Vol. CXXXI 2016 N.

2
Nova series

MONITOR
ECCLESIASTICUS
Commentarius internationalis iuris canonici

ROMAE
La separazione manente vinculo:
ratio, natura e causae
Paolo Giuseppe Maria Lobiati

Sommario: 1. Ratio e natura della separazione canonica. 2. La causa per la con-

cessione della separazione perpetua. 3. Le cause legittimanti la separazione prov-
visoria. 4. Conclusioni.

Summary: Ratio and natura of canonical separation. 2. The reason for the gran-
ting of perpetual separation. 3. The reasons for the provisional separation. 4.
Conclusions.

Abstract: The article aims is to draw the essential lines of the manente vinculo
canonic separation, starting from an investigation on his normative ratio. It then
outlines how this institute can be considered as a waiver of the obligation of coha-
bitation coming from the marriage. Stated it in advance, just underling the simila-
rities with the dispensation institute, the article tries on the base of a doctrinal and
jurisdictional analysis of canons, to strictly show up which are, in their evolution,
the reasons why the authority provides the separation of the spouses.

Keywords:
separation; dispensation institute; separation’s reasons evolution

Monitor Ecclesiasticus, CXXXI (2016), 425-440

PAOLO GIUSEPPE MARIA LOBIATI
Gli interventi che sono stati offerti fino ad ora, riflettendo
sul processo di dichiarazione di nullità del matrimonio nella sua
forma brevior1, partivano da un presupposto basilare: la messa
in discussione, atteso il favor matrimonii, da parte di coloro che
adiscono il Tribunale, della validità di un vincolo celebrato e che ha
visto un naufragio. Nel trattare, invece, della separazione manente
vinculo è bene richiamare all’attenzione che adendo questo istituto
la coppia non mette in discussione l’esistenza del vincolo contratto
che sta attraversando una crisi, ma ne presuppone la sua validità e
sussistenza, pur chiedendo la sospensione di un effetto fondamentale
da questo scaturente, ossia la coabitazione2.
1. Ratio e natura della separazione canonica
L’ordinamento canonico ha previsto, in modo del tutto
1
Testo della relazione tenutasi al convegno Crisi coniugale e prospettive di
soluzione tra diritto canonico e diritto civile il 18 Febbraio 2017 presso L’Univer-
sità degli Studi di Taranto.
2
Per un maggiore approfondimento degli argomenti qui trattati si propone la
seguente bibliografia: A. Baccolo, Riflessioni sul tema della separazione dei co-
niugi in diritto canonico, in Il Diritto Ecclesiastico, 104 (1993, II, 88-97; P. Bian-
chi, Processi e procedimenti canonici per la separazione dei coniugi, in Quaderni
di diritto ecclesiale, 13 (2000), 146-168; G. comotti, La flessibilità dell’ordina-
mento canonico, in J. otaDuy, Lezioni di diritto canonico. Parte generale, trad.
it., Venezia 2011, 199-210; J. escrivá ivars, «De separatione manente vinculo»,
in instituto martin De azPilcueta. facultaD De Derecho canonico universi-
taD De navarra, Commentario exegético al Codigo de Derecho canónico, 3 ed.,
Pamplona, 2002, vol. III/2, 1580-1606; A. inGoGlia, La separazione coniugale
in diritto canonico, Milano, 2004; P. G. M. loBiati, Profili di comparazione del-
la separazione coniugale canonica, Città del Vaticano, 2014; G. maraGnoli, La
separazione personale dei coniugi tra legge della Chiesa e legge dello Stato in
Italia, in Quaderni di diritto ecclesiale, 13 (2000), 169-193; R. naz, «Séparation
des époux», in Dictionnaire de droit canonique, 6 ed., Paris, 1957, vol. VI, 962-
970; R. PalomBi, La separazione con permanenza del vincolo, in aa. vv., Diritto
Matrimoniale Canonico, Città del Vaticano, 2005, 493-516; U. tramma, Regola-
mentazione canonica della crisi coniugale, aa. vv., Crisi coniugali: riconcilia-
zione e contenzioso giudiziario, Città del Vaticano, 2001, 101-119; E. zanetti, La
Chiesa ammette la separazione tra i coniugi?, in Quaderni di diritto ecclesiale,
13 (2000), 117-145.
426
LA SEPARAZIONE MANENTE VINCULO: RATIO, NATURA E CAUSAE
originale ed originario, l’istituto della separazione come strumento
atto, se non a superare del tutto, per lo meno a rispondere in modo
adeguato alla crisi coniugale. Qualificato come extrema ratio, tale
strumento, necessita di essere applicato con massima cautela da
parte dell’autorità ecclesiastica, e solo alla presenza di determinate
e precise cause definite ex lege, così come si può leggere in una
delle prime sentenze della Rota Restituta, redatta nel 1910 dal card.
Lega: «Quippe quod separatio opponatur directe finibus ipsius
matrimonii quod est coniunctio maris et foeminae individuam
consuetudinem retinens, scandalum gignit, familiam pessumdat,
periculo incontinentiae coniuges exponit, prolemque, si quae sit,
damnis afficit»3.
