O Fim Dos Direitos Humanos. São Leopoldo.

O F I M D O S DIREITOS HUMANOS
UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - UNISINOS
R eitor
Pe. Marcelo Fernandes de Aquino, SJ
V ice-reitor
Pe. Jo sé Ivo FoUmann, SJ
mDEditora Unisinos
D iretor
Pe. Pedro Gilberto Gomes, SJ
Conselho Editorial
Alfredo Culleton
Carlos Alberto Gianotti
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v . Pe. Pedro Gilberto Gomes, SJ
Vicente de Paulo Barretto

?
Editora da Universidade do Vale do Rio dos Sinos

E D IT O R A U N ISIN O S
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editora@unisinos.br
O FIM DOS DIREITOS HUMANOS
Costas Douzmas
Tradutora
A raújo
E d i t o r a U n isin o s
C o leçã o D ik e
© C ostas D ouzinas
Título original:
The E n d ofH um an TUghts
2 0 0 7 D ireitos de publicação em Mngua portuguesa no Brasil cedidos pelo autoe à

E d itora da Universidade d o V ale d o R io dos Sinos
E D I T O R A U N IS IN O S
C oleção D ík e
Sob direção de V icente d e Paulo B arretto
E ditor
C arlos A lb erto Gianotti
Tradutora 'Editoração
Luzia Araújo M ariana R am os
Revisor Capa
R enato D eitos M ari Pini
D 7 4 2 f D ouzinas, C ostas
O fim dos direitos hum anos / p o r C ostas D ouzinas; tradutora Lu zia Araújo.
- São Leo p o ld o : Unisinos, 2 0 0 9 .

4 1 8 p. — (C oleção Díke).
Título original: T h e end o f hum an rights.

Inclui bibliografia.
IS B N 9 7 8 -8 5 -7 4 3 1 -3 3 3 -7
1. D ireitos hum anos. 2. D ireito natural. 3. D ireito - Filosofia. 4 . Psicanálise -
D ireito. I. A raújo, Luzia. II. Título. III. Série.

C D U 3 4 2 .7
C atalogação na Fon te:
Bibliotecária Vanessa B orges N un es - C R B 1 0 / 1 5 5 6
reprodução, ainda que parcial, por qualquer meio, das páginas que compõem este Ii-
, para uso não-individual, mesmo para fins didáticos, sem autorização escrita do edi
tor, é ilícita e constitui uma contrafação danosa à cultura-
Foi feito o depósito legal.
S umário
09 Prefácio
13 Prefácio à tradução brasileira
Parte Um - A GENEALOGIA DOS DIREITOS HUMANOS
19 1. O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS
39 2. UMA BREVE HISTÓRIA DO DIREITO NATURAL: As origens clássicas

40 I. Natureza e justiça na Grécia clássica
48 II. Platão e a justiça como ideal
53 m . Aristóteles e a justiça legal
61 3. UMA BREVE HISTÓRIA DO DIREITO NATURAL: D o Direito Natural aos

direitos naturais
- 61 I. Os estoicos e o Direito Natural
70 II. O Direito Natural relativo de Tomás de Aquino
74 III. A invenção do indivíduo
83 4. O DIREITO NATURAL EM HOBBES E EM LOCKE
99 5. REVOLUÇÕES E DECLARAÇÕES:. OS DIREITOS DOS HOMENS, DOS CI

DADÃOS E DE ALGUNS OUTROS
10Í I. Uma breve comparação histórica entre a França e os Estados
Unidos
105 II. A proclamação de uma liberdade sem fundamento
109 III. A emancipação do ‘"homem” abstrato
113 IV. Os direitos podem ser garantidos apenas por lei nacional
6
C o s t a s D o u z in a s
121 6. O TRIUNFO DA HUMANIDADE: DE 1789 A 1989 E DOS DIREITOS

NATURAIS AOS DIREITOS HUMANOS
121 I. O declínio dos direitos naturais
126 II. O surgimento irresistível e a fragilidade resistível dos direitos
humanos internacionais
135 III. Os direitos humanos e a hipocrisia do Estado
141 IV. Os direitos humanos e o uso da força
153 V. O “triunfo” da humarúdadé
Parte Dois - A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
159 7. AS CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BURKE E MARX

159 I. Burke e o historicismo dos direitos
169 II. Marx e os direitos do homem
177 III. O marxismo ocidental e a política dos direitos humanos
186 IV. Direitos humanos e utopia
193 8. SUBJECTUM E SUBJECTUS: O SUJEITO LIVRE E SUJEITADO

194 I. O sujeito autônomo: Kant e Sartre
211 II. O sujeito desamparado: a crítica ontológica de Heidegger
225 III. O sujeito sujeitado: o poder, a lei e o sujeito
237 9. OS SUJEITOS D d ;DIREITO: OS DIREITOS E O HUMANISMO JURÍDICO

239 I. Règras, direitos e sujeitos
243 II. 0 ' sujeito dos direitos humanos
248 III. O humanismo jurídico e os direitos humanos
253 IV. Uma cultura dos direitos humanos?
261 V. O significante flutuante: a semiótica dos direitos humanos
269 10. O DIREITO DE HEGEL: DIREITOS E RECONHECIMENTO

271 I. A jornada jurídica de Hegel
279 II. Reconhecimento jurídico e democracia social
286 UI. Reconhecimento e propriedade
291 IV. Direitos, dominação e opressão
303 11. A PSICANÁLISE TORNA-SE A LEI: DIREITOS E DESEJOS

304 I. Freud e a gênese da lei
306 II. Lacan e o nome da iei
311 m . A lei e a dialética do desejo
314 IV. A psicanálise como jurisprudência
___________________________________ 7____________________________
S u m á r io
317 V. Os direitos como o pequeno objeto a
325 12. O DOMÍNIO IMAGINÁRIO E O FUTURO DA UTOPIA

325 I. Direitos impossíveis: os direitos humanos e o gozo
333 II. O desejo dá lei: será que precisamos do soberano?
340 III, O domínio imaginário
349 13. OS DIREITOS HUMANOS DO OUTRO

354 I. A ética da alteridade e os direitos humanos
362 II. Os direitos humanos, o refugiado e o Outro
371 III. Os direitos humanos e a justiça da lei
375 14. O FBÍD O S DIREITOS HUMANOS
385 Bibliografia
403 índice remissivo
P r e f á c io
Esta é a parte final de ■uma trilogia que Ronnie Warrington e eu plane

jamos no final dos anos 1980. Os dois primeiros volumes, PostmodernJuríspru-
dence e Justice M iscarried, ambos ainda sem tradução no Brásil, foram publica
dos em 1991 e 1994 e contribuíram para a criação de um autêntico movimento
jurídico crítico britânico e para a guinada do saber jurídico para questões éti
cas. E ste último livro da trilogia completa a jornada intelectual que Ronnie e
eu começamos com o objetivo de reconstruir uma teoria jurídica para um
novo mundo de pluralismo cultural, abertura intelectual e consciência ética.
Quis o destino que eu não tivesse o privilégio de discutir as ideias, debater
os argumentos e escrever este livro com Ronnie. O fim dos direitos humanos é
dedicado a ele.
Quando comecei minha carreira, o então chefe do meu departamento
me disse que, se eu persistisse em meus interesses teóricos, meu futuro acadêmi
co seria limitado. Alguns anos mais tarde, um artigo que escrevi em co-autoria
com Ronnie foi rejeitado por um periódico jurídico acadêmico porque nele ha
via palavras como “desconstrução” e “logocentrismo”, que não constavam do
OxfordEngüsh Dictionary. As coisas estão bem diferentes agora: nosso artigo aca
bou sendo publicado e traduzido para outros cinco idiomas, um feito bastante
singular na área do Direito; a palavra “desconstrução” aparece com frequência
em livros didáticos e em artigos de direito, e o interesse por teoria representa
uma vantagem a mais para jovens pesquisadores que se candidatam a postos
acadêmicos.
A formação em Direito tem vivido ultimamente uma espécie de renasci
mento, o que a colocou de volta ao lugar ao qual pertence, o coração da academia.
O movimento dos Estudos Jurídicos Críticos (CLS)* foi central neste processo,
Mas devo acrescentar que, para mim, a maior realização dos juristas críticos é que
eles ensinam, pesquisam e escrevem norteados pelo princípio de que um direito
sem justiça é um corpo sem alma, e uma formação jurídica que ensina regras sem
espírito é intelectualmente infecunda e moralmente falida. Este livro, uma crítica
do humanismo jurídico inspirado pelo amor à humanidade, faz parte dessa atmos
fera. Ele tem por objetivo ser um livro didátièo avançado de teoria jurídica e direi
tos humanos para o jurista melancólico do final do século mais atroz da história da
humanidade.
Tive a incrível sorte de estar envolvido com a criação e o fenomenal su
cesso da Birkbeck Law School no início dos anos 1990. Este sucesso não teria sido
possível sem o extra.ordinário grupo de acadêmicos empreendedores e pesquisa
dores dotados de fértil imaginação, meus antigos e atuais colegas, que transforma
ram a Birkbeck na melhor pequena faculdade de Direito da Grã Bretanha. Devo
muito intelectualmente a todos eles e em particular a Peter Goodrich e Nicola La-
cey, meus antecessores na direção da Birkbeck Law School A sensibilidade histó
rica de Peter, sua imaginação incandescente e seu ácido senso de humor contri
buíram para que este livro fosse escrito e para o projeto jurídico crítico como um
todo de muitas formas, muitas conscientes e reconhecidas, outras inconscientes e
nebulosas. A generosa sabedoria de Nicola e seusconselhos amigos em relação a
este e. a muitos outps projetos foram de imensa valia. Os estudos jurídicos críti
cos não teriam sidd:4im movimento tão influente sem estes dois amigos carismáti
cos.
Muitos colegas é amigos contribuíram para a realização deste livro nos
dois últimos anos. Não é possível mencionar todos eles. Mas tenho muito prazer
em agradecer a alguns amigos cujas contribuições estão próximas da superfície do
texto. Gostaria de agradecer em particular a Aiexandra BakalaM, Bill Bowring, julia
Chryssostali, Lindsay Farmer, Peter Fit2patrick, Rolando Gaete, Adam Gearey,
Shaun McVeigh, Les Moran, Tim Murphy e Adam Tomkins. Os alunos do curso
de Direitos Humanos da Birkbeck Law School contribuíram para este livro tanto
por meio de seu imenso entusiasmo e comprometimento com os direitos huma
nos quanto por sua suspeita em relação a todas as afirmações grandiosas feitas pe-
Forma abreviada em inglês para CriticaiLegal Stuáiu, usualmente empregada em português (N. deT .).
11
Pr e f á c io
los poderosos. Com o passar dos anos, aprendi mais com eles do que eles podem
ter aprendido comigo.
A pesquisa para este livro foi muito facilitada por várias subvenções e bol
sas de pesquisa. O Birkbeck College concedeu-me um longo período sabático
após a criação da Faculdade de Direito. Parte da pesquisa foi levada a cabo no
Instituto Universitário Europeu, em Florença, e na Universidade de Princeton e na
Cardozo Law School, em Nova York, com o subsídio de várias bolsas de pesquisa
em 1997 e 1998. Yiota Cravaritou foi de grande ajuda e inspiração em Florença; Je-
anne Schroeder e David Carlson foram importantes fontes de aperfeiçoamento
em Nova York, e Kostis Douzinas e Nancy Rauch proporcionaram maravilhosa
hospitalidade e animadas discussões naquela cidade. Natasja Smüjanic e Maria
Kyriakou foram inestimáveis assistentes de pesquisa em várias partes do projeto.
Minha filha Phaedra padeceu muito nos verões de 1998 e'1999 quando, em vez de
ir nadar com ela, eu ficava escrevendo e me transformava num acompanhante in
sociável e irritável. Nicos e Ana Tsigonía foram fontes de inspiração e de ideias
desafiadoras. Finalmente, meus mais profundos agradecimentos a Joanna Bour-
ke, que, por todo o seu annus mirabilis de 1999, continuou sendo uma companhia
versátil, tolerante e totalmente fabulosa.
Dyros, Paros, agosto de 1999.

P r e f á c io à e d iç ã o b r a s il e ir a
Apenas paradoxos a oferecer
—“Quando os apologistas do pragmatismo decretam o £im da ideologia, da

história ou da utopia, eles não assinalam o triunfo dos direitos humanos; ao con
trário, eles colocam um fim nos direitos humanos. O fim dos direitos chega quan
do eles perdem o seu fim utópico.”1 Estas foram as últimas palavras esparsas de O
fim d os direitos humanos. Os direitos humanos perdem seu fim, argumentava-se,
quando deixam de ser o discurso e a prática da resistência contra a dominação e a
opressão públicas e privadas para se transformar em instrumentos de política ex
terna das grandes potências do momento, a “ética” de uma missão “civilizatória”
contemporânea que espalha o capitalismo e a democracia nos rincões mais escu
ros do planeta.
Estas palavras, escritas no verão de 1999, no auge da euforia pós Guerra
Fria, pareciam temerárias na melhor das hipóteses. Certamente, elas fizeram este
autor cair em muita controvérsia. Em um artigo de 2003, John Morss acusava O fim
dos direitos humanos de ser “adverso a uma abordagem dos direitos humanos demo
crática e embasada na justiça” e procurava “salvar os direitos humanos dos seus
amigos”.2 Ao contrário deJurgen Habermas, este autor não era reverenciai nem oti
mista em relação aos direitos. No outro extremo, Stewart Motha e Thanos Zarta-
loúdis concluíam uma cuidadosa leitura do livro com uma crítica totalmente
1 Costas Douzinas, The E n d ofHuman 'Rights, Oxford: Hart, 2000,380; Costas Douzinas, T h End(s) o f Hu
man Rights, 2 6 /2 University o fMelbourne Law Revieiv 445,2002.
2 John Morss, 'Saving Human Rights from its Friends: A Critique o f the Imaginar)'justice o f Costas Douzi-
nas’ 27 Melbourne University Paw Revfov 890,2003.
14
C o s t a s D o ü z in a s
oposta. O livro era muito positivo em relação aos direitos. A política radical futura
iria “além dos direitos humanos” porque sua linguagem destorce tonto a diferença
quanto a alteridade e não pode conduzir à emancipacão.3 Uma figura de retórica
padrão seria o criticado alegar que, como é atacado tanto pela Direita quanto pela
Esquerda, ele deve ter encontrado um ponto de equilíbrio exato. Não posso lan
çar mão de uma defesa desse tipo. Primeiro, porque não me sinto confortável no
meio da estrada, lugar onde as pessoas são atropeladas. Mas, ainda mais importan
te, não posso alegar ser o intermediário prudente, o mediador ou sintetizador,
pois ambas as críticas estão parcialmente corretas. Os apologistas esperam dos di
reitos humanos muito mais do que é plausível e negligenciam seus efeitos colate
rais. Porém, não é possível “livrar-se” dos direitos como críticos generosos têm
insistido. Citando uma afirmação chave de 0 fim, “os direitos humanos têm ape
nas paradoxos a oferecer”. O paradoxal, o aporético, o contraditório não são dis
trações periféricas esperando para serem resolvidas pelo teórico. O paradoxo é o
princípio organizador dos direitos humanos.
Ao recapitular os acontecimentos atuais, após o 11 de Setembro, em meio
a consequências das guerras e ocupações desastrosas do Afeganistão e do Iraque,
ao despertar da guerra contra o terror, a Abu Ghraib e a Baía de Guatanamo, com
a experiência do hiato obsceno cada vez maior entre o Norte e o Sul e entre o po
bre e o rico em todos os lugares, o prenuncio do fim dos direitos humanos parece
um tanto profético.-jAs entusiasmadas discussões sobre as maravilhas da globali
zação, sobre a futurá^sujeição da soberania a regras morais e legais e sua substitui
ção por instituições internacionais e leis cosmopolitas abriram caminho para te
mores sombrios e ações ainda mais sombrias.4 O “estado de exceção”, a suspensão
das liberdades civis, o uso extensivo da tortura, coisas que, de acordo com o con
senso liberal, as democracias não podem fazer, estão de volta à agenda. Este é um
momento para as pessoas boas defenderem os direitos contra os ataques de gover
nos temíveis e exploradores do medo; na verdade, defenderem direitos contra os li
berais que foram seduzidos por estímulos de poder e estão preparados para descar
tar o princípio cardinal do liberalismo político.
Mas será que a recente suspensão de algumas liberdades civis significa o .
abandono radical da ordem jurídica e política em construção após 1989? Será que
3 Stewart M othaeThanos Zartaloudis, 'Law, Ethics and die Utopian End o f Human Rights’, 12 SocialLegal
Studies, 243-268,2003.
4 Joanna Bourke, Fear: A CulturalHistoy, Londres: Virago, 2005.
______________ 15______________
P r e f á c io À t r a d u ç ã o b r a s il e ir a
o Bush fils foi um rompimento tão radical com o Bush père? As políticas hegemô
nicas, as estratégias e os planos dos últimos anos foram introduzidos bem antes
dos ataques de 2001. O Afeganistão e o Iraque foram invadidos sob violação do.
Direito Internacional, mas a ilegalidade da guerra do Kosovo foi muito maior.
Quando sua justificação, a partir de argumentos de defesa preventiva, tomou-se
absurda, as invasões se transformaram em instâncias de mudança de regime, “ape
nas guerras” para libertar os afegãos e os iraquianos de líderes militares e ditado
res. Essas invasões representam uma continuação mais tenebrosa do “espírito de
Kosovo”, no qual o Ocidente demonstrou uma nova disposição de disseminar os
direitos humanos, a liberdade e a democracia'pelo mundo afora. O fim dos direitos
humanos anteviu que os excêntricos alardes sobre o alvorecer de uma nova era hu
manitária seriam acompanhados de sofrimento não computado.5 As “vitórias em
nome da liberdade e da democracia” no Afeganistão e no Iraque confirmaram
isso. Essas vitórias foram afogadas em um. naufrágio dos direitos humanos para as
pessoas locais.
Portanto, é importante continuar as lutas poKticas e intelectuais contra a
perversão do espírito de resistência e utopia identificado em O fim dos direitos hu
manos. Intelectualmente, -um imenso paradoxo caracteriza a filosofia dos direitos
humanos. Embora os direitos representem uma das mais nobres instituições libe
rais, a política liberal e a filosofia do direito parecem incapazes de compreender a
sua ação. Parte do problema deriva de um senso histórico e de uma consciência
política dos liberais deploravelmente inadequados. O mundo em que habitam é
um lugar atomocêntrico, constituído por contratos sociais e posturas originais
motivados pela cegueira subjetiva dos véus da ignorância, atribuídos a situações
de discurso ideais e que retornam a uma certeza pré-modema de respostas corre
tas únicas a conflitos morais e jurídicos. Igualmente, o modelo de pessoa que po
voa este mundo é o de um indivíduo autocentrado, racional e reflexivo, um sujeito
autônomo kantiano, desvinculado de raça, classe ou gênero, sem experiências in
conscientes ou traumáticas e que se encontra no perfeito domínio de si mesmo,
pronto a usar os direitos humanos para adequar o mundo aos seus próprios fins.
Os melhores filósofos liberais da direita escrevem como se duzentos anos de filo
sofia e teoria social não tivessem acontecido, como se eles nunca tivessem ouvido
falar de Marx e de lutas sociais, de Nietzsche, do poder e da resistência de Fouca-
5 Douzinas, op. cit.. Capítulo 1.

16
ult, de Freud, da psicanálise e da dialética do desejo, ou de Levinas, Derrida e da

ética da alteridade. A precariedade da filosofia política liberal e da jurisprudência é •
extraordinária e pode não estar totalmente desvinculada da5 nossas catástrofes re
centes. Este livro é uma tentativa de retornar o entendimento dos direitos huma
nos ao lugar a que pertence: o coração da teoria crítica e social.
Será que existe uma relação interna entre o discurso e a prática dos direitos
humanos e as desastrosas guerras recentes conduzidas em seu nome? Será que os
direitos humanos constituem um instrumento de defesa eficaz contra a dominação
e a opressão, ou são o brilho ideológico de um império emergente? Os direitos hu
manos possuem não apenas aspectos institucionais, mas também subjetivos.
Como entidades institucionais, pertencem a constituições, leis, decisões judiciais,
organismos internacionais, tratados e convenções. Porém, sua função primeira é
construir a pessoa individual como um sujeito (jurídico). Direitos são instrumen
tos e estratégias para definir o significado e os poderes da humanidade. O. humano
e seus derivados, humanismo e humanitarismo, estão intimamente relacionados à
ação dos direitos. Nós adquirimos nossa identidade em uma luta sem fim por re
conhecimento, na qual os direitos são fichas de barganha no nosso desejo de ou
tros. O direito constitui uma contribuição fundamental ao projeto de tornar-se
sujeito através do recíproco reconhecimento de si mesmo e da identificação (equi
vocada) de outros;-'
Politicamente, a retórica dos direitos humanos parece ter triunfado, pois
ela pode ser adotadã: pela Esquerda ou Direita, pelo Norte ou Sul, Estado ou púl
pito, ministro ou rebelde. Essa é a característica que os toma a única ideologia na
praça, a ideologia após o fim das ideologias, a ideologia no fim da história. Mas
esse fascínio pelos direitos à moda “Igreja Ampla” é também seu ponto fraco. Di
reitos naturais e humanos foram concebidos como uma defesa contra o domínio
do poder, a arrogância e a opressão da riqueza. Após sua inauguração institucio
nal, eles foram sequestrados por governos cientes dos benefícios de uma política
moralmente confiável. Essa tendência encaminha-se agora para seu estágio final.
Os direitos humanos são a forma como as pessoas falam sobre o múndo e suas
aspirações, a expressão do que é universalmente bom na vida. Encontram-se en
tranhados na nova ordem mundial; suas reivindicações adotadas, absorvidas e
reflexivamente seguradas contra objeções. Concordância e crítica, aprovação e
censura são partes do mesmo jogo, ambas contribuindo para a proliferação e o
colonialismo sem fim dos direitos. Os direitos humanos tomaram-se o credo das .
classes médias. Nesse sentido, a maior realização do discurso dos. direitos não é o
P r e f á c io à t r a d u ç ã o b r a s il e ir a
encurtamento da distância entre o Leste e o. Oeste, a Esquerda e a Direita ou o

rico e o pobre, mas a imposição da ideologia dos ricos aos pobres. Porém, parado
xalmente, um resíduo de transcendência ainda reste. Toda vez que um pobre, ou
oprimido, ou torturado emprega a' linguagem do Direito —porque não existe ne
nhuma outra disponível atualmente - para protestar, resistir, lutar, essa pessoa
recorre e se conecta a mais honrada metafísica, moralidade e política do mundo
ocidental. Permitam-me repetir: os direitos humanos têm apenas paradoxos a
oferecer.
28 de março de 2008
C .D .
Pa rte U m - A g e n e a l o g ia d o s d ir e it o s h u m a n o s
1 . 0 TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS
Um novo ideal foi alardeado no cenário do mundo globalizado: os direi

tos humanos. Ele une a Esquerda e a Direita, o púlpito e o Estado, o ministro e o
rebelde, os países em desenvolvimento e os liberais de Hampstead e Manhattan.
O s direitos humanos se tomam o princípio de libertação da opressão e da domi
nação, o grito de guerra dos sem-teto e dos destituídos, o programa político dos re
volucionários e dos dissidentes. Mas o seu apelo não se restringe aos desventurados
da terra. Estilos de vida alternativos, vorazes consumidores de bens e cultura, hedo
nistas zpktyboys do mundo ocidental, o dono da Harrods, o ex-diretor gerente da
Guiness PLC, assim como o destronado rei da Grécia, todos traduziram suas rei
vindicações na linguagem dos direitos humanos.1Os direitos humanos são o fado
da pós-modernidade, a energia das nossas sociedades, o cumprimento da promes
sa do Iluminismo de emancipação e autorrealização. Fomos bem-fadados - ou
condenados- - a travarmos as batalhas crepusculares do milênio da dominação
ocidental e as escaramuças iniciais do novo período sob as divisas duais de huma
nidade e direito. Os direitos humanos são alardeados como a mais nobre criação
de nossa filosofia e jurisprudência e como a melhor prova das aspirações univer
sais da nossa modernidade, que teve de esperar por nossa cultura global pós-mo-
derna para ter seu justo e merecido reconhecimento.
Os direitos humanos estavam ligados inicialmente a interesses de classe es
pecíficos e foram as armas ideológicas e políticas na luta da burguesia emergente
contra o poder político despótico e a organização social estática. Más suas pressu
posições ontológicas, os princípios de igualdade e liberdade, e seu corolário político,
a pretensão de que o poder político deve estar sujeito às exigências da razão e da lei,
agora passaram a fazer parte da principal ideologia da maioria dos regimes con
temporâneos e sua parcialidade foi transcendida. O colapso do comunismo e a eli
minação do apartheid marcaram o fim dos dois últimos movimentos mundiais a
1 Fayed v. UK (1994) 18 EHR3R. [Essex Human Rights Review] 393; Saunàers v. UK (1997) 23 E H RR 242; The
Fom er King Constantin o fGnece v. Greãe Appl. 25701/94. Declarado admissível em 21 de abril de 1998.
20
desafiar a democracia liberal. Os direitos humanos venceram as batalhas ideológi

cas da modernidade. Sua aplicação universal e seu total triunfo parecem ser uma
questão de tempo e de ajuste entre o espírito da época e uns poucos regimes recal
citrantes. Sua vitória não é outra que não o cumprimento da promessa iluminista
de emancipação pela razão. Os direitos humanos são a ideologia depois do fim, a
derrocada das ideologias ou, para usar uma expressão em voga, a ideologia no
“fim da história”.
E , no entanto, ainda restam dúvidas.2 O registro das violações dos direitos
humanos desde as suas alardeadas declarações ao final do século XVIII é estarrece
dor. “E um fato inegável”, escreve Gabriel Mareei, “que a vida humana nunca foi
tão universalmente tratada como uma commoâity desprezível e perecível quanto du
rante nossa própria época”.3 Se o século XX é a era dos direitos humanos, seu triun
fo é, no mínimo, um paradoxo. Nossa época tem testemunhado mais violações de
seus princípios do^que qualquer uma das épocas anteriores e menos “iluminadas”.
O século X X é o século do massacre, do genocídio, da faxina étnica, a era do Holo
causto. Em nenhuma outra época dahistória houve um hiato maior entre os pobres
e os ricos no mundo ocidental, e entre o Norte e o Sul globalmente. “Nenhum pro
gresso permite ignorar que nunca, em número absoluto, nunca tantos homens, mu
lheres e crianças foram subjugados, passaram fome e foram exterminados sobre a
terra.”4“ Não é de espantar, então, a razão de as pomposas afirmações de preocu
pação de governos e organizações internacionais serem frequentemente tratadas
com escárnio e ceticismo pelas pessoas. Mas será que nossa experiência da imensa
lacuna entre a teoria e a prática dos direitos humanos deve fazer com que duvide
mos dos seus princípios e questionemos a promessa de emancipação pela razão e
pelo direito quando parece estarmos próximos de sua vitória final?
2 A despeito de uma imensa quantidade de livros sobre direitos humanos, a jurisprudência dos direitos é do
minada pelos liberais neokantistas. Há umas poucas exceções notáveis. Huma:: BJgbtsnndtheU.mil; ofCritica!
Rtason, de Rolando Gaete (Aldershot: Dartmouth, 1993), é uma expressão significativa das dúvidas a testxá- .
to da demagogia dos direitos humanos e dos limites da capacidade emancipadora da razão. A partir de uma
perspectiva jurídica e histórica, a crítica roais importante aos direitos humanos é o pequeno clássico de Mi
chel Villey, L e Droit et les droits de l'homme (Paris: P.U.F., 1983). Bernard Bourgeois em Philosophe et droits de
lhomme. deKaiiïàMatxÇPziis: P.U.F., 1990) oferece a melhor introdução crítica à filosofia clássica dos direi
tos humanos. Em uma veia mais política, a coletânea recente Htmatt Rights:Fif!j Yesrs On, editada por Tony
Evans (Manchester: Manchester University Press, 1998), explora algumas das preocupações mais difundi
das sobre o estado das ieis internacionais de direitos humanos.
3 Gabriel Marcel, Creative FiM ty, 94 (trad. de R. Rosthal), Nova York: Fanar, Strauss, 1964.
4 Jacques Derrida, Spectresfo r M arx (trad. de P. Kamuf), Londres: Routledge, 1994, p. 85. [Em português:
Espectros de M arx (trad. deAnamaria Skinner), Rio de janeiro: Relomè Dumará, 1994,117].
Sempre que localizada, como na citação acima, é fornecida a tradução já existente em português, acompa
nhada da respectiva referência (N. de T.).
______________ 21 _________
O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS
Cabem aqui dois pontos preliminares. O primeiro diz respeito ao conceito

de crítica. Critica hoje em geral assume a forma de uma “crítica da ideologia”, de um
ataque externo à procedência, às premissas ou à coerência interna do seu alvo. Mas
seu objetivo kantiano original era explorar os pressupostos filosóficos, as “condi
ções de existência” necessárias e suficientes de um discurso ou prática em particular.
É este o tipo de crítica que este livro busca exercitar primeiramente, antes de passar
para a crítica da ideologia ou à crítica dos direitos humanos. Qual trajetória histórica
conecta o Direito Natural clássico aos direitos humanos? Que circunstâncias histó
ricas levaram à emergência dos direitos naturais e, mais tarde, dos direitos huma
nos? Quais são as premissas filosóficas do discurso dos direitos? Quais são hoje a
natureza, a função e a ação dos direitos humanos, de acordo com o liberalismo e
seus muitos críticos filosóficos? São os direitos humanos uma forma de política?
São eles a resposta pós-moderna ao esgotamento das majestosas teorias e grandio
sas utopias 'políticas da modernidade? Nosso objetivo não é negar a procedência
predominantemente liberal e as muitas realizações da tradição dos direitos. Sejam
quais forem as restrições dos comunitadstas, das feministas ou dos relativistas
culturais, os direitos passaram a ser um componente importante da nossa paisa
gem filosófica, do nosso ambiente político e das nossas aspirações imaginárias, e a
sua importância não pode ser facilmente descartada. Mas, embora o liberalismo
político tivesse sido o progenitor dos direitos, sua filosofia teve menos sucesso em
explicar a natureza deles. A jurisprudência liberal dos direitos tem sido extremamen
te volumosa, mas pouco tem sido acrescentado aos textos canônicos de Hobbes e
Kant. A despeito do triunfo político dos direitos, sua jurisprudência tem oscilado de
modo decepcionante entre ser laudatória e legitimadora e repetitiva e banal.
Veja o problema da natureza humana e do sujeito, uma preocupação cen
tral deste livro, que também poderia ser descrito como um longo ensaio sobre o su
jeito (jurídico). A natureza humana assumida pela filosofia liberal é pré-moral. De
acordo com Immanuel Kant, o Eu transcendental, precondição da ação e fundamen
to do significado e do valor, é uma criatura de deveres morais absolutos e carece de
quaisquer atributos mundanos. O pressuposto do sujeito autônomo e autodiscipli-
nador é compartilhado igualmente pela filosofia moral e pela jurisprudência, mas foi
transformado, no neokantismo, de uma pressuposição transcendental em um dis
positivo heurístico (Rawls) ou um pressuposto construtivo que parece oferecer a
melhor descrição da prática jurídica (Dworkin). Com isso, ficamos com a “noção de
sujeito humano como um agente soberano da escolha, uma criatura cujos fins são
escolhidos, e não dados, que alcança seus objetivos e propósitos por meio de atos
de vontade, em oposição, digamos, a atos de cognição”.5 Esta abordagem atomo-
5 Gaete, op. c it, supra n. 2 ,1 2 5 .

22
cêntrica pode ser um bônus para a política e o direito liberal, mas é cognitivamente
limitada e moralmente empobrecida. Nossa estratégia é outra. Iremos examinar, a
partir das perspectivas liberal e não-liberal, ôs principais elementos formadores
do conceito de direitos humanos: o ser humano, o sujeito, a pessoa jurídica, a li
berdade e o direito, dentre outros. Burke, Hegel, Marx, Heidegger, Sartre, as
abordagens psicanalítica, desconstrutivista, semiótica e ética serão empregados,
primeiro, para aprofundar a nossa compreensão dos direitos e, depois, para cri
ticar aspectos da sua ação. Nenhuma grande síntese pode surgir a partir de tal comu-
cópia de reflexões filosóficas, e não há muito em comum entre Hegel e Heidegger ou
Sartre e Lacan. E mesmo assim, a despeito da ausência de uma teoria final e defini
tiva dos direitos, emergem vários temas comuns, um dos quais é precisamente a
impossibilidade de haver uma teoria geral dos direitos humanos. Á esperança é
que, ao se seguir as críticas filosóficas do liberalismo, a definição original de “críti
ca” de Kant possa ser revivida e nosso entendimento dos direitos humanos resga
tado da chatice do senso-comum analítico e de seu esvaziamento da visão política
e do propósito moral. Este é um livro didático para a mente crítica e o coração fo
goso.
Os direitos humanos podem ser examinados a partir de duas perspectivas
relacionadas, mas relativamente distintas: uma subjetiva e outra institucional. Por
um lado, elas ajudam a constituir o sujeito (jurídico) livre e ao mesmo tempo su
bordinado à lei. Mas os direitos humanos são também um discurso e uma prática
poderosos no Direito Nacional e no Internacional. Nossa abordagem é predomi
nantemente teórica, mas com frequência será complementada por narrativas
históricas e comentários poKücos e jurídicos sobre o registro contemporâneo
dos direitos humanos. De fato, críticas baseadas nas violações generalizadas dos
direitos humanos não são facilmente reconciliáveis com a crítica filosófica. A fi
losofia explora a essência ou o significado de um tema ou conceito, constrói dis
tinções indissolúveis e busca bases sólidas6, ao passo que a evidência empírica é
corrompida pelas impurezas da contingência, das peculiaridades do contexto e
das idiossincrasias do observador. Por outro lado, o lado empirista, os direitos hu
manos foram desde o início a experiência política da liberdade, a expressão da luta
para libertar os indivíduos da repressão externa e permitir sua auto-realização.
Neste sentido, não dependem de conceitos e fundamentos abstratos. Para a filo
sofia da Europa continental, a liberdade é, como colocou memoravelmente Marx,
“um insight sobre a necessidade”; para libertários civis anglo-americanos, a liber-
Para uma discussão mais gerai sobre a relação entre a filosofia da Europa continental e a anglo-americana
em relação ao conceito de liberdade, veja Jean-Luc Nancy, Tbs Experience o fFreedom!, Stanford: Stanford
University Press, 1993.
23
O TRIU N FO DOS DIREITOS HUMANOS
dade é a resistência contra a necessidade. A teoria das liberdades civis percorreu

de modo entusiasmado um espectro limitado de racionalismo otimista a empiris
mo irrefletido. Talvez o caráter “pós-histórico” dos direitos humanos deva ser
buscado no paradoxo do triunfo do seu espírito que tem estado afogado na des
crença universal a respeito de sua prática.
Mas, em segundo lugar, chegamos ao fim da história?7 Mais de dois sécu
los atrás, as Críticas de Kant, os primeiros manifestos do Iluminismo, desencadea
ram a modernidade filosófica a partir da investigação feita pela razão sobre seu
próprio funcionamento. Daquele ponto em diante, o entendimento que o Oci
dente tem de si mesmo tem sido dominado pela ideia de progresso histórico por
meio da razão. Emancipação significa para os modernos o abandono progressivo
do mito e do preconceito em todas as áreas da vida e a substituição destes pela ra
zão. Em termos de organização política, libertação significa a sujeição do poder à
razão da lei. O esquema de Kant era excessivamente metafísico e laboriosamente
evitava o confronto direto com a realidade “patológica” empírica ou com a política
atuante. Mas a proclamação de Hegel de que o racional e o real coincidem identifi
cou a razão com a história mundial e estabeleceu uma forte ligação entre filosofia,
história e política. O próprio Hegel vacilou entre sua crença inicial de que Napo-
leão personificava o espírito do mundo a cavalo e sua posterior identificação do
fim da história no Estado prussiano. E embora o sistema hegeliano permanecesse
ferozmente metafísico, ele foi usado, mais notadamente por Marx, para estabele
cer uma ligação (dialética) entre conceitos e determinações e eventos abstratos no
mundo com o propósito de não apenas interpretar como também de alterá-lo.
O hegelianismo pode facilmente se transformar em uma espécie de jorna
lismo intelectual: o equivalente filosófico de um panfleto no qual é declarado que
os requisitos da razão ou foram satisfeitos historicamente (como nos hegelianos
de direita e mais recentemente nos devaneios de Fukuyama) ou então ainda estão
ausentes (como nas versões messiânicas do marxismo). Nos dois casos, o conflito
entre razão e mito, os dois princípios contrários do Iluminismo, chegará a um fim
quando os direitos humanos, o princípio da razão, se tornarem o .mito realizado
das sociedades pós-modemas. Os mitos, obviamente, fazem parte de comunida
des, tradições e histórias particulares; sua ação valida, por meio de repetição e me
mória, um princípio genealógico de legitimação e a narrativa do pertencer a algo.
A razão e os direitos humanos, por outro lado, são universais, e supõe-se que
transcendam diferenças geográficas e históricas. Se o mito obtém seu potencial le-
7 Veja Francis Fukuyama, The E n d o fHistory andtbeLasfMcw, Londres: Penguin, 1992, e os comentários críti
cos de Derrida em Espectros deM arx, op. at., supra n. 4. O debate alemão é revisto em Lutz Niethamer, Post-
historre. Has Histoiy Come to an End?, Londres: Verso, 1992.
24
gitimador a partir de histórias de origem, a legitimação da razão é encontrada na

promessa de progresso exposta em filosofias da história. É detectada uma direção
para frente na história que inexoravelmente leva à emancipação humana. Se o
mito olha para os inícios, a narrativa da razão e dos direitos humanos olha para os
teloi e os fins.
Na pós-modernidade, a ideia de história como um processo singular uni
ficado que se move para o objetivo da libertação humana não é mais verossímil,8 e
o discurso dos direitos perdeu sua coerência e seu universalismo iniciais.9 O disse
minado cinismo popular em relação a reivindicações de governos e organizações
internacionais sobre os direitos humanos foi compartilhado por alguns dos maio
res filósofos políticos e jurídicos do século XX. O melancólico diagnóstico de
Nietzsche de que ingressamos no crepúsculo da razão, o desespero de Adorno e
Horkheímer na Dialectics o f the E.nlightenmnfi0 e a afirmação de Foucault de que o
“homem” moderno era um mero rabisco nas areias do mar da história, prestes a
ser levado de roldão, parecem mais realistas do que o triunfalismo de Fukuyama.
Os sábios da Escola de Frankfurt argumentavam que o conflito entre kg ose mjtbos
não poderia levar à terra prometida da liberdade, porque a razão instrumental,
uma faceta da razão da modernidade, se transformou em seu mito destrutivo. A
dialética não representa mais a viagem de regresso ao lar do espírito. A marcha
inexorável da razão e sua tentativa de pacificar as três formas modernas de confli
to, conflito interno, com os outros e com a natureza, levaram à manipulação psi
cológica e &osgula^, ao totalitarismo político e a Auschwitz, e finalmente à bomba
nuclear e à catástrofe ecológica. Na medida em que uma nova tragédia se desenro
la diariamente no Oriente e no Ocidente, em Kosovo e no Timor Leste, na Tur
quia e no Iraque, é como se o luto, mais do que a comemoração, virasse a cara do
final do milênio.
Infelizmente, a filosofia política abandonou sua vocação clássica de ex
plorar a teoria e a história da boa sociedade e gradualmente se deteriorou e se
transformou em ciência política comportamentai e na jurisprudência doutrinária
dos direitos. D o lado da prática, é possível argumentar que os ministros do interior
deveriam ser oriundos das classes de ex-prisioneiros ou refugiados, os ministros da
previdência social deveriam ter alguma experiência como sem-teto e mendigos, e
que os ministros das finanças deveriam ter sofrido a ignomínia da bancarrota na sua
infância. A despeito de se privilegiar consistentemente a experiência em detrimen
8 Gianiu Vattimo, Tbs End o fModernity, Cambridge: Cambridge University Press, 1988,/wx»»; The Transparent
Society, Cambridge: Polity 1992, Capitulo 1.
9 Costas Douzinas e Ronnie Warrington com Shaun McVeigh, PostmodernJurisprudence. T ie lan' of text in the ■
textsofkiw, Londres: Routiedge, 1991, Capitulos 1 e 5.
10 Londxes: Verso, 1979.
to da teoria, não é provável que isto ocorra. O pensamento e a ação oficiais quanto
aos dkeitos humanos têm sido entregues aos cuidados de colunistas triunfalistas,
diplomatas entediados e abastados juristas internacionais em Nova York e Gene
bra, gente cuja experiência com ás violações dos direitos humanos está confinada
a que lhe seja servido vinho de uma péssima safra. No frigir dos ovos, os direitos
humanos foram transformados de um discurso de rebeldia e divergência em um
discurso de legitimidade do Estado.
Nesta época de incertezas e confusão entre triunfo e desastre, devemos
fazer uma avaliação da tradição dos direitos humanos. Mas será que podemos pôr
em dúvida o princípio dos direitos humanos e questionar a promessa de emanci
pação da humanidade por meio da razão e da lei quando parece que ele está próxi
mo de sua vitória final? Devemos acrescentar imediatamente que a alegação de
que as relações de poder podem ser plenamente traduzidas para a linguagem da lei
e dos direitos nunca foi totalmente digna de crédito e agora está mais esfarrapada
do que nunca. Estamos sempre enredados em relações de força e reagimos às exi
gências do poder que, como Foucault argumentou convincentemente, são colo
cadas em prática e estão disfarçadas em formas jurídicas. Conflitos militares e
confusões financeiras recentes têm mostrado que as relações de força e as lutas
políticas, de classe e nacionais adquiriram uma importância ainda mais abrangente
em nosso mundo globalizado. Enquanto isso, a democracia e o Estado de direito
são cada vez mais usados para garantir que as forças econômicas e tecnológicas
não estejam sujeitas a qualquer outro fim que não o da sua própria expansão con
tínua. D e fato, uma das razões da impressão de irrealidade, da qual os estudiosos
do Direito tanto reclamam, transmitida pela jurisprudência normativa, é que ela
tem total desprezo pelo papel da lei na manutenção das relações de poder e desce
a minúcias em exegeses e apologias desinteressantes da técnica jurídica.
Na época em que surgiram, seguindo a tradição radical do Direito Natu
ral, os direitos humanos eram um fundamento transcendente da crítica contra o
que é opressivo e do senso-comum. Nos anos 1980 também, na Polônia, na Tche-
coslováquia, na Alemanha Oriental, na Romênia, na Rússia e em outros lugares, a
expressão “direitos humanos” adquiriu mais uma vez, por um breve momento, o
tom de dissidência, rebeldia e reforma associado a Thomas Paine, aos revolucio
nários franceses, ao movimento de reforma e aos antigos movimentos socialistas.
Logo, no entanto, a redefinição popular dos direitos humanos foi abafada por di
plomatas, políticos e juristas internacionais que se reuniram em Viena, Pequim e
em outras festanças dos direitos humanos a fim de reaver o discurso das tuas para
os tratados, as convenções e os especialistas. A energia liberada pelo colapso do
comunismo foi outra vez contida pelos novos governos e pelas novas máfias do
Leste, que têm a mesma aparência dos governos e das máfias do Ocidente. .
26
Contra este pano de fundo, é altamente contemporâneo perguntar se o

estado de direitos humanos é o resultado de traços intrínsecos ou se é um desen
volvimento contingente que será superado na medida em que os poucos regimes
canalhas do mundo vierem a aceitar os princípios da vida civilizada. De fato, tais
perguntas são muitas vezes tratadas com incredulidade, quando não com franca
hostilidade; para muitos, questionar os direitos humanos é tomar o partido do que
é inumano, anti-humano e do mal. Mas se os direitos humanos se tornaram o mito
realizado das sociedades pós-modernas, a sua história exige que reavaliemos suas
promessas longe da arrogância autossatisfeita dos Estados e dos apologistas liberais
e tentemos descobrir estratégias políticas e princípios morais que não dependam ex
clusivamente da universalidade da lei, da arqueologia do mito ou do imperialismo da
razão.
* * *
A tradição do Direito Natural foi exaurida muito antes do nosso século,

embora tenha recentemente gozado de certo renascimento. A jurisprudência con
temporânea examina o Direito Natural como parte da história das ideias, como
um movimento intelectual e doutrina política que chegou a um merecido fim com
a crítica do Iluminismo ao mito, à religião e ao preconceito. livros didáticos pa
drões começam o exame do Direito Natural a. partir das “leis não escritas” de
Antígona e passam para os estoicos, para quem o Direito Natural corporificava os
“princípios elementares da justiça que são evidentes, acreditavam eles, apenas aos
‘olhos da razão”\n Cícero entra brevemente em cena: “há uma lei verdadeira, a
reta razão, conforme a natureza; ela é imutável e eterna”. Ele é acompanhado, em
pequenas pontas, por Tomás de Aquino, Grócio e Blackstone, cuja afirmação de
que “a lei natural é obrigatória em todo o mundo; nenhuma lei humana tem qual
quer validade se for contrária a ela” é explicada com certo embaraço.12 Para todos
estes autores, o que é certo e o que é natural estão unidos de alguma forma obscu
ra, embora a definição de natureza e a identidade de seu autor difiram largamente,
indo desde o cosmo intencional até Deus, à razão, à natureza humana e ao interes
se pessoal de cada um. A transformação do Direito Natural em direitos naturais
no século XVII é aclamada como a primeira vitória da razão moderna sobre as
bruxas medievais, e Locke e Bentham, os ingleses que contribuíram para o debate,
11 Maurice Cranston, What are Human Rights>, Londres: Bodley Head, 1973,10-11. H. McCoubrey, The Deve
lopment ofNaturalistLegal Theory, Londres: Croom Helm, 1987, e urn bom exemplo deste estilo superficial de
jurisptudencia.
12 Cranston, ibid., II. -
27
O TRIU N FO DOS DIREITOS HUMANOS
são reconhecidos como os primeiros precursores dos direitos humanos. Locke é

