ATAME – Pós-Graduação em Direito Penal e Processo Penal

Direito Penal – Professor: Demetrius Abiorana

RESUMO-GERAL DO CONTEÚDO TRABALHADO EM SALA

Parte I – DAS INFRAÇÕES PENAIS

a) Conceito de Crime

b) Formal: conduta humana que viola a lei penal;

Ø Não é um bom conceito porque o direito penal existe inibir condutas que violem
bens jurídicos. Não pode ser firmar, portanto, somente na autoridade do órgão
prolator da norma.
Ø O maior problema é que ele distancia o direito penal de seu fim precípuo:
proteger bens jurídicos.


c) Legal – (art 1º da lei de introdução ao CP)

Infração penal: crime/contravenção (crime anão ou liliputiano)

Ø O legislador adotou o critério dicotômico → apenas dois tipos de infrações

penais → crimes (delitos) e contravenções (crime anão/Liliputiano);
Obs: Natureza Jurídica da Ação de
Improbidade Administrativa → é infração
político-administrativa e é uma ação civil
pública → não tem nada com direito penal.

CRIME CONTRAVENÇÃO
FINALIDADE Repressiva; Preventiva (contravenção é
perigo de perigo);
PENA Reclusão Prisão simples
Detenção Multa
TENTATIVA É cabível em tese (visto que Não é punível a tentativa (art. 4º
há crime não admite tentativa) da LCP);
DESCONHECIMENTO DA É inescusável Pode ser causa de perdão
LEI judicial
ELEMENTO SUBJETIVO Dolo ou culpa Independe de elemento subjetivo
CONTRA A UNIÃO Justiça Federal Justiça Estadual (a Justiça
Federal não julga contravenções)
EXTRATERRITORIALIDADE Só em casos excepcionais Não há nenhuma hipótese de
contravenção penal praticada no
exterior que levará à aplicação da
lei brasileira.
TOPOGRAFIA Previstos no Código Penal e Prevista na Lei de Contravenções
em leis especiais Penais e em Legislação Especial
Ø Observação:
§ O STF firmou posição no sentido que de que o art. 28 da Lei 11.342/06
é crime, mas tem função preventiva e não tem pena privativa de
liberdade;
d) Material: conduta que viola bem jurídico protegido pelo direito penal;
Ø O problema deste conceito é que ele viola o princípio da legalidade, esquece
que o direito penal precisa de previsão em lei;

e) Analítico:
f) Corrente quadripartida
g) Corrente Bipartida: crime é fato típico e antijurídico;
Ø Os autores que defendem esta teoria estão em franco declínio;
Ø Diz que a culpabilidade é vazia de conduta humana, sendo a culpabilidade
apenas um juízo de valor que, portanto, não pode fazer parte do crime;
Ø A culpabilidade seria pressuposto para aplicação da pena.
§ A punibilidade também seria pressuposto para a aplicação da pena;
h) Corrente Tripartida: crime é fato típico, antijurídico e culpável;
Ø Adotada majoritariamente;

Ø Claus Roxin: teoria bipartida – Injusto penal +

reprovabiidade
Tem apenas um pressuposto para aplicação da
pena: a punibilidade; *** equivocada
associação: bipartida e finalismo.
 - na realidade, a posição tripartida pode ser
sustentada tanto sob a ótica causalista
quanto finalista.

Parte II – DO FATO TÍPICO

i) O Fato Típico:
Ø Elementos do Fato Típico:
§ Conduta;
§ Resultado;
§ Nexo de causalidade;
§ Tipicidade;
Obs: modelo ideal para o “crime
material consumado
j) Conduta:
2.1. Conceito:
Ø Causalismo: conduta seria a ação ou omissão humana que gerasse um
resultado criminoso;
Ø Finalismo (Welzel-1931): toda conduta tem um finalidade. Quando essa ação
ou omissão é praticada de forma a atingir um bem jurídico (os elementos do
tipo penal).
§ É a materialização da intenção de praticar os elementos do tipo penal.
A orientação finalista surge com Welzel na Alemanha, em 1931.
A intenção é trazida para o fato típico (conduta), ora, se toda
conduta humana pressupõe uma intenção, a intenção faz parte do
próprio fato. Assim, toda ação é finalista.
Objetou-se a teoria de Welzel pela existência de ações humanas
sem que haja intenção (sonâmulo). O autor rebateu dizendo que
nesses casos seria apenas atos reflexos e não conduta.
 No momento em que a teoria de Welzel iniciou a “ficar pop”,
Welzel teve que adequar a teoria porque o código alemão inseria
a culpabilidade como elemento do crime. A teoria causal havia
sido positivada. Não é o caso do Brasil. Aqui a legislação também
admite a posição que sustenta a toria bipartida.

Qual a conseqüência prática de posicionar o dolo na conduta ou

na culpabilidade?

Quando no fato típico nos fazemos a adequação deixando para

depois, estamos analisando apenas a postura do agente: prioriza-
se o “desvalor do resultado” – estabelece-se o resultado que
adveio desta conduta como prioridade. Interessa o que foi feito
pelo réu.

Quando o dolo migra p/ o fato típico, não se preocupa mais com o

desvalor do resultado e sim da ação. Preocupamos mais com o
resultado que emergiu da ação que do resultado.

A questão é estabelecer qual a prioridade do direito penal. Na

realidade, cria-se uma nova filosofia penal. Muda-se o foco: o
sentimento leva em consideração o caráter intencional do réu e
não só o que ele fez.

A condição é o foco que o direito penal dá ao fato. O que se

pretende punir.

§ Elementos:
• Objetivo: ação ou omissão;
• Subjetivo: dolo ou culpa;
2.2 . Sujeitos:
§ Ativo: aquele pratica a conduta;
• Em regra só o homem é capaz de praticar crime;
• Excepcionalmente admite-se a pessoa jurídica como sujeito ativo do crime;
• Supe r ação do dogma s o c ie t a s d e linq ue r e no n p o t e s t .
• P o s iç ão c o nt rária à re s p o ns a b ilid a d e d a P J
– não h á c a p a c id a d e d e v o nt a d e d o lo / c ulp a ;
re s p o ns a b iliz a ç ão p e na l o b je t iv a
– não h á c ulp a b ilid a d e
– não s e a lc a nç a o s “f ins d a p e na ” ( re p ro v a ç ão / p re v e nt iv a )
– ina d e q ua ç ão d a s p e na s
– v io la ç ão d o p rinc íp io d a int ra ns c e nd ê nc ia

• A doção de te oria da re alidade organiz acional e m de trim e nto da

te oria de ficção jurídica
CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL
PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA.
RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE
COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO
CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA
POR LEI FEDERAL. OPÇÃO POLÍTICA DO
LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO
DE DANOS AO MEIO-AMBIENTE.
CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA
JURÍDICA. ATUAÇÃO DOS
ADMINISTRADORES EM NOME E
PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA.
CULPABILIDADE COMO
RESPONSABILIDADE SOCIAL. CO-
RESPONSABILIDADE. PENAS
ADAPTADAS À NATUREZA JURÍDICA
DO ENTE COLETIVO. RECURSO
PROVIDO.
I. Hipótese em que pessoa jurídica de direito
privado, juntamente com dois administradores,
foi denunciada por crime ambiental,
consubstanciado em causar poluição em leito
de um rio, através de lançamento de resíduos,
tais como, graxas, óleo, lodo, areia e produtos
químicos, resultantes da atividade do
estabelecimento comercial.
II. A Lei ambiental, regulamentando
preceito constitucional, passou a prever, de
forma inequívoca, a possibilidade de
penalização criminal das pessoas jurídicas
por danos ao meio-ambiente.
III. A responsabilização penal da pessoa
jurídica pela prática de delitos ambientais
advém de uma escolha política, como forma
não apenas de punição das condutas lesivas ao
meio-ambiente, mas como forma mesmo de
prevenção geral e especial.
IV. A imputação penal às pessoas jurídicas
encontra barreiras na suposta incapacidade de
praticarem uma ação de relevância penal, de
serem culpáveis e de sofrerem penalidades.
V. Se a pessoa jurídica tem existência
própria no ordenamento jurídico e pratica
atos no meio social através da atuação de
seus administradores, poderá vir a praticar
condutas típicas e, portanto, ser passível de
responsabilização penal.
VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a
responsabilidade social, e a culpabilidade da
pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à
vontade do seu administrador ao agir em seu
nome e proveito.
VII. A pessoa jurídica só pode ser
responsabilizada quando houver
intervenção de uma pessoa física, que atua
em nome e em benefício do ente moral.
VIII. "De qualquer modo, a pessoa jurídica
deve ser beneficiária direta ou
indiretamente pela conduta praticada por
decisão do seu representante legal ou
contratual ou de seu órgão colegiado."
IX. A atuação do colegiado em nome e
proveito da pessoa jurídica é a própria
vontade da empresa. A co-participação
prevê que todos os envolvidos no evento
delituoso serão responsabilizados na medida
se sua culpabilidade.
X. A Lei Ambiental previu para as pessoas
jurídicas penas autônomas de multas, de
prestação de serviços à comunidade,
restritivas de direitos, liquidação forçada e
desconsideração da pessoa jurídica, todas
adaptadas à sua natureza jurídica.
XI. Não há ofensa ao princípio
constitucional de que "nenhuma pena
passará da pessoa do condenado...", pois é
incontroversa a existência de duas pessoas
distintas: uma física - que de qualquer
forma contribui para a prática do delito - e
uma jurídica, cada qual recebendo a
punição de forma individualizada,
decorrente de sua atividade lesiva.
 XII. A denúncia oferecida contra a pessoa
jurídica de direito privado deve ser acolhida,
diante de sua legitimidade para figurar no pólo
passivo da relação processual-penal.
XIII. Recurso provido, nos termos do voto do
Relator.
(REsp 564.960/SC, Rel. Ministro GILSON
DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
02/06/2005, DJ 13/06/2005 p. 331)
• CRF B 1 9 8 8 Ar t. 225. § 3º - As condutas e atividade s cons ide r adas
le s ivas ao me io ambie nte s uje itar ão os infr ator e s , pe s s oas fís icas ou
jur ídicas , a s ançõe s pe nais e adminis tr ativas , inde pe nde nte me nte da
obr igação de r e par ar os danos caus ados .

♦ A Constituição Federal prevê que as pessoas jurídicas podem responder

por crimes nos seguintes casos (prevalece que apenas nestes casos ):
Ü Ambientais (Lei 9.605/98, art. 3º);
o Apenas nos casos em que o crime for cometido por decisão de
seus diretores e em benefício da entidade;
ü Teoria da Dupla Imputação
Ü Contra a economia popular;
Ü Contra a ordem econômica;
***Só existe lei prevendo a punição de pessoa jurídica no caso de
crimes ambientais → como não há crime sem lei anterior que o defina,
para os demais casos previstos pela Constituição a pessoa jurídica não
poderá se punida;
§ Passivo: é o titular do bem jurídico atingido;
• Em regra só podem ser sujeito passivo as pessoas físicas ou jurídicas;
• CRIME VAGO: é o crime que tem como sujeito passivo uma coletividade
despersonalizada (p. ex.: saúde pública, meio ambiente, sistema financeiro,
fé pública, etc.)
♦ P. ex. o tráfico de entorpecentes;
***CLASSIFICAÇÃO DE CRIMES:
Ø Crime Próprio: exige qualidade especial de algum dos sujeitos envolvidos (p.
ex. peculato);
Ø Crime Impróprio: não exige qualidade especial de nenhum dos sujeitos;
Ø Crime Bi-próprio: exige qualidade especial tanto do sujeito ativo quanto do
sujeito passivo (p. ex. Sonegação fiscal (informação falsa) → só pode ser
praticado pelo sujeito da obrigação tributária e só pode dirigido à autoridade
fazendária);

2.3 Elemento Objetivo → Ação ou Omissão;

Crimes de mera suspeita: ver LCP art. 25

Art. 25. Ter alguém em seu poder, depois de

condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto
sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como
vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas
ou instrumentos empregados usualmente na prática de
crime de furto, desde que não prove destinação
legítima:

Pena – prisão simples, de dois meses a um ano, e

multa de duzentos mil réis a dois contos de réis.

STF RE 583523 – RG tema 113

Recurso extraordinário. Constitucional. Direito Penal.

Contravenção penal. 2. Posse não justificada de
instrumento de emprego usual na prática de furto
(artigo 25 do Decreto-Lei n. 3.688/1941). Réu
condenado em definitivo por diversos crimes de
furto. Alegação de que o tipo não teria sido
recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
Arguição de ofensa aos princípios da isonomia e da
presunção de inocência. 3. Aplicação da sistemática
da repercussão geral – tema 113, por maioria de
votos em 24.10.2008, rel. Ministro Cezar Peluso. 4.
Ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão
punitiva antes da redistribuição do processo a esta
relatoria. Superação da prescrição para exame da
recepção do tipo contravencional pela Constituição
Federal antes do reconhecimento da extinção da
punibilidade, por ser mais benéfico ao recorrente. 5.
Possibilidade do exercício de fiscalização da
 constitucionalidade das leis em matéria penal. Infração
penal de perigo abstrato à luz do princípio da
proporcionalidade. 6. Reconhecimento de violação
aos princípios da dignidade da pessoa humana e da
isonomia, previstos nos artigos artigos 1º, inciso III;
e 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal. Não
recepção do artigo 25 do Decreto-Lei 3.688/41 pela
Constituição Federal de 1988. 7. Recurso extraordinário
conhecido e provido para absolver o recorrente nos
termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo
Penal.