Ciò premesso, nella sua valenza di extrema ratio l’istituto della
separazione dispiega i suoi effetti non sulla sostanza del vincolo,
quanto sulla sua modalità attuativa, arrivando a derogare, utilizzando
in modo squisito la così detta elasticità dell’ordinamento canonico,
uno dei doveri fondamentali scaturenti dal foedus matrimoniale,
attraverso l’intervento dell’autorità. Proprio in virtù di questo
aspetto non si può, parlando di separazione, non collegarne la natura
all’istituto della dispensatio, così come si andrà ora mettendo in luce.
Se si guarda alla definizione dell’istituto fornita dal canone
1129 del Codice previgente la separatio veniva qualificata come «ius
solvendi, etiam in perpetuum, vitae communionem» esercitabile da
uno dei due coniugi, vittima di adulterio o stanti altre cause; mentre
i canoni 1130 e 1131 del medesimo codice esplicitavano quali
fossero le modalità in cui questo istituto venisse applicato, ossia ex
iudicis audientia in caso di adulterio ed ex auctoritate Ordinarii loci
qualora ci si trovasse presenza di un’altra giusta causa ammessa dal
diritto. È questa seconda modalità, che prevede l’utilizzo della via
amministrativa, a permettere maggiormente di riflettere sulla natura
di derogatio legis casualis et causalis che, insita nell’istituto della
separatio, racchiude in sé, sempre atteso che fin dal periodo più
risalente l’istituto veniva applicato durante l’Episcopalis audientia,
quindi con un procedimento giudiziario.
Che già sotto la vigenza del Codice Piano Benedettino il
3
Coram Lega, decisio diei 5 Iulii 1910, in rrDec, II, 240, 4.
427
PAOLO GIUSEPPE MARIA LOBIATI
ricorso alla via amministrativa era considerato essere una strada
preferibile per ottenere il provvedimento che facesse cessare
l’urgenza dell’obbligo di coabitazione si ricava da quanto, a livello
giurisprudenziale, riferito in una coram Florczac del 1925, in cui si
legge «huiusmodi nempe controversias non necessario iudicialem
figuram ac strepitum requirere», ed a livello dottrinale da quanto
affermato da R. Naz nel Dictionnaire de droit canonique dello stesso
anno, in cui la separazione viene definita come «une dérogation à
la règle énoncée par le can. 1128»4. Tale derogatio regulae risulta
debba essere sorretta, da un lato, dalla sussistenza di una giusta causa,
che nel codice vigente è tipizzata nelle condotte riportate nei canoni
1152 e 1153, e, dall’altro, dalla presenza di un atto autoritativo,
promanante dall’autorità amministrativa o giudiziale il cui compito
è valutare, prima ancora che gli effetti e la durata del provvedimento,
la sussistenza di una delle cause tipizzate ed atte a concederlo nonché
l’utilità di questo alla salvaguardia dell’istituto5. In questo senso
risulta ancora più fondato il confronto tra separazione e dispensa,
soprattutto qualora si accostino tra di loro i canoni 85 e 1152 del
Codice vigente. Infatti la dispensa è definibile quale concessione
dell’autorità ad un soggetto – che si trova in una condizione tale per
cui seguire la legge nel suo disposto precettivo lo conduca a non
realizzare quel bene che è lo scopo proprio della legge stessa- affinché
venga esonerato dall’urgenza di una norma, la cui obbedienza invece
lo conduca a non realizzare il bene dalla medesima tutelato, così che
il fine della legge sia, paradossalmente, maggiormente fruibile. Di
qui, posto che i fini del matrimonio sono il bonum coniugum ed il
bonum prolis, ordinariamente perseguibili nel convictus coniugalis,
non risulta totalmente avulso dalla ratio legislatoris l’esistenza di
circostanze per cui tali fini possano essere tutelati, invece, attraverso
la sospensione della loro modalità ordinaria di attuazione.
4
R. naz, «Séparation des époux», 962.
5
Sull’argomento J. escrivá ivars, «De separatione manente vinculo»,
1581 afferma: «La separación sólo origina la suspensión, no la desaparición,
del conjunto de derechos y obligaciones que dimaman del vínculo y correlativa-
mente interrumpe la cohabitación», mettendo in luce come la separazione non
comporterebbe nessun effetto sulla sussistenza del vincolo matrimoniale in sè,
quanto piuttosto della sua modalità attuativa.
428
LA SEPARAZIONE MANENTE VINCULO: RATIO, NATURA E CAUSAE
Proseguendo nell’analisi si nota che se da un lato il canone
90 sottolinea che la concessione della dispensatio non sottostà in
modo automatico alla mera domanda del richiedente, ma deve essere
subordinata alla presenza di una iusta ac rationabilis causa; dall’altro
il canone 1151 riferendo che ai coniugi è permesso interrompere la
coabitazione qualora “legitima causa eos excuset” rientra in modo
chiaro in questa linea normativa6. Tale causa deve necessariamente
essere valutata dall’autorità che, con il suo intervento, compie una
prudente valutazione dei motivi allegati dal coniuge richiedente
il provvedimento separativo, e quanto questo possa incidere sulla
salus animarum di entrambi7.
