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uDIREITO CIVIL – PONTO 05
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
01.
NOÇÕES GERAIS SOBRE OS CONTRATOS
O conceito histórico dos contratos é de “espécie de negócio jurídico” para o ajuste de
interesses privados patrimoniais. Portanto, os contratos sempre se predispuseram para o ajuste de
interesses patrimoniais.
Vitor Kümpel conceitua o contrato dizendo que “é a fonte das obrigações estabelecida
pela convergência de duas ou mais vontades (elemento fundamental), de acordo com a lei, auto
regulamentando interesses entre as partes contratantes (elemento estrutural), e cuja finalidade é
adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”.
Ocorre que esse conceito começou a ser revisto justamente por conta da incidência dos
direitos e garantias fundamentais nas relações privadas (STF, RE 201.819/RJ – eficácia
horizontal dos direitos fundamentais).
Então, houve uma constitucionalização do direito civil brasileiro, que passou a conviver
não apenas com valores patrimoniais, mas também com valores existenciais. Sendo assim, o
conceito histórico de contrato precisou ser revisto. Todavia o contrato continua sendo o ajuste
de interesses privados, mas não só para fins patrimoniais, como também, para a promoção da
dignidade humana, a solidariedade social e a igualdade substancial.
O ajuste de interesses privados/particulares não pode prejudicar os direitos e garantias
fundamentais e os direitos e garantias sociais dos contratantes, bem como a tutela jurídica
de terceiros e da coletividade. Em outras palavras, o contrato não pode violar os direitos
fundamentais dos próprios contratantes, bem como a tutela jurídica dos terceiros.
Repare como mudou o conceito de contrato através de 03 exemplos:
a) Contrato de cessão de imagem. Aqui não há finalidade patrimonial.
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b) Contratos de direito de família, a exemplo do pacto antenupcial. Hoje o marido e a mulher
podem dispensar a convivência sob o mesmo teto, desde que previsto no contrato (no
pacto antenupcial).
c) Contratos ‘relacionais’ ou ‘cativos’ ou ‘de longa duração’, que são aqueles contratos que
se mantêm pela vida da pessoa indeterminadamente, indefinidamente, como por exemplo:
contrato de plano de saúde, de TV a Cabo, de energia elétrica etc. Nesses contratos, haverá
uma mitigação da autonomia da vontade, já que a pessoa necessidade daquele contrato
pelo longo de sua vida.
Portanto, esses são 03 exemplos de novos contratos, que demonstram a evolução dos
contratos, deixando de ser apenas um interesse privado para fins patrimoniais.
Veja que a evolução do conceito dos contratos decorre daquilo que os constitucionalistas
chamam de mutação constitucional. O STF, no HC 86.009/DFQO, decidiu que mutação
constitucional seria dar nova interpretação à Constituição, mas sem haver, propriamente dito,
alteração no texto fundamental. A norma não mudou, mas sim, a interpretação sobre o significado
da norma.
E é justamente isso que está acontecendo com os contratos: o que está mudando é a
compreensão sobre o verdadeiro significado dos contratos. Antes se dizia “ajuste de interesses
particulares patrimoniais”. Hoje, além disso, o contrato deve ser entendido como ajuste de
interesses privados para fins patrimoniais, para a promoção da dignidade humana, solidariedade
social e igualdade substancial.
o DO PARADIGMA FORMALISTA passouse à Materialização dos contratos –
expressão usada por ROSENVALD para expressar a nova concepçãoo do
contrato em que em lugar da abstraçãoo de formas universais assume o
PARTICUALRISMO DIFERENCIADOR, qu epropõe identificar razões de
inferioridade entre as partes e determinar quais são juridicamente relevantes.
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Não é raro encontrar os dois fenômenos juntos, principalmente no direito do consumidor e
no direito do trabalho. Exemplo: o Estado interfere no valor do reajuste dos planos de saúde (isso
é Publicização, dirigismo), bem como o Estado, através do STJ, estabelece que não poderá haver
limitação do número de dias de internação do paciente com plano de saúde (proteção dos direitos
fundamentais – constitucionalização).
02.
DA AUTONOMIA DA VONTADE À AUTONOMIA PRIVADA
Historicamente, o direito contratual esteve assentado na autonomia da vontade. Autonomia
da vontade, nada mais é, do que liberdade contratual, que surgiu com a Revolução Francesa. O
equilíbrio negocial era resultado automático das partes terem livremente convencionado as
cláusulas. Justiça era decorrência direta da pactuação de interesses entre pessoas livres e
formalmente iguais – daí o impedimento da intervençãoo estatal.
O que representava essa liberdade era a expressão “pacta sunt servanda”, isto é, o contrato
faz lei entre as partes, consequência natural da liberdade de contratar.
Ocorre que essa liberdade contratual trouxe consigo alguns efeitos nefastos. O pacta sunt
servanda trazia a impossibilidade de interferência do Poder Judiciário para corrigir desiquilíbrios
contratuais, já que o contrato fazia lei entre as partes. Então, perceba que o conceito de autonomia
da vontade era absoluto, isto porque, para combater o absolutismo estatal, a liberdade contratual
acabou sendo concebida de forma absoluta. A consequência disso era justamente o pacta sunt
servanda.
Hodiernamente, com o movimento de Constitucionalização, as coisas se modificaram. Isso
porque, agora nós temos a função social e a boafé objetiva, previstos expressamente no próprio
Código Civil, bem como os direitos e garantias fundamentais e sociais, previstos
constitucionalmente.
Portanto, hoje há nitidamente uma nova dimensão da autonomia da vontade, que deixa de
ser absoluta, passando a ser chamada de autonomia privada, que consiste no instrumento de
circulação de riquezas, respeitados os valores constitucionais, como a dignidade humana e
solidariedade social, permitindo o livre desenvolvimento da pessoa humana. Em outras palavras,
a autonomia é sinônimo de livre iniciativa.
A livre iniciativa, no entanto, não significa uma liberdade absoluta. Todos somos livres
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para contratar, mas, uma vez contratando, devese respeitar alguns limites, como, por exemplo,
respeitar a dignidade da pessoa humana, a boafé objetiva, a função social do contrato etc.
Sem asfixiar a liberdade humana, o movimento de constitucionalização do direito civil e a
eventual Publicização do Direito Civil, estabelecem limites à contratação. Exemplo: enunciado
23, das Jornadas de Direito Civil:
Enunciado 23 Art. 421: a função social do contrato, prevista no art.
421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia
contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando
presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à
dignidade da pessoa humana.
A concepção atual de contrato, em razão da incidência dos valores constitucionais, da boa
fé e da função social, é no sentido de garantir a liberdade de iniciativa com respeito a valores
humanos e sociais. Não se quer sacrificar interesses privados ou creditícios, mas condicionálos a
uma perspectiva garantista.
03.
DIREITO INTERTEMPORAL DOS CONTRATOS
A previsão está no art. 2.035 c/c art. 5º, XXVI, da CF
mas os seus EFEITOS, produzidos após a vigência deste Código, aos
preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas
partes determinada forma de execução.
Art. 5º, XXXVI a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada;
Como toda relação de trato sucessivo, o contrato poderá se submeter a diferentes normas
jurídicas. Assim, é possível que ele se submeta a uma determinada norma, mas com o passar do
tempo, venha a se submeter a outra norma. Exemplo: contrato de trato sucessivo realizado antes
do CC/02. Após o advento deste novo Código, o contrato continua em vigor. Outro exemplo:
Casamento também é contrato, e se realizado antes de 2002, também está submetido a diferentes
normas.
Fórmula do art. 2.035 do Código Civil para relações jurídicas continuativas submetidas a
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Existência e validade do contrato = submetidas à norma vigente na data da celebração;
Eficácia do contrato = norma atualmente em vigor.
Exemplos:
a) Mudança do regime de bens do casamento (art. 1639, CC). O casamento é contrato.
Pergunta: se as pessoas se casaram antes do CC/02, podem mudar de regime de bens,
lembrando que o CC/16 não admitia a alteração do regime de bens? A mudança do regime
de bens está no plano da eficácia. Sendo assim, é perfeitamente possível a alteração do
regime de bens, já que será a lei nova a aplicável. (STJ, REsp. 730.546/MG).
b) Art. 977, do CC: proibição de contrato de sociedade entre pessoas casadas no regime de
comunhão universal ou separação obrigatória de bens. O CC/02 proíbe que marido e
mulher sejam sócios se estiverem casados nesses regimes de bens. Mas antes do CC/02,
não havia essa proibição, sendo que haviam casais que eram sócios. E agora? Se a lei
proibiu, estamos diante do plano da validade. Se é plano da validade, não se aplica a lei
atual, mas sim, a lei vigente na época da sua celebração. Ver, a respeito, o enunciado 205
das Jornadas de Direito Civil.