(RE 583523, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,

Tribunal Pleno, julgado em 03/10/2013, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-208 DIVULG 21-10-2014 PUBLIC 22-10-2014)

Ø Pressupõe a voluntariedade, a conduta que não for voluntária não interessa

ao direito penal;
- sonambulismo e hipnose
- caso fortuito e força maior
- atos reflexos

OBS: nota de doutrina: ações em curto-circuito:

explosões emocionais

Ø Coação Física (vis absoluta):

§ É, por natureza, irresistível;
• Difere da coação moral porque nesta o agente tem “escolha” em praticar
ou não o ato;
§ Na coação física o coator submete fisicamente a voluntariedade do coato,
que não terá conduta (pegar a mão de uma pessoa e forçá-la a puxar o
gatilho);
§ Na coação física a conduta daquele que foi coagido é atípica por
ausência de conduta;
Ø Omissão: a omissão é penalmente relevante quando o agente pode e deve
agir para impedir o resultado;

§ O poder diz respeito à possibilidade de a pessoa intervir na projeção causal

do resultado sem que isso lhe traga risco que a lei não o obriga a enfrentar;
§ O dever de agir decorre necessariamente da lei, pois ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei;

Teorias da Omissão
Naturalística – parte da ideia que “quem se omite, faz
alguma coisa”!
Normativa - não fazer o que a lei determina.

TIPO NORMA

Comissivos (ação) Proibitiva

Omissivos Norma imperativa.

• Dever geral de agir: presente nos tipos omissivos (norma impeditiva) e

destina-se a todo potencial sujeito ativo.
♦ Caracteriza-se pelo simples dever de agir, sem vínculo com o
resultado → o agente não responde em razão do resultado, mas
apenas pelo seu ato (p. ex. se um terceiro prestar o socorro e salvar
a vítima, mesmo assim o agente responderá pela omissão;
♦ Ex.: art. 135, do CP;
• Dever especial de agir (ou posição de garantidor): o dever é
conferido por lei, a qual determina que o agente impeça o resultado;
♦ Se a lei determina que se evite o resultado e o agente não o faz,
“equivaler-se-á” a praticá-lo;
♦ Se o agente falhar, ele responderá pelo resultado;
♦ Garante é aquele que, por lei, tem o dever de impedir o resultado;
♦ Meios de se tornar garantidor:
 Ü Por lei: quando a lei confere ao agente o dever de guarda,
cuidado ou proteção (p. ex. o carcereiro responderá por estupro
se colocou uma presa junto com presos homens e ela foi
estuprada);
Ü Por ato voluntário: quando por contrato ou outra forma se
assume a responsabilidade de impedir o resultado (p. ex. quando
se pede para vigiar um bem, se esse bem for furtado e o garante
(podendo) nada fizer, aquele que assumiu a responsabilidade de
guarda responderá pelo furto);
Ü Por ingerência: é aquele que, por sua conduta anterior, criou
risco da ocorrência do resultado (p. ex. evitar que seu cachorro
ataque alguém);
***Classificação de Crimes:
Ø Crime comissivos: a lei prevê uma ação (fazer);
Ø Crime omissivo próprio ou puro: a lei prevê um não-fazer como fato típico;
Ø Crime comissivo por omissão (omissivo impróprio ou impuro): a lei prevê
uma ação, mas o agente (garantidor) responde pelo crime por não ter evitado o
seu resultado;
Ø Crimes de conduta mista: fase inicial comissiva seguido de omissão
ex cp: art 169

2.4 Elemento Subjetivo do crime → dolo ou culpa

Ø Princípio da culpabilidade: não há crime se não há dolo nem culpa;
§ Não tem nada a ver com culpabilidade;
§ Em razão disso, não se aceita a Teoria Direito Penal Objetivo (atribuição
do crime ao agente pelo simples fato de se haver nexo causal);
a) Dolo: quando a voluntariedade da conduta do agente dirige-se à
produção do resultado;
a.1 Dolo direito: o agente deseja a produção do resultado;
Ø Dolo Direito de Primeiro Grau: o agente busca a produção do resultado como
finalidade primeira da sua conduta;
Ø Dolo Direito de Segundo Grau: o agente busca a produção do resultado
como consequência necessária em virtude da via eleita (p. ex. colocar uma
bomba em um local público para matar determinada pessoa, os outros que
morrerem será em razão de dolo direito de segundo grau);
a.2 Dolo indireto:
Ø Dolo Indireto Eventual (Teoria do Assentimento): quando o agente não
deseja produzir o resultado mas assume o risco de prosuzí-lo.
§ Quando a lei diz assume o crime o faz no sentido de aceitar, consentir;
§ O dolo eventual é marcado pela indiferença;
§ Difere do dolo direto de segundo grau porque neste caso o resultado é
certo (ocorrerá) enquanto no dolo indireto há apenas uma
probabilidade.
§ Para ser dolo eventual o agente tem que conscientemente ser
indiferente ao resultado.
• Se o agente acreditar verdadeiramente que o resultado não
ocorrerá não será dolo eventual, mas culpa consciente (em ambas
as situações o agente conhece o risco que corre) → Teoria da
Representação;
Ø Dolo Alternativo: o agente deseja a produção de um dos (quaisquer)
possíveis resultados da sua conduta;
§ P. ex. atira em alguém desejando ou matar ou lesionar;
Ø Dolo Geral: o resultado é atingido por meio diverso daquele do qual se
esposou o autor;
Dolo Natural X Dolo Normativo
Ø Para os causalistas, o dolo era composto de dolo natural e de
dolo normativo.
§ O dolo natural é a intenção de buscar o resultado típico;
§ O dolo normativo é consciência da ilicitude do fato;
Ø Após o finalismo o direito penal adota o chamado dolo natural;
§ Os finalistas levaram o dolo natural para o campo da conduta;
 § Então dolo é simples intenção de buscar o resultado típico → não faz
diferença para sua configuração a consciência da ilicitude do fato;
• O dolo perdeu o seu aspecto normativo;
b) Culpa:
Ø Elementos:
§ Conduta voluntária: a voluntariedade não diz com o alcance do resultado,
mas com a prática da conduta (p. ex. é imprudente porque quer ser
imprudente);
§ Resultado: tem que ter resultado, portanto, não a tentativa de crime
culposo;
• O resultado não é desejado pelo agente, mas deve ocorrer;
• Art. 63, do CDC → é um crime culposo sem resultado;
§ Previsibilidade:
§ Ausência de indiferença:
§ Negligência, Imprudência ou imperícia: falta de habilidade de fato para o
exercício de arte ou profissão tendo o agente habilitada de direito para tal;
• Imprudência: prática de ato perigoso (fez algo...)
• Negligência: quando não se observa um cuidado que se devia observar
(deixou de fazer algo...)

Culpa Inconsciente Culpa Consciente Dolo eventual

Previsibilidade Sim Sim Sim
Previsão Não Sim Sim
Indiferença - - Sim

c) Preterdolo:
Ø Constitui o caso de dolo no (fato típico) antecedente e culpa do (resultado)
consequente → conduta dolosa e resultado culposo;
Ø Na realidade é uma modalidade de crime culposo (no resultado);
Ø Art. 18, II, do CP;

Observações:
***CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO → art. 19, do CP;
CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO (hipóteses → culpa + resultado)
CONDUTA RESULTADO
Dolo Dolo
Dolo Culpa
Culpa Dolo
Culpa Culpa

Ø O preterdolo é uma modalidade (espécie) de crime qualificado pelo

resultado (gênero);

***ERRO DE TIPO (art. 20, do CP):

Ø O agente desconhece (por erro) estar praticando FATO
DESCRITO NO TIPO;
§ Ex.: Subtrair coisa alheia móvel sem saber que o bem é alheio
(p. ex. pegar um celular pensando que é seu ou atirar em uma
pessoa pensando que está atirando em um animal);
§ Espécies:
• Erro de tipo escusável (invencível): por mais que o agente se
cercasse de todos os cuidados exigíveis o fato aconteceria da
mesma forma (não há negligência);
♦ O fato é atípico (não há crime) → pois não há dolo nem
culpa;
• Erro de tipo inescusável (vencível): é um erro que deriva de
negligência;
♦ Exclui-se o dolo mas permite a punição pela culpa se
prevista em lei (deve estar previsto em lei que o crime pode
ser culpo → crime culposo tem que estar previsto em lei);
Ü P. ex.: conjunção carnal com menina de 13 anos por erro
inescusável será atípica, visto que não a lei não prevê
modalidade culposa para o tipo.

d) Resultado:
e) Conceito: lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico protegido pelo
direito penal;
Ø Não há fato típico quando não há sequer ameaça de lesão (p. ex. crime
impossível);
§ Crime impossível é excludente de tipicidade;
f) Espécies:
Ø Posição Normativista (majoritária): duas espécies de resultado:
§ Naturalistico: conseqüência empíricas, uma modificação física no mundo
exterior;
§ Jurídico: violação do bem jurídico e surgimento do jus puniendi para o
Estado – mera violação da norma;
Ø Posição Naturalista (minoritária): entende apenas a existência do
resultado naturalístico;
§ Para essa doutrina, p. ex., os crimes de mera conduta não possuem
resultado, visto que geram apenas um resultado jurídico e não naturalístico;
g) Consumação: quando nele se reúnem todos os elementos de sua
definição legal;
Ø Um crime estará consumado quando forem completados todos os elementos
de sua definição legal (art. 14, I, do CP);
h) Tipos Penais Incongruentes: são aqueles que se consumam
independente da prática de todos os elementos do tipo (p. ex. latrocínio –
que se consuma se houver morte mesmo que não haja a subtração; art.
159, do CP);
i) Crimes Materiais X Formais X Mera conduta X Crime de Perigo:
Ø Crimes Materiais: aqueles cuja consumação depende da ocorrência do
resultado naturalístico;
§ P. ex. roubo, furto, etc;
Ø Crimes Formais: aqueles cuja consumação foi antecipada pelo legislador para
o momento da conduta (momento anterior ao da consumação naturalística);
§ Muito embora haja resultado naturalístico a ocorrer, a consumação
independe de seu evento. É que, por questões de política criminal, o
 legislador resolveu antecipar a consumação. Nesses casos, o implemento
do dano é mero exaurimento;
§ A causação do dano naturalístico é mero exaurimento;
§ Os crimes formais admitem a tentativa, assim como os materiais;
Ø Crimes de Mera Conduta: são aqueles em que não há resultado naturalístico
a ocorrer (p. ex. violação de domicílio);
Ø Crime de Perigo: a conduta do agente visa causar um perigo, mesmo que
acabe causando um dano.
§ Difere-se do crime formal porque neste caso o dano faz parte do dolo do
agente. Os crimes de perigo que causem dano (qualificados pelo resultado)
serão preterdolosos, pois o dano será em razão de culpa (o dano não está
no dolo do agente, apenas o perigo é objetivado);
§ Espécies:
• Crimes de Perigo Concreto: o perigo tem que ser verificado na prática;
♦ A caracterização do perigo depende de prova nos autos;
♦ A “embriaguez ao volante” era crime de perigo concreto (ou seja, se
não for verificado que o agente realmente estava dirigindo de forma
a causar perigo a alguém o crime não se verificará), hoje trata-se de
crime de perigo abstrato (nova redação);
• Crimes de Perigo Abstrato: há presunção legal de ocorrência do
perigo, contudo essa presunção é relativa (admite prova em sentido
contrário);
♦ Porte de arma: arma ineficaz;
♦ Drogas: não há insignificância nos crimes de entorpecentes
(independente da quantidade, o crime estaria configurado);
j) Tentativa (conatus):
Ø O iter criminis (caminho percorrido pelo crime) começa na cogitação (claustro
psíquico), passa pela preparação e execução até alcançar a consumação;
Obs: “direito à perversão” – somente atos
lançados no mundo exterior.
Ø Art. 14, II, do CP → o crime é tentado quando iniciada a execução, o crime
não se consuma por vontades alheias à do agente;
Ø Salvo disposição expressa em contrário os atos de cogitação e preparação não
são punidos;
Ø Tentativa Perfeita X Tentativa Imperfeita:
§ Tentativa Perfeita: o agente completa o plano de execução, mas não
atinge o resultado por motivos alheios a sua vontade;
§ Tentativa Imperfeita: o agente é impedido de completar o plano de
execução;
k) Início da execução (e, portanto, da tentativa):
Ø Teoria Subjetiva: a execução é iniciada quando o agente põe em prática seu
plano de execução;
§ A falha dessa teoria está no fato de confundir atos preparatórios com atos
de execução;
Ø Teoria Objetiva Material: a execução é iniciada quando o agente começa a
por em risco o bem jurídico pretendido;
§ A falha dessa teoria é que não leva em consideração o aspecto subjetivo;