o revitalizador moderno da tradição moribunda, ao passo que Bentham é o des- •
masca rador definitivo de qualquer “estupidez ao quadrado” remanescente. A his
tória condensada do Direito Natural termina com a introdução da Declaração
Universal dos Direitos Humanos, em 1948, que transformou o “contrassenso”
naturalista em direitos positivos contundentes. Pela primeira vez na história, essas
ficções não escritas, inalteráveis, eternas, dadas por Deus ou racionais podem dei
xar de ser desconcertantes. Elas foram plenamente reconhecidas e legalizadas e
desfrutam da dignidade da lei, embora de um tipo um tanto brando. Deus pode
ter morrido, de acordo com Nietszche, mas pelo menos temos o Direito Interna
cional. Mais recentemente, uma nova jurisprudência dos direitos, cujo propósito
explícito é mitigar a pobreza moral do positivismo jurídico, reconheceu discreta
mente o Direito Natural como parte de sua genealogia.13
Como toda história simplificada, esta apresentação padronizada do Direi
to Natural contém alguns elementos de verdade, mas também sofre de várias im
perfeições filosóficas e históricas devastadoras. Sua perspectiva como um todo é a
do progressivismo evolutivo: o presente é sempre e necessariamente superior ao
passado, a história é a marcha para frente da razão triunfante, que apaga os erros e
combate os preconceitos de posturas intelectuais e movimentos políticos. A his
tória do Direito Natural é um exemplo típico da historiografia de ala Whig* na
qual toda ideia ou época se move inexoravelmente em direção ao presente. Nesta
versão, o reconhecimento internacional dos direitos humanos assinala o fim de
um passado ignorante, embora mantenha e realize, simultaneamente, seu poten
cial para a liberdade e a igualdade individuais. Há uma dificuldade empírica óbvia
nesta abordagem: mais violações dós direitos humanos têm sido cometidas neste
século obcecado por direitos do que em qualquer outro período da história. Mas é
a questão filosófica do historicismo que nos interessa aqui.
A problemática do historicismo pode ser expressa com simplicidade: se
todo movimento histórico'é implacavelmente progressivo e todo pensamento
inescapavelmente histórico, no sentido de que só pode surgir ou adquirir validade .
caso seja amplamente aceito em um período histórico em particular, não existem
ideais ou padrões fora do processo histórico, e nenhum princípio pode julgar a
história e seus terrores. D e acordo com o filósofo político Leo Strauss, o histori
cismo defende que “todo pensamento humano é histórico e, portanto, incapaz de
13 Anchony Lisska, Aquina's Theary ofNaturalLaiu, Oxford: Clarendon, 1996; os Capítulos 1 ,2 e 3 fazem uma
abrangente revisão da recente volta do naturalismo à filosofia jurídica e política.
* Nome dado a um membro de um partido político britânico nos séculos XVHI e X I X , que era a fa
vor de mudanças políticas e sodais, reunindo tendências liberais, em oposição à Unha conservadora do Toty
Party (N. de T-).
apreender qualquer coisa eterna”.14 Strauss argumentou convincentemente que a

filosofia política desde Maquiavel tem sofrido de um historicismo extremo, no
qual o ideal tem sido identificado, constante e perigosamente, com o real e perdeu
sua propriedade crítica. O historicismo é exemplificado pela afirmação hegeliana
de que o real e o racional coincidem e, na jurisprudência, pelo surgimento do posi
tivismo.15
Para a tradição jurídica clássica, a natureza era um padrão quase objetivo
contra o quaí as leis e as convenções podiam ser criticadas. Mas a positivação cog
nitiva e normadva da modernidade expeliu a transcendência ou a exterioridade
histórica. A exigência incessante de que toda tradição, ordem ou regra esteja de
acordo com a liberdade human2 levou à total desmistificação não apenas dos as
pectos míticos e rejigiosos do mundo, como também de todas as tentativas de jul- .
gar a história de uma posição não-imanente. No Direito, esta tendência fica ciara
em várias ocorrências que abalaram e acabaram por desttuir o cosmo jurídico
pré-modemo: o abandono de conceitos substantivos de justiça e a sua substituição
por conceitos processuais e formais; a identificação da lei com regras postuladas
pelo Estado e a destruição da tradição mais antiga de acordo com a qual o direito
(dikaion ou jus) é o que leva a um justo resultado nas relações entre cidadãos; a
substituição da ideia de um direito de acordo com a natureza por direitos naturais
e humanos que, como atributos do sujeito, são individuais e subjetivos e dificil
mente podem estabelecer uma comunidade forte. Uma sociedade baseada em di
reitos não reconhece deveres; reconhece apenas responsabilidades oriundas da
natureza recíproca dos direitos sob a forma de limites aos direitos para a proteção
dos direitos dos outros.
Se o valor do pensamento humano é relativo ao seu contexto e tudo está fa
dado a passar com o progresso histórico, os direitos humanos também estão infec
tados pela transitoriedade e não podem ser protegidos contra mudanças. Apenas
aqueles direitos adotados pela legislação (internacional ou nacional) foram introdu
zidos na história da instituição política e podem ser usados, enquanto durarem, para
defender os indivíduos. O legalismo dos direitos anda de mãos dadas com o vo-
Iuntarismo do positivismo e se toma uma proteção muito restrita contra o onívo-
ro poder legislativo e administrativo do Estado. Alegações sobre a existência de
direitos não-legalizados são exemplos de “estupidez ao quadrado” e ficções como
a “crença em bruxas e unicórnios”.16 Consequentemente, “longe de o que é histó
rico ter que ser julgado pelos critérios dos direitos e da lei, a própria história, como
14 Leo Strauss, NaturalLan> and History, Chicago: University o f Chicago Press, 1965, Capítulos 1 ,2 e 12.
15 Ibid., 319.
16 jeremy &
’ taxhzm,Ajiiirchica/Fa[lacies, em J. Waldron (ed.), Nortsmseupon Stits, Londresi'Methuen, 1987,53.
______________ 29
sabemos, passa a ser o ‘tribunal do mundo’, e o próprio direito deve ser pensado
como baseado em sua inserção na historicidade”.17 O sintoma da doença é ho-
meopaticamente declarado ser também sua cura, mas, como muitas terapias me
nos respeitáveis, leva a um mal ainda maior.
Quando a natureza não é mais o padrão do que é correto, todos os desejos
dos indivíduos podem set transformados em direitos. D e uma perspectiva subje
tiva, os direitos na pós-modernidade se tornaram afirmações ou extensões do Eu,
uma coletânea elaborada de máscaras que o sujeito coloca sobre a face sob o im
perativo de ser autêntico, “ser ele mesmo”, seguir sua versão preferida de identi
dade. Os direitos são o reconhecimento legal da vontade do indivíduo. As pessoas
adquirem sua natureza concreta, sua humanidade e subjetividade tendo direitos.
D o ponto de vista jurídico, a concordância generalizada de que um desejo ou um
interesse é constitutivo da “humanidade” basta para a criação de um novo direito.
Desta forma, é e deveria entram em colapso, os direitos são reduzidos aos fatos e
acordos expressos na legislação ou, em uma veia mais crítica, às prioridades disci-
plinadoras do poder e da dominação.58 Como coloca asperamente Sttauss, ao---
criticar a substituição do Direito Natural transcendente pela vontade geral so
cialmente imanente, “se o critério último da justiça passa a ser a vontade geral,
i.e., a vontade de uma sociedade livre, o canibalismo é tão justo quanto o seu
oposto. Toda instituição consagrada por um pensamento popular tem que ser
vista como sagrada”.19
O humanismo jurídico, ao unir direito e fato no terreno da natureza hu
mana, sem dúvida contribuiu para o surgimento do positivismo e do historicismo
jurídico. O historicismo é o companheiro indispensável do individualismo, e o
fascínio com a história o resultado paradoxal da nossa obsessão pelo presente.
Estamos interessados na história porque queremos entender e controlar nossa
época, e porque acreditamos que a história pode tornar a humanidade transparen
te à sua introspecção. A história é um antídoto—inadequado —pata aquelas filoso
fias da suspeita que declararam a finitude e a opacidade humanas. Hoje é impossível
não ser historicista, não acreditar que tudo acontece e é validado na história; é quase
impossível não acreditar que o direito é coevo dos direitos legais. Estas objeções
levaram à recente proliferação de teorias que tentam resgatar a esfera dos direitos
do relativismo do historicismo apresentando-os como a estrutura imanente das
sociedades ocidentais, as exigências inescapáveis da razão moral ou ambos.20 No
17 TnrPp nyp A l a in Rpnaiilf Fmm ihnRbhir nfMr.n fn iheRepubUeanldes ítrad de F . PhilipV Chicago: University
o f Chicago Press, 1992,31.
18 Veja Viiley, op. ck., supra n. 2, Capítulos 1 e 2 passim.
19 Leo Strauss, What is PoliticalPhilosophy, Chicago: University o f Chicago Press, 1959, 51.
20 Veja o Capítulo 9 mais adiante.
30
entanto, uma teoria dos direitos humanos que deposita toda a confiança em go
vernos, instituições internacionais, juizes e outros centros de poder público ou
privado, até mesmo os valores rudimentares de uma sociedade, frustra sua raison
d ’être, que era precisamente defender as pessoas dessas instituições e poderes. Mas
será uma teoria sólida dos direitos possível em nosso mundo altamente histori-
cizado? A alegação de que os direitos humanos são universais, transculturais e
absolutos é contraíntuitiva e vulnerável a acusações de imperialismo cultural;
por outro lado, a afirmação de que são criações da cultura europeia, embora his
toricamente precisa, priva-os de qualquer valor transcendente. D a perspectiva
da modernidade tardia, não se pode ser nem um universalista nem um relativista
cultural.
E aqui chegamos ao maior problema político e ético da nossa era: se a críti
ca da razão destruiu a crença na marcha inexorável do progresso, se a crítica da ideo
logia varreu para lóhge a maioria dos vestígios da credulidade metafísica, será que a
necessária sobrevivência da transcendência depende da inconvincente absolutiza-
ção do conceito liberal dos direitos por meio de sua imunização contra a história?
Ou estaremos condenados ao eterno cinismo em face dos universais imperiais e
dos particulares letais? Sloterdijk argumentou que a ideologia dominante da
pós-modernidade é o cinismo, uma “fa lsa consciência esclarecida. É a consciência mo
dernizada, infeliz, na qual trabalhou o Iluminismo tanto com sucesso quanto em
vão... Próspera e indigente ao mesmo tempo, essa consciência não se sente mais
afetada por qualquer crítica da ideologia; sua falsidade já está reflexivamente
amortecida”.21 O hiato entre o triunfo da ideologia dos direitos humanos e o desas
tre da sua aplicação é a melhor expressão do cinismo pós-moderno, a combinação
de iluminismo com resignação e apatia e, com uma forte sensação de impasse políti
co e claustrofobia existencial, de uma falta de saída no seio da mais maleável socie
dade. A única recomendação feita por um crítico dos direitos humanos é a de que
tomemos uma distância irônica daqueles que nos pedem para levar a sério os di
reitos e para aceitar a “contingência, a incerteza e a dolorosa responsabilidade”
por formas de “vida civil e civilização que irão acabar perecendo”.22 A ironia, ob
viamente, é uma das armas mais poderosas do cinismo e do niilismo interesseiro
do poder e dos detentores do poder, e dificilmente pode ser usada por si só como
programa político de resistência ao cinismo. Mas será que pode haver uma ética
que respeite o pluralismo de valores e comunidades? Será que podemos descobrir
na história uma concepção não absoluta do bem que possa ser usada como um
princípio quase transcendente de crítica? A última parte deste livro começa essa
21 Peter Sloterdijk, Critique o fCynicalReason (trad, de M. Eldred), Londres: Verso 1988,5.

22 Gaete, op. cit., supra, n. 2,172.
31______________
tarefa, das mais difíceis e prementes, de buscar na história um ponto de vista críti
co em relação ao historicismo.
O significado da história e da determinação histórica estrutura uma se
gunda pergunta subsidiária. Qual é a ligação, caso exista, entre a tradição clássica
do Direito Natural e a moderna tradição dos direitos naturais e humanos?23 A D e
claração de Direitos francesa deu início a uma tendência ao proclamar que estes
direitos são “naturais, inalienáveis e sagrados”. Ela foi seguida pela Declaração de
Independência dos Estados Unidos, de acordo com a qual “all men are created equal,
[and] are endowed by their Creator with unalienable 'Right?’? uma afirmação repetida ver
batim pelo Artigo I da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Estas afirma
ções um tanto extremas apresentam os direitos naturais e humanos como uma
continuação direta da tradição jurídica clássica. Elas têm recebido amplo apoio
dos filósofos liberais. John Finnis alega que os direitos são extrapolações dos
“princípios sempre inerentes à tradição da Lei Natural”.24 Alan Gewirth acredita
que todos os seres humanos, em virtude de sua humanidade, reconhecem em si
mesmos e nos outros os direitos àliberdade e ao bem-estar. Elé prossegue e argu
menta que os direitos existem mesmo que não recebam “claro ou explícito reco
nhecimento ou elucidação”.25Jack Donnelly argumenta que embora os direitos
humanos tenham sido concebidos nos séculos XVII e XVIII, eles gozam de um ca
ráter universal que os tomam aplicáveis a todas as sociedades.26 Para Michael Perry,
finalmente, a ideia de direitos humanos é “inescapavelmente religiosa” e está indis
soluvelmente ligada às versões católica e escolástica do Direito Natural.27
23 V. Black, “On connecting natural rights with natural kw ”, Personaj Derecbo, 1990,183-209. Fred Miller re
centemente argumentou que a teoria da justiça de Aristóteles tem uma doutrina implícita de direitos natura- .
is, em F . Miller, Naiure, Justice, andRight in Aristotk‘s Politia, Oxford University Press, 1995. Brian Tierney
também argumentou que uma teoria dos direitos naturais poderia ser, mas não foi, formulada na linguagem
aristotélica. Tierney argumenta que teorias dos direitos naturais foram desenvolvidas primeiro no início da
Idade Média, bem antes da opinião geralmente aceita de que elas provêm do século XVII. Brian Tierney,
Theldta ofNaturalRights, Adanta, Geórgia: Scholat Press, 1997, Capítulos 1 e 11. Veja os Capítulos 2 ,3 e 4
mais adiante.
' A versão oficial em português do Artigo 1 é: ‘T odos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direi
tos mas o fraseado original oriundo da Declaração de Independência americana é, segundo a tradução
oficiai: 'T o d o s os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis
(...)” . (N. deT.)
24 Joh n Finnis, NaturalljnvandNaliiralRigbts, Oxford: Clarendon, Í980,passim . [Em português: L ei Naturale
Direitos Naturais (trad. de Leila Mendes), Porto Alegre: Ed. Unisinos, 2007,]
25 Alan Gewirth, Rtason andMorality, Uníversity o f Chicago Press, 1978,99; e HumanPãghts, Uníversity o f Chi
cago Press, 1982, Introdução e Capítulo 1.
26 JackDonnely, UniversalHuman Rights in Tbeory andPractíce^ Ithaca: Comell University Press, 1989, 88-106;
Louis Henkin, The A ge ofRights, Nova York: Columbia University Press, 1990, Introdução e Capítulo 1.
27 Michael Perry, The Sdea o fHuman Rights, Nova York: Oxford University Press, 1998, Capítulo 1.
32
Leo Strauss, Michel Villey e Alasdair Maclntyre negam que exista uma li
gação. Paca os neoàristotélicos, os filósofos políticos do século XVII criaram um
discurso moraí e político radicalmente novo, com base nos direitos individuais,
que destruiu a tradição clássica do Direito Natural. Os direitos naturais são uma
criação da modernidade, e suas origens são sucessivamente colocadas no início da
Idade Média (Tierney), no século XTV (Vílle) ou no XVII (MacPherson,
Maclntyre, Shapiro e quase todo o resto).28 D e mais a mais, o filósofo reconheci
do como tendo dado o passo crucial para a transformação do Direito Natural em
direitos naturais oscila de Guilherme de Ockham a Grócio, Hobbes ou Locke.
Por trás dessa periodização e desse reconhecimento reside uma famosa disputa
entre os “antigos e os modernos”. Strauss, Villey e Maclntyre acreditam que a pas
sagem dos antigos para os modernos foi catastrófica. Para Maclntyre, “direitos
naturais ou humanos são ficções”, invenções do individualismo moderno e de
vem ser descartados.29 Kenneth Minogue, Maurice Cranston e John Finnis, por
outro lado, veem esta mudança radical como um estágio necessário no processo
de emancipação humana.
Por todo este livro será argumentado que talvez tanto o rèlativismo do
historicismo quanto o universalismo a-histórico dos teóricos liberais, para quem
todas as sociedades e culturas têm sido ou devem ser submetidas à disciplina dos
direitos, estão errados. O historicismo não aceita que a história possa ser julgada;
para os fanáticos por direitos, a história termina na aceitação universal dos direitos
humanos que transforma conflito político em litígio técnico. Para o primeiro, a es
perança de transcendência do presente foi banida; já para o segundo grupo, a
transcendência ainda sobrevive nos postos avançados do império sob a forma de
aspiração a chegar a ser uma sociedade de consumo individualista do tipo ociden
tal. Para defender a ideia de transcendência sem abandonar a disciplina da história,
precisamos reexaminar a origem e a trajetória do Direito Natural.
Desta perspectiva, os próximos quatro capítulos apresentam uma genealo
gia dos direitos humanos sob a forma de uma história alternativa do Direito Natu
ral, para o qual a promessa de dignidade humana e justiça social não foi cumprida e
nem pode ser jamais totalmente cumprida. Nossos principais guias serão o filósofo
político conservador Leo Strauss, o filósofo e historiador jurídico católico Michel
Villey e o filósofo marxista Emst Bloch. O Direito Natural representa uma cons
tante na história das ideias, ou seja, a luta pela dignidade humana em liberdade
contra as infâmias, degradações e humilhações infligidas às pessoas por poderes
instituídos, instituições e leis. Os filósofos políticos Luc Ferry e Alain Renault
28 Veja os Capítulos 3 e 4 mais adiante.

29 Alasdair Maclntyre, A fk r Vin»eí Londres: Dudrworth, 1980,70.
______________33___________ _
acusaram Strauss e Viíiey de antimodernismo extremo e alegaram que sua obra se

resume a um chamado a que se retorne a um universo aristotéBco pré-moderno.30
A ideia de uma volta aos antigos é sem sentido e não pode ser imputada, acredito,
aos nossos autores. D e qualquer forma, a premissa por trás da nossa breve história
não é nem a superioridade do passado nem o presente inevitavelmente progressista,
mas a promessa do futuro. O jovem Marx escreveu que a tarefa da filosofia era al
cançar “uma natureza humanizada e uma humanidade naturalizada”. Este é tam
bém o potencial não realizado do Direito Natural e dos direitos humanos que,
para usar a expressão evocativa de Em st Bloch, expressa “a natureza progressista
do ser humano ainda não determinada”.31 A nova narrativa da história do Direito
Natural tenta seguir o impulso de Bloch e revelar a preocupação muitas vezes
oculta da tradição com a pessoa incompleta do futuro para quem a justiça é im
portante. O direito natural foi redigido a partir da legislação moderna em virtude
de seu potencial crítico. Sua tradição une críticos e dissidentes mais do que qual
quer outra filosofia ou programa político. O Direito Natural é importante demais
para ser deixado aos teólogos e historiadores das ideias, e a narrativa na primeira
parte visa resgatar da tradição aqueles elementos, frequentemente omitidos nas
histórias “oficiais”, que unem Direito Natural e lutas contemporâneas por direitos
humanos. Os riscos substantivos e metodológicos são altos: haverá um lugar para
a transcendência em um mundo desiludido? Que tipo de direitos e, por extensão,
de vínculo social pode uma atitude crítica adotar após o esgotamento das grandes
narrativas modernas de libertação?
O triunfo dos direitos humanos foi declarado após o colapso do comu

nismo. Paradoxalmente, no entanto, isto coincidiu com a “morte do homem”,
como o centro soberano do mundo anunciou nos anos 1970 e no início dos anos
1980, por meio da teoria e da filosofia sociais. Naquele período, o pensamento al
tamente influente de Marx, Nietzsche e Freud e seus seguidores, os grandes filó
sofos da “suspeita” de acordo com Paul Ricoeur, contestaram com sucesso os
pressupostos do humanismo liberal, “a filosofia da realização progressiva do ‘ho
mem total’ por toda a história”.32 O humanismo explora o que é direito de acordo
com a natureza humana, em sua dignidade natural ou objetividade científica, e
30 Ferrye Renault,op. cit,su p ran . 17, Capitulo 1.

31 E m st Bloch, NaturalLaw andHuman Dignity (trad, de Dennis J . Schmidt), Cambridge: Massachusetts, MIT
Press, 1988, xviii.
32 Lucien Seve, Mem in M arxist Theory, Susses: Harvester Press, 1978, 65.
34
transforma o “homem” no fim da evolução histórica, no padrão de reta razão e no

princípio das instituições políticas e sociais. De acordo com o humanismo, a hu
manidade tem duas características únicas: ela pode determinar seu próprio destino
e, em segundo lugar, é totalmente consciente de si mesma, transparente a si mes
ma por meio da auto-observação e da reflexão. Ambas as premissas foram dura
mente questionadas por grandes críticos da modernidade. Marx desmascarou a
crença, sempre um pouco suspeita aos ouvidos europeus, de que, independente
mente do pano de fondo social e econômico, as’pessoas podem conquistar riquezas
e o controle sobre o seu destino por meio das operações do mercado. Nietzsche e
seus discípulos, Heidegger e Foucault, destruíram a afirmação de que os valores
do iluminismo de método rigoroso, autossuficiência burguesa e piedade cristã
poderiam levar a um progresso incessante, harmonizar a humanidade e seu meio
ambiente e tornar o conhecimento um bem humano universal. Finalmente, a
psicanálise de Freud e de seus epígonos fatalmente minou a crença de que temos
o domínio e o controle sobre nós mesmos. No mínimo, o “E u é dividido” e defi
ciente, a criação de forças e influências está além do nossò controle e até mesmo
da nossa compreensão. D o ambiente social e econômico, passando pelas estrutu
ras da linguagem e da comunicação até o inconsciente, nosso século redescobriu o
destino sob a forma da finitude e da opacidade: o destino foi reinterpretado como
determinação social ou necessidade individual, e a liberdade individual foi coloca
da em um estado de sítio permanente, ameaçada não tanto pelos ditadores de
Esquerda ou Direita, mas por elementos e forças que ou desempenham um papel
constitutivo na criação dos indivíduos ou espreitam nos recessos do Eu, fazen
do-se conhecer na dormência da razão, em sonhos, chistes e lapsos de linguagem.
“Opaco para si mesmo, e encontrando-se arremessado em um mundo baseado
em outros princípios, o sujeito - pensado pela filosofia moderna antiga como sen
do o fundamento tanto de si mesmo quanto da realidade —foi estilhaçado. Com
ele foram destruídos os valores do humanismo: autofúndação, consciência, maes
tria, livre-arbítrio, autonomia.”33
Mas o anúncio da “morte do homem” se fez acompanhar da mais arrasta
da campanha para clamar novamente o indivíduo como o centro triunfante de
nosso mundo pós-moderno e para proclamar a liberdadé, sob a forma de autono
mia e autodeterminação, como o ideal organizador dos nossos sistemas jurídico e
político. Já vimos isto no retomo interminavelmente proclamado do (ao) sujeito,
na importância da identidade e da política relacionada com a identidade, no retor
no da moralidade à política e do humanismo ao Direito. Na jurisprudência liberal,
33 Alain Renault, The E ra o fthe Individual:A Contribution to aHistory o fSubjectivity (träd. deM . B. DeBeviose e F.
Philip) Princeton, Nova jersey: Princeton University Press, 1997, xxvii.
35______________
o retorno ao sujeito é evidente, na Direita, no recente domínio das teorias dos di
reitos e, na Esquerda, no moraiismo do politicamente correto. Embora a filosofia
e a teoria social insistam na construção social do Eu e no papel da estrutura, do
sistema e da linguagem na organização do mundo, o desejo de voltar a uma condi
ção pristina de personalidade e de restabelecer sua liberdade e propriedade, des-
construída e desmistificada pelas filosofias da suspeita, retornou radicalmente ao
Direito. Mas pode o sujeito soberano dos direitos conciliar-se com a desconstru-
ção da subjetividade?
Esta não é uma pergunta vã. Os direitos foram o primeiro reconhecimento
público da soberania do sujeito e influenciaram fortemente a modema “metafísica
da subjetividade”.34 Os filósofos “anti-humanistas” não discutiram os direitos hu
manos a fundo, com algumas poucas exceções.35 Por outro lado, de Adomo a
Arendt, e de Lyotard a Levinas, todos teceram comentários sobre o modo como o
humanismo pode ser transformado no inumano, seu' sonho de uma sociedade ra
cionalmente emancipada transformado no pesadelo da administração totalitária
ou da tecnocracia burocrática. Foucault, Lyotard e Derrida envolveram-se repe
tidamente em campanhas de direitos humanos e políticos. E como se o anti-hu-
manísmo filosófico e a defesa do que é humano fossem aliados naturais. Mas
esta ligação da crítica mais severa do humanismo com as lutas intelectuais e políti
cas por dignidade e igualdade-enfurecia os liberais. Alain Renaut, um filósofo polí
tico liberal francês que, com Luc Ferry, encabeçou vários ataques políticos
mal-educados a filósofos pós-estruturalistas, admitiu despreocupadamente, a res
peito das acusações que fez, que “embora tenhamos frequentemente insistido no
exame rigoroso do problema da subjetividade com referência aos direitos huma
nos, não tencionávamos julgar todas as filosofias possíveis por meio.de um ‘teste
de tornassor que medisse sua compatibilidade com a Declaração dos Direitos do
Homem de 1789 —fazendo-nos passar, por assim dizer, por magistrados intelec
tuais concedendo certificados de responsabilidade cívica”.30

35 Michel Foucault é o mais óbvio. Ele criticava igualmente a filosoSa da subjetividade e a apresentação jurídi
ca e contratual do poder. Foucault argumentava que a teoria do direito mascarava as práticas disciplinado-
ras e a dominação, e esperava mostrar "com o o direito é, de um modo geral, o instrumento desta domina
ção - o que nem precisa ser dito —, mas também mostrar até que ponto e de que formas odireito... transmi
te e coloca em jogo não relações de soberania mas de dominação. Meu projeto geral tem sido, em essência,
inverter o modo de análise seguido por todo o discurso do direito:., para invertê-lo, para mostrar... como as
relações de força foram naturalizadas em nome do direito”. Michei Foucault, “Two Lectures: Lecture Two:
M January 1976”, em C. Gordon (ed.) Power/Knmledge (trad. de K. Soper), N ova York: Pantheon, 1980,
95-6. Por outro lado, Foucault, m a s do que muitos outros filósofos, esteve envolvido de perto e continua
mente com diversas lutas por direitos.
36 Renaut, op. cit.J supra n. 33, xxvüL
E, no entanto, essas ligações paradoxais e alianças superficialmente anüna-

turais talvez pudessem ser explicadas. Esta é uma das principais tarefas deste livro.
“Direitos humanos” é um termo composto. Eles se referem ao que é humano, à hu
manidade ou à natureza humana e estão indissoluvelmente ligados ao movimento
do humanismo e sua forma jurídica. Mas a referência a “direitos” indica sua cone
xão com a disciplina do Direito, com suas tradições arcaicas e procedimentos
antiquados. As instituições jurídicas ocasionalmente andam lado a lado com as
aspirações da filosofia política ou os planos da ciência política, mas na maioria
das vezes divergem. Os “direitos do homem” adentraram o cenário do mundo
quando as duas tradições se uniram por um breve instante simbólico no início da
modernidade, representado pelos textos de Hobbes, Locke e Rousseau, pela De
claração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa e pelas Declaração da
Independência e Declaração de Direitos norte-americanas. A convergência da fi
losofia política e da feitura da constituição estabeleceu a modernidade política e
jurídica, mas teve vida curta. A Filosofia, o Direito e a Ciência logo divergiram e se
moveram em diferentes direções para se recombinarem novamente, depois da
Segunda Grande Guerra, na nova configuração dos direitos humanos.
Os sistemas jurídicos são obcecados pela história de suas origens, o mo
mento fundador que concede a eles validade e consistência. Peter Goodrich dis
tinguiu entre origens “ideacionais” e institucionais do Direito. Origens ideacionais
referem-se às reivindicações que um sistema jurídico faz para “uma justificação
externa e absoluta em prol da regulamentação jurídica”.37 Origens institucionais,
por outro lado, são instituições empiricamente verificáveis, tais como as conven
ções, o estatuto, a constituição e o precedente. A introdução da natureza humana
e de seus direitos no discurso jurídico do século XVIII assinalou uma nova origem
ideacional. A instituição jurídica com sua história, tradição e lógica teve que aco
modar as reivindicações extravagantes dessa ideia revolucionária. Uma importan
te consequência desta nova combinação de filosofia, história e prática jurídica foi
que o conceito de natureza humana é puxado para duas posições contraditórias.
Pede-se que forme o princípio do Direito e da política; em outras palavras, que se
torne a nova origem ideacional do Direito, que venha antes e constitua o Direito.-
Mas os direitos das pessoas empíricas continua sendo concessão, e a sua natureza
concreta a criação do sistema jurídico. Hobbes observou em Leviatã que “tal
como em latimpersona significa o disfarce ou a aparência exterior de um homem,
imitada no palco. Por vezes, mais particularmente aquela parte dela que disfarça o
rosto, como máscara ou viseira. Do palco a palavra foi transferida para qualquer
representante da palavra ou da ação, tanto nos tribunais como no teatro (...) send-
3/ Peter Goodrich, Reading the Law, Oxford: Blackwell, 1988, Capítulo 1.

37
do usado por Cícero quando diz: Unus susüneo ires 'Personas; Mei, Adversarii etJuâi-
í?y’.38 As pessoas devem ser trazidas diante da lei a fim de adquirir em direitos, de-,
veres, poderes e competências que conferem ao sujeito personalidade jurídica. A
pessoa jurídica é a criação do artifício jurídico ou teatral, o produto de uma perfor
mance institucional. No discurso dos direitos humanos, essapersona ou máscara, a
criação da lei, deve ser transformada no progenitor ou princípio da lei, o sujeito
que ganha vida no palco da lei deve também se submeter à lei e apoiar seu criador.
As três pessoas de Cícero, o “eu” ou ego, o sujeito jurídico e o juiz são as três face
tas que, fundidas em uma só, irão formar a santíssima trindade do humano, a lei e
seus sujeitos, e criar o princípio básico moderno de homem, pai e filho, devant la
loi, perante e de acordo com a lei.35
Nesse sentido, os direitos humanos são tento criações quanto criadores
da modernidade, a maior invenção política e jurídica da filosofia política e da juris
prudência modernas. Seu caráter moderno pode ser encontrado em todas as suas
características essenciais. Primeiramente, eles marcam uma profunda mudança no
pensamento político de dever para direito, de ávitas e communitas para civilização e
humanidade. Em segundo lugar, invertem a prioridade tradicional entre indivíduo
e sociedade. O Direito Natural clássico e medieval expressava uma ordem correta
do cosmos e das comunidades humanas dentro dele, uma ordem que dava ao cida
dão seu lugar, sua hora e sua dignidade, ao passo quê a modernidade emancipa a
pessoa humana, transforma o cidadão em indivíduo e o situa no centro da organi
zação e da atividade social e política. O cidadão atinge a maioridade quando é libe
rado das obrigações e compromissos tradicionais para agir como um indivíduo,
que segue seus desejos e emprega sua vontade no mundo natural e social. Esta li
bertação da vontade humana e sua entronização como princípio organizador do
mundo teve inúmeras aplicações políticas importantes. A liberdade ilimitada pode
destruir a si mesma. A vontade liberta deve ser restringida por leis e sanções, os
únicos limites que ela entende. Estes não são intrínsecos a ela nem fazem parte
dela, mas são empíricos e externos. Liberdade e coerção, lei e violência, nascem
no mesmo ato. O grande feito de Hobbes, o primeiro e provavelmente o melhor
teórico do liberalismo e dos direitos naturais modernos, foi entender que, quando a
natureza humana passa a ser soberana e liberta, ela precisa como seu contraponto
de um poder público que tenha em todos os detalhes as características do livre-arbí-
trio indiviso e singular do indivíduo e torne literal seu poder ilimitado metafórico. A
38 Hobbes, Leviathan, Richard Tuck (ed.), Cambridge University Press: 1996, Capítulo 1 6 ,1 1 2 . [Em portu
guês: LevittS (trad, de Alex Marins), São Paulo: Ed. Martin Claret, 2005,123.]
39 jaques Derrida, “Devant la Loi”, em Q. Ed off (ed.), Yjrfka and the Contemporary CriticalPerfomana: Centenary
Yjtaâlngs, Bloomington: Indiana University Ptess, 1989.
soberania da vontade inabalada irá encontrar seu complemento perfeito e imagem

especular na soberania do Estado. O Leviatã é a imagem especular e o parceiro
perfeito, perfeito demais, do homem emancipado.
A passagem do Direito Natural clássico para os direitos humanos con
temporâneos é, portanto, marcada por duas tendências analiticamente indepen
dentes, porém historicamente ligadas. A primeira transferiu o padrão de direito da
natureza para a história e, com o tempo, para a humanidade ou a civilização. Este
processo pode ser chamado de positivação da natureza. Seu lado inverso é a legali
zação —incompleta —da política, que torna o Direito Positivo o terreno não apenas
do poder, mas também de sua crítica. A segunda tendência, intimamente relaciona
da à primeira, foi a legalização do desejo. O homem foi transformado no centro do
mundo, seu livre-arbítrio tomou-se o princípio da organização social, seu desejo
infinito e irrefreável conquistou reconhecimento público. Este duplo processo
determinou a trajetória que uniu historicamente, mas separou politicamente, o
discurso clássico da natureza e a prática contemporânea dos direitos humanos.
Mas os direitos humanos são também a arma de resistência à onipotência do Esta
do e um importante antídoto contra a capacidade inerente do poder soberano de
negar a autonomia dos indivíduos em cujo nome ele passou a existir. Os direitos
humanos estão internamente fissurados: são usados como defesa do indivíduo con
tra um poder estatal construído à imagem de um indivíduo com direitos absolutos.
E este paradoxo no coração dos direitos humanos que tanto move sua história
quanto torna sua realização impossível. Os direitos humanos só têm “paradoxos a
oferecer”; a energia deles deriva de sua natureza aporética.40
40 Esta expressão é oriunda de uma carta de Olympe de Gouges, autora da Deciaração dos Direitos daMulher
e da Gdadã, de 1791. joanne Scott (em OnlyPaTadoy.es to Offer. FrenchFemirttsSsandthe Pãghts o/Man, Cambrid-
ge, Massachusetts: Harvard University Press, 1996, em 4) emprega a expressão para descrever a posição das
mulheres na França revolucionária. O ponto que defendemos é mais geral: todo o campo dos direitos hu
manos é caracterizado por paradoxos e aporias. -
2. U ma b r e v e h istó ria d o D ir e it o N atural : A s origens dássicas
A despeito de guerras, genocídios, holocaustos e modos cada vez mais

attozes e imaginativos que a opressão e a exploração descobrem, a humanidade ain
da acredita na existência de um estado de graça individual e social, mesmo quando,
particularmente quando, a parte lupina do homem encontra-se em seu pior mo
mento. Esta busca pela sociedade justa tem sido associada desde a era clássica com
o Direito Natural, as “leis não escritas” de Antígona.
Direito Natural é um conceito notoriamente aberto cuja interpretação está
imersa em incerteza histórica e moraL D e acordo com Erilc Wolf, existem uns 17
significados para a palavra naturak e uns 15 parajus, e as permutas das duas levam a
umas 255 definições de Direito Natural.1 Mas, sejam quais forem seus diferentes
significados, o Direito Natural foi por muitos séculos a capital da província da ju
risprudência e da filosofia política. Seu pensamento era profundamente herme
nêutico, tratava de fins e propósitos, significados e valores, virtude e dever. Hoje
natureza e lei, conceitos inektricavelmente interligados para a maior parte da tradi
ção ocidental, foram radicalmente separados e atribuídos a campos diferentes e até
opostos. A natureza clássica foi substituída por um mundo natural sem sentido que
foi adornado com a “dignidade” da objetividade e a tenacidade dos fatos. Seu estudo
pelas ciências naturais goza de uma condição e de uma legitimidade que se furta às
ciências sociais, à filosofia ou à jurisprudência. A própria natureza, no entanto, foi re
duzida à matéria inerte, alvo insensível à intervenção e ao controle humano.
As modernas leis da natureza são universais, imutáveis e eternas, um con
junto de regularidades ou de padrões repetidos. A lei da gravidade ou a segunda lei
da termodinâmica são seguidas na prática, no sentido de que não se pode resolver
desobedecer a elas. Elas estão aí, fatos brutos, abstrações lógicas verificáveis ou re
futáveis derivadas das observações comuns dos fenômenos naturais. Se o Direito
Natural fosse da mesma ordem, suas normas seriam algo como um conjunto lógico
e moral independente, um conjunto de normas que não apenas seria, mas deveria
ser obedecido pelas pessoas. O Direito Natural seria uma ordem objetiva de regras
ou normas um pouco como as leis naturais da ciência moderna. Sua. aplicação, o pa
drão observável de fenômenos que podem ser subsumidos sob o conceito de lei,
uniria a natureza externa, as instituições sociais e políticas e a vida interior dos indi
Brian Tiemey, TbeldeaofNaturaJRigbís, Atlanta: Scholars Press, 1997,48.

víduos. Entendiam os gregos, os primeiros a introduzirem esta ideia no universo da

filosofia política e da jurisprudência, o Direito Natural como um conjunto imutável
de regras? Qual é o significado de Direito Natural para a imaginação filosófica dos
gregos e a criatividade jurídica dos romanos?
I. Natureza e justiça na Grécia dássica
A filosofia grega é um conveniente ponto de partida para a exploração da

genealogia do direito humano. Os fragmentos filosóficos dos pré-socráticos, os pri
meiros filósofos, que chegaram até nós estão cheios de referências à justiça, à injus
tiça e ao direito. Heráclito acreditava que as coisas que são vistas como opostas na
verdade estão unidas e não podem existir sem os seus contrários. Não há um cami
nho para cima sem o caminho para baixo (fragmento 69), não haveria calor se não
houvesse o frio (fr._39), a justiça seria desconhecida não fosse pela injustiça (fr. 60).2
E em seu fragmento mais famoso, Heráclito nos diz que a “a guerra é comum e a
justiça é discórdia”. Mas se justiça é discórdia, seu término significaria o fim do
mundo. O texto existente mãis antigo da filosofia ocidental é um fragmento de
Anaximandro sobre a justiça, que se tornou tema de um importante debate filosófi
co e filológico, culminando com um famoso ensaio de Heidegger.3 O fragmento
nos diz: “mas o lugar onde as coisas têm sua origem, lá também a extinção delas
ocorre de acordo com a necessidade; pois são julgadas e devem reparação (didorni di-
ken) umas às outras por suas injustiças (adzkzd) de acordo com a ordem do tempo”.4*
Uma injustiça arcaica, original, uma adikia que vem antes do tempo matca o início.
2 Hayek acredita que Heráclito foi o filósofo mais antigo a enfatizar o caráter primário da injustiça. N o entan
to, isto está incorreto, já que o fragmento de Anaximandro é anterior. F. A. Hayek, Laiv, Legislation, Liberty,
vol. 2 , Londres: Routiedge e Kegan Paul, 1976,162, n. 9; e veja J. Burnet, Eariy Greek Pbilosopby, 4> ed., Lon
dres: A & C Black, 1930, 166.
3 Martin Heidegger, “The Anaximander Fragment”, eoi Eariy G rnk Thinking (trad. de D. F. CreU e F . Capuz-
zi), Nova York: Harper and Row, 1975.
4 Esta é a. nossa tradução e enfatiza os aspectos morais e jurídicos do fragmento. O ensaio de Heidegger dis
cute as várias traduções (equivocadas) do fragmento. Nietzsche, em Pbiloscply in tbc TragicAge oftbe Greeks
(trad. de M. Cowan, Chicago: Regnery, 1962), de sua juventude mas publicado postumamente, o ttaduz as
sim: “N o lugar onde as coisas têm sua origem, elas também se extinguem de acordo com a necessidade;
pois devem pagar o preço e serem julgadas por suas injustiças de acordo com a ordem do tempo”. A tradu
ção dássica Fragmentos dospré-socráticos feita por Diels diz que "mas o lugar onde as coisas têm sua origem, lá
também a extinção delas ocorre de acordo com a necessidade; pois elas pagam a recompensa e a penalidade
umas às outras por sua imprudência, de acordo com o tempo firmemente estabelecido”, citado em Heideg
ger, op. cit-, supra n. 3, 41. Finalmente, J . M. Robinson, A n Introduction lo Eariy G m k Phi/osopbj, Boston:
Houghton Mifflin, 1968, p. 34 traduz o fragmento assim: “Naquelas coisas a partir das quais as coisas exis
tentes têm o seu passar a existir, a extinção delas também ocorre de acordo com o que tem que ser; pois fa
zem reparação umas às outras por suas injustiças de acordo com a ordem do tempo”.
Tradução que consta de Pré-Socrático, Os Pensadores, São Paulo: Ed. Nova Cultural, p. 16: “Pois donde agera-
çao e para os seres, é para onde também a corrupção se gera segundo o necessário; pois concedem eles
mesmos justiça e deferência uns aos outros pela injustiça, segundo a ordenação doterapo” (N. de T.).
________________________ 4 1 ____________________ _
U m a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a t u r a l
dos seres e impõe uma dívida ou uma culpa às pessoas, coisas e instituições. A his
tória (a ordem do tempo) é o campo no qual a reparação ou a restituição pela in
justiça original será tentada e irá falhar, já que tudo irá voltar necessariamente a sua
injustiça original. Mas, embora as injustiças fossem claramente percebidas na épo
ca homérica, o desenvolvimento de uma teoria da justiça precisou esperar pela
descoberta da natureza.
A Grécia arcaica não distinguia entre lei e convenção ou entre direito e
costume. O costume é uma argamassa poderosa, une as famílias e as comunidades
firmemente, mas pode também entorpecer. Sem padrões externos, o desenvolvi
mento de uma abordagem crítica à autoridade tradicional é impossível, o que é
dado não é contestado e os escravos ficam na fila, uma opinião expressa por Herá-
clito, ao afirmar que a justiça e a injustiças são feitas pelo homem e Deus não se
importa com nenhuma das duas. Leo Strauss argumentou que “originalmente, a
autoridade p a r excellence ou a raiz de toda autoridade é o ancestral. Graças à desco
berta da natureza, a reivindicação do ancestral é erradicada; a filosofia apela do an
cestral ao bom, àquilo que é bom intrinsecamente, àquilo que é bom por natureza”.5
A filosofia grega, a natureza e a ideia do que é justo nasceram juntas em um ato de
resistência contra a autoridade tradicional e suas injustiças. Este desenvolvimento
fíca claro na história da palavra dike, o termo-chave grego para um aglomerado de
conceitos e palavras que conotam o que é correto, lícito ou justo. Em grego arcai
co, dike meava a ordem primordial, a forma de ser do mundo.6 Ela incluía no-
moi e tbesmoi, convenções e normas de conduta que, de acordo com Parmênides,
eram obrigatórias tanto para os deuses quanto para os mortais. Nomos, a palavra
usada mais tarde para lei, originalmente tinha o mesmo significado que ethos.
Como Heideggér mostrou, os nomoi eram inicialmente os pastos dos cavalos e mi
gração para pastoreio; mais tarde esta palavra assumiu o significado de posse e uso
regular, indicando tanto habitat quanto prática e movimento aceitos, antes de che
gar a seu significado jurídico clássico. Na época do período clássico, o significado
de dike também havia passado a ser julgamento justo, dikaion era o que é correto e
justo e dikaios a pessoa justa.7
5 Leo Sttm ss, N aüm /Laiv íind His/ory, Chicago: University o f Chicago Press, 1965, 91.
6 Para Heideggcr, dike "não é justiça, mas a estrutura irresistível do Ser; ela emerge e brilha em sua presença
permanente comopbysis e é reunida ém sua completude como logos”, Costas Douzinas e RonmeWarring-
ton./wtfwAíwcamW(Edimburgo: Edinburgh üniversity Press, 1994), 88. Heidegger discute dike,pJ/)'sise. no-
mos em A n Introdndion lo Melaphjsics (trad. de R. Mannheim), Nova Y o rk Doubieday Anchor, 1961.
7 D e acordo com Líddel e Scott, Grek-Englisb Lexicon (6\ ed., Oxford: Clarendon, 1992), ãke significa costu
me, uso; direito como dependente do costume, da lei; um julgamento; (mais tarde) processo judicial, o julga
mento de um caso. D ikam significa um modo comum de viver, a forma devida; (mais tarde) correto, bato,
justo.
42
A passagem do conceito arcaico de dike e nomos para os clássicos dikcdon e

phjsikos nomos (lei natural) é pontuada pela descoberta da natureza. Pbjsis como
conceito normativo e jurídico não é usado na literatura existente antes do quarto
século. Sófocles, em Antígona, usa o termo “leis não escritas”.8 A ideia de lei natu
ral apareceu totalmente desenvolvida pela primeira vez em Aristóteles. Em sua
Retórica, ele nos diz que:
de um lado, há a lei particular, e do outro lado, a lei comum: a primeira varia