En. 205 – Art. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: (1)
a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas
no artigo referese unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo
abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade)
quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em
sociedade de que já participa o outro cônjuge.
c) Multa Condominial: o NCC reduziu a multa condominial de 20% para apenas 02%. Mas é
certo que já existiam condomínios que aplicavam multa de 20% antes no CC/02. Ele deve
respeitara lei nova ou a lei antiga? A multa está no plano da eficácia. Sendo assim, não
deve respeitar a lei velha, mas sim, a lei nova. (STJ, REsp. 722.904/RS – o STJ entendeu
que o novo percentual de multa alcança, inclusive, os condomínios constituídos antes da
vigência do NCC, isto porque, a multa está no plano da eficácia).
04.
ELEMENTOS DE VALIDADE DOS CONTRATOS
Os elementos de validade dos contratos são os mesmos de qualquer negócio jurídico.
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Estão previstos no art. 104 do CC:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I agente capaz;
II objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III forma prescrita ou não defesa em lei.
Além desses elementos, temos ainda a vontade livre e desembaraçada. Portanto, são
elementos de validade dos contratos:
1) Agente capaz.
2) Objeto lícito, possível, determinado ou determinável.
3) Forma prescrita ou não defesa em lei.
4) Vontade livre e desembaraçada.
4.1. CAPACIDADE DO AGENTE
O contrato exige que o agente seja capaz, isto é, tenha capacidade de direito, sob pena de
invalidade. Se a incapacidade for absoluta, gera nulidade. Entretanto, se a incapacidade for
relativa, gera anulabilidade.
Não confundir a capacidade com personalidade do agente. Justamente por isso, os entes
despersonalizados podem realizar contratos, pois apesar de não terem personalidade, têm
capacidade.
Exemplo: pessoa casada e capaz, pode perfeitamente celebrar contrato. No entanto, se o
contrato for de venda de bem imóvel, necessitará de um requisito extra além da capacidade, que é
a outorga do cônjuge (vênia conjugal: outorga marital – marido; outorga uxória – esposa). Então,
a vênia conjugal é um bom exemplo de legitimação.
Outro exemplo: para a venda de bens imóveis pertencentes a incapazes, somente poderá
ser realizada se houver a autorização do juiz. Tratase de outro exemplo de legitimação: requisito
especifico para contrato específico.
Obs.2. Contratos difusos e coletivos: O agente que celebra o contrato pode ser a
coletividade, que são os contratos difusos e coletivos. Exemplo: o TAC – Termo de Ajustamento
de Conduta; e a Convenção Coletiva de Trabalho. Estes são dois exemplos de contratos
celebrados pela coletividade.
4.2. LICITUDE, POSSIBILIDADE e DETERMINABILIDADE DO OBJETO
O objeto do contrato deve ser lícito, possível, determinado ou determinável.
Por outra via, significa que a ilicitude, a impossibilidade ou a indeterminabilidade absoluta
geram nulidade do contrato. Exemplo: art. 426, do CC: proibição de ‘pacto sucessório’ (‘pacta
corvina’), em que se considera nulo o contrato que tenha por objeto a herança de pessoa viva.
Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva
Obs. Existe uma exceção muito polêmica: art. 2.018 do CC, que trata da partilha em vida,
quando todos os herdeiros forem maiores e capazes.
Art. 2.018. É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre
vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima
dos herdeiros necessários.
Será que esse artigo não trata de herança de pessoa viva? Carlos Roberto Gonçalves
entende que sim. Mas, outros autores entendem que não se trata de herança de pessoa viva.
Cristiano Chaves entende que se trata de doação, feita a todos os herdeiros necessários.
Continuando. Se a indeterminação do objeto for relativa, não invalida o negócio. Portanto,
se a impossibilidade inicial do objeto de um contrato for inicial, só o invalida se for absoluta (mas
se for relativa, não o invalida).
Art. 106. A IMPOSSIBILIDADE INICIAL do objeto NÃO
INVALIDA O NEGÓCIO JURÍDICO SE FOR RELATIVA, ou se
cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado.
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4.3. FORMALIDADE QUANDO PREVISTA EM LEI
O terceiro elemento dos contratos é a formalidade, desde que prevista em lei.
A regra no direito brasileiro, é que os contratos são consensuais (solo consenso ou somente
pelo consenso). Isso significa que os contratos se formam, basicamente, pela vontade das partes.
Assim, as formalidades nos contratos somente serão necessárias se houver expressa
disposição de lei ou vontade das partes. Consequentemente, os contratos somente serão formais
quando houver disposição normativa ou contratual.
Ocorre que a combinação do art. 109 com o art. 166, diz que, QUANDO HOUVER
EXPRESSA FORMALIDADE, ELA INTEGRA A SUBSTÂNCIA DO ATO, E SE
FALTAR, GERARÁ NULIDADE. Portanto, quando o contrato for solene, ele precisa
necessariamente ser cumprido, sob pena de gerar nulidade. Exemplo: contratos imobiliários –
devem ser celebrados por escritura pública, com registro no CRI.
Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer
sem instrumento público, este é da substância do ato.
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
IV não revestir a forma prescrita em lei;
Repare que o art. 108 do Código Civil dispensa a escritura pública quando o valor do
imóvel não exceder a 30 salários mínimos.
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é
essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição,
transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre
imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo
vigente no País.
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O valor calculado pelo Fisco – STJ
Atenção: não confundir formalidade contratual com prova do contrato.
Formalidade integra a substância do ato, devendo ser cumprida sob pena de nulidade do
ato (art.109).
A prova do contrato, por sua vez, é apenas e tãosomente a demonstração do contrato. Ela
está prevista no art. 227 do CC e 401 do CPC.
Pergunta: todo contrato que exceder a 10 salários mínimos, automaticamente se torna
formal? Não. A incidência do art. 401 do CPC, bem como o art. 227 do CC, não torna os
contratos em formais. O STJ vai flexibilizando esses dois artigos para estabelecer que, não
necessariamente, proíbese a prova testemunhal. SEGUNDO O STJ, ALGUNS CONTRATOS,
PELA SUA NATUREZA, SÃO VERBAIS, MESMO QUE ULTRAPASSEM 10 SALÁRIOS
MÍNIMOS. Justamente por isso, é que admitese a prova exclusivamente testemunhal, a
exemplo de um contrato de prestação de serviço de pintura de uma casa. (REsp. 10807/PI).
Em provas, tomar cuidado para não confundir: no processo civil, pelo princípio da
instrumentalidade das formas, a formalidade somente viciará o ato se não alcançar o ato e causar
prejuízo. Portanto, para o processo civil, a forma tem um valor reduzido. Já para o direito
contratual, a forma é muito importante quando for exigida, quando houver previsão legal, uma
vez que a forma acaba integrando a substância do ato.
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PGE/RJ e MP/BA: Contrato com violação de forma, ADMITE RATIFICAÇÃO? NÃO
Segundo o art. 172, do CC, a convalidação somente serve para os contratos anuláveis.
Então, para os contratos nulos pelo vício de forma, o CC disponibiliza o INSTITUTO DA
CONVERSÃO SUBSTANCIAL, que não tem a ver com a ratificação.
Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo
direito de terceiro.
Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de
outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir
supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.
(conversão substancial)
Conversão substancial ocorre por ato judicial (ato do juiz), a requerimento do interessado.
Conversão substancial, também chamada de “transinterpretação com recategorização” é o
aproveitamento, por ato judicial, da VONTADE VÁLIDA manifestada em um CONTRATO
NULO , por
VICIO
DE FORMA.
Ex. 1: imagine um testamento público, nulo pela forma: o beneficiário poderá receber a
herança ou legado? Não! Mas a vontade do falecido era que a herança ficasse para aquela pessoa.
Então, essa pessoa pede ao juiz e esse o que faz? O juiz pega o testamento publico e o converte
em testamento particular.
Ex.2. Título de crédito nulo por vicio de forma, que não gera execução, mas que pode
servir como confissão de dívida, podendo gerar a propositura de ação monitória.
Segundo o enunciado 13 das jornadas de direito civil, são REQUISITOS para a conversão
substancial:
1) elemento subjetivo: VONTADE VÁLIDA e;
2) elemento objetivo: EXISTÊNCIA DE OUTRA CATEGORIA APTA PARA
RECEBER A VONTADE VÁLIDA.
En. 13 Art. 170. O aspecto objetivo da convenção requer a
existência de suporte fático no negócio a converterse.
4.4. VONTADE LIVRE E DESEMBARAÇADA
A vontade não pode ser viciada. Eventual vício sobre a vontade conduz à anulabilidade do
contrato, como ocorre, por exemplo, por erro, dolo, coação etc.
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O silêncio pode ser interpretado como manifestação de vontade? Segundo o art. 111 do CC, é
perfeitamente possível que se interprete o silencio como manifestação da vontade, quando não
houver forma prevista em lei, bem como, quando os usos e circunstancias autorizem.
Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou
os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade
expressa.
Exemplo: a aceitação da doação pode se dar pelo silêncio. Mas, a realização da doação,
por sua vez, jamais poderá ser realizada pelo silêncio.
05.
