es el caso
más claro de preterición.

2. Cuando se ha mencionado al legitimario como pariente, pero sin que se

le haga asignación alguna, ni se le instituya como heredero.

3. Cuando se le ha instituido en legado o donación revocable, pero

ordenándose que esas asignaciones no se imputen a la legitima.

126
EFECTOS DE LA PRETERICIÓN.
El hecho de preterir a un legitimario no produce la nulidad del testamento, ni
siquiera de la disposición que instituye a otros herederos, ni menos la de los legados y
mandas.
La ley entiende que el testador, si hubiera querido excluir al legitimario, lo habría
desheredado, para esto requiere mención expresa. Por lo tanto, al no mencionarlo significa
que lo instituye en su legítima. El preterido podrá reclamar por su legítima como si lo
hubiera instituido en el testamento.
EL DESHEREDAMIENTO.
¿Qué es el desheredamiento?
Art. 1207 CC “Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que
un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título se
expresan”
El causante en su testamento ordena que tal legitimario no reciba nada, que sea privado
del todo o parte de la legitima. Es una disposición testamentaria de que se sirve el testador
para excluir de su sucesión a un legitimario.
¿Esto es una protección a la legítima? Sí, porque la ley regula particularmente las causales
por las cuales puede desheredarse a un legitimario. No es arbitrario el desheredamiento,
no se puede desheredar porque se peleó con tal hijo, tiene que tener una causal legítima de
desheredamiento.
REQUISITOS DEL DESHEREDAMIENTO.
1) Que se haga en acto testamentario.
2) Que se apoye en justa causa.
3) Que la causa se exprese específicamente.
4) Que la causa del desheredamiento sea probada.
5) Que el desheredado sea un legitimario.
ANALISIS DE ESTOS REQUISITOS:
1. Que se haga en acto testamentario.
No vale el desheredamiento que no se haga en acto testamentario. Si fallece el causante
intestado, no puede haber desheredamiento.
Un instrumento público o privado que no tenga las formas testamentarias no es apto para
el desheredamiento.
Puede estar contenido en varios testamentos.
2. Que se apoye en justa causa.
El testador debe ordenarlo por las causas que indica el artículo 1208 del Código Civil, no
hay otras causales de desheredamiento que las que allí se indican. El testador no puede
crearlas.

127
Las causas inciden en relaciones muy personales del testador con el desheredado, o con
familiares del primero.
3. Que la causa de exprese específicamente.
No basta que el causante diga desheredo a tal hijo, tiene que expresar en que hechos funda
la causal de exclusión del legitimario.
Art. 1209 inciso 1 CC “No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento
mencionadas en el artículo anterior, si no se expresa en el testamento específicamente, y
si además no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las personas a
quienes interesare el desheredamiento no la probaren después de su muerte”.
4. Que la causa del desheredamiento sea probada.
Las causas que autorizan el desheredamiento se apoyan en hechos, los cuales deben ser
acreditado por los que tienen interés en que la voluntad del testador sea cumplida.
Mientras no se acrediten los hechos en que se fundan el desheredamiento no tiene efecto
alguno. Esta prueba puede hacerse en vida del testador o por los interesados en la causal
de desheredamiento, la cual será rendida judicialmente. Habrá un juicio en el cual se
discutirá si los hechos en que se apoyó el testador para desheredar son o no efectivos, y si
estos se encuentran dentro de las causales que el legislador considera adecuadas a tal fin.
Este juicio es previo a la partición de la herencia.
Art. 1330 CC “Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las
controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato,
desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios”.
Esto no es materia del partidor, es materia de la justicia ordinaria.
Art. 1209 inciso 2 CC “Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el
desheredado no reclamare su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la
apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya
cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz”.
El causante desheredó a un hijo en su testamento, es el desheredado el que va a intentar en
un juicio discutir que él no ha caído en la casual de desheredamiento, y que por tanto no
son efectivos los hechos. Si esta demanda no la hace dentro de los cuatro años, queda firme
el desheredamiento.
5. Que el desheredado sea un legitimario.
Por lo tanto, cualquiera de los descendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente.

128
CAUSALES DEL DESHEREDAMIENTO.
Están indicadas en el artículo 1208 del Código Civil. Fuera de esas causales no hay otras.
A. Causales comunes. Son aquellas que sirven para desheredar a un descendiente o
a un ascendiente. Son las tres primeras causales del artículo 1208 del código.

1) Art. 1208 Nº1: Por haber cometido injuria grave contra el testador en su
persona, honor o bienes; o en la persona, honor o bienes de su cónyuge
o de cualquiera de sus descendientes o ascendientes.
Para entender lo que es injuria grave se nombra el artículo 968 N°2 del Código Civil.
Art 968 N°2 CC “El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de
la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes
o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada”.
El hecho tendrá que ser precisado en el testamento.
2) Art. 1208 Nº2: Por no haberle socorrido en el estado de demencia o
destitución, pudiendo.
Es la misma causal que vimos en el artículo 968 Nº 3 del Código Civil en su oportunidad.
3) Art. 1208 Nº3: Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle
testar.

B. Causales especiales. Son aquellas que sólo sirven para desheredar a un

descendiente que sea legitimario. Son los numerales 4 y 5 del artículo 1208 del
Código Civil.

1. Art. 1208 Nº4: Por haberse casado sin el consentimiento de un

ascendiente, estando obligado a obtenerlo.
Recordemos que los que no han cumplido 18 años no pueden casarse sin el consentimiento
expreso de sus padres, o si faltare uno de ellos del otro padre o madre, y si faltaren ambos
del ascendiente de grado más próximo. Si este menor se casó sin tener el permiso legal
para ello, cualquiera de los ascendientes podrá desheredarlo, no sólo aquel cuyo
consentimiento no haya obtenido, sino que cualquiera.
2. Art. 1208 Nº5: Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva;
o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a
menos que se pruebe que el testador no cuido de la educación del
desheredado.
En este caso el desheredamiento se funda en una sentencia condenatoria, es decir hubo
una sentencia que condenó al desheredado y por tanto el causante puede desheredarlo. O
bien, por haberse abandonado a vicios o ejercido granjerías infames, o sea por haber
tratado de obtener ganancia o utilidad traficando o negociando, como la trata de blancas o
comercio de drogas etc.
Vean ustedes que el desheredamiento no es una voluntad arbitraria del respectivo
causante, no basta con portarse mal.