Ø Teoria Formal Objetiva (majoritária na doutrina): a execução é iniciada

quando o agente começa a prática nuclear (verto) do tipo;
§ Argumentam com o princípio da legalidade, razão pela qual enquanto o
agente não começar a ação descrita no tipo a execução não será iniciada e,
em razão disso, não haverá tentativa;
Ø Teoria Objetiva Individual (majoritária nos Tribunais Superiores):
§ Essa teoria entende que tanto os atos de execução quanto os preparatórios
são inequívocos, razão pela qual não é na intenção do agente que se
encontrará a diferença entre atos preparatórios e executórios;
§ Assim, haverá inicio da execução quando, dentro do plano de
execução do ator, começa-se a por em risco o bem jurídico protegido;
§ Difere-se da Teoria Objetivo-material porque esta não levam em
consideração o plano do agente (qualquer ato, mesmo que não esteja como
 parte do plano do agente, se colocar em risco o bem jurídico pretendido,
será ato de execução);

l) Adequação Típica:
Ø Natureza do art. 14, II, do CP:
§ Tem natureza de norma de ampliação temporal do tipo penal (visto que
deveria ser aplicada a norma típica quando o crime fosse consumado, mas
em razão da ampliação temporal, a norma será aplicada mesmo antes de
sua consumação);
m) Causa de Exclusão da Tentativa:
Ø Crime Impossível ou Tentativa Inidônea (art. 17, do CP): absoluta
impropriedade do objeto ou absoluta ineficácia do meio;
§ Se o crime mesmo assim se consumar não se falará em crime impossível;
Ø Desistência Voluntária X Arrependimento Eficaz (art. 15, do CP):
§ Desistência voluntária: agente desiste de prosseguir na execução
(execução inacabada → o agente teria que continuar na execução para que
ela completasse, mas desiste);
• A desistência voluntária não precisa ser espontânea, basta que o agente
tenha meios de continuar tentando, mas desistiu da prática do delito;
• Se o agente pensar “posso mas não quero” será desistência
voluntária. Mas se o agente pensar “quero mas não posso” será caso
de tentativa.
§ Arrependimento eficaz: a execução está acabada, mas o agente volta à
traz e impede que o resultado se produza;
• A ação do agente deve se eficaz em impedir o resultado, caso contrário
por ele responderá;
***Nos dois casos o agente responderá (apenas) por aquilo que já
praticou;
n) Elemento Subjetivo:
Ø Não há tentativa sem que haja dolo. Mas o dolo será sempre do crime
consumado.
Ø No aspecto subjetivo a tentativa é exatamente igual ao crime consumado. No
aspecto objetivo é que ele é incompleto (daí se diz que o crime tentado é
um “manco”);
o) Classificação:
Ø Branca X Cruenta: todas as duas são puníveis;
§ Tentativa Branca: o agente não chega a atingir bem jurídico da vítima;
§ Tentativa Cruenta: o agente atinge bem jurídico da vítima;
Ø Perfeita X Imperfeita:
§ Tentativa Perfeita (crime falho): o agente completa seu plano de
execução, porém não atinge o objetivo pretendido;
§ Tentativa Imperfeita: o agente é parado sem que conclua seu plano de
execução;
p) Infrações que não admitem tentativa:
Ø Contravenções Penais;
Ø Crimes culposos (incluídos os preterdolosos);
Ø Crimes habituais;
Ø Crimes que a lei pune a “tentativa” como crime consumado;
§ Ex.: art. 352, do CP;
Ø Crimes de atentado;
§ Ex.: art. 3º, da Lei 4.898/65;
Ø Crimes unisusistentes: são aqueles cuja execução e consumação ocorrem
com um único ato;
§ Ex.: injúria;
Ø Crimes omissivos próprios: aqueles que a lei prevê um não-fazer;
§ Os crimes omissivos impróprios admitem a tentativa (p. ex. omissão de
socorro);
q) Punição da tentativa:
Ø A punição em regra será a mesma pena cominada ao crime consumado
diminuída de 1/3 a 2/3 (parágrafo único do art. 14 do CP);
Ø Quão mais perto o agente chega da consumação menor será a diminuição em
razão da tentativa;
Ø Exceções → somente se previstas expressamente;
r) Nexo Causal (art. 13, do CP):
Ø Conceito: é o elo que deve haver entre a conduta e o resultado naturalístico;
§ Deve haver nexo causal nos crimes cuja existência dependem da
existência do resultado;
• É dispensável o nexo causal nos crimes formais e de mera
conduta, eis que sua existência não dependem da ocorrência do
resultado;
Ø Teoria da Equivalência das Antecedentes Causais (Teoria da conditio sine
qua non, condição simples ou condição generalizadora) → (art. 13) → Teoria
adotada pelo Código Penal;
§ Tudo aquilo que colabora para gerar o resultado tem a mesma importância
(são equivalentes – causa; condição e ocasião);
• Considera-se equivalentes no plano causal todas as causam que
geram o resultado.
♦ Ao contrário do que ocorre na Teoria da Condição Adequada, onde o
interprete teria que pesquisar qual foi a causa mais preponderante
(razoável) para a ocorrência do resultado;
♦ Causalidade Física + Causalidade Psíquica (dolo/culpa);
Ø Relevância Causal da Omissão: em se tratando de omissão imprópria a
omissão é estabelecida no plano normativo e não no plano natural.
§ Trata-se da Teoria Normativa da Omissão ou Teoria do Incremento do
Risco (nos crimes omissivos o agente responde pelo resultado não por o
ter causado mas por ter incrementado o risco de o dano ter ocorrido, visto
que tinha a posição de garantidor);
§ A pessoal não causa o resultado mas responde por ele porque assim está
previsto em leis, eis que tinha o dever de evitá-lo;

Ø Teoria da Causalidade adequada:

§ CP, 13, §1º
 § Nela se perquire qual seria a causa que teria razoabilidade para o
resultado;
É uma das teorias para estabelecimento do nexo causal,
considerando causa do resultado apenas a conduta
antecedente, reputada razoável para gerar o evento. A
razoabilidade do antecedente como causa do resultado advém
das regras de experiência. Ilustrando, é razoável supor que a
ação de desferir tiros na vítima é causa do resultado “morte”?
Sem dúvida, pois assim ocorre em vários casos. Porém, é
razoável considerar causa do evento a conduta de vender a
arma do crime para o agente? Para essa resposta, depende-
se, em grande parte, da análise do elemento subjetivo, vale
dizer, se houve dolo ou culpa. Sem isso, não há certeza
quanto à inserção da conduta no antecedente causal,
imputável ao vendedor do revólver. Recebe críticas justamente
por isso: envolve a análise do elemento subjetivo do crime em
momento inadequado, ou seja, para o estabelecimento do
nexo de causalidade.
Trecho extraído da obra “Manual de Direito Penal – Guilherme
de Souza Nucci”

Ø Teoria da Imputação Objetiva:

§ Proposta Doutrinária
§ Afirma que só pode ser imputada a conduta a agente em determinadas
condições;
§ O agente responde pelo resultado apenas quando deu causa ao resultado
em razão de ter extrapolado o seu papel social e gere (crie ou aumente)
o risco proibido;
§ Insere, portanto, dois elementos como requisito para o reconhecimento do
nexo causal: extrapolação do papel social do agente e a geração de um
risco proibido pela norma penal;
 § É uma teoria do nexo causal e não da conduta;
§ Se contrapõe à Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais;
§ Essa teoria, embora não seja aplicável no Brasil, exerce influência nos
casos de crimes societários, visto que os agentes podem ser denunciados
pelo papel social que exercia na sociedade e outros reflexos na
jurisprudência;
Ø Concausa:
§ União de outra causa além da conduta principal que contribui para a
formação do resultado;
§ Não há concausa quando uma causa depende da outra como condição de
existência (p. ex. tiro no peito e parada cardíaca)
Independência
Absoluta Relativa
Preexistente Quando a causa gera o → O agente responderá
resultado sem a pelo resultado apenas
contribuição da outra. se conhecia a causa
→ Não há nexo causal. preexistes (ou lhe era ao
Não se responde pelo menos previsível);
resultado.
Concomitante → Não há nexo causal. → O agente responderá
→ Surge ao mesmo tempo Não se responde pelo pelo resultado. Há nexo
em que o agente pratica a resultado. causal;
conduta;
Superveniente → Não há nexo causal. → O agente responde se
Não se responde pelo o resultado adveio do
resultado. desdobramento natural
do fato praticado pelo
autor;

s) TIPICIDADE:
Ø Conceito: é a perfeita adequação entre o fato e a norma penal incriminadora;
Ø Teoria indiciária da tipicidade
t) Tipicidade Penal:
Ø Tipicidade Formal + Tipicidade Material (Roxin – 1970) → será típico
quando se adequar perfeitamente à descrição feita na norma e causar lesão
relevante ao bem jurídico protegido (só é materialmente típico o fato que não é
insignificante);
 Insignificância:
(a) mínima ofensividade da conduta do agente;
(b) nenhuma periculosidade social da ação;
(c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento; e
(d) inexpressividade da lesão jurídica provocada

Ø Tipicidade Conglobante (Zaffaroni):

§ Antecipa a análise da ilicitude para a etapa da tipicidade.
§ Segundo Zaffaroni a tipicidade penal (conglobante) é composta de
Tipicidade Formal (ou legal) + Antinormatividade (+ Tipicidade
Material);
♦ Conduta típica é a conduta que fere a norma penal;
Ü Crimes comissivos → Norma proibitiva;
Ü Crimes omissivos → Norma imperativa;
♦ A norma penal só seria violada quando se pratica um ato proibido;
♦ A norma penal não é violada quando a lei manda que o sujeito
pratique o ato;
Ü Quem não tem o dever de escolha (estrito cumprimento do dever
legal) de praticar o ato não pratica crime → estrito cumprimento
do dever legal seria excludente de tipicidade;
o Não estar o agente em estrito cumprimento do dever legal
constitui o requisito da tipicidade conglobante.
o No Brasil o estrito cumprimento de dever legal é
excludente de ilicitude (art. 23, do CP);
i. Adequação típica:
Direta ou de subordinação imediata
Indireta, de subordinação mediata, ampliada ou por extensão. Ex:
tentativa: visto que para a configuração do crime tem-se que passar por um
mediador, o art. 14, II, do CP (extensão temporal); concurso de agentes
(extensão pessoal); omissão penalmente relevante (extensão etc.

u) ILICITUDE:
v) Conceito: é a contrariedade da conduta tendo por foco o ordenamento
jurídico como um todo e não apenas o Direito Penal;
Ø O ilícito penal é complementar, nunca constitutivo. Pressupõe-se que
aquilo considerado crime pelo Direito Penal já era considerado ilícito pelos
demais ramos do direito.
§ Aquilo que outro ramo do direito permite o direito penal nunca irá
proibir;
§ O direito penal é a ultima ratio;
Ø Teoria da Ratio Essendi (Edmund Mezger): considera a ilicitude essência
da tipicidade;
§ Para essa teoria não que se falar em fato típico que também não seja ilícito;
§ De maneira que para o fato ser típico deveria ter cinco requisitos:
• Conduta;
• Resultado;
• Nexo causal;
• Adequação ao tipo penal;
• ILICITUDE;
§ Embora seja uma teoria que não seja aplicada no Brasil, terá reflexos, p. ex.
no crime de tráfico ou de porte de arma, visto que nestes casos o ilicitude
está prevista dentro do tipo (expressão “em desacordo com a determinação
legal”);
• Nestes casos há erro de tipo e não de proibição, visto que como a
ilicitude faz parte do tipo a pessoa que pratica o fato achando que não é
crime na verdade está praticado o fato conforme a lei e não em
desacordo a esta;
Ø Teoria da Ratio Cognoscendi (teoria indiciária da tipicidade) – “von
Beling”:
§ Para essa teoria a tipicidade é elemento indiciário da ilicitude (ou seja,
onde há ilicitude é provável que haja crime, mas não necessariamente
haverá);
§ Injusto Penal é composto de Fato Típico + Ilicitude;
Parte II – DA ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE

1. CONCEITO:

Antes de iniciarmos o estudo da ilicitude, cabe aqui tecer uma critica ao

termo “antijuridicidade”.
Muito embora a doutrina utilize largamente esta expressão como sem
sinônimo de “ilicitude”, não nos parece adequado seu uso. É que o crime constitui inegável
fato jurídico, uma vez que produz efeitos no mundo jurídico. Pois bem, não parece fazer
sentido que um fato possa ser ao mesmo tempo “jurídico” e “antijurídico”. Assim sendo
preferiremos a utilização do termo ilicitude no trato do instituto em comento.
Note que não se trata de considerar equivocado o termo “antijuridicidade”
em uma prova de concurso. Seu uso é permitido e largamente adotado pela doutrina, mas
apenas nossa opção pessoal pelo termo mais tecnicamente apropriado.
Muito se discute acerca do que seria ilicitude:
Da maneira mais objetiva possível, conceituamos ilicitude como sendo:
A contrariedade da conduta, tendo por foco o
ordenamento jurídico como um todo.
Note-se que, ao contrario do que afirmam alguns, a ilicitude é vista sob o
prisma de todo o ordenamento jurídico, e não apenas em relação às normas de natureza
penal. Neste último caso temos o que a maioria da doutrina denomina “ilicitude penal”.
A ilicitude não é um conceito do direito penal, mas da teoria-geral do
direito, e pode ter caráter administrativo, tributário, civil etc.
Contudo, em se tratando do direito penal como ultima ratio na intervenção
estatal, podemos afirmar que, do campo de atuação do direito penal, é de se excluir a
conduta que seja lícita em qualquer outro ramo do direito, somente tendo relevância quando
apresentar contrariedade ao ordenamento como um todo.