REGRAS DE INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
Efetivamente, os contratos precisam ser interpretados. O motivo é bastante simples: o que
funda o contrato é a vontade humana, sendo que nem sempre é muito clara. Mas é certo que a
vontade humana reclama interpretação.
Interpretar, como se sabe, é buscar o sentido e o alcance e, portanto, todo contrato exige
interpretação. Bem por isso, o Código Civil estabeleceu regras de interpretação dos contratos,
dividindoas em duas categorias Vamos estudalas:
Teoria SUBJETIVA ou voluntarista: o interprete deve buscar a vontade real dos contratantes,
podendo valer-se de elementos estranhos ao contrato para descobrir essa vontade.
5.1. Regra Principal ou “Regra de Ouro”
A regra principal estará presente em todo e qualquer contrato, ou seja, toda e qualquer
cláusula contratual será interpretada segundo a regra principal.
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5.2. Regras acessórias combinantes
As regras acessórias se acoplam às regras principais. São elas:
5.2.1. Interpretação dos contratos com reserva mental
Reserva mental é o propósito secreto de não cumprir aquilo que se está declarando. Assim,
aquele que tem reserva mental diz uma coisa, mas na verdade, vai fazer outra.
Se um dos contratantes tiver a reserva mental, segundo o art.110 do CC:
Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor
haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se
dela o destinatário tinha conhecimento.
5.2.2. Interpretação da vontade
Está previsto no art. 112 do CC. Para se interpretar a vontade dos contratos, mais interessa
a intenção do que o sentido literal da linguagem. Cáio Mario dava o exemplo: a pessoa quer fazer
doação ao bombeiro Joao que salvou o seu filho, mas o bombeiro que salvou foi José. Quem
recebe? José, mesmo que conste João no contrato.
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção
nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
5.2.3. Interpretação restritiva
São as cláusulas contratuais benéficas, sancionatórias, a renúncia, fiança e o aval.
Exemplo: súmula 214 do STJ, que trata da fiança locatícia:
Súm. 214. O fiador na locação não responde por obrigações
resultantes de aditamento ao qual não anuiu.
Obs. A lei 8.245/ 91 estabelece que essa súmula não se aplica quando disser respeito à
extensão temporal da fiança, já que o fiador fica atrelado ao contrato até a devolução definitiva
das chaves. Então, se o contrato prorrogar automaticamente, o fiador continuará vinculado ao
contrato.
5.2.4. Interpretação do autocontrato ou contrato consigo mesmo
Segundo o art. 117, do CC, o autocontrato será anulável se for celebrado com prejuízo
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para o representado. Assim, se o representante compra o objeto abaixo do preço justo, o contrato
será anulável. Mas se o contrato for com preço justo, o contrato será válido.
Se o contrato for de adesão ou de consumo, a consequência será a nulidade do contrato.
Exemplo:
Súm. 60: É nula a obrigação cambial assumida por procurador do
mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.
06.
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRATOS
6.1. Generalidade sobre os princípios
São três os princípios fundamentais dos contratos:
1) Boafé objetiva.
2) Função social do contrato
3) Equilíbrio econômicofinanceiro.
Canotilho apresentou a seguinte regra: Norma Jurídica = Norma Princípio + Norma
Regra.
Segundo ele, os princípios também possuem força normativa, ou seja, eles também
obrigam, vinculam. Assim, a principiologia, no direito contemporâneo, ganha especial relevância,
pois agora a norma jurídica não é feita somente de regra, mas também de princípios.
Portanto, os princípios antigamente eram apenas regras de desempate (art. 4º, da LIDB),
mas hoje, eles possuem força cogente, força normativa. Hoje, portanto, os princípios passaram a
ser vinculantes (normativos) .
Diferença entre princípio e regra
Princípios Regras
1. Grau de abstração Princípio é abstrato. Regra é regulatória.
2.Grau de prévia O princípio precisa ser A regra já se sabe como
determinabilidade de aplicação construído para aplicar ao será aplicada ao caso
ao caso concreto. caso concreto. concreto.
3. Mandamentos Princípios são mandamentos Regra são mandamentos
de otimização. de definição direta.
4. Relatos Relatos valorativos. Relatos descritivos.
5. Conteúdo Princípio é norma de Regra é norma de
conteúdo aberto conteúdo fechado
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Soluções para os conflitos normativos:
Regras X Princípios: se uma regra conflitar com o princípio, qual prevalece? Depende.
Devese preocupar, em primeiro lugar, com o critério hierárquico.
Se o critério hierárquico não resolver, aquela regra, naquele determinado caso, está em
harmonia com o princípio? Se estiver em harmonia, aplicase a regra. Agora, a regra será
afastada para aplicação do princípio se ela estiver em rota de colisão com um valor.
Exemplo: art. 422, que trata da boafé objetiva (que é princípio). E o art. 448, que trata da
evicção (regra).
Agora imagine que fulano esta vendendo um terreno. Quando eles vão fazer o contrato, o
vendedor pergunta ao comprador se ele quer fazer o contrato com direito à evicção (que custará
mais caro) ou sem o direito à evicção (mais barato). Se eles optarem por não colocar o direito à
evicção, eventualmente um terceiro exercendo o direito à evicção, o princípio da boafé objetiva
deverá prevalecer sobre a regra do art. 448, que permite os contratantes de excluir o direito à
evicção.
Princípio X Princípio: aqui a solução se dará com a ‘ponderação de interesses’.
Cuidado por achar que a ponderação de interesses é aplicar sempre a proporcionalidade.
Proporcionalidade pode se apresentar com duas faces:
a) Como princípio interpretativo: a proporcionalidade ganha o nome de razoabilidade.
b) Como técnica de solução de conflitos: ganha o nome de ponderação de interesses.
Então, toda a ponderação implica em uso de proporcionalidade (como técnica de solução
de conflitos). Mas, nem toda proporcionalidade é ponderação, já que a proporcionalidade traz
consigo também a razoabilidade.
Regra X Regra: a solução será a utilização dos métodos hermenêuticos. E quais são eles?
Hierarquia, anterioridade e especialidade.
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Observe que não cabe ponderação de interesses entre regras, pois elas não são valorativas,
mas sim, descritivas. É o que Dwörkin fala: regra do ‘tudo ou nada’. Ou ela se aplica ou ela não
se aplica.
Humberto Ávila trouxe para o Brasil a expressão criada no direito germânico, superando
para o modelo do tudo ou nada, a defeasibility¸ que ganho o nome em português de
derrotabilidade das regras (ou superabilidade, por Humberto Ávila).
Se os princípios tem a ponderação, as regras tem a derrotabilidade, que corresponde à
possiblidade de não aplicação de uma regra em um caso concreto com pouca probabilidade de
repetição ou com repetição limitada, para garantir sua própria finalidade.
Exemplo: Decreto Federal que regulamenta o conceito de pessoa com deficiência (é uma
regra). Ao dizer o conceito de pessoa com deficiência, qual a finalidade dele? Incluir ou excluir
pessoas? Se a pessoa não tem um membro, ou que lhe falta um sentido, ela é deficiente. Agora
surge o problema: pessoa com visão monocular, é deficiente ou não? Ela deveria estar abrangida,
mas não está. Pela regra do Dwörkin, do tudo ou nada, a pessoa com visão monocular não entra
no conceito de pessoa com deficiência. Já para a derrotabilidade, a regra será derrotada
episodicamente, salvaguardando a regra e aplicandoa à pessoa com deficiência.
6.2. BOAFÉ OBJETIVA
Boafé objetiva é a eticidade que se espera das partes de um contrato. É aquilo que se
espera de outrem, por um simples senso ético (mínimo ético que se espera de alguém).
Eticidade (boafé objetiva) decorrem da palavra: “Treu und Glauben”.
Não confundir a ética com a moral: a diferença entre elas é simples: ética é sentimento
coletivo, social. Já a moral, é sentimento individual.
No Brasil, temos a boafé objetiva e subjetiva. Essa diferença surgiu dos Alemães: Boafé
subjetiva: é conhecimento. Boafé objetiva é comportamento.
Boafé subjetiva é estado psicológico (conheço ou não conheço, sei ou não sei). Já a boa
fé objetiva é a confiança que se tem como um todo (comportamento que se espera de todos).
Em síntese, a boafé objetiva é princípio, mas a boafé subjetiva é regra.
A boafé objetiva é princípio que implanta o valor confiança nas relações contratuais.
Boafé objetiva: é a eticidade mínima que se espera dos contratantes; com a função de
flexibilizar o sistema, a partir de disposição abstrata (norma princípio).
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A boafé objetiva não tem a intenção de servir como instrumento de correção de posições
de inferioridade e insuficiência contratual. A boafé objetiva não é aplicável apenas para a parte
mais fraca, mas sim, para a ética que se espera dos contratantes. Portanto, ambas as partes (credor
e devedor) precisam cumprir a boafé objetiva.
6.2.1. Variação da boafé objetiva
a) Duty to mitigate the own loss (REsp. 758.518/PR e En. 169, da II Jornada de Direito
Civil).