129
EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO.
Una vez resuelto en el juicio pertinente que la causa del desheredamiento estaba ajustado a
la ley, se producirán los efectos del artículo 1210 del Código Civil.
Art. 1210 CC “Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare
expresamente, se extienden no solo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por
causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz”.
Y ¿qué pasa con la legítima que se le priva al desheredado? Si tiene descendientes
legítimos, pasa a estos por derechos de representación y si no procede el derecho de
representación y hay otros legitimarios, se da la situación prevista por el artículo 1190 del
Código Civil, es decir la parte del desheredado se agrega a la mitad legitimaria y
contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros, o sea se agrega a las otras
porciones legítimas de los otros herederos.
Art. 1190 CC “Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legitima por incapacidad,
indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con
derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y
contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros”.
LIMITACION AL DESHEREDAMIENTO.
El causante puede limitar el desheredamiento, por lo tanto podría decir, por ejemplo, “lo
desheredo en la legítima” y dejar vigentes los legados o las donaciones que haya hecho. Lo
que no puede hacer es privar de alimentos, salvo en los casos de injuria atroz (las causales
4 y 5 del artículo 1208 del código se entiende que son de injuria atroz).
TERMINO DEL DESHEREDAMIENTO.
¿Puede terminar el desheredamiento? Sí, el desheredamiento puede perder su eficacia para
lo futuro. El mismo causante puede revocar el desheredamiento que ha hecho, articulo 1211
del Código Civil.
Art. 1211 CC “El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones
testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado
tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a
probar que hubo intención de revocarlo”.
O sea, la única manera de revocarlo es mediante otra disposición testamentaria. Si el
desheredamiento se contiene en un testamento privilegiado y este caduca, también caduca
el desheredamiento, pero la reconciliación no es suficiente para entender que la
desheredación queda sin efecto.

130
 ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO.
El Código Civil en el Titulo VI del Libro III trata conjuntamente la revocación y reforma del
testamento, articulo 1216 y siguientes.
Art. 1216 CC “Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les
corresponde, tendrán derecho a que se le reforme a su favor el testamento, y podrán
intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitidos sus
derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento
del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no
prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados
desde el día en que tomare esa administración”.
LEGITIMACION ACTIVA.
La acción de reforma se puede intentar en defensa de la legitima o de la mejora, por lo
tanto podemos decir que la acción de reforma es la que se concede al asignatario forzoso,
aquel a quien no le se ha respetado en el testamento su asignación.
Esta acción está destinada a obtener que se altere la voluntad testamentaria, en la medida
que sea necesaria para enterar la respectiva asignación forzosa.
La acción se concede al legitimario a quien no se le ha respetado su legítima, o sea, cuando
se le deshereda injustamente o sin expresión de causa o cuando no se logre probar la causa
invocada, porque recordemos que si fue omitido en el testamento estaríamos en presencia
de la preterición, y la preterición supone que el legitimario omitido está no obstante
instituido luego para que la acción de reforma sea intenta por el desheredado cuando él
estima que la causal es errónea, sólo los legitimarios y por tanto también el cónyuge
sobreviniente (que es legitimario).
Además se ha sostenido que son titulares de la acción de reforma los asignatarios de
alimentos forzosos, si bien la ley guarda silencio respecto de ellos se ha dicho que como
estos alimentos se pagan con cargo al acervo y líquido, por lo mismo antes de pagarse las
restantes asignaciones en el hecho se reclama con una acción y esa acción es la de reforma
del testamento, esta discutido ya que aún la mayoría de la doctrina sostiene que la acción
de reforma se confiere solo a los legitimarios y al cónyuge sobreviviente.
LEGITIMACION PASIVA (Sujeto Pasivo).
La acción se intenta contra aquel asignatario que ha sido instituido en perjuicio de la
respectiva asignación forzosa cautelada. De esta forma, el sujeto pasivo será distinto según
cada situación de hecho, a veces lo serán todos los herederos designados por el testador.
OBJETO DE LA ACCION.
El objeto de la acción es el reconocimiento de la legítima, sea la rigurosa o la efectiva, pero
únicamente si el legitimario ha sido indebidamente desheredado o de algún modo se le
desconoce su asignación.
En seguida, el objeto de la acción será también la porción de mejora si el causante dispuso
de ella, en todo o parte, en favor de terceros.

131
También se puede intentar para que subsista las donaciones entre vivos comprendidas en
la desheredación.
CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REFORMA.
1. Es una acción personal. Por ella se reclama la asignación forzosa, en especial la
legítima o la cuarta de mejoras, y naturalmente sólo contra quienes han sido
instituidos de títulos universales o singulares al perjuicio de esa asignación (no se
reclama el derecho real de herencia, el de dominio, ni la cuarta de
herencia). Lo único que se reclama es que se respete y se reforme el testamento
para que se le dé la legítima o mejora a los titulares de la acción.

2. Es una acción patrimonial. Porque lo que se pretende con ella es la integración

de la asignación forzosa, de ahí que sea renunciable, claro que solo es renunciable
después de abierta la sucesión y conocido el testamento de los legitimarios.

3. Es una acción transmisible. Los que hayan adquirido por sucesión los derechos
del legitimario pueden ejercer la acción de reforma que encuentren en el activo de
la herencia, esto no es ninguna novedad porque cada vez que muere una persona
todas sus acciones pasan a sus herederos.

4. Es una acción prescriptible. Esta acción prescribe a los 4 años contados desde
que el desheredado tuvo conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimario. Algunos sostienen más que una prescripción es una caducidad, ya que
sería un plazo fatal, pero la mayoría dice que es prescripción y por tanto debe
alegarse.
22 mayo 2019.
ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.
Sabemos que el Código Civil trata el Derecho de Herencia como un Derecho Real. Y, siendo
tal, la ley otorga al verdadero heredero, cuya herencia o cuota de la herencia esté ocupada
por un tercero, una acción para proteger este derecho, esta es la acción de petición de
herencia.
Mediante esta acción el heredero real o verdadero frente a quien ponga en duda su calidad
de dueño de la herencia, podrá acreditar su calidad y justificar que el conjunto de bienes o
una cuota de ellos le pertenece, por tanto es una acción originaria, pues no le viene por
transmisión, sino que le es concedida directamente por la ley. Esta acción tiene un
parecido con la acción reivindicatoria, mientras ésta defiende el derecho de dominio; la
acción de petición de herencia protege el derecho real de herencia, acción que tiene sus
orígenes en el Derecho Romano.
CONCEPTO.
Art. 1264 CC “El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en
calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan
las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el
difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc.,
y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”.