Da quanto sottolineato si può evincere che, al di là della modalità
con cui si attui, la cessazione della convivenza, nell’ordinamento
canonico, presuppone un’attenta valutazione delle cause che la
motivino, che permane sempre demandata all’autorità costituita – sia
amministrativa che giudiziaria – la quale, nel ponderare le situazioni
è sempre chiamata a non limitarsi a suggellare la richiesta dei
coniugi, quanto piuttosto a prodigarsi per trovare una via alternativa
al conflitto, così che la sua attività sia qualificabile come «ministero
dedicato a coloro la cui relazione matrimoniale si è infranta», come
sostenuto dal pontefice in Amoris Laetitia, n. 238.
2. La causa per la concessione della separazione perpetua
L’ulteriore distinzione che viene compiuta affonda le sue radici
6
In G. comotti, La flessibilità dell’ordinamento canonico, 203-204 è riba-
dito con forza il concetto generale in merito alla concessione della derogatio le-
gis che non sottostà in modo automatico alla mera domanda del richiedente, nè
tanto meno all’arbitrio dell’autorità concedente, quanto piuttosto alla valutazione
da parte di quest’ultima della «prudente valutazione comparativa tra le esigenze
comunitarie espresse dalla legge e quelle individuali di chi richiede la dispensa».
7
È da ricordare, in questa sede, che nonostante la normativa preveda che la
separazione, in determinate situazioni, possa essere messa in atto anche su sem-
plice iniziativa di uno dei coniugi in misura che si potrebbe definire cautelare (cf.
can. 1152, § 3; 1153, § 1), al fine di evitare il periculum in mora, ciò non ostante è
sempre richiesto un intervento successivo dell’autorità competente che valutando
l’opportunità di merito dell’atto compiuto ne sancisca la legittimità. Si veda: J.
escrivá ivars, «De separatione manente vinculo», 1585.
429
PAOLO GIUSEPPE MARIA LOBIATI
nel Codice che prevede una separazione perpetua e una separazione
temporanea, la cui distinzione è chiaramente fondata sulla diversità
di durata del provvedimento, oltre che sulle cause che la motivino.
Circa la separazione perpetua, la normativa codiciale attuale al
canone 1152 recita:
Ǥ 1. Licet enixe commendetur ut coniux, caritate christiana motus et
boni familiae sollicitus, veniam non abnuat comparti adulterae atque
vitam coniugalem non disrumpat, si tamen eiusdem culpam expresse
aut tacite non condonaverit, ius ipsi est solvendi coniugalem convictum,
nisi in adulterium consenserit aut eidem causam dederit aut ipse quoque
adulterium commiserit.
§ 2. Tacita condonatio habetur si coniux innocens, postquam de adulterio
certior factus est, sponte cum altero coniuge maritali affectu conversatus
fuerit; praesumitur vero, si per sex menses coniugalem convictum
servaverit, neque recursum apud auctoritatem ecclesiasticam vel civilem
fecerit.
§ 3. Si coniux innocens sponte convictum coniugalem solverit, intra
sex menses causam separationis deferat ad competentem auctoritatem
ecclesiasticam, quae, omnibus inspectis adiunctis, perpendat si coniux
innocens adduci possit ad culpam condonandam et ad separationem in
perpetuum non protrahendam».
La richiesta da un lato e la concessione dall’altro della
separazione perpetua possono avvenire, quindi, soltanto in presenza
di adulterio, fermo restando il richiamo al perdono fatto al coniuge
che subisce tale iniuria, legato all’essere “caritate christiana motus”.
Con questo inciso il legislatore non vuole limitare il diritto della parte
offesa alla separazione, quanto piuttosto il suo exercitium, evitando
così che a causa anche di una sola caduta, di per sé già giuridicamente
rilevante ai fini di ottenere il provvedimento, si utilizzi questo
istituto in modo automatico e repentino, dimenticando la ratio
misericordiae che la grazia sacramentale corrobora. Non a caso pur
rimanendo il ricorso a tale mezzo a disposizione del coniuge che non
abbia perdonato, circa la sua perpetuità è l’autorità ecclesiastica atta
decidere.
2.1. Ratio dell’adulterio quale causa di separazione perpetua
Atteso che l’adulterio risulta essere l’unica causa motivante
430
LA SEPARAZIONE MANENTE VINCULO: RATIO, NATURA E CAUSAE
la separazione perpetua dei coniugi, è necessario ricercare la ratio
di tale statuizione normativa riferendoci sia al diritto naturale che al
diritto positivo, dal momento che in tale condotta è insita una iniuria
cui il coniuge, soggetto passivo, può risponde con la separazione.