segundo os povos e define-se em relação a estes, quer seja escrita ou não escri
ta; a lei comum é aquela que é segundo a natureza. Pois há uma justiça e uma
injustiça, de que o homem tem, de algum modo, a intuição, e que são comuns
a todos, mesmo fora de toda comunidade e de toda convenção recíproca. É o
que expressamente diz a Antígona de Sófocles, [...].9
Natureza como um conceito crítico ganhou aceitação filosófica no quinto

século quando foi usada pelos sofistas contra as convenções e a lei, e por Sócrates
e Platão para combater seu relátivismo moral e restaurar a autoridade da razão. Os
sofistas representavam os jovens privilegiados de Atenas que, em igual medida,
desprezavam os velhos tabus religiosos e o constante treinamento para a guerra.
Eles opuseram physis a nomos e opinião individual à tradição e atribuíram a physis
8 It wasn’t Zeus, not in the least

who made this proclamation, not to me
Nor did that Justice (D ike), dwelling with the godsb
eneath the earth, ordain such laws for men
Nor did I think your [Creon’sJ edicts had such force
that you, a mere man could override
die great unwritten and certain laws o f the gods
They are alive, not just today or yesterday;
they live forever, and no one knows
when they were first legislated.
Sophocles, Antigone, em Three Theban Plays (trad, de B_ Fagies), Londres: Penguin, 1984,446-57 [“ (...) não foi
Júpiter que a promulgou; e a justiça, a deusa que habita com as divindades subterrâneas, jamais estabeleceu
tal decreto entre os humanos; nem eu creio que teu édito tenha força bastante para conferir a um mortal o
poder de infringir as leis divinas, que nunca foram escritas, mas são irrevogáveis; não existem apartir de on
tem, ou de hoje; são eternas, sim! E ninguém sabe desde quando vigoram!”, extraído de Sófocles, “Antigo
ne” (trad. d ej. B. de Mello e Souza), em ClássicosJackson, voL X X II, versão para eBook, e-Boo5tsBrasii.com,
2005, disponível em http://www.ebooksbrasil.org/eLjbris/antigone.html, acesso em 18 ago 2008]. O ter
mo physis é primeiro relacionado â lei, no discurso "Pm Stephonod’ de Demóstenes (On the Crown, trad, de
C. Vinve e J. Vince, Londres: Heinemann, 1974). Uma formulação semelhante é encontrada em Aristóte
les, The A rt ofRhetoric (trad. deH . C. Lawson-Tancred), Londres: Penguin, 1991, A 1368b: “O ra,alei é, ou
particular, ou comum. Chamo id particular, a que está escrita e rege a cidade; leis comuns, todas as que, não
sendo escritas, parece serem reconhecidas por todos os povos”. [Era: português: Aristóteles, A rU Retórica e
A rte Poética (trad, de A. P. de Carvalho), Ediouro, sem data, cap. X , 1.3,67], Esta e a dtaçao imediatamente
abaixo são as referências mais antigas à ligação das leis gerais não escritas com a natureza.
9 Ibid., 1773b. [Em português: ibid., cap. X III, 1 2 , 80.]
43
Uma b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N atural
um significado normativo, no qual “raciocinar” significava “criticar”.10 Eles argu

mentavam que os nomoi são convenções sociais e leis e não faziam parte da ordem
natural. A natureza como norma mais elevada justifica, de um modo bem eclético,
tudo o que os instintos levam os homens a desejar.11 Cálicles, no Górgias, e Trasí-
maco, na 'República, anteciparam Nietzsche ao afirmarem que as leis humanas eram
uma invenção dos fracos para proteger a si mesmos dos fortes. A natureza dos so
fistas combinava o selvagem com o universal e representava os dois, o direito do
mais forte e a igualdade para todos. Com os sofistas, a crítica da lei e a figura do in
divíduo naturalmente livre e interesseiro adentraram o cenário histórico.
A resposta de Platão ao desafio sofista foi refinar o caráter normativo da
natureza mostrando que, longe de contradizer a lei, ela estabelece a norma funda
mental de cada ser. O último diálogo de Platão, A s Leis, ampliou o conceito de
phjsis de modo a incluir todo o cosmos. Mas isto não foi uma volta à dike pré-clás-
sica. A nova ordem era aquela da alma e do mundo espiritual transcendente que
ela habita; era a ordem mais alta e mais natural e animava o cosmos empírico.12 A
distinção entre as duas naturezas seguiu a oposição platônica entre os mundos da
forma e da realidade, mas adquiriu significação política muito mais tarde. Como
Louis Dupré argumenta, ela “lançou as bases filosóficas para as tentativas poste
riores de integrar o conceito clássico de natureza ao de um Criador hebraico-cris-
tão além da natureza”.13 Mas isso teve que esperar. A relevância dó debate entre
Platão e os sofistas foi que, ao justapor os vários significados de physis e nomos, ele
abriu toda a base da civilização clássica e da existência institucional ao questiona
mento e à inovação, e deu origem à filosofia política e à jurisprudência. Transformar
a natureza em iiorma ou no padrão do direito foi o maior passo inicial da civilização,
mas também um truque astuto contra os sacerdotes e os governantes.14 Até hoje,
10 Ernst Bloch, Natural Lam and Human Dignity (trad, de D . J. Schmidt), Cambridge, Massachusetts: MIT
Press, 1988,7-9.
11 O tratamento clássico de nomos no pensamento grego é L aL oi dansLapuisêe Grecqste: des origines â Aristotle, de
Jacqueline de Romilly (Paris: Les Belles Letrres, 1971); veja também Martha Nussbaum, “The Betrayal of
Convention: A reading o f Euripides’ Heer/ba”, cm The Fragility o fGoodness, Cambridge: Cambridge Univer
sity Press, 1986,397-421.
- 12 Platão, The Lavs (trad. d e T .j. Saunders), Londres: Penguin, 1988: “Quando [os ignorantes] usam o termo
‘natureza’ eies se referem ao processo por meio do qual as substâncias primárias foram criadas. Mas se for
possível mostrar que a alma veio primeiro, não o fogo nem o ar, e que ela foi uma das primeiras coisas a se
rem criadas, será correto dizer que a alma é preeminentemente natural”, 892 c.
13 Louis Dupré, Passage to Modernity, New Haven: Yale University Press, 1993,1 7 .
14 Os filósofos políticos franceses Ferry e Renaut argumentaram que Strauss é um antimodemista extremo
que defende o retorno à cultura clássica. Não se deram conta, no entanto, da intenção crítica da análise de
Strauss. Isto é necessário para o argumento deles, de acordo com o qual o naturalismo de Strauss é um au
toritarismo um tanto estéril e não pode ser resgatado da cosmologia aristotéüca. Luc Ferry e AJain Renaut,
From the Rights o fMan to the Republican Idea (trad, de Franklin Philip), Chicago: University o f Chicago Press,
1992,32-4. Para uma reação aoseu peculiar liberalismo heideggeriano,veja Bernard Bourgeois, Philosoptiie
et droits de I’homme, Paris: P /U .F ., 1990.
quando conhecimento e razão estão sujeitos à autoridade, são chamados de “teo

logia” ou “formação jurídica”, mas não podem ser a filosofia praticada pelos gre
gos.15
O direito natural clássico era radicalmente anti-historicista, ou, para usar
uma expressão anacrônica, havia algo de “objetivo” nele. Mas como a separação
radical entre o sujeito e o objeto, um esteio da modernidade, ainda não havia ocor
rido, a reta razão revelada na natureza não tinha nenhuma de suas características
modernas. Diferentemente dos enunciados “objetivos”, o direito natural não era
nem estático, nem exato, nem espelhava uma natureza inerte. Para entender seu
significado, precisamos reunir nossos pressupostos contemporâneos sobre a na
tureza e a cultura e colocar tudo dentro do cosmos teleológico da. Antiguidade.
A ontologia clássica acreditava que o cosmos, o universo e tudo o que há
nele, animado e inanimado, tem um propósito, telos ou fim. O cosmos grego in
cluía a physis dos sêres, o ethos das convençõees sociais, o nomos das convenções e
das leis e, o que é ainda mais importante, o logos ou fundamento racional de tudo o
que existe, que institüiu õ cosmos como um universo fechado, porém harmonio
so e ordenado. As entidades eram arranjadas de um modo hierárquico, cada uma
em seu lugar único e distinto dentro do esquema geral de acordo com seu próprio
grau de perfeição, “no topo as esferas luminosas incorruptíveis imponderáveis,
no fundo os corpos materiais pesados, opacos”.16 O fim de um ser determinava o
seu lugar no todo e era idêntico à sua natureza. “A natureza de cada um é o seu
propósito”, escreveu Aristóteles, e Tomás de Aquino, em seu Commentaiy onAris-
totle‘s Physics, repetiu que a natureza age para um fim.17 A natureza de uma coisa ou
de um ser é, primeiro, sua causa eficiente, sua energeia ou potencial para a perfei
ção, em segundo lugar, sua essência em desenvolvimento e, finalmente, seu fim
ou objetivo, o propósito para o qual ela se move, seu potencial realizado quando
ela amadurece e se torna um espécime perfeito de sua classe.58 O fim ou telos é um
estado de existência no qual a propensão ou a potência alcança realização ou per
feição. A natureza da bolota, por exemplo, é se tomar um carvalho maduro, o
propósito da vinha produzir uvas de gosto suave. D e forma semelhante, o propó
15 Strauss, op. cit., supra n. 5, 92.

16 Blandine Barret-Kriegel, Les Droits de l'homme et le droit naturel, Paris: P.U.F., 1989. É necessário enfatizar
aqui que esta cosmologia está intrinsecamente ligada à natureza não igualitária do direito natural clássico e
de suas sociedades. Para Aristóteles, a escravidão era natural e, portanto, não era uma afrontaao direito na
tural.
17 Uma exposição da teieologia de Aristóteles pode ser encontrada em Alan Gothhelf, “Aristode’s Concepti
on o f Snai Causality”, 3 0 /2 Reviav af Metaphysics, 226-54, 1976. Para o aiistotelismo de Aquino, veja
Anthony Lisska, Aqttina Theoiy ofNatural Law, Oxford: Claxendon, 1996, Capítulo 4.
13 Aristóteles, Metaphysics (trad. de D. Bosctock), Oxford: Claiendon, 1994, 4.4, !051a7; Polllks (trad. de H.
Rakham), Cambridge, Massachusetts: Loe'b, 1990,1,1252a.
sito de um ser humano é realizar seu potencial, passar de nascituro ao seu estado
plenamente desenvolvido: o fim de uma criança é se tornar um adulto virtuoso, o
do carpinteiro produzir mesas excelentes, o do sapateiro as sandálias perfeitas. O
conceito de natureza de Aristóteles era, portanto, rico e complexo: tanto a causa
eficiente quanto a final, o germe presente no nascimento e o objetivo que os seres
tendem a realizar naturalmente.
Mas se a natureza de uma coisa ou de um ser é seu estado de realização ou
perfeição, e cada estágio da vida é uma parada na passagem de sua presença tran
siente a seu fim natural, o ser não pode ser distinguido do vir a ser, e a essência da
existência. A própria natureza, diferentemente da matéria inerte da ciência moder
na, representa o principio de movimento em um cosmos intencional, no qual no
zes do carvalho, cordeiros e crianças só podem ser entendidos com uma ordem
em desenvolvimento de inter-relações significativas e voltadas para o futuro. Para
Aristóteles, pbjsis era movimento, “uma fonte ou causa de- ser movido e de estar
em repouso naquiio ao qual pertence primariamente em virtude de si mesma”.í9
O ser estava sempre a caminho, em uma jornada que nunca termina, porque a per
feição estava sempre um passo à frente, um estado sempre a ser alcançado.
Observar a natureza do cosmos e das coisas e dos seres que estão nele en
volve imputar a eles objetivos, propósitos e fins politicamente, napolis, sempre em
conjunção com outras coisas e seres. Esses feloi não são arbitrários; são determina
dos pelas tendências de cada ser, por sua ordem de necessidades e carências que,
ao apontar para sua constituição natural, cria o intenso dever moral de se esforçar
para conseguir. O bem de uma entidade é a completude do movimento em dire
ção a sèu Gm, a transição sempre postergada de potencialidade à existência. A na
tureza de um ser corresponde a sua operação ou ao seu desempenho específico;
um ser é bom se cumpre bem sua função, se ségue sua natureza. Sua perfeição
constitui seu bem-estar, ou eu %ein, e proporciona uma orientação precisa em ques
tões éticas e práticas. Neste sentido, a vida boa é uma vida de acordo com a natu
reza e não existe nem deveria existir qualquer separação. A teleologia natural dos
antigos, sua natureza intencional, podia, assim, tornar-se a base de uma forte ética
da virtude e do valor. O certo de acordo com a natureza é o que contribui para a
perfeição do ser, o que o mantém em movimento na direção de seu fim; o errado
ou injusto é o que violentamente o retira de seu lugar, perturba sua trajetória natu
ral e o “impede de ser o que é”.20 O direito natural é, portanto, não apenas trans
cendente em relação à realidade, um “ideal”, como também pode ser certamente
descoberto por meio de observação e raciocínio, embora isto não o torne “objeü-
19 Physics (trad. de D. Bosctock), Oxford: Oxford University Press, 1996, II, 192b, 21-3.
20 Ferry e Renaut, op. c it, supra n. 14,34.
46
vo” no sentido moderno. A ideia de uma natureza eterna inerte é totalmente estra
nha à lei natural antiga.
Dentro deste amplo sistema de referências, as várias escolas de filosofia
clássica interpretavam a natureza de modo diferente. Para os sofistas,pbysis era a
essência das coisas que não era sagrada nem solene, mas simplesmente o que per
dura no decorrer das mudanças e permanece constante por trás da diversidade.
Seus sucessores filosóficos, os cínicos e os hedonistas, associavam a natureza com
a simplicidade da animalidade e a indulgência para com os prazeres privados. Os
cínicos lutavam contra a tradição e o artificio em suas muitas formas e atacavam
todas as invenções institucionais, da vida de fausto à propriedade, à família e àp o
lis. Os hedonistas pregavam o prazer; em contraste com a vida de cão de Dióge-
nes, Aristipo viveu uma vida de luxúria e pregava que natural é o que contribui
para a felicidade, o único critério para se julgar o valor das instituições. Dependen
do de o caráter da natureza inata ser sofrer ou desfrutar, frugalidade e prazer se
tomavam os objetivos gêmeos da lei natural. Até hoje os cínicos e os hedonistas
são os antepassados de muitos movimentos revolucionários, embora pregar o di
reito universal ao prazer sem hipocrisia seja mais perigoso para os ricos e podero
sos e mais difícil de concretizar que a mensagem de frugalidade dos cínicos.21
Muitas vezes na história do Direito Natural uma ideia inicialmente revo
lucionária era cooptada pelos poderes vigentes, abrandada e domesticada. Epicu-
ro transformou os prazeres hedonistas da carne com seu potencial revolucionário
no gozo privado e tranquilo do filósofo e tomou a-vida contemplativa o pré-re
quisito da dignidade humana. Sua insistência na privacidade dos deleites impassí
veis da mente o levou a duvidar da origem sagrada da polis, ele ensinava, em vez
disto, que as cidades eram estabelecidas por meio de um contrato feito entre indi
víduos livres e iguais que o celebravam para salvaguardar sua segurança. O propó
sito dapolis e a base das obrigações que possuem a força da lei natural é a utilidade;
o objetivo da lei é impedir prejuízos e danos mútuos. Mas a despeito do caráter in
dividualista do epicurismo, a suspeita que tinha dos poderes públicos e sua crítica
da injustiça, a natureza e seus prazeres continuaram totalmente privados e não ti
nham qualquer efeito imediato sobre a organização social que era mantida pelos
escravos sem qualquer participação óbvia no reino da felicidade.
A mutação final e mais drástica na relação inicial entrepbysis e. nomos foi in
troduzida pelos estoicos. Os estoícos permaneceram fiéis à superioridade de nrm
vida privada de tranquilidade e reflexão. Eles pregavam e praticavam a ataraxia, ou
imperturbabilidade, o dever supremo de autocontrole sobre as paixões e a irracio
nalidade. Mas, embora para Epicuro a felicidade de acordo com a natureza levasse
21 Bloch, op. d t , supra n. 10,9.

__________ 47__________ '
a uma vida digna, os estoicos tornaram o bem-estar o resultado de uma vida digni
ficada pelo orgulho de ser humano. A pessoa digna era alguém cuja “cabeça ficava
erguida (...) a pessoa que se mantinha ereta, que desde o início se relacionava com
o direito natural (...). Um orgulho que era universalmente formal impunha uma
atitude universal de afinidade ao indivíduo autônomo”.22 Os sofistas haviam con
traposto pbjsis a nomos\ os estoicos expandiram nomos para o vínculo necessário do
universo e identificaram os dois. A nova lei natural era universal e até mesmo divi
na, seu caráter comunitário emprestava umpáthos sublime a seus seguidores. Esta
paixão contra as paixões transgrediu pela primeira vez as divisões de classe e uruu
escravo (Epiteto) e imperador (Marco Aurélio). Os estoicos repetidamente se re
feriam a uma idade de ouro, governada por leis não escritas cujo conteúdo era a
igualdade e a unidade inata de tudo em um império racional de amor. “Uma natu
reza extremamente antropocêntrica e, no entanto, divinamente sublime, governa
da pela necessidade prevaleceu sobre a sociedade positiva e se tornou o úmco cri
tério de lei válida.”23 .
Embora os estoicos não estivessem particularmente interessados na juris
prudência, e sua passividade permitisse que aceitassem tanto a democracia quanto
a monarquia, eles deram uma contribuição duradoura ao pensamento jurídico.
Sua humanidade universal, baseada na essência racional do homem e nos direitos
iguais para toda a raça humana, foi um afastamento dramático do mundo grego de
homens livres e escravos ou helenos e bárbaros. “O contato com os antigos pro
fetas de Israel, que foram os primeiros a pretender uma postura análoga, foi um
acontecimento singular prenhe de consequências. A unidade da raça humana, o
direito natural à paz, à democracia formal, ao auxílio mútuo (...) vieram a ser o iní
cio de um conceito mais ou menos definido.”24Mas estas ideias revolucionárias fi
caram inicialmente confinadas ao exame interior e ao olhar austero do filósofo ou
à perfeição idealizada mas ausente do mundo helenístico. Sua aplicação mais con
creta teria que esperar pelo Direito do Império Romano e as declarações políticas
do início da modernidade.
Podemos concluir que, a despeito de suas diferenças, os filósofos clássi
cos viam a natureza como um padrão, que deve ser descoberto porque está obs
truído por uma combinação de convenções e autoridade ancestral. A filosofia tem
seu começo quando ela distingue entre verdades sobre um tópico dado pela lei,
pelas convenções ou pela opinião popular (doxá) e a verdade ou o bem a que se
chega por meio da crítica dialógica da sabedoria popular e da observação de sua
22 Ibid-, 12.
23 Ibid., 13.
24 Ibid., 16.
natureza. Para os filósofos clássicos, a natureza não era apenas o mundo físico, o
“modo como as coisas são” ou tudo o que existe, mas um termo de distinção, uma
norma ou padrão usado para separar o trabalho do pensamento filosófico e políti
co daquilo que o obstrui ou oculta. A natureza era a arma da filosofia, o perturba
dor e revolucionário fogo prometeico usado em sua revolta contra a autoridade e
a lei. Sua “descoberta” e elevação a padrão axiológico contra as convenções
emanciparam a razão da tutela do poder e deram origem ao direito natural.
A possibilidade de julgar o real em nome do ideal só pode começar quan
do o que é correto por natureza confronta o que é legítimo por convenção ou prá-
lica passada. O conceito de correto foi libertado de sua subordinação à história ou
à opinião geral e se tornou uma arma independente para a crítica. A autonomiza
ção do correto foi a pré-condição necessária para o desenvolvimento de uma teo
ria da justiça a partir da. qual os arranjos em curso podem ser criticados. Assim a
natureza foi usada contra a cultura para criar o mais refinado dos conceitos. Mas
se a natureza foi um movimento tático motivado pela necessidade de combater as
.. reivindicações de autoridade que governavam ..a sociedade grega no início, su a. .
“descoberta” não foi tanto uma revelação ou uma retirada do véu, mas mais uma
invenção ou criação. A natureza deve se apresentar como o que estava obstruído
pela cultura, pois a filosofia não pode.p.assar a existir ou sobreviver se ela s_e.s-ub-.
meter à autoridade ancestral ou convencional. Neste sentido, as origens da filoso
fia e a descoberta da natureza foram gestos revolucionários, dirigidos contra a au
toridade do passado e da lei como convenção e dando origem à critica em nome
da justiça.
II. Platão e a justiça como ideal
A oratória dissimulada e manipuladora dos sofistas, a vida simples ou luxu

riante dos cínicos e hedonistas, o epicurista voltado para si mesmo ou o filosofica
mente igualitário estoico não depreciaram a posição metodológica e substantiva
central dos clássicos. A observação da constituição natural dos seres humanos in
dica que as pessoas vivem nas cidades ou poleis, que são os animais políticos de
Aristóteles, %oapolítica. Não existe uma natureza humana individual isolada fora
do grupo, não há indivíduos isolados a serem encontrados na condição natural, a
não ser os monstros. Amor e afeição, piedade e amizade formam o cerne natural
do direito natural, porque o prazer é alcançado na associação com os outros. A na
tureza humana só pode ser aperfeiçoada na comunidade política e, sendo assim, a
virtude da justiça ganhou importância central. A felicidade individual era alcançar
os próprios “padrões de excelência”, e a atividade política visava facilitar o aper
feiçoamento e a realização da virtude. Um cidadão só pode tornar-se excelente em
unia cidade justa e uma cidade só pode tomar-se justa se seus cidadãos viverem
___________ 4 9 ________________ _ _ _ _ _
' uma vida de virtudes. D e acordo com isto, a moralidade pessoal e a ética polídca
- tinham o mesmo fim, atividade pacífica para a promoção da virtude. A ordem na- .
tural perfeita abrangida pela ordem política perfeita. A natureza incluía o embrião
da lei.
A justiça, o objetivo natural, da vida política e ó tópico de suma importân
cia na filosofia clássica, era o complemento necessário do direito natural. A inves
tigação sobre a justiça envolvia duas dimensões inter-relacionadas que podem ser
analiticamente distinguidas: uma dizia respeito à ordem política, e a outra era mais
especificamente jurídica. A primeira está associada a Platão e mais tarde aos es-
toicos, a segunda a Aristóteles. Vistas em conjunto, as duas representam um uso
perfeito do método do direito natural no exame' do vínculo social. Iremos exa
miná-los sucessivamente, enfatizando os aspectos das doutrinas clássicas que
são mais relevantes para a genealogia dos direitos humanos.
A filosofia de Platão preocupa-se com a questão da justiça. Sua República
ainda é, até hoje, uma das discussões mais prolongadas sobre esse tópico da litera-
. .......... tura mundial. A empreitada é conduzida sobta forma de um diálogo entre.Sócra-.,
tes, o defensor da justiça cpmo a ordem justa na cidade, e vários sofistas, apresen
tados como representantes das opiniões oriundas do senso comum. O diálogo se
dá pela refutação de várias definições e argumentos sobre a justiça, que Sócrates
mostra estarem equivocados e-descreverem a injustiça'e não a justiça.25 A busca
socrática da verdadeira justiça é uma refutação da injustiça usando a razão.
Sócrates começa descartando teorias convencionais que apresentam a
justiça como o ato de dar às pessoas aquilo que elas merecem, de dizer a verdade e
de pagar suas dívidas ou, finalmente, de fazer o bem aos amigos e prejudicar os
inimigos. E le então passa para o principal desafio. A visão cínica do sofista Trasí-
maco é a de que o que se passa por “justiça” é a expressão dos interesses dos go
vernantes, dos ricos e dos fortes e, com isso, o homem verdadeiramente virtuoso
sempre sai perdendo.26 É do interesse dos virtuosos, de acordo com isto, agir de
modo injusto e agir em benefício próprio já que a injustiça dá mais força, liberdade
e maestria do que a designação inapropriada “justiça”. A provocação de Trasíma-
co vai direto ao coração da dialética racionalista. E le repreende o filósofo: Que
estás falando aí há tanto tempo, Sócrates? (...) não te limites a interrogar nem pro
cures a celebridade a refutar quem te responde, reconhecendo que é mais fácil
perguntar do que dar a réplica. Mas responde tu mesmo e diz o que entendes por
25 Hayek, op. cit., supra n. 2, vol 2 ,1 6 2 .

26 O sofista Cálides, no Górgias, havia argumentado, de uma maneira protonietzscheana, que os homens es
tão divididos por natureza em fortes e fracos, e que a lei e as convenções são criações dos seres inferiores
que usam o discurso da justiça a fim de puxar seus superiores para seu próprio nível. Platão, Gorgas (trad. de
W . Hamilton), Londres: Penguin, 1960.
50
justiça”.27 Mas, embora Sócrates mostre que a posição de Trasímaco é logicamen

te contraditória e rhoralmente insustentável, ele encerra a interação admitindo que
não sabe o significado de justiça. Ele se apega à crença, no entanto, de que a justiça
é boa e a injustiça é má, e que a justiça é sempre mais vantajosa que a injustiça.28 A
razão impõe que é melhor sofrer uma injustiça que cometê-la. •
Mas Sócrates logo admite que, embora a filosofia esteja comprometida
com o comando da razão, o raciocínio por si só não pode comprovar a superiorida
de da justiça- Ele foi o primeiro a entender uma das maiores charadas da filosofia
moral, qual seja, que o entendimento moral não leva necessária e automaticamente à
ação moral. Como Ovídio sugeriu mais tarde, video melioraproboque; deteriora sequor
(Conheço o bem e o aprovo, mas sigo o mal). Para convencer sua platéia, portan
to, Sócrates suplementa seu argumento com várias alegações não racionais: a vir
tude deve ser praticada porque ela traz felicidade, um argumento que é próximo
do detestado utilitarismo de Trasímaco e também que só é aceitável para os que já
são virtuosos. Embora ele descarte a teoria da justiça como punição, ele narra os
mitos religiosos de Radamanto e E r com suas ameaças dejpunição pelos feitos
maléficos na vida após a morte. Finalmente, admite que^, embora a filosofia, o
exercício da sabedoria e do conhecimento, seja a melhor professora de consciên
cia moral e da cidade, a autoridade externa dos pais e dos legisladores pode ser a
única fonte realista disponível para se ensinar a virtude aos muitos.
A República filosófica é um programa para a melhor república, quase uma
constituição para a melhor república, uma quase-constituição para a cidade que
pratica a justiça. Ela deve ser construída pelo filósofo que, ao fazer uso da razão,
esclarece e promove os requisitos de excelência humana de acordo com a nature
za. Mas a busca socrática também se mostra atenta às exigências e contingências
da situação histórica. Nenhuma república pode sobreviver ou ter legitimidade se
não reconhecer a importância nem levar em conta as opiniões “não esclarecidas”
de seus cidadãos, suas convenções e costumes. O sucesso da República, a aplica
ção do direito natural à política, em outras palavras, depende da aceitação incerta, e
sempre frágil das intenções do filósofo por parte de seus concidadãos e, em gran
de medida, do acaso.29 É uma utopia; não existe no momento presente, e sua reali
zação no futuro não pode ser garantida. O direito natural revelado na razão é a
precondição necessária da república justa, mas não é tudo. Ela deve ser ajustada às
27 Platão, Republic (trad, de D. Lee), Londres: Penguin, 1 9 7 4 ,336c. [Em português: Platão, ./í RxpúbUca(trad,
de P. Nassem^, São Paulo: Martin Claret, 2 0 0 3 ,336a-e, 22.]
28 Ibid., 345b.
29 Strauss, op. dt-, supra n. 5 ,1 3 9 .
__________________ 51__________________
circunstâncias e considerações práticas e políticas, deve restringir seü racionalis-

mo e adequar sua verdade às opiniões e emoções dos muitos. .
A outra característica notável do diálogo é que, a despeito dos muitos ar
gumentos racionais e não racionais debatidos, Sócrates não oferece qualquer defi
nição de justiça. A justiça primeiro é substituída pela razão, depois pela ideia do
bem, que é apresentado como sua substância e valor último. Mas, embora o bem
do indivíduo e da polis forneça o critério necessário para a escolha entre cursos de
ação rivais, o bem propriamente dito não está acessível à razão. O mesmo no caso
da justiça: Sócrates afirmara repetidamente que a justiça e o bem existem e são os
valores mais elevados. Porém, toda tentativa de definir ou descrevê-los era logo
abandonada na medida em que o diálogo dava voltas em tomo da:justiça e do bem
sem resolução. O mais próximo que chegamos do significado de justiça é quando
Sócrates compara as constituições da cidade ideal e da alma. As duas obedecem ao
princípio de “cumprir o dever próprio e apropriado de cada um”, suum agere. A
constituição correta leva a uma relação equilibrada entre as três classes de cidadãos
na cidade e as três partes da alma no-homem. A perfeição das partes e a relação har
moniosa e proporcional entre elas toma a cidade justa e os cidadãos virtuosos. Mas
suum agere é um princípio totalmente formal e, dificilmente, pode determinar o que
deve contar como apropriado e devido para cada um. Mas essa única tentativa pro
longada de descrever as características da justiça logo foi abandonada quando Só
crates reconheceu que a comparação de Estado e alma pode não ser apropriada.30
Esse rodeio interminável e inconclusivo em torno da justiça e do bem
acaba levando ao reconhecimento de que o bem pode estar epekeina ousias, além do
Ser e da essência, do outro lado do conhecimento e da razão. Como Platão admi
tiu em sua sétima Epístola, nunca podemos conhecer plenamente o bem, “pois
ele não admite expressão verbal como outros ramos do conhecimento”.51 -Tam- -
bém a justiça, a expressão política do bem, não pode ser descoberta em leis e trata
dos escritos, já que não tem essência ou sua essência está além da vida imediata na
“cidade no céu”. Mas, embora não possa ser racionalmente definida, a justiça exis
te e se revela aos filósofos e legisladores de modos misteriosamente divinos. A
busca por justiça exemplifica o paradoxo da razão, formulado por Sócrates “da
maneira mais extrema: o raciocínio leva à irracionalidade. A fé vem à tona três ve
zes e de três formas: fé na justiça do outro mundo, fé na autoridade e fé na revela
30 Republic, n. 27 supra, 435.

31 Platão, “Episde VII”, em Phaedrus and Epistles V il and V III (trad, de W . Hamilton), Londres: Penguin,
1 9 7 3 ,341c. Para uma discussão completa sobre a busca platônica do significado da justiça e do bem e sia
admissão de derrota, veja Hans Kelsen, "The Metamorphoses o f the Idea o f Justice”, em P . Sayre, Interpre
tations o fModem Legal Philosophies, N ova York: Oxford University Press, 1947.
ção”.32 Por trás dos diálogos sinuosos está o argumento último de Sócrates a favor
da justiça: seu sacrifício no altar de uma justiça que não pode ser definida, ou sua
superioridade provada racionalmente, mas com base na qual se deve agir, mesmo
ao custo mais alto de todos. A morte de Sócrates é o argumento mais forte sobre a
injustiça inerente na lei. Depois de seu sacrifício, o ônus da prova fica com aqueles
que acreditam na justiça da lei.
A República é a primeira tentativa de elevar a justiça a uma ideia ética uni
versal, totalmente independente de seu contexto histórico. As pessoas devem sair
da caverna ou da prisão da existência empírica e ingressar no mundo ideal das for
mas antes que possam compreender o funcionamento do bem e da justiça. O que
é mais notável no diálogo, no entanto, é sua crítica inabalável a todas as opiniões
convencionais e tradicionais. A verdade a respeito da justiça pode não ser acessí
vel a todos e, nes^.e caso, temos a obrigação de silenciar sobre essas questões.33
Talvez a única contribuição que a filosofia possa dar seja denunciar as muitas in
justiças, desmentir as muitas falsidades do senso comum e fazer com que entenda
-o propósito natural dzpolisr-No final, Sócrates parece aceitar que, como nenlrom ar-
gumento racional pode justificar conclusivamente sua teoria da justiça, ele deve ofe
recer seu próprio sacrifício como prova final e ofensa mais grave contra a razão. Ao
fazê-lo, seus argumentos e sua ação são unidos em uma formulação paradoxal que
pode ser denominada de aporia dajustiça, ser justo significa agir com justiça, estar
comprometido com um estado de espírito e seguir um curso de ação que deve ser
aceito antes da justificação racional conclusiva.34
A teoria clássica de justiça pode ser descrita, portanto, como uma doutrina
ética e política que visa produzir por meio do debate, da persuasão e da ação política
a “melhor república ou regime” no qual a perfeição e a virtude humanas na associa
ção com os outros possam ser alcançadas. Suas ferramentas metodológicas são a
observação da natureza e o argumento racional. Mas seria enganoso dizer que esse
regime é “dado” ou “encontrado” na natureza. O direito natural propõe uma alter
nativa ao determinismo histórico e à opinião autorizada e convencional. Por ser a
justiça, por definição, crítica em relação ao que existe, a filosofia adota a natureza
como a fonte de seus preceitos e defende uma “objetividade” natural para seu di
reito. Mas este ideal não é dado por Deus, obtido por meio de revelação ou sequer
32 Agnes Heller, BejondJustice, Oxford: Bkckwell, 1987,73.

33 Platão, “Episde VII”, 337.
34 A aporia da razão e da justiça é ainda maior na tradição judaica. Para ser justo, o judeu deve obedecer à lei,
sem qualquer ra2ão ou justificação. Para Bubber, os judeus agem pata entender, ao passo que Levinas de
nuncia o que ele chama de “tentação da tentação” do ocidente, a exigência —“grega” —de subordinar cada -
. ato ao conhecimento e superar a “pureza” e a “inocência” do ato. Emmanuei Levinas, N ine Tahíw dic R ia-
. dings, Bloomington: Indiana University Press, 1990, 30-50.
uma ordem natural imutável. É uma construção do pensamento, e sua realização é

profundamente política. D e Anaximandro a Sócrates, a filosofia em seus primór
dios alegava que os homens precisam e têm senso de injustiça. Incessantemente
eles constroem sistemas jurídicos e morais para alcançar a justiça, mas a justiça
não é totalmente deste mundo. O indivíduo justo e a ordem social lutam para
transcender as infâmias do presente, mas a justiça é acessível ao pensamento hu
mano de um modo limitado e sua realização é muito difícil, até mesmo imprová
vel. Como observa Strauss, “o melhor regime, que está de acordo com a natureza,
talvez nunca tenha existido; não há qualquer razão para se assumir que existe hoje;
e pode nunca existir (...) resumindo, o melhor regime é (...) umaûtopia’"’.35 A jus
tiça está presa em um movimento incessante entre o conhecimento e a paixão, a
razão e a ação, este mundo e o outro, o racionalismo e a metafísica.
III. Aristóteles e a justiça legal
A Ética, a.Niçôniano de Aristóteles e, em particular, o capítulo sobre a Justi

ça são textos fundamentais para o Direito ocidental.36 A disciplina do Direito stric-
to sensu foi enunciada na Ética e a atividade jurídica foi apresentada, pela primeira
vez, como relativamente independente da moralidade ou da política. D e acordo
com o historiador jurídico, Michel Villey, muito pouco pode ou tem sido acres
centado à teoria jurídica ou à ideia de justiça apresentadas ali.3' Aristóteles começa
distinguindo entre justiça geral e justiça particular. A justiça diz respeito às virtu
des, não como uma delas, mas como a totalidade da virtude. A justiça geral é a
“disposição moral que torna os homens aptos a fazerem as coisas justas, e que faz
com que eles ajam com justiça e desejem o que é justo”. Ela tem duas característi
cas: primeiramente, é identificada com a totalidade da justiça conforme exercida
napolis e, depois, é voltada para o “bem dos outros”, allotrion agathon.38 Mas a justi-
ça geral é muito mais que a moralidade da modernidade. O homem justo, àikaios
an eràt Aristóteles, tem todas as virtudes e as exerce para o bèm dos outros e da ci
dade. Neste sentido, a justiça geral se parece com a definição platônica sem o forte
elemento metafísico. Ela tem elementos de moralidade política e social e está rela
cionada à lei, mas é mais ampla que as duas. Como a lei abrange vários aspectos da
35 Strauss, op. cit., supra n. 5 ,1 3 9 .

36 Para uma discussão sobre a étíca de Aristóteles, veja W . F . & Hardie, Aristotle’s Ethical Theory, Oxford:
Oxford University Press, 1980, J . O. Urmson, Aristotle's Ethics, Oxford: Blackwell, 198S.
37 Michel Villey, L e droit et les droits de l'homme, Paris: P. U. F ., 1983, Capítulo 4.
38 Aristotle, Nieomachean Ethics (trad, de J . A. K . Thomson), Londres: Penguin, 1976, Livro V,
1129b30-1130al8. [Em português: Ética a Nicômano (trad, de Pietro Nassetti), São Paulo: Martin Claret,
2005, Livro V, 1 1 2 9 b 3 0 4 1 3 0 a l8 ,105-106.]
54
existência humana, o justo e o lícito podem coincidir. O homem “injusto” é, em

primeiro lugar, alguém que viola a lei e, em segundo lugar, alguém que fica com
mais que aquilo que lhe é devido. Mas Aristóteles acrescenta, em um corretivo
inicia! ao legalismo, que violar a lei é injusto apenas se a lei “é imparcialmente
sancionada”.39 O principal exemplo de lei injusta é aquela que não promove o
bem relativo ao outro.
Mas é a justiça particular ou legal que inaugura uma maneira totalmente
nova de se olhar para as relações jurídicas. Para entender sua natureza estranha
aos ouvidos modernos, devemos começar examinando o fim e a natureza da lei.
Hoje a justiça é um princípio ou ideal ao qual as sociedades aspiram, a alma (au
sente) do corpo de leis. Para Aristóteles, no entanto, esta distinção entre lei e jus
tiça não existia. A palavra usada para expressar este aglomerado intimamente re
lacionado de conceitos éticos, legais e políticos era dikaion. D ikaion refere-se ao
estado correto ou jtrsto das coisas em uma situação ou em um conflito particu
lar, de acordo com a natureza do caso. A justiça particular existe nas cidades;
quando-suas exigências são contestadas por duas partes, isto requer a intervenção
de uma terceira pessoa desinteressada, o ãkastes, ou juiz. Seu julgamento é dikaion,
a solução correta e justa. D ikaion é, portanto, o objeto da decisão judicial, a ação
do homem justo e o fim da lei. É um estado de coisas no mundo, uma distribuição
de coisas ou a divisão justa decidida pelo juiz e, na qualidade de objeto da justiça, o
objetivo dos atos humanos e o resultado de uma consideração judicial. Na forma
de arte jurídica, dikaion visa a uma proporção correta entre as coisas ou “uma rela
ção externa a ser estabelecida entre pessoas com base nas coisas”.40 O julgamento
imparcial distribui proporcionalmente as coisas às pessoas, dá a elas sua parte me
recida e justa de acordo com o padrão de relacionamentos justos. O jurista não se
ocupa da defesa das prerrogativas ou dos direitos individuais, mas da observação
da ordem cósmica ou cívica, da qual ele deriva sua orientação. A forma das coisas
e do mundo ensina ao juiz padrões de distribuições proporcionais, que ele deve
respeitar e promover. A ideia de proporção é crucial; ela aproxima a justiça da be
leza estética imanente na harmonia do mundo.
D ikaion não deve ser confundido com moralidade ou justiça geral e não
resulta da aplicação de preceitos morais ou regras legais. As cidades gregas tinham
regras morais, e as leis não escritas de Antígona fazem parte dessa categoria, mas
elas eram claramente distintas da justiça legal. A ideia de lei como mandamento ou
regra acompanhada por sanções originou-se nos conceitos judaicos, e mais tarde
cristãos, de lei e não teve muita importância na Grécia clássica.41 A justiça paxticu-
39 Ibid., 1129bl4.
40 RaJph McInemy,.“Natural Law and Natural Rights” em A çuinas on Ruman Action, Washington, D .C : Cat-
hoiic University o f America Press, 1992,217.
41 Miche! Villey, “Diítaion-Torah” em Seiçe Essays de Philoscpbie D u Drvií, Paris: Dallo2, 1969.
55_______________ _
lar, a arte do juiz, não dizia respeito à moralidade, à utilidade ou à verdade, mas à
divisão dos bens externos, dos benefícios, ônus e recompensas. Dizia respeito à .
distribuição e punição e constituía o objeto próprio da arte jurídica. A tarefa do
juiz era precisamente chegar ao resultado correto na divisão dos bens externos.
Também Platão escreveu que o objetivo da arte jurídica (dikasúkè) é descobrir o di-
kaion e não estudar as leis, que são apenas suplementares a essa tarefa; uma lei injus
ta não é lei propriamente falando, porque o papel do jurista é encontrar a solução
justa.42 O juiz, como todos os cidadãos, deve buscar o bem, e a vocação judicial é a
justiça.
A descrição dada por Aristóteles da arte jurídica é detalhada e prática e se
gue o método do direito natural. Uma divisão justa envolve dois elementos: o re
conhecimento de um estado de coisas, de uma proporção equitativa que subsis
te entre as coisas, e uma distribuição das coisas em disputa de acordo com este
arranjo. Primeiro, a observação; para a filosofia clássica, a fonte da lei natural era
a organização natural do cosmos. O resultado justo já está inscrito.na natureza
' das' coisas e dos relacionamentos, na ordem cósmica dos propósitos e fins in-
ter-relacionados e aguarda.ser reconhecido e decretado pelo juiz. O cosmos e
tudo o que há nele, inclusive a polis, fazem parte de uma harmonia universal, as
várias partes e componentes estão apropriadamente equilibrados. A cidade não
desfruta da justiça perfeita, obviamente, mas as famílias, os grupos sociais e as
cidades, que passaram a existir espontaneamente e desenvolveram de forma gra
dual suas relações políticas, seus valores e constituições, são prefigurações da
ordem perfeita. Podem servir de modelos porque a esperança da cidade perfei
tamente justa pressupõe que podemos extrair a ideia de justiça a partir de suas
aproximações imperfeitas existentes. Observar a realidade é o primeiro passo para
a descoberta da solução justa.
O juiz atua como um botânico ou antropólogo: ele observa as conexões e
as relações entre seus concidadãos, o modo como eles organizam seus negócios,
em particular o modo como distribuem benefícios e ônus. Mas a decisão justa é
sempre provisória e experimental, transiente e dinâmica, do mesmo modo que a
natureza humana está sempre em movimento entre o real e o potencial e conti
nuamente se ajusta às mudanças, novas circunstâncias e contingências. Encontrar
o dikaion é o objetivo do jurista clássico, mas ele nunca é total e finalmente encon
trado; fica sempre a um passo de distância, a justiça completa é adiada, ainda não
está aqui e nunca é inteiramente cumprida. Neste sentido, buscar o que é justo en
volve a observação do mundo externo assim como um elemento futuro ou trans
cendente. “Se entendermos a palavra lei como sinônimo de uma regra formulada,
42 Platão, TbeLaws, supra, n. 12, IV, 715.

56
não existe uma lei natural”, escreve Villey.43 O direito natural é um princípio me
todológico que contribui para a descoberta da solução justa, não em nossa cons
ciência moral ou em algum conjunto preciso de regras, mas no mundo externo das
relações humanas. A lei natural é uma lei não escrita, seu conteúdo nunca é total
mente conhecido; ela não tem nada a ver com a ideia de uma regra positiva ou um
mandamento predominante na modernidade.
Além do mais, encontrar a solução justa era uma prática discursiva e um
auo político. Envolvia a escolha bem instruída do juiz que considera todas as cir
cunstâncias do caso e as condições particulares predominantes na época.44 O jurista
descoDre o dikaion usando a arte do direito: seu princípio-chave é audem alterampar-
i-enr. há sempre ao menos duas partes em conflito que devem ser ouvidas e que tor
nam o estilo de argumentação retórico e o método dialético. A dialética era uma
parte integrante do pensamento clássico; até o Renascimento, era o principal mé
todo erudito da Teologia, da Filosofia e do Direito. A solução dialeticamente justa
não é deduzida de uma regra geral, nem é o resultado de um exercício lógico, mas
a aplicação do conhecimento sobre a natureza das coisas. Será descoberta na reali
dade, por meio da consideração dos argumentos, exemplos e da observação da rela
ção entre as partes. O juiz leva em consideração as apelações das partes e compara
suas opiniões conflitantes e contraditórias como expressões parciais da realidade.
Colocando em debate os termos e argumentos, os juizes chegam a suas decisões di
aleticamente: não o parecer único ou verdadeiro, mas o melhor dentro das circuns
tâncias. O ingrediente final era político: na tomada de decisão, o legislador ou o
juiz suplementa a observação da natureza, a confrontação dialética e a justifica
ção racional com um ato da vontade que não pode ser totalmente teorizado. A
dialética é sempre provisória, aberta a novos argumentos, experiências e preocu
pações. O julgamento legal, conduzido nos reinos dapraxis e da techne e não da ciên
cia, episteme, é sempre acompanhado por certo grau de incerteza, que é eliminado
pela decisão. O dikaion é, portanto, um ato de vontade jurídica que, partindo de
uma combinação de observação natural e confrontações argumentativas, acres
centa um significado e uma determinação precisos (a punição para um delito é o
sacrifício de duas cabras) e põe um fim à questão.
No Direito Civil romano, o método se tornou explicitamente casuístico:
começava e terminava com o caso em pauta. Os casuístas se mantinham próxi
mos dos fatos do caso a partir dos quais extraíam a solução (exfactop is oritur). Eles
investigavam as opiniões existentes relacionadas ao caso, examinavam as autori
43 Míchael Viiley, Isxons dHistoire di la Pbilosopbie à'u Droit, Paris: Dalloz, 1962,240.
44 “Nao se pode dar de antemão o conteúdo da jusriça positiva; ele depende da dedsão livre do legislador”,
Anstotie, Ethics, op. d t , supra n. 36, VII. 6.1.
U m a b r e w h is t ó r ia d o D ir e it o N a t u r a l
dades doutrinais, as opiniões dos jurisconsultos e as regras disponíveis. Exemplos

do passado, resultados injustos, casos hipotéticos e casos analisados anteriormen
te eram usados para esclarecer a situação em questão. Às autoridades não eram
tratadas como precisas ou impositivas, possuíam apenas poder de persuasão. O
juiz intervinha confrontando as alegações contraditórias das partes, esclarecendo
palavras e termos, colocando os litigantes em confronto direto. Esse modo poli-
fônico de proceder, nos quais os litigantes e as autoridades, testemunhas e prece
dentes, opiniões, razoes e argumentos, “o s k e o mmt?\ são trazidos ao diálogo, é a
essência da dialética e o modo como o ju s emergiu. E como ações sociais faziam
parte da ordem cósmica mais ampla, uma justa divisão era política e eticamente
correta e também uma bela expressão de uma harmonia cósmica mais ampla.
Finalmente, a teoria da justiça de Aristóteles não pode ser entendida fora
da sua ligação intricada com apbrotiesis, ou a sabedoria prática. Para Aristóteles, a
virtude é a média geométrica entre o excesso e a falta ou insuficiência. O agente
moral é o homem prudente ou pbronimos que adquire seu sentido de moral e sua
discriminação moral no curso de uma vida repleta de experiências. Seu juízo práti
co está sempre situado nas circunstâncias concretas do caso em questão. Aristóte
les argumentou que a imparcialidade, epidkeia, é a retificação da justiça legal, nomos,
na medida em que as leis são insuficientes. As leis são gerais, mas “a matéria-prima
do comportamento humano” é tal que frequentemènte é impossível declarar em
termos gerais. Assim, “justiça e imparcialidade coincidem, e as duas são boas,
[mas] a imparcialidade é superior”.45 Como as pessoas e a vida têm uma “forma ir
regular”, a lei deve ser como uma regra de Lesbos: “da mesma forma como esta
regra não é rígida, mas se adapta à forma da pedra, também os decretos se adap
tam às circunstâncias”.46 Não há qualquer modelo ou esquema para guiar o juiz;
sua verdadeka vocação frequentemente é decidiro que é justo sem quaisquer cri
térios ou regras. A variedade decircunstâncias e a situação singular em cada caso
significam que, para ser imparcial, o juiz deve decidir caso a caso sem recorrer a
quaisquer critérios absolutos. Para ser justo, o juiz deve desenvolver e aprimorar a
arte de avaliar as forças, as relações e as alegações em conflito. O meio-termo, tão
central à ética aristotélica, não pode ser definido fora de cada situação específica.
A justiça é a obra do justo, mas se o juiz é o.u não é justo não pode ser julgado an
tes de seu julgamento. A justiça particular como arte da avaliação, cálculo e distri
buição não pode ser teoricamente especificada fora de seu contexto.
É por isto que Leo Strauss, mais interessado no aspecto político que legai
da justiça, considerava Aristóteles menos importante que Platão. Strauss acredita
45 Aristotk, Ethics, op. ck., supra n. 36, V ,x , 1137a35-b24.