132
Por lo tanto, en virtud de esta acción, una parte sostiene que la herencia es suya y pide se le
restituya a quien la detenta a título de heredero o poseedor. Esta acción se le concede al
dueño de la herencia para reclamar su calidad de tal.
OBJETO.
El objeto de esta acción es obtener la restitución de la herencia para que sea adjudicada
al actor, por ser de su propiedad. Previamente se le debe reconocer al actor su calidad de
heredero.
Por lo tanto, el objeto de la acción es doble:
1. Que se le reconozca al demandante la calidad de heredero.
2. Que se le restituyan los bienes que componen la herencia.
El reconocimiento de la calidad de heredero trae como consecuencia, tras ser acogido, la
restitución de las cosas hereditarias, corporales e incorporales, a cualquier título que el
causante las haya tenido. Es decir, es la reivindicación del derecho de herencia.
CARACTERISTICAS DE LA ACCION.
1. Es una acción divisible; si los herederos son 2 o más, cada uno intentará la
demanda por su cuenta y riesgo, como un coheredero no representa a otro, lo que
se decida en un litigio no es oponible a los otros. Cada coheredero mantiene su
derecho a ejercer la acción. Entonces desde este punto de vista la acción es
divisible.

2. En cuanto al objeto pretendido la acción es indivisible. Cada coheredero

puede demandar el todo. No podrán demandar por fracción. Una vez demandado
no puede pretender que la acción sea desestimada por no ser el actor el único
heredero. Por eso, desde este punto de vista la acción es indivisible.
3. Es una acción mueble. Sabemos que el derecho de herencia se califica como
mueble, por tanto la acción que le protege es también mueble. Aunque su
calificación no es tan importante pues el COT determina donde se ejerce la acción,
según sea mueble o inmueble.

Tratándose de la acción de petición de herencia el artículo 148 COT señala “Será juez
competente para conocer del juicio de petición de herencia, del de desheredamiento y del
de validez o nulidad de disposiciones testamentarias, el del lugar donde se hubiere
abierto la sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto por el artículo 955 del Código
Civil.

El mismo juez será también competente para conocer de todas las diligencias judiciales
relativas a la apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de
los bienes que el difunto hubiere dejado.”

Entonces la apertura de la sucesión determina dónde se ejerce la acción. Recordemos que

la apertura de la sucesión se hace en el lugar donde el causante tuvo su último domicilio,
ese es el juez competente para conocer de la acción de petición de herencia. Este juez es “el
juez de la herencia” todo lo relativo a la herencia, cualquiera sea la acción, se intenta ante

133
él. Por eso no es de importancia calificar la herencia como mueble o inmueble, pues
tenemos norma expresa que nos señala el juez competente.
4. Es una acción prescriptible. Un tercero puede adquirir la herencia por
prescripción, y habiendo prescrito el derecho real de herencia, prescribe la acción
de petición de herencia.
Art. 1269 CC “El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero
putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la
prescripción de cinco años”.
El tenor del articulo 1269 CC parece dar a entender que la acción de petición de herencia
prescribe normalmente, y en el caso del heredero putativo prescribe en 5 años, dando a
entender que es una prescripción extintiva, sin embargo esto es una apariencia, pues
recordemos que el artículo 2512 del Código Civil dispone “Los derechos reales se
adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las
mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1º. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria
de diez años.
2º. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.
Entonces, la acción de petición de herencia se extingue a los 10 años, pero no porque haya
una prescripción extintiva, sino porque el ocupante de la herencia la adquiere por
prescripción adquisitiva. Pasa lo mismo que con el dominio, a los 10 años el ocupante de
un bien, por ejemplo de un bien inmueble, lo va a adquirir por prescripción adquisitiva de
10 años (extraordinaria), en ese mismo plazo se extingue la acción reivindicatoria porque
el tercero ya adquirió el bien; acá es igual, la acción de petición de herencia no se extingue
por prescripción, sino que el tercero adquiere la herencia por prescripción adquisitiva de
10 años.
Ahora, si el ocupante de la herencia es capaz de exhibir un título putativo, como aquellos
que señala el artículo 704 CC, por ejemplo se le dio decreto de posesión efectiva, en ese
caso la prescripción adquisitiva es de 5 años.
Entonces, aquí la prescripción es adquisitiva, NO liberatoria. Esto tiene consecuencias. Se
puede alegar como acción y no como excepción. Por ello, el que está prescribiendo
tiene que defenderse con la respectiva acción, por lo que demandado de petición de
herencia debe reconvenir, alegando que adquirió la herencia por prescripción adquisitiva,
así lo ha dicho la jurisprudencia.
Ya vimos que el plazo de prescripción es de 10 años, o bien de 5 años si tiene título
putativo.
¿Cuál es el día inicial del plazo? Como la prescripción es adquisitiva, y por lo tanto la
acción que lo protege no se extingue por su no ejercicio, el día inicial de la prescripción es
aquel en que el tercero entró en posesión de la herencia. Si el heredero aparente tiene a su
favor un decreto judicial que le otorgó la posesión efectiva, en tal supuesto el día inicial
será el del respectivo decreto, y si es un decreto concedido por vía administrativa, desde el
día en que se conceda por el Decreto del Registro Civil la posesión efectiva de la herencia.

134
Como es una prescripción adquisitiva puede interrumpirse. De la manera cómo lo dispone
el artículo 2503 CC
ACCIÓN REIVINDICATORIA Y ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.
El artículo 891 del Código Civil señala “Los otros derechos reales pueden reivindicarse
como el dominio; excepto el derecho de herencia.
Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III”.
Por lo tanto se entiende que el heredero para reclamar la herencia sólo tiene la acción de
petición de herencia, pero el artículo 1268 CC dispone “El heredero podrá también hacer
uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan
pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el que
ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores
no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra
el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el artículo precedente se hallare
obligado”.
Entonces, el heredero dispone de 2 acciones para reclamar cosas hereditarias: de la acción
de petición de herencia, cuando el tercero pretenda que los bienes hereditarios le
correspondan como heredero (aquí el tercero sostiene ser el verdadero heredero). Pero
también el heredero puede dirigirse directamente contra el tercero que posea bienes
hereditarios y reivindicarlos, haciendo uso de la acción reivindicatoria.
Entonces la acción de petición de herencia es una acción universal, pues se refiere a la
totalidad de la herencia y los bienes que la componen, mientras la acción reivindicatoria
protege el derecho de dominio de cosas singulares y determinadas, pero el heredero puede
usar cualquiera de las dos acciones.
La acción reivindicatoria la tenía el causante para reivindicar sus bienes que habían pasado
a terceros y el heredero tendrá la misma acción.
¿CÓMO SE INTENTA LA ACCION REIVINDICATORIA?
¿Qué pasa si hay varios herederos? Ya sabemos que la acción de petición de herencia la
intenta cada heredero por su lado, de manera individual. Pero ¿cómo se intenta la acción
reivindicatoria? Imaginemos que hay un fundo poseído por un tercero y los herederos
quieren recuperar el terreno, ¿cómo intentan los herederos la acción reivindicatoria? Si
son varios deben actuar en conjunto. Sin embargo, hay sentencias que permiten a un
solo heredero (de varios) deducir acción reivindicatoria en favor de todos los herederos,
invocando el mandato tácito y recíproco que existe entre comuneros (la existencia de este
mandato tácito y recíproco se discute en Chile).
Actualmente, la jurisprudencia entiende que este mandato existe, y por lo tanto cualquiera
de los herederos podría reivindicar no sólo para sí, sino en representación de los otros
comuneros, invocando el mandato tácito y recíproco.