In questo ambito, tuttavia, il ricorso all’extrema ratio non
deve essere ridotto come una sorta di punizione che viene inferta
al coniuge colpevole del tradimento, ma quale strumento attraverso
cui l’ordinamento canonico, ponendo costui di fronte alla propria
responsabilità in merito all’offesa arrecata alla scelta matrimoniale
compiuta e allo status coniugalis assunto, tutela sia il coniuge
innocente sia lo stesso sacramento del matrimonio, bene della Chiesa
che, per sua natura, è chiamata anche a tutelare i sacramenti quali
mezzi di grazia salvifica.
In merito la dottrina sostiene che l’adulterio, emulando quegli
atti che segnano l’unione dei due in una sola carne, che trovano il
loro vero significato solamente se vissuti all’interno dello status
coniugalis in cui solo i due coniugi si trovano, è un comportamento
da qualificare in antitesi con il matrimonio. In questo senso i
fondamenti dell’iniuria che tale condotta porta con sé sono rinvenibili
sia in precetti di diritto naturale che di diritto divino - positivo, come
riportato dalla giurisprudenza rotale e dalla dottrina.
Nell’ambito dei precetti di diritto naturale, che con l’adulterio
verrebbero frustrati, rientra quello per cui colui che abbia infranto la
fedeltà debba essere privato degli effetti, degli iura et officia, che da
tale fedeltà dipendevano, così che a fronte della rottura della fides
che si attua con l’adulterio, la parte lesa che invece ha mantenuto
la parola data può far valere il proprio ius a che la giustizia sia
ristabilita, così come riporta la sentenza coram Masala 1975:
«Etenim “frustra sibi fidem quis postulat ab eo servari, cui fidem
a se praestitam servare recusat” (Reg. Iuris 75 in VI), “Frangenti
fidem, fides frangatur eidem”, “Nec tu ei, etiamsi promissum tuum
iuramento vel fidei obligatione interposita conditione firmasses,
aliquatenus teneris si constat eum conditioni minime paruisse” (C.
Pervenit 3 de iure iurando)”»8.
8
Coram Masala, decisio diei 19 Februarii 1975, in RRDec, LXVII, 66, 4. Il
ponente nella sentenza prosegue, poi, asserendo: «Nam adnotat cl.mus Bartoccet-
431
PAOLO GIUSEPPE MARIA LOBIATI
Circa il fondamento nel diritto divino positivo, invece, sia
la dottrina, che la giurisprudenza, invocano il testo di Mt. 19, 9:
«Dico autem vobis, quia quicumque dimiserit uxorem suam, nisi ob
fornicationem et aliam duxerit moechatur; et qui dimissam duxerit
moechatur».
Considerata come pacifica la qualificazione dell’adulterio
come iniuria, è fondamentale ricondurre tale violazione ad un
bene giuridico, un ius, per poter appieno comprendere verso cosa
si diriga la tutela attuata dall’istituto della separazione. Nella
fattispecie considerata il punto di partenza è fornito dalla dottrina
di Sanchez che, nel De Sacto Matrimonii Sacramento, mette in
luce la sottile differenza tra la qualità di coniuge, coinvolta e messa
a repentaglio dalla fornicatio carnalis, unica specie di inuria che
arrivi a ledere e mettersi in conflitto «fidei coniugali et substantiae
ipsius matrimonii»9, e la condizione fondamentale dell’essere
persona, nel cui ambito «multae aliae causae possent accidere, ob
quas ius divinum naturale, causa incolumitatis corporis vel animae,
a coniuge discedere concedit»10, così che si può sostenere che con
l’adulterio il soggetto passivo sia violato precipuamente nella sua
qualità di coniux. Inserendosi, quindi, all’interno della relazione
coniugale nel suo senso e valore più profondo, l’adulterio costituisce
in primo luogo una rottura dell’alleanza coniugale dell’uomo e della
donna, comportante una frattura che il soggetto mette in atto della
propria identità, cioè quella di coniux che viene tradita nel suo status
più intimo e profondo.
Proprio la tutela della condizione di coniuge contro la
falsificazione del segno coniugale che l’adulterio inscrive in sé, ha
portato il legislatore a tutelare il coniuge passivo di questa iniuria
per mezzo della separazione perpetua e non temporanea: con essa si
ti, “qui fidem praestitam non servavit iam expoliatur omni iure petendi ab altera
parte ut fides servetur, primo quia ipse, uti legis pactae violator, qualibet actione
ipso facto expoliatur; actio enim tantum ius non iuris violationem tuetus; secundo
quia quodammodo pactionem irritavit, quae subaudit semper condicionem impli-
citam dummodo fidem datam altera pars servaverit”».
9
t. sanchez, De Sancto Matrimonii Sacramento, lb. X, disp. XV n. 2, Ant-
verpiae 1626, t. III, 389.
10
Ivi, 389.
432
LA SEPARAZIONE MANENTE VINCULO: RATIO, NATURA E CAUSAE
difende il coniuge che viene defraudato nella sua fides dal momento
che, con l’atto analizzato, si violano gli obblighi più peculiari
del matrimonio, cioè la fedeltà relativa all’atto che viene definito
propriamente coniugale.