Duty to mitigate the own loss é o dever de mitigar suas próprias perdas, sendo aplicável a
ambos (credor e devedor). Exemplo: Súm. 309, do STJ:
Essa súmula quer dizer que o credor de alimentos não pode deixar de tomar providências,
agravando a dívida. Se ele faz isso, estará violando a boafé objetiva.
Exemplo 3: Execução das astreintes (multa diária). Todas as vezes que as astreintes se
avolumam por inércia do credor, elas se torna abusiva, sendo que nesse caso deverá o juiz reduzi
la de ofício. (REsp. 1.075.142/RJ).
6.2.2. Tríplice função da boafé objetiva
a) Função interpretativa
: toda e qualquer cláusula contratual deve ter o seu sentido e
alcance definidos pelo seu sentido ético (eticidade). Exemplo: contrato de locação traz
a cláusula que o imóvel deve ser restituído pintado. No RJ, o locatário deixou o imóvel
sem pintar. O locador ingressou em juízo e o juiz determinou que o locatário pintasse o
imóvel. O que ele fez? Pintou de preto, pois não dizia qual a cor que deveria ser
pintada. Então, pela função interpretativa da boafé objetiva dos contratos, o locatário
deveria devolver o imóvel pintado com a mesma cor da qual ele recebeu.
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Os deveres anexos são devidos desde antes até depois da contratação. Justamente por isso,
os deveres anexos nos apresentam dois novos conceitos: responsabilidade civil précontratual e
póscontratual, que são espécies de responsabilidade civil aquiliana (extracontratual), implicando
dizer que ela não estará limitada ao valor do contrato. exemplo: o prestador de serviços que
depois de meses sai da empresa e revela segredos empresariais, violando deveres anexos. Neste
caso, ele pode ter causado um prejuízo à empresa muito maior do que o próprio valor do contrato.
Então, a responsabilidade será aquiliana.
6.2.3. Figuras parcelares da boafé objetiva
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A boafé objetiva termina por se apresentar por um caráter plástico, já que ganha
diferentes feições em cada caso. Ela é comissiva e omissiva (comportamento e abstenção).
Consequentemente, foram descobertas algumas figuras parcelares:
a) Venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório).
Tratase de uma sequência composta por dois comportamentos:
1º comissivo ou omissivo (tanto faz);
2º comissivo.
Estes comportamentos, vistos isoladamente, se mostram lícitos. Só que, na verdade, o
segundo comportamento se mostra abusivo em razão da confiança despertado pelo
primeiro. Tratase de “criação de expectativa desleais”: o primeiro comportamento despertou a
confiança de que o segundo não viria.
O enunciado 362, trata do tema, além dos leading case no STF (RE 86.787/RS) e no STJ
(REsp. 95.539/SP), bem como o venire no âmbito do direito administrativo (REsp. 524.811/CE)
b) Supressio (Verwirkung) e Surrectio (Erwirkung)
A supressio e a surrectio constituem uma variação do venire contra factum proprium. Há
uma variação de dois comportamentos:
1º omissivo.
2º comissivo.
Aqui o elemento não é a confiança, mas sim, o decurso do tempo gerando confiança de
que o segundo comportamento não adviria. É o tempo qualificado, despertando expectativas.
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(STJ REsp. 214.680/SP e REsp. 356.821/RJ). O melhor exemplo de supressio e surrectio é o art.
330, do CC:
Mas repare que não é qualquer omissão do contratante, mas sim, aquela omissão reiterada.
O STJ tem aplicado muito a supressio e a surrectio no caso de usucapião de área comum
de condomínio.
É proibido usucapir a área comum do condomínio, mas é muito comum que um dos condôminos
utilize por muitos anos aquela área comum. O STJ entende, então, que não há direito ao
usucapião, mas sim, houve supressio e surrectio à aquele condômino.
c) Tu quoque (ou cláusula de Estoppel)
O tu quoque significa uma surpresa.
Aqui também há sequencia de dois comportamentos:
1º ilícito.
2º lícito.
O segundo comportamento, malgrado seja licito, se tornará ilícito em razão da sequência
em relação ao primeiro. Tratase de uma contaminação do segundo em relação ao primeiro.
Exemplos:
Cláusula da “exception non adimplenti contractus”.
Art. 589, do CC: “senatus consulto macedoniano” Mútuo feito ao menor (empréstimo
de dinheiro feito a menor). Assim, quem empresta dinheiro ao menor, não pode cobrar de
volta. Ou seja, o contrato, em regra, é inválido. No entanto, se ficar provado que esse
empréstimo reverteu em favor do menor, ou de que o menor omitiu dolosamente a sua
idade, o CC permite a cobrança do mútuo feito ao menor.
6.3. FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS
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Função social é um instituto que surge a partir de duas obras literárias:
1. Década de 70 – Norberto Bobbio: Da estrutura à função. Neste livro, Bobbio afirma
que o que sempre se estudou foi a estrutura do direito (o que é o direito). Segundo ele,
o direito é apenas a norma. Só que, mais relevante do que o estudo do direito, é o
estudo da função do direito (qual a função do direito, para que serve o direito).
2. Exposição de motivos do Código Civil – Miguel Reale afirma que todos os institutos
precisam cumprir a “socialidade”, que nada mais é do que a expressão “para que
serve”. Então, estudar função social é estudar: para que serve o contrato, para que
serve a propriedade etc.
Portanto, função social do contrato é a socialidade aplicável aos contratos, de forma
que, o exercício de direitos contratuais não cause influência negativa no meio social ou sobre
terceiros.
O enunciado n.23 diz que a função social do contrato não aniquila a autonomia privada.
Poderá gerar, no entanto, uma redução quando houver interessa social.
6.3.1. Tríplice função da função social do contrato
São elas:
a) O contrato entre duas partes não pode prejudicar terceiros.
b) O contrato entre duas partes não pode prejudicar a coletividade
c) Terceiros não devem prejudicar os contratos alheios.
Perceba que as letras ‘a’ e ‘b’ trazem o conceito de terceiro ofendido ou terceiro lesado. Já
a letra ‘c’ traz o conceito de terceiro ofensor, ou terceiro lesante ou cúmplice.
Exemplos: Súmula 308 do STJ – o contrato de hipoteca entre a construtora e o banco não
pode prejudicar os terceiros adquirentes (que são os terceiros lesados).
Súm. 308: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de
compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
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Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a
prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao
prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante
dois anos.
Duas consequências:
A relação contratual ganha uma tutela externa.
Terceiros passam a ter legitimidade para requerer ação de revisão ou de resolução de
contratos do qual sequer fazer parte. Então, se o terceiro for ofendido, ele poderá propor ação de
revisão ou resolução contratual. Se o terceiro for a coletividade, a legitimidade será do Ministério
Público.
6.3.2. Eficácia Interna da Função Social do Contrato
Tudo que foi visto acima corresponde à eficácia externa da função social. E qual seria a
eficácia interna da função social do contrato? Está prevista no enunciado 360 das Jornadas de
direito civil:
Eficácia interna é a correlação com a dignidade da pessoa humana. Portanto, violará a
função social em sua eficácia interna a cláusula contratual que desrespeitar a dignidade humana.
Súm. 302: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que
limita no tempo a internação hospitalar do segurado.
6.4. EQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO
O terceiro e último princípio fundamental, equilíbrio econômicofinanceiro, nada mais é
do que a formação de base contratual harmônica entre as partes.
Requisitos da teoria da imprevisão:
1. Contrato de trato sucessivo;
2. Onerosidade excessiva (desequilíbrio entre prestação e contraprestação);
3. Álea extraordinária (evento imprevisível e extraordinário);
4. Inexistência de culpada das partes.
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Cristiano Chaves
O CC/16 não tratava da teoria da imprevisão, mas se baseava apenas no pacta sunt
servanda. Somente nas décadas de 40 e 50 a teoria da imprevisão chegou ao Brasil. O primeiro a
escrever sobre o tema foi Arnoldo Medeiros da Fonseca, que escreveu o livro “Teoria da
Imprevisão e Caso Fortuito”. Perceba que, pelo nome do livro, ele entendia que a teoria da
imprevisão somente seria admitida em casos fortuitos, permanecendo como regra o pacta sunt
servanda.
Já na década de 70, 80, a jurisprudência asfixiou a teoria da imprevisão.
Na década de 90, sobrevindo o Código de Defesa do Consumidor, este abraçou outra
teoria, chamada de “teoria objetiva do contrato” (ou teoria da onerosidade excessiva pura),
concebida por Karl Larenz. Para esta teoria, a revisão do contrato está baseada somente na
onerosidade excessiva, pouco importando se o evento era ou não imprevisível.
Em 2002, sobrevém o Código Civil. Todos esperavam que o CC/02 adotasse a mesma
teoria do CDC, mas, não. O CC/02 acabou adotando a teoria da imprevisão, mas não a teoria da
imprevisão pura, mas sim, qualificada. Ou seja, o CC/02 criou um quinto requisito:
correspondência entre a onerosidade excessiva de uma parte e a vantagem obtida pela outra. (o
CC/02 dificultou mais do que nunca a teoria da imprevisão).