135
LEGITIMACION ACTIVA DE LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA.
¿Quién es el actor en la acción de petición de herencia?
Art. 1264 CC “El que probare su derecho a una herencia…”.
Es decir, el propietario del derecho real de herencia, el heredero, quien pruebe tener esta
calidad.
Entonces, ¿también hay que probar que aceptó la herencia? No, pues al deducir la acción
se entiende que la acepta. Si hay varios sucesores, cada acción es independiente.
El demandado (poseedor), en caso de haber varios herederos y sólo uno de éstos lo
demanda, puede defenderse con el artículo 21 del CPC, pidiendo que la demanda se ponga
en conocimiento de los otros herederos para que todos ejerzan la acción dentro del término
de emplazamiento.
También puede demandar acción de petición de herencia el cesionario del derecho real
de herencia, porque adquiere los derechos de cedente.
¿De qué medios de prueba se valdrá el demandante para probar que es
heredero? Debe acreditar, por todos los medios legales de prueba, el título que le da el
carácter de heredero. Si el título que él invoca es la ley (es decir, dice yo soy heredero
porque soy llamado por la ley al primer orden sucesoral de los hijos) debe probar que es
hijo con las respectivas partidas del registro civil, las cuales se presumen auténticas y
verdaderas; a falta de ellas se hará la prueba de parentesco tal como se prueba el estado
civil por regla general (nos remitimos a lo estudiado en familia sobre la prueba del estado
civil).
Si el título en que se apoya es un testamento en el cual ha sido designado heredero,
deberá acreditar que el testamento cumple con exigencias legales para que cumpla sus
efectos.
Cuando es el fisco el que demanda la calidad de heredero, pues éste es el titular de la
herencias, no tiene que rendir ninguna prueba, son los otros (terceros) los que tiene que
acreditar la calidad de herederos por sobre la del fisco. La jurisprudencia reconoce que
quienes deniegan esa calidad al fisco son los que deben acreditar que éste no tiene derecho
sobre los bienes.
El decreto o la resolución administrativa que concede la posesión efectiva puede servir de
medio de prueba, pero esa prueba no es indubitada y puede ser atacada por un tercero.
LEGITIMACION PASIVA DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.
Es legitimado pasivo aquel que ocupa la herencia en calidad de heredero. Si hay una
persona que ocupa la herencia o bienes de esta, contra ella se deduce la acción
reivindicatoria, pero si la ocupa en calidad de heredero sosteniendo que es el heredero, es
el legitimado pasivo de la acción de petición de herencia.
Entonces, la acción se puede interponer, por ejemplo, contra el heredero putativo que es
quien obtuvo la declaración de la posesión efectiva de la herencia o que ha obtenido el
decreto de posesión efectiva sin tener derecho a ella. También el falso heredero o quien

136
ocupe una cuota de la herencia, siempre que sostenga que él es el heredero en su respectiva
cuota.
En contra del cesionario del falso heredero también puede intentarse esta acción. Contra el
que se encuentra en posesión de la herencia sin título también podría proceder la acción de
petición de herencia.
EFECTOS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.
1) Restitución de las cosas hereditarias.
Primero hay que determinar si el ocupante demandado estaba de buena o mala fe.

 Buena fe: Según el artículo 1264 del Código Civil, se restituyen todas cosas
corporales o incorporales que formaban la herencia, incluso aquellas respectos de
las cuales el causante no era dueño pero las poseía como tenedor. También los
aumentos que hayan podido experimentar las cosas hereditarias.
Los ocupantes de buena fe no restituyen los frutos.

 Mala fe: El Código Civil no dispone ninguna regla especial, salvo en lo relativo a
restitución de frutos y abonos de mejoras, en lo demás se aplican las mismas reglas
que para la acción reivindicatoria (art. 1266 CC). Recordemos entonces que el
ocupante de mala fe restituye todos los frutos, no sólo los percibidos
efectivamente, sino también los que haya podido obtener con mediana diligencia.
También debe restituir las mejoras de las cosas.
Entonces, un ocupante de mala fe vencido debe restituir las cosas, los frutos y las mejoras,
pero se le devuelven las mejoras necesarias, según las reglas de la acción reivindicatoria.
Las mejoras útiles sólo se le devuelven al poseedor de buena fe.
23 mayo 2019.
LA PARTICIÓN DE BIENES.
Primero debemos entender que si hay un solo heredero, no es necesario efectuar la
partición.
Ésta sólo será necesaria cuando haya varios herederos, porque muerto el causante, estos
varios herederos se encontraran en la indivisión. La indivisión es el estado en que se
encuentran los varios participes de una comunidad antes que se efectúe la partición, aquí
cada participe es copropietario de la comunidad, no de los bienes en específico.
Esta indivisión el Código Civil la ve como una situación transitoria, y establece que la
partición podrá siempre pedirse en conformidad al artículo 1317 del código.
Para dividir la comunidad y adjudicar a cada comunero bienes de ella, se establece la
Partición que está regulada en el Libro II, además se complementa con las disposiciones
del Libro III, artículos 1317 a 1353 del Código Civil y los artículos 645 a 666 del CPC. Estos
preceptos están establecidos para todas las divisiones de comunidad, no sólo la hereditaria,
sino, por ejemplo, también para la comunidad que se origina después de disuelta la
sociedad conyugal. Se aplica de igual modo a la comunidad de hecho.

137
La partición se origina a través de la Acción de Partición, aunque hay muchos autores a
los que no les gusta esta denominación, porque la “acción” da a pensar en un juicio, por lo
que se habla de derecho de cada comunero para provocar la partición.
ACCION DE PARTICION DE BIENES.
CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN.
1. No se trata de reconocer una situación jurídica, sino que la acción de partición va a
establecer nuevas situaciones jurídicas.

2. Es una acción personal, por lo tanto deberá dirigirse contra todos los
indivisarios, si se omite alguno, será inoponible.