Avendo trattato di tutela dell’identità ultima del soggetto-
coniux, non si può non rilevare che la sussistenza dell’adulterio non
abilita automaticamente il coniuge che lo abbia subito a esperire
l’azione per ottenere la separazione perpetua: infatti è necessario
che, per essere legittimato attivamente, quest’ultimo non ricada
sotto una delle condizioni che lo rendono inabile a richiedere tale
derogatio legis, definite in numero di quattro dallo stesso canone
1152. Le prime tre, descritte in forma negativa nel canone 1152, §
1, sono: l’acconsentire all’adulterio, l’essere causa di questo ovvero
commettere a propria volta adulterio; la quarta, invece, è descritta
nel canone 1152, § 2 e consiste nella condonatio adulterii, ossia il
perdono di questo una volta conosciutolo. Anche in questo caso,
la ratio di tale statuizione è facilmente rinvenibile nella volontà di
tutelare non solo il coniux quale persona, ma anche il bonum, ossia
il Sacramento celebrato, così che atteso il brocardo consentienti non
fit iniuria non risulta strano qualificare come impossibile la richiesta
di tutela di uno status, o ius, che è già stato violato col proprio
comportamento dallo stesso agente in giudizio.
3. Le cause legittimanti la separazione provvisoria
L’altra forma di separazione manente vinculo normata dal
Codice al canone 1153 è quella temporanea che, come già spiegato dal
nome, prevede la sospensione del ius cohabitationis solo ad tempus,
cioè fintanto che sussista la causa questa originante, al cessare della
quale i coniugi sono chiamati a ristabilire la comunione coniugale.
La norma in esame recita:
Ǥ 1. Si alteruter coniugum grave seu animi seu corporis periculum
alteri aut proli facessat, vel aliter vitam communem nimis duram reddat,
alteri legitimam praebet causam discedendi, decreto Ordinarii loci et, si
periculum sit in mora, etiam propria auctoritate.
§ 2. In omnibus casibus, causa separationis cessante, coniugalis convictus
restaurandus est, nisi ab auctoritate ecclesiastica aliter statuatur».
433
PAOLO GIUSEPPE MARIA LOBIATI
Accanto alla previsione della cessazione della separazione
al venir meno della causa che le ha dato origine, riportata al § 2,
nel primo paragrafo del testo, in merito all’elencazione delle cause
che possano determinare questo provvedimento, la normativa
risulta, tuttavia, segnata da una certa vaghezza. Di fronte ad un tale
atteggiamento mantenuto dal legislatore, è innegabile la necessità
di confronto con il canone 1131 del Codice piano benedettino,
inerente alla stessa materia, anch’esso snodato in due paragrafi, di
cui il secondo regola, come nel codice attuale, la cessazione della
separazione, mentre il primo le cause che vi danno luogo:
Ǥ 1. Si alter coniux sectae acatholicae nomen dederit; si prolem
acatholice educaverit; si vitam criminosam et ignominiosam ducat; si
grave seu animae seu corporis periculum alteri facessat; si saevitiis vitam
communem nimis difficilem reddat, haec aliaque id genus, sunt pro altero
coniuge totidem legitimae causae discedendi, auctoritate Ordinarii loci, et
etiam propria auctoritate, si de eis certo constet, et periculum sit in mora».
Se da un lato il testo codiciale riporta un elenco di cause atte
a giustificare la separazione, ossia l’adesione a setta non cattolica,
la mancata educazione cattolica della prole, la gerenza della vita
in modo criminoso e l’essere di pericolo al consorte, tuttavia è
necessario rilevare che anche in questo caso l’inciso «haec aliaque id
genus, sunt pro altero coniuge totidem legitimae causae discedendi»
mostra la non tassatività dell’elenco riportato, dal momento che con
esso la norma ingloba in sé tutta quella serie di comportamenti non
elencabili ma che possono arrivare a ledere il consortium coniugale.
Se ne deduce che il confronto con la normativa previgente risulterebbe
anch’esso lacunoso allo scopo di ritrovare quali comportamenti o
situazioni legittimino un provvedimento di separazione provvisoria,
di qui la necessità di rifarsi alla dottrina ed alla giurisprudenza di
merito.
3.1 Analisi specifica delle cause
Se a dare origine alla separazione perpetua è l’adulterio
commesso da un coniuge, dal tenore della norma sulla separazione
provvisoria, invece, si deduce che, per essere legittimati a questa,
434
LA SEPARAZIONE MANENTE VINCULO: RATIO, NATURA E CAUSAE
è invece necessario che una parte attui una grave lesione dei
doveri matrimoniali, cioè la cummunio vitae et amoris, il mutuo
perfezionamento materiale e spirituale, il rispetto della pari dignità
e della pari responsabilità nella conduzione della vita famigliare,
così come sono sanciti dai canoni 1055, 1056, 1135 e 1151. Il
canone in esame, infatti, sintetizza queste forme di inadempienze
in tre condotte lesive di carattere generale che hanno come minimo
comune denominatore e fondamento l’impossibilità di proseguire la
vita comune, così da abilitare il coniuge che le subisce a domandare
all’autorità la cessazione dell’obbligo di coabitazione.