46 Ibid., V, xi, 1137b24-1138all.
58
va que a ênfase aristotélica às circunstâncias e situações transformavam a justiça e

o direito natural em julgamentos concretos e ações e os afastavam dos esquemas e
teorias gerais. Mas Strauss também concordava que, tanto para Platão quanto para
Aristóteles, a lei natural tinha um caráter inconstante e reconhecia a variabilidade
dos requisitos da justiça.47 “Há uma hierarquia universalmente válida de fins, mas
não há quaisquer regras universalmente válidas para a ação”, concluiu Strauss.
Embora a hierarquia dos fins seja suficiente para julgar o “nível de nobreza dos in
divíduos e dos grupos e de ações e instituições (...) ela não basta para guiar nossas
ações”.48 A justiça geral,~a “totalidade da virtude”, que exige o “bem do outro”
continua sendo um horizonte fugidio, sempre adiado, contra o qual o julgamento
legal e o plano político devem ser precariamente conduzidos. Pode ser que o vere
dicto de Lyotard, de que “é impossível produzir um discurso erudito em torno do
que é a justiça”, se aplique igualmente aos esforços clássicos e modernos de criar
uma teoria da justiça.49 As restrições de Strauss continuam importantes, mesmo
assim, “O único tratamento temático do direito natural que é certamente de auto
ria de Aristóteles e que certamente expressa a opinião do próprio Aristóteles co
bre menos que uma página da Ética a Nicômano”.50
Aristóteles é um teórico da justiça e, a despeito das tentativas de V iley de
identificar os dois, o direito natural e a justiça seguem caminhos distintos e muitas
vezes conflitantes. A invenção dos dois na Grécia clássica, mais ou menos na mes
ma época, contribuiu para que fossem confundidos, mas a trajetória posterior dos
dois os separaram. Em épocas normais, a justiça continua sendo uma virtude im
posta de cima. Mesmo em sua versão aristotélica prudente e imparcial, a justiça
usa vários elementos que a distanciam do direito natural. Em primeiro lugar, a
justiça legal, em vez de desafiar as hierarquias existentes, pressupõe um equilí
brio natural e institucional que atua como o pano de fondo empírico e lógico de
julgamentos proporcionais. Em segundo lugar, os juizes aristotélicos são patri
arcas prudentes. A era de ouro dos estoicos, por outro lado, não tinha qualquer
autoridade ou juiz, e Têmis, a deusa dos costumes, não empregava a balança para
pesar as pessoas e as coisas. A justiça era central para quem tenta planejar a melhor
forma, a mais aceitável, de exercer o poder, não para os filósofos preocupados
47 Strauss, op. cit, supra n. 5,3157.

48 Ibid., 162-3.
49 Lyotard afirma: “Estou mais próximo de Aristóteles, na medida em que ele reconhece—e ele reconhece ex
plicitamente na Retórica, assim como na Ética a Nicômano- que um juiz digno do nome não tem um modelo
preciso para guiar seus julgamentos, e que a verdadeira natureza do juiz é declarar julgamentos e, portanto,
prescrições, apenas isso, sem quaisquer critérios”, jean-François Lyotard e jean-Loup Thébaud, Just Ga-
nting (trad. de W. Glodzich), Manchester: Manchester University Press, 1985,26.
50 Strauss, op. cit., supra n. 5,156.
com divergência e oposição às convenções ou às leis estabelecidas. Como Bloch

argumentou, ‘Tiatão e Aristóteles fizeram da justiça o que o estoicismo jamais fez
da natureza, ou seja, o gênio da dominação”.51 Para Platão, a justiça regula a alma
tanto quanto a cidade, ela exerce uma função disciplinadora: coordena e subjuga
as faculdades da pessoa e garante que cada cidadão cumpra com os deveres e as
responsabilidades que lhes cabem. A despeito de seu elemento utópico, a justiça
platônica continuou filosoficamente indiferente e politicamente autoritária.
A política pragmática de Aristóteles o tornava menos autoritário, mas a jus
tiça na qualidade de virtude legal dificilmente iria mandar os escravos marchando
para a ágora de Atenas. O Direito Natural estoico, com sua passividade filosófica,
também não fazia isso; no entanto, estabeleceu' as bases para rebeliões futuras. No
cosmos hierárquico aristotélico, às classes e às pessoas eram atribuídos seus valo
res exatos e significação cósmica por seu estado natural, porém, ao mesmo tempo,
elas eram limitadas a apenas esse estado. A justiça individual e o homém justo ti
nham um lugar independente em Aristóteles, mas suas ações não se referiam a
intenções, emoções e paixões. Era mais uma qualidade externa que poderia ser
decidida, como observou Villey objetivamente. A imparcialidade jurídica era seu
modelo, juntamente com a objetividade situada e flexível da natureza. As duas
eram necessárias para decidir qual era a parte que cabia ao cidadão. Muito pouco
nos padrões de lei, virtude ou valor podia se alterai sob tal conceito de justiça.
Eles continuam sendo a medida das relações dominantes que a justiça, com sua
aptidão matemática, podia calcular e pesar exatamente. D a perspectiva do direito
natural radical, a justiça não era uma crítica, mas uma apologia crítica do Direito
Positivo. Há iima distância considerável entre esta concepção patriarcal de justiça
e aphjsis que o filósofo e o rebelde estabeleceram precisamente contra as atribui
ções e as distribuições da lei.
Podemos concluir que a descoberta da natureza e do método do direito
natural foi a rebelião da filosofia contra o peso das convenções e do passado. O
direito natural reivindicava a verdade da natureza contra o senso-comum e a dig
nidade do argumento e da dialética contra a banalidade e a opressão da opinião
convencional. Mas como a natureza do mundo teleológico clássico era um con
ceito dinâmico, nunca terminado ou aperfeiçoado, mas sempre em movimento, o
direito natural, o resultado da observação da natureza e da confrontação dialética
das opiniões, era também provisório e modificável de acordo com as novas con
tingências. Enquanto ditame da natureza observada, o direito natural era quase
objetivo; enquanto resultado da dialética, era profundamente interpretativo e po-
51 Bioch, op. c íl, supran. 10, 39.

60
lírico. Tanto objetivo quanto construído, o direito natural passou a ser um padrão
não historicista, mas profundamente histórico, para julgar o mundo.
Quando esse método é aplicado à política, vê-se que a justiça apresenta
dois aspectos, um político e outro legal. A justiça política explora a organização
como um todo dapolis e tenta imaginar a constituição perfeita, o arranjo mais belo
e harmonioso do vínculo social.. Porém, a justiça ou o justo é também o fim, não
apenas o objetivo, mas também o resultado da ação legal. A justiça como ideal
nunca é totalmente deste mundo; ela forma o horizonte contra o qual as práticas
correntes são julgadas e declaradas deficientes. O que é justo como resultado do
processo jurídico é voltado não só para o presente, mas também para o futuro. O
conceito de justiça é, portanto, fendido: uma justiça ideal ou geral,, que promete
uma perfeição futura e julga a realidade em seu nome, e uma justiça legal ou parti
cular que mantém e retifica a igualdade proporcional nas atividades diárias dos ci
dadãos, assim como reproduz o equilíbrio existente entre os cidadãos livres e os
escravos, os homens e as mulheres, os gregos e os bárbaros. A justiça legal poderia
também olhar para os dois lãdos: seus julgamentos provisórios alcançados face ao
horizonte de uma ordem intencional e uma justiça perfeita sempre adiada para o
futuro. Mas isto terá que esperar. Os gregos deviam muito aos filósofos, aos auto
res das tragédias e aos dissidentes, mais do que aos juizes, por defenderem o direi
to natural contra a justiça vinda de cima. Até hoje continuam sendo as poderosas
lentes que nos ajudam a ver através do ar enevoado da opressiva e incontestada
opinião convencional a verdade que é não apenas voltada para o futuro, mas tam
bém oportuna. De vez em quando precisamos de um satélite remoto para conse
guir ver melhor nossa própria terra.
3 . U m a B R E V E HISTÓRIA. D O D i r e i t o N A T U R A L: D o Direito Natural aos direitos naturais
I. Os estoícos e o Direito Natural
•Os romanos adotaram a abordagem grega de justiça, e o Direito Roma

no transformou-se no mais avançado sistema jurídico antigo. Às palavras latinas
para justiça e lei derivam da mesma raiz, e o seu campo semântico é o mesmo em
grego e em latim {dikaion eju s para direito/lei; dikaiosjne ejustitia para justiça). A
palavra romanaju s, assim como a grega dikaion, significava tanto o licito como o
justo,1 e, em cada disputa, o objetivo do jurista era servir à justiça tentando che
gar à solução justa (jus, idquodjustum esíeju s objecíumjustiêiaè) [“direito, aquilo que
é justo” e “o direito é objeto da justiça”].2 As primeiras linhas do Digesto decla
ram que ajustitia est constans z peipeiua. voluniasjus smrn cuique iribmndi [“justiça é a
vontade constante e perpétua de conferir a cada um o direito que lhe cabe”] e
que a lei deriva da justiça: est auiem a justitia appelatumjus [“pois ela se chamaju s a
partir de justiça”] .3 E quando o Digesto afirma que ju s est ars boni et aequi [“justiça
é a arte do bom e do justo”] ou que o objeto da justiça é honeste vivere, dlentm non
laedere, suum cuique ínbtiere [“viver honestamente, não lesar o outro, conferir a
cada um o direito que lhe cabe”],4 ele.segue a concepção aristotélica de justiça
particular.
Para o jurista romano, assim como para o grego,ju s não era um conjunto
de regras, mas o resultado justo e legítimo de uma disputa. O Digesto diz que
1 Alguns historiadores do direito derivam a etimologia dejus do latimjnsstan e jubeo, ordenar. Essa possível as
sociação foi empregada para vincularjrts ao positivismo jurídico. Porém,jnbeo aqui não significa comando
em ktim. O campo semântico da palavra grega dikaion com seu vínculo entre justo e legal influenciou o la
tim e conduziu a um víncuio semelhante. Ver Michel ViUey, L e cimt et !cs droits ds Ibomme, Paris, P.U.F.,
1 9 8 3 ,3 9 ,4 8 .
2 Thomas Aquinas, Snmmc Tlnologi/ie, 2.2ae.57.I.
3 Digest 1 .1 .10 tilpian; Institutes 1.1,1.
4 O trecho completo é:justitia est constans etperpetua whnitósjus smtrn cuique tribuendi: 1 )]iinspraeceptasm:tbaec: ho
neste vivere, ateram non laedere, suam cuique tribnere;2)jnrisprudentia est divinarum atqm humanorum rerimi notitiajnsti
atqne injustisácntia [“justiça é a vontade constante e perpétua de conferir a cada um o direito que lhe cabe: 1)
os preceitos do direito são estes: viver honestamente, não lesar o outro, conferir a cada um o direito que lhe
cabe; 2) a jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do que é justo e do que é
injusto.”], Digest 1 ,1 ,1 0 , Ulpian.
62
“nosso próprio Direito Civil não tem registro escrito, mas consiste unicamente
em interpretações de juristas”.5 As opiniões dos jurisconsultos passaram a ser es
critas e acabaram por adquirir uma força persuasiva para casos posteriores, mas o
método continuou dialético e casuístico. “Partindo do estudo de determinações
justas e injustas, a jurisprudência mostra-se à altura do conhecimento geral e passa
a formular ‘definições’, ‘regras’, Vereditos’- opiniões dos jurisconsultos.”6 O ju s
civile é um conjunto de decisões justas e regras jurisprudenciais, de decretos pro
cessuais dos magistrados e, mais tarde, de decretos dos juristas da corte imperial
e tem pouca afinidade com os sistemas jurídicos contemporâneos, a não ser com
o direito comum antes da ofensiva do espírito codificador europeu. O Digesto afir
ma claramente que “a regra descreve uma realidade brevemente. O ju s não deriva
da regra, mas o ju s que existe cria a regra”.7 O ju s designa a justa parte de cada ci
dadão na sua relação com os outros. Osju ra não são direitos individuais, mas en
tidades reais no mundo, são relações “objetivas” entre cidadãos. Geralmente
-são-coisas e, especialmente, objetos incorpóreos, incluindo ainda instituições,
tais como o casamento, a paternidade ou o comércio. Gaius enumera entre os
ju ra “oju s de construir casas mais altas e obstruir a luminosidade das casas vizi
nhas, ou não fazê-lo, porque isso obstrui a luminosidade delas; o ju s de cursos e
calhas, ou seja, de um vizinho acabar com um escoamento de um curso de água
ou de uma calha em seu quintal ou casa”.8 Passando rapidamente pela distinção
contemporânea entre direitos e deveres, os ju ra referem-se ainda aos deveres e
fardos cívicos dos cidadãos. O dever do serviço militar, por exemplo, é umju s, e
a execução brutal de um parricida é também chamada de ju s do assassino. Po
rém, predominantemente,>.r é o resultado justo da distribuição, o cálculo da
proporção justa entre coisas externas compartilhadas pelos cidadãos. É também
o final da ação ou do julgamento justo, o objetivo da arte do Direito (idadqu od
terminatus actusjustititaè). Para os juristasclássicos, ‘ju ra são simplesmente não di
reitos na acepção moderna”.9 Como Michel Villey argumentava, na definição de
justiça de Ulpiano como suumju s cuique tribuere, ju s refere-se não a um direito in
dividual, mas à divisão justa ou devida determinada dentro de uma estrutura de
relações estabelecida e que varia conforme a condição e o papel de cada pes-
5 A u t tstproprium ju s civile, quod sine scripto in sola pm knfiu m intepretatione consislif’. Digest, 1 ,2, 2 , Pomponius.
6 ViLley, op. cit., supra n. I, 66.
7 Regula est quae rem quae est brewter enarrant. Ju s non a regula sumatur sedaju re, quodest, rsgu lafiaf'. Digest, 5 0 ,1 7 ,1
Paul.
8 The institutes o f Gains, F . D e Zalueta (ed.), Oxford, 1946,1.
9 Richard Tuck, N atural Rights Theories, Cambridge: Cambridge University Press, 1979, 9.
63
U m a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N atural
soa.10Assim como o grego dikaion, portanto, ju s difere tanto de um codigo moral

quanto de um sistema de leis positivas reguladoras da conduta.
Os conceitos aristotélicos de justiça legal sobreviveram e prosperaram em
Roma, onde as ideias estóicas de Direito Natural, simplificadas e transformadas
por Cícero, foram também aplicadas pela primeira vez. A medida que as cida-
des-estado gregas foram se dissolvendo, primeiro na Macedônia e depois nos
Impérios Romanos, a ideia de uma lei comum a todos os sujeitos imperiais, de um
ju s g e n t iu m , começou a predominar. Os estoicos haviam permanecido distantes de
um envolvimento político direto, mas a moralidade da humanidade universal, que

eles abraçaram e na qual basearam as normas derivadas da natureza humana racio
nal, poderia ser usada igualmente bem para refrear as paixões irracionais dos indi
víduos e os nacionalismos étnicos e locais em prol de um novo cosmopolitismo.
O estoico Crísipo, por exemplo, descrevia a humanidade universal como uma
nação, ao passo que, para Possidônio, o mundo era “uma república de deuses e
homens”.11 Mas foi Cícero, estoico eclético, jurista e político pragmático, que
transformou a universalidade racional do estoicismo na ideologia jurídica de
Roma. ,
Cícero racionalizou o Direito Romano e argumentava què muitos dos
seus dogmas centrais poderiam ter sua origem situada nas normas racionais uni
versais. Nesse processo, as “noções comuns” estóicas, por meio das quais os ho
mens nutriam-se da razão universal e se tornavam cientes de seus ditames, eram
interpretadas em termos psicológicos. O orthos logos ou reta razão dos gregos, que
unia a necessidade natural com as leis da razão, foi transformado na recta ratio do
bom senso, “embora, evidentemente, como um senso comum que se tomara a
origem suprema da lei”.12 Quando os juristas romanos falavam deju s naturale, ou
10 Michel ViEey, “Les Origines de Ia notion du droit subjective” , em Leçons d ’histoire âe la philosophie dsi droit, Pa
ris: Dalioz 1962,22 ’i-57;L aF orm alion delaP en sëe Juridique Moderne, Paris: Montchrétien, 1968). Tem-se aigu-
mentado que o conceito dos romanos e dos giossaristas antigos mais próximo do direito individual não é
ju s, mas doniinium, com suas implicações de propriedade, posse e controle e, nessa medida, Villey está enga
nado. Para um exame desse debate, veja Tuck ib id , 5-39. A resposta de Michel Villey foi que, embora domini-
um significasse o domínio sobre paJavras ou coisas, não se. tratava de um constxuto legal, mas de uma realidade
pré-legal restrita pela lei. Para Villey, toda a estrutura da linguagem em Roma foi construída em torno de
conceitos diferentes dos nossos, nos quais as noções de sujeito e de direitos subjetivos não tinham lugar.
V eja L e droit et les droits de l 'homme, o p.cit, supra n. 1,74-104. Tuck concordava que os “romanos clássicos
não têm uma teoria sobre relações jurídicas na qual a noção modema de um direito subjetivo fizesse parte”,
ibid. em 12. E le difere de Villey, no entanto, que acreditava que o direito subjetivo fora introduzido após a
revolução nominalista no século X IV , e argumenta que os primeiros giossaristas colapsaram os conceitos
deju s e dominium n o século X II e criaram as origens de uma teoria dos direitos. Para uma análise abrangente
do debate, veja BrianTiem ey, The Idea o f N atural BJgbts, Atlanta: Scholars Press, 1997, Capítulo I.
11 Citado em E tn st Bloch, N atural Larv and Hnman D ignitf (trad. de D . J . Schmídt), Cambridge, Mass.: M IT
Press, 1988,14.
12 Ibid ., 20.
64
usavam a natureza para explicai: ou qualificar conceitos jurídicos, seus termos ti
nham menos de uma matiz aristotélica e mais de uma implicação prática: “Pois
‘natural’ era pata eies não apenas o que derivava das qualidades físicas dos homens
e das coisas, mas também o que, no âmbito da estrutura daquele sistema, parecia
conciliar-se com a ordem normal e razoável dos interesses humanos e, por esta ra
zão, não precisa de evidência posterior”.13Ainda assim, o termo romanoju s conti
nuou a significar um conjunto de relações objetivas no mundo e, como o Direito
Grego, não tinha uma noção de direitos individuais. E , embora Aristóteles e a le
galidade universal possam ter coincidido pragmaticamente por um breve período,
em meio às necessidades do Império Romano, eles logo divergiram novamente. A
justiça aristotélica fez a sua última grande aparição nos escritos deTomás de Aqui
no e, então, gradualmente inclinou-se para o positivismo. A tradição do Direito
Natural, por outro Í2do, influenciada pelo estoicismo e pelo cristianismo, foi em
direção a uma tecrria da lei como comando e a uma interpretação do direito com
base no sujeito e preparou os alicerces para a concepção moderna de direitos hu
manos. Vamos-examinar mais detalhadamente alguns dos principais elementos
do pensamento estoico que, mal digerido e ecleticamente revisto por Cícero, exer
ceu uma enorme influência no pensamento político e jurídico subseqüente.14 O
ensinamento estoico transformou radicalmente tanto o método clássico de argu
mentação sobre o naturalmente justo quanto a essência da natureza, a origem da
lei. A natureza tornou-se a origem de um conjunto definido de regras e normas, de
um código legal, e deixou de ser uma forma de argumentar contra cristalizações
institucionais e opiniões comuns. Os estoicos foram os primeiros pagãos a acredi
tar que lei natural era a expressão de uma razão divina que impregnava o mundo e
tornava a lei humana um de seus aspectos. A notável citação de Cícero, da Repúbli
ca, é digna de ser reproduzida em detalhes:
A verdadeira lei éalei da razão, de acordo com a natureza conhecida de todos,
imutável e indestrutível, ela deve convocar os homens a cumprir seus deveres
através de seus preceitos e impedi-los de cometer atos ilegais com suas proibi
ções (...) Limitar essa lei é profano, alterá-la, ilícito, repeti-la, impossível; tam
pouco podemos ser liberados dela por ordem ou do senado ou da assembleia
popular; nem precisamos procurar por alguém para esclarecê-la ou interpre
tá-la; nem será ela uma lei em Roma e outra diferente em Atenas, nem será
algo diferente amanhã do que é hoje; porém, uma única e mesma lei, eterna e
imutável, será obrigatória para todas as pessoas e todas as idades; e Deus, seu
ideaüzador, intérprete e promulgador, será o único e universal soberano e go
vernador de todas as coisas.15
13 Em s Levy, “Natural Law in Roman Thought” , 1949 Studio e f 'Documenta H istoriée etJtrris 15 em 7.
14 Miche! Villey, H istoire de ia Philosophie du D roit, Paris, 4a. éd., 1975, 428-SO.
15 Ciceso, Rspublic (trad. de N. Rudd), Oxford: Oxford University Press, 1998, III,-22-.
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Uma b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a tura l
Esta lei natural dada por Deus, eterna e absoluta tinha pouco a ver com o
direito natural dos sofistas ou de Platão e de Aristóteles.
A seguir, o conceito de natureza. A natureza aristotélica era um conceito
normativo que combinava a essência de uma coisa com seu potencial de cresci
mento e perfeição, o objetivo eficiente e último do cosmos e de todos os seres e
coisas. A natureza estóica era muito mais estática. Seu caráter normativo foi conti
do, mas se tornou um espírito onipresente e determinante (pneumâ), o logos ou ra
zão encontrada como uma muda em tudo. Esse logos onipotente une homem e
mundo; nos seres humanos, atua como o fogo do artista:36 ele cria e esculpe o cor
po e o toma coeso ao montar seus compontentes {logos spematikos) .17Mas ele tam
bém comanda o mundo todo, da mesma maneira que o imperador comanda seu
império. Diógenes Laércio escrevera que a natureza “é a força que restringe o
mundo (...) uma força estável que deriva dela própria, produz as razões seminais e
contém o que vem dela”.18A natureza era, portanto, expressada ontologicamente
e espiritualizada: ela tornou-se o espírito criativo ou o princípio da vida que, em
seu estado puro, é Deus, ao passo que no homem reside na almá. A alma, vis innata
de Cícero, é uma força interna que une o humano ao logos divino e os faz discernir
a lei da natureza, a qual são obrigados a observar.
N atura initiim juris disse Cícero.19 A lei, as instituições humanas, as regras
e toda ordem mundana derivam de uma única fonte, a toda poderosa natureza, a
xsxÀc&fons legum et/mis20, e o logos as revela para o homem. A natureza comanda, é
um preceito moral que ordena ao homem a obedecer ao logos soberano que rege a
história. O direito natural tornou-se uma questão de introspecção e revelação, ao
contrário de uma contemplação racional e uma confrontação dialética, e conduziu
a uma moralidade abstrata de preceitos que anteciparam K an t Consequentemen
te, duas possibilidades se abriram. Na primeira, a natureza, com seus princípios de
dignidade humana e igualdade social, foi mantida como uma categoria de oposição
social e legal e como a essência do direito. A segunda e predominante, entretanto,
equiparou o Direito Natural ao Positivo e o real ao racional e antecipou HegeL Ela
privilegiou a moralidade passiva e privada da alma feliz e sandonou instituições
existentes, hierarquias e desigualdades sociais com a aprovação oficial da razão e
da natureza. Pbjsis, que havia começado sua carreira em oposição a nomos, acabou
finalmente identificada com ela.
16 Cicero, D e natara deorum (trad, de R. W . Walsh), Oxford: Clarendon, 1997, II. 22. 57.
17 Ibid., H. 11.29; IL22.58.
18 Diogenes Laertius, VTI. 148, citado em Viliey, supra n. 14, p. 440.
19 Cicero, D e inventions (trad, de H. M. Hubbell), Londres, Heinemann, 1949, II, 2 2 ,6 5 .
20 Cicero, D eLegibus (trad, de N. Rudd), Oxford: Oxford University Press, 1 9 9 8 ,1 ,5.
66
Como alguém poderia encontrar a essência dessa lei natural? A reta razão
ou a recta raíio deriva do Deus do logos e seus mandamentos estão localizados na
consciência, representados pelas “noções comuns” mencionadas acima. O logos
foi inscrito nà alma e o dever fundamental é obedecer a seus comandos. O sábio
não precisa observar a natureza ou a cidade, mas apenas ouvir a sua voz interior.
O estoicismo tomou-se uma religião com a razão sendo seu deus e sua lei e com o
direito natural mais próximo da moralidade privada da consciência que do méto
do jurídico clássico. Os conceitos estoicos de natureza e lei tinham mais em co
mum com o cristianismo que com Aristóteles e conduziram diretamente à ideia
moderna de natureza humana. Vamos recapitular algumas inovações estóicas que
pavimentaram o caminho para o humanismo jurídico dos modernos.
A lei não mais deriva do externo, mas da natureza humana, da razão hu
mana. O homem é celebrado como um ser racional e é concedida a ele uma posi
ção preeminentejicirna do restante da natureza, contra a física aristotélica, na qual
a força da natureza harmonizava e hierarquizava seres humanos e-animais.25
Assim, embora natureza e razão estivessem no início intimamente relacionadas, a
razão acabou por substituir a natureza como a principal origem da lei. Obedecer
às suas ordens é seguir a nossa natureza. Porém, a razão é também racionada e
nem todos tinham igual acesso a ela; o guia mais seguro para suas ordens é a razão
dos sábios {raíio mensque sapientis)?2 Portanto, a ideia de que o legislador ou juiz é o
porta-voz do espírito ou da razão da lei ingressou no estágio histórico.23 Final
mente, lei e o justo residem na conjunção de regras legais e morais descobertas
pelo espírito humano. O âikaion dos gregos e oju s dos romanos foram identifica
dos com um conjunto de leis leges e tomaram-se um sistema de regras racionais,
descoberto pela razão dos sábios.
Jacques Derrida chamou a tradição dominante da metafísica ocidental de
logocêntrica”.24 Nos estoicos encontramos a primeira expressão de uma cons
trução filosófica e ideológica a que chamamos de “logonomocentrismo”.25 Ela
identifica o logos como razão com a lei e apresenta a norma racional como a base e
o espírito da comunidade. O ser é equiparado à presença, com o que está presente
21 Cícero propõe uma similaridade adicional: anunciando Grócio, Puffendorf e os naturalistas do século
X V II, ele parte da natureza humana para explicar a natureza da sociedade e da lei. Em D e Legibus, 1 .5 e em
D e O jftáis (trad. deM . T . Griffin c E . M. Atkins), Cambridge: Cambridge University Press, 1 9 9 1 ,1 IV .II,
Cícero apresenta uma relação legalmente relevante de traços e inclinações humanos que incluem, a í ? H ob
bes, a auto-preservação etc.
22 DeSêgibus, II. 4.
23 Cícero defende em D e Legibus que a razão universal e as normas dos sábios vêm de Júpiter (II. 4).
24 Jacques Derrida, O f Grammalology (trad, de G . Spivafc), Baltimore: The Joh n s Hopkins University Press,
1974. p m português: Grm miokgm (trad, de Miriam Schnaiderman e Renato jan in e Ribeiro), São Paulo: Ed.
Perspectiva e USP, 2004, 2a. ed.] :
25 Costas Douzinas e Ronnie Warrington com Shaun McVeigh, Postmodern Jurisprudence, Routledge, 1991,
25-8.
_________________67________
Um a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a tu ra l
na consciência, e com a primazia do logos como nomos. Na verdade, o sér está pre
sente na lei e essa imanência confere à lei racional uma preeminência ontológica.
O racionalismo, o culto ao legislador e às regras, associado ao positivismo jurídi
co, a celebração dos direitos individuais que derivam da natureza humana, todos
eles aparecem juntos pela primeira vez no pensamento estóico mais recente e em
Cícero. Porém, a dimensão ontológica da lei também promove ideias de dignidade
humana e igualdade social. A lei como razão que cria o mundo impele na direção de
uma fraternidade de toda humanidade admitidamente abstrata. Nesse último aspec
to, o Direito Natural estoico continua sendo um dos capítulos mais louváveis na
história das ideias e está relacionado a teorias mais recentes dos direitos naturais e
humanos.
Contudo, a principal força a impulsionar o Direito em direção a uma teo
ria dos direitos naturais foi a sua gradual cristianização. A cosmologia judaica não .
possuía um conceito inclusivo e intencional do cosmos. Para a religião judaica, o
universo é a criação de Deus. Ele demonstra sua onipotência e presença precisa
mente por sua ausência e, como tal, não pode adquirir o peso autárquico normati
vo àfíphjsis grega. D o mesmo modo, o cristianismo alegava que o mundo havia
sido criado exnibilo por meio de uma lei arbitária de Deus. A natureza, invenção da
imaginação filosófica grega, foi transformada na criação de um ser todo-podero-
so. O cosmos foi reduzido, ao universo natural; os fins naturais conferidos a todas
as coisas e a todos os seres retomaram à sua posição providencial no plano da sal
vação, e a teleologia tomou-se a escatologia. A natureza manteve um caráter nor
mativo apenas limitado, “expressando no tempo o que de toda a eternidade reside
em Deus” e confirmando e complementando a lei divina.26
As sementes do Direito-Natural cristão podiam ser encontradas talvez na
afirmação de São Paulo, inspirada nos ensinamentos estoicos, de que Deus colo- .
cou a lei natural em nossos corações (Carta de São Paulo aos Romanos, 31:15).
Esse foi o início da ideia de que a consciência é a lei de Deus enraizada no coração.
Após a vitória do cristianismoJu s ficou intimamente ligado à moralidade e tomou
a forma de um conjunto de mandamentos ou regras, o tipo pragmaticamente ju
daico de legalidade. Finalmente, os sacerdotes cristãos, ao comentarem a Bíblia,
começaram a empregar o termoju s para referir-se ao mandamento divino e à lei
natural significando o Decálogo. O Decretum, de Graciano, publicado no século
XII, afirmava que a lei natural está contida nos Evangelhos e “antecede em termos
tanto de tempo quanto de posição a todas as coisas. Por isso o que quer que tenha
sido adotado como convenção, ou prescrito na escrita, se contrário à lei natural,
deve ser considerado nulo e sem valor (...) Assim, os estatutos eclesiásticos e secu-
26 Louis Dupre, Passage to M odernity, New Haven: Yale University Press, 1993,30.
lares, caso se mostrem contrários àlei natural, devem ser totalmente rejeitados.”27
Este uso foi adotado pelos canônicos medievais e, finalmente, no século XIV,yw
passou a significar poder individual ou direito subjetivo.
Uma ligação crucial na cristianização da lei deve ser buscada na teoria de •
justiça augustiniana que combinava algumas das dificuldades características da
metafísica de Platão e do racionalismo de Aristóteles. Aristóteles acreditava que
uma versão secuJarizada de dike, a ordem do mundo, ainda existia e leis e consti
tuições justas eram parte dela. Sua identificação de lei com justiça era, portanto,
uma forma de reforçar a autoridade da lei, embora retendo o caráter dinâmico da
justiça conforme a natureza. Agostinho, ao contrário, equiparava as duas a fim de
minar a autoridade da lei do Império Romano ainda pagão. Ele definia a justiça, as
sim como Aristóteles, como tribmre suum cuique. Contudo, enquanto para Aristóteles
o direito de um homem era determinado pela efhos de suapolis e pelos julgamentos
dos realisticamente prudentes, para o bispo cristão esse direito era servir a Deus. A
virtude da justiça era definida como ordo amoris, o amor à ordem: ao atribuir a cada
um sua própria medida de dignidade, á justiça conduz os homens a um estado
ideal no qual a alma está subordinada a Deus e o corpo à alma. Diante da ausência
dessa ordem, o homem, a lei e o Estado são injustos. A justiça é, portanto, o amor
do virtuoso máximo ou Deus.
Que justiça é essa que do verdadeiro Deus afasta o homem e o submete aos
imundos demônios? (...) Ou será que quem tira a propriedade a quem a com
prou e a dá a quem não tem direito a ela é injusto e é justo quem se furta áó
Deus dominador e Criador seu e serve os espíritos malignos? (...) Portanto,
quando um homem não serve Deus, que justiça há nele? (...) E, se no homèm
individualmente considerado não há justiça alguma, que justiça pode haver em
associação de homens composta de indivíduos semelhantes?28
Uma lei injusta não é lei, e um Estado injusto não é um Estado. Sem justi
ça, os Estados se tomam grandes pilhagens. c<(...) onde não há verdadeira justiça
não pode existir verdadeiro direito. Como o que se faz com direito se faz justa
mente, é impossível que se faça com direito o que se faz injustamente. Com efeito,
não devem chamar-se direito as iníquas instituições dos homens (...).”29 A denún
cia de Agostinho da injustiça do Estado pagão e de sua lei era uma consequência
do seu profundo pessimismo em relação à condição humana. O pecado original e
a expulsão do paraíso tornaram impossível à lei secular e à justiça redimirem as
27 Decretum, D . 8, 2, 9.
28 D e Civitats D ei (trad. de M. D od s,J.J . Smich c G . Wilson), Edinburgh; 1872, Livro IV , Capítulo 4. [Em por
tuguês: Santo Agostinho,.^! Cidade deD eus~ parte I I (trad. de O. P. Leme), Bragança Paulista: Ed. Universi-
. tária São Francisco, 2003, liv ro X IX , Capítulo 21,412-413.]
29 Ibid., Livro XEX, Capítulo 21. (Em português: ibid. Livro X3X, Capítulo 21,412.] '
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Uma b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a tu ra l
pessoas do mal. jamais podemos conhecer plenamente a vontade de Deus, e a jus

tiça continuará sendo sempre uma promessa que não pode ser cumprida nesta
vida. A justiça é um atributo divino que não pertence a este mundo. Na verdade,
nossa natureza pecadora é tão ignorante que não conseguimos compreender ple
namente nem mesmo seres humanos semelhantes. Príncipes e juizes cristãos, ape
sar de suas boas intenções, não podem esperar, portanto, compreender as pessoas
suficientemente bem a ponto de promover julgamentos corretos. A justiça secular
é um termo inapropriado e uma conjectura precária para a justiça de Deus e, em
bora necessária, seu sucesso é sempre limitado. Como sugere judith Shklar:
a justiça falha em dois campos, o cognitivo e o prático, e o domínio da injusti
ça revela-se tão amplo que praticamente fica além das curas até mesmo da lei e
da ordem políticas (...) Na concepção augastiniana a injustiça engloba mais do
que aqueles males sociais que a justiça deve aliviar. Ela é a soma das nossas fa
lhas morais na qualidade de pessoas pecadoras que, desde o princípio, nos tor
na fadados a ser injustos.30
Porém, embora as injustiças sejam denunciadas, a cidade terrena é chama

da de ávitas diaboli. Suas leis ganham vida e são chamadas justas a partir da necessi
dade. A função dos Estados e das leis é coagir os homens, refrear seu cupiãtas, ou
desejo infinito, e manter a paz nessas cidades do> demônio. O Estado não tem
qualquer legitimidade intrínseca, portanto; e até mesmo as nações mais bem-sucedi
das irão com certeza entrar em declínio e sucumbir. Sua utilidade limitada é conver
gir violência interna e externa com violência. Contra a tradição clássica, Agostinho
argumentava que não apenas “a remoção da justiça não conduz ao rompimento de
um Estado, mas que, de fato, nunca houve um Estado que fosse mantido pela justi
ça”.31 Os poucos predestinados a serem salvos permanecerão na ávitas terrena
como peregrinos, estrangeiros itinerantes, até se juntarem ao reino da verdadeira
justiça na cidade de Deus após esta vida.
Agostinho conferiu expressão religiosa aos pontos fortes e dificuldades
das teorias clássicas de justiça. Ele concordava com a ideia de Platão de que não
podemos conhecer nem alcançar plenamente a justiça neste mundo. Contudo,
embora todas as tentativas estejam fadadas ao fracasso, devemos continuar a fa
dada busca por meio de íeis e instituições que jamais alcançarão o que prometem.
Com Aristóteles, Agostinho aceitou que a justiça é suum cuique. Mas o amor de
Deus substituiu o amor politicamente situado da justiça, e os julgamentos perde
ram sua flexibilidade. Eles tomaram-se mais definitivos, numa tentativa de imitar
30 Judith Shklai, The Faces efJustice, New Haven: Yale University Press, 1990,26.
31 Dino Bigongiari, “T h e Political Ideas o f S t Augustine” , em St. Augustine, The P olitical Writings, Henry Pao-
lucti (ed.), Washington D.C.: Gateway, 1962,346.
a justiça absoluta de Deus, e impossíveis, uma vez que não há como construir uma
ponte entre o abismo que separa Deus e a humanidade. A justiça, identificada com
o amor de Deus, não pertence a este mundo; a injustiça torna-se a condição da hu
manidade. E mesmo assim, o movimento de Agostinho para o interior do Eu, em
suas Confissões, sua ênfase à justiça de um legislador soberano e ao papel coercitivo
do poder do Estado anunciam a jurisprudência da modernidade. Ao mesmo tem
po, sua cidade de Deus redefiniu a ideia de utopia para uma audiência cristã como
sendo ura lugar de bem-estar irretocável. Os estoicos haviam situado sua utopia
em um passado místico, ao passo que a cidade de Deus pertence a um futuro des
conhecido, porém predeterminado. Agostinho fora chamado de “profeta utópi
co”, de “principal origem daquele ideal de ordem mundial que persegue as mentes
de tantos hoje em dia”, mas também de “maquiavélico”.32 Se colocarmos entre
parênteses a sua metafísica cristã, ele se toma o primeiro filósofo político que não
apenas aceitou, mas também legitimou a força do Estado e propôs uma justiça su
perior que a lei do Estado flagrantemente viola. Os peregrinos cristãos de Agosti
nho não deviam contrastar as duas, mas “tolerar até mesmo’a'pior t, se necessário,
a mais atroz república”.33 Porém, a justaposição entre o céu e a terra e a sua precisa
separação criaram as condições para sua derradeira comparação e combinação.
Na medida em que a metafísica dos dois mundos era gradualmente enfraquecida,
chegava o momento quando os princípios do paraíso eram criados para primeiro
justificar e depois condenar as infâmias terrenas.
II. O Direito Natural relativo de Tomás de Aquino
A teoria clássica do dikaionjjus sobreviveu parcialmente na obra de To

más de Aquino. Uipiano havia definido a jurisprudência como a busca por solu
ções justas conduzidas a partir do conhecimento das coisas34-, e a teoria de direito
de Aquino acompanhou fielmente essa definição.35 Michel Villey co.nvincenteme-
te argumentava que, apesar da influência cristã, Aquino continuou aristotélico em
muitos aspectos. Villey encontra a contribuição específica de Aquino à jurispru
dência não no frequentemente citado capítulo sobre Direito da Summa Tbeologiae,.
32 Etienne Gilson, citado na “Introductíon” de The P ofíücal Writings, op. cit., supra n. 31, vii.
33 D e Civitaíe D ei, op. cit., supra n. 28, X V III, 2.
34 Digest, 1.1. 10.
35 O Primeiro Artigo no capítulo de Summa sobre Justiça afirma categoricamente que o objeto deju s é o justo
ou direito e apresenta o Filósofo (Aristóteles) como principal evidência para a proposição. S T 11-11, Q . 57;
Saint Thomas Aqumas, On Law , M oraüty andPoM u, W . Baumgarth e R. Regan (eds.), Indiampolis: Hackett,
1988,137. Veja, de uma maneira geral, Anthony U&sk2,A qtán as’s Tbeory o f N aturalLaw , Oxford: Clarendon,
1996.
______________________________ 71_________________
Um a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a tu r a l
mas no menos frequentemente examinado capítulo sobre justiça. As semelhanças

entre a justiça gerai de Aristóteles e ajustum de Aquino são surpreendentes.
Aquilo que é correto nos mecanismos da justiça, aliado à referência direta ao •
agente [que pertence a todas as outras virtudes], é constituído por uma refe
rência à outra pessoa. E o caso, portanto, que, em nossos mecanismos, o que
responde ao outro, de acordo com as exigências de uma igualdade certa (aequa-
litatem)>é o que é chamado direito (justum)?6
O forte vínculo permanece quando passamos da justiça geral para a parti

cular. Os vários sentidos aristotélicos de dikaion/jus são mantidos:ju s é o correto e
o justo; justiça, como uma atividade jurídica, é a arte por meio da qual o justo se
torna conhecido e que tende a estabelecer um justo estado de coisas. Como objeto
da justiça,ju s é novamente uma qualidade legal inerente em uma entidade externa,
um estado de coisas objetivo ao contrário de um direito subjetivo, para o qual
Aquino não dispõe de nenhuma palavra ou conceito. Oju s co m o resultado justo é
um ajuste de coisas entre pessoas, ajuste este que respeita, promove ou estabelece
a proporção ou a igualdade inerente a tais coisas, e essas relações corretas são ob
serváveis no mundo exterior. Resjusta, id quodjustum est, escreve Aquino e, ipsam
remjustam, a própria justa coisa.37
Em todos esses aspectos, Aquino seguiu os ensinamentos do “Filósofo”,
a quem citava incansavelmente. Porém, sua contribuição mais importante e ino
vadora à jurisprudência foi a distinção quadripartida entre lei eterna, natural, divi
na e humana com suas insinuações religiosas, encontrada no capítulo de Summa
sobre Lex. Aqui a lei não tem quaisquer incertezas e hesitações associadas a Aris
tóteles e aos clássicos. A lei natural é clara, irrefutável e simples. Nenhuma dúvida
é expressa em relação a sua harmonia com a sociedade civil e o “caráter imutável
das'suas proposições fundamentais”, formuladas por Deus, que dá as leis na “se
gunda tábua do decálogo”.38 Esses princípios de lei divina não sofrem exceção no
abstrato e sua validade universal é enfatizada por sua inscrição na consciência hu
mana. Ao mesmo tempo, a lei natural revelada no Decálogo pressupunha uma huma
nidade pecadora e uma natureza pecaminosa e, como um remédio divino contra o
pecado, ela se tomou flexível e relativa. Natura hominis est mutabilis, escreveu Aqui
no, e essa flexibilidade pode conduzir a emendas não apenas na lei positiva, mas
na própriaju s naturale. A lei natural não pode ser legislada em normas ou cânones
de comportamento e não aceita uma formulação rígida ou fixa. Ela oferece apenas
orientações gerais acerca do caráter das pessoas e da ação da lei. Estes são adaptá-
36 Ibid.
37 Ibid., 138.
38 Leo Strauss, N atural Lrnv and History, Chicago: University o f Chicago Press, 19 6 5 ,1 4 4 .
72
veis e flexíveis, imprecisos e provisórios, dependentes do contexto e conforme

cada situação. Certamente essa flexibilidade ordenada por Deus e recém-encon-
trada possibilitou às autoridades do Estado um alto grau de ponderação.
Aquino foi capaz de integrar lei e Estado em uma ordem divina com a me
diação do Direito Natural relativo: embora o Estado fosse o resultado do pecado
original, ele era também justificado, pois servia à ordem hierárquica celestial como
sua parte humana. A lei do Estado e sua coerção representavam uma punição ne
cessária e um remédio indispensável para os pecados {poena eiremediipeccaü), fican
do sujeitas à crítica apenas se não seguissem os preceitos da Igreja. Ao mesmo
tempo, o Estado era responsável pelo bem-estar e pela segurança dos cidadãos, e
o Decálogo, o “compêndio do Direito Natural relativo”, proporcionava isso com as
regras necessárias. Assim, ao equiparar o Decálogo ao Direito Natural, Aquino aju
dou a transformá-lo em um “cânon técnico e racional de lei positiva”,39 uma for
ma de interpretar 2 justificar a realidade, um método quase experimental.40
E embora Aquino separasse a lei natural e a eterna e as colocasse respecti-
“ vãmente no aqui e no além, ele também as vinculava por meio de uma série de mé-'
diações divinas hierarquizadas. “Agora, todos os homens conhecem a verdade até
certo ponto, pelo menos no que se refere aos princípios comuns da lei natural (...)
e a este-respeito são -mais ou menos conhecedores da lei eterna.”41 A justiça é a
forma canônica dessa mediação e um princípio de participação gradual na ordem
divina. “Até mesmo uma lei injusta, na medida em que ela mantém uma aparência
de lei ao ser formulada por alguém que está no poder, é derivada da lei eterna, uma
vez que todo poder deriva do Senhor Deus conforme os romanos.”42Lei natural e
justiça aproximaram-se novamente, e a justiça, “ao atribuir a cada um o seu devido
- seja isso uma retribuição na forma de punição ou recompensa, ou distributivo
conforme o mérito - , expressava uma gradação, ou seja, aquela hierarquia arquite
tônica que o tomismo havia erigido como a mediação entre terra e céu, céu e ter
ra.”43 Nesse sentido, o tomismo justificou plenamente a ordem medieval, dado
que seus governantes e senhores haviam aceito o domínio da Igreja. A era de ouro
estóica, assim como a Cidade de Deus de Agostinho, o passado místico e o futuro
desconhecido, porém certo, estavam parcialmente presentes na cidade medieval,
e o Direito Natural relativizado perdeu a sua capacidade de se opor à lei positiva.
Michel Villey estabeleceu uma distinção entre os conceitos de Aquino dz ju s tle x t
39 Bloch, op. c it, supra n. II, 27.