3. La partición puede solicitarse en cualquier momento. El artículo 1317 del

Código Civil, establece que siempre podrá pedirse la partición, por lo que no hay un
plazo determinado. Sin embargo, tiene una excepción: el Pacto de Indivisión,
artículo 1317 CC.

Art. 1317 CC “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será
obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre
pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término
podrá renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la
propiedad fiduciaria”.
4. Los comuneros pueden acordar un pacto de indivisión. Respecto a este
pacto la ley no establece ninguna solemnidad, pero no puede establecerse por un
plazo superior a 5 años, siendo renovable.

5. Las cosas indivisibles por ley, por regla general no pueden dividirse, sin embargo
hay una excepción a la regla: las indivisiones forzosas, por ejemplo la indivisión
de los bienes comunes en una copropiedad.

6. La facultad de solicitar la partición es una norma pública, por lo tanto es

irrenunciable.

7. Es un derecho absoluto. No es necesario que el peticionario pronuncie una causa

o motivo. No cabe la teoría del abuso del derecho.

8. Es imprescriptible, por lo que es una excepción al artículo 2514 del Código Civil.

138
¿QUIENES PUEDEN EJERCERLA?
1) Cualquiera de los comuneros o indivisarios, siempre que no esté bajo
condición suspensiva del artículo 1319 del Código Civil, pues no podrá pedirse
mientras las condiciones estén pendientes.
2) El nudo propietario o usufructuario.
3) Los herederos de los cosignatarios.
4) Los cesionarios de la cuota parte del asignatario.

¿Pueden los acreedores de los indivisarios solicitar la partición? Artículo 524

del CPC. Lo que el acreedor puede pedir es que se embargue la cuota que le corresponde al
comunero en la indivisión, y que en el remate se la adjudique y ahí pedir la partición, pero
no se estaría en la situación del artículo 534 CPC.
La conclusión para la mayoría de los autores, es que si pueden los acreedores de los
indivisarios pedir la partición del bien común que pertenece al deudor o de la herencia que
pertenece al deudor. Quedando a criterio del juez, si la partición acarrea un perjuicio.
CAPACIDAD PARA EJERCER LA ACCIÓN DE PARTICIÓN.
Se requiere plena capacidad. Por regla general, los representantes legales necesitan de
autorización legal para provocar la partición de los bienes, por ejemplo curadores o
tutores.
Art. 1322 CC “Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos
por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los
bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.
Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los
bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere
mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio”.
En cuanto al marido, para provocar la partición de los bienes que tiene su mujer en
sociedad conyugal, deberá tener autorizaciones de la mujer.
De manera que todos los guardadores y curadores deben tener autorización judicial. De
igual manera el padre de familia, que tenga hijo menor de edad.
La autorización judicial se pide al juez del último domicilio del causante, artículo 148 del
COT. La autorización judicial es necesaria para provocar la partición. Sin embargo, no se
requiere autorización judicial:
1) Si se solicita de común acuerdo.
2) Si alguno de los otros comuneros ya la ha pedido.

¿Qué pasa si el representante legal no pide autorización judicial? Según algunos

esto sería una nulidad procesal que habría que reclamarla durante la partición. En cambio,
otros sostienen que sería la nulidad relativa de la partición.

139
TRÁMITES QUE ANTECEDEN A LA PARTICIÓN.
Las gestiones previas a la partición son:
a) La apertura y publicación del testamento. La apertura siempre que sea
cerrado, es decir no otorgado ante notario. Y la publicación del testamento.

b) La posesión efectiva. No otorga la calidad de heredero, sino que es un

reconocimiento. En la actualidad hay dos maneras de realizar la posesión efectiva,
dependiendo de si es:

a. Testada: La posesión efectiva deberá obtenerse mediante una resolución

judicial.
b. Intestada: En la actualidad se otorga mediante decreto del Registro Civil.

Esto tiene importancia para efectos de la Ley de Impuesto a las Herencias, ya que si
la posesión efectiva es judicial el juez pediré informe respecto a la ley de impuesto
de herencia, y si es otorgada por el registro civil se oficiará al registro civil.

c) El inventario. La elaboración de un inventario de los bienes comunes es para

saber cuáles son los bienes sobre los que en definitiva va a recaer la partición.
Hacer el inventario va a evitar la ocultación y sustracción de los bienes por parte de
los herederos.

El código no ha fijado expresamente cuándo debe hacerse este inventario, el artículo 651
del CPC dice “Entenderá el partido en todas las cuestiones relativas a la formación e
impugnación de inventarios y tasaciones…” o sea que el inventario podrá hacerse ante el
partido, si hubiera, pero normalmente el inventario se hace en la tramitación de la
posesión efectiva: si la posesión efectiva se lleva a cabo ante un tribunal, al juez por ser
testada la herencia se le presentara un inventario que puede ser simple o se le pedirá que
se haga un inventario solemne; si la posesión efectiva se lleva a cabo ante el oficial del
registro civil, es en el formulario en el que se solicita la posesión efectiva donde se contiene
un inventario que debe hacer el peticionado de la posesión efectiva.
El inventario puede ser: simple o solemne; sin embargo conviene que sea solemne por el
valor probatorio que tiene, ya que el inventario simple es un simple documento privado
que no tendrá mucho valor en juicio, mientras que el inventario solemne es un documento
público cuyo valor probatorio se rige por el artículo 1700 del Código Civil.
En principio el inventario debe ser solemne, a menos que: artículo 1284 CC “Siendo
todos los herederos capaces de administrar sus bienes se determine unánimemente que
no se haga inventario solemne”.
Si en la gestión de la posesión efectiva se acompañare un inventario simple, el juez
ordenará protocolizar ese inventario.
El inventario solemne se hace de acuerdo a las formalidades que establece el Código de
Procedimiento Civil.

140
 d) La tasación de los bienes.