Então, hoje, a teoria da imprevisão tem 05 REQUISITOs:
1. execução continuada (Contrato de trato sucessivo) ou diferida;
2. Onerosidade excessiva (desequilíbrio entre prestação e contraprestação);
3. Álea extraordinária (evento imprevisível E extraordinário);
4. Inexistência de culpada das partes.
5. Correspondência ENTRE A ONEROSIDADE excessiva de uma parte E A
VANTAGEM obtida pela outra.
Da Resolução por Onerosidade Excessiva
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a
prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com
extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução
do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data
da citação.
23
Cristiano Chaves
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção
manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua
execução, poderá o juiz corrigilo, a pedido da parte, de modo que
assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
Os autores modernos estão tentando salvar essa teoria da imprevisão, dizendo que a
imprevisibilidade estaria não na causa, mas sim, na consequência (ou seja, imprevisíveis seriam
os efeitos e não a causa).
O art. 479 diz que se o réu se oferecer para modificar as condições do contrato, o contrato
não terá resolução por onerosidade excessiva. E ele poderá fazer tanto por reconvenção quanto
por contestação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendose o réu a
modificar equitativamente as condições do contrato.
O STJ também vem entendo que o juiz somente deverá decretar a resolução por
onerosidade se não for possível aplicar o princípio do aproveitamento do contrato, fazendo a
revisão deste. De qualquer maneira, tanto a resolução quanto à revisão do contrato retroagem à
data da citação.
extinção do contrato.
07.
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NOS CONTRATOS
São três institutos que o CC/02 contemplou com a intervenção de terceiros nos contratos.
Esses institutos temperam a clássica ideia de que os contratos produzem efeitos somente entre às
partes. Mas, atualmente, não é bem assim.
Somente a função social do contrato já teria o condão de relativizar essa assertiva. Mais do
que isso, hoje se tem institutos de intervenção de terceiros que relativizam essa ideia de que o
contrato só produz efeitos entre as partes, produzindo direitos e obrigações para além das partes.
São eles:
7.1. Promessa de Fato de Terceiro
Tratase de obrigação de fazer consistente em obter a anuência de um terceiro para
prestar outra obrigação. Perceba: uma pessoa se obriga a obter o consentimento de outra pessoa
para o cumprimento de determinada obrigação.
Quem prestará a obrigação será o prometido. O promitente não presta a obrigação, mas
apenas promete que alguém irá fazêlo. Ou seja, na verdade, o promitente assume a obrigação que
será satisfeita por outra pessoa.
Exemplo: alguém promete que o artista famoso irá se apresentar na pequena cidade. Quem
prestará a obrigação (o show) é o artista, mas quem se comprometeu em trazêlo foi o empresário.
Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por
outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.
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DIRETAMENTE SOBRE O PROMETIDO. São elas:
a) O prometido tiver anuído a obrigação.
b) Quando o promitente for o seu representante. (neste caso, tecnicamente não há nem que
se falar sobre responsabilidade sobre fato de terceiro, mas sim, sobre responsabilidade for
fato próprio).
No caso da promessa de fato de terceiro, não cumprida a obrigação – OU SEJA, NÃO
ANUINDO O TERCEIRO À OBRIGAÇÃO , a única coisa que resta é a conversão em perdas e
danos, ou seja, não há qualquer hipótese de tutela específica, mas somente a conversão em perdas
e danos (STJ, REsp. 249.008/RJ: neste recurso especial, que envolve o ‘Clube dos 13’,
celebraram contrato com uma rede de TV. O contrato dizia que os clubes de futebol associados ao
Clube dos 13 transmitiriam seus jogos por esta emissora. Só que os clubes, individualmente,
começaram a celebrar contratos com outras emissoras. A TV acionou o Clube dos 13, que é
justamente quem terá responsabilidade, convertendose em perdas e danos).
7.2. Estipulações em Favor de Terceiro.
Nas estipulações em favor de terceiro, duas pessoas celebram contrato para que os seus
efeitos benéficos se produzam em relação à um terceiro.
Repare que o terceiro não é parte no contrato. Justamente por isso, o terceiro não precisa
ser capaz e nem ser solvente, já que ele não é parte, mas apenas, terceiro beneficiado. O grande
detalhe é que, apesar dele não ser parte, ele possui sim legitimidade para executar o contrato.
Sujeitos: nas estipulações em favor de terceiro temos três sujeitos. São eles:
Estipulante: é aquele contratante que indicou o terceiro beneficiário.
Outro contratante: é a parte contrária, que assumiu a obrigação que irá cumprir.
Estipulado: é o terceiro beneficiário do contrato.
O ESTIPULADO será indicado livremente pelo estipulante. Exatamente por isso, é que
ele PODERÁ SER SUBSTITUÍDO A QUALQUER TEMPO, pela simples vontade do
estipulante, independentemente da anuência do outro contratante.
Mas há uma EXCEÇÃO: o estipulado não poderá ser substituído se ele já executou o
contrato.
São exemplos de estipulação em favor de terceiro: seguro de vida; nos divórcios
consensuais, é comum que marido e mulher transfiram seu patrimônio em favor dos filhos; no
direito administrativo, quando poder público celebra contratos em favor de terceiros.
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O contrato estipulado entre as duas partes não poderá prejudicar o terceiro beneficiário. Ou
seja, o estipulante NÃO PODERÁ EXONERAR O CONTRATANTE, POIS SE ELE FIZER
ISSO, ELE ESTARÁ PREJUDICANDO O TERCEIRO BENEFICIÁRIO. Nitidamente,
tratase de regra que garante a função social do contrato.
Estipulação em Favor de Terceiro
Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o
cumprimento da obrigação.
Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a
obrigação, também é permitido exigila, ficando, todavia, sujeito às
condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o
inovar nos termos do art. 438.
Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar
o direito de reclamarlhe a execução, não poderá o estipulante
exonerar o devedor – CUMPRIDAS AS CONDIÇÕES QUE
AUTORIZAM A EXIGIBILIDADE DO CONTRATADO
7.3. Contrato com Pessoa a Declarar
É a relação jurídica contratual estabelecida entre duas partes, com cláusula expressa,
prevendo que um ou ambos os contratantes reserva à si o direito de, dentro de determinado prazo,
indicar a pessoa que passará a figurar na sua posição contratual.
Perceba que a cláusula deve ser expressa, não sendo admitido contrato com pessoa a
declarar por cláusula tácita.
Prazo: o prazo será de 05 dias, salvo se houver disposição contrária:
Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo
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Cristiano Chaves
O TERCEIRO SERÁ PARTE na relação contratual. Justamente por ser parte, ele
precisará ser solvente e também capaz, já que deverá assumir as obrigações decorrentes do
contrato, titularizando os direitos retroativamente à data da celebração do contrato.
Se o terceiro for incapaz, insolvente ou não aceitar a posição que lhe está sendo atribuída,
o contrato permanecerá válido e eficaz entre as partes originárias. Isto é, o contrato
continuará produzindo efeitos entre as partes que o celebraram. Portanto, tratase de aceitação
retroativa à data da celebração do contrato.
Art. 469. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as
obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado.
Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus
efeitos entre os contratantes originários.
O Código Civil impõe que a aceitação do terceiro deve ocorrer do mesmo modo da
declaração de vontade das partes. Então, se o contrato é formal, solene, a aceitação do terceiro
também deverá ser. É o fenômeno denominado de expromissão. É o que diz o parágrafo único do
art. 468:
Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se
não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o
contrato.
A cessão de contato jamais servirá de exemplo de contrato com pessoa a declarar. Isso
porque, O TERCEIRO ASSUME A POSIÇÃO RETROATIVAMENTE. O terceiro é parte
no contrato desde a sua celebração.
Exemplos: a compra e venda – David atua no campo imobiliário (investidor imobiliário
compra e revende). No campo tributário, a responsabilidade tributária recai sobre aquele que
adquire o imóvel. David adquire um imóvel perto da praia; ele coloca no contrato com a
imobiliária o terceiro que participará da relação contratual, prevendo o prazo de 90 dias para
indicar o terceiro. Dentro desse prazo, ele vende o imóvel à Carla. Neste caso, quem terá
responsabilidade tributária quando ele indicar o terceiro? Será do terceiro, isto é, a Carla, pois é
parte no contrato. A escritura pública também será lavrada em nome dela.
Se fosse uma cessão contratual, a responsabilidade tributária e a escritura pública seriam
do David e não do terceiro.
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Cristiano Chaves
Obs. Não cabe contrato com pessoa a declarar nos casos de obrigação personalíssima.
Contrato com Pessoa a Declarar
Art. 467. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes
reservarse a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os
direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.
Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo
de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido
estipulado.
Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se
não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o
contrato.
Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento
da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes
originários.
08.
FORMAÇÃO DOS CONTRATOS
Há 03 fases na formação dos contratos. São elas: negociações preliminares, proposta e
aceitação.