3.1.1. Il grave pericolo spirituale
Nel codice previgente il canone riferiva di periculum
animae che, se nel commento del Dictionnaire, era definito come
«provocatìon habituelle au péché», – affermazione che comprende
in sé una serie di condotte molto ampie all’interno delle quali si
sottolineava non solo l’aspetto libero del soggetto agente ma anche
i risvolti che tale azione potessero darsi nei confronti dell’altro
coniuge – da parte della dottrina veniva invece ridotto alla difficoltà
di vivere serenamente la pratica religiosa. La giurisprudenza post
codiciale, invece, fa propria l’interpretazione di Naz, affermando
in una coram Matriten del 1988 che: «Separatio vero ad tempus
diversas ob ratione fieri potest, occurrenti gravi periculo physico
aut morali tam alteri coniugi quam proli vel vita communi nimis
dura effecta ex culpa coniugis»11.
Risulta agevole comprendere che la condotta incriminata è
quella che attenta alla vita spirituale del coniuge o dei figli da intendere
nella sua totalità, non meramente da collegare alla pratica religiosa.
Vi rientrano quindi non solo le condotte apertamente delittuose o
ignominiose, ma tutte quelle che inducono a comportamenti contrari
alla morale coniugale
Si evince chiaramente che l’espressione animi periculum,
utilizzata nel codice vigente, racchiude in sé la preoccupazione
11
Coram Matriten, decisio diei 26 Aprilis 1988, inedita, in r. PalomBi, La
separazione, 503 nota 37.
435
PAOLO GIUSEPPE MARIA LOBIATI
che la Chiesa ha, sulla scia della spinta personalistica, di tutela del
cammino virtuoso del coniuge la cui vita morale e spirituale può
essere messa a rischio dalle condotte lesive dell’altro.
3.1.2. Il grave pericolo corporale
Entrambe le normative codiciali inseriscono il corporis
periculum quale causa di separazione temporanea, intendendo con
questa espressione quelle situazioni in cui la vita, l’integrità fisica
ovvero la salute dei coniugi siano messe a repentaglio dal protrarsi
del ius cohabitationis12.
La dottrina corrente riconduce all’interno del periculm corporis
una duplice categoria di atti (o di fatti), che può essere delineata sulla
base dell’origine volontaristica o meno di questi. Da un lato sono
annoverati quegli atti che possono procedere dall’atteggiamento
doloso di un coniuge: essi sono definibili i pericula cum culpa,
essendo alla loro base l’azione volontaria di un coniuge, ed, in questo
caso il soggetto attivo pone attentati contro la vita dell’altro o dei
figli, o li minaccia gravemente di morte o di lesioni gravi o quando
si prevede che questo possa accadere anche senza minaccia seria. In
questo caso la richiesta di separazione può essere letta, nell’ottica
della giustizia retributiva, come risposta dell’altro coniuge ai
comportamenti messi in atto dal colpevole.
Dall’altro lato, diversamente dall’ottica della giustizia
retributiva, deve essere ricondotto il caso in cui la separazione sia
richiesta per via di una malattia contratta da uno dei coniugi, da cui
deriva il periculum sine alterius culpa per il coniux patiens. In questo
caso la causa giustificante la richiesta della separazione è scevra da
responsabilità morale del coniuge che la origina ma che si trova a
patire una grave malattia contagiosa o uno stato di follia e non esista
12
La dottrina più risalente definiva una tale situazione di pericolo sostenen-
do che esso era definibile come: «Provoqué par une infection coìntagieuse, telle
une maladie vénérienne, ou un état dangereux, telle la demence. Hors ces cas, la
maladie ne serait pas un motif de séparation, mais plutôt une occasion de pra-
tiquer l’aide mutuelle, qui est une des fines secondaires du mariage». r. naz,
«Séparation des époux», 965.
436
LA SEPARAZIONE MANENTE VINCULO: RATIO, NATURA E CAUSAE
altro rimedio oltre alla separatio per evitare il pericolo. Emerge che
in questo caso non può essere il dato soggettivo della colpa a dare
origine alla causa di separazione, ma fondamentale risulta l’elemento
soggettivo del pericolo che da uno status – o condotta – ne derivi13.
Sulla stessa linea dottrinale si sono sempre mosse anche
le pronunce giurisprudenziali, di cui si ritiene emblematica una
sentenza coram Bejan del 1971, si afferma che circa la separazione:
«Agi semper debet (attentis verbis can. 1331) de gravi causa
quamvis Codice non recensita (…) Iudex insuper sistere non debet
in culpa unius coniugis, quia perraro accidit quod ex coniugibus
discordantibus alter sit totaliter bonus, alter totaliter malus»14.
3.1.3. La grave difficoltà nella vita comune
Sotto questi lemmi si inseriscono una serie di comportamenti
di ampio spettro che trovano la loro ratio di causae separationis nel
brocardo ad impossibilia nemo tenetur.