2. ILICITUDE FORMAL E MATERIAL

Há em doutrina quem defenda que o conceito de ilicitude possui dupla

concepção (Teoria Dualista da Ilicitude) uma de natureza formal e outra de natureza
material. Para os defensores desta corrente a conduta somente seria ilícita se:
a) contrariasse formalmente a letra da lei – ilicitude formal;
b) a conduta se mostrasse socialmente danosa – ilicitude material.
Entretanto essa posição é minoritária, tendo prevalecido entre nós a chamada
Teoria Unitária da Ilicitude, que não realiza distinção entre o que seja formal e
materialmente ilícito.
 Na realidade, tem angariado maiores adeptos a argumentação de que toda
conduta típica é socialmente danosa, sendo desnecessário realizar esta aferição no momento
da ilicitude.
Assim, a irrelevância de determinado agir mereceria trato em sede de
tipicidade e não de ilicitude, cuida-se daquilo que a doutrina chama adoção do princípio da
insignificância, tema de debates no campo da tipicidade.
Desta forma concluímos que a ilicitude deve adotar uma concepção unitária,
consistente na simples contrariedade ao ordenamento jurídico.

3. ILICITUDE E INJUSTO PENAL

Não se devem confundir os conceitos de ilicitude e de injusto penal. A
diferenciação entre os termos é simples:
Chamamos injusto penal a conduta típica e ilícita, não importando
considerações acerca da existência de culpabilidade.
Ilicitude, por sua vez, é uma das características do injusto penal.
Assim, para os Bipartidos (corrente penal que exclui do conceito de crime a
culpabilidade) os elementos “injusto penal” e “crime” se equivalem, para os Tripartidos, o
crime seria o “injusto culpável”.
Há ainda quem defenda não haver distinção entre tipicidade e ilicitude, na
realidade, estes defendem que a ilicitude é a essência da tipicidade e que não haveria fato
típico sem que também fosse ilícito (Teoria da Ratio Essendi).
Para esta corrente, há em verdade um tipo total de injusto, contendo
tipicidade e ilicitude como conceitos inseparáveis, ou seja: ou o fato é típico (e ilícito) ou
simplesmente não é de se reconhecer a sua tipicidade.
O direito penal brasileiro tem adotado de forma majoritária a Teoria da
Ratio Cognoscendi, que compreende o injusto como um conceito composto de dois
requisitos independentes, isto é Tipicidade e Ilicitude.
Desta forma, a tipicidade constitui apenas elemento indiciário da existência
do injusto penal. É que o fato típico é em tese ilícito, mas pode ocorrer de ter o agente
agido sob o amparo de uma causa de justificação, o que tornaria a conduta típica, porém
lícita.
Podemos assim resumir:

Conduta Típica
Injusto
Penal
Conduta Ilícita
 4. OS TIPOS PERMISSIVOS LEGAIS
Também chamados excludentes de ilicitude ou causas de justificação, os
tipos permissivos constituem – dentro do estudo da ilicitude - o campo de maior incidência
questões em concursos públicos.
Como vimos acima, a tipicidade é indiciária da presença de um injusto
penal. Todavia, pode ocorrer de o agente praticar uma fato típico sem que incida em
ilicitude.
Na realidade, a lei prevê normas penais permissivas, isto é, situações nas
quais é dado ao agente praticar condutas que seriam, em tese, proibidas pelo direito penal
sem que pratique com isso ato ilícito.
Estas causas estão previstas de maneira geral e especial.
No primeiro caso encontramos a previsão no artigo 23 do Código Penal,
onde a Lei elenca situações que têm o condão de retirar a ilicitude de fatos que encontrem
subsunção qualquer tipo penal, em tese.
São elas:
a) o estado de necessidade;
b) a legítima defesa;
c) o estrito cumprimento de dever legal;
d) o exercício regular de direito.

5.1. ELEMENTOS DAS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO

Segundo doutrina majoritária, as causas de justificação possuem elementos
de natureza objetiva e subjetiva.
Os elementos objetivos são os requisitos fáticos previstos nos tipos penais
justificadores (v. g., moderação na legítima defesa) e serão estudados passo a passo no
trato individual de cada excludente de ilicitude.
Como elemento subjetivo, tem exigido a doutrina o conhecimento da
existência da situação fática autorizadora da causa de justificação, isto é, em se tratando,
por exemplo, de legítima defesa o agente precisa conhecer da agressão, saber que está
sendo agredido. Caso contrário não se poderá reconhecer em seu favor ter agido amparado
por excludente de ilicitude.
Exemplificando: suponhamos que Caio, por motivo fútil, resolve ceifar a
vida de Mévio. Para tanto, posta-se de emboscada aguardando a passagem de seu desafeto.
Eis que surge Mévio acompanhado de Manuela, abraçados como se namorados fossem.
Seguindo seu intento Caio desfere com precisão um tiro na nuca de Mévio, o
que faz a vítima cair instantaneamente morta ao solo. Neste momento Manuela sai gritando
em direção a Caio dizendo: “GRAÇAS AO BOM DEUS VOCÊ SURGIU, MEU HERÓI!”.
Nesta hora Caio percebe que Mévio jazia portando arma de fogo, com o uso
da qual submetera a vontade de Manuela – mediante grave ameaça – e a conduzia em
direção a local ermo, onde pretendia constrangê-la à conjunção carnal. Em outras palavras,
Caio, mesmo sem saber, salvara Manuela de um estupro iminente.
Para a doutrina majoritária, a excludente de legítima defesa não pode
amparar a conduta de Caio, vez que – muito embora estivessem presentes os requisitos de
natureza objetiva da justificante – faltou ao agente o conhecimento da existência da injusta
agressão à liberdade sexual de Manuela, isto é, carece o autor do elemento subjetivo da
excludente de legítima defesa.

4.2 LEGÍTIMA DEFESA – ELEMENTOS OBJETIVOS

Reza o artigo 25 do CP:

“Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem,

usando moderadamente dos meios necessários,
repele injusta agressão, atual ou iminente, a
direito seu ou de outrem.”
Inicialmente, temos a definir o que seja INJUSTA AGRESSÃO. Agressão é
a conduta que, partido do homem, tem capacidade de destruir bem jurídico de seu sujeito
passivo.
Mas a lei não se contenta com a simples agressão, mas exige que se trate de
“injusta agressão”. Mais uma vez reforçamos o entendimento de que a agressão somente
pode emanar do homem, uma vez que somente a conduta humana é posta sob o crivo ético
do que seja justo ou injusto.
Assim, o fogo, a ação da gravidade e um animal feroz não constituem
agressão para o Direito Penal, mas autêntica manifestação de “perigo” que interessa ao
estudo do estado de necessidade.
Vejamos a seguinte questão sobre o tema, cobrada no concurso para ingresso
nas carreiras da Polícia Federal em 2000/CESPE. (adaptada)

“Um fazendeiro, durante uma cavalgada pelas

matas de suas terras, ouviu um ruído atrás de um
arbusto e, cem receio de que se tratasse de uma
onça, atirou na direção do vulto, vindo a
descobrir que se tratava, na realidade, de um
empregado da fazenda. O fazendeiro agiu em
legítima defesa, pois imaginava que seria atacado
por uma onça.”

O gabarito trouxe a questão como falsa. Com razão a banca.

Ainda que o erro derivasse de culpa ou fosse mesmo uma onça, é de se notar
que o agente agiu para evitar o dano vindo de um perigo e não de uma agressão.
 Ponto interessante de debate é a situação em que aquele que alega em seu
favor a legítima defesa, provocara anteriormente o agressor.
Em regra, a simples provocação não exclui a legítima defesa, salvo se a
própria provocação já constitui uma agressão ou se a provocação é um pretexto para a
legítima defesa.
Ou seja, imaginemos que Caio provoque Mévio e este venha a agredi-lo.
Neste caso, Caio poderá agir em legítima defesa. Esta é a regra.
Todavia, Caio não atuará sob o amparo da excludente caso ocorra algum dos
dois casos citados anteriormente. Por exemplo, se Caio dá um tapa em Mévio, para
provocá-lo, e este revida, Caio não poderá bater em Mévio, sob a alegação que se encontra
em legítima defesa, uma vez que a provocação constituiu-se em verdadeira agressão.
O segundo ponto a ressaltar é na própria definição do instituto, veja-se,
tratamos de defesa legítima, ora para que se considere determinada conduta como defesa,
necessário se faz que o agente atue dentro de certos limites. Onde estariam estes limites
impostos pelo legislador?
O CP usa curiosa redação para definir os extremos da justificante, utilizando
os seguintes termos que devem ser interpretados em conjunto: a) moderadamente; b) meios
necessários; e c) repelir.
Note ao lançar mão do termo “MEIOS NECESSÁRIOS” o legislador evitou
que o agente pudesse escolher qualquer forma de defesa do bem jurídico, limitando a ação
do sujeito à utilização do meio que se mostrasse necessário, e não apenas conveniente.
Desta maneira podemos concluir que pode agir em legítima defesa aquele
que se utilize de meio mais gravoso do que aquele que ameaça seu bem jurídico, desde que
se trate do meio necessário. A doutrina em geral tem feito a seguinte simplificação:
necessário é o meio idôneo a repelir a agressão e que se encontra ao alcance do agente.
A MODERAÇÃO exigida pelo artigo 25 do CP tem estreita ligação com o
termo repelir – também do mesmo artigo. É que é considerada moderada a ação que cinge-
se a repelir a agressão, não ultrapassando o necessário a este intento.
Assim, caso Mévio – perito atirador – objetivando defender-se da agressão
iminente de Tício – lutador profissional – desferira-lhe tiro certeiro na parte nobre do crânio
vindo a causar-lhe morte instantânea, não poderá argüir em seu favor a presença de legítima
defesa, pois teria atuado com excesso. Note que o meio utilizado foi apto a gerar a
excludente (meio necessário), mas utilizado sem moderação, uma vez que – sendo expert
em armas de fogo – Mévio poderia ter repelido a agressão sem que atingisse seu oponente
de forma fatal.
Por fim, cumpre destacar que embora o agente não dependa da utilização de
meio equivalente ao escolhido pelo agressor, não se reconhecerá a Legítima defesa se ficar
demonstrado ter o sujeito incorrido naquilo que a doutrina denomina EXCESSO NA
CAUSA.
Em verdade, aquele que voluntariamente se coloca na posição de agressor
deve esperar retaliação que não precisa ser exatamente equivalente à agressão – não nos
esqueçamos de que cuidamos de injusta agressão.
 Ademais, o legislador utilizou-se de redação genérica, que permite a
interpretação (majoritária em doutrina) de que, em tese, qualquer bem jurídico pode ser
protegido pela legítima defesa.
Contudo, não estão os tipos penais permissivos a justificar qualquer atitude
monstruosa por parte do agente, de modo que o meio utilizado para a defesa do bem
jurídico não pode ter conseqüências absolutamente desproporcionais ao dano causado – ou
pretendido – pelo agressor.
Assim, atua com excesso na causa – e não em legítima defesa – aquele que,
para salvar sua “caneta bic” desfere tiro letal no agressor, ainda que esse disparo seja o
único meio de evitar o dano.
O terceiro ponto de comento refere-se ao elemento temporal da agressão.
Exige a lei seja a agressão atual ou iminente.
ATUAL – é a agressão presente, iniciada, que está ocorrendo.
IMINENTE – é a agressão que, embora não iniciada, encontra-se em vias de
concretização. Não se trata de mero temor futuro de agressão, mas de situação na qual o
agente tem como certa a agressão próxima.
Agressão cessada não dá azo à legítima defesa.
Ao tratar desta forma a exigência temporal do instituto, quis o CP que o
agente pudesse optar pela legítima defesa.
Em verdade, a agressão atual é inevitável, enquanto a iminente pode ser
evitada (entendemos que, se uma agressão tornou-se tão próxima que não mais possa ser
simplesmente evitada, fez-se atual).
Com este raciocínio concluímos que ao agente é dado escolher o caminho da
legítima defesa. Exemplificando, suponhamos que Tício anuncia que vai “dar uma surra”
em Caio, partindo em sua direção. Neste caso, Caio poderá fugir ou optar pela legítima
defesa. Imaginemos que eleja o caminho de se defender.
Note que mesmo tendo outra maneira de evitar a agressão (correndo por
exemplo) o sujeito escolheu a via de defender-se, o que o levou a praticar um fato típico
contra seu agressor. Na situação, Caio agiu amparado pela excludente, respondendo,
portanto, somente no caso de excesso.
Nota: em se tratando de agressão proveniente de inimputável a
doutrina tem exigido que o agente não pudesse evitar a
agressão.

5.2.2. LEGÍTIMA DEFESA SUESSIVA Vs RECÍPROCA

Salientamos acima que cessa a legítima defesa ao cessar a agressão que lhe
deu causa. Desta forma, caso o agente continue a ferir seu oponente, terá ingressado no
campo da agressão injusta, o que com que aquele que inicialmente se fizera agressor,
passasse à condição de agredido, podendo – inclusive – agir em legítima defesa.
 A esta situação a doutrina tem chamado LEGÍTIMA DEFESA
SUCESSIVA, isto é, legítima defesa contra excesso de legítima defesa.
Situação totalmente diversa é a LEGÍTIMA DEFESA RECÍPROCA. Neste
caso teríamos legitima defesa contra legítima defesa.
A situação narrada é impossível no direito penal pátrio, uma vez que é
elementar do tipo permissivo em comento que o sujeito aja de modo a repelir injusta
agressão.
Ora, a legítima defesa não é injusta agressão – caso contrário estaríamos
diante de uma contradição insanável pois teríamos uma conduta legítima e injusta ao
mesmo tempo, o que não é razoável. Desta maneira não pode haver legitima defesa contra
legítima defesa, descartada pois a possibilidade da excludente recíproca.