Ocorre que o Código Civil prevê que pode existir contrato preliminar, que antecede a
formação do contrato, mas que não é uma fase da formação dos contratos. Por isso, vamos
estudalos separadamente agora, para depois estudar as três fases na formação do contrato.
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Cristiano Chaves
Contrato preliminar (ou précontrato ou promessa de contrato)
É OBRIGAÇÃO DE FAZER, CONSISTENTE EM CELEBRAR OUTRO
CONTRATO. Tratase de obrigação de fazer assumida pelas partes de celebrar outro contrato.
Exemplo: promessa de compra e venda; promessa de doação; promessa de comodato.
O contrato preliminar (ou promessa de contrato) não é acessório do contrato prometido.
Por isso não há relação de dependência entre ele e o futuro contrato, sendo dois contratos
autônomos entre si (contrato preliminar e contrato prometido).
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter
todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
Essa parte sublinhada (exceto quanto à forma), demonstra que o contrato preliminar não precisa
conter a mesma forma do contrato futuro. Se o artigo exigisse a mesma forma, ai sim estaríamos
diante de um contrato acessório ao contrato principal.
Súmula 239: O direito à adjudicação compulsória não se condiciona
ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de
imóveis.
Exemplo 2: promessa de contrato de comodato: prometese que emprestará o apartamento
durante o carnaval. Se não emprestar o imóvel, a parte poderá optar pela execução específica ou
perdas e danos.
Contrato Preliminar
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter
todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
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Cristiano Chaves
Parágrafo único. O contrato preliminar DEVERÁ SER LEVADO
AO REGISTRO COMPETENTE.
TODAVIA CONFORME SÚMULA 239 DO STJTRATANDO-SE
DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL, O
ADQUIRENTE \PODERÁ PROPOR AÇÃO DE
ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA DO BEM REGISTRADO
EM NOME DO PROMITENTE VENDEDOR AINDA QUE
SEM OCORRER O PRÉVIO REGISTRO DO PACTO
PRELIMINAR.
Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado,
suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo
ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da
obrigação.
Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar,
poderá a outra parte considerálo desfeito, e pedir perdas e danos.
Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena
de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestarse no prazo nela
previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado
pelo devedor.
8.1. Negociações preliminares (tratativas ou puntuações)
Negociações preliminares, tratativas ou pontuação, constituem os ajustes prévios, estudos
sobre o interesse em celebrar o contrato. Exemplo: minutas.
Nesta fase, não há obrigações contratuais, justamente por que não há contrato.
Consequentemente, não há responsabilidade civil contratual. Mas há, por outro lado, a
responsabilidade civil précontratual
8.2. Proposta (policitação)
Proposta ou policitação é o anúncio, a declaração unilateral da vontade de contratar. O
CC/02 estabelece que a proposta vincula tanto o proponente QUANTO O SEUS
SUCESSORES, salvo se o contrário resultar de expressa advertência ou de sua natureza.
Exemplo: no supermercado, quando se anuncia que a promoção perdurará por apenas 10
31
Cristiano Chaves
minutos.
A oferta feita ao público vincula o proponente nos mesmos termos da proposta individual.
(ex. outdoor, TV, internet etc.).
A tutela jurídica da proposta poderá ser por execução específica ou por perdas e danos.
Exemplo: execução específica quando a outra parte ainda tenha interesse na execução da
proposta. Caso contrario, perdas e danos.
8.3. Aceitação (oblação)
Aceitação ou oblação é a adesão à proposta formulada.
Se a proposta vincula o proponente, a aceitação também deve ser plena e integral, não
podendo estar submetida a elementos externos. Por isso, o art. 431 do CC estabelece que a
aceitação com adição, com restrição, com modificação ou feita fora do prazo é nula (não é
aceitação, mas sim, nova proposta):
Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou
modificações, importará nova proposta.
A aceitação é a formação do contrato entre pessoas presentes. (Equivale a contrato entre
presentes, o contrato realizado pelo telefone).
Entre ausentes (pessoa que não estão na mesma situação de tempo e espaço), o contrato se
forma, pela TEORIA DA COGNIÇÃO, quando chegar ao conhecimento do proponente a
aceitação.
Mas o CC/02 adotou a teoria da agnição por EXPEDIÇÃO, ou seja, entre ausentes, o contrato
se forma quando o aceitante EXPEDE A ACEITAÇÃO, independentemente de ter chegado
ao conhecimento do proponente. Exemplo: no contrato eletrônico se forma no momento em
que o aceitante clica em ‘enviar’. Essa teoria traz um certo risco, pois nem sempre a aceitação
chega ao conhecimento do proponente.
8.4. Lugar do contrato
Segundo o art. 435, o lugar do contrato é onde foi realizada a proposta:
REGRA Art. 435. Reputarseá celebrado o contrato no lugar em
que foi proposto.
O art. 9º, § 2º, da LINDB estabelece que o lugar do contrato é a residência do proponente.
32
Cristiano Chaves
Então surge a dúvida: qual é lugar do contrato? Há um aparente conflito entre as normas,
mas ambas estão em pleno vigor e são compatíveis entre si.
• Isso porque, nos contratos INTERNOS, o lugar será o da proposta.
Obs. Não confundir o lugar do contrato com o foro de eleição. O foro de eleição é o lugar
onde eventuais conflitos decorrentes do contrato serão resolvidos. Mas o lugar do contrato é o
lugar onde o contrato será cumprido.
Da Formação dos Contratos
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário
não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das
circunstâncias do caso.
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente
aceita. Considerase também presente a pessoa que contrata por
telefone ou por meio de comunicação semelhante;
II se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo
suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta
dentro do prazo dado;
IV se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da
outra parte A RETRATAÇÃO DO PROPONENTE.
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Cristiano Chaves
Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os
requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das
circunstâncias ou dos usos.
Parágrafo único. Pode revogarse a oferta pela mesma via de sua
divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.
Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde
ao conhecimento do proponente, este comunicáloá imediatamente
ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.
Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a
aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputarseá
concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.
Art. 433. Considerase inexistente a aceitação, se antes dela ou com
ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornamse perfeitos desde que a
aceitação é expedida, exceto:
I no caso do artigo antecedente;
II se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III se ela não chegar no prazo convencionado.
34
Cristiano Chaves
09.
VÍCIOS REDIBITÓRIOS
São DEFEITOS ESTRUTURAIS NA COISA ADQUIRIDA onerosamente, tornandoa
imprópria para o uso ou diminuindo o seu valor econômico. Exemplo: sujeito adquire um touro
reprodutor, mas que é estéril.
9.1. Requisitos
a) ONEROSIDADE do contrato.
EXCEÇÃO: doação para casamento e doação remuneratória, excepcionalmente, admitem
a vício redibitório.
Doação remuneratória é a contraprestação voluntária para uma obrigação sem
exigibilidade jurídica. Exemplo: doação ao guardador de carros na rua.
b) Existência de um DEFEITO que torne a coisa imprópria para o uso ou subtrai valor
econômico
c) Existência do defeito ao tempo da tradição;
d) Descoberta do defeito somente depois da tradição.
e) Inexistência de cláusula excludente da garantia.
As partes podem, por cláusula expressa, excluir a garantia por vícios redibitórios. Mas
repare que essa cláusula será nula nos contratos de consumo ou de adesão. Portanto,
somente os contratos paritários admitem a utilização da clausula excludente da garantia
por vícios redibitórios.
f) Reclamação do vício por meio das ações edilícias
As ações edilícias são as reclamações para os vícios redibitórios. Se subdividem:
a) Ação redibitória; (é a ação utilizada para rejeitar a coisa viciada).
b) Ação estimatória ou quanti minoris (é a ação utilizada para o abatimento do preço).
35
Cristiano Chaves
c) Ação “Ex Empto” (é ação para complementação de área quando o vício redibitório
decorrer da falta de medida, de extensão da área). Ex. Se o sujeito compra o imóvel de
100 ha, mas ele tem 90 ha.
Atenção: A ação ex empto somente será admissível se for possível a complementação da
área. Então, quando se pensa em uma fazenda, é até possível imaginar a complementação de área,
mas se for um apartamento, fica absolutamente impossível complementar a área.
O art. 500, §1º do CC estabelece uma margem de tolerância para os vícios redibitórios
por falta de extensão: então, quando a diferença encontrada for de 5% (ou 1/20 da área total
enunciada), não caracterizará o vício redibitório, mas repare que caberá a responsabilidade
civil para indenizar o comprador.
§ 1o Presumese que a referência às dimensões foi simplesmente
enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um
vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito
de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio.
Obs. Se a relação for de consumo, além das três ações acima, haverá a ação para
substituição do produto ou do serviço.
A ação edilícia precisa ser proposta no prazo decadência previsto em lei.
PRAZOS DECADENCIAIS PARA AÇÕES EDILÍCIAS:
1. Vício redibitório de FÁCIL constatação:
30 dias se móvel;
01 ano se imóvel, contados da tradição.