Questo concetto può essere generalmente compreso anche
se si pensa a quei casi in cui la convivenza non necessariamente è
impossibile ma, a rigore della norma, risulti nimis dura, cioè quando
l’atteggiamento di un coniuge renda arduo il ménage alla controparte
in ragione di una serie di condotte che per la loro complessità non
possono essere tipizzate ma solo esemplificate, quali l’insanabile
avversione, l’assoluta incompatibilità di carattere o altro. La
giurisprudenza arriva a definire una tale difficoltà come scaturente
ex gavi animorum dissociatione, come si può leggere in una coram
Jarawan 1989: «Inde separatio, etsi sevitiae non adsint, concedi
potest ad tempus si obiectiva intolerabilitas adsit conviventiae, immo
si ex gravi animorum dissociatione damnum physicum vel psychicum
13
Una tale concezione può essere ravvisata già negli anni del Concilio Vati-
cano II, ad esempio in a. Bertola, Il matrimonio religioso nel diritto canonico e
nell’ordinamento concordatario italiano, Torino, 1966, 160, dove si può leggere:
«La colpa non può assumersi come principio informatore (pur non escludendo che
possa ricorrere) in quanto è assorbita dall’altro principio: il periculum corporis vel
animae, sotto cui può raffigurarsi anche una causa incolpevole, come, per esempio
il caso di morbo contagioso di cui sia affetto l’uno dei coniugi».
14
Coram Bejan, decisio diei 13 Ianuarii 1971, RRDec. LXXIII, 9, 5.
437
PAOLO GIUSEPPE MARIA LOBIATI
coniugi eveniat»15. A fronte di tali espressioni non mancherebbe la
tentazione, apparentemente giustificata, di assimilare a questa causa
l’art. 151 del Codice civile16, in cui la separazione può essere richiesta
al giudice qualora si verifichino fatti tali da rendere intollerabile la
convivenza, facendo rientrare in questi l’incompatibilità di carattere.
Tuttavia il confine entro cui si muove la sussistenza di questa causa
per la separazione non si limita a voler rispondere con una sorta di
automatismo all’istanza del coniuge ma deve vedere, da un lato, la
volontà di tutelare il ius cohabitationis nei confronti di una spinta che
lo porterebbe ad essere sospeso per la mancata volontà di affrontare
quelle sfide quotidiane che il percorrere la stessa sorte comporta,
dall’altro la necessità che questo itinerario di santificazione proceda
cessando la convivenza per l’assolutezza della impossibilità dei due
coniugi a procedere un cammino di consortium.
3.1.4. La corresponsabilità nei comportamenti lesivi della vita
familiare
In merito alle condotte comportanti una grave difficoltà nella
vita comune è da sottolineare un aspetto fondamentale che, anche se
non esplicitamente normato dal codice, tuttavia viene proposto in tutta
la sua forza dalla quotidianità esperienziale. Infatti la normativa, la
dottrina e la giurisprudenza fino ad ora citate fondano la loro espressione
sull’esistenza di due comportamenti antitetici: quello del coniuge la
cui azione segna un inadempimento dei doveri coniugali, così creando
situazione di disagio, e quello del coniuge innocente che, in virtù della
propria autotutela, può domandare la separazione, fermo restando la
decadenza della legittimazione attiva qualora la sua condotta fosse di
incentivazione o cooperazione all’adulterio a norma del canone 1152.
15
Coram Jarawan, decisio diei 15 Maii 1989, RRDec. LXXXI, 351, 3.
16
Il testo della normativa dello Stato italiano recita: «La separazione può
essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di uno
o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della
convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione della prole. Il giudice,
pronunziando la separazione, dichiara, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia
richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione, in considerazione del
suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio».
438
LA SEPARAZIONE MANENTE VINCULO: RATIO, NATURA E CAUSAE
Ciò atteso, non è solo il dato empirico esperienziale a
mostrare una sovrabbondanza di casi in cui la responsabilità della
crisi coniugale, derivante da condotte attive o omissive, è legata
alle responsabilità di ambo i coniugi, ma si assiste anche ad una
presa di coscienza di tale situazione nei documenti magisteriali,
di cui esemplificativo è Familiaris consortio, in cui si afferma:
«Causae variae, cuius generis sunt mutuae contentiones aut nulla
facultas se aperiendi veris necessitudinis rationibus inter personas
intercedentibus hisque similes, acerbe validum matrimonium
ad disruptionem saepe insanabilem possunt adducere. Ut patet,
separatio habenda est extremum remedium, cum omnis alius conatus
fuerit vanus»17.