4.3 ESTADO DE NECESSIDADE – ELEMENTOS OBJETIVOS

Diferente do que acontece com a legítima defesa, no estado de necessidade

não há ação para repelir agressão injusta, mas sim um confronto de bens jurídicos postos
sob determinado perigo inevitável
Vejamos a definição do legislador no artigo 24 do CP:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade

quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias,
não era razoável exigir-se.
Notemos, ab initio, que se cuida da prática de Fato típico para resguardar
bem jurídico de PERIGO, não de agressão. O perigo constitui o risco ao bem jurídico
gerado por qualquer causa que não a conduta humana. Caso contrário estaríamos diante de
legítima defesa.
Interessante discussão gira em torno do elemento temporal que envolve o
perigo e que justifique a ação em estado de necessidade. É que ao tratar da legítima defesa a
lei usa o a expressão “atual ou iminente”, contudo, ao tratar de estado de necessidade o
legislador reportou-se somente ao “PERIGO ATUAL”.
Formulou-se em doutrina a seguinte questão: para o reconhecimento do
estado de necessidade, o perigo tem necessariamente de ser atual ou poderia também ser
iminente.
Aqui podemos identificar em doutrina aqueles que entendam que a diferença
tenha decorrido de mero equívoco de redação. Para estes, a mens legis substantiva penal
quer, em verdade dizer “perigo atual ou iminente”.
 Em que pesem os argumentos defendidos no raciocínio acima, ousamos
discordar. Na realidade, devemos evitar a todo custo a interpretação que ignore o texto
legal.
Ademais, nos argumentos daqueles que defendem a possibilidade de
justificação em estado de necessidade praticado perante perigo iminente, parece haver
confusão entre os conceitos de perigo e de dano.
A própria idéia de perigo já pressupõe, ao menos um dano iminente, este sim
justifica o sacrifício de bem pertencente a terceiro inocente. Todavia, caso estendamos o
conceito para abarcar até mesmo um perigo iminente (situação em que sequer há o perigo),
estaríamos a admitir o estado de necessidade para a defesa de dano futuro – e não dano
iminente – uma vez que o perigo atual é que traz a iminência do dano.
Como se não bastasse, o texto legal sinaliza claramente neste sentido, tendo
em vista que exige que o perigo não possa ser evitado. Ora, o perigo iminente (que ainda
não iniciou) pode ser evitado e, caso não o possa, é de se reconhecer que se tornou atual.
Não parece razoável que o estado de necessidade, devendo ser caminho indeclinável pelo
agente, possa receber elastério que permita a aço frente a um dano futuro – e como todo
futuro: eventual.
Com a maestria que só a ele é peculiar, salienta José Frederico Marques1 que
“não se inclui aqui o perigo iminente porque a atualidade se
refere ao perigo e não ao dano”
No mesmo sentido, vejamos o ensinamento do professor Fernando Capez2:

“... falar em perigo iminente equivaleria a

invocar algo ainda muito distante e improvável,
assim como uma iminência de um dano que está por
vir. Nessa hipótese, a lei autorizaria o agente a
destruir um bem jurídico apenas por que há uma
ameaça de perigo, ou melhor, uma ameaça de ameaça.
Em decorrência disso, entendemos que somente a
situação de perigo atual autoriza o sacrifício do
interesse em conflito”
Nossa, conclusão portanto é pela exigência de perigo atual (dano iminente)
para o reconhecimento do estado de necessidade – excluindo-se a idéia de perigo iminente.
Outra distinção entre a presente excludente e a legítima defesa reside no
fato de que, em regra, nesta e dada ao agente a escolha pessoal acerca do uso ou não da
causa de justificação, em outras palavras: o sujeito pode optar pela legítima defesa,
enquanto que, em relação ao estado de necessidade, a lei diz claramente “NEM PODIA DE
OUTRO MODO EVITAR”.
Não é de causar espécie a posição do legislador, uma vez que o estado de
necessidade pressupõe ação para salvar bem jurídico, ferindo direito de terceiro inocente.

1
in, Tratado de Direito Penal, Ed. saraiva
2
in,Curso de Direito penal – Parte Geral, Ed. Saraiva, 6ª Edição, pág. 255
Não poderia ser diferente, o estado de necessidade não é um caminho à escolha do agente,
mas sim uma solução legitimada pelo direito porque inevitável.
Destaque-se que a legislação somente permite a atitude do agente que salva
determinado bem de perigo “QUE NÃO PROVOCOU POR SUA VONTADE”.
Em relação a este ponto a doutrina formula a seguinte questão: pode alegar
estado de necessidade aquele que tenha causado o perigo com culpa?
Tem prevalecido em doutrina o entendimento que a vedação legal estende-se
somente ao causador do perigo que tenha atuado dolosamente, permitindo-se agir em
estado de necessidade aquele que tenha causado o dano por imprudência, negligência ou
imperícia.
Por fim, cumpre lembrar que o legislador exige a “RAZOABILIDADE DO
SACRIFÍCIO CAUSADO”, é que no estado de necessidade dois bens jurídicos são postos
sob uma “balança”, devendo o agente optar pelo que tenha mais valor se distintos os bens,
podendo escolher qualquer deles caso idênticos.
Desta forma, o agente em estado de necessidade deve sempre proceder ao
sacrifício de bem de menor ou igual valor jurídico àquele que pretende salvaguardar, sob
pena de incorrer em excesso punível.
Contudo o legislador, no §2º do artigo 24, abrandou o rigor matemático do
sacrifício razoável, prevendo redutor de pena quando o bem destruído apresenta valor
jurídico superior ao protegido. Vejamos a letra da lei:

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o

sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá
ser reduzida de um a dois terços.

5.3.1 NATUREZA JURÍDICA DO ESTADO DE NECESSIDADE

Ponto de relevo a ser destacado no estudo do estado de necessidade, é o

relativo à sua natureza jurídica.
Com efeito, tratando do tema a doutrina apresenta duas teorias:
a) Teoria Unitária do estado de necessidade – para os defensores desta
corrente o estado de necessidade teria sempre a característica de
excludente de ilicitude. Segundo este pensamento, teríamos sempre
estado de necessidade justificante, tanto quando o agente destrói bem
de inferior valor juríco, quanto quando é posto sob sacrifício bem de
igual valor. ESTA FOI A OPÇÃO TOMADA PELO
LEGISLADOR DE 1984, portanto a teoria brasileira.
b) Teoria Diferenciadora do estado de necessidade – Para esta teoria o
estado de necessidade pode ter dupla natureza. Desta forma, quando o
agente lograsse a proteção de bem de valor jurídico superior ao
 destruído estaríamos diante de verdadeira causa de justificação
(excludente de ilicitude).
Entretanto, ao proteger bem de igual valor não incidiria o agente em
um tipo permissivo que lhe tornasse justa a conduta, mas sim estaria
diante de fato típico, ilícito, mas não-culpável. Assim, o estado de
necessidade excluiria a culpabilidade (por inexigibilidade de conduta
diversa, e na a ilicitude).
Resumindo: quando o bem sacrificado fosse de menor valor – estado
de necessidade justificante; quando o bem sacrificado fosse de igual
valor: estado de necessidade exculpante. Daí o nome de teoria
diferenciadora.

Em que pese o rigor teórico que embasa a teoria diferenciadora – que

inclusive reputamos mais técnica (obviamente falamos de lege ferenda) – o artigo 23 do CP
fez clara opção pela teoria unitária de modo que em um concurso público – sobretudo em se
tratando de questão objetiva – devemos reconhecer apenas caráter justificante ao estado de
necessidade.
Por fim, cumpre salientar que o Código Penal Militar, ao contrário do
Direito Penal Comum, adota em seu artigo 43 a teoria diferenciadora. Vejamos a redação
da lei castrense:

“Art. 43. Considera-se em estado de necessidade

quem pratica o fato para preservar direito seu
ou alheio, de perigo certo e atual, que não
provocou, nem podia de outro modo evitar, desde
que o mal causado, por sua natureza e
importância, é consideravelmente inferior ao
mal evitado, e o agente não era legalmente
obrigado a arrostar o perigo.”

5.3.2 ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO E ESTADO DE

NECESSIDADE AGRESSIVO

A doutrina costuma diferenciar os conceitos de estado de necessidade

defensivo e agressivo:
DEFENSIVO: a conduta do agente volta-se contra a coisa da qual promana
o perigo.
Por exemplo, imagine que contra Tício se dirija cão feroz. Teríamos estado
de necessidade defensivo se aquele, sem ter outra alternativa, desferisse tiro certeiro em
local letal no animal. Note-se que a atitude de Tício foi contra a coisa da qual vinha o
perigo, isto é, o cão.
 AGRESSIVO: a conduta do agente volta-se contra a coisa (ou pessoa)
distinta da qual promana o perigo.
Tomemos como exemplo a mesma situação anterior em que contra Tício se
dirijia cão feroz. Caso nosso protagonista não investisse contra o animal, mas (para
defender-se) colocasse na frente do cachorro uma criancinha que vinha passando pela rua,
vindo a causar-lhe sérios ferimentos em virtude das mordidas do bicho, estaríamos diante
do estado de necessidade agressivo, pois teria Tício agido contra coisa (ou pessoa) diversa
da qual vinha o perigo.

5.3.3 ESTADO DE NECESSIDADE DE 3º E BEM DISPONÍVEL

Ao verificar o tipo legal do estado de necessidade, notamos que o legislador

permite a conduta típica na salvaguarda de bem próprio ou de terceiro.
Contudo, destaque-se que a doutrina tem salientado que, em se tratando de
bem de terceiro que seja disponível, a atividade em estado de necessidade depende da
autorização do titular do bem, isto é, o sujeito só pode proteger o patrimônio alheio
(exemplo de bem disponível) caso o seu dono autorize.
Isto porque estando o bem na esfera de disposição do agente, pode o sujeito
preferir o seu sacrifício à destruição de outro bem jurídico em estado de necessidade, (ainda
que o outro bem juridicamente possua igual valor).

4.4 O ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

5.4.1 NATUREZA JURÍDICA

Entre nós, inevitável a conclusão de que o cumprimento de dever legal
exclui a antijuridicidade, isto é, trata-se de causa de justificação. Esta conclusão não resulta
de análise filosófico-científica, mas parte da simples leitura do dispositivo legal inserto no
artigo 23 do Código Penal. Ante a clara disposição legal não nos resta outra saída.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica

o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou
no exercício regular de direito.

Contudo, resta salientar o que em doutrina nomeou-se TEORIA DA

TIPICIDADE CONGLOBANTE, vejamos:
 Para esta teoria (defendida por Zaffaroni3, dentre outros), enxergar-se o
estrito cumprimento de dever legal como excludente de ilicitude resultaria no contra-senso
de se concluir que a lei proíbe e ordena ao mesmo tempo determinada conduta.
Com muito sentido, o Mestre Argentino percebe que, se a conduta é
ordenada pela lei, não poderia ser ao mesmo tempo antinormativa (proibida).
Ora, partindo deste raciocínio, dever-se-ia excluir da hipótese típica toda
conduta que fosse decorrente de dever imposto por lei, isto faria com que o estrito
cumprimento do dever legal excluísse a tipicidade e não a ilicitude.
Segue o raciocínio, afirmando que a tipicidade penal seria então composta
de dois elementos:

TIPICIDADE TIPICIDADE TIPICIDADE

FORMAL CONGLOBANTE PENAL

A TIPICIDADE CONGLOBANTE seria, por sua vez, também composta

de dois elementos:
a) TIPICIDADE MATERIAL – relevância jurídico-material do bem
ameaçado ou atingido pela conduta (princípio da insignificância); e
b) AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÂO LEGAL DA CONDUTA –
estaria relacionada ao fato de aquela conduta ser ou não ordenada pela lei, daí o termo
“conglobante”, no sentido de que o ordenamento como um todo deve ser observado antes
de se concluir pela tipicidade penal do fato.
A construção descrita é de fato sedutora sob a ótica técnica, entretanto
destoa do disposto no artigo 23 do CP, de modo que convém (ao menos para efeito de
prova) discordar de suas conclusões, conferindo ao estrito cumprimento do dever legal a
natureza de causa de justificação e não de excludente de tipicidade (conglobante).

5.4.2 SUJEITOS
Inicialmente, impende frisar que somente o “dever legal” pode gerar a
excludente em comento, a obrigação decorrente de contrato ou relação jurídica infralegal
não gera para o agente a causa de justificação em comento.
Por esta razão, em doutrina, há quem defenda que a exclusão de ilicitude
derivada do estrito cumprimento do dever legal somente possa aproveitar a quem seja
funcionário público4 (em sentido amplo).
Contudo, não parece a conclusão ser a mais acertada. É que se olvidam
aqueles que defendem o posicionamento acima de que o particular – ainda que não

3
ZAFFRONI, Raul Eugênio e PIERANGELI, José Henrique, in Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte
Geral, Ed. Revista dos Tribunais.
4
O vetusto termo “funcionário público” encontra assento no direito penal, especificamente no artigo 327 do
CP. Hodiernamente, o termo técnico que lhe equivaleria em significado seria “agente público”.
investido em função pública – pode ter o dever legal de agir. É o caso dos pais em relação à
proteção dos filhos, ou o caso do médico em relação a quem necessite de socorro.
Assim, razão assiste àqueles – doutrina majoritária entre nós – que advogam
a tese de que o estrito cumprimento do dever legal não é excludente privativa de
funcionário público.