40 Michel Vlüey, “Abrégé du-droit naturel classique”, era 6 A rchives de Philosophie dit D roit, 2 7 -7 2 ,1 9 6 1 ,5 0 ; L u
Formation, op. cit., supra n. 10,126-30.
41 Sunm a Theologine, S T I-JI, Q. 93, 3d A rt (38).
42 Ibid.
43 Bloch, op. d t , supra n. II, 28.
_______________ 73
apresentava o primeiro como o conceito legalp a r excellence ao passo que restringia

lex à lei moral e seus comandos. Porém, Aquino, seguindo a prática padrão, às ve
zes distinguia e às vezes equiparava os dois termos.44 A distinção precisa de Villey
entreykr/ã k d o n clássico e tomista e torab ou lex judaico-cristã não pode se susten
tar, pois os dois eram complementares. A divisão justa e objetiva de bens externos
era geralmente determinada por meio da aplicação da lex, da lei ou do preceito.
Todavia, o maior problema com Aquino, a partir da perspectiva da tradi
ção do Direito Natural, reside em sua definição de justiça. A justiça tornou-se uma
categoria do Direito Natural e expressava a supremacia da hierarquia da igreja e
feudal; suas demandas eram atendidas na medida em que a lei era administrada
sem preconceito e exceção. Esse tipo de justiça representava o Direito Natural
não autêntico e relativo que reprimia os pecados e redimia pela culpa. O Direito
Natural clássico, por outro lado, não concernia a aplicação justa das leis existentes.
Era uma confrontação racional e dialética do senso comum institucional e políti
co. O suum cuique tribuere tomista permitia aos escolásticos combinar o conceito de
justiça aristotélico e do Velho'Testamento como punição, de forma a preservar
tánto as hierarquias de classe gregas quanto o princípio patriarcal judaico, ele pró
prio alheio a divisões sociais. Maimônides brilhantemente aliou a severidade da
forma à relatividade do conteúdo em sua definição de justiça: “justiça consiste em
garantir um direito a cada .um que tem um direito e em conceder a cada ser vivo
aquilo que lhe é devido conforme seus direitos”.45 Más essa justiça que completa o
Direito Natural relativo, como seu mais elevado ideal e virtude, é muito diferente
do Direito Natural clássico. Liberdade, propriedade comum e abundância gover-
. naram a era edênica estóica, porém, pata o Pai Cristão, a lei natural tomou-se,
após a expulsão do paraíso, a lei da punição, necessariamente acompanhada por
julgamentos, punições e pela autoridade da espada. Assim, a Igreja abandonou as
posturas estóicas acerca da liberdade racional e da dignidade humana e “desse
modo o pior embaraço do Direito Natural, isto é, a opressão, foi fundado sobre o
próprio Direito Natural como algo que havia sido relativizado”.46 Ela fora legada
de cima, baseava-se em desigualdade e dominação e embasava e promovia a dife
renciação social. “A justiça distributiva concede a cada um o que corresponde a
seu grau de importância (prindpalitas) no interior da comunidade.”4' Essa justiça
hierárquica torna-se a base de uma lei injusta. Foi representada por toda a Euro
pa medieval na forma dajustifia, uma muiher severa cuja balança pesa os direitos
de cada pessoa, cuja espada decapita os inimigos da ordem e da ïgreja e cujos
44 Tiemey, op. c it, supra n. 10,22-27.

45 G uidefo r the Perplexed, III, Capítulo 53.
46 Bloch, op. cit., supra n. II, 26.
47 Summa Tkeologiae, II-2, Q. 6 1 ,2o. Artigo (166-7). .
74
olhos cegos, acrescentados ao final da Idade Média, simbolizam a imparcialida

de da justiça.48 Como observou Bloch de forma contundente, essa não é “uma ca
tegoria que o pensamento, justificavelmente insatisfeito, poderia considerar sua
própria”.49
Aquino foi o último pensador na tradição jurídica aristotélica doju s natu-
rale e o mais destacado do novo naturalismo religioso (lex naturalè). Historiadores
vão discutir sobre a relativa importância deju s ou lex e dos aspectos legais ou mo-
ral-religiosos da sua obra. Entretanto, como um resultado direto de seus ensina
mentos, os novos poderes legisladores da Igreja e do Estado são legitimados e o
ensino do Direito Natural foi absorvido pela teologia. A redefinição religiosa do
Direito Natural minou profundamente o caráter político e prudente das doutrinas
clássicas da justiça assim como sua ênfase crítica. A cidade ideal do futuro, que
para os gregos e romanos seria construída com contemplação racional e ação polí
tica, foi substituída pela cidade de Deus espiritual não-negociável. Deus, aquele
que dá a lei, infunde seus mandamentos com absoluta certeza; o Direito Natural
não mais se ocupa da construção da moral ideal e da ordem política e da justa solu
ção legal, mas da interpretação e da confirmação da lei de Deus. Depois de Aqui
no, a justiça abandonou em grande parte seu potencial para a jurisprudência. Com
sua patos esvaziada e seu papel como norma primordial abandonado, ela tor
nou-se uma “virtude fria”. A palavra sobrevive, mas “sua supremacia no Direito
Natural desaparece e, acima de tudo, o momento inegável de condescendência e
aquiescência, inerente à severidade que a palavra confere a si própria, desapare
ce”.50 Rousseau definiu isso como “o amor do homem derivado do amor a si
mesmo”51 e, nessa formulação, como justiça social, ela migrou do Direito para a
Economia e para o Socialismo. Liberdade e igualdade, não justiça, seirão os gritos
de guerra do Direito Natural moderno.
III. A invenção do indivíduo
Há um derradeiro e crucial aspecto na genealogia dos direitos humanos

sem o qual não podemos compreender a jurisprudência da modernidade. Trata-se
do processo por meio do qual a tradição clássica e medieval doju s objetivo trans
formou-se naquela dos direitos subjetivos e o indivíduo soberano foi criado. John
Finnis argumentou que a transição doju s de Aquino, definido como “aquilo que é
48 Martin Jay, “Must Justice'be Blind”, em Costas' Douzinas e Lynda Nead, L a v and the Image, Chicago: Uni
versity o f Chicago Press, 1999, Capitulo 1.
49 Bloch, op. c it , supra n. I I , 38.
50 Ibid., 43.
51 je a n Jacques Rousseau, E m ile or on Education (trad, de A. Bloom), Londres: Penguin, 1991, IV .
__________________ 75____________ .
U ma b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a tu ra l
justo em uma determinada situação”, para o de Suarez como “algo benéfico —um poder
—que umapessoa. tenP foi um “divisor de águas”.52 Essa transição redefiniu o conce
ito de direito como um “poder” ou “liberdade” possuído por um indivíduo, uma
qualidade que caracteriza o seu ser. Os passos históricos detalhados que conduzi
ram a essa linha divisória foram examinados por Richard Tuck e Michel ViUey e
mais recentemente por Brian Tierney, e não há necessidade de reproduzi-los aqui.
O restante deste capítulo irá abordar rapidamente apenas as principais estações
dessa importante transição.
O nascimento do homem moderno e dos direitos individuais atravessa a
teologia da escolástica católica, que descobriu os princípios do Direito Natural na
forma como Deus criou os seres humanos.. A natureza essencial do homem foi
criada por Deus, e todos os principais elementos do Direito Natural podem ser
deduzidos a partir da moralidade dos mandamentos. Obrigações morais e políti
cas derivam da verdade revelada e, consequentemente, o amor cristão e a cantas da
providência substituíram a busca pela melhor república. O primeiro passo radical
.nessa direção foi dado pelos nominalistas franciscanos Duns Scótus e Guilherme
de Ockham. Eles foram os primeiros, no século XIV, a argumentar contra as con
cepções neoplatônicas predominantes de que a forma individual não é um sinal de
contingência, tampouco é a pessoa humana a concreta instanciação do universal.
Pelo contrário, a expressão máxima da criação é a individualidade, conforme evF“
denciado na encarnação histórica de Cristo, e seu conhecimento precede o daquele
das formas universais dos clássicos. O nominalismo rejeitava conceitos abstratos e
negava que termos genéricos como lei, justiça ou a cidade representassem entidades
ou relações reais. Para Guilherme, coletividades, cidades ou comunidades não são
naturais, mas.artificiais. O termo “cidade”, por exemplo, refere-se à soma total
dos cidadãos individuais e não á um agregado de atividades, objetivos e relações,
ao passo que “lei” é uma palavra universal seni qualquer referente empírico dis-
cemível e não tem qualquer significado independente. A sociedade, conforme a
Sra. Thatcher, uma nominalista contemporânea diria, não existe; existem apenas
indivíduos. A ciência medieval evitava totaüdades e sistemas e se concentrava em
particulares, pois, argumentavam os nominalistas, todos os conceitos e estruturas
gerais devem sua existência a práticas linguísticas convencionais e não possuem
qualquer peso ou valor empírico. Assim, significado e valor acabaram dissociados
da natureza e foram atribuídos a átomos ou partículas separados, abrindo o cami
nho para o conceito renascentista de gênio, de discípulo e parceiro de Deus e,
mais tarde, para o indivíduo soberano, o centro do mundo.53
52 Jo h n Fiani s, N aturalLatv an d N atural Rights, Oxford: Clarendon, 1980,207. [Em português: L eiN alu raleD i-
rátos N aturais {trad, de Leila Mendes), Porto Alegre: Editora Unismos, 2 007, p. 203].
53 E rn st Kantorowicz, “The Sovereignty o f the Artist: A note on Legal Maxims and Renaissance Theories o f
Art” em Selected Studies, Nova York: j . j . Augustin, 1965.
76
C o s t a s D o u z ín a s
As implicações legais do nominalismo não podem ser exageradas. Gui

lherme argumentava que o controle exercido por indivíduos privados sobre suas
vidas era do tipo de âominium ou propriedade e, além disso, que essa propriedade
natural não era uma garantia da lei, mas um fato básico da vida humana.54 O poder
absoluto do indivíduo sobre suas capacidades, um prenúncio inicial da ideia de di
reitos naturais, foi um presente de Deus para o hómem criado à sua imagem. Ao
mesmo tempo, os nominalistas baseavam sua ética nos mandamentos divinos e
deduziam a lei coda a partir de suas prescrições. A lei era dada pelo legislador divi
no cuja vontade é absoluta e obrigatória para os humanos p er se e não porque cor
respondia à natureza ou à razão. Com efeito, Duns Scotus afirmava que a vontade
de Deus tem prioridade sobre sua razão e o bem existia porque o Onipotente assim
o queria e ordenava, e não em virtude de alguma outra qualidade independente.
Desse modo, a origem e o método da lei começaram a se modificar. Gradualmente
passaram da razão para fCVontade, pura Vontade, sem qualquer fundamentação na
natureza das coisas”.55 D o mesmo modo, a tarefa do jurista não era mais encontrar
a solução justa, mas interpretar ás ordens Ho’ legislador para os sujeitos fiéis.
A separação de Deus da natureza e a absolutização da vontade preparam
o terreno para a retirada de Deus e sua remoção final das questões terrenas. A ce
lebração de uma vontade onipotente e inquestionável foi não apenas o prelúdio
para a total abdicação do direito divino, mas também para a pedra fundamental da
soberania onipotente secular. O positivismo jurídico e o autoritarismo do Estado
irrestrito encontraram seu precursor inicial nesses devotos defensores do poder
de Deus. E , em um movimento que seria repetido pelos filósofos políticos do sécu
lo XVII, os franciscanos combinaram a vontade legislativa absoluta com a alegação
nominalista de que somente os indivíduos existem. A combinação “conduziu bem
direto a uma teoria política fortemente individualista que teve de passar por apenas
algumas poucas modificações para emergir como algo muito próximo das teorias
clássicas dos direitos do século XVII”.56 A transformação do Direito Natural obje
tivo em direito individual subjetivo, iniciada por Guilherme, equivaleu a uma re
volução cognitiva, semântica e finalmente política. Villey a descreve como sendo
um “momento copernicano”, enfatizando suas afinidades teóricas e de fazer épo
ca com o novo mundo científico. Daquele momento em diante, o pensamento ju
rídico e político colocou no centro de sua atenção o soberano e o indivíduo com
seus respectivos direitos e poderes.
54 Villey, H istoire de kP hilosophie, op. c it, supra n. 14,157-265; L e droit etles droils, op. c it, supra n. 1,118-25;
Tuck, op. c it, supra n. 9,15-31.
55 Rommen, citado em j . M. Kelly, A S bortH istoiyin W eslem LegalThsoiy, Oxford University Press, 1992,145.
56 Tuck, op. c it, supra n. 9,24.
_____________ _ 7 7 ______________ _
Ü M A B R E V E H IST Ó RIA D O D l& E IT O N A TU RA L
A segunda escola escolástica alegava que o Direito Natural é um ramo da

moralidade e vinculava as normas de conduta religiosa à razão moderna. Os esco
lásticos espanhóis abandonaram por completo a ideia deju s como um estado de
coisas objetivo e adotaram amplamente uma concepção individualista de direito.
Um texto fundamental nessa transição foi o D eLegbus, do século XVII, de autoria
do jesuíta espanhol Francisco Suarez. Suarez afirmava que o “significado verda
deiro, estrito e exato” deju s é “um tipo de poder moralfacultas que todo homem
possui, seja sobre sua própria propriedade ou com respeito àquilo que lhe é devi
do”.57 Grócio também concebiaju s como uma qualidade ou poder possuído por
uma pessoa. Ele restaurou e expandiu a tradição estóica de acordo com a qual/w
naturak estâíctahm >etae ,atioms.58Porém, ao apelar à lei para corresponder à nature
za racional do homem, ele finalmente abandonou as tradições clássica e cristã do
Direito Natural. A natureza, percebida exclusivamente como um universo físico,
ácabou radicalmente separada da humanidade; elá foi esvaziada dos fins e propó
sitos dos clássicos ou da alma animista dos medievais e ficou sem valor ou espírito
de significado, uma força ameaçadora e hostil. O direito, não mais objetivamente
dado na natureza ou no mandamento do.desígnio de Deus, segue a razão humana
e se torna subjetivo e racional. O lícito por natureza transforma-se em direitos in
dividuais.
A influência teológica ainda estava evidente na obra de todos os grandes
filósofos do século XVII. Omnia sub ratione D ei era o seu grito de guerra, um slogan
destinado a uma existência transitória, porém fundamental. Ela destruiu a con
cepção de mundo medieval, mas logo sucumbiu a suas próprias tendências huma
nistas, levando à morte de Deus. Descartes explicitamente uniu a nova Física e a
Teologia; Hobbes e Locke organizaram seu Estado civil sob os auspícios de Deus.
Todos os grandes filósofos escreveram um tipo de teologia política e acreditavam
que Deus subscrevia seus esforços sistemáticos. Um deísmo laicizado substituiu
Cristo por um Deus da Razão, e finalmente o Homem tornou-se Deus. Mas, em
um sentido diferente, os grandes escritores do Iluminismo, Descartes, Hobbes,
Locke e Rousseau, apesar de suas concepções divergentes de Direito Natural e
contrato social, representaram a rebelião da razão contra a organização teocrática
da autoridade. A tradição do Direito Natural moderno, que se voltou violenta
mente contra a cosmologia e a ontologia antigas e redefiniu a origem do direito,
foi uma reação à cooptação do Direito Natural pela religião e da correspondente
perda da flexibilidade jurídica, da liberdade política e do utopianismo imaginário
que caracterizam a tradição clássica. A teologia secular dos direitos naturais colo
57 Fiimss, op. c it, supra n. 5 2 ,206-7. [Em português, pp. 202-3.]

58 Grotíus, D e Ju re B e/i e l Paris U bre Tres ÇLaw ojW aran à Peace, tiad, de F . Kelsey, Indianapolis: Bobbs-MerriJ],
1962, vol. 1,9).
78
cou o conceito abstrato de homem no centro do Universo e transferiu para ele a

adoração oferecida pelos medievais a Deus. Os aspectos prospectivos e prudentes
da teoria da “melhor república” foram minados, mas, ao mesmo tempo, o caráter
aberto do Direito Natural clássico tomou-se um horizonte potencial de identida
de e direito individuais.
Teorias constitucionais medievais e utopias foram organizadas em tomo
das ideias de pecado e de um legislador divino. Porém7o enfraquecimento moder
no inicial do poder secular da Teologia significava que o Direito Natural relativo,
que regulava a humanidade em um estado de pecado, não poderia mais ser usado
para justificar regimes sociais e políticos opressivos. A graça da autoridade divina
e a aura do seu representante terreno não poderiam cativar a alma das pessoas e,
em seu lugar, o Direito Natural moderno tentou reconstruir a constituição usando
somente a razão. Ideias epicuristas, segundo as quais &polis era o resultado de um
contrato original, e*a crença estóica de que a lei deveria estar em harmonia com a
razão do mundo adquiriram importância renovada. Mas esse era o Direito Natural
dos mercadores modernos e não dos sábios antigos; ele atribuía acordos legais e
sociais a uma assembleia primordial e a um contrato livremente inscrito.
A ideia de um contrato original foi seguida pelo mecanismo de um estado
de natureza no qual os homens viviam antes de ingressarem na sociedade ou no
Estado. Contrariando os antigos, para quem a natureza era um padrão de crítica
transcendente à realidade empírica, a natureza de Rousseau, Hobbes e Locke re
presentava uma tentativa de desvendar os elementos comuns da humanidade, o
menor denominador comum por trás das diferentes características e idiossincrasias
individuais, sociais e nacionais. Essa busca pelo permanente, universal e etemo ti
nha de subtrair das pessoas empíricas o que quer que os fatores históricos, locais ou
contingentes tivessem adicionado à sua “natureza”. O homem natural ou o selva
gem nobre não eram um antepassado primitivo dos clientes dos salões de Paris ou
dos mercadores de Londres, mas assemelhavam-se a eles. Como representante da
espécie, homem qua homem, ele era um construto artificial da razão, um ser hu
mano despido, dotado apenas de lógica, fortes instintos de sobrevivência e um
senso de moralidade. D e acordo com John Rawls, que notoriamente reproduziu o
experimento mental, o homem natural labuta e contrata sob um ‘Véu de ignorân
cia P Essa ficção extraiu seu poder da importância que o contrato havia adquirido
no antigo capitalismo. Era apenas em uma sociedade de mercado emergente que to
das as importantes questões institucionais e pessoais poderiam ser tratadas por
meio de supostos acordos de indivíduos racionais. Todavia, apesar das afirmações
em contrário, o homem da natureza não estava totalmente despido: seus instintos e
59 Joh n Rawls, ^4 Theory o f Justice, Oxford University Press, 1 9 7 2 .0 véu esconde todas as prindpais caracterís
ticas individualÍ2 adoras das partes contratantes.
_________________79_________________
impulsos “naturais” diferiam amplamente de um jurista natural para outro. Para al
guns, o homem natural era competitivo e agressivo; para outros, pacífico e diligente;
para outros, ambos. A natureza eterna parecia acompanhar as prioridades sociais e
as questões políticas correntes, assim como estar bem próxima das preocupações,
esperanças e temores dos contemporâneos do teórico.
O contrato hipotético tornou-se um mecanismo de especulações filosófi
cas acerca da natureza do vínculo social e da obrigação política, da constituição
modelo e dos direitos dos homens empíricos em Londres e Paris. A abstração, a
remoção das características concretas, foi vista como logicamente necessária. O
construto filosófico devia funcionar como uma refutação da sociedade feudal e
do governo absolutista, por meio da ação de uma cláusüla rescisória, revolucioná
ria e da qual não se tinha ouvido falar antes, que autorizava o povo a depor seu go
verno em caso da não-execução das suas obrigações contratuais, e como o projeto
do acordo constitucional ainda por vir. Nessa segunda função, o mecanismo con
tratual introduziu o racionalismo do lluminismo na constituição. Normas jurídicas
e relações sociais foram vergonhosamente subtraídas de proposições normativas
axiomáticas (mal original e desejo de segurança, bem original e sociabilidade, liber
dade individual e a necessidade de restringi-la etc.).
As várias escolas do Direito Natural moderno ou racionai, apesar de suas .
diferenças, compartilhavam'inúmeras características.60 Primeiro, todas elas acre
ditavam que a vida social e o Estado são o resultado da atividade individual. Pode
mos detectar aqui a forte influência da mentalidade jurídica. É profundamente
agradável a um jurista, calçado na doutrina do contrato, acreditar que formas jurídi
cas e os acordos-estão nas bases da sociedade. As teorias do contrato social adota
ram a doutrina do contrato do “conhecimento construtivo”: as partes contratantes
desejavam todas as consequências razoáveis de seu acordo, ao passo que o que
não pudesse ser racionalmente desejado não era sequer desejado (restrições sobre
propriedade e acúmulo de capital, por exemplo, eram irracionais, e um sistema
político que as impusesse colocava em ação a cláusula rescisória do contrato). Em
segundo lugar, se a ordem jurídica e social deriva de um acordo original, ela era
concretizada por meio do poder da razão e da lógica de deduzir um sistema de re
gras completo e sem”falhas a partir de uns poucos princípios axiomáticos. A es
sência do Estado devia ser racionalmente reconstruída a partir de seus elementos
válidos e justificada apenas por meio de argumento racional, com base nos princí
pios fundadores no contrato; na verdade, a razão foi declarada a essência do Esta
do. O prestígio das ciências naturais foi, assim, transferido para a filosofia política,
60 Bloch, op. c it, supra n. II, 53-60.

e o Direito Natural tomou-se um puro discurso de dedução modelado na mate

mática.
As ciências naturais, em sua busca por previsibilidade e certeza, descar
tavam irregularidades; o Direito Natural seguiu os mesmos passos. A pureza
metodológica da matemática complementava perfeitamente a crença em con
ceitos universais homogêneos e em leis eternas, que se tornaram um dogma
centrai do Direito Natural racional. As leis de ferro e a rígida necessidade e ho
mogeneidade da natureza mecânica de Newton foram reinterpretadas como
uma universalidade normativa e cooptadas na luta contra a sociedade hierárqui
ca do privilégio feudal. O Direito Natural racional e os direitos naturais toma
ram-se o discurso da revolução. A versão liberal de Thomas Paine inspirou os
norte-americanos; a democrática de Jean-Jacques Rousseau, os franceses. Nenhu
ma filosofia política ou versão do Direito Natural merecia o nome se não estivesse
fundamentada em princípios universais ou não objetivasse fins universais. As
grandes descobertas, as maravilhosas invenções e o triunfo das economias mer
cantis e urbanas, amparados pelo valor de troca nivelador da moeda, combina
ram-se para aumentar o prestígio do universal. Mas o discurso do universal logo
se tomou o parceiro do capitalismo e o apoiador do mercado, o lugar onde, se
gundo Marx, os direitos humanos e Bentham reinam supremos. O racionalismo
do Direito Natural também, tendo consignado a concepção clássica de política e a
busca pela “melhor república” à história das ideias, tomou-se o discurso legitima-
dor dos governos utilitários e foi usado contra os movimentos reformistas e socia
listas emergentes. Um efeito colateral desse racionalismo foi o empobrecimento
intelectual da jurisprudência: a violência no coração da lei e do poder público e
privado, que havia ajudado a reorganizar o mundo de acordo com as novas orto-
doxias políticas e econômicas, foi retirada dos textos da lei, que ficou obcecada
por questões normativas, significado dos direitos, soberania ou representação.
Grande parte do racionalismo pouco realista que ainda atormenta a jurisprudên
cia e oriundo dessa era de ouro do Direito Natural. Esse idealismo não apenas
obscurece o papel da lei no mundo, mas também distorce nossa compreensão das
operações jurídicas, porque:
de nada adianta selecionar relações parciais e até mesmo tendências parciais na
vida real e inseri-las na cabeça como um problema aritmético (...) a fim de apa
recer com uma lógica que formalmente é como ferro, mas continua mais fraca
e irreal desde o ponto de vista do conteúdo (...) necessidade formal, ou seja, a
falta de contradição na dedução e na forma de uma proposição dificilmente é
um critério da- sua verdade em um mundo dialético.63
61 Ibid., 191.
______________________ 81______________ ' •
Um a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a tu ra l
Porém, lado a lado com essa natureza obediente à lei e sombria, que cor
respondia aos interesses burgueses em calculabilidade e certeza, uma concepção,
distinta de natura immacülata espreitava sob a superfície, na pura e harmoniosa na
tureza do classicismo, nas visões edênicas do romantismo e na perfectibilidade
dos socialistas utópicos. Essa concepção marginai de uma natureza purificada e
perfeita vinculava-se à tradição clássica da natureza como norma e proporcionava
uma perspectiva crítica e redentora contra as injustiças e opressões que o sistema
social, justificado pelo Direito Natural racional, tolerava e até mesmo promovia.
Esse conceito de natureza iria, por £im, combinar com a ideia de utopia social e su
prir o lado radical dos direitos humanos.
Ao final desta jornada histórica, é importante lembrar que o Direito Na

tural clássico foi construído sobre a relação intrínseca entre direito natural e justi
ça. Os mesmos termos, dikaion ejus, conotavam tanto o justo quanto o lícito, e a
tarefa dos juristas clássicos era descobrir a solução justa para um conflito. Esse
vínculo linguístico sobrevive ainda hoje no duplo significado na palavra "justiça”,
como o ideal transcendente da lei e como a administração do sistema judicial. Po
rém, o direito clássico não era uma lei moral que espreita na consciência humana
como um superego universal e coloca todos sob os mesmos mandamentos mo
rais. Era, ao contrário, um princípio metodológico que permitia ao filósofo criti
car uma tradição sedimentada e ao jurista descobrir a solução justa para o caso em
questão. O Direito Natural clássico continha a paixao pela justiça, porém não
coincidia com ela. O direito natural ingressa na agenda histórica, diretamente ou
disfarçado, a cada vez que as pessoas lutam “para depor todas as relações nas
quais o homem é um ser degradado, escravizado, abandonado ou desprezado”.62
A justiça, por outro lado, era também frequentemente associada a uma atitude
moralista e patriarcal, na qúal as distribuições e a permuta protegem a ordem esta
belecida e perpetuam as desigualdades e a opressão que o Direito Natural tenta re
tificar:
O verdadeiro Direito Natural, que postula o Iivre-arbítrio de acordo com a ra

zão, foi o primeiro a recuperar a justiça que pode apenas ser obtida à força;
não compreendia a justiça como algo que descende de cima e prescreve a cada
um a sua parte, dividindo ou retaliando, mas, ao contrário, como uma justiça
62 Bloch, op. ríl., supra n. II, xxviii-xxix.

• 82
ativa que vem de baixo, uma que tomaria a própria justiça desnecessária. O
Direito Natural jamais coincidiu com um mero senso de justiça-63
Para aqueles que lutam contra a Injustiça e para uma sociedade que trans
cende o presente* o direito natural foi o método e a lei natural definiu o conteúdo
do novo. Este é a ligação entre lei natural e direitos naturais e humanos. Porém, o
voluntarismo do Direito Natural moderno não pode proporcionar uma fundação
suficiente para os direitos humanos. Seu inevitável entrelaçamento com o positi
vismo jurídico significou que a tradição que criara os direitos naturais e, mais tar
de, os direitos humanos também contribuiu para as repetidas e brutais violações
da dignidade e da igualdade que têm acompanhado a modernidade como sua ines-
capável sombra.
4. O D ir e it o N a tu ra l e m H o b b e s e em L ocke
Desde a República de Platão aos primórdios da modernidade, a filosofia si

tuou a busca pela melhor república em seu centro. Thomas Hobbes deu continui
dade a essa tradição que aproximou o pensamento político e as questões jurídicas.
Suas obras iniciais eram teorias gerais do Direito. As posteriores, Do Cidadão e Le-
viatã, e a póstuma Diálogo modificaram um pouco sua ênfase, na tentativa de criar
uma ciência da política que, de acordo com Arendt, “tornaria a política uma ciên
cia tão exata quanto o fez o relógio para o tempo”. Para a maioria dos comentado
res, a principal realização de Hobbes reside em sua teoria política, que foi também
denunciada por outros devido a seu autoritarismo e paroquialismo. Se fosse possí
vel distinguir analiticamente entre teoria política e jurídica, uma difícil tarefa para
aquele período, poder-se-ia argumentar que Hobbes dera uma contribuição mais
duradoura para a ciência do Direito: em seu método radicalmente novo de anali
sar as bases jurídicas, em sua redefinição dos conceitos jurídicos tradicionais de
lei, direito e justiça, e, finalmente, em sua adaptação das origens e fins tradicionais
do Direito às questões da modernidade. A influência de Hobbes diminuiu na polí
tica com o surgimento do liberalismo mais puro de Locke e da tradição democrática
de Rousseau. Porém, sua reinvenção do mundo jurídico continua incomparável.
Podemos resumir sua contribuição ao afirmar que Hobbes é o fundador da tradição
moderna dos direitos individuais, o primeiro filósofo a substituir completamente o
conceito de justiça pela ideia de direitos. Quando se compreende esse aspecto da
sua obra, o positivismo jurídico toma-se o acompanhamento e o parceiro neces
sários do discurso dos direitos, e algumas das críticas liberais a Hobbes perdem
muito da sua validade.
A contribuição revolucionária de Hobbes para a jurisprudência é perfeita
mente ilustrada pela seguinte afirmação, extraída do início do Capítulo XIV do Le-
viatã, denominado “Sobre a primeira e a segunda leis naturais e sobre os contratos”,
que vale reproduzir em detalhes:
O direito natural, que os autores geralmente chamamjus natufak, é a liberdade
que cada um possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser, para a
preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida. Consequentemente
de fazer tudo aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe indiquem como
meios adequados a esse fim.
Conforme o significado próprio da palavra, por liberdade entende-se a ausên

cia de impedimentos esternos, que muitas vezes tiram parte do poder que
cada um tem de fazer o que quer, mas não podem proibir a que use o poder
que lhe resta, conforme o que seu julgamento e razão lhe ditarem.
Lei natural —lex naturalis —é um preceito ou regra geral, estabelecido pela ra
zão, mediante o qual se proíbe a um homem'fazer tudo o que possa destruir
sua vida, privá-lo dos meios necessários para preservá-la ou omitir aquilo que
pense poder contribuir melhor pata pteservá-la. Porque os que têm tratado
desse assunto costumam confundirjus e kx, o direito e a lei, é necessário dis
tingui-los um do outro. O direito consiste na liberdade de fazer ou de omitir,
ao passo que a lei determina ou obriga a uma dessas duas coisas. De sorte que
a lei e o direito se distinguem tanto como a obrigação e a libèrdade, as quais
são incompatíveis quando se referem à mesma matéria.1
Esta afkmSção concisa e epigramática é uma clara declaração e definição

dos modernos direitos do homem. Ela continua incomparável em termos de cla
reza e precisão nos primórdios da literatura moderna sobre direitos naturais e in
dica claramente sua ontologia e teologia. Como o próprio. Leviatã, essa afirmação
impressionante é semelhante a jano. Ainda dialoga com a tradição aristotélica que
distinguia entre direito (dikaionjus) e lei (nomos, lex) e atribuía a dignidade da natu
reza ao anterior. Mas a outra face dejan o olha para o futuro. O direito natural não
é a resolução justa de uma disputa oferecida por um cosmos harmônico ou pelos
mandamentos de Deus. Ele deriva exclusivamente da natureza de “cada homem”.
A origem ou a base do direito não é mais a observação de relações naturais, a espe
culação filosófica sobre a melhor “república” ou a interpretação dos mandamen
tos divinos, mas a natureza humana.
De que forma essa mudança de origem afetou a relação entre lei e direito
oü justiça, o princípio estruturador da atividade jurídica no mundo pré-moderno?
Para os clássicos, a lei nomos e o direito ãikaion coincidem, e a justiça, outra palavra
para direito, era o objeto e o fim dalei. Os dois conceitos estavam tão intimamen
te relacionados que eram geralmente empregados como sinônimos, algo que
Hobbes queria evitar. Hobbes ocasionalmente confundia os dois termos, mas
também apresentava a relação como uma clara evolução do estado de natureza
para a sociedade civil. O estado de natureza hobbesiano não dispõe de uma comu
nidade e de uma lei organizadas, exceto pela lei natural da autopreservação. Porém,
essa lei não é “propriamente lei”. Em um movimento radical, que modificaria de
maneira irreversível o conceito de justiça, Hobbes identificou direito com liberda
1 • Thomas Hobbes, Leviathan, Richard Tuck (ed.), Cambridge University Press, 1996, Capítulo 1 4 ,9 1 . [Em
português: Hobbes, L ev ialã (trad, de Ales Manns), São Paulo: Martin Ciaret, 2005, pi 101.}
•
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O D ir e it o N a t u r a l e m H o b b e s e em Locke
de da lei e de todas as imposições externas e sociais. Leis não conduzem ao direito,

pois elas restringem a liberdade. Mas a lei da autopresérvação é diferente: ela deri
va da natureza humana e, como tal, não impõe impedimentos externos ou restrin
ge a liberdade.
Com esse movimento, Hobbes separou o indivíduo da ordem social e o
instalou no centro, como o sujeito da modernidade e á origem da lei. A tradição
clássica descobriu o lícito por natureza ao observar as relações nas comunidades
humanas. Para Aristóteles e Aquino, os juristas poderiam encontrar o modelo de
organização legal e as respostas para problemas legais na ordem natural do seu
mundo. Essa ordem estava aquém do ideal, mas incluía elementos suficientes da
república perfeita para dar origem a deliberações filosóficas e jurídicas diretas
acerca da solução justa. Os indivíduos eram sociais e políticos por natureza e ne
nhuma conclusão útil poderia ser alcançada sem a observação de suas comunidades
e de suas interações sociais. O ponto de partida de Hobbes,. estudante do estoicis
mo e do nominalismo, foi precisamente o oposto. O olho do observador não é
mais treinado para á sociedade, mas para o indivíduo isolaaõ efn uni estado de na
tureza pré-social. O direito natural não deve ser buscado na ordem harmônica da
comunidade política, mas em seu oposto, as características de uma figura seme
lhante a Crusoé. A natureza humana, acreditava Hobbes, possui certos traços
comuns, cuja observação irá detrminar o que é naturalmente lícito. A natureza
torna-se, portanto, uma hipótese científica, e suas leis tomam a forma de regula-
ridades observáveis ou de padrões comuns presentes em todos os homens. Em
virtude de a natureza humana ser objetivamente determinada, a razão pode dedu
zir, a partir de uma observação da maneira como os homens genuinamente se
comportam, uma série de leis naturais que deveriam ser seguidas por toda a Repú
blica. A razão foi liberta das reivindicações metafísicas do estoicismo e do cristia
nismo, não é mais um espírito, não reside na alma e não tem muito a dizer sobre a
essência das coisas. “A razão é cálculo”, escreve Hobbes, e a verdadeira razão é
parte da natureza humana.2 Neste novo papel, a razão pode encontrar os melho
res meios e coordenar suas ações em prol de um objetivo desejado. Esta é a razão
calculista e instrumental dos modernos, e sua tarefa no campo da moral e da polí
tica não é guiar a consciência, mas construir uma ciência por meio da observação
do mundo exterior e da natureza humana.
2 Hobbes, D e Corpore, I, 2, em 3. Cf. “por reta razão no estado natural dos homens eu entendo não uma fa
culdade infalível, com o muitos o fazem, mas o ato de raciocinar, ou seja, os raciocínios peculiares e verda
deiros de cada homem a respeito dessas ações suas, as quais podem resultar tanto cm prejuízo quanto, em
beneficio para seus vizinhos”, D e Cive 11,1 em 16.
Quando a razão passa a examinar a natureza humana e a desenvolver a

ciência da política, ela descobre o desejo, a negação e o adversário da razão. Na
verdade, enquanto a primeira lei natural é a liberdade irrestrita, a segunda é o de
ver de cumprir promessas, e as outras vinte estranhas leis propostas a partir da
observação da natureza humana referem-se a paixões, tais como gratidão, socia
bilidade, moderação e imparcialidade (as virtudes)^ ou vingança, falta de genero
sidade e arrogância (os vícios). As paixões, o desejo, o apetite e a aversão são a
força humana mais poderosa:
Seja qual for o objeto do apetite ou desejo de qualquer homem, esse objeto é
aquele a que cada um chama bom; ao objeto de seu ódio e aversão chama mal,
e ao de seu desprezo chama vil e indigno (...) Filosofia moral não é mais do a
ciência do bem e do mal, na [conversação] e na sociedade humana. O bem e o
mal são nomes que significam nossos apetites e aversões, os quais são diferen
tes conforme os diferentes temperamentos, costumes e doutrinas dos ho
mens.3
O desejo é mais forte que a razão. Quando a razão o confronta, ela deve
ou reconhecer a sua importância ou tentar e recrutar as paixões em seu próprio —
sempre em perigo —benefício. Desejo e prazer, apresentados como forças ou
“impulsos” instintivos na termonologia psicanalítica, adquirem uma central signi-
ficância política e legal e transformam o nominalismo teológico dos medievais em
um individualismo “científico”. Este conceito radicalmente novo irá prover a ide
ia de direitos individuais, lutando para emergir nos escritos religiosamente inspirados
dos escolásticos, com uma fundação mundana e pragmaticamente fecunda. A centrali-
dade das paixões, tanto empiricamente observadas quanto metaforicamente afir
madas como naturais, transforma a filosofia moral de Hobbes em um hedonismo
político e prepara o terreno para o utilitarismo. O fim da lei não é mais a virtude e
a justiça, mas o prazer individual, e a razão é o principal instrumento para isso,
Esta abordagem toma o direito natural não mais a justa divisão de uma distribui
ção legal, um estado de coisas no mundo exterior, mas um atributo essencial do
sujeito. Um direito é um poder que pertence ao indíviduo, uma qualidade subjeti
va que logicamente exclui todo dever. Esta é precisamente a base da distinção en
tre lei e direito: a lei impõe deveres e não confere poderes; isto a torna o oposto do
direito. Quando o direito é a divisão de bens sociais, ele é sempre parte de rela
ções, implica deveres e é, por definição, limitado. O novo direito natural é o “po
der de fazer qualquer coisa", uma soberania iiimitada e indivisa do Eu.
3 'Leviaíban, supra n. I, Capítulo 6 ,3 9 ; Capítulo 16,110. [Bm português: L m atS , Capítulo 6 ,4 7 ; Capítulo 15,
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O D ir e it o N a tu ra l em H o b b e s e em Lo c k e
Quando vamos da origem pata a forma, um direito natural é definido

como “a liberdade que cada um possui de usar seu próprio poder, da maneira que
quiser” e a liberdade como “a ausência de impedimentos externos”.4 Direito sig
nifica fazer; é um estado ativo de movimento corporal guiado pela vontade que,
contra as escolas, não mais é definida como desejo racional, mas como “o último
apetite na deliberação”,5 o estado final do desejo que coloca o corpo e seus apeti
tes em movimento e, com suas ações, concretiza seu fim no mundo.6 A divisão
cartesiana entre espírito e corpo está ausente aqui. O homem é tratado como uma
força da natureza, um agente da ação, motivado pelo desejo e em busca de prazer.
A liberdade é negativa; é uma licensa infinita, uma liberdade de movimento que não
tem quaisquer limitações inerentes, mas apenas restrições externas e empíricas, mais
notadamente na liberdade de outros homens de buscar os mesmos fins ou de se en
gajar em um movimento que os coloque em uma rota de colisão.
A antropologia natural de Hobbes é uma afirmação concisa da moderni
dade. Acompanhando uma oportuna, e agora clássica, apresentação da passagem
dos antigos para os modernos, o homem não mais é concebido como um espelho
de alguma realidade externa e superior, mas como a lâmpada, a fonte e o centro de
luz que ilumina o mundo. O ser não mais é a criação de uma primeira causa divina,
tampouco se aproxima da realidade como uma cópia de um original pré-existente.
O homem é produtivo, sua essência deve ser encoiitrada no seu “fazer” e no seu
“movimento corporal”, ele se torna o criador e a causa das ações e o outorgador
de sentido a uma realidade profana. O Eu como agente reconhece a si mesmo
como o centro da tomada de decisão com um poder que não se origina nem de
emoções puras nem da inteligência pura. O poder da vontade é único. Este poder
encontra sua perfeita manifestação na decisão. Ao finalizar a deliberação e tomar
uma decisão, o Eu desejante projeta a si mesmo no mundo e se torna um agente
soberano, para Hobbes, ou um sujeito autônomo e responsável, para Kant. Do
mesmo modo, imaginação e arte não mais são concebidas como semelhanças de
uma realidade de formas transcendente, nem é o artista um artesão imitando o de-
miurge divino. O modelo do artista moderno é o inventor, e a imaginação, em sua
habilidade de coordenar as faculdades, torna-se transcendental. Finalmente, do
domínio prático, a ação torna-se central. O sujeito é entronizado como um agente
livre, como a origem imediata da atividade e da causa das ações que dela emanam.
O Eu moderno completa a si mesmo naquilo que faz; nossas ações expressam
4 Ibid., Capítulo 14, 91. [Em português: ibid., Capítulo 14,101.]