Nel testo riportato, attesa la concezione della separazione
come ultimo rimedio – dove extremum deve, a nostro avviso, essere
inteso non meramente in senso cronologico ma qualitativo, ossia
come mezzo oltre al quale non c’è altra possibilità per tutelare il
consortium verso la santità – da esperire solo dopo aver cercato
una riconciliazione, si sottolinea la reciprocità dell’atteggiamento
lesivo della vita coniugale, così che se da un lato è lapalissiano che
nel caso di “concorso” all’adulterio non sia possibile domandare
una separazione perpetua, tuttavia nulla vieta che anche in caso di
reciprocità nella creazione delle situazioni di cui al canone 1153
i coniugi possano domandare un provvedimento di separazione
temporanea. Ne consegue che, quindi, la prassi della Chiesa, permane
attenta alla totalità del vissuto di una coppia in crisi, riconoscendo
non solo la tutela unilaterale di un coniuge ma intendendo anche
il comportamento reciprocamente lesivo della santità del vincolo
contratto come idoneo a condurre alla pronuncia del provvedimento
autoritativo.
17
F.C. n. 83. La medesima linea veniva sposata, anteriormente, dalla nota
pastorale CEI del 26 aprile 1979 La pastorale dei divorziati risposati e di quanti
vivono in situazioni matrimoniali irregolari o difficili, al cui numero 42 si legge:
«La vita concreta della coppia può registrare situazioni tali di incomprensioni reci-
proche, di incapacità o insufficienza a un rapporto interpersonale, con ripercussio-
ni negative sia sull’equilibrio coniugale sia sull’educazione dei figli, che possono
rendere legittima la separazione».
439
PAOLO GIUSEPPE MARIA LOBIATI
4. Conclusioni
Il breve percorso svolto è stato ben lungi dal descrivere in modo
esaustivo quelli che sono i tratti caratterizzanti della separazione
canonica manente vinculo, tuttavia attraverso l’analisi della sua natura
e delle cause che possono fondarne l’accoglimento della richiesta, si è
voluto mostrare come questo sia un istituto epesegetico della visione
personalistica e nello stesso tempo “flessibile” dell’ordinamento
canonico. Infatti l’autorità che statuisce la cessazione – perpetua
o temporanea – dell’onus cohabitationis è chiamata a concertare
insieme sia le esigenze personali dei coniugi sia il valore del
Sacramento da essi celebrato. Ne consegue che la decisione, intesa
fondamentalmente come extrema ratio -da cui il valore dato all’analisi
autoritativa delle cause che fondano la richiesta più che degli effetti
che da essa debbano scaturirne- di concedere il provvedimento di
separazione sia subordinata alla ricerca di una mediazione non solo
ex ante ma anche separatione perdurante che possa condurre la
coppia in crisi a rivalutare e ripercorrere un cammino che permetta
loro di recuperare quel rapporto apparentemente ormai spentosi. In
questo senso, tuttavia, la maggiore differenza che può essere ritrovata
nei confronti dell’ordinamento statale risiede nel ruolo ricoperto
dall’autorità, che, prima ancora che valutare gli effetti scaturenti da
provvedimento, è chiamata ad una analisi puntuale e precisa delle
cause che ne hanno portato la richiesta, al fine di impedire che questo
istituto diventi un mezzo con cui i coniugi dispongono liberamente
ed arbitrariamente di un bene, il sacramento del matrimonio, che una
volta celebrato diventa loro indisponibile.
440
Il processus brevior: una forma sui generis
di “divorzio canonico” breve?
Elena Di Bernardo
Sommario: 1. La distorta assonanza tra il processus brevior e il divorzio civi-
le nell’opinione della stampa. 2. La nuova normativa italiana sulla separazione
consensuale e sul divorzio congiunto breve. 3. L’improponibile equipazione tra il
processus brevior e il divorzio breve.
Summary: The distorted assonance between the so called “Brevior Processus”
and civil divorce in the public opinion and in the press. 2. The New Italian civil
law concerning separation by mutual consent and short “Catholic divorce” by
mutual consent. 3. The unacceptable equalization between the so called “Brevior
Processus” and the short Civil divorce.
Abstract. In the overwhelming public opinion, increased by the press and mass
media, the recent Reform of the “Matrimonial Canonical Process” induced by
Pope Francis on September 8, 2015, would have introduced a special kind of short
“catholic divorce” by mutual consent. The joint initial question of spouses in the
configuration of c.d. “Brevior Processes” and the brevity of procedures have led to
equating this new type of judicial process with the Italian civil laws of the years
2014-2015 concerning consensual separation and short divorce. But these solutions
to the marriage crises in each of the legal system are based on different purposes,
although in the same way they originate from agreements between the parties The
confirmed canonical court procedure for the declaration of nullity maintains the
indissolubility of the marriage bond and pursues the salvation of souls and the di-
scovery of truth. Civil family law promotes “degi-disionalization” by promoting
self-management of spouses for a better and faster dissolution of their own mar-
riage. This is a kind of autonomy completely out of the process of the Catholic
Church. Therefore, the same attempt to speed up and simplify procedures in both
systems must not mislead the different nature And the different purposes of these
legal institutions conceived for solving family crises.
Keywords:
“Processus Brevior”; Civil Family Law; “Catholic divorce”; Short and fast divor-
ce; Self-management of spouses in dissolution of marriage.
Monitor Ecclesiasticus, CXXXI (2016), 441-457