5.4.3 ALEGAÇÃO EM CRIMES CULPOSOS

Interessante questão é saber se a excludente em comento pode ser alegada
em favor daquele que haja praticado fato típico culposo.
Ab initio, destaque-se que é perfeitamente cabível a alegação de estrito
cumprimento do dever legal em se tratando de fatos dolosos. Vejamos o seguinte exemplo:
Imaginemos que Caio é o policial incumbido de realizar a prisão de perigoso
bandido – Mévio. Suponhamos que ao encontrar o malfeitor Caio anuncie-lhe a prisão e
que, incontinenti, Mévio empreenda fuga pelas ruas da cidade, obrigando o policial a
persegui-lo. Durante a busca, Caio – após analisar a situação – chega à conclusão de que é
necessário pular por sobre o fugitivo para pará-lo. Ao realizar a ação, termina por derrubar
o criminoso, causando-lhe lesões leves nos joelhos – em decorrência da queda.
Note que no exemplo acima foi realizada conduta dolosa (ao menos dolo
eventual) de que resultou fato típico correspondente ao crime de “lesões corporais” (artigo
129, caput, do CP), entretanto o agente não responderá tendo em vista ter atuado em estrito
cumprimento do dever legal.
Pergunta-se: o mesmo ocorreria – no exemplo acima – caso da conduta de
Caio gerasse resultado típico culposamente?
Acreditamos que não. Explico:
Na realidade o estrito cumprimento do dever legal, exige atividade
plenamente abraçada por lei, sem que o agente extrapole os limites de seu dever.
Ora, definindo-se o crime culposo como sendo “quando o agente deu causa
ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia5”, não seria razoável a conclusão
de que, mesmo sendo imprudente, o agente agiu em ESTRITO cumprimento do dever
legal.
Imaginemos que, no exemplo supra, Caio após analisar a situação resolve
atirar em direção às pernas do criminoso, o que de fato ocorre. Entretanto, a bala atravessa
o criminoso e, ricocheteando no solo, vem a atingir também uma criancinha que brincava
nas adjacências, causando-lhe a morte.
Em relação ao fato típico doloso – lesão causada em Mévio – seria possível
o reconhecimento da causa de justificação do estrito cumprimento de dever legal, todavia
não seria plausível sua alegação em relação ao fato culposo, isto é, ao homicídio culposo da
criança.

5
Código Penal, artigo 18, inciso II.
 4.5 O EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
O fundamento deste derradeiro tipo permissivo legal é o fato de o direito
penal possuir caráter meramente fragmentário.
É que não se presta o direito penal a inaugurar proibições, uma vez que
cuidando de medida restritiva de direitos, deve a intervenção estatal na liberdade do
cidadão constituir medida excepcional que somente tem cabimento diante de extrema e
comprovada necessidade.
Assim, antes de qualquer conduta receber a extrema reprovação do direito
penal ela precisa constituir ilícito também em relação a outros ramos do direito, de maneira
que jactais uma conduta permitida por outro direito será objeto de proibição pelo direito
penal, esta é a essência da justificante do exercício regular de direito.
Ora, diante do princípio da plenitude lógica do direito, não faz nenhum
sentido que a lei possa permitir e proibir ao mesmo tempo a mesma conduta.
Exemplificando, vejamos o crime previsto no artigo 32 da Lei 9.605/98:

Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos,

ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos
ou domesticados, nativos ou exóticos:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e

multa.
Imaginemos aquele que possui uma criação de porcos para o abate
(supondo que seja um criadouro autorizado). Não há como negar que aquele que vai abater
animais vai feri-los primeiro.
Porque então os grandes criadores não são punidos?
Na realidade, estes estabelecimentos agem sob o amparo de um alvará de
funcionamento expedido pela autoridade competente, o que lhes dá o direito de explorar
este segmento de mercado. Obviamente, se o direito administrativo (comercial etc.) permite
a conduta, não é o direito penal que vai proibi-la.
Em doutrina os exemplos mais comuns da excludente do exercício regular
de direito são:
a) a violência desportiva
b) a intervenção cirúrgica
c) a correção dos pais sobre os filhos menores
Obviamente a excludente só ampara situações REGULARES do exercício
de direito, o excesso será naturalmente punido, conforme dicção do parágrafo único do
artigo 23 do Código Penal – a ser estudado logo à frente

4.6 RESPONSABILIDADE PELO EXCESSO

 Reza o parágrafo único do artigo 23 do Código penal:

“O agente, em qualquer das hipóteses deste

artigo, responderá pelo excesso doloso ou
culposo”.
Nota-se, portanto que ainda que haja a situação fática autorizadora da causa
de justificação, deve o agente respeitar os limites objetivos do tipo penal permissivo, sob
pena de ver-se responsabilizado pelo excesso que venha a gerar.
Quanto ao elemento subjetivo, a doutrina costuma classificar o excesso em:
a) Excesso doloso: decorre de conduta deliberadamente excessiva do
agente que – por menosprezo ou indiferença quanto ao bem alheio –
escolhe a via do excesso tendo ciência de que atua além do
necessário, causando no outro um dano não autorizado por lei. É o
caso daquele que, após repelir a agressão de seu oponente prossegue
agindo de maneira a causar-lhe novos danos.
b) Excesso Culposo: decorre de negligência, imprudência ou imperícia
na utilização dos meios adequados à realização da atitude amparada
pela excludente de ilicitude. Como exemplo, imaginemos que Caio,
em legítima defesa, efetue um disparo de arma de fogo em Tício,
buscando atingi-lo na perna para fazer cessar a agressão.
Suponhamos que Caio tenha esquecido do fato de que aquela arma
que utilizava dava um enorme “coice” ao disparar e, assim termina
por atingir a cabeça de Tício com um tiro letal, que era desnecessário
para repelir a agressão.
Note-se que o excesso culposo pressupõe o concurso de três requisitos: a)
que o agente inicie a sua conduta dentro de uma excludente (como no exemplo acima caio
iniciou em legitime defesa); b) que o resultado advenha de negligência, imprudência ou
imperícia e c) que o resultado seja típico na modalidade culposa – uma vez que o § único
do artigo 18 do CP exige previsão expressa para a modalidade culposa de crime.
Poderíamos assim resumir, portanto o excesso:

• Doloso ou consciente

− Inicial legítima defesa

− Culpa no excesso
• Culposo
− Resultado culposo típico

4.7 O ERRO NA EXECUÇÃO DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

Outro ponto de relevo no estudo da ilicitude penal é o da conseqüência

jurídico-penal que teria a atividade do agente que – agindo em legítima defesa ou em estado
de necessidade – viesse a causar um dano não desejado por erro na execução da defesa do
bem ameaçado.
Inicialmente saliente-se que trabalharemos sempre com a idéia de que o
resultado diverso do pretendido pelo autor adveio de erro, nunca de dolo.
Pois bem, imagine que Mévio – na intenção de repelir injusta agressão
oriunda de Tício – venha a efetuar contra seu oponente um disparo de arma de fogo.
Suponhamos que a bala atinja de raspão o agressor no braço e que – atravessando o corpo
de Tício – venha a ferir mortalmente Caio, uma criancinha que brincava nas imediações do
local.
Pergunta-se: Mévio poderá ser absolvido do homicídio de Caio, alegando
em seu favor ter agido em legítima defesa?
A resposta é afirmativa.
Na realidade, não fica excluída a justificante pelo fato de – em decorrência
de erro – ter o agente causado dano a pessoa diversa do agressor. Em outras palavras:
mantém-se a legítima defesa. Da mesma forma o estado de necessidade.
Entretanto, em relação aos efeitos civis, vale lembrar que caberá indenização
ao terceiro inocente atingido, ainda que se trate inicialmente de legítima defesa.
Em verdade, a atitude em estado de necessidade agressivo naturalmente gera
o dever de indenizar em relação ao terceiro, ainda que não se trate de situação decorrente de
erro. Por exemplo: Caso Mévio, para livrar-se de carro desgovernado que vinha em sua
direção, acabe investindo contra Tício, que passava de bicicleta, causando-lhe lesões;
restará (em que pese a sua absolvição criminal pelo estado de necessidade) o dever de
indenizar o terceiro (Tício) – cabendo logicamente ação de regresso contra o responsáel
pela causação do perigo.
Contudo, o mesmo não ocorre em se tratando de legítima defesa. Justifica-se
o posicionamento pelo fato de que a legítima defesa volta-se necessariamente contra o
agressor.
Ora, aquele que se presta a praticar injusta agressão contra outrem, deve
preparar-se para suportar a retaliação da vítima, sem que disso lhe surja pretensão
indenizatória próspera, isto é, aquele que resolve agredir outra pessoa não pode pretender
receber indenização daquele que apenas se defendia. Por isso afirmamos que (ao menos em
tese) a legítima defesa não gera o dever de indenizar, como o faz o estado de necessidade.
Todavia, em se tratando de uma situação aberrante (resultado não pretendido
pelo autor, que deriva de erro na execução) é atingido um terceiro inocente que nada tem
com a agressão que gerou a legítima defesa.
Assim, não se pode negar o direito à indenização que esta ao atingido neste
caso. Obviamente, caberá ação regressiva contra o causador da agressão injusta.

5. JUSTIFICAÇÃO SUPRA LEGAL

Inicialmente, a justificação supra legal de condutas típicas teve assento na
Alemanha ante a omissão no código daquilo que hoje conhecemos como estado de
necessidade. Desenvolveu-se a teoria para que se pudesse evitar a punição daquele que
pratica o fato para salvar bem jurídico de perigo atual inevitável.
Contudo, a construção perde o relevo em relação ao direito penal brasileiro,
tendo em vista que o CP (artigos 23 e 24) trata especificamente do tipo permissivo
denominado estado de necessidade.
Cumpre destacar, todavia, que a teoria da existência de justificações fora do
texto da lei tem extrema importância no trato penal relativo ao consentimento do ofendido.
Na realidade, a concordância da vítima, para que se caracterize como
excludente supra legal de ilicitude, exige a presença simultânea de 03 requisitos:

a) LICITUDE
b) VALIDADE
c) AUSÊNCIA DO DISSENSO DA VÍTIMA NA DEFINIÇÃO
LEGAL DO CRIME

Em relação à LICITUDE, observamos que o consentimento tem de ser dado

em relação a bem disponível, visto que a concordância da vítima, em relação à destruição
de bem indisponível é, em tese, irrelevante para o direito.
Assim, o eventual consenso da vítima no crime de homicídio (por exemplo)
não produz qualquer efeito, devendo o agente responder pelo resultado causado por sua
conduta
Em se tratando se VALIDADE, o consentimento deve ser realizado por
pessoa capaz de consentir, de modo que não tem qualquer relevância a concordância
realizada por criança ou por um louco (por exemplo).
Por fim, exige a doutrina que o dissenso da vítima não constitua elementar
do tipo penal.
É que existem tipos que trazem como requisito essencial à definição do
crime a discordância da vítima. Nestes delitos, o fato praticado em acordo com a vontade
do titular do bem ameaçado é atípico por não completar todos as elementos de definição
legal do crime.
Exemplificando: o crime de estupro (CP, art. 213) tem a seguinte redação:

Art. 213 – Constranger mulher à conjunção

carnal mediante violência ou grave ameaça.
Pena - reclusão, de seis a dez anos.

Note-se que o núcleo do tipo (o verbo “constranger”) traz de maneira

intrínseca o dissenso do sujeito passivo, uma vez que constranger é – a grosso modo –
obrigar uma pessoa a fazer o que ela não quer.
 Assim, caso Tício pratique uma conjunção carnal consentida com Manuela,
estaríamos diante de um fato atípico, e não diante de um fato típico amparado por
excludente de ilicitude supra legal.
É de se perceber que, neste caso, o consentimento da vítima excluiu a
tipicidade e não a ilicitude.
A situação é entretanto distinta quando – em se tratando de crime que cuida
da proteção de bem disponível – a vítima capaz vem a consentir na prática da conduta
típica.
Tomemos de exemplo o crime de dano (artigo 163 do CP):

Art. 163 – Destruir, inutilizar ou deteriorar

coisa alheia:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Notemos que no tipo penal acima não está contido – como circunstância
elementar – o dissenso da vítima. O crime de dano pode inclusive ser praticado na
clandestinidade que continuará a constituir ilícito penal.
Pois bem, imaginemos que Mévio – apressado para importante reunião –
tenha esquecido indispensável relatório em sua residência.
Ao perceber o descuido, Mévio dirige-se a seu lar. Chegando, nota que tenha
deixara a chave de casa no escritório. Assim, já sem mais poder esperar, autoriza que Caio,
seu amigo, arrombe a porta para que possa pegar o documento.
Neste caso temos uma conduta que se amolda perfeitamente à norma penal
incriminadora (fato típico), mas que carece de ilicitude, ante à presença da excludente supra
legal do consentimento do ofendido.
Desta forma, podemos resumir os efeitos do consentimento válido dado sob
bem disponível:
a) Em se tratando de tipo penal em que o dissenso da vítima constitui
elementar do crime – excludente de tipicidade;
b) Em se tratando de tipo penal em que o dissenso da vítima não constitui
elementar do crime – excludente de ilicitude supra legal.
Parte III – DA CULPABILIDADE

1. CONCEITO:

A idéia da culpabilidade surge a partir da percepção pelos penalistas de que,

sendo a penal a mais grave das punições, não faria sentido a atribuição de sanção penal ao
agente sobre o qual não recaísse um juízo de reprovabilidade.
Assim, constituiu-se a culpabilidade como sendo o juízo de reprovabilidade
que recai sobre o autor do injusto.
Ocorre que, ao passar dos tempos, a culpabilidade foi sendo acrescida de
critérios normativos e tomando um contorno muito mais técnico que traz o conceito que
hoje é adotado pela maioria doa autores e que corresponde à doutrina finalista de Hans
Welzel (1931).
Segundo o escólio de Zaffaroni e Pierangeli, a culpabilidade é a
reprovabilidade do injusto ao autor.
Um injusto (fato típico e ilícito) é culpável quando reprovável ao autor a
realização desta conduta. Isso decorre do fato de o agente não se ter arrimado na norma,
quando isto lhe era exigível.
Ao não ter agido conforme o direito (quando podia e lhe era exigível), o
autor mostra uma índole que contraria o ordenamento. Este é o conceito normativo de
culpabilidade.
Desta forma, no atual panorama do direito penal a culpabilidade pode ser
conceituada como sendo:

O juízo de reprovação que recai sobre o agente

do fato que – no momento da conduta – tinha a
capacidade de entender e de querer, e de quem
se poderia exigir agisse conforme o direito, e
não agiu.
Adiante trabalharemos pormenorizadamente cada um dos elementos deste
conceito.