Se for de fácil constatação e já estiver na posse contase da alienação e reduzido
à metade.
2. Vício redibitório de DIFÍCIL constatação:
180 dias, se móvel;
01 ano se imóvel
36
Cristiano Chaves
Este é o tempo para que o vício apareça – os prazos prescricionais seguem sendo de 30
dias e 01 ano contados da descoberta do vício.
3. Vício redibitório sobre animais: prazo previsto em lei especial. Se não houver lei
especial, aplicase os usos e costumes locais. Se também não houver, o prazo será o
mesmo dos vícios de difícil constatação.
Obs. Nada impede que as partes estabeleçam prazos decadenciais para a garantia dos
eventuais vícios redibitórios. Havendo estipulação contratual de prazo de garantia, enquanto não
fluir a garantia convencional, não começa a correr a garantia legal.
4. Vícios no CDC: será de 30 dias para produtos não duráveis; e 90 dias para produtos
duráveis.
Diálogo das fontes: é a utilização de uma norma mais favorável do que outra. Exemplo: o
prazo do CC é mais favorável do que o prazo do CDC. Exemplo: em se tratando de vício
redibitório de difícil constatação, o Código Civil se mostra mais favorável do que o CDC.
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Cristiano Chaves
Dos Vícios Redibitórios prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de
Art. 441. A coisa recebida em virtude de um ano se for imóvel, contado da entrega
contrato comutativo pode ser enjeitada por efetiva; SE JÁ ESTAVA NA POSSE, O
vícios ou defeitos ocultos, que a tornem PRAZO CONTASE DA ALIENAÇÃO,
imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe REDUZIDO À METADE.
diminuam o valor.
Parágrafo único. É aplicável a disposição § 1o Quando o vício, por sua natureza, só
deste artigo às doações onerosas. puder ser conhecido mais tarde, o prazo
contarseá do momento em que dele tiver
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, ciência, até o prazo máximo de cento e
redibindo o contrato (art. 441), pode o oitenta dias, em se tratando de bens móveis;
adquirente reclamar abatimento no preço. e de um ano, para os imóveis.
10.
EVICÇÃO
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10.1. Sujeitos envolvidos na evicção:
Evicto (ou evencido): é aquele que comprou e perdeu.
Evictor (ou evincente): é o terceiro a quem a coisa foi atribuída.
Alienante: é aquele que vendeu a coisa que não era sua. Ele poderá estar de boa ou máfé.
10.2. Requisitos da evicção
a) Onerosidade do contrato
Exceções: doações remuneratórias e contemplativas de casamento;
b) Perda da posse ou propriedade da coisa adquirida, no todo ou em parte.
c) Decisão judicial ou administrativa conferindo a coisa a um terceiro.
d) Inexistência de cláusula excludente da garantia da evicção.
Segundo o art. 448 do CC, é possível as partes ampliar, reduzir ou excluir as garantias da
evicção.
Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir
ou excluir a responsabilidade pela evicção,
Se o contrato for de consumo ou de adesão, essa cláusula é nula. Mas repare que,
mesmo nos contratos paritários, a cláusula de exclusão da responsabilidade pela evicção somente
terá validade se a parte for expressamente advertida dos riscos e ASSUMILO.
Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a
evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que
pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele
informado, não o assumiu.
e) Denunciação da lide.
Durante muito tempo se disse que a denunciação da lide era requisito para a evicção. Os
mais tradicionais dizem que esse é o único caso de denunciação da lide obrigatória no direito
brasileiro. Exemplo: A vende um terreno para B. C ajuíza ação contra B reivindicando o terreno.
Neste caso, B estaria obrigado a denunciar a lide à A, para garantir o direito que da evicção lhe
resulta.
Denunciação per saltum: é a possiblidade da denunciação da lide não só ao alienante, mas
de todos que conste da cadeia sucessória do bem. Assim, seria possível denunciar a lide não
apenas à quem vendeu, mas os seus antecessores. Veja que o fundamento da denunciação per
saltum é a função social do contrato, ou seja, o contrato não pode prejudicar terceiros. (procurar
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artigo do Alexandre Câmara sobre este tema na internet).
Embora os autores digam que a denunciação da lide é obrigatória, o melhor é entendela
como facultativa. Até porque, ele poderá propor ação autônoma para discutir o tema. Veja, por
exemplo, que se for nos juizados especiais, não seria possível a denunciação da lide. O STJ, no
Ag. 917.314/PR, já admitiu o regresso autônomo pelo evicto, acolhendo a doutrina moderna.
10.3. Extensão da Garantia da Evicção
A garantia da evicção abrange
a) Restituição do valor da coisa;
b) Despesas decorrentes da aquisição (ex. o registro).
c) Indenização pelas benfeitorias;
d) Juros e correção;
e) Honorários e custas processuais;
f) Perdas e danos.
Obs. Em todos os casos, salvo no caso das perdas e danos, a responsabilidade é objetiva.
Mas, no caso das PERDAS E DANOS, o alientante somente responderá se atuou
CULPOSAMENTE.
Obs. 2. Poderá ocorrer a evicção MESMO QUANDO SE TRATAR DE AQUISIÇÃO
EM HASTA PÚBLICA.
expressa, reforçar, diminuir ou excluir a
Da Evicção responsabilidade pela evicção.
Art. 447. Nos contratos onerosos, o
alienante responde pela evicção. Subsiste Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui
esta garantia ainda que a aquisição se tenha a garantia contra a evicção, se esta se der,
realizado em hasta pública. tem direito o evicto a receber o preço que
pagou pela coisa evicta, se não soube do
Art. 448. Podem as partes, por cláusula risco da evicção, ou, dele informado, não o
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11.
EXTINÇÃO DOS CONTRATOS
Extinção anormal é quando o contrato não cumpre a sua finalidade, ou seja, quando não
houve o pagamento nos termos da lei ou nos termos do contrato. As causas de extinção
anormal são as seguintes:
- nulidade/anulabilidade
- resolução
- resilição
- morte do contratante no contrato personalíssimo
O termo rescisão contratual é o gênero que abrange duas espécies: (i) resolução e (ii)
resilição.
1. Nulidade absoluta
A sentença que decreta a nulidade é meramente declaratória, pois o ato é nulo por
força de lei, e não em razão da sentença, tanto é verdade que é ato que não se convalida
(imprescritível). Portanto, na nulidade absoluta o ato é inválido e ineficaz, ou seja, não
produz efeitos.
“De acordo com o art. 172 do CC, o negócio anulável pode ser confirmado pelas partes,
salvo direito de terceiro, valorização, mais uma vez, da boa-fé objetiva. Trata-se da
chamada convalidação livre da anulabilidade.”
Trecho de: Flávio Tartuce. “Manual de Direito Civil – Volume Único, 6.ª edição.” iBooks.
“Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia
de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a
alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade”.”
Trecho de: Flávio Tartuce. “Manual de Direito Civil – Volume Único, 6.ª edição.” iBooks.
“art. 182 da atual codificação, pelo qual “Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as
partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão
indenizadas com o equivalente”.”
Trecho de: Flávio Tartuce. “Manual de Direito Civil – Volume Único, 6.ª edição.” iBooks.
Quanto aos efeitos da sentença que decreta a nulidade relativa , duas são as visões
a) visão clássica - Maria Helena Diniz entende que tem efeito ex nunc, ou seja, o
contrato é desfeito apenas a partir da sentença.
O código prevê expressamente que nos vícios de consentimento e nos vícios sociais o
negócio é desfeito desde a sua celebração, portanto, a sentença possui efeito retroativo.
Ademais, seja absoluta ou relativa, o efeito da nulidade é o mesmo (as partes voltam a
situação anterior).
P.: É possível ato válido ineficaz, isto é, que não produz efeitos?
R.: Sim, tal como o ato sob termo ou sob condição, que só produzem efeitos quando
ocorre o termo ou condição.
(i) requisito subjetivo: consiste na intenção das partes que era de celebrar o
outro contrato.
VÍCIO DE FORMA
Ex1.: venda de uma casa por R$ 1,00, por escritura pública. Essa venda é nula, pois o
preço é fictício.
Ex2.: venda de um bem que o comprador pagará o preço que quiser. A venda é nula, pois
essa condição é potestativa (fica ao arbítrio exclusivo de uma das partes)
Seção I
Do Distrato
Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera
mediante denúncia notificada à outra parte.
Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos
consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de
transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.
4. Resolução
Seção II
Da Cláusula Resolutiva
Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-
lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
(i) Semelhanças:
(ii) Diferenças:
Só pode pleitear a resolução do contrato a parte que puder devolver a mesma prestação
recebida, logo se já alienou o bem a terceiro não cabe a resolução.
Na anulação a parte que alienou o bem de boa-fé pode pleitear a anulação, devolvendo
uma prestação equivalente (artigo 182 1). Já se a parte vende o bem a terceiro sabendo
que o negócio anterior era anulável, ela não poderá pleitear a anulação, pois esse ato
implica em ratificação tácita do negócio anterior (venire contra factum proprium non
potest).