Es una operación indispensable dentro de la partición, ya que el objeto de ésta (partición)

es entregar a cada comunero bienes determinados que correspondan a la cuota que le cabe
a cada indivisario, para hacer la repartición justa es necesario señalarle un valor a los
bienes, para así proceder a adjudicarlos. Por ejemplo, ¿qué le corresponde al heredero de
una herencia de 50 millones de pesos?, ¿cómo se los enteramos en la partición? Con un
bien, o varios bienes que tengan fijado un valor de hasta 50 millones de pesos, lo que
revela que es necesario hacer la tasación.
La oportunidad de la tasación es hacerla durante el juicio de partición, el artículo 651
del CPC le da competencia al partidor para conocer de las tasaciones, no obstante ello, por
regla general, de acuerdo al artículo 1335 del Código Civil, el valor de tasación es por
peritos, por lo tanto ésta será la base sobre la que procederá el partidor para la
adjudicación de las especies, salvo que los coasignatarios hayan convenido legitima y
unánimemente en otra, o que se liciten las especies. El Código de Procedimiento Civil es el
que reglamenta el nombramiento de los peritos y las formas en que deben hacerse las
tasaciones de acuerdo al artículo 414 y los art 895 y ss.
¿Cuándo se puede omitir la tasación pericial? El artículo 657 CPC dispone que “Para
adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la forma
ordinaria.
Podrá, sin embargo, omitirse la tasación (de peritos), si el valor de los bienes se fija por
acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas
incapaces, con tal que exista en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación
(tasación) hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum
para licitar los bienes raíces con admisión de postores extraños”.
¿Qué antecedentes podrían hacer que justifiquen la tasación hecha por las partes? Por
ejemplo, se puede acompañar en los autos de partición un certificado de avaluó, y
conforme a éste se fijan los valores de todos los bienes, de común acuerdo. O si se trata de
bienes muebles, para hacer la división no se requiere la tasación de peritos, o que se trate
de fijar un mínimum para subastar o licitar los bienes a la admisión de postores extraños,
ahí se fija un mínimum para los bienes sin necesidad de peritos.
Pero si se trata de sacar a remate privado entre los comuneros un inmueble o un mueble,
en este caso no se puede omitir la tasación pericial.
Los interesados pueden modificar la tasación practicada por los peritos, y las tasaciones
periciales quedarán como un antecedente que han tenido las partes para establecer de
común acuerdo el valor de los bienes.
¿Qué pasa si no hay tasación? Se ha discutido de ello, pero la jurisprudencia ha declarado
que la omisión de la tasación trae consigo la nulidad relativa de la partición. Otras
sentencias han dicho que se trata de un vicio de procedimiento y por lo tanto habría que
reclamarlo durante el juicio de partición, y dictada la sentencia ya no se podría reclamar.

141
¿CÓMO SE PUEDE EFECTUAR LA PARTICIÓN?
Hay tres maneras de efectuarla:
1. Por el testador en su testamento.
2. Por los coasignatarios de común acuerdo.
3. Por un partidor.

DESARROLLO:
1. Por el testador o causante en su testamento.

Tratándose de la comunidad hereditaria, la partición la puede hacer el causante, artículo

1318 del Código Civil “Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por
testamento, se pasara por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno”, entonces, la
ley le otorga al difunto la facultad de efectuar la partición de sus bienes en vida. La
partición presenta aquí unos caracteres muy especiales, porque: 1) No va haber estado de
indivisión entre los herederos, 2) Se va a basar en la partición que hizo el causante,
siempre y cuando este haya respetado los derechos ajenos (en el fondo la legítima y las
asignaciones forzosas).
Se ha discutido de si habiendo legitimarios podría el causante tasar los bienes para hacer la
partición porque el artículo 1197 del Código Civil dice “El que deba una legitima podrá en
todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar
esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dicha especie”
Si la partición la hace el causante, ¿qué formalidades debe respetar? Puede hacerla por un
testamento, bastando que se cumplan las formalidades propias del acto testamentario y
dentro de las disposiciones del testamento haga la partición de los bienes; pero también
podrá hacerla por acto entre vivos, pero la ley no señala formalidades y aquí se ha dicho
que lo más lógico es que lo haga por escritura pública, no obstante a que la ley no exige
escritura pública, en definitiva puede hacerlo de cualquier manea posible que pueda
autenticarse para que ella produzca sus efectos, pero se necesita aprobación judicial en los
casos del artículo 1342 del Código Civil “Siempre que en la partición de la masa de bienes
o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla terminada que
sea, a la aprobación judicial”.
2. Por los coasignatarios de común acuerdo.

A la partición efectuada por los interesados, el profesor la llama “la forma inteligente de
hacer la repartición”. Lo más común es que los comuneros se pongan a pelear y la partición
la deba hacer el partido, pero esa no es la forma inteligente, lo lógico sería que se pongan
de acuerdo los comuneros y la hagan ellos, artículo 1325 del Código Civil “Si todos los
coasignatarios tuvieren la libre disposición de sus bienes y concurrieren al acto, podrán
hacer la partición por sí mismos”. El artículo 645 del CPC permite la partición de común
acuerdo aun cuando hayan incapaces, siempre y cuando: no se presenten cuestiones a
resolver, estén todos los coasignatarios de acuerdo sobre la manera de hacer la partición,
que la tasación de los bienes se haga por peritos y que se apruebe la partición por la justicia
ordinaria.

142
Los requisitos para hacer la partición de común acuerdo son:
1) Que no se presenten cuestiones que resolver, o sea que no haya discordia entre los
interesados.
2) Que estén todos los interesados de acuerdo sobre la manera de hacer la partición.
3) Que los bienes se tasen, de la misma forma que si la partición se efectuara ante un
partidor.
4) Que la partición se apruebe judicialmente, en los mismos casos en que si la
partición se hace por un partidor, o sea cuando tengan interés personas ausentes
que no hayan nombrado apoderado o personas bajo tutela o curaduría.

Ni el CPC ni el CC han dicho que solemnidades o que formas tiene la partición que se hace
de común acuerdo. La Ley sobre Impuesto a las Herencias incurre, sin embargo, sobre la
base que debe hacerse por escritura pública, pero la ley no la hace un requisito legal, está
claro si que si hay bienes raíces tendrá que hacerse por escritura pública, porqur para
poder inscribir los inmuebles se necesita título, pero si no hay bienes raíces podrá hacerse
por instrumento privado sin ningún problema.
Para proceder a la partición de común acuerdo los representantes legales de los incapaces
no necesitan autorización judicial, ni el marido consentimiento de su mujer, porque esos
consentimientos se necesitan para provocar la partición y aquí no se está provocando,
tampoco se necesita inventario, aunque lo más lógico es que lo hagan, pero la ley no lo
exige.
¿Qué naturaleza jurídica tiene esta partición hecha de común acuerdo? Es una
convención.
Algunos autores hablan de un contrato de partición, pero no es un contrato porque no se
están generando obligaciones, el artículo 1348 del Código Civil dice “Las particiones se
anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos”,
lo cual da a entender que no es un contrato, además el código habla del “acto legal de
partición”, entonces no es un contrato, sino una convención.
3. Por un partidor.