2. FUNDAMENTOS DA CULPABILIDADE
a) ESCOLA CLÁSSICA
Em oposição ao direito penal do medievo, surge no séc. XIX a denominada
Escola Clássica, dentre seus fundamentos, observa-se a justificação da culpabilidade com
base da idéia do LIVRE ARBÍTRIO do homem.
Acreditava-se que, se o homem é dotado de livre arbítrio, a este é dado
escolher entre o bem e o mal e – caso opte pelo último – deve suportar a reprovabilidade de
sua escolha. A responsabilização do crime teria, portanto, uma justificação moral.
b) ESCOLA POSITIVA
Negando a idéia do livre arbítrio, os a Escola Positiva acreditava que o crime
era resultante de um conjunto de fatos externos à simples escolha do agente mas que lhe
determinariam à prática do delito. Era a adoção do DETERMINISMO.
Desde um determinismo biológico – onde defendia-se que o criminoso
herdava essa característica de seus ancestrais, sendo portanto um sujeito atávico,
determinado geneticamente à prática criminosa; até mesmo a um determinismo social –
defendendo que por ser produto do meio o homem praticamente seria determinado a
delinqüir, caso o ambiente em que convivesse o levasse ao crime.

c) VISÃO ATUAL
Prevalece hoje aquilo que poderíamos chamar de equilíbrio entre os
pensamentos acima descritos.
Muito embora ainda se considere o livre arbítrio como a principal
justificação para que se atribua culpabilidade ao indivíduo, não nega o direito penal a
existência de responsabilidade social na conduta do agente.
É o que a doutrina convencionou chamar CO-CULPABILIDADE. Este
conceito estaria ligado à divisão da culpabilidade (e conseqüentemente da responsabilidade
penal) com a sociedade domo um todo.
Compreende-se que não pode o jurista negar que as condições de ausência
estatal e falibilidade social do estado (que principalmente atingem as populações mais
pobres) favorecem e até mesmo contribuem para que o sujeito venha a se enveredar pelo
tortuoso caminho do crime.
Pergunta-se: a co-culpabilidade tem respaldo legal no direito brasileiro? Isto
é, pode o juiz ao aplicar a pena levar em consideração a responsabilidade social pela
delinqüência?
A resposta é positiva.
A possibilidade existe, uma vez que o legislador, no artigo 66 do CP,
viabilizou a redução da pena ambulatória com base nas chamadas atenuantes inominadas.
Vejamos:

“Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em

razão de circunstância relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei.”

Assim, hodiernamente adota-se o livre arbítrio como principal fundamento

da culpabilidade, mas não o seu único, uma vez que o Direito Penal Contemporâneo não
faz vista grossa à influência social na decisão criminosa.
 3. TEORIAS DA CULPABILIDADE
3.1 – TEORIA PSICOLÓGICA PURA DA CULPABILIDADE

Atrelada ao causalismo de Von Liszt e Beling, surgiu no séc. XIX a

chamada teoria psicológica pura da culpabilidade.
Podemos a grosso modo resumir sua construção afirmando que a
culpabilidade era medida pela posição psicológica do agente em face do bem jurídico
atingido da vítima.
Assim, verificando ter o agente atuado com desprezo ou indiferença para
com o bem tutelado, teríamos uma “culpabilidade dolosa”, caso sua posição fosse de
apenas descuido, estaríamos diante de uma “culpabilidade culposa” (que por sua vez
poderia ser leve, grave ou gravíssima).
Desta forma, a culpabilidade tinha somente aspectos pscicológicos (o dolo
ou a culpa), possuindo como pressuposto a imputabilidade, apresentando o seguinte
aspecto:
CULPABILIDADE: IMPUTABILIDADE
(Teoria Psicológica pura)
DOLO/CULPA

As principais críticas que se faz a esta teoria consistem em que não se

resolveria o problema da culpa inconsciente (em que não há relação psicológica entre o
autor e o fato), nem o da imputabilidade (note-se que o doente mental, v.g., mantém uma
relação psicológica com o delito).

3.2 – TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA DA CULPABILIDADE

Passado o tempo, notou-se que a culpabilidade não poderia ocupar-se apenas

de aspectos psicológicos, uma vez que seria necessário excluí-la quando – diante de
situações anormais – ao agente não fosse exigível ação conforme o direito. Surgia a
inexigibilidade de conduta diversa como elemento da culpabilidade.
É no início do séc. XX que – atrelada ao pensamento neokantiano
(Goldschmidt, Freudenthal e Mezger) – ganha força a teoria em comento.
Sob esta ótica a culpabilidade passou a possuir o seguinte aspecto:

CULPABILIDADE: IMPUTABILIDADE
(Teoria Psicológico-Normativa) DOLO/CULPA
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
 Nesta concepção o dolo contém a consciência da ilicitude (elemento
normativo – chamado de dolus malus), isto é na conduta dolosa deveria haver a intenção de
praticar os elementos do tipo penal (dolo natural) e a consciência de que estaria sendo
violado o ordenamento jurídico.
No Brasil, esta concepção de culpabilidade somente foi abandonada
definitivamente em 1984.

3.3 – TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE

Resultante da teoria finalista da ação (Hans Welzel – 1931), surge a Teoria

Normativa Pura da culpabilidade, abandonou-se totalmente seu caráter psicológico restando
apenas elementos normativos.
Segundo o próprio Welzel, a culpabilidade “é uma qualidade valorativa
negativa da vontade de ação e não a vontade em si mesma”, estava registrada a crítica às
demais teorias. Vislumbrou-se que não havia caráter subjetivo ou psicológico na
culpabilidade, mas que “um estado anímico pode ser portador de uma culpabilidade maior
ou menor, mas não pode ser uma culpabilidade (maior ou menor)”. Isto é, não se pode
confundir o juízo que se faz acerca de um fato, com o próprio fato.
Desta forma, adotou-se uma culpabilidade despida do caráter psicolólgico,
seguindo agora com 3 elementos quais sejam:
a) Imputabilidade;
b) Exigibilidade de conduta diversa;
c) Potencial consciência da ilicitude do fato;
Em relação a este último, cumpre salientar que resultou do desvinculamento
da consciência da ilicitude do desejo puro e simples de praticar os elementos do tipo penal
(dolo natural).
Na realidade, (como havíamos salientado) o dolo continha um aspecto
psicológico (intenção de praticar os elementos do tipo penal) e um normativo (consciência
de estar violando o ordenamento). Com o advento do Finalismo, o aspecto subjetivo migrou
para a conduta (que passou a ser uma ¨conduta final¨), restando na culpabilidade apenas o
seu aspecto normativo que deu origem ao que hoje conhecemos como ¨potencial
consciência da ilicitude do fato¨.

4. IMPUTABILIDADE

4.1 – CONCEITO
Para Aníbal Bruno a imputabilidade seria:
 “conjunto das condições de maturidade e
sanidade mental que permitem ao agente conhecer
o caráter ilícito do seu ato e determinar-se de
acordo com esse entendimento”.

Assim, em outras palavras, teríamos a culpabilidade como sendo a

capacidade pessoal do agente de responder penalmente pelo injusto que haja cometido
Essa capacidade compreenderia dois aspectos:
a) intelectivo – capacidade de compreender o caráter ilícito do
fato;
b) volitivo – capacidade de portar-se de acordo com este
entendimento – autodeterminação.

4.2.1 CAUSAS DE EXCLUSÃO:

Note-se que Código Penal não conceitua a inimputabilidade.

Contudo, partindo dos artigos 26 e seguintes, que definem as situações de
inimputabilidade, seguindo uma interpretação a contrario sensu, poderíamos conceituar
(conceito “legal”) da seguinte forma:

“considera-se inimputável o agente que, por

menoridade, embriaguez fortuita ou patológica,
doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da
conduta, totalmente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.”

Na realidade, presume-se a imputabilidade do agente, somente concluindo

ordenamento pela sua não responsabilização quando diante de alguma das causas de
exclusão.
4.2.1.1 MENORIDADE
São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos. A Constituição
Federal prevê a causa em comento em seu artigo 228, enquanto no CP encontramos o trato
legal da menoridade no artigo 27, com a seguinte redação:

“Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são

penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às
normas estabelecidas na legislação especial.”
 Como se nota, os menores de 18 anos sujeitam-se, às medidas sócio-
educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), no caso da
prática de ato infracional (conduta definida como crime na Lei Penal).
A Lei Penal consagra o chamado CRITÉRIO PURAMENTE
BIOLÓGICO, também denominado ETÁRIO. Nestes casos, parte-se da presunção
absoluta de que aquele que ainda não possui 18 anos não tem capacidade de compreender o
caráter ilícito do fato, sendo, portanto, inimputável.
Segundo doutrina majoritária, o sujeito torna-se imputável a partir da 00:00h
do dia de seu aniversário de 18 anos, não tendo relevância penal o momento do nascimento
do agente.
De acordo com o artigo 155 do CPP, a prova da menoridade deve ser feita
nos mesmos moldes da lei civil, isto é, mediante certidão do registro competente.
Entretanto o STJ (súmula 74) tem abrandado o rigor do dispositivo permitindo que a prova
da menoridade se dê por (qualquer) documento hábil – como, v. g., uma certidão de
batismo.
4.2.1.2 ENFERMIDADE MENTAL
A deficiência de ordem mental no direito penal pode manifestar-se
principalmente de 2 maneiras:

a) Doença mental – alteração mórbida da saúde mental, independentemente de sua

origem. Ex.: paralisia cerebral progressiva, esquizofrenia, psicose maníaco-depressiva,
epilepsia grave, demência senil, paranóia) – art. 26, CPB.

b) Desenvolvimento mental incompleto ou retardado – Ex.: oligofrenias – idiotia,

imbecilidade, debilidade mental etc. 6

Adota a lei um CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO, isto é, alem da verificação

da enfermidade mental é necessário que o agente tenha diminuída sua capacidade de
“entender ou de querer”.
Desta forma faz-se tripla exigência:
a) Temporal: a enfermidade deve abater o agente no
momento da conduta. Caso ao sujeito da conduta
sobrevenha doença mental, não teremos o caso de
inimputabilidade.
b) Conseqüencial: é necessário que da enfermidade
advenha incapacidade de compreender o caráter
ilícito do fato ou incapacidade de determinar-se de
acordo com este entendimento.

6
A Oligofrenia ou retardamento mental é uma deficiência mental que abarca graves defeitos de inteligência, consistente, em termos
gerais, da falta de desenvolvimento das faculdades mentais. A Idiotia é um defeito congênito do desenvolvimento dessas faculdades e a
Imbecilidade, em sentido estrito, é uma parada desse desenvolvimento.
 c) Quantitativo: como a lei penal adota o critério
Bio-psicológico, admite-se gradação em relação
ao problema mental que atinge o agente. Vejamos:

Assim, concluímos que o agente do fato pode ser:

a) INIMPUTÁVEL - quando a enfermidade lhe atinge de tal maneira que ele se
mostra inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato ou de portar-se de
acordo com este entendimento.
Nesta hipótese o agente será absolvido7 - por ausência de culpabilidade - mas
(se perigoso) estará sujeito a medida de segurança (vide Súmula 422 do STF).

NOTA: Adotamos no Brasil o chamado sistema vicariante. Este não

admite, no mesmo processo, a aplicação simultânea de pena e medida
de segurança, assim:

i) Caso o agente seja imputável no momento da conduta, mas

lhe sobrevenha doença mental no curso da execução, haverá a
substituição da pena pela medida de segurança (LEI 7.210/84, artigo
183);

ii) Caso o agente seja imputável no momento da conduta, mas

lhe sobrevenha doença mental no curso do processo, haverá
suspensão do feito até o restabelecimento do acusado (CPP, artigo
152);

iii) ) Caso o agente seja inimputável no momento da conduta,

mas se restabeleça posteriormente, será absolvido em relação ao fato,
não havendo medida de segurança.