5 Ibid., Capítulo 6 ,4 4 . (Em português: ibid., Capítulo 6,53.]
6 Chãs Tsaitourides, “Leviathan-Moby Dick; The Physics o f Space”, V1I1I2 Law alld Critique, 223-243,
1997.
88
nossa verdadeira existência e, por conseguinte, podemos apenas conhecer o que

fazemos.
Porém, o desejo e a ação desobstruídos do direito natural criam duas difi
culdades. Primeiro, eles são compartilhados igualmente por todos. “Observa-se
que a natureza fez os homens tão iguais, no que se refere às faculdades do corpo e
do espírito que, (...) o mais fraco tem força suficiente para matar o mais forte (...)
No que se refere às faculdades do espírito (...), encontro entre os homens uma
igualdade ainda maior do que a igualdade de força.”7 Esta igualdade natural de de
sejo e força não tem nada em comum com a concepção hierárquica clássica de di
reito e de justiça. A filosofia política tradicional alegava que o homem pode se
aperfeiçoar na sociedade política e tornava o dever o fato moral primário. De
Aristóteles até os primórdios da modernidade, o resultado justo era determinado
conforme o direito de uma pessoa em uma comunidade, suumjus cuique tribuendum.
Napolis ou na civiíãs, a hierarquia natural das partes da alma ou entre as várias clas
ses provia uma ordem, uma medida, que era também o princípio de justiça. Mas
quando a natureza é èmanclpada da ordem harmônica e hierárquica dos antigos,
ela se toma igualdade absoluta, uma terrível equivalência de força, que conhece
apenas a justiça do desejo e a restrição da força e da lei. Em segundo lugar, em
consequência da identificação de Hobbes do prazer com o bem e da dor e da mor
te com o mal, a moralidade não consegue distinguir entre os diferentes tipos de
prazeres e dores e é incapaz de criar um esquema de valores. “Os desejos e outras
paixões do homem não são em si mesmos um pecado. Tampouco o são as ações
que derivam dessas paixões, até o momento em que se tome conhecimento de
uma lei que as proíba (...).”8 É precisamente essa combinação de liberdade de ação
ilimitada, de igualdade de poderes e de indiferença moral do desejo e seus objetos
que conduz a uma “guerra de todos contra todos”.
O reconhecimento político do desejo conduz à primazia do direito sobre
o dever. Quando o indivíduo se toma o centro do mundo, quando o medo, o ódio
e o amor9 são as únicas finalidades, os únicos fins da ação, cada um tem o direito à
autopreservação e aos meios de alcançá-la. Cada homem é o único juiz dos meios
corretos e cada ação na busca de um desejo é justa por natureza. “D a guerra de to -'
dos contra todos, também isto é consequência: que nada pode ser injusto. As no
ções do bem e do mal, de justiça e injustiça, não podem ter lugar aí. Onde não há
7 Leviathan, supra n. I, Capítulo 13, 86. [Em português: Leviata, Capítulo 13, 96.]
8 Em português: ibid., Capítulo 13, 99
9 Hobbes afirma que o que “os homens desejam se diz também que o amam e que odeiam aquelas coisas pe
las quais sentem aversão. D e modo que o desejo e o amor são a mesma coisa”, Leviathan, supra n. I, Capí
tulo 6, 38. [Em português: Lsviatã, Capítulo 6, 46-47.] .,..
O D ir e it o N a t u r a l e m H o b b e s e em Locke
poder comum não há lei. Onde não há lei não há injustiça.”50A primazia do dese
jo conduz ao estabelecimento das leis civis {leges). A cosmologia clássica e medie
val, a origem do direito natural, assumia uma hierarquia natural de esferas e ser.
Hobbes transforma a cosmologia em uma antropologia e transfere o modo hie
rárquico do universo para os desejos humanos. Morte, a negação da natureza, é o
mais natural de todos os fatos, e o medo da morte a mais poderosa de todas as pai
xões. O desejo incontrolável encontra seu limite no desejo e no medo do Outro e
na morte. O desejo de autopreservação faz os homens abandonarem a liberdade
em troca da segurança oferecida pela comunidade criada por meio de sua sujeição
contratual ao Soberano.11 Portanto, não é a natureza, mas a morte, como negação
da natureza, que é a mais natural e a mais fortè das paixões. A morte é a base da lei
natural e o alvo das leis civis. Porque a igualdade é ilimitada, porque o desejo é in
controlável, a morte torna-se o senhor, e o poder do Soberano deve ser total e iii-
mitável. O Soberano é um “Deus Mortal”, seu único limite é a morte, o “senhor
absoluto”. A lei é o resultado do desejo e da pulsão de morte que, bem antes da
descoberta de Freud, uniu lei, desejo e mortalidade. Paixão ilimitada cria sobera
nia ilimitada; violência e seu medo são a base da lei. O direito natural, assim como
o Estado encarregado de sua proteção limitada, são limitados pela morte. Confor
me mencionou Leo Strauss, em Hobbes “a morte toma o lugar do teloi'?1
O impasse criado'pela busca livre do desejo por semelhantes pode ser
desfeito apenas por meio de um pacto que “erija um poder comum” e transfira o
direito natural para ele. O objeto de acordo é:
conferir toda a força e poder a um homem, ou a uma assembleia de homens,
(...)-como representantes deles próprios, (...) e submeter suas vontades à von
tade do representante e suas decisões à sua decisão. Isso é mais do que con
sentimento ou concórdia, pois resume-se numa verdadeira unidade de todos
eles, numa só e mesmà pessoa, realizada por um pacto de cada homem com
todos os homens, de modo que é como se cada homem dissesse a cada ho
mem: “Cedo e transfiro meu direito de governar a mim mesmo a este homen,
ou a esta assembleia de homens, com a condição de que transfiras a ele teu di
reito, autorizando de maneira semelhante todas as suas ações” (...) a essência
do Estado, que pode assim ser definida: £CUma grande multidão institui a uma
pessoa, mediante pactos recíprocos uns com os outros, para em nome de cada
nm como autora, poder usar a força e os recursos de todos, da maneira que
considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum”.33
10 Ibid., Capítulo 1 3 ,9 0 . [Em português: ibid.. Capítulo 13, 99.]

11 Ibid.
12 Strauss, N atural Law and History, Chicago: University o f Chicago Press, 1965,181.
13 Leviathan, supra n. I, Capítulo 18,120-1. [Era português: Lâviatã, Capítulo 17,130-131.}
90
Co sta s D o u z in a s
O Soberano criado por meio do pacto adquire as características do ho

mem natural e de seu direito. O 'Leviatã possui poder irrestrito, sua soberania não
pode ser perdida; ele é o único legislador, ele próprio não se encontra sujeito às
leis14 e seus direitos são indivisíveis, absolutos e incompartilháveis. A Lei Civil é
“para todo súdito, constituída por aquelas regras que o Estado lhe impõe, oral
mente ou por escrito, ou por outro sinal suficiente de sua vontade, para usar como
critério de distinção entre o bem e o mal, quer dizer, do que é contrário ou não ao
sistema”.15 Estas leis, seguindo coerentemente a análise anterior, são ordens e im
posições: “o fim das leis não é outro senão essa restrição (...) A lei não foi posta no
mundo senão para limitar a liberdade natural dos indivíduos”.56As criações de po
der legislativo absoluto são necessárias mesmo que violem a primeira lei natural
de liberdade irrestrita em virtude da incerteza e da insegurança de iguais desejos e
forças. Leis civis são “leis propriamente”.17 Elas derivam da natureza, não como
acréscimos espontâneos; mas como artifícios: “nós derivamos as leis civis da na
tureza, que nos dá as leis naturais, por meio do uso da arte, assistida pela razão, ela
própria natural, porém capaz de transformar a natureza e adaptar às necessidades
de um mundo de pecado, ajustá-las às circunstâncias da vida social”.18As leis civis
são não apenas naturais, mas também o resultado da razão pública do Soberano e,
ao contrário da imutável lei natural, adaptam-se à necessidade social, evoluem e
variam. A lei natural não::criou direitos de propriedade, pois a humanidade natural
usufruía comumente dos recursos antes do pecado, ao passo que, após o pecado,
a incerteza em relação aos bens predominou. As leis civis são necessárias, portan
to, para a criação dos direitos. Elas distribuem riquezas e criam direitos de pro
priedade adequados:
A distribuição dos materiais dessa nutrição é a constituição “do que é meu”, do

“do que é teu” e do “do que é seu”. Numa palavra, é a propriedade. É da com
petência do poder soberano em todas as espécies de Estado. (...) A introdução
da propriedade é um efeito do Estado, que nada pode fazer a não ser por inter
médio da pessoa que o representa. Ela só pode ser um ato do soberano e consis
te em leis que só podem ser feitas por quem tiver o poder soberano.19
14 “j á que tem o poder de fazer e revogar as leis, pode, quando lhe aprouver, libertar-se dessa sujeição”, D e
Cive, V I, 14, em 83; Leviathan, Capítulo 26. [Em português, Leviatã, Capítulo 2 6 ,198.] Esta é a razão pela
qual Hobbes é tão hostii em relação à tradição da lei comum, particularmente à alegação assodada a Sir
Edward Coke de que a lei comum é superior à lei do Rei e do Parlamento. Veja; Dialogue between a Philosopher
and a Student o f the Common L a v ofEngland, j . Crospey (ed.), Chicago, University o f Chicago Press, 1997.
15 Leviathan, supra n. I, Capítulo 2 6 ,183. [Em português, Leviatã, Capítulo 26,197.]
16 Ibid., 185. [Em português: ibid., 199.]
17 Ibid.
18 Ibid., 188.
19 Ibid., 187. p m português: ibid., Capítulo 24,184-185.]
__________________ 91___________________
O D ir e it o N a tu r a l e m H o b b e s e em Locke
Uma vez que o Estado foi estabelecido, o direito natural que levou à sua
fundação é transferido para as “ordenações do poder soberano”. Quando as leis
civis, exclusiva responsabilidade do Leviatã, recebem a tarefa de proteger os direi
tos dos indivíduos, a lei natural em uma façanha final de transubstanciação tor
na-se idêntica à lei civil. “A lei natural e a lei civil se contêm uma à outra e são de
idêntica importância (...) A lei natural faz parte da lei civil em todos os Estados do
mundo (...) Reciprocamente, a lei civil faz parte dos ditames da natureza.”20 A lei
civil e os direitos são a versão secular da lei natural. Sua fonte permanece a mesma,
uma razão natural adaptada apenas às exigências do mundo secular; mas as neces
sidades práticas da vida civil geralmente conduzem a ordens que contradizem a lei
natural. Consequentemente, após a identificação da lei civil e natural, a justiça foi
radicalmente redefinida: primeiro, e de acordo com a lei natural, “injustiça é o
não-cumprimento de um pacto. Tudo o que não é injusto é justo”.21 Porém, em
segundo lugar, “As leis são as regras do justo e do injusto, nada havendo que seja
considerado injusto e contrário a alguma lei”.22 Ao final de um longo processo, o
direito natural foi transformado em direitos individuais concedidos pelo Estado, e
a justiça tornou-se obediência à lei. O único princípio de justiça é a conformidade
com as leis do Estado.
Em princípio, o consentimento contratual parece ser a base do 'Leviatã e
do Estado moderno. Porém, esta é uma artimanha. A primazia do desejo conduz
inexoravelmente ao contrato social, que apresenta a sociedade como o resultado
de liberdade individual e acordo. Por certo, um pacto com base nessas premissas
não pode funcionar, a menos que se transforme na total sujeição de todos às or
dens do Estado. A violência que assinalava o início e a força demandada pelo .
medo da morte ingressam na lei civil e se. tornam sua inescapável condição e su
plemento. A ordem do Soberano torna-se a base de toda autoridade. Leis são leis
em virtude de sua origem e de suas sanções, não em virtude de sua razão. A supre
macia da autoridade do Estado espelha a liberdade natural do indivíduo; o Levzatã,
parceiro perfeito e necessário limite do indivíduo, não apenas compartilha, mas
também inaugura os atributos do indivíduo.23
O poder do soberano é, portanto, o resultado do desejo e do direito indi
viduais. O liberalismo, a filosofia política que trata os direitos como o fato político
fundamentai e finalmente identifica a função do Estado com a sua proteção, en
contra seu documento fundador em Hobbes. Direitos são naturais ao passo que
20 Ibid-, 185. [Em português: ibid., Capítulo 2 6 ,198.]

21 Ibid., Capítulo 15,100. [Em português: ibid.. Capítulo 15,111.]
22 Ibid., Capítulo 2 6 ,1 8 4 . [Em português: ibid.. Capítulo 26,197.]
23 Stiauss, op c it , supra n. U, 186 ff.
92
deveres são convencionais; eles emergem do contrato e, como o contrato significa

a total sujeição aò Estado, eles, no final das contas, derivam da vontade do Sobera
no. O positivismo jurídico é o acompanhante inevitável do individualismo dos di
reitos. “A liberdade dos súditos, portanto, está apenas naquelas coisas que, ao regalar
suas ações, o Soberano permitiu.”24 Burke alegava que “os filósofos parisienses (...)
refutam ou tornam odiosa ou desprezível aquela classe de virtudes que limitam o
apetite (...) No lugar de tudo isso, eles colocam outra virtude a que chamam humani
dade ou benevolência”.25 Contudo, a substituição de virtude é dever por um direi
to logicamente derivado da natureza humana e politicamente derivado da vontade
do Soberano já havia sido completada em Hobbes. Todos os elementos da mo
dernidade política e jurídica estão presentes no Leviatã: o indivíduo anterior à so
ciedade; os direitos naturais e posteriormente os direitos humanos baseados no
reconhecimento do desejo da lei; o Soberano convencional, criado à imagem do
indivíduo livre, cujo direito estabelece o direito individual; o positivismo jurídico
e a centralidade da vontade e do contrato. Acima de tudo, encontramos em Hob
bes o vínculo interno entre desejo, violência e lei.
Poder-se-ia argumentar, portanto, que a doutrina da soberania é uma
doutrina jurídica, porque tudo, poder e direitos, pertence ao Soberano, não por
concessão ou costume, mas por dkeito. D e acordo com Strauss, o direito público
natural, a disciplina criada no século XVII por Maquiavel e Hobbes, “reduziu o ob
jetivo da política”. A filosofia política clássica havia estabelecido uma distinção en
tre o ideal da melhor república e o do regime legítimo. O último dependia, para a
sua concretização, da sabedoria prática do estadista, que ajustava o ideai às exigên
cias de tempo e lugar. O Direito Natural moderno responde ao problema da or
dem social justa de uma vez por todas.
Conquanto nada do que os mortais façam possa ser imortal, mesmo assim, se
os homens se servissem da razão da mesma forma como fingem fazê-lo, po
diam pelo menos evitar que, por males internos, seus Estados perecessem.
Pela natureza de sua instituição, deveriam viver, tanto tempo quanto a huma
nidade, as leis naturais ou a própria justiça que lhes dá vida.26
A nova ciência da política, baseada no dogmatismo de Estado e direitos, é

praticamente idêntica à legislação da vida política.27 Ela “pretende oferecer uma
solução universalmente válida para o problema político, embora deva ser univer
24 Ibid-, Capítulo 2 1 ,1 4 8 . [Em português: ibid., Capítulo 2 1 ,160.]

25 Burke citado em Strauss, op. c it, supxan, l l , p . 188.
26 Leviathan, Capítulo 29, 221. p m português: Leviatã, Capítulo 29, 235.]
27 O doutrinarismo fez sua primeira aparição no âmbito da filosofia p o lític a -p o is juristas estão reuni-
dds em uma classe por si próprios - no século X V II”, Strauss, op. cit., supra n.- I I , 192.
___________________ 93
O D ir e i t o N a t u r a l e m H o b b e s e em Lo c k e
salmente aplicável na prática” e, por necessidade, substitui a ídeia da melhor repú

blica pot outra de governo eficiente e legítimo.28 Em termos jurídicos, o estudo
dos fins é substituído pelo estudo dos meios e das técnicas, ao passo que os direi
tos do Soberano, sendo distintos de seu exercício, permitem uma definição exata
sem referência às circunstâncias da sua aplicação; porém, “esse tipo de exatidão é
novamente inseparável da neutralidade moral: o direito declara o que é permitido,
como diferente do que é honrado”.29
Na nova atmosfera, a principal tarefa da política torna-se o projeto de ins
tituições corretas. Mas o edifício das constituições modernas não tem qualquer re
lação com a “melhor república” dos dássicos. As instituições da política moderna
deveriam ser tão neutras em valores que, de acordo com Kant, deveriam ser acei
táveis até mesmo para “uma nação de demônios”, orientadas por desejo e medo
racionais. “Quando acontece serem dissolvidos, não por violência externa, mas
por desordem intestina, a causa não reside nos homens enquanto matéria, mas
enquanto seus obreiros e organizadores.”30 Quando o objeto da política está foca
lizado na eScência ou na legitimidade do poder, e não em seus fins e uso pruaente,
todas as características do Soberano serão infligidas em seu progenitor nocional, o
indivíduo e seus direitos humanos. O poder pode garantir a ordem social ao con
quistai: a natureza humana e manipular suas paixões. O “Deus mortal , criado à
imaginária imagem do homem, o “obreiro”, deve agora moldar o homem, a ma
téria”, à sua própria imagem. Uma evidente contradição parece acompanhar, as
sim, a criação do Leviatã. Tão logo é criado, ele desttói os direitos natorais de seu
progenitor, dos súditos que pactuaram para criá-lo. Os súditos que voluntaria
mente subscreveram à submissão para salvaguardar seus direitos, devem agora
deixá-los de lado e consentir em 'sua abolição. O reconhecimento e a proteção do
direito natural prepara o seu desaparecimento. Nessa medida, o direito natural é
sempre protelado, uma miragem ou mecanismo heurístico que explica a criação
da política moderna.
Mas este não é o' quadro geral. Até mesmo no sistema autoritário de Hob
bes o direito natural sobrevive de duas maneiras. Primeiro, ele sobrevive na pessoa
do Soberano e na construção do poder do Estado. O direito do soberano preserva
todas as características do direito natural individual O único e infinito direito do
L ev iafaé a expressão civil do direito absoluto no estado de natureza. O Soberano
detém poder absoluto tanto em relação a seus súditos quanto a outros Soberanos
no Direito Internacional. Os súditos não concedem ao Soberano um direito ou
28 Ibíd., 190,191.
29 Ibid.,195.
30 Lem aikan, supra a. 1, Capítulo 2 9 ,2 2 1 . p m português: L em tè, Capitulo 2 9 ,2 3 5 .j
94
um poder que ele não possui; eles simplesmente renunciam a seu direito de resis
tência. Para o nominalista Hobbes, os direitos pertencem apenas aos indivíduos.
Comunidades, multidões, as pessoas como péssoas não podem ter qualquer direi
to. Para a soberania entrar em vigor e oferecer seus serviços, ela deve pertencer a
um único sujeito. Isto acontece duas vezes. Primeiro, na ficção da personalidade
artificial, do lêviatã, a coroa ou o Estado. Segundo, nà exigência de que o detentor
ou símbolo da soberania deve ser um monarca, uma pessoa natural, e não o Parla-
mento ou o povo. A Soberania é um atributo de individualidade, e sua construção
fictícia é necessária porque as coletividades não têm direitos.
Mas os súditos, também, detêm direitos. Eles não perdem o direito à auto
defesa e à liberdade de consciência. Mais importante, eles adquiriem aqueles direitos
civis que estavam ameaçados no estado de natureza e sobre os quais repousa a legiti
midade morai do Estado. Especificamente, eles adquirem o direito à propriedade.
Hobbes inaugura um sistema jurídico baseado no reconhecimento e na.proteção
dos direitos individuais. Um direito natural individual é tanto a fundação quanto o
resultado de um edifício. Direitos naturais conflitantes conduzem ao pacto, que
dá origem ao JLevzafã, que estabelece a lei a fim de proteger e assegurar direitos indi
viduais. A lei civil é criada por meio do avanço incontível dos direitos individuais, e a
finalidade da lei é a criação de direitos. Porém, estes são apenas direitos privados.
Os direitos públicos, direitos contra o Estado, estão totalmente excluídos. A cria
ção e o desfrute dos direitos privados são acompanhados por uma falta do que
hoje chamamos direitos humanos. O preço pela proteção contra outros é a míni
ma proteção contra o Estado. Direitos privados são o fim e o valor do sistema de
leis, que se torna um sistema de direitos subjetivos, de suas precondições e conse
quências: contratos, um Estado forte e uma lei absoluta.
Nessa transição do direito natural para os direitos individuais, o antigo
vínculo com a justiça foi rompido. Hobbes definia justiça como as obrigações de
manter promessas e de obedecer à lei. O direito natural é necessário a fim de man
ter a fragil paz social de uma sociedade baseada amplamente em acordos privados,
ao passo que os direitos individuais são uma consequência lógica da ausência de
quaisquer direitos diante do Soberano. Direitos públicos e privados, embora for-
malmente similares, são claramente distintos. A precondição dos direitos de pro
priedade individuais é a ausência de direitos políticos e humanos, e sujeição é a
precondição da liberdade. Esta é a tragédia do individualismo, mitigada pela intro
dução da democracia, mas ainda presente nas várias formas do neoliberaüsmo. A
tentativa de estabelecer a lei e um sistema de relações sociais na sua negação, o in
divíduo isolado e seus direitos, pode facilmente resultar em uma imagem-espelho
ameaçadora, um Estado onipotente, que destrói direitos em seu nome. Apesar de
alegações jurisprudenciais em contrário, o indivíduo e o ser humano são frequen- '
temente inimigos pungentes.
'• ■
__________ 95__________ .
O D ir e it o N a tu ra l em Hobbes e em Locke
Os escritos políticos de John Locke são, em geral, apresentados como o

manifesto inicial do liberalismo e como o oposto do “totalitarismo” de Hobbes.
Ainda assim, suas principais pressuposições não diferiam radicalmente das de seu
predecessor. A hipótese de estado de natureza estava novamente na base da cons
tituição política. Porém, o status de lei natural é ambíguo. Suas regras não estão
“inscritas na mente como um dever”.31 Ao contrário, a consciência não é “nada
além da nossa própria opinião ou julgamento da retidão moral ou da corrupção
das nossas ações”.32 Assim como Hobbes, entretanto, o desejo é a principal força
da natureza humana. “A natureza (...) depositou no homem um desejo de felici
dade e uma aversão à miséria; estes, na verdade, são princípios práticos inatos.”33
O direito de buscar a felicidade é o único direito inato, ele vem primeiro e funda a
lei da natureza. Os homens “não só devem ter a permissão de buscar sua felicida
de, mas também não podem ser obstruídos”.34
A felicidade depende da vida e o desejo de autopreservação ganha prece
dência sobre a busca da felicidade quando os dois entram em conflito. No estado
de natureza, o homem é o único juiz de suas ações e “pode fazer o que achar me
lhor”. Segue-se que o estado natural é repleto de rriedo e perigo. A razão deseja a
paz e ensina ao homem o que é necessário para esse fim. O único remédio para o
conflito constante do estado de natureza é o estabelecimento da sociedade civil ou
governo, e lei natural é a soma de seus ditames no que se refere à paz e à segurança
mútua. Mas se a razão compele o abandono do estado de natureza, ela dita também
os poderes do governo. Seu princípio supremo é que todo poder deve emanar dos
direitos naturais dos indivíduos. O contrato social de Locke era um contrato de su
jeição tanto quanto o de Hobbes. Todo homem “coloca-se sob uma obrigação di
ante de todos daquela sociedade a submeter-se à determinação da maioria e a ser
firmado por ela”. Seu “poder supremo de remover ou alterar” o governo estabele
cido não se estende ao contrato de sujeição do indivíduo à comunidade e, embora o
direito de resistência sobreviva ao contrato, ele é inativo e restrito. Porém, apesar de
o estado de natureza parecer muito semelhante em Hobbes e em Locke, este con
cluiu que o direito de autopreservação conduz a um govemo limitado. A melhor
31 Jo h n L o c k e , A n Essay ConcemingHuman UnderstandíngV. H. Nidditch (ed.), Oxford, Clarendon, 1 9 7 5 ,1 ,3 ,3 .

[Em português: E nsaio acerca do Entendimento Humano (trad. de Anoar Aiex), São Paulo: Nova Cultura!,
1997.]
32 Ibid., I , 3 ,6 -9 .
33 Ibid., 1 ,3 ,1 2 .
34 Ibid.
%
C o sta s D o u z in a s
maneira de salvaguardar direitos individuais é subordinar o executivo à lei, por

meio da legislatura. A busca da felicidade e da autopreservação requer proprieda
de, e o principal propósito da sociedade civil deveria ser a proteção da proprieda
de. Consequentemente, o corpo legislativo deveria ser eleito exclusivamente pelas
classes ricas, a fim de assegurar que os direitos de propriedade não fossem amea
çados.
O status de propriedade diferenciou Hobbes de Locke. Enquanto Hobbes
inferiu os fundamentos do estado de natureza a partir de uma análise do Direito
Público de sua época, Locke reconstruiu a natureza humana a partir de uma ob
servação da lei e dos direitos de propriedade. O direito natural à propriedade deri
va do direito de autopreservação e não é apenas o direito de locomoção e “ação”.
A natureza humana e o desejo são direcionados a objetos, às coisas que satisfazem
os desejos do homem. A carne e a bebida podem ser usadas apenas se ingeridas,
apenas se forem apropriadas pelo indivíduo. D a mesma forma, todos os demais
ejementos essenciais à autopreservação e à felicidade podem ser apropriados a fim
dè satisfazer o direito devorador do homem. O direito de propriedade fundamen
ta-se na posse natural que cada homem tem de seu corpo e suas habilidades, seu
trabalho e sua produção. Sempre que produz algo com seu próprio trabalho, o ho
mem adiciona ao objeto uma parte de si mesmo e adquire direitos de propriedade
sobre ele. “(...) o homem (sendo senhor de si mesmo t proprietário 'da suaprôpnapes-
soa e de suas ações ou de seu trabalho) tinha já em si mesmo o grandefundamento da
propriedade.”^ Reconhecidamente, esse direito de propriedade natural é limitado;
no estado de natureaza, o homem pode apropriar-se com seu trabalho apenas da
quilo que é útil e necessário para sua autopreservação e felicidade e deve evitar o
desperdício desnecessário. Entretanto, após o contrato social e a invenção do di
nheiro, todas as restrições sobre o direito de propriedade tornam-se flexíveis. O
homem pode, agora licitamente e sem injúria, possuir mais do que é capaz de fazer
uso. A introdução da moeda toma claro que “os homens concordaram com a pos
se desigual e desproporcional da terra, tendo encontrado, por um consentimento
tácito e voluntário, um modo pelo qual alguém pode possuir com justiça mais ter
ra que aquela cujos produtos possa usar”.36A lei civil permite ao indivíduo posses-,
sivo acumular tanta, propriedade e tanto dinheiro quanto desejar, pois o acúmulo
de capitai funciona para o bem comum. O trabalhador diarista da Inglaterra, ob
serva Locke, embora privado de seu direito natural .ao fruto do seu trabalho, está
melhor de vida (alimenta-se, aloja-se e veste-se melhor) do que “o rei de um tetri-
35 Jo h n Locke, SecondTreatise o f Govimmmt, P. Laslett (ed.), Cambridge Univerity Press, 1960, s. 44. [Em portu- .
guês: D ois Tratados sobre o Governo (trad. de Julio Fischer), São Paulo: Martins Fontes, 2005, s. 44,424.]
36 Ibid-, s. 50. [Em português: ibid., s. 50,428.] •
_______________ 97______________ _ _
O D ir e it o n atural em Hobbes e em Lo c k e
tórío largo e fértil” na América.37 Segue-se que “o fim maior e principal pata os ho-
mens unirem-se em sociedades políticas e submeterem-se a um governo e, portan
to, a conservação da sua propriedade”.™ O capitalismo é correto e justo porque o ho
mem natural é “o senhor absoluto da sua própria pessoa e de suas posses” .
O ensinamento de Locke sobre propriedade foi mais revolucionário que
suas doutrinas políticas e constitucionais e produziu efeitos importantes e impre
vistos. O indivíduo toma-se o centro e a origem do mundo moral e político porque
ele cria e possui valor por meio de seus próprios esforços e é,. assim, emancipado da
natureza e de todos os vínculos sociais que antecediam o contrato. Independência
e criatividade tomam-se os símbolos da realização humana, poder aquisitivo o
símbolo de auto-realização e dignidade. “Entendimento e ciência encontram-se
na mesma relação para o ‘dado’ no qual o trabalho humano, exigido ao seu máxi
mo esforço pelo dinheiro, está para o material bruto (...) todo conhecimento e ad-,
quirido; todo conhecimento depende do trabalho e é trabalho.”39 O trabalho e o
meio natural de escapar da natureza. Este abandono da natureza por meio do tra
balho humano conduz à felicidade, “a maior felicidade [reside] na posse daquelas
coisas que produzem os maiores prazeres”. Porém, como a natureza não pode ser
conhecida, nenhuma distinção pode ser feita, seja entre prazeres maiores ou me
nores. A única orientação na ausência do summum bonum é evitar o summum malmn.
“O desejo é sempre movido pelo mal, a fim de controlá-lo”, e o maior mal é a
morte. O objeto do desejo e do medo coincidem. A natureza cria o desejo daquilo
que mais teme. O trabalho, a arte de imi.tar a natureza, mostra que o caminho da
felicidade é distanciar-se e negar a natureza. E como o trabalho agrega valor a to
das as coisas e a todos os seres, todo Eu ou coisa é maleável e pode se tornar o
alvo de intervenção consciente e investimento. O homem pode moldar a si mesmo
por meio de seu esforço tanto quanto pode moldar .o mundo físico. A maior felicida
de passa a ser o maior poder de moldar e adquirir coisas. A natureza, incluindo a natu
reza humana, que começou como a medida de todas as coisas, acaba sendo simples
mente matéria a ser controlada, explorada e modelada, seja pélo indivíduo automode-
iador ou pelo Soberano todo-poderoso. O medo e o desejo do outro são unidos em
um novo sistema social e político que tomam o indivíduo desejante e o I m ata de-
sejante à imagem-espelho um do outro. _ ,
Com Locke, a transição do Direito Natural para os direitos naturais e de
cosmos intencional para natureza humana foi concluída. O fim da lei nao e mais
anunciar a justiça como uma relação objetiva entre pessoas, nem e o direito natu
37 Ibid., s. 41. [Em português: ibid., s. 41,421.]

38 Ibid., s. 124. [Em português: ibid.» s. 124,495.]
39 Strauss, op. cit., supra n. II , 249.
ral um aviso contra leis sedimentadas e opiniões comuns. Seu objetivo é servir ao
indivíduo e promover a sua “felicidade”; em outras palavras, seu desejo expressa
do através de seu Hvre-arbítrio. Porém, isso significa que os indivíduos não mais
buscam virtude ou lutam pelo bem e que as políticas não estão interessadas em
abordagens pragmáticas e julgamentos prudentes, mas na aplicação de verdades.
A proliferação de muitos desejos destruiu o bem, assim como havia feito com a
única verdade. O lugar vazio do bem foi preenchido pelo (medo do) mal, simboli
zado pela morte e amplamente interpretado como a não-realizaçao ou frustração
do desejo. Evitar o mal tornou-se o fim das sociedades modernas: é o resultado da
entronização do desejo como o princípio da ação individual e social. As únicas
lembranças distantes da antiga “melhor república” são as várias utopias, as memó
rias de um passado comum e as promessas de uma boa sociedade futura, a maioria
delas autoconscientes de sua impossibilidade. Os direitos humanos anunciados pe
ias grandes revoluções do século XVIII compartilharam brevemente de aspirações
utópicas. Eles estenderam a liberdade do privado para o público, ao contrário de
Hobbes, e a suplementaram com igualdade, ao contrário de Locke. Mas esses movi
mentos não eram finais nem irreversíveis. O caminho dos direitos naturais das re
voluções para os direitos humanos da nossa era testemunhou o triunfo tanto do
humanismo individualista quanto do canibalismo do desejo (do Estado e do indi
víduo). A dialética do desejo, inaugurada por Hobbes e Locke e santificada por
Hegel e Freud, transformou o mal e a morte no maior medo e no maior desejo.
Porém, o mal e seu medo não podem substituir o (a busca do) bem. Os direitos
humanos estão aprisionados nessa contínua gangorra entre o melhor e o pior, en
tre a esperança do futuro e as muitas opressões do presente.
5. R ev o lu ç õ es e d e c l a r a ç õ e s : o s d i r e i t o s d o s h o m e n s , d o s c id a d ã o s
E de ALGUNS OUTROS
A inauguração simbólica e o marco inicial da modernidade podem ser si

tuados no tempo na aprovação dos notórios documentos revolucionários do sé
culo XVIII: os norte-americanos Declaration o f Independence (1776) e B ill ofRigbts
(1791), e o francês Déclaraüon des Droits de VHomme etdu Citoyen (1789).1 Seu encerra
mento simbólico foi situado na queda do Muro de Berlim, em 1989. Nesse meio
tempo, os direitos naturais proclamados pelas declarações do.século XVIII trans
formaram-se em direitos humanos, seu escopo e jurisdição expandiu-se da França
e dos Estados Unidos para toda a humanidade e seus legisladores ampliaram-se
das assembleias revolucionárias para a comunidade internacional e seus plenipon-
tenciários e diplomatas em Nova York, Genebra e Estrasburgo. Nesses dois lon
gos séculos, as ideias revolucionárias não apenas triunfaram no cenário mundial,
mas também foram violadas das formas mais atrozes e sem precedentes.
Os princípios das declarações foram tão revolucionários na história das
ideias quanto o foram as revoluções na história da política. Podemos acompanhar
os temas, as preocupações e os temores da modernidade na trajetória dos direitos
do homem. Se a modernidade é a época do sujeito, os direitos humanos coloriram
o mundo à imagem e semelhança do indivíduo. O impacto da Declaração France
sa, em particular, foi profundo. A Declaração Universal dos Direitos Humanos,
adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948, seguiu de perto a De
claração Francesa, tanto em essência quanto em forma.2 Conforme observou um
comentador contemporâneo, “os idealizadores da Declaração das Nações Unidas
de 1948 seguiram o modelo estabelecido pela Declaração Francesa dos Direitos
do Homem e do Cidadão, de 1789, embora substituíssem o ‘homem’ pelo mais
ambíguo ‘humano5.ao longo de todo o texto”.3 Este Capítulo irá discutir breve
1 Para uma história da Declaração Francesa, veja Lynn Hunt (ed.), The French Revolution and Human 'Rights:A
BriefDocp.mentaiy History, Boston, Bedford Books, 1996; Gail Schwab e Joh n jeanneney (eds.), The French Re
volution o f 1789 and its Impact, Westport, Greenwood Press, 1995.
2 Veja Stephen Marks, “From the ‘Single Confused Page’ to the “Decalogue for Six Billion Persons’: T h e Ro
ots o f the Universal Declaration o f Human Rights in the French Revolution”, 20 Human Rights Quarterly
459-514, em 461,1998.
3 Lynn Hunt, “The Revolutionary Origins o f Human Rights”, op. c it, supra n. 1, 3.
mente os documentos revolucionários do século XVIII, cora especial ênfase à

França. Sua preocupação central não se relaciona à essência dos direitos, mas às
suas pressuposições filósoficas, seus paradoxos e ambiguidades, que foram enun
ciados primeiramente nesses documentos e finalmente vieram a dominar o mundo.
A Declaração Francesa começa conforme segue:
Os representantes do Povo Francês constituídos em Assembleia Nacional,
considerando que a ignorância, o esquecimento ou o desacato aos direitos do
homem são as únicas causas do infortúnio público e da corrupção governa
mental, resolveram expor em uma declaração solene os direitos naturais, inali
enáveis e sagrados do homem (...)
1. Em respeito a seus direitos os homens nascem e continuam livres e iguais. A
única base permissível para distinções sociais é a utilidade pública.
2. O objetivo de cada associação política é preservar os direitos naturais e ina
lienáveis do homem. Esses direitos são aqueles de liberdade, propriedade, se
gurança e resistência à opressão.4
O Preâmbulo à Declaração de Independência Norte-Americana, elabora

da por Jefferson, em 1776, é mais direto:
Todos os homens são criados iguais e dotados por seu criador de certos direi
tos inalienáveis que, entre eles, são a Vida, aLiberdade é a busca da Felicidade.
Para assegurar esses direitos os Governos são instituídos entre os Homens e
derivam seus justos poderes do consentimento dos governados.
A Declaração Francesa e a Declaração de Direitos* norte-americana pos

suem muitas semelhanças, que podem ser atribuídas às influências filosóficas co
muns nos dois lados do Atlântico. Os dois documentos proclamam seus direitos
como sendo universais e inalienáveis. Ambos afirmam que limitações e restrições
ao exercício dos direitos devem ser introduzidas por meio de leis elaboradas por
entidades democraticamente eleitas. Finalmente, ambas protegem direitos simila
res: a liberdade religiosa e a liberdade de expressão, a segurança da pessoa, o devido
processo legal e o pressuposto da inocência em processos criminais. As revolu
ções estavam unidas em seu compromisso retórico (pelo menos) a um sistema
político que garante liberdade e igualdade. Porém, as duas revoluções e seus docu-
4 “Declaration o f the Rights'of Man and the Citizen” em S. Finer, V . Bogdanor e B . Rudden, Com pam gCons-
titutions, Oxford: Clarendon, 1995, 208-10. ;
* Bill o f Rights, mencionada mais adma. Corresponde às dez primeiras emendas da Constituição norte-ame- .
riçana, as quais garantem direitos fundamentais, tais como a liberdade de expressão, de credo e de reunião
(N .d e T .) .
101
R ev o lu ç õ es e declara çõ es
mentos apresentavam também inúmeras diferenças e idiossincrasias. Tanto as se

melhanças quanto as diferenças influenciaram o faturo curso dos direitos humanos.
I. Uma breve comparação histórica entre a França e os Estados Unidos
As diferenças entre as aspirações políticas da guerra pela independência

dos Estados Unidos e-os objetivos sociais da revolução social francesa foram
exaustivamente discutidas. O objetivo dos documentos norte-americanos era le
gitimar a independência política da Grã-Bretanha, ao passo que o do francês era
depor a ordem social do anden régime. Os norte-americanos usaram argumentos
não apenas históricos, mas também filosóficos, para dar sustentação a seus direi
tos recentemente estabelecidos. Eles alegavam, em primeiro lugar, que os direitos
naturais das declarações eram expressões da vontade divina e uma reafirmação
apenas das liberdades tradicionais do “inglês nascido livre”. De acordo com um
influente ensaio, elaborado pelo jurista alemão Georg jellinek, a Declaração de
Independência e a Declaração de Direitos norte-americanas, apesar de sua aparente
originalidade, foram inspiradas pelas cartas de direito inglesas: a Carta Magna, a Lei
do Habeas Corpus, de 1679, a Declaração de Direitos, de 1689, e os direitos legais à li
berdade de pensamento e religião reconhecidos nas Colônias desde o final do sé
culo XVII.5 Estes textos históricos, entretanto, não constituíam declarações gerais
sobre as relações entre sujeitos e poder político. Ao contrário, estabeleciam solu
ções e procedimentos para a proteção dos direitos predominantemente feudais e
privados.
A história foi complementada por um segundo argumento naturalista,
evidente nas Declarações da Virgínia, de 12 de junho de 1776, e da Independência,
de 4 de julho de 1776: os direitos do homem seriam estabelecidos e melhor prote
gidos se a sociedade fosse deixada amplamente livre da intervenção do Estado.
Isto era naturalismo moderno típico. Thomas Paine havia argumentado, em sua
obra The Rights ofM an,6 que os revolucionários devem restringir o governo a um
mínimo e permitir às leis naturais da troca de bens e do trabalho social funciona
rem sem controle ou obstáculo. Os homens obedecem a essas leis, cuja ação co
incide com os direitos naturais, pois isso é de seu interesse; deixadas livres, elas
conduziriam a um estado de harmonia social, no qual a intervenção governa
mental seria redundante. Os norte-americanos, já pragmáticos em perspectiva,
5 Georg jellinek, L a Déclaration dts droits de l'homme et du citoyen (trad. G .Fardis) (Paris, 1902).
6 Thomas Paine, The'Rjghts ofM an, BeinganA nsw ertoM r. Hurke’s A tkick on theFrench ’R évolution (H. CoUins ed.)
(London, Penguïn, 1969).
102
Costa s D o u z in a s
acreditavam que suas declarações eram não só uma reafirmação, mas também
uma clarificação da posição legal de seus ancestrais ingleses e o “senso comum”
da questão. Sua independência da Inglaterra permitiria à sociedade desenvolver
suas leis imanentes, cujas ações coincidiam com o interesse pessoal esclarecido
dos indivíduos.
O peso da história conseguiu sustentar a natureza óbvia das leis do livre
mercado, e o conflito potencial entre historicismo e naturalismo foi resolvido, em
estilo nó górdio: a contradição entre as duas abordagens foi negada e seus resulta
dos foram declarados idênticos. A revolução não representava um ato supremo
de vontade e seu objetivo não era construir teoricamente e legislar novos direitos.
Ela apenas limpou o terreno para a implementação integral das leis existentes.
Estas eram fundamentalmente sólidas e poderiam conduzir à felicidade individual
e social, se as influências que as distorciam fossem removidas. Assim, embora a
declaração de direitos modificasse a base de legitimidade de poder do Estado, sua
essência continuava amplamente inalterada. Os direitos norte-americanos eram
naturais, eles já existiam e eram bem conhecidos, e a função do governo era apli
car de forma prudente leis pré-existentes a novas situações.
Na França, a influência norte-americana foi reconhecida nos debates par
lamentares de julho e agosto de 1789, mas uma distinção precisa foi delineada en
tre as duas declarações. Conforme afirmara Rabaud Saint-Etáenne, na Assembleia
Nacional, a prioridade número um para uma nação, em vias de nascer é destruir a
velha ordem e recomeçar a partir do estabelecimento de um novo poder legislati
vo. Consequentemente, a necessidade de começar com uma declaração geral de
direitos não era premente para os norte-americanos. Porém, para a nação france
sa, que já existia, a maior prioridade era “constituir e não simplesmente declarar os
direitos, uma vez que eles são uma parte integral da Constituição”.7 As diferentes
prioridades ditaram as diferentes formas para as duas relações de direitos: a francesa
prefaciava sua Constituição com a Declaração tomando-a a base e a legitimação da
reforma constitucional, ao passo que a Declaração de Direitos foi introduaida como
uma série de emendas à Constituição norte-americana.&
A garantia central da Declaração Francesa era o direito de resistência à
opressão, uma expressão do caráter profundamente político e social da revolução.
Como declarou Mirabeau na Assembleia Constituinte, a Declaração não era uma
7 Citado em Blandine Baxret-Kriegel, L es droiis de l'homme et le droit naturel. Paris, P.U .F., 1989,35.
8 D e acordo com Bartet-Knegel, um historiador da Revolução Francesa, "na França a declaração de direitos
. constituiu a base para o próprio governo e foi, assiro, elaborada antes da constituição” , ibid., 35. Cf. Hunt,
op. c it, supra n. 1,15.
103
Re v o lu ç õ es e declara çõ es
lista de declarações abstratas, mas “um ato de guerra contra os tiranos”.9 Para os
franceses, a Revolução era um ato de vontade popular suprema, destinada a re
construir radicalmente a relação entre a sociedade e o Estado conforme os princí
pios dos direitos naturais. Ao contrário dos norte-americanos, não há nada óbvio
ou naturalmente lógico acerca deste ato e de suas consequências. O ancien rêgime
havia degradado a natureza e corrompido a constituição, e era tarefa da filosofia
auxiliar na elaboração de um esquema racional para o novo Estado, com base na
proteção dos direitos. Como observa Habermas, os franceses acreditavam que
quando o insight filosófico e a opinião pública estão separados, “recai sobre o filó
sofo a tarefa prática de proteger o reconhecimento político pela própria razão por
meio de sua influência sobre o poder da opinião pública. Os filósofos devem pro
pagar a verdade, devem propagar seus insights na íntegra e publicamente”.10 A Re
volução levou a filosofia para as barricadas e, uma vez vitoriosa, apontou-a como
sua principal conselheira.
A natureza pública e política da Revolução é evidente em todos os níveis.
Os direitos pertencem ao “homem” e ao “cidadão”, ressaltando uma íntima rela
ção entre humanidade e política; a diferença entre os direitos naturais do homem e
os direitos políticos do cidadão não fica clara; o “Ser Supremo” testemunha ape
nas e não legisla ou orienta a Declaração, que é o ato dos representantes do povo
agindo como o porta-voz da volontégénêrak de Rousseau. Finalmente, os direitos
proclamados não eram um fim em si mesmos, mas os meios usados pela Assem
bleia para reconstruir o Estado. Habermas conclui que, nos Estados Unidos, “é
uma questão de libertar as forças espontâneas da autorregulação em harmonia
com a Lei Natural, ao passo que na [França, a Revolução] busca impor pela prime
ira vez uma constituição plena conforme a Lei Natural contra uma sociedade de
pravada e uma natureza humana que havia sido corrompida”.11
Podemos detetar, nessas formulações, a expressão legal do projeto do Ilu-
minismo.12 A nova era prometia a emancipação do indivíduo de todas as formas
de opressão política primeiramente e, potencialmente, da tutelagèm/tutelage de
9 Citado em Norberto Bobbio, The A ge ofR igbts, Cambridge: Polity, 1996,87. (Em português: citado em B o b
bio, ^4 E ra dos D ireitos (trad. de Carlos Nelson Coutínho), Rio de Janeiro: Campus, 1992,98.] Cf. “ O tom da
Declaração é aparentemente abstrato; mas quem examinar com olhos de historiador as liberdades singula
res elencadas perceberá facilmente que cada uma delas representa uma antítese polêmica contxa um aspec
to determinado da sociedade e do Estado daquela época". D e Ruggiero, Storia d eiLiberalism o Europeo, citado
em Bobbio, 97, n. 34. [Em português: citado em Bobbio, ibid., n. 35,110.]
10 jurgen Habermas, Theoty and Practice, Londres: Heinemann, 1974,88.
11 Ibid., 105.
12 Veja, de um modo geraL Em stCassirer, ThePhiksophy f the Enlightenment (trad. F . C. A . Koelln e j . P. Pette-
. grove), Princeton NJ: Princeton University Press, 1968, especialmente o Capítulo V I; Lucien Goldmaan,
T he Phiksophy o f the Enligbtenment (trad. H. Maas), Londres: Roudedge and Kegan Paul, 1973.
104
classe ou social. Mais genericamente, emancipação significava o abandono pro