Por último, la partición podrá hacerse ante un juez partidor, si no están de acuerdo los
comuneros, ni hizo la partición el causante en vida. Por lo tanto, deberá hacerse la
partición por un juez partidor.
Según el COT esta materia es de arbitraje forzoso, de manera que para proporcionar una
justicia apta y apropiada, la partición se hace ante un juez árbitro, que denominamos juez
partidor.
28 mayo 2019.
EL PARTIDOR.
NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR.
El partidor es el encargado de dividir la comunidad si no hay acuerdo entre los comuneros
para dividir. Siempre se habla de juez partidor, pero no necesariamente será juez porque
no siempre durante la partición habrá controversia.

143
En el juicio de partición hay un elemento contractual muy acentuado, tiene mucho de
contrato y prima la voluntad de las partes, por eso durante la partición pueden los
comuneros estar de acuerdo para la mayoría de las decisiones y el partidor no intervendrá.
El partidor es generalmente un árbitro de derecho (juez árbitro de derecho),
convencionalmente, sin embargo, de acuerdo al artículo 628 del CPC se le puede conferir el
carácter de árbitro arbitrador o mixto, pero lo normal será que sea un árbitro de derecho.
Si las partes son plenamente capaces pueden otorgar al partidor el carácter de árbitro
arbitrador o árbitro mixto. En cambio, los incapaces no pueden otorgarle el carácter de
árbitro arbitrador, pero previa autorización judicial podría ser árbitro mixto.
¿QUIENES PUEDEN SER PARTIDOR?
El partidor tiene que ser: un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión; y que
tenga la libre disposición de sus bienes.
No pueden ser partidor los notarios, jueces, ministros de Corte de Apelaciones, ni los
fiscales.
¿COMO SE NOMBRA EL PARTIDOR?
El partidor puede ser nombrado por el causante, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
1324 del Código Civil.
Art. 1324 CC “Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por
instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea
albacea o coasignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de implicancia o
recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los
demás requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podrá pedir al Juez en donde
debe seguirse el juicio de partición que declare inhabilitado al partidor por alguno de
esos motivos. Esta solicitud se tramitará de acuerdo con las reglas que, para las
recusaciones, establece el Código de Procedimiento Civil”.
Si lo nombra por medio de testamento, sólo le podrá otorgar el carácter de árbitro de
derecho.
Los comuneros pueden recusar al partidor nombrado por el causante si tiene alguna causal
de inhabilidad ante el juez competente.
El causante puede nombrar al partidor también por acto entre vivos por medio de
instrumento público.
Si el causante estaba casado bajo sociedad conyugal el partidor que nombre el causante lo
es sólo para liquidar la sucesión hereditaria, no tiene competencia para liquidar la sociedad
conyugal.
El partidor si no es nombrado por el causante puede ser nombrado por los interesados. Los
coasignatarios pueden nombrar de común acuerdo al partidor, aunque entre ellos haya
incapaces. Si son todos capaces pueden darle las facultades de árbitro arbitrador o mixto,
pero si hay incapaces sólo puede ser árbitro arbitrador. Si hay incapaces el nombramiento
del partidor requiere de aprobación judicial (art. 1326 CC).

144
Para nombrar partidor el marido casado bajo sociedad conyugal necesita el consentimiento
de la mujer, y si se omite este consentimiento se sostiene por algunos que el acto adolecería
de nulidad relativa.
Por último, si el partidor no es nombrado por el causante, si no es nombrado de común
acuerdo, será nombrado por la justicia ordinaria. Respecto a la gestión de nombramiento
de partidor, la mayoría de la doctrina sostiene que es de jurisdicción contenciosa, porque
es con ella, con este nombramiento, que se inicia el juicio de partición.
JUEZ COMPETENTE.
Si se trata de una comunidad hereditaria, de acuerdo al artículo 148 COT, es competente el
juez del último domicilio del causante. Se nombra en un comparendo.
De modo que, si no están todos de acuerdo, cualquiera puede pedir al juez que cite a los
demás a comparendo para nombrar al partidor.
La citación a comparendo se notifica personalmente, por ser la primera notificación del
juicio, de modo que todos deben ser citados y el que no sea citado le será inoponible el
nombramiento del partidor.
¿Qué pasa si alguien se opone al nombramiento del partidor en la audiencia? Esta
oposición se tramitará como juicio sumario.
Si hay desacuerdo en el nombramiento del partidor en el comparendo al cual se cita, el
nombramiento lo hace el juez.
Contra la resolución que designa al partidor se puede interponer recurso de apelación de
acuerdo a las reglas generales.
NOMBRADO EL PARTIDOR.
Una vez nombrado el partidor, este deberá aceptar el cargo y jurar desempañarlo fielmente
y en el menor tiempo posible.
El partidor tiene un plazo para desempeñar su encargo, el artículo 1332 dispone que “La
ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de dos años contados desde
la aceptación de su cargo.

El testador no podrá ampliar este plazo.

Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra
la voluntad del testador”.
El plazo es de dos años contados desde la aceptación del cargo, y el plazo corre
continuamente porque no es un plazo procesal del código civil, pero el artículo 647 del
CPC dice “El término que la ley, el testador o las partes concedan al partidor para el
desempeño de su cargo se contará desde que éste sea aceptado, deduciendo el tiempo
durante el cual, por la interposición de recursos o por otra causa, haya estado totalmente
interrumpida la jurisdicción del partidor”.
Las partes unánimemente pueden prorrogar el plazo una vez expirado.
El partidor responderá hasta de la culpa leve en el ejercicio de su cargo.