Em três contratos a mora é ex persona ainda que haja cláusula resolutiva expressa e
nessas 03 hipóteses a notificação pode ser extrajudicial:
Em regra, a extinção do contrato por caso fortuito ou força maior não gera direito de
indenização pelas perdas e danos, SALVO em 03 situações:
a) quando houver cláusula expressa em que uma das partes se responsabiliza em
indenizar os danos oriundos de caso fortuito ou força maior
b) se o devedor já estava em MORA. Ex.:devia entregar o carro no dia 10, porém
não entregou e no dia 11 o raio destruiu o carro. Como estava em mora terá que
indenizar.
*o devedor em mora não responde por caso fortuito ou força maior se ele provar que o dano
ocorreria do mesmo jeito se ele tivesse cumprido a obrigação no prazo.
Seção III
DA EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode
exigir o implemento da do outro.
Não pode ser alegada pelo condômino para deixar de pagar o condomíino.
Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição
em seu patrimônio capaz de COMPROMETER OU TORNAR DUVIDOSA A PRESTAÇÃO pela qual
se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe
compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.
Aplica-se essa teoria a contratos unilaterais onerosos que sejam de longa duração, ou
seja, prolongados no tempo. Ex.: mútuo feneráticio.
(16/09)
Requisitos da teoria da imprevisão:
Essa teoria não se aplica aos contratos gratuitos, nem aos contratos aleatórios (pois em
regra o risco é inerente ao contrato aleatório). Se, porém, o fato superveniente atingir
aspectos estranhos ao risco normal do contrato aleatório, aplica-se a teoria da imprevisão.
Também, essa teoria não é aplicada aos contratos de execução instantânea (as
prestações são cumpridas no ato, imediatamente).
Aplica-se essa teoria a contratos unilaterais onerosos, que sejam de duração, isto é,
prolongados no tempo (mutuo federativo – com juros)
Ex.: cláusula permite que durante 03 anos o inquilino tem a opção de comprar o imóvel
por R$100mil. O poder público resolve reformar o bairro e agora aquele imóvel vale
R$500mil. Este requisito é o do desequilíbrio contratual, desproporção das prestações.
Há quebra do sinalagma.
*a situação financeira de uma das partes é irrelevante, compara-se objetivamente
as prestações.
d) Nexo causal entre o fato superveniente e onerosidade excessiva
Se o fato existe antes do contrato ou surge após o fim dele não se aplica a teoria da
imprevisão, pois ele deve ser superveniente.
O fato extraordinário e imprevisível é aquele que não está coberto pelo risco normal do
negócio (Enunciado 366 CJF/STJ).
b) quanto aos efeitos: o fato era previsível e normal, mas os seus efeitos é que
foram imprevisíveis ou anormais (Enunciado 17 e 175 do CJF/STJ).
P.: Presentes estes requisitos, a parte que alega a teoria da imprevisão, requer o que?
R.: A resposta é dividida em duas partes:
(i) se nenhuma das partes ainda cumpriu sua obrigação, a parte lesada pode mover
APENAS A AÇÃO DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO, não pode pedir a revisão do
contrato. O réu, porém, tem a opção de pedir a revisão judicial e equitativa do
contrato, isto é, pedir para o juiz modificar as cláusulas do contrato.
Quanto ao momento de realização desse pedido, uma primeira corrente diz que o réu tem
que formular o pedido de revisão em reconvenção e outra corrente sustenta que o artigo
479 do CC prevê um caso de pedido contraposto, isto é, o réu poderia pedir na própria
contestação.
O juiz, na sentença, se houver pedido de revisão deve dar prioridade a ela, ao invés da
resolução, por força do princípio da preservação dos contratos.
(ii) Se a parte beneficiada já cumpriu sua obrigação e a parte lesada ainda não, esta
tem as opções de: pleitear a resolução do contrato ou a revisão judicial. Ex.: vendi
café e já recebi. Entretanto, estoura uma guerra no Brasil e para entregá-lo está 100
vezes mais caro. Posso pedir a resolução do contrato e devolvo o dinheiro ou, então, a
revisão.
P.: Se a parte lesada pelo fato não move ação alguma e nem cumpre obrigação. Ela pode
alegar a teoria da imprevisão na contestação da ação que exige o cumprimento do
contrato?
R.: Sim, é possível alegá-la em defesa, porém esse comportamento viola o princípio da
boa-fé objetiva e o juiz ao julgar levará em conta essa torpeza.
P.: É válida cláusula contratual em que a parte renuncia o direito de alegar a teoria da
imprevisão?
R.: Depende, se a cláusula INFORMA O RISCO ESPECÍFICO em que fica vedada a
alegação da teoria a renúncia é VÁLIDA, pois o fato se torna previsível. Se, porém
NÃO INFORMOU o risco a cláusula é nula, porque viola a ampla defesa e o princípio da
função social do contrato.
P.: Qual a diferença entre a teoria da imprevisão e caso fortuito ou força maior?
R.: Em ambos o fato é superveniente, extraordinário e imprevisível. A diferença é que se o
fato tornar impossível o cumprimento do contrato é caso fortuito ou força maior. Se o fato
APENAS DIFICULTA o cumprimento do contrato onerando excessivamente uma das
partes, é teoria da imprevisão.
Ademais, o caso fortuito ou força maior são casos de resolução do contrato, enquanto na
teoria da imprevisão é possível tanto a resolução do contrato quanto a revisão judicial.
5. Resilição
É A EXTINÇÃO DO CONTRATO POR ACORDO entre as partes ou pela manifestação
de vontade de apenas uma delas, portanto, a resilição pode ser bilateral ou unilateral.
Em ambas o efeito é ex nunc, isto é, o contrato é extinto a partir da resilição, não
produzindo efeitos retroativos.
É a extinção do contrato por acordo entre as partes. Todo contrato, sem exceção, admite
o distrato. É possível distratar tanto o contrato por tempo indeterminado quanto por tempo
determinado, sendo que este último desde que antes do termo final.
Se o contrato já foi extinto, seja pelo termo final, seja pelo cumprimento das obrigações,
não há falar-se em distrato. Só se distrata contrato que ainda não se extinguiu.
Na prática, se fosse distrato não teria imposto inter vivos de transmissão, se cancelaria
ainda o registro anterior, mediante mera averbação. Como não é distrato, tem imposto
inter vivos e essa escritura é registrada (não é averbada à outra) como se fosse uma nova
compra e venda.
O distrato deve ser feito da mesma forma que a lei prevê para o contrato, e não a forma
do contrato (art. 472, CC). Ex.: locação por escrito, o distrato pode ser verbal, tácito
(entrega da chave), pois a lei prevê a forma livre para este contrato.
*se o contrato é de forma livre, mas foi celebrado por escrito o distrato pode ser
feito de forma livre, não precisa ser por escrito.
P.: Compromisso de compra e venda feito por escritura pública, o distrato exige escritura
pública?
R.: Não, pois o contrato de compromisso pode ser por instrumento particular, logo, o
distrato pode ser por instrumento particular (forma esta prevista pela Lei).
b) Resilição unilateral
A qualquer tempo, qualquer das partes pode extinguir este contrato, mediante notificação
ou denúncia. O fundamento consubstancia-se na presunção de que ninguém quer
contrato perpétuo.
P.: Extinto o contrato por resilição a outra parte tem direito à indenização por perdas e
danos?
R.: Não, pois resilir é um direito, salvo se a resilição for injusta, após ter induzida a outra
parte a fazer despesas.
ATENÇÃO: contrato por prazo determinado não admite resilição, salvo no artigo 8º da Lei
de Locação, se o imóvel for alienado, motivo pelo qual o adquirente poderá denunciar
(resilir) o contrato. Se o contrato de locação por tempo determinado tiver cláusula de
vigência em caso de alienação e, estiver averbado na matrícula do imóvel, não caberá a
resilição.
Se constar esse direito no contrato, poderá ser exercido até o prazo previsto para tanto.
Porém, se constar no contrato direito de arrependimento, mas não constar a data em que
ele pode ser exercido, nesse caso, o prazo será até o do início do cumprimento da
2
Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia
notificada à outra parte.
Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para
a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o
vulto dos investimentos.
obrigação. Ex.: pagou a 1ª prestação, implica em renúncia tácita ao direito de
arrependimento, logo, tem que se arrepender antes de cumprir qualquer obrigação.
(23/09)
P.: E se o contrato é omisso, é possível direito de arrependimento?
R.: Se o contrato não prevê o direito de arrependimento a posição dominante é que não é
possível se arrepender, por força do princípio da obrigatoriedade dos contratos.
Porém, MHD diz que nos contratos solenes antes de ser reduzido a escrito é possível se
arrepender, pois o contrato ainda não preenchia os requisitos de validade.
Quem se arrepende tem que indenizar a outra parte, geralmente a questão é resolvida por
meio de arras ou sinal (se o arrependido é o que deu o sinal ele perde o sinal; se é o que
recebeu ele devolve o sinal mais o equivalente).