gressivo do mito e do preconceito em todas a áreas da vida e a sua substituição
pela razão. As Críticas de Kant, que lançaram a modernidade filosófica a partir da
investigação da razão sobre seu próprio funcionamento, definiram a visão de
mundo ocidental como progresso histórico por meio da razão. A emancipação
estende-se para todos os aspectos de falsidade e opressão, de crenças e supersti
ções para necessidades e inseguranças físicas, sociais e econômicas. Em termos
políticos, a liberação significa a sujeição do poder à razão da lei. A Declaração
norte-americana acrescenta à emancipação o direito à felicidade. O “sonho
americano” já estava implícito na fundação do Estado norte-americano. Este se
gundo objetivo, discreto em sua origem, mas hoje tão importante no Ocidente
quanto a emancipação, é a busca pela vida boa, na forma de autorrealização ou
autossatisfação. Fundamenta-se na crença de que os indivíduos são capazes de
desenvolver seus poderes inatos imaginativos e criativos por meio da melhoria
econômica e da participação na vida científica, literária e cultural. A emancipa
ção adentra o palco mundial como um princípio negativo òü uma arma defensiva
contra a opressão política e é associada ao valor da dignidade. A autossatisfação é
uma força positiva, baseada no suposto potencial humano para o progresso e a feli
cidade. Ela logo foi associada ao valor da igualdade que aspira conter a dominação e
capacita os indivíduos a se moldarem e a moldarem o mundo. “Liberação e digni
dade não nascem automaticamente do mesmo ato; ao contrário, referem-se uma a
outra reciprocamente”, escreve Em st Bloch. “Com-prioridade econômica nós en
contramos a prim ada humanística.”13 Ambas, entretanto, são embasadas pela “vi
rada subjetiva massiva da cultura moderna, uma nova forma de interiorização na
qual acabamos por conceber a nós mesmos como seres com profundezas interio
res”.14 Se a emancipação está fundada na crença em uma natureza humana essen
cial, inata, oculta e revestida pela tradição e pelos costumes, a autorrealização faz da
natureza o alvo da intervenção consciente. Uma tensão inerente entre os dois obje
tivos fica evidente desde o início.
Porém, as duas revoluções e seus documentos também foram testemu
nhas de duas estratégias alternativas para a realização de seus fins. A francesa é .
predominantemente moral evoluntarista. Os direitos humanossãouma forma de
política comprometida com um senso moral de história e uma crença proativa de
que a ação coletiva pode vencer a dominação, a opressão e o sofrimento. Faze-
13 Ernst Bloch, N atural L^n> and Human Dignity (trad. d eD . j . Schmidt), Cambridge, Mass.: M IT Press, 1988,
xi.
14 Charles Taylor, M ulticuliiiralism: Exam ining the Politics ofR scogiition, Princeton N j: Princeton University
Press, 1994,29; David Harvey,/«/*«, N alu n and the Geography o f Difference, Oxford: Blackwell, 1996.120-50.
Re v o l u ç õ es e d eclara çõ es
mos nossa história e podemos, portanto, julgá-la quando nos deparamos com
instâncias flagrantes de imoralidade histórica persistente. O agente da história e
a definição de opressão diferiram radicalmente desde o século XVIII: na extre
midade coletiva, revolucionários sociais, rebeldes anticoloniais e os bombardeiros
da OTAN na ex-Iugoslávia estavam todos envolvidos em cruzadas políticas de ca
ráter moral. Eles foram acompanhados, na extremidade privada, por doadores de
caridade, colaboradores assistenciais e redatores de cartas para o The Guardian e,
no meio disso, por campanhas em prol dos direitos humanos e ONGs. Os grandes
movimentos políticos da nossa era, que apelaram aos direitos humanos ou natu
rais, são os descendentes dos revolucionários franceses: eles incluem as campa
nhas antiescravidão e de descolonização, a luta popular contra o comunismo, o
movimento contra o apaiibeiâ, movimentos de protesto de sufragistas pelos direi
tos civis, de movimentos sindicalistas e de trabalhadores às várias resistências
contra a ocupação estrangeira e a opressão interna.
A estratégia norte-americana foi inicialmente mais passiva e otimista. Deter
minados traços sociais e leis permitiram a ação livré e, cõm algum incentivo gentil, vão
conduzir inexoravelmente ao estabelecimento e à promoção dos direitos humanos e
ao quase ajuste natural entre as demandas morais e as realidades empíricas. O livre
mercado, os procedimentos legais e o controle da legislação internacional ou nacio
nal podem retificar abusos dos direitos humanos com sua operação normal e impor
os princípios de dignidade e igualdade aos regimes tirânicos tanto quanto aos
democráticos. O enorme empreendimento de determinação de padrões nas Na
ções Unidas e em outras instituições internacionais e regionais, assim como os vá
rios tribunais, comissões e procedimentos de direitos humanos para supervisionar
seu cumprimento e implementação pertencem a essa segunda estratégia. Se, de
acordo com Lenin, o socialismo era uma combinação de democracia soviética e
eletricidade, para o presidente Carter, o primeiro grande expoente de uma política
externa moral, os direitos humanos são uma combinação de capitalismo e Estado
de direito. Seu sucesso depende de juristas, não de barricadas, de relatórios, não de
rebeliões e de protocolos e convenções, não de protestos. D a moralidade da histó
ria para a moralidade da lei, e da significância da cultura local para a predominância
de valores anistóricos, todas a principais estratégias e argumentos dos direitos hu
manos estavam prefigurados nessas declarações clássicas. Essa reconceitualização
radical de política, lei e moralidade traz consigo uma variedade de pressuposições fi
losóficas e importantes consequências para as quais nós agora nos voltamos.
II. A proclamação de uma liberdade sem fundamento
Após as revoluções, cada aspecto da vida fora reconstruído de acordo

com o princípio do livre-arbítrio. As declarações antigas foram a primeira expres-
106
são pública desse princípio e, apesar de outras diferenças, as Revoluções nor

te-americana e francesa estavam unidas em seu intento declaratório. Mas há um
paradoxo bem no coração das declarações: elas pronunciavam os direitos do “ho
mem” a fim de resgatá-lo da “ignorância” e do “esquecimento”, porém, era o pró
prio ato da declaração que estabelecia os direitos como a base da nova república.
Como podemos explicar este paradoxo?
A filosofia política que pavimentou o caminho para as revoluções acredi
tava que os direitos naturais expressam os direitos imanentes da sociedade que ha
viam sido distorcidos, com a falta de representação nos Estados Unidos e com as
atitudes não-iluminadas do ancien régime na Fránça. Esses direitos promovem a li
berdade individual ao libertar as pessoas para buscar seus interesses sem conside
ração a valores morais substanciosos. A sociedade deveria ser separada do Estado
e transformada em um terreno moralmente neutro no qual atividades privadas li
vres, comércio, negócios e transações econômicas têm lugar. As únicas restrições
colocadas sobre esses indivíduos de interesse maximizado deveriam ser externas:
uma lei positiva divorciada da virtude tanto cria as pré-condições da liberdade,
principalmente no contrato, quanto impõe limites à atividade do indivíduo, para-
digmaticamente no direito penal, para permitir a reconciliação de interesses con
flitantes, A lei da liberdade é, ao mesmo tempo, a lei da coerção; a legalidade pode
ter sido separada da moralidade, mas tem como companheira indispensável a po
lícia, a prisão e a forca.
Aqui podemos identificar uma primeira resposta ao paradoxo. As
assembleias constitucionais introduziram um novo tipo de poder legislativo e de
lei positiva que, embora coerciva, era baseada na afirmação de que se originava
da e estabelecia a liberdade individual. A revolução foi legitimada ao repor-
tar-se à autonomia natural dos indivíduos: seus direitos são descobertos ou
pelo insight racional dopbilosophe francês ou pelo senso comum do homem de
negócios norte-americano; dessa forma, ambas precedem a nova ordem e são
as criações legislativas dela. Seja por intermédio do contrato social fictício origi
nal ou por intermédio da derivação divina e do caráter óbvio dos direitos, o po
der coercitivo do Estado é justificado por argumentos livremente inseridos ou
por insigbts livremente vindos de indivíduos autônomos. As declarações constró
em, portanto, uma nova república sob o pretexto de revelá-la ou descrevê-la. Em
termos linguisticos ou de “ato de fala”, elas constituem afirmações performativas
disfarçadas de constativas. O texto, a suprema expressão da vontade revolucioná
ria, age sobre o mundo e o transforma.
As declarações clássicas afirmam que os direitos humanos pertencem ao
homem . Portanto, eles pressupõem logicamente um substratum ou subjectum,
homem , para quem são dados. Mas a única precondição ontológica ou metodo
lógica da filosofia moderna é a liberdade de vontade igualmente, compartilhada,
107
R evoluções e decla ra çõ es
que existe de forma imaculada, anterior a qualquer predicado ou determinação. A

natureza autofundadora do homem moderno significa que sua realidade empírica
é construída a partir de direitos proclamados sob a condição de que são apresenta
dos como suas prerrogativas eternas. O cthomem” na personalidade jurídica abs
trata em geral precisa dessas afirmações exageradas a fim de ascender ao estágio
histórico e suceder a Deus como a nova base do ser e do significado, e a natureza
humana é inventada como uma justificativa retroativa para os direitos sem prece
dentes criados peia declarações. Como observa Lyotard, “o homem deveria ter as
sinado o Preâmbulo da Declaração”.15
Todavia, o contrário parece igualmente válido: foi a Assembleia Nacional,
como representante da nação francesa, que proclamou o direito do “homem” e,
ao fazer isso, conduziu o “homem” ao cenário mundial. A essência do “homem"
reside nesse ato de proclamação no qual ele linguisticamente afirma e politica
mente legisla sem qualquer fundamento ou autoridade a não ser ele mesmo. A lin
guagem performa seu poder de fazer o mundo e estabelece um sistema político
baseado em uma liberdade sem fundamento autorreferente. Está na natureza dos
direitos humanos serem proclamados, pois não há qualquer humanidade histórica
externa para garanti-los. N o ato da proclamação, o “homem” não apenas reco- .
nhece, mas também afirma sua natureza como livre-arbítrio. A revolução é um ato
de autofundação que, simultaneamente, estabelece ò postulador do direito e o po
der do legislador como o representante histórico de seu próprio, construto para
criar todo direito humano ex nihilo. A partir desse momento, uma nova declaração
de direitos tem um elemento comum e imutável que se refere a “homem” ou na
tureza humana e torna legítimo o legislador e os conteúdos variáveis que abrem
novas áreas de prerrogativa e livre atuação.
O paradoxo que encontramos não é exclusivo aos documentos revolucio
nários. H e vai acompanhar muitas constituições novas e promulgações de direitos
humanos que partem de uma ordem constitucional preexistente. Uma declaração
de direitos, ou constituição, possui dois aspectos: o enunciado, o ato de declarar
(performativo) e, em segundo lugar, a proposição, o conteúdo do enunciado
(constativo). A dimensão performativa desempenha a afirmação dos legisladores
de que estão autorizados a proclamar direitos e, ao fazê-lo, ela os introduz. As afir
mações específicas à “vida, liberdade e busca da felicidade”, por outro lado, enun
ciam esses direitos e confere-lhes substância. O primeiro paradoxo rapidamente
prolifera em outros que irão impedir as declarações e constituições de serem total
mente implementadas ou de fundarem uma ordem social estável As tensões inter
15 Jean-Fraaçois Lyotard, The D ifférend(trad. G . van den Abbeele) (Manchester, Manchester University Press,
nas do texto original francês são amplamente evidentes: no contraste entre homem
e cidadão, entre princípio e exceção, entre cidadão e estrangeiro, e entre homens e
mulheres, escravos, brancos, colonizados e todòs aqueles excluídos de direitos polí
ticos. Consequentemente, as contradições se revelam “na instabilidade da relação
entre o caráter aporético do texto e o caráter conflitante da situação na qual ele
surge e que serve como seu referente”.56 D o mesmo modo, o ponto de aplicação
do texto também é conflitante. Como perfomativas, as declarações desempe
nham sua função ao serem colocadas em prática no futuro, numa miríade de situa
ções e circunstâncias, muitas não previstas pelo legislador constitucional, muitas
em conflito com suas intenções originais.17 Os direitos humanos são prospectivos
e indeterminados; eles se tornam reais quando o ato de enunciação performa seus
efeitos em vários cenários, os quais, legitimados pela declaração, põem em prática
suas especificidades. Como uma declaração de prerrogativas, uma Declaração de
Direitos cria uma gramática prospectiva de ação e suas aplicações geralmente dife
rem do sentido sempre contestado de suas sentenças.
VamõFêxaminar, a seguir, de que forma o caráter performativo da
enunciação ancora uma série de reinvindicações feitas por grupos inicialmente
excluídos de determinados direitos.38 Tais reivindicações, se bem-sucedidas, es
tão apenas indiretamente relacionadas ao texto fundador. Deparamo-nos, portan
to, com um texto pragmaticamente aberto, cuja referência é um conflito passado e
cuja performance ajudará a decidir conflitos futuros. Interpretar a lei dos direitos
humanos, o que significa performar ou aplicar um código ou uma gramática a um
conflito, é, por definição, controverso. O infindável, repetitivo e até mesmo abor
recido debate norte-americano sobre a interpretação constitucional entre liberais,
conservadores radicais e “federalistas”, que alegam seguir as intenções dos fun
dadores, não é simplesmente uma questão de política de interpretação.19 Ao
contrário, ele escamoteia o fato de que a interpretação é política porque o tema
dos direitos humanos é político por outros meios. Tanto a origem quanto os des
tinos de uma Declaração de Direitos estão imersos em conflito. Assim, o texto,
mais que qualquer peça de literatura, é um modelo de indecibilidade, e mais que
qualquer programa de partido, é um manifesto político.
16 Etienne Balibar, "T h e Rights o f the Man and the Rights o f the Citizen”, in M asses, Classes, Ideas: Studies on Po-
litics and Philosophy before and after M arx (trad. j . Swanson) (New York, Routiedge, 1994) 3 9 -5 9 ,4 1 .
17 Hans-Georg Gadamer, Truth and M ethod, Londres: Sheen and Ward, 1975,324-41 [Em português: V erdade e
Método - Traços Fundamentais de uma Hermenêutica Filosófica (trad, de Flávio Paulo Meuier), 4’. ed., Petrópoíis
RJ: V ozes, 2002]; Costas Doüzinas e Ronnie Warrington com Shaun McVeigh, PostmodernJurisprudence: The
L aw o f T ext in the T exts o f Law , Londres: Routiedge, 1991, Capítulos 2 e 3.
19 Michelle Rosenberg (ed.), Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy, Durham: Duke University Press,
1994; Ju st Interpretations, Berkeley: University o f California Press, 1998.
109
Revolu ç õ es e d ecla ra çõ es
A força das declarações não deve ser buscada, portanto, em seus apelos a
pactos originais fictícios ou em fontes divinas, nem nos igualmente místicos direitos
institucionais do homem inglês que se autogoverna e se autotributa. Na verdade, a
Declaração Francesa não faz qualquer referência a um pacto social. As declara
ções criam e exaurem a sua própria legitimidade em seu ato de enunciação. Não há
qualquer necessidade de oferecer nenhum argumento adicional, justificativa ou
razão para a sua gênese, além do ato proclamatório que confere aos legisladores
tanto o direito de legislar esses direitos quanto de alegar-que eles já pertencem a
todos os “homens”. Mas, embora o “homem” na natureza humana ou abstrata
seja o detentor ontológico de direitos em geral, nenhum direito humano no abs
trato, nenhum direito ao direito foi criado oü desenvolvido.20 Direitos humanos
envolvem sempre reivindicações específicas de liberdade de expressão, segurança
da pessoa etc. A base ontológica continua infundada, sem substância e determina
ção, um recipiente vazio que autoriza o legislador c recebe conteúdo é predicação
de atos históricos da elaboração das leis. Direitos humanos instalam a contingên
cia radical da proclamação linguística no coração dos acordos constitucionais.
TTT- A emancipação do “homem” abstrato
Quando o “homem” substituiu Deus como a base do significado e da

ação, a proteção dos seus direitos contra o poder do Estado tornou-se a essência
jurídica da modernidade. Mas há muitos problemas com este “homem”, visível
desde o início da tradição dos direitos humanos. O “homem” abstrato da filosofia
é extremamente vazio. Para fundamentar uma constituição histórica, ele deve ser
complementado por outras capacidades e características substanciais. O homem
como existência da espécie pode ser a base da revolução epistemológica da mo
dernidade, mas a constituição política raramente pode ser organizada de acordo
com tal princípio formal. A lei é o terreno sobre o qual a natureza humana abstrata
adquire forma concreta. O sujeito jurídico como veículo de direitos legais medeia
entre a natureza humana abstrata e o ser humano concreto qué vaga pela vida
criando suas próprias narrativas únicas e desempenhando-as no mundo. Como
examinaremos detalhamente a seguir, o reconhecimento da subjetividade jurídica
é nossa ascensão a uma esfera pública de direitos, limitações e direitos legais, com
base na premissa de uma essência compartilhada, abstrata e igual e de uma exis
tência calculada, antagônica e temerosa.21
20 Veja Renata Salecl, The Spoils ofF n etlm , Londres: Routledge, 1994,123-7.
110
O artigo I da Déclaration francesa, reproduzido quase literalmente na D e

claração Universal dos Direitos Humanos, afirma que todos os “homens nascem
iguais em direitos e em dignidade”. A natureza humana abstrata e universal, a es
sência da espécie humana, é distribuída a todos no nascimento em partes iguais.
Esta é, evidentemente, uma grande falácia. As pessoas não nascem iguais, mas to
talmente desiguais. Na verdade, a primeira infância e a infância são os melhores
exemplos da desigualdade humana e da dependência de outros, de pais, membros
da família e redes comunitárias, dentro das quais a vida humana começa, desen-
volve-se e chega ao fim. Assim que o menor material empírico ou histórico é intro
duzido na natureza humana abstrata, assim que passamos de declarações a pessoas
corporificadas concretas, com gênero, raça, classe e idade, a natureza humana com
sua igualdade e dignidade sai de cena rapidamente. Este tipo de sintaxe afirmativa
caracteriza as declarações de direitos humanos. Teóricos dos direitos argumentam
que tais declarações são normativas ou aspiracionais e não declarações, de fato.
Elas deveriam ser lidas como “todos os homens deveriam ser iguais em direitos e
dignidade”. Porém, essa defesa é apenas parcialmente bem-sucedida. Os direitos
devem ser apresentados como constativos (como declarações de fato) a fim de es
tabelecer sua (falsa) obviedade e legitimar seus legisladores: “estamos apenas de
clarando o que sempre foi sua condição natural e direitos”. A declaração é falsa,
mas a distância entre sua realidade inexistente e sua futura aplicação é o espaço
onde os direitos humanos se desenvolvem. Nesse sentido, direitos humanos são
uma mentira do presente que pode ser parcialmente verificada no futuro.
E aquele futuro tinha e ainda tem de esperar. Vamos examinar, rapidamen
te, o conteúdo da natureza humana em seu país de origem, a França. O Marquês de
Condorcet e alguns poucos filósofos pré-revolucionários argumentavam que os
direitos naturais pertencem ao homem abstrato, porque ‘“eles são derivados da
natureza do homem’, definido como ‘um ser sensível (...) capaz de raciocinar e
ter ideias morais’”.22 Porém, depois que o sexo, a cor e a etnía foram acrescentados,
essa abstrata natureza humana descorporificada adquiriu uma forma muito concre
ta, aquela de um homem branco e dono de propriedades. Os homens representa
vam a humanidade porque sua razão, sua moralidade e sua integridade faliam deles .
uma imagem exata do “homem” das declarações. Comparados com esse protótipo
de humanidade, os “sentimentos fugazes” e “as tendências naturais” das mulheres
“impediam a sua capacidade de estar à altura do protótipo de indivíduo”. Quaisquer
22 Citado em Jo an Scott, Only Paradoxes to Offer. French Fem inists an d the Rights ofM an, Cambridge Mass.: Har
vard University Press, 2996,6. Para uma história dos direitos das mulheres, veja P. H oflm ao, L a Femme dans .
la Pensée des Lumierss, Pads, Orphys, 1977; E . Varikas, "D roit naturel, nature féminine et égalité des sexes",
R em Internationale des R& herées et des Synthèses en Sciences Sociales, 3-4,1987.
Ill
Revolu ç õ es e d eclara çõ es
divergências biológicas, psicológicas ou sociais do modelo masculino eram inter

pretadas como deficiências e sinais de inferioridade:
A masculinidade foi equiparada à individualidade, e a feminilidade à alteridade
em uma oposição fixa, hierárquica e imóvel (a masculinidade não era concebi
da como o outro da feminilidade). O indivíduo político foi então considerado
universal e masculino; o feminino não era um indivíduo, não apenas porque a
muiher não era idêntica ao protótipo humano, mas também porque ela era o
outro que confirmava a individualidade do indivíduo (masculino). 23
Consequentemente, os dias que se seguiram à Revolução foram alguns

dos mais negros na história das mulheres.24A natureza feminina ficou aprisionada
entre a “éternelle m a la â ê de Michelet, e a “mulher histérica”, de Charcot, e foi defi
nida como reservada e prática; sua vocação delicada, frágil e emocionai indispen
sável para as tarefas domésticas, porém totalmente incompatível com o exercício
de direitos políticos e legais. Em outubro de 1793, o representante da Convenção,
Fabre d’Eglantine, denunciou mulheres que reivindicavam seus direitos de cida
dãs em vez de occupées du soin de leurs mênages, des mères inséparables de kurs enfants ou des
filies qui travaillentpour leursparents etprennentsoin de leursplusjeunes soeurs; mais (...) un
sorte des chevaliers errants, (...) desfilies émanápées, desgrenadiersfemelles [ocuparem-se de
cuidar de suas tarefas, de mães inseparáveis de seus filhos ou de garotas que traba-:
lham para seus pais e cuidam de suas irmãs menores; mas (...) umaespécie de jo
vens errantes, (...) de filhas emancipadas, de granadeiras].25 Portalis, a principal
inspiração por trás do Código Napoleão, exaltava o “delicado e fino tato” das mu
lheres “que üies confere um sexto sentido e está perdido e não se aprimora a não
ser com o exercício de todas as virtudes, finalmente, sua modéstia tocante (...) a
qual elas não podem perder sem se tornar mais cruéis do que nós, homens”.26 Até
mesmo em 1912, o eminente jurista Maurice Hauriou argumentava que tuna mu
lher não é um cidadão “nulo” mas “inexistente”, como um casamento incestuoso
ou entre o mesmo sexo.27
O direito ao voto não foi concedido às mulheres, na França, antes de
1944.0 direito de voto das mulheres foi “o obj eto de uma conspiração de silêncio,
embora não oficialmente, por parte de todas as constituições revolucionárias e
pós-revolucionárias (...) O pretexto deve ser encontrado na referência substancio
23 Ibid., 8.
24 Nicole Amaud-Duc, ‘'Women Entrapped: from Public Non-existence to Private Protection”, in A.-J.
Amaud e E . Kingdom, Women’s 'Rights and the Rights o f M en, Aberdeen University Press, 1 9 9 0 ,9 .
25 Citado ibid., 21.
26 Citado ibid., 11.
27 Ibid., 1 4
sa no Código para a natureza feminina e as necessidades da vida diária”.28 Do

mesmo modo, os direitos das mulheres à educação e ao trabalho não foram reco
nhecidos antes da chegada do século XX e, ainda hoje, elas não foram alçadas à
plena condição de humanidade ou do “homem” da revolução. Conforme menci
ona um comentador contemporâneo, não podemos contemplar uma declaração
dos direitos das mulheres porque “nous aboutirions alors à la destraction du conceptd’ étre
bumairTP Elizabeth Kingdom conclui que “seja qual for a crítica geral da Declara
ção de 1789 como um documento social, sua constituição formal dos direitos do
cidadão não poderia incorporar de forma confiável os "direitos perdidos’ das mu
lheres pré e pós-revolucionárias”.30
O protótipo da natureza humana não era apenas masculino; era também
branco. As colônias francesas eram povoadas majoritariamente por escravos à
época da Revolução. A escravidão foi abolida na França metropolitana em 1792 e
dois anos mais tarde nas regiões mais distantes, numa tentativa dos revolucioná
rios de derrotar os britânicos no Caribe; mas isso foi temporário.35 Ela foi restau
rada pelo Império, em 1802, não sendo abolida novamente até 1848. A raça, assim
como a igualdade de gênero, era desconhecida da Declaração. Como conclui Joan
Scott, a individualidade era definida racialmente. “A superioridade dos homens
brancos ocidentais em relação à sua contraparte ‘selvagem5reside em uma indivi
dualidade alcançada e expressa por meio de divisões sociais e afetivas de trabalho,
formalizadas pela instituição do casamento monogâmico.”32
A irrealidade e o vazio históricos do conceito de “homem” e a relativa in-
completude e indeterminação do discurso dos direitos humanos estavam no cen
tro de suas críticas iniciais provenientes da Direita e da Esquerda. Examinaremos
mais adiante as criticas de Burke e Marx um pouco mais detalhadamente. Mas po
demos adiantar aqui suas críticas ao “homem” como uma total abstração concre-
28 A .-j. Arnaud, “Women in the Boudoir, Women at the Pools: 1804, the History o f a Confinement”, in A .-j.
Amaud e E . Kingdom, Women's Rights and the Rights o f M en, Aberdeen University Press, 1990,1.
29 R. Badinter, LV niversalifé des D roits de I ’H om m dans tme Monde P/uraliste, Strasbourg, Conseil d’ Europe,
1989,2.
30 Elizabeth Kingdom, “Gendering Rights”, em A.-J. Arnaud e E . Kingdom, Women’s Rights and the Rights o f
Men, Aberdeen University Press, 1990,99. Para afirmações definitivas sobre a postara feminista, acerca dos
direitos, veja Luce Irigaray, Thinking the Difference (trad, de K . Montin), Nova Y ork, Roudedge: 1994; Nicola
Lacey, U nspeakable Subjects, Oxford: Hart, 1998.
31 C.L.R. Jam es descreve um interessante incidente durante a sessão da Assembleia Nacional que aboliu a es
cravidão em 1794. Uma mulhernegra que havia participado regularmente da Assembleia desmaiou quando
a votação da abolição foi aprovada. Ao ouvir isso, um representante pediu que ela fosse admitida à sessão.
Ela foi acomodada ao iado do orador, com lágrimas nos olhos, e foi;saudadacom aplausos. The "BlackJaco
bins: Toussaint d'Oitvtrfure and the San Domingo Revolution, Nova York: Vintage, 1980,140-1.
32 Joan Scott, op. c it, supra n. 22,11. Veja infra parte IV para otratamentoaestrangeirosnaFrançapós-revo-
lucionátia.
113
Revo lu ç õ es e declara çõ es .. .
ta. “Conheci italianos, russos, espanhóis, ingleses, franceses, mas não conheço o
homem em geral”, escreveu o conservador francês joseph de Maistre.-53Edmund
Burke concordou; os direitos são uma “abstração metafísica”,34 sua “perfeição
abstrata constitui seu defeito prático”.35 t£D e que adianta discutir o direito abstrato
do homem à alimentação ou aos medicamentos? A questão coloca-se em encon
trar o método pelo qual fornecê-la ou ministrá-los. Nessa deliberação, aconselha
rei sempre a que busquem a ajuda de um agricultor ou de um médico, e não de um
professor de metafísica.”36Direitos não são universais nem absolutos; eles não per-
tecem aos homens abstratos, mas a pessoas determinadas em sociedades concretas
com a sua “infinita modificação” de circunstâncias, tradição e prerrogativa legal.
Marx, na outra extremidade do espectro político, concordava: “O homem é
no mais literal sentido da palavra yoon politikon, não apenas um animal social, mas
um animal que pode se desenvolver como indivíduo somente em sociedade”.3' Sua
concordância é apenas parcial e acompanha Aristóteles e Montesquieu, ao enfati
zar a ação concreta e a procedência histórica dos direitos. Más a crítica ao “homem”
abstrato dos direitos não é simplesmente uma censura a seu excessivo racionalismo
ou a sua “especulação” metafísica. Para Marx, o “homem” dos direitos, ao contrá
rio de ser um recipiente vazio sem determinação e, portanto, irreal e inexistente, é
extremamente repleto de substância. Os direitos das declarações, sob o disfarce
da universalidade e da abstração, celebram e entronizam o poder de um homem
concreto, muito concreto: o indivíduo possessivo individual, o homem burguês
branco orientado ao mercado cujo direito à propriedade é transformado no fun
damento de todos os demais direitos e embasa o poder econômico do capital e o
poder político da classe capitalista. Para Burke e Marx, o sujeito dos direitos não
existe. Ou é muito abstrato para ser real, ou muito concreto para ser universal. Em
ambos os casos, o sujeito é falso, pois sua essência não corresponde, e não pode
corresponder, a pessoas reais.
IV. Os direitos podem ser garantidos apenas por lei nacional
Toda luta contra a opressão, quando bem-sucedida, £ragmenta-se na exci

tação da liberdade recém-descoberta e na defesa da ordem. As revoluções e as de
33 C iad o em Claude Lcfort, The Political Forms o f M odem Society, Cambridge: Polity, 1986, 257.
34 Edmund Burke, Rejections on the R
’ evolution in France,J.G .A . Pockock (ed.), Indianapolis: Hackett, 1987,85.
[Em português: Burke, Reflexões sobre a Revolt!fio em Franca (trad, de Renato de Assumpçao Faria), Brasilia,
D F : Ed. U nB, 2a. ed., 1997.]
35 Ibid., 105.
36 I b i d . , 5 3 . [Em português: ibid., 89-90.] ,c n z -u a '
37 Kad Mars, Grundrisse em D . McLelian (ed.), Seletied Writings, Oxford: Oxford University Press, ,
114
clarações do século XVIII foram expressões de revolta contra o antigo destinado a

transformar-se, primeiro, na paixão e, depois, na monotonia do novo. Mas a his
tória teve de esperar até que o potencial se transformasse no real e os direitos na
turais sofressem uma mutação para os direitos humanos. Enquanto isso, assim
como com as revoluções mais bem-sucedidas, a ênfase passou da liberdade para a
lei e da natureza para a ordem. Os direitos naturais vinculam a promessa de liber
dade à disciplina da lei. A instituição de direitos não era desconhecida do anríen ré-
gitne. Direitos da Lei Privada e algumas proteções contra abuso administrativo
eram reconhecidos na França civil, ao passo que os colonizadores norte-america
nos desfrutavam de muitos dos expedientes e proteções da Lei Comum do “ho
mem inglês nascido livre”. O que distinguia o revolucionário das concepções
anteriores de direito era a alegação de que um novo tipo de organização estatal
deveria basear-se no reconhecimento e na proteção desses direitos.
Mas aqufnos deparamos com um paradoxo adicional. Os direitos huma
nos foram declarados inalienáveis porque eram independentes dos governos, de
fatores temporais e locais e expressavam de forma legal os direitos eternos do ho
mem. Se todos os homens compartilham uma natureza humana comum, não há
nenhuma necessidade de invocar poder algum para sua proclamação e nenhuma le
gislação especial era necessária, visto que todo poder de elaboração das leis agora
emanava do povo soberano. Mesmo assim, a Declaração Francesa é muito categóri
ca em relação à origem real dos direitos universais. Vamos seguir rapidamente sua
lógica estreita. O Arügo Io declara que “os homens nascem e continuam livres e
iguais em direito”, o Artigo 2o que “o objetivo de toda associação política é preser
var os direitos naturais e inalienáveis do homem”, e o Artigo 3o, passa a definir
essa associação: “O princípio de toda Soberania reside essencialmentè na nação.
Nenhum grupo, nem indivíduo, pode exercer qualquer autoridade que não proce
da expressamente dela”. Finalmente, de acordo com o Artigo 6o, “A lei é a expres
são da vontade geral; todos os cidadãos têm o direito de trabalhar para sua criação,
seja pessoalmente ou por intermédio de seus representantes” . .
Os direitos são declarados em nome do “homem” universal; mas o ato de
enunciação estabelece o poder de um tipo particular de associação política, a na
ção e seu Estado, para tornar-se o soberano legislador e, depois, de um “homem”
em particular, o cidadão nacional, para tomar-se o beneficiário dos direitos. Pri
meiro, a soberania nacional. As declarações proclamam a universalidade do direi
to, mas seu efeito imediato é estabelecer o poder ilimitado do Estado e sua lei. Foi
a enunciação dos direitos que estabeleceu o direito das Assembleias Constituintes
de legislar. Em um estilo paradoxal, essas declarações de princípio universal “per-
formam” a fundação da soberania local. A progénie deu à luz seu próprio progeni
tor e o criou à sua própria imagem e semelhança.
115___________
R ev o lu çõ es E d eclara çõ es
A relação metonímica e o. efeito espelho entre o homem “soberano” das

declarações e o Estado “soberano” manifestam-se também no Direito Interna
cional e na política externa. A apresentação padrão dos Estados no cenário inter
nacional é a de um agente unitário, livre e desejante que, assim como o indivíduo,
é autônomo e formalmente igual aos outros. O Direito Internacional está coberto
de analogias entre homem e Estado, e sua legitimidade é fundada nelas. Interna
mente, o princípio de soberania popular (ou, na Grã-Bretanha parlamentar) afir
ma que a vontade de todos os cidadãos se torna transubstanciada, por intermédio
de eleições, votos e elaboração de leis, em uma vontade geral singular que expres
sa o interesse comum da nação e se assemelha, em todas as particularidades, ao li-
vre-arbítrio do indivíduo. Internacionalmente, essa vontade livre e unificada
confronta-se com agentes semelhantes e, em consequência, todas as principais
alegorias da filosofia política do século XVIII entram em ação. O estado de natu
reza (ausência do Direito Internacional), o contrato social (o tratado que cria as
Nações Unidas) e a atitude temerosa e calculista em relação a outros caracterizam
também a natureza e as relações desses indivíduos superestimados.
O princípio-chave da integridade territorial e da não-intervenção, por
exemplo, é apresentado como o resultado lógico da liberdade negativa que Esta
dos e indivíduos desfrutam igualmente. No Direito Internacional, “[njações são
consideradas como sendo pessoas livres individuais que vivem em um estado de
natureza (...) Uma vez que, por natureza, todas as nações são iguais, uma vez que,
além disso, todos os homens são iguais em um sentido moral cujos direitos e obri
gações são os mesmos, os direitos e obrigações de todas as nações são os mes
mos”.38 Cada traço único do homem natural das declarações foi deslocado para o
Estado e, indubitavelmente, as grandes proclamações soam mais realistas em rela
ção à autonomia e à liberdade de ação do Estadò: “Homem soberano e Estados
soberanos são definidos não por conexão ou relações, mas por autonomia na to
mada de decisões e liberdade em relação ao poder de outros. A segurança é com
preendida em termos nãò de celebrar e sustentar a vida, mas como a capacidade
de ficar indiferente a ‘outros’ e, se necessário, de prejudicá-los”.39 A liberdade ne
gativa e a igualdade formal conduzem ao contratualismo dos tratados e a rela
ções recíprocas entre partes mutuamente desinteressadas nas quais “observo
sua integridade territorial (liberdade negativa) porque, ao fazê-lo, reforço um
sistema no qual se espera que você observe o meu” .40 O Direito Internacional
38 Citado em Fiona Robinson, "H ie limits o f a rights-based approach to international ethics”, in Tony Evans
(ed.), Human Rights F ifty Y ears on:A reappraisal, M anchester Manchester University Press, 1998, 62.
39 V. S. Peterson e A. Sisson Ryan, G lobal Gender Issues, Boulder: W esm ew Press, 1993,34.
40 Ibid., 63.
116
pressupõe um sujeito semelhante em todas as particularidades ao daquele das

declarações. O Estado-nação moderno ganhou vida e adquiriu legitimidade ao
pronunciar a soberania do sujeito e ao adotar todas as suas características. Nesse
elaborado hall de espelhos, as ficções do indivíduo livre e do Leviatã que tudo de
vora tornaram-se companheiras intimamente relacionadas e determinaram a tra
jetória política da modernidade. Se as declarações anunciaram a era do indivíduo,
elas também inauguraram a era do Estado, espelho do indivíduo. Direitos huma
nos e soberania nacional, os dois princípios contraditórios do Direito Internacional,
nasceram juntos, sua contradição mais aparente que real. Mas estamos indo muito
rápido. Vamos voltar às declarações e aos seus efeitos.
Não era apenas o Estado-como-indivíduo que consistia o outro lado da
moeda dos direitos. O legislador da proclamada comunidade universal da razão
era ninguém mais que o legislador histórico da nação francesa ou norte-america
na. “A soberama"c3a nação havia acabado de ser imposta à custa do privilégio de
um Estado ou de uma classe. E era impossível saltar além daquele ponto para o
desdobramento da história.”41 A partir daquele ponto, a condição de Estado, a so
berania e o território seguem o princípio de nacionalidade. Se a Declaração inau
gurou a modernidade, ela também deu início ao nacionalismo e a todas as suas
consequências: genocídios, conflitos étnicos e civis, purificação étnica, minorias,
refugiados, apátridas. A cidadania introduziu um novo tipo de privilégio que era
protegido por alguns ao excluir outros. Após as revoluções, os Estados-nação são
definidos por fronteiras territoriais, que os separam de outros Estados e excluem
outros povos e nações. A cidadania passou a exclusão de classe para exclusão de
nação, que se tornou uma barreira de classe disfarçada.
Assim, o legislador universal e o sujeito autônomo kantiano transfor
mam-se em uma miragem, tão logo as características empíricas são acrescentadas
a eles. O princípio de autonomia é criado na formação conjunta do Eu dividido e
da comunidade dividida que a modernidade introduziu face ao horizonte de uma
suposta comunidade universal. Este paradoxo foi primeiramente expressado pe
los revolucionários franceses. A Assembleia Nacional teoricamente fragmen-
tou-se em duas partes: uma filosófica e uma histórica. A primeira legislava em
nome do “homem” pelo mundo inteiro; a segunda pelo único território e pelas
únicas pessoas que podia, a França e suas colônias. A lacuna entre as duas é tam
bém a distância entre a universalidade da lei da razão (eventualmente dos direitos
humanos) e a generalidade da legislação do Estado. Daquele ponto em diante, não
se sabe:
41 julia Kristeva, N ations ivítkout Nationatísm (trad. de L> Roudiez), N ova York: Coiumbia Universitv Press
1993,20.
R evo lu çõ es e d eclara çõ es
se a lei assim declarada é francesa ou humana, se a guerra conduzida em nome

dos direitos é uma de conquista ou de libertação, se a violência exercida sob o
nome de liberdade é repressiva ou pedagógica (progressista), se aquelas nações
que não são francesas devem se tornar francesas ou se tomar humanas ao se do
tarem de Constituições que estejam em conformidade com a Declaração.42
A Assembleia francesa, evidentemente, não legislava, nem poderia legis
lar, pelo mundo; o que ela fez foi tentar tornar o discurso do direito universal par
te do mito de fundação da França moderna. A universalidade das reivindicações
foi a razão pela qual, para muitos, a Revolução Francesa parecia possuir as caracte
rísticas de um levante religioso. Conforme observa Tocqueville, a revolução “pare
cia mais interessada na regeneração da humanidade do que na reforma da França”.43
E ainda, ao introduzir a distinção entre ser humano e cidadão, a Declara
ção reconheceu a tensão entre o universal e o local e aceitou sua especificidade
histórica. A contradição perfomativa entre a declaração de direitos para toda a hu
manidade que criava o poder da Assembleia Nacional de estabelecer esses direitos
apenas para os franceses introduziu um elemento de exclusão é violência na políti
ca constitucional. De agora em diante, a legitimidade política deriva do fato de o
legislador e o destinário de seus comandos (os sujeitos jurídicos) serem uma úmca
e mesma pessoa. A essência da liberdade política é a de que os sujeitos que fazem a
lei também estão sujeitos à lei. A legislação democrática é introduzida em nome
dos cidadãos que, na versão rousseauena do contrato social, participam da criação
da vontade geral. Porém, a lei do Estado, apesar de sua generalidade, exclui da co
munidade de seus sujeitos todos aqueles que não pertencem à nação. Existe uma
lacuna entre o sujeito da afirmação “nós, o povo, criamos a norma x” e o da sua
forma passiva “nós, o povo, devemos obedecer a x”. O primeiro grupo consiste
nos legisladores, os eleitores e aqueles cujos interesses estão representados na po
lítica, O segundo inclui adicionalmente outros, estrangeiros, imigrantes e refugia
dos, assim como estrangeiros internos, o “inimigo de dentro”, que são notificados
de que, se entrarem em contato com o Estado, a autoridade dá sua lei será envolvi
da. Eles estão sujeitos à lei, mas não são os sujeitos da lei. Uma dissimetria desen-
volve-se, portanto, entre os destinatários da lei (sujeitos, cidadãos e nações) e
aqueles outros, seus destinatários secundários e potenciais. Conforme observa
Kristeva, “jamais a democracia foi mais explícita, pois ela não exclui ninguém a
não ser os estrangeiros”.44
42 Lyotard, op. c it, supra n. 15, 147. Esta afirmação parece representar também a modernidade recente
pós-Kosovo, se substituirmos norte-americanos por franceses.
43 A Je»s de Tocqueville, U anckn Tegpm t ila revolution. Paris: Gallimard, 1967,89.
44 Julia Kxisteva, Strangers to Ourscbes (trad, de Leon Roudiez), Columbia University Press, 1991,149.
118
Imediatamente após a Revolução Francesa, a Assembleia Nacional adotou

um decreto que permitia a naturalização da maioria dos estrangeiros residentes na
França. Clubes cosmopolitas e jornais foram fundados, estrangeiros alistaram-se
no exército revolucionário e, em 1792, um grande número de radicais e escritores
estrangeiros recebeu o título honorário de cidadão francês, por terem sido “alia
dos do povo francês” e terem atacado “as bases da tirania e preparado o caminho
para a liberdade”.45 Entre eles estavam Priestley, Paine (que se tomou um mem
bro da Assembleia Nacional, representando o Pas-de-Calais), Bentham, Wilber-
force, Clarckson, Washington, Hamilton e Madison.40 Mas o clima se modificou
drasticamente depois das primeiras derrotas nas guerras revolucionárias e da vitó
ria dos Jacobinos. Em 1794, os estrangeiros foram, proibidos de permanecer em
Paris, assim como em outras metrópoles e cidades; eles foram excluídos do servi-,
ço público, dos direitos políticos e dos órgãos públicos, e a propriedade dos cida
dãos ingleses e espanhóis foi confiscada. Muitos estrangeiros revolucionários e
franceses cosmopolitas foram executados durante o Terror. “O patíbulo cuidou
do grupo de cosmopolitas, enquanto o nacionalismo—talvez ‘pesarosa’ e ‘relutan
temente’ - tornou-se fundamental tanto nas ideias quanto nas leis.”47 Tom Paine
foi preso em dezembro de 1793; ele teve sorte de escapar da guilhotina e foi liber
tado dez meses depois, graças à intercessão do embaixador norte-americano que
argumentava ser ele um cidadão americano.48 “Deve-se observar”, conclui Kríste-
va secamente, “que aquelas medidas [contra estrangeiros] não foram tão severas
quanto as tomadas durante a guerra de 1914” e perdem toda importância quando
chegamos à guerra de 1939.49
A elevação da lei nacional à única mantenedora de direitos e o decorrente
tratamento de estrangeiros como seres humanos inferiores indicam que a separa
ção entre homem e cidadão é uma característica importante do Direito Moderno.
O Estado-nação passa a existir com a exclusão de outras pessoas e nações. O su
jeito moderno alcança sua humanidade ao adquirir direitos políticos de cidadania,
os quais garantem sua admissão à natureza humana universal ao excluir dessa con
dição outros sem direito algum. O cidadão possui direitos e deveres na medida em
que pertence à vontade comum e ao Estado. O estrangeiro não é um cidadão. Ele -
45 Ibid., 156.
46 Ehsan Naraghi, 'T h e Republic’s Citizens o f Honour” em 1789: A ti Idea that Chanted the W orld, em The
U N ESCO Courier, junho 1989,13.
47 Ibid., 160.
48 Essa história fascinante é narrada em Albert Maöiiez, L a Révolution et les étrangers, Paris: La Renaissance du
liv re , 1928. Para uma versão resumida, na qual o presente rekto se baseia, ver Kristeva, supra n 4 4
148-67. y
49 Kristeva, supra a. 44,161.
119___________
Rev o lu ç õ es e declaraçõ es
não tem direitos porque não faz parte do Estado e é um ser humano inferior por
que não é um cidadão. Alguém é um homem em maior ou menor grau porque é
um cidadão em maior ou menor grau. O estrangeiro é a lacuna entre homem e ci
dadão. O sujeito moderno é o cidadão, e a cidadania garante os requisitos mínimos
necessários para ser um homem, um ser humano. Nós nos tornamos humanos atra
vés da cidadania, e a subjetividade é baseada na lacuna, na diferença entre homem
universal e cidadão do Estado.
Podemos concluir que o “homem” das declarações é uma abstração, uni
versal, mas irreal, uma entidade “desencarregada” despojada de suas característi
cas. Como representante da Razão, ele não tem tempo nem lugar. O cidadão, por
outro lado, é sempre um “homem inglês” burkeano. Tem direitos e deveres con
feridos a ele por leis do Estado e pela tradição nacional; deve ficar subordinado à
lei para tornar-se sujeito da lei. Conforme sugere Jay Bemstein, “a cidadania si
tua-se entre e medeia a particularidade abstrata da identidade pessoal e a univer
salidade abstrata dos direitos humanos. Os indivíduos somente têm direitos na
comunidade”.50 Para os que não têm representação, sobra muito pouco. Os
sem-Estado, os refugiados, as minorias de vários tipos não têm quaisquer direitos
humanos. Quando Estados liberais alegam ter abolido privilégios e proteger direi
tos universais, eles querem dizer que os privilégios foram agora estendidos a um
grupo chamado coletividade de cidadãos, que corresponde ainda à uma pequena
minoria. A subjetividade moderna é baseada naqueles outros cuja existência é evi
dência da universalidade da natureza humana, mas cuja exclusão é absolutamente
crucial para uma personalidade concreta, em outras palavras, para a cidadania.
Portanto, é possível argumentar que a Declaração dos Direitos Humanos
é a precondição da soberania e éstá inescapavelmente entrelaçada com a legisla
ção. O soberano moderno chega à sua vida onipòntente ao proclamar os direitos
dos cidadãos. Vistos a partir desta perspectiva, os direitos humanos são tentativas
de construir um princípio protetor contra o Leviatã, com base no reconhecimento
do desejo e na sua instituição como um contraprincípio ao desejo do Estado. Se o
Direito Público moderno é a legislação da política, os direitos humanos são a le
gislação do desejo, e seus componentes principais refletem profundamente as
características do Leviatã. O direito natural hobbesiano encontra seu limite no
Outro, e o Outro absoluto é a morte. Esses dois princípios que parecem ser contra
ditórios, falar para duas lógicas completamente diferentes, são os dois lados da mesma
moeda. Sua combinação histórica só poderia dar certo em momentos apocalípticos
absolutos, nos quais uma classe revolucionária compreende a história e impõe uma
50 Jay Bernstein, “Bights, Revolution and Community; Mars’s ‘O n the Jewish Question’ ” em Peter Osborne
(ed.), Socialism and the Lim its o f Liberalism , Londres, Verso, 1991,91-119,11 4 .
nova lógica radical. Mas essa combinação de lei e razão revolucionária que pode
mudar o curso dos antigos rios da história é factível somente por meio de -uma
violência apocalíptica; o homem torna-se o princípio da política em uma erupção
momentânea e suas respectivas declarações na França e nos Estados Unidos.
Assim que a lógica contraditória foi normalizada e colocada em prática, os dois
membros do paradoxo, de acordo com o qual o homem pode ter direitos inaliená
veis quando ele não tem quaisquer direitos a não ser aqueles garantidos a ele
pelo soberano, separam-se e determinam duas trajetórias opostas: aquela da so
berania, do positivismo jurídico e da intervenção utilitária, e aquela de um dese
jo autocriador que é potencialmente crítico do Estado e de sua lei. O positivismo
é um ataque a todos os princípios de transcendência. O projeto radical dos direi
tos humanos, embora aceite a rejeição da transcendência religiosa da modernida
de, insiste na importância do princípio de transcendência para a reconstrução das
formas históricas e herda a tarefa clássica de conceber uma ordem política e legal
que está além do aqui e agora.
6. O TRIUNFO DA HUMANIDADE: D E 1789 A 1989 E DOS DIREITOS NATURAIS AOS
DIREITOS HUMANOS .
I. O declínio dos direitos naturais
É uma lição histórica comum o fato de revolucionários vitoriosos trans

formados em governantes poderem tomar-se tão opressores quanto seus prede
cessores. Portanto, não é surpresa alguma que os anos subsequentes à publicação
das grandes declarações testemunhassem uma queda 'de popularidade dos direitos
naturais. As razões foram políticas e intelectuais. Politicamente, as grandes mo
narquias do século XIX trataram os direitos naturais como uma doutrina perigosa
e revolucionária, que poderia ser eficazmente empregada por movimentos de
oposição democráticos e socialistas emergentes. As forças políticas e classes soci
ais dominantes do século X IX e do início do século X X estavam intimamente rela
cionadas às revoluções do século XVIII. Elas guardavam uma vívida lembrança de
suas próprias vitórias e apreciavam totalmente o potencial incendiário das ideias
naturalistas que foram empregadas com sucesso contra os velhos regimes na
França e nos Estados Unidos. Conforme salientou Bentham, esses direitos não
eram apenas sem sentido e falácias; eles eram também maliciosos e anárquicos.1
Seu uso no discurso político, durante aquele período, foi extremamente limitado,
e eram praticamente desconhecidos perante a lei. A evolução gradual e o domínio
final de uma combinação de democracia limitada e positivismo jurídico ilimitado
significava que o povo soberano (definido de uma maneira extremamente restrita)
não poderia fazer nada errado. Todas as afirmações de direitos humanos por gru
pos e classes excluídos da cidadania, mulheres, negros, trabalhadores ou reformis
tas políticos e sociais, eram preteridas como se fossem críticas egoístas contra o
bem comum e a vontade democrática. Essa foi a era do Estado e da construção
dos impérios, do utilitarismo e da engenharia social, a época do surgimento do
nacionalismo, do racismo e do sexismo. Não que essas ideias e práticas fossem
desconhecidas antes dó século XIX, mas elas agora se tomavam elementos teori
zados e respeitáveis da cultura europeia. Os direitos individuais e as respectivas
restrições legais não fizeram parte da primeira fase da modernidade.
1 j ererny Bentham, A .narchltkalfa lla d ss; being an examination o f the Declaration of'Rights issued during the FrencbR e-
volution em Jeremy Waldron (ed.), Nonsense upon Stilts, Londrcs: Methuea, 1987,46-76.
122
As razões intelectuais para o declínio foram mais complexas. Iremos exa

minar, na segunda parte, as críticas devastadoras aos direitos naturais desferidas
por algumas das mentes mais preciosas do final do século XVIII e do século XIX.2
Edmund Burke ridicularizou sua abstração e racionalismo; Jeremy Bentham seu
obscurantismo e indeterminação; Karl Marx sua íntima ligação com interesses de
classe que, apesar das aparentes alegações da teoria, tornavam os direitos naturais
adversos à emancipação do ser humano. Todas essas críticas contribuíram para
minar mortalmente as pressuposições intelectuais do naturalismo lado a lado com
muitos outros fatores em ação. A mais importante força intelectual no Direito era
o positivismo. A abordagem positivista e o empirismo, seu auxiliar, já predomi
nantes nas ciências naturais e triunfantes na tecnologia com suas muitas maravi
lhas, migraram para o Direito e para as ciêndas sociais emergentes. Conforme
Hobbes havia previsto de forma precisa, a consequência política mais importante
da positivação dos’direitos naturais foi o surgimento do L eviatã legislativo. O po
der do livre-arbítrio de moldar o mundo de acordo com suas preferências foi obs-
. cureçido pela ilimitada força dó Estado de moldar os indivíduos de acordo com os
ditames da raison d ’état e do expediente político, e a liberdade individual estava re
fletida na capacidade legislativa e administrativa do Estado de interferir e regular
todos os aspectos da vida social. O indivíduo livre e desejante não encontra res
trições inerentes a seu poder de fazer o mundo; do mesmo modo, o Estado não
encontra limites para a abrangência, o alcance e a extensão de sua soberania. As
origens de todo o Direito Moderno, que, por definição, é direito posto, podèm"''
ser traçadas neste espelhamento: o positivismo, a'alegação de que a lei válida é
criada exclusivamente por atos de vontade do Estado, é a essência inescapável da
modernidade jurídica, a imagem-espelho da alegação de que oindivíduo legisla os
fins e os objetivos de sua ação e organiza seu plano de vida por meio de atos de es
colha soberanos. Poder-se-ia argumentar, parafraseando Foucault, que o ideal de
emancipação fora obscurecido pela tecnologia da legislação, e o objetivo de autor-
realização por técnicas disciplinadoras do sujeito e modeladoras do Estado e da
dócil e produtiva entidade individual.
O processo de positivação uniu os principais sistemas jurídicos ocidentais.
Na Inglaterra, John Austin e A. V. Dicey removeram todas as falácias naturalistas.
restantes da jurisprudência e proclamaram a primazia absoluta da lei do Estado. O
clássico de Dicey Introduction to the ím iv o ftbe Constitution descartou de forma arro
gante a capacidade da tradição francesa, com sua Declaração de Direitos e seu droit
administrative especial, de limitar o poder público. Conosco “os princípios do D i
reito Privado (...) foram, por ação dos Tribunais e do Parlamento, tão ampliados .
a ponto de determinar o lugar da Coroa e de seus subalternos (...) A constituição é
2. Veja o Capítulo 7 mais adiante.