145
El partidor deberá formar un lote o hijuela para responder del pago de las deudas
hereditarias, y si no lo hace responderá de todo perjuicio respecto de los acreedores. Es
responsable también de que se cumplan las leyes tributarias y no puede adquirir los bienes
comprendidos en la partición (está sancionado penalmente).
COMPETENECIA DEL PARTIDOR.
En primer lugar, la competencia está señalada por la voluntad de las partes, el partidor
debe someterse a lo que estas decidan y la competencia del partidor sólo se extiende a las
personas que han pactado el compromiso. Los terceros que quieran ejercer ciertos
derechos sobre los bienes de la partición pueden, si quieren, ocurrir ante el partidor.
Las personas que presten sus servicios en la partición, por ejemplos los tasadores, cobran
sus honorarios ante el partidor.
La competencia del partidor se extiende a todas las materias que la ley especialmente le
encomiende, o que, debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un
modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria (art. 651 CPC).
El partidor puede fijarle un plazo a las partes para que formulen las cuestiones que deban
servir de base a la partición, pero el partidor no tiene facultad para determinar quiénes son
los comuneros, quienes son los indivisarios y los derechos que le corresponden en la masa
indivisa, de modo que si se suscitan dificultades sobre cuáles son los derechos que tiene
cada comunero, de ello no conoce el partidor (art. 1330 CC), se decidirán por la justicia
ordinaria. Tampoco tiene competencia para determinar cuáles son los bienes que han de
partirse.
De modo que si un comunero alega que el bien es suyo y que no forma parte de la
comunidad, esto lo resolverá la justicia ordinaria y no el partidor y no se suspende por ello
la partición, de modo que la partición sigue respecto de los otros bienes, a menos que el
bien sea tan importante que el partidor decida suspender la jurisdicción.
El partidor carece de facultades conservativas, disciplinarias y económicas y su jurisdicción
está desprovista de imperio, esto significa que para la ejecución de la sentencia dictada por
el árbitro habrá que recurrir a la justicia ordinaria si el cumplimiento de esta exigiera
medidas de apremio.
El cargo de partidor es remunerado y los honorarios de este constituyen una baja general
de la herencia. ¿Quién fija el honorario? De común acuerdo los indivisarios y el partidor
también puede fijar su honorario en la sentencia, en el laudo, pero esta es una mera
propuesta que hace en cuanto a su monto, de modo que las partes pueden reclamar del
monto fijado por el partidor ante el juez ordinario.
EL JUICIO DE PARTICIÓN.
Se lleva a cabo en comparendos ordinarios o extraordinarios. Las partes fijaran los días de
comparendo ordinario, para lo cual no se requiere notificación para la asistencia, y de
comparendo extraordinario.
En el juicio de partición tiene fundamental importancia la voluntad de las partes.

146
¿Dónde se sustancia el juicio de partición? En el lugar donde se celebró el
compromiso, o en el lugar señalado unánimemente por las partes.
Por último, el partidor hará la partición y distribución de los bienes comunes, si no hubiere
acuerdo entre las partes sobre estos puntos, el artículo 1337 CC dispone que el partidor
liquidará lo que a cada uno de los consignatarios se deba, y procederá a la distribución de
los efectos hereditarios.
¿Cómo se procede a la liquidación?
1. Primero deberá sacar los bienes a terceros (sacarlos de la comunidad).
2. En seguida, se tiene que deducir las bajas generales y formar los acervos
imaginarios.
3. Por último, se distribuirán los bienes.
El principio fundamental en materia de distribución de los bienes es la voluntad de las
partes, pero si no hay acuerdo entre las partes, los bienes deberán ser distribuidos por el
partidor en naturaleza, es decir, que a cada uno de los comuneros le corresponde una parte
de los bienes comunes y si no fuere posible adjudicar a cada uno bienes por naturaleza,
sólo entonces se hará la venta de ellos en pública subasta, lo mismo sucede si los bienes no
permiten cómoda división. De modo que si los bienes permiten división el partidor los
dividirá, y si los bienes no permitieren cómoda división o si de dividirlos resultare un
perjuicio para la comunidad entonces los bienes se licitarán, sea entre los comuneros o sea
con postores extraños (art. 1337 CC).
Puede ser que a algún comunero le toque bienes superiores al monto de sus derechos y que
por tanto él deba pagarles a los demás comuneros la diferencia, en este caso CPC establece
una hipoteca legal en favor de los otros comuneros, art. 662 CPC.

Art. 662 CPC “En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a
que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación,
inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.

Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor”.
También durante la partición el partidor distribuirá los frutos.
Por último, una vez terminada la tramitación del juicio, la liquidación y distribución de los
bienes, el juez citará a las partes a oír sentencia. La sentencia del partidor está compuesta
de dos partes:
1) El lauado.
2) La ordenata.
El laudo es la sentencia propiamente tal, que debe reunir los requisitos del art. 170 del
CPC.
Art. 663 CPC “Los resultados de la partición se consignarán en un laudo o sentencia
final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir

147
de base para la distribución de los bienes comunes, y en una ordenata o liquidación, en
que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución”.
Como es una sentencia final se deberá notificar a las partes por cédula. Y contra ella
proceden todos los recursos normales que proceden en contra de las sentencias definitivas
de primera instancia (apelación y recurso de casación en la forma).
Dictado el laudo y ordenata es necesario, a veces, la aprobación judicial de la partición,
artículo 1342 del Código Civil.
Art. 1342 CC “Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la
masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas
bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación
judicial”.
El juez competente para ello será el juez del último domicilio del causante.
También se va a requerir aprobación judicial para el pago del impuesto de herencia.
EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN.
En la partición el partido hace adjudicaciones ¿Qué es una adjudicación? Es encargar
bienes de la masa a cada uno de los comuneros en pago de sus derechos. No hay entonces
una compraventa entre los comuneros, la adjudicación no es compraventa, es la
singularización de los derechos de cada uno de los comuneros en bienes de la masa
indivisa.
Esta adjudicación tiene efectos declarativos, artículo 1344 CC “Cada asignatario se
reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la
partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de
cosa ajena”.
De modo que la adjudicación produce un efecto retroactivo, de modo que se entiende que
el adjudicatario ha sido dueño del bien adjudicado no desde la adjudicación (efecto
declarativo) sino desde la muerte del causante, y a su vez se entiende que el adjudicatario
no ha tenido nunca parte alguna en los otros bienes de la partición que se asignan a los
otros comuneros.
Este efecto declarativo se aplica únicamente a los comuneros, si durante la partición se
vendió un bien a un tercero, esa es una simple compraventa, no se le aplica el efecto
declarativo.
El efecto declarativo se retrotrae entonces al momento en que nace la indivisión, por lo
tanto, en la adjudicación no se puede hablar de precio porque no es compraventa. Si uno
de los comuneros vendió un bien o parte de un bien antes de la partición y a él no le toca
ese bien en la división, habrá venta de cosa ajena (art. 1344 inciso 2 CC).
La adjudicación si recae sobre un inmueble habrá que inscribirla a nombre del comunero
que se adjudicó el bien inmueble, esa inscripción no es para la tradición, es para mantener
la historia fidedigna de la propiedad.

148
Cada uno de los comuneros tiene una obligación de garantía en favor de los otros
comuneros por los bienes que se le hubieren adjudicado, acuerdo a esta obligación de
garantía, el partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la
partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que
concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción. Esta
acción prescribirá en 4 años contados desde el día de la evicción.
NULIDAD Y RECISION DE LAS PARTICIONES.
Nulidad y recisión de las particiones, artículo 1348 del Código Civil “Las particiones se
anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad
de su cuota”.
Esta nulidad no se refiere a los vicios de procedimiento, si hubo vicio de procedimiento en
la partición de esta se reclama en conformidad a las reglas de la nulidad procesal, cuando
la ley se refiere a la nulidad y recisión de la partición se está refiriendo a la nulidad de
fondo (absoluta o relativa).

149