O sistema Brasileiro (Vicariante) se contrapõe ao sistema

8
“duplo binário” que vigorava no Brasil até 1984 . Nesta época era
possível que, para o mesmo fato fosse aplicada pena e medida de
segurança. O agente somente iniciava esta quando aquela cessasse.

b) SEMI-IMPUTÁVEL - quando o agente, em decorrência da enfermidade,

não possuía a inteira capacidade de compreender o caráter ilícito do fato ou de portar-se de
acordo com este entendimento.
Nesta hipótese o agente será condenado pelo fato, mas terá em sua PENA uma
redução de 1/3 a 2/39. A medida de segurança para o semi-imputável, caso haja, será em
caráter substitutivo da pena.

NOTA: segundo o artigo 96 do CP, as medidas de segurança são de

Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à
falta, em outro estabelecimento adequado e de sujeição a tratamento
ambulatorial.

7
CP, Art. 26, caput.
8
Vide original redação do CP/1940, artigo 82 – antes da reforma de 1984.
9
CP, Art. 26, parágrafo único.
 Caso o agente inimputável tenha cometido um crime punivel com
reclusão (hipótese em que a lei presume a periculosidade), o juiz
determinará sua internação. Se, todavia, o fato previsto como crime for
punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial10.

4.2.1.3 EMBRIAGUEZ
Cuida-se da “intoxicação por álcool ou substância de efeitos análogos”.
A embriaguez pode ser:
a) PREORDENADA – hipótese em que o agente se
embriaga para o cometimento do delito.
Neste caso, além de a embriaguez não refletir na imputabilidade do agente,
ela é agravante11 da pena.
b) VOLUNTÁRIA – que por sua vez pode ser:
b.1) Dolosa – nesta hipótese o agente não se embriaga com o intuito de
cometer o delito, mas apenas com a intenção de permanecer embriagado. É o famoso “hoje
eu vou beber todas!” que nós ouvimos dizer diariamente.
b.2) Culposa – neste caso o agente bebeu voluntariamente, mas sem a
intenção de cometer o crime ou de se embriagar. Ocorre que o sujeito é negligente em
relação à quantidade de álcool (ou substância de efeitos análogos) que vai ingerir, o que
termina por gerar a intoxicação culposa do agente.
No caso de embriaguez voluntária – seja ela dolosa ou culposa – o agente
responde pelo crime como se sóbrio estivesse.
Isso se explica pela adoção no CP da teoria da “ACTIO LIBERA IN
CAUSA”. Isto é, aquele que, com ação livre na causa, voluntariamente se coloca na posição
de inimputável, não Pode alegar em seu favor a sua própria incapacidade de compreensão
ou autodeterminação.
No direito brasileiro, em regra, entende-se que aquele que não possui a
capacidade de compreender o caráter ilícito do fato ou de portar-se de acordo com este
entendimento não deve responder pelo crime que haja cometido
A teoria da actio libera in causa constitui a única exceção no ordenamento,
em que – mesmo que não entenda o que faz – o sujeito deverá sem penalmente
responsabilizado.
c) FORTUITA – deriva de caso fortuito ou de força
maior.
d) PATOLÓGICA – (artigo 19 da Lei 6.38/76) que
resulta de dependência:
Nestas duas últimas hipóteses, a embriaguez pode ser completa ou
incompleta:

10
CP, Art. 97.
11
CP, Art. 65, inc. II, alínea l.
 § embriaguez incompleta – fase da excitação (a partir de 0,8 g por mil de
sangue);
§ embriaguez completa – fase da depressão (cerca de 3 g por mil de sangue);
§ embriaguez comatosa – fase de letargia, equiparada legalmente á completa
(cerca de 4 a 5 g por mil de sangue).

Assim, se o agente praticou o fato embriagado, em razão da dependência, ou

de caso fortuito ou força maior e era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha
sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento deverá ser isento de pena (absolvido).
Note que neste caso não haverá medida de segurança, senão em relação
àquele que cometera crime embriagado em decorrência de dependência12.
Por outro lado, se – em razão do mesmo fato o agente apenas não possuía a
inteira capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento deverá ser condenado e a sua pena ser reduzida de 1/3 a 2/3.

4.2.1.4 EMOÇÃO E PAIXÃO

A emoção e a paixão, embora afetem o ânimo do agente, não lhe retiram a
capacidade de entender e querer - não constituem excludentes da imputabilidade (art. 28, I,
CP).
Não significa, todavia, que são irrelevantes para o direito penal, podendo
constituir atenuante genérica a violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima (art.
65, III, “c”), ou causa especial de diminuição da pena.13,

5. A POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO

5.1 ERRO DE DIREITO – também tratado como “desconhecimento da lei”,

o erro de direito – bem como a equivocada interpretação da norma – não aproveitam ao
agente, pois, “a ninguém é dado desconhecer a lei”. A própria lei penal deixa claro que “o
desconhecimento da lei é inescusável14”.
a) atenuante genérica (CP, 65, II)
b) perdão judicial nas contravenções (LCP, art. 8º)

OBS: Valoração paralela da esfera do profano – sistema

(intermediário de verificação da PCI, tendo por base a

12
Lei 6.368/76, artigo 19 c/c 29.
13
V. g., arts. 121, § 1.º e 129, § 4.º, ambos do CPB.
14
CP, art. 21, primeira parte.
 situação pessoal do agente (aspectos sócio culturais
específicos do “mundo” do autor do fato)

5.2 ERRO DE PROIBIÇÃO – dispõe a lei penal (CP, art. 21, segunda
parte):
“O erro sobre a ilicitude do fato, se
inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá
diminuí-la de um sexto a um terço.”
Note-se que aqui não tratou o legislador do simples desconhecimento da lei,
mas do desconhecimento do caráter ilícito do fato – ao agente não sabe que está fazendo
“coisa errada”, pensa agir conforme o direito.
É o exemplo daquele que – após receber ordens médicas para que somente
consumisse açúcar de beterraba, Mévio resolve plantar a leguminosa em seu quintal e
produzir, por si mesmo seu açúcar.
Mesmo sem saber que fazia “coisa errada” ele cometeu fato descrito como
crime no decreto-Lei n.º 16/66.
Note-se que muito embora o simples desconhecimento da lei não exima o
agente, é de se reconhecer que – muitas vezes – a ignorância da lei leva ao
desconhecimento do caráter ilícito do fato.

Crime putativo por erro de proibição (delito de

alucinação) – o agente supõe estar praticando uma fato que é proibido
penalmente, mas, na realidade, o fato não é relevante penal
O erro de proibição pode ser de três principais maneiras:

a) DIRETO – erro que recai sobre o conteúdo de

norma penal proibitiva (norma que define os
chamados crimes comissivos), como é o caso do
agente acima;
b) MANDAMENTAL – recai sobre o conteúdo de
uma norma imperativa (norma que define os tipos
penais omissivos próprios), como é o exemplo do
médico que acredita desnecessária a comunicação
de doença de notificação obrigatória à autoridade
sanitária, tendo em vista que seu vizinho (que
possui consultório a poucos quilômetros do seu) já
efetivara a comunicação dos fato ao órgão
competente. Mesmo sem saber, o médico praticou
a conduta descrita no artigo 269 do CP.
 c) INDIRETO – recai sobre norma penal permissiva
(normas que estabelecem as chamadas
excludentes de ilicitude) podendo ser:

c.1) Erro sobre a existência da causa de justificação: o agente supõe estar

amparado por causa excludente de ilicitude que não existe. Ex., Manuela pratica um aborto
em si mesma acreditando que é permitido o aborto por questões econômicas.
c.2) Erro sobre os limites da causa de justificação: o agente diante de uma
excludente de ilicitude excede, sem saber, os seus limites. Ex., Tício procura Caio – colega
de trabalho de sua esposa Manuela, que no dia anterior a destratara – em “suposta legítima
defesa” lhe desfere socos e pontapés.
c.3) Erro sobre a existência dos pressupostos fáticos da causa de
justificação: nesse caso o agente acredita estar diante de uma situação fática inexistente,
mas que – se de fato existisse – tornaria legítima a conduta.
Nesta hipótese, há uma divergência.
A primeira corrente – adotando a Chamada Teoria (normativa pura)
Extremada da Culpabilidade – considera erro de proibição indireto. (ex. Guilherme de
Sousa Nucci, Damásio de Jesus)
No entanto, a segunda corrente – adotando a chamada Teoria (normativa
pura) Limitada da Culpabilidade – considera como erro de tipo permissivo. Neste caso,
com consequências próprias do erro de tipo, recaindo sobre o dolo do agente. (Ex. Luis
Flávio Gomes)
A Exposição de Motivos do CP – item 19 – deixa expresso que o CP teria
adotado a teoria limitada da culpabilidade.
Como todo erro, o erro de proibição pode ser:
A) ESCUSÁVEL (desculpável porque invencível):
hipótese em que o sujeito será isento de pena – por
exclusão da culpabilidade; ou
B) INESCUSÁVEL (indesculpável porque vencível):
hipótese em que haverá apenas um redutor de pena
de 1/6 a 1/3.
Esta é a dicção do artigo 21 do CP (transcrito acima).
5.3 ERRO DE TIPO – dispõe a lei penal (CP, art. 20):

“Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo

do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se
previsto em lei.”
Note o leitor que este erro por sua vez não atinge a culpabilidade.
 É que, depois do finalismo (Welzel, 1931), o dolo passou a ser o elemento
subjetivo da conduta, migrando da culpabilidade para a estrutura do tipo penal15.
Uma vez que o dolo é “a intenção de praticar os elementos do tipo penal16”,
é forçoso concluir que, se o agente desconhece elemento do tipo penal que pratica, não
pode agir dolosamente.
Como exemplo, imaginemos que Caio receba de Mévio um livro para que
entregue a Tício. Suponhamos ainda que este é um livro falso, que – fechado – parece um
livro, mas que – na realidade – constitui um repositório da substância entorpecente
denominada “cloridrato de cocaína” (o que é desconhecido por Caio). Pergunta-se, se Caio
transportar o suposto “livro”, teria ele cometido o crime de tráfico ilícito de substância
entorpecente (Lei 6.368/76, artigo 12, caput)?
Responde-se: não.
É que, não conhecendo da natureza do material que transportava, não
possuía Caio a intenção de praticar os elementos do tipo penal do artigo 12 da Lei 6.368/76
(não tinha dolo), sem dolo não havia conduta e, sem conduta, não há fato típico.

NOTE A DIFERENÇA:

No erro de proibição o agente sabe exatamente o que faz. Conhece os

fatos, mas age acreditando estar de acordo com o direito. Erra sobre a
ilicitude (do fato que conhece).

No erro de tipo o agente desconhece os fatos, age sem conhecer que

pratica um fato típico, justamente porque não sabe o que faz.

Como todo erro, o erro de tipo também pode ser:

C) ESCUSÁVEL (desculpável porque invencível):
hipótese em que se excluirá o crime, pois não
havia maneira de vencer o erro, não cabendo,
portanto, falar-se em culpa; ou
D) INESCUSÁVEL (indesculpável porque vencível):
hipótese em que o agente incorreu em erro por
negligência, imprudência ou imperícia, já que –
sendo o erro vencível – deveria ter tomado mais
cuidados. Neste caso estará excluído o dolo, mas
poderá haver a punição por crime culposo, se
previsto em lei.

Erro de tipo acidental: é a modalidade de “erro de fato” que recai sobre

aspecto que não constitui elementar do tipo penal
a) pessoa

15
Ver item sobre o dolo, anteriormente tratado.
16
Dolo natural.
 b) objeto
c) qualificadora
d) na execução
e) resultado diverso do pretendido
f) erro sobre o nexo causal

Crime putativo por erro de tipo – o agente acredita estar diante de

elementar do tipo que, de fato, não existe.

6. A EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

6.1 – Causas Dirimentes Supralegais

Informativo nº 0272

Período: 1º a 3 de fevereiro de 2006.

SEXTA TURMA

JÚRI. QUESITO. INEXIGIBILIDADE. CONDUTA DIVERSA.

O defensor da ora paciente requereu expressamente que fosse

submetido aos jurados quesito quanto à tese da exclusão da
culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, o que foi
indeferido pelo juízo ao fundamento de tratar-se de causa supralegal
de exculpação. Diante disso e dos precedentes deste Superior
Tribunal, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu decretar a
nulidade do julgado, visto que há cerceamento de defesa em tal
indeferimento. O Min. Hélio Quaglia Barbosa, em seu voto-vista, ao
acompanhar o Min. Relator, anotou que, apesar dos precedentes, há
profunda divergência na doutrina quanto ao tema. Precedentes
citados: HC 19.015-RJ, DJ 7/10/2002; HC 12.917-RJ, DJ 10/6/2002, e HC
16.865-PE, DJ 4/2/2002. RHC 13.180-SP, Rel. Min. Paulo Medina, julgado
em 2/2/2006.

Exemplos: (casos clássicos)

- Cavalo Bravio
- Parteira dos Mineradores

6.2 - Coação Moral Irresistível:

a) ameaça (do coator)
b) inevitabilidade do perigo
c) irresitibilidade da coação
d) ao menos 03 pessoas

OBS: se a coação é resistível

- concurso de pessoas
- coator (agravante)
- coato (atenuante)

6.3 – Cumprimento de Ordem de Superior Hierárquico:

a) ordem não manifestamente ilegal
b) autoridade “competente” (aparentemente)
c) relação de direito público
d) cumprimento estrito (exatos termos)
e) ao menos 03 pessoas