___________123___________
O TRIUNFO DA HUMANIDADE
o resultado da lei comum da terra (...) e a lei da constituição não é a origem, mas a
consequência dos direitos dos indivíduos”.3 A combinação vitoriana de Dicey de
paroquialismo inglês com triunfalismo imperial expressou um abandono mais
amplo do princípio moral e do direito natural, vistos como abstrações metafísicas
e mitos, em prol de uma apreciação mais pragmática do enorme potencial de po
der do Estado deixado para seus recursos irrestritos. O tradicionalismo agressivo
de Burke finalmente havia se tomado o princípio da Constituição. Nos Estados
Unidos, as relações raciais foram definidas durante um século pelo princípio do
apartheiã de “separado, porém igual”, abandonado somente em 1954.4 A garantia
de livre expressão da Primeira Emenda, o direito mais litigado na história da
Constituição norte-americana, teria de esperar até 1919 para seu primeiro apareci
mento diante da Suprema Corte.5 Na Europa continental, Hannah Arendt obser
vou que, antes da Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos “haviam sido
invocados de modo bastante negligente, para defender certos indivíduos contra o
poder crescente do Estado e para atenuar a insegurança social [causada pela Re
volução Industrial]” (grifo meu). Aqueles juristas e filantropos que tentavam usar
os direitos humanos para proteger as minorias “tinham uma estranha semelhança
de linguagem e composição com os das sociedades protetoras dos animais”.6 E o
teórico jurídico alemão, Otto Gierke, escrevendo em 1934, enquanto os nazistas
estavam tomando o poder,.lamentava que, na Alemanha, “direito natural” e “hu
manidade” “tornaram-se agora praticamente incompreensíveis (...) e perderam
totalmente sua vida e cor originais”.7
Esse processo foi facilitado e acelerado pela transformação da filosofia po
lítica e da jurisprudência em ciência política, pela transformação da história em filo
sofia da história e pela evolução da grande teoria social. Hegel, Comte, Durkheim,
Marx, Weber e Freud substituíram seu interesse inicial pelos direitos individuais
por uma análise dos processos e. estruturas sociais que moldam a subjetividade e a
ação. Como observa o criador da sociologia, Auguste Comte, o espírito dos direi
tos do homem
3 A. V . Dicey, Introduction to the Study o f the L& v c fthe Constitution, Londxes, 1885; 10a-ed, 1959, com Introdução
de E.C.S. Wade, 198-9.
4 Bm vn v. B oard o f Education ofT cpeka 347 U.S. 483 (1984). A parte judicial da luta pela dessegregação é narrada
em Richard Kluger, SimpleJustice, Londres: Andre Deutsch, 1977.
5 Scbenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919).
6 Hannah Arendt, The Origins ofTotalitarianism , San Diego: Harvest Books, 197 9 ,2 9 3 ,2 9 2 . [Em português: A s
Origens do Totalitarism o —Anti-semitismo, Imperialismo e Totalitarism o (trad, de Roberto Raposo), São Paulo:
Companhia das Letras, 1989, 326.]
7 O tto Gierke, N atural Law and tbe Theory o f Society (txzàu ú do com Introdução de Ernest Baker), Cambridge:
Cambridge University Press, 1934, 201-2.
124
C o stas D ou zin as
foi útil na demolição da velha política militar-feudal e na destruição do mito

dos direitos divinos ao insistir nos direitos do homem. Porém, foi totalmente
incapaz de projetar quaisquer concepções positivas para substituir aquelas que
havia destruído; cada suposto principio era, na verdade, apenas um “dogma”
criado na tentativa de erigir alguma crítica do teológico em uma doutrina posi
tiva, como por exemplo, o dogma da liberdade de consciência - pura expres
são abstrata (como a metafísica) do estado temporário de liberdade ilimitada no
qual a mente humana fora deixada pelo declínio da filosofia teológica.8
Nesse clima intelectual em que a ideia de sociedade foi inventada, ela re
cebeu prioridade em relação ao indivíduo e se tomou o principal objeto da in- •
vestigação científica. A consciência coletiva de Durkheim, a primazia de Marx do
econômico sobre os aspectos morais do desenvolvimento histórico e o processo
de Weber de racionalização sacudiram drasticamente a ideia naturalista, que havia
colocado os indivíduos e seus direitos num lugar mais elevado que as reivindica
ções sociais ou haviam afirmado que a sociedade era o resultado de acordos con
tratuais. As sociedades não mais eram vistas como o produto da_ação individual
deliberada, tampouco era a proteção dos direitos naturais a sua tarefa principal.
Como observa a historiadora joan Scott, “ao final do século XIX, o indivíduo foi
definido por teóricos sociais não em oposição ao social ou à sociedade, mas como
seu produto”.9 Para a teoria social que estava surgindo, a estrutura tomou-se políti
ca e cognitivamente mais importante do que a agência, os indivíduos tinham baixo
valor espistemológico e eram alvos de múltiplas determinações externas e limita
ções internali2adas. O indivíduo recém-liberado logo se tornou o objeto de poder
disciplinador e sua suposta soberania e suposto direito deram lugar a técnicas de
normalização.10
Um importante efeito dessa virada teórica foi a criação do conceito de
ideologia. A ideologia era.definida ou como falsa consciência, que poderia ser corri
gida pela ciência, ou como um conjunto de ideias representando interesses estreitos
e seccionais, porém reivindicando a dignidade do universal. Os direitos naturais
tomaram-se um excelente exemplo de ilusão ideológica; contra-suas pretensões
absolutistas, eles agora eram vistos como discurso convencional e interessado do
mais dúbio caráter. Ideologicamente reinterpretados, os direitos naturais passa
ram de eternos para invenções histórica e geograficamente locais, de absolutos
8 TbePositivePbilosoply ofA ugiste Comte {cà. e trad. deHarrietMartineau), Londres: 3a. ed., 1893, V o l 2,5 1 .
9 jo a n Scott, Only Paradoxes to Offer: French Feminists and the 'Rights o f M an, Cambridge Mass.: Harvard Univer
sity Press, 1996,10.
10 Michel Foucault, Discipline a id Punish: The Birth ofthePnson, Harmondsworth: Penguin, 1979; Michel Foucault,
The History o f Sexuality, V olum I : A n Introduction, Harmondsworth: Penguin, 1981. [Em português: V igareP u gr
- O Nascimento da Prisão (an d. de Raquel Ramalhete), Petrópolis RJ: Vozes, 1987; H istória da Sexualidade, vol. T, ■
A Vontade de saber (a-iá. de Maria Teresa da C. Albuquerque e j . A. Guilhon de Albuquerque), Rio de janeiro:
Graal, 2003,15’. ed.]
125'
O T R IU N FO DÁ H UM AN ID AD E
para contextualmente determinados, de inalienáveis para relativos a contingências

culturais e jurídicas. Não mais sendo a base da sociedade ou a principal finalidade
da sua ação, os direitos naturais tornaram-se entidades disputadas, objetos de aná
lise histórica e derrubada ideológica. A nova moralidade era uma moralidade de
grupos, classes, partidos e nações, de intervenção social, reforma jurídica e cálcu
los utilitários. Os direitos naturais foram reduzidos a um sucateamento de ideias,
sua relevância exaurida com o final das aventuras napoleônicas. Eles não repre
sentavam quaisquer obstáculos no caminho do poder e poderiam ser removidos
ou restringidos à vontade a fim de promover os objetivos do Estado e a engenha
ria social.
A filosofia da história de Hegel, embora uma antítese ao utilitarismo, mi
nou ainda mais os direitos naturais. A reação historicista à Revolução Francesa ha
via insistido que todo conhecimento é localizado e pode ser adquirido apenas no
interior de limites históricos claros. O horizonte histórico não pode ser transcen
dido, pois ele constitui a pressuposição absoluta de toda a compreensão. Hegel ra
dicalizou o historicismo; enquanto Burke argumentava que a tentativa de resolver
questões filosóficas fundamentais a partir de uma perspectiva transcendental era
absurda, Hegel transformou esse insightno espírito da história. A alegação de que
o racional, o real e o verdadeiro haviam enfim se encontrado no sistema hegeüano
significava que a busca de sabedoria havia finalmente sido transformada na pró
pria sabedoria e que a procura pela “república ideai” havia chegado ao fim.11 Qu
ando Hegel conheceu, a partir de seu estudo, a fúria da batalha de lena, ele cele-
bremente declarou que via em Napoleão “a razão a cavalo”. A derrota de Napo-
leão e a derrota “da razão” levaram Hegel a diagnosticar o final do sistema mais
perto de casa e a identificá-lo com o Estado prussiano. De ambas as formas, o es
pírito havia se encarnado na historia, e a razão submetido o poder às demandas do
direito. Os direitos haviam triunfado no 'Rechtstàat e não havia razão alguma para
lutar mais em prol de sua concretização.
O s direitos naturais desapareceram junto com o homem abstrato do sé
culo XVIII cuja natureza eles haviam definido. Quando uma ideia ou um conceito
é confiado às mãos de historiadores ou sociólogos, sua vitalidade se perde, sua uti
lidade migra da história para a historiografia e sua agitação é deslocada das bata
lhas políticas para as disputas acadêmicas. Mais ainda, quando um ideal toma-se
lei e um movimento dissidente uma legitimação governamental, ele geralmente
acaba se transformando em seu- oposto. Como observa o grande filósofo E. M.
Cioran, “o homem que propõe uma nova crença é perseguido até que seja a sua
vez de se tomar perseguidor: verdades começam mediante um confronto com a
11 Leo Strauss, N aturaiLtnv and History, Chicago: University o f Chicago Press, 1965,33. Porém, veja o Capítu
lo 10 para uma réplica a essa crítica a partir de uma perspectiva hegeliana.
126
polícia e acabam quando ela é chamada para ajudar; pois cada absurdo peio qual
sofremos degenera para uma legalidade, assim como cada martírio acaba nos pa
rágrafos da Lei (...) Um Anjo protegido por Um policial - é assim que as verdades
morrem, é assim que os entusiasmos se esvaem”.12
O Direito Natural radical, por outro lado, desde os estoicos até o início da
modernidade, havia usado a natureza como produtora do futuro no presente e
sempre suspeitou da redução do direito ao racional ou ao real. Conforme sugere
Heidegger, a partir de uma perspectiva distinta, “mais acima da realidade reside a
possibilidade”.13 O que é não pode ser verdade ou idêntico a si mesmo, pois no
coração do presente espreita o que ainda está por vir. Contudo, a rejeição histori-
cista do direito natural significou que
todo direito é direito positivo, e isto significa que o que é certo é determinado
exclusivamente por legisladores e tribunais dos diferentes países, já, é obvia
mente'significativo, e às vezes até mesmo necessário, falar de leis “injustas” e
decisões “injustas”. Ao aprovar tais julgamentos pressupomos que há um pa
drão de certo e errado independente do direito positivo e mais elevado que o
direito positivo. Muitas pessoas hoje acreditam que o padrão em questão é, na
melhor das hipóteses, nada mais do que o ideal adotado por nossa sociedade
ou nossa “civilização” e personificado em seu modo de vida ou em suas ins
tituições (...) Se não existe um padrão mais elevado que o ideal da nossa soci
edade, ficamos totalmente impossibilitados de tomar uma distância crítica
daquele ideal.14
A perda do idéal critico e a tradução jurídica da perspectiva utópica tiveram
efeitos catastróficos. O caminho entre o desaparecimento dos direitos naturais no
século X IX e início do século XX e os recentes pronunciamentos do-tniinfo final
dos direitos humanos passa por duas guerras mundiais, um imenso número de con
flitos locais e inumeráveis, atrocidades e desastres humanitários. E é iluminado pelas
chamas do Holocausto.
II. O surgimento irresistível e a fragilidade resistível dos direitos humanos interna

cionais
Os direitos humanos entraram no cenário mundial após a Segunda Guer

ra Mundial. A história da sua invenção já foi contada repetida e exaustivamente e
12 E . M . G oran, A Short H istory o f Decay (trad, de R. Howard), Londres: Quartet Books, 1990, 74.
13 Martin Heidegger, Being and Time, Nova York: Harper and Row, 19(52,63. p m português: S ere Tempo (trad,
rev. de Márcia Sá C. Schuback), Petrópolis RJ: Vozes e Bragança Paulista SP: Ed. Universitária São Francis- .
co, 2006.}
14 Strauss, op. c it, supra n. 11,2-3.
___________127___________
não será repetida aqui.15 Seus momentos simbólicos induem os Tribunais de Nu-
remberg e Tóquio, a assinatura da Carta das Nações Unidas (1945) e a adoção da
Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). Seguindo a esses atos funda
mentais, a comunidade internacional lançou uma longa campanha de estabdeci-
mento de padrões. Centenas de convenções, tratados, dedaraçõès e acordos de
direitos humanos foram negodados e adotados pdas Nações Unidas, por orga
nismos regionais, tais como o Conselho da Europa e a Organização da Unidade
Africana, e por Estados.16 Os direitos humanos diversificaram-se de direitos dvis
e políticos, ou “negativos”, da “primeira geração”, assodados ao liberalismo, para
direitos econômicos, sociais e culturais, ou “positivos”, da “segunda geração”, as
sociados à tradição socialista, e, finalmente, para direitos de grupos e de soberania
nacional da “terceira geração”, associados ao processo de descolonÍ2ação. A pri
meira geração, ou direitos “azuis”, é simbolizada pela liberdade individual; a se
gunda, ou direitos “vermelhos”, por rdvindicações de igualdade e garantias de um
padrão de vida decente, ao passo que a terceria, ou direitos “verdes”, pelo direito à
autodeterminação e, tardiamente, pela proteção ao meio ambiente. Mas o que
está por trás dessa proliferação aparentemente incontívd dos direitos humanos?
A transformação mais evidente na transição dos direitos naturais para os
humanos foi a substituição de sua base filosófica e,de suas origens institudonais.
A crença na possibilidade de proteção dos direitos, fosse por intermédio do ajuste
automático das prerrogativas da natureza humana e da ação das instituições jurídi
cas, ou por intermédio das advinhações legislativas da soberania popular, mos-
trou-se irreal: Conforme observou Hannah Arendt, “é perfeitamente concebível
(...) que, um belo dia, uma humanidade altamente organizada e mecanizada che
gue, de maneira democrática—isto é, por decisão da maioria—, à condusão de que,
para a humanidade como um todo, convém liquidar certas partes de si mesma”.17
Sua afirmação, expressa como úma previsão, já se tornou um fato histórico terrí
vel. O “mercado” de dignidade e igualdade humanas não escamoteou uma “mão
secreta”, e as pessoas votaram e ainda votam em regimes e partidos determinados
a violar todos os direitos humanos, conforme demonstram os exemplos da Ale
manha de Hitler e da antiga Iugoslávia de Milosevic. Se a Revolução Francesa e a
15 D entre muitos, veja as seguintes introduções teoricamente orientadas à história e à filosofia dos direitos
humanos: Louis Heoldn, TheA ge cfR ights, Nova York; Columbia University Press, 1990; Norberto Bòfabio,
T beA gs o f Rights, Cambridge: Polity, 1996 [Em português: Bobbio, A E ra dos D ireitos (trad, de Carlos Nelson
Coutinho), Rio dejaneiro: Campus, 1992]; Jack Donnelly, UniversalHuman Eights in Theory andPractice,Ithz-
ca: Cornell University Press, 1989.
16 Para o mais abrangente compêndio sobre a rapidamente proliferadora lei internacional dos direitos huma
nos, veja Ian Brownlie (ed ), Basic Documents on Human Rights, Oxford: Clarendon, 1994.
17 Arendt, op. cit., supra n. 6 ,2 9 9 . [Em português, op. cit., 332.]
primeira proclamação dos direitos foram reações contra o absolutismo monárqui

co, a lei internacional dos direitos humanos foi uma resposta a Hitler e Stalih, às
atrocidades e barbarismos da Guerra e ao Holocausto. Nessa metamorfose mais
recente do naturalismo, a humanidade, ou civilização, foi substituída pela nature
za humana, os franceses da Déclaration foram ampliados até abranger toda a huma
nidade, instituições internacionais e elaboradores de leis substituíram o legislador
divino ou o contrato social, e convenções e tratados internacionais tornaram-se a
Constituição acima das constituições e o Direito por trás das leis. Um processo
sem fim de elaboração de leis internacionais e humanitárias foi desencadeado,
com o objetivo de proteger as pessoas de supostas afirmações de sua soberania.
Parafraseando Nietzsche, se Deus, a fonte da lei natural, está morto, ele foi substi
tuído pelo Direito Internacional.
A condição mais elevada dos direitos humanos é vista como o resultado
da sua universalização jurídica, do triunfo da universalidade da humanidade. A lei
dirige-se a todos os Estados e a todas a pessoas humanas qua humanas- e declara
suas prerrogativas de fazerem parte do patrimônio da humanidde, que substituiu a
natureza humana como a base retórica dos direitos. È mesmo assim as declara
ções de direitos humanos têm pouco valor como um instrumento descritivo da
sociedade e seu compromisso. Os revolucionários franceses e norte-americanos
estavam cientes da lacuna entre suas reivindicações universais e sua jurisdição lo
cal e a usaram para legitimar suas ações. Legisladores internacionais perderam
essa consciência histórica e essa ponderação. Comparar seus documentos com
aqueles do século XVIII é como comparar um romance de Jane Austen à sua
adaptação com costumes de época para a televisão. “Foi claramente compreendi
do , disse um delegado norte-americano à conferência de São Francisco que es
boçou a Carta das Nações Unidas, “que a frase ‘Nós, os Povos’ significava que os
povos do mundo estavam falando por intermédio de seus governantes na Confe
rência, e que era porque os povos do mundo são determinados que todas aquelas'"
coisas devem ser feitas, coisas estas estabelecidas no preâmbulo cujo instrumento
os governos negociaram.”58 A organização retórica desta passagem é instrutiva,
pois ela representa admiravelmente a lógica dos direitos humanos internacionais.
O que os povos” determinaram é o que os governos expressaram e negociaram,
e o que foi colocado na Carta, o poder do Estado, a dominação pública e privada e
a opressão, foi dissolvido nessa cadeia perfeita de substituições: povos e Estados
finalmente se fundiram e os governos ou as organizações internacionais falam por
ambos, já que não há nenhuma outra maneira para aquela criatura mítica, os “po
vos do mundo”, expressar-se.
18 Leo Pasvolsky no Comitê de Relações Exteriores, The C harier o f lhe Ü niteJN etions Hearings citado em Nor
man Lewis, “Human rights, law and democracy in an unfree world” em Tony Evans (ed.), Human Rights
Fifty Years On: A reappraisal (Manchester, Manschester University Press, 1988), 88.
___________ 129 __________
Todo Estado e todo poder ficam sob o raanto da lei internacional dos di
reitos humanos, cada governo torna-se civilizado uma vez que a “lei dos prínci
pes” finalmente tornou-se a lei “universal” da dignidade humana. Mas esta é uma
universalidade empírica, baseada na solidariedade competitiva de governos sobe
ranos e nos interesses pragmáticos e cálculos da política internacional. O univer
salismo variável do Direito Natural clássico ou a universalização kantiana atuaram
como princípios reguladores: eles conferiram uma perspectiva a partir da qual
cada ação em particular poderia ser julgada, pelo menos em teoria, em nome do
universal. A universalidade empírica dos direitos humanos, por outro lado, não é
um princípio normativo. É uma questão de contar quantos Estados adotaram
quantos tratados, ou quantos inteoduziram que reservas ou derrogações das obriga
ções dos tratados. Quando a universalidade normativa se toma uma globalização
calculável, ela passa de um ideal nobre, embora impossível, para o menor denomi
nador comum dos interesses e rivalidades do Estado. A comunidade dos direitos
humanos é universal, porém imaginária; a humanidade universal não existe empi
ricamente e não pode atuar como um princípio transcendental filosoficamente.
Direitos positivados universais preenchem a lacuna entre a realidade em
pírica e a ideal deixada aberta pela separação francesa entre homem e cidadão,
apesar de seus problemas evidentes. Um Estado que assina e aceita convenções e
declarações de direitos humanos pode alegar ser um Estado de direitos humanos.
Direitos humanos são, então, vistos como um discurso indeterminado de legiti
mação do Estado, ou como a retórica vazia da rebelião, discurso este que pode ser
facilmente co-optado por todos os tipos de oposição, minoria ou líderes religio
sos, cujo projeto político não é humanizar Estados repressivos, mas substituí-los
por seus próprios regimes igualmente homicidas.
Vamos agora passar das -bases para as instituições. As fragilidades e
inadequações do Direito Internacional, particularmente quando diante de in
divíduos, são bem conhecidas. Tradicionalmente, a lei do “príncipe civiliza
do” não tinha o menor interesse em pessoas comuns tampouco oferecia a elas
um locus standi, ou o direito de serem ouvidas. Isto certamente se modificou
desde a adoção da Declaração Universal, mas os problemas conceituais persis
tem. Primeiro, os direitos humanos são ainda predominantemente violados ou
protegidos em âmbito local. Eles foram criados como uma proteção superior
ou adicional contra o Estado, seu exército é sua polícia, suas autoridades políti
cas e públicas, seus juizes, negócios e mídia. Estes continuam sendo os culpados
ou —raramente —os anjos. Independente do que digam as instituições interna
cionais ou de quantos tratados os ministérios de relações exteriores assinem, di
reitos humanos são violados ou apoiados nas ruas, no local de trabalho e na
delegacia de polícia local. Sua realidade é burkeana, não kantiana. Até mesmo
no âmbito formal as cláusulas das constituições e leis nacionais são muito mais
importantes do que as incumbências internacionais.
130
C o sta s D o u z in a s
Isto conduz a uma questão correlacionada. Tratados e códigos de direitos

humanos são um novo tipo de lei positiva, o último e mais seguro abrigo de um
positivismo suigeneris. A codificação, de Justiniano ao Código Napoleão, sempre
foi o exercício úitimo da soberania legislativa, a suprema expressão do poder do
Estado. Examinamos mais acima o modo como as primeiras declarações de direi
tos ajudaram a trazer para uma existência legítima a soberania do Estado-nação,
com suas respectivas ameaças e respectivos riscos à liberdade individual. Algo se
melhante se passou com a expansão pós-guerra do Direito Internacional para a
área dos direitos humanos. Soberania nacional e não-intervenção em questões in
ternas dos Estados foram os princípios-chave sobre os quais a legislação foi esta
belecida, desde a Carta da ONU a todos os importantes tratados. Embora as prin
cipais potências discutissem com unhas e dentes sobre as definições e prioridades
dos direitos humanos, elas unanimemente concordaram que esses direitos não
poderiam ser usadas para romper o escudo da soberania nacional. Os direitos hu
manos foram um instrumento central para legitimar, nacional e internacionalmente, a
ordem do pós-guerra, num momento em que todos os princípios do Estado e da or
ganização internacional haviam emergido da guerra seriamente enfraquecidos. Os
princípios contraditórios dos direitos humanos e da soberania nacional, ambos
esquizofrenicamente fundamentais no Direito Internacional pós-guerra, serviram
a duas agendas distintas das grandes potências: a necessidade de legitimar a nova or
dem por intermédio de seu comprometimento com os direitos, sem expor os Esta
dos vitoriosos a escrutínio e crítica em relação a suas próprias violações flagrantes.
Conforme observa Lewis, “o debate sobre direitos humanos e a manutenção da
dignidade humana foi, na realidade, um processo de relegitimaçao dos princípios de
soberania e de não-intervenção em questões internas dos Estados soberanos. Os
Estados mais poderosos, por meio do discurso dos direitos humanos, fizeram das
suas prioridades a preocupação principal dos outros”.59 Uma vez mais os direitos
humanos constituíram uma importante maneira de minar o poder dos Estados.
A elaboração das leis no vasto negócio dos direitos humanos foi assumida
por representantes governamentais, diplomatas, conselheiros políticos, funcionári
os civis internacionais e especialistas em direitos humanos. Trata-se de um grupo
com pouca legitimidade. Os governos são o inimigo contra o qual os direitos huma
nos foram concebidos como uma defesa. Indubitavelmente, as atrocidades do sécu
lo XX e do atual chocam e chocaram alguns governos e políticos tanto quanto as
pessoas comuns. Porém, o negócio do governo é governar, não seguir princípios
morais. Ações governamentais na arena internacional são ditadas por interesse na
cional e considerações políticas, e a moralidade entra em cena sempre tarde, quando
o princípio invocado acaba por condenar as ações de um adversário político. Quan
19 Norman Lewis, ibid., 89. Para a relação entre políticas internas e atitudes internacionais, veja P .G . Lauren,
Power an d Pnjudict: The P oliíks and Diplomacy o f R ociai Discrimination, Oxford: Westview Press, 1996, 2a. ed..
___________ 131___________
do direitos humanos e interesse nacional coincidem, os governos se tornam seus

maiores defensores. Mas esta é a exceção. A lei internacional de direitos humanos
administrada por governos é a melhor ilustração do caçador transformado em guar-
da-caça.20
Problemas na elaboração das leis são confundidos com dificuldades de in
terpretação e implementação. Os mecanismos internacionais são rudimentares e
mal podem melhorar, ao passo que a soberania nacional continua sendo o princípio
fundamental no Direito. O método principal é o esboço de relatórios periódicos ou
aã hoc sobre violações dos direitos humanos; a arma principal, publicidade adversa e
a força duvidosa que a vergonha carrega nas relações internacionais. Existem diver
sos tipos de relatórios: monitoramento, o mais comum, é geralmente conduzido
por voluntários e especialistas em todo o mundo sob os auspícios da Comissão de
Direitos Humanos da ONU. “Rapporteurs especiais” indicados pela Comissão elabo
ram relatórios sobre áreas de interesse específicas, como tortura, ou sobre países
isolados com um registro precário de direitos humanos. Sob outro modelo, Estados
são convidados a submeter relatórios periódicos sobre seu cumprimento de certas
obrigações dos tratados a comitês criados para essa finalidade (o mais famoso é o
Comitê de Direitos Humanos sob o Pactolntemacional por Direitos Civis e Políti
cos).
Mecanismos de implementação debilitada garantem que o escudo da sobera
nia nacional não seja gravemente rompido, a menos que o interesse das grandes po
tências dite o contrário, como comprovaram os acontecimentos recentes nos Balcãs.
Logo no início de sua existência o Tribunal para Crimes de Guerra da ex-Iugoslávia in
diciou Karadzic e Mladic, os líderes genocidas dos sérvios bósnios, mas a Força Interna
cional na Bósnia não foi autorizada a tomar as providências para prendê-los* Numa
20 Uma ilustração extrema desse problema existiu até 1998, ao mais bem-sucedido mecanismo de direitos hu
manos, a Convenção Européia de Direitos Humanos (EH RÇ). Em bora a Convenção mantivesse uma en
tidade semi e outra totalmente judicial (a Comissão e o Tribunal), a decisão formal nos casos não aplicados
ao Tribunal era tomada pelo Comité de Ministros. E m consequência, muitos casos politicamente contro
versos eram passados para os ministros que, geralmente, em vez de aceitarem as decisões da Comissão in
vestigadora as deixavam em suspenso. O problema era agravado peio fato de que o indivíduo que havia ini
ciado a reivindicação não tinha o direito de submeter o caso ao Tribunal para uma determinação final Isto
se modificou com a implementação do 1 I o. Protocolo à Convenção e com a fusão da Comissão com o T ri
bunal Porém, os membros do novo Tribunal unificado ainda são nomeados pelos governos e, a partir de
experiências passadas, ficam relutantes a votar contra reconhecidos interesses nacionais. Com efeito, mui
tos dos novos nomeados para o novo Tribunal são antigos diplomatas ou funcionários civis, o que dá ori
gem a sérias dúvidas quanto à sua independência. Pode soar impossível, mas, a menos que os governos se
jam afastados da direção das instituições de direitos humanos, elas terão pouca legitimidade.
* Radovan Karadzic e o comandante de seu Exérdto, Ratko Mladic, foram iadidados pelo Tribunal Intema-
donaí para a ex-Iugoslávia em julho de 1995 (caso no. IT-95-5-1); a íntegra de seu indiciamento, que deta
lha todas as acusações contra eles, está disponível em (acesso em 22 jul 08). Karadzic foi preso na Sérvia,
em julho de 2008, e Mladic continua foragido, “Karadzic é preso na Sérvia por genocídio”, O Estado ds S.
Paulo, 22 jul 08, A l 1 (N .d eT .).
132
ilustração simbólica da situação da lei dos direitos humanos, a Força foi autoriza
da a prendê-los, caso eles cruzassem o seu caminho, mas não a persegui-los.21** Fi
nalmente, em algumas poucas instâncias os tribunais ou comissões internacionais
investigam reivindicações de vítimas de abusos dos direitos humanos e procedi
mentos de conduta pseudojudicial contra Estados. Contudo, a jurisprudência dos
tribunais de direitos humanos é extremamente restrita e duvidosa, e suas rápidas
mudanças de rumo confirmam alguns dos piores temores do realismo jurídico: ju
ristas que aparecem diante de entidades internacionais, tais como o Tribunal Eu
ropeu de Direitos Humanos, rapidamente aprendem que pesquisar as filiações
políticas dos juizes nomeados pelos governos é uma preparação melhor do que
estudar as leis elaboradas a partir de casos precedentes do Tribunal. É sabido
que mudanças na orientação política dos governos nomeadores rapidamente se
refletem no pessoal dos tribunais e das comissões de direitos humanos interna
cionais.22 ^
Sob essa luz, a criação de um tribunal permanente para crimes de guerra
adquiriu uma enorme signiíicância. Um tratado estabelecendo-o Tribunal Penal
Internacional (doravante TPI) foi adotado em Roma por representantes de 120
países, em julho de 1998. O TPI tem jurisdição sobre crimes de guerra e crimes de
agressão, crimes contra a humanidade e genocídio. Ele substitui os tribunais para
crimes de guerra ad hoc, como os de Nuremberg, Tóquio, ex-Iugoslávia e Ruanda,
e se encontra em melhor posição para defender suas ações da crítica padrão de
que a responsabilidade penal internacional equivale a um caso particularmente
vingativo de “justiça dos vencedores”. Sem dúvida, todas as medidas que afastam
os direitos humanos e sua administração dos governos, os principais vilões do pe
daço, são bem-vindas, juizes independentes, sensíveis à péssima situação dos
21 Um resultado semelhante seguiu ao hdiciamento de Miiosevic durante a guerra do Kosovo. Conforme ad
mitiu o cx-presidente Ciinton, após o final da guerra, as forças da OTA N em Kosovo não foram autoriza
das a prender Miiosevic e sua denúncia não é iminente.
** O cx-presidente Siobodan Miiosevic manteve-se iíder até 2000, quando se recusa a aceitar o resultado das
umas e o povo exige a sua deposição. Entra paxa a clandestinidade e épreso em 2001, em Belgrado, e trans
ferido para a sede do T P I, em Haia. Foi encontrado morto em sua cela na prisão, em março de 2006, duran
te seu julgamento por crimes de guerra (N. de T.)
22 Somente o sistema europeu segue um procedimento judicia! experiente e tem uma lei de casos desenvol
vida. A té mesmo na Europa, entretanto, durante a maiorparte da sua existência os organismos de Estras-
burgo declararam admissível” e examinaram menos de 3 % de todos os processos submetidos a eles.
Esta porcentagem aumentou levemente desde a admissão dos países do Leste europeu nos anos 1990. A
jurisprudência da Comissão europeia e, mais ainda a do Tribunal, acompanhou as concepções políticas
dos governos nomeadores que asseguraram que seus nomeados são ideologicamente simpáticos às suas
concepções. Para uma análise cuidadosa sobre as prioridades políticas e os métodos dos tribunais e insti- .
tuições de direitos humanos, veja Roiando Gaete,H#«dff K & te an itheL irm U ofCriticaT& iason, Aidershot:
Dartmouth, 1993, Capítulos 6,7 e 8.
___________133_________ :
oprimidos e dominados do mundo e indicados por longos períodos com garantia

de estabilidade, são mais qualificados para julgar criminosos de guerra do que di
plomatas e representantes governamentais a à hoc.
Este não é o lugar para examinar em detalhes as inúmeras críticas do uso
da responsabilidade penal como um método para promover os direitos humanos,
nem dos defeitos específicos do tratado de Roma.23 No entanto, algumas obser
vações gerais são necessárias. O valor simbólico e a força emocional gerados por
acusações de crime de guerra são, sem dúvida, consideráveis, especialmente para
aqueles do lado “certo” do conflito que levou aos crimes. Mas, como sabemos a
partir de experiências internas, a individualização e a criminalização da política ra
ramente colocaram um fim em conflitos políticos. D o mesmo modo, suspeita-se
que não muitas guerras ou atrocidades foram evitadas porque líderes temeram por
sua sorte, se derrotados, e nem muitos ditadores foram dissuadidos por Nurem-
berg ou seriam dissuadidos pela estada de Pinochet em Surrey.*** É provável que a
punição pénal, como todos os procedimentos jurídicos individualizados, exerça
pouco efeito sobre as violações em massa dos direitos humanos, especialmente se
a inexpressiva cobertura da mídia do Tribunal para a ex-Iugoslávia e a cobertura
inexistente do Tribunal mandes forem uma indicação do interesse popular.
Um incidente no processo de criação do TPI merece ser mencionado. Os
Estados Unidos foram os maiores entusiastas da criação dos tribunais para a
ex-Iugoslávia e para Ruanda. Entretanto, quando chegou o momento das nego
ciações para o TPI, a postura norte-americana se reverteu. Os norte-americanos
firmaram posição, lançando mão de ameaças e recompensas a fim de evitar a juris
dição universal do TPI.24 Eles alegavam que o organismo seria usado para acu
sações politicamente motivadas contra soldados nòrte-americanos quando, na
qualidade de última superpotência mundial com interesses globais, eles invadis
sem ou interviessem em solo estrangeiro. Os norte-americanos tentaram restrin
gir a jurisdição do tribunal a cidadãos de Estados que ratificaram o tratado, algo
23 Henry Steiner e Philip Alston, hitm ation álHuman Eights in Context, Oxford: Clarendon, 1 9 9 6 .0 Capítulo 15
analisa o debate que conduz ao estabelecimento do Tribunal. Para críticas anteriores ao Tratado de Roma,
veja Steve Tully, “A vain Conceit? T h e Rome Statute o f the ICC and the Enforcem ent o f Human Rights”,
I I Wig & Caw/1999,16-20; M ortenBergsmo e David Toibert, “Reflections on the Stature o f die IC C”, I I
Wigó'Cavenm,2í-6.
*** O ex-ditador chileno foi detido em Londres, em outubro de 1998, e cumpriu prisão domiciliar em uma
mansão em Surrey até março de 2000, quando retomou ao Chile. O governo britânico alegou na ocasião
que ele não estava em condições de enfrentar um julgamento por razões de saúde e negou a sua extradição
para a Espanha. Seus últimos anos em Santiago foram marcados por acusações, julgamentos, prisões domi
ciliares, concessões e perdas de imunidade. Pinochet faleceu em dezembro de 2006 (N. de T.).
24 "U S troops •will quit, allies warned”, The Guardian, 10 jul 1998,3.
134
que poderia ter minado a premissa por trás do novo Tribunal. David Scheffer, o
representante norte-americano, declarou que se a conferência aprovasse a juris
dição universal, para o TPI, os Estados Unidos iriam “ativamente se opor” a ele
desde o princípio.25 A Conferência, na ânsia de incluir a principal força militar in
ternacional no tratado, restringiu drasticamente os poderes do TPI e enfraqueceu
sua independência, mas não deu a garantia absoluta de que nenhum soldado nor-
te-americano jamais fosse trazido perante ele. Por conseguinte, os Estados Unidos
foram um dos sete países, que incluíam Iraque, Líbia e China (nações que a políti
ca externa norte-americana tem com frequência endemoniado), a votar contra a
versão final e muito comprometedora.
Os Estados Unidos geralmente promovem o universalismo dos direitos.
Sua rejeição ao TPI representou uma ocorrência de relativismo cultural que adqui
riu a forma de uma cláusula de exceção imperial Representou também uma ad
missão implícita de que crimes de guerra e atrocidades não são domínio èxclusivo
de regimes “rebeldes”.26 Isso não. deveria nos surpreender. O universalismo, na
cional e internacionalmente, vem com o recurso de optar pelo não. Esta não é
simplesmente uma questão de hipocrisia do poder; uma reivindicação de univer
salidade pode ser feita se uma potência pelo menos não está coberta por ela e é ca
paz de definir os parâmetros do universal. Isso era a França, na ordem moderna
antiga, e são os Estados Unidos na nova ordem mundial.
III. Os direitos humanos e a hipocrisia do Estado
A história dos direitos humanos foi marcada por um placar ideológico e

um intenso conflito entre .o liberalismo ocidental e outras concepções de dignida
de humana. Ambos os problemas tomaram-se evidentes a partir do nascimento
do código internacional de direitos humanos. As cores ideológicas da Declaração
Universal eram evidentemente ocidentais e liberais. Os membrosdo comitê pre
paratório eram a Sra. Eleanor Roosevelt, um cristão libanês e um chinês. John
Humphrey, o diretor canadense da Divisão de Direitos Humanos da ONU, a
quem o comitê solicitou que preparasse uma primeira versão, recorda-se de que o
25 “Self-incetest btings court into contempt” , The Guardian, 14 jul 1999,15,

26 A historiografia recente tem revelado que atrocidades são uma ocorrência comum nas guerras e foram co
metidas peias forças aliadas em ambas as guerras e no Vietnã. V ejajoan na B o u ik e ,^ « Intim & H istoiy o/K il-
lin gF ace to F aceK illingin 20th Century W aifart, Londres: Granta, 1999, Capítulo 6. O interesse era, portanto,
evitar que soldados norte-americanos fossem julgados por atrocidades por uma entidade internacional e
levá-los a juízo, se necessário, sob as leis penais e militares norte-americanas, com o n o caso do CeL
após o massacre de My L ai
135
O T R IU N FO D A H UM AN ID AD E
membro chinês sugeriu em uma festa que ele deveria “suspender [suas] demais
obrigações durante seis meses e estudar filosofia chinesa, período após o qual [ele]
seria capaz de preparar um texto para o comitê”. Humphrey preparou o texto, que
foi substancialmente adotado pelo comitê, porém sua resposta à sugestão indica a
atitude ocidental que afinai se tornou a face universalista do debate em oposição
ao relativismo cultural: “Não fui à China nem estudei os textos de Confucius”.27
Os traveauxpréparatoires que ele usou para preparar sua versão originaram-se, com
apenas duas exceções, de fontes ocidentais em língua inglesa, sendo o ponto de
vista do American Law lnstitute uma influência central.28Apenas um dos sete elabo-
radores principais não era cristão, conforme observa Stephen Marks, “o nível do
grupo [de elaboradores] na qualidade de filósofos e moralistas fica aquém de seus
predecessores do século XVHI”.29
Humphrey acreditava que sua versão “era uma tentativa de combinar li
beralismo humanitário e democracia social”.30 O componente social-democrático
da Declaração consistia em uma série de direitos econômicos, sociais e culturais
que, segundo Antonio Cassese, “reduzia consideravelmente o impacto das ideias
ocidentais ao assegurar aprovação para alguns postulados fundamentais da ideo
logia marxista”.31 Não foi assim que o delegado soviético a viu; para ele a Declara
ção era simplesmente “um amontoado de frases devotos”. O bloco soviético e a
Arábia Saudita abstiveram-se da votação final na Assembleia Geral, ao passo que a
África do Sul votou contra. Porém, a posição soviética não foi a única. Sentimen
tos semelhantes foram manifestados pelo representante norte-americano nas Na
ções Unidas, durante o governo do presidente Reagan, que chamou a Declaração
de “uma carta para Papai N oeF, e pelo embaixador norte-americano, Morris
Abram, que, ao se dirigir à Comissão de Direitos Humanos da ONU, rejeitou o di
reito ao desenvolvimento como sendo um “incitamento perigoso” e “pouco mais
do que um recipiente vazio dentro do qual esperanças vagas e expectativas incipi
entes podem ser despejadas”.32
Após esse início pouco propício, os direitos humanos tornaram-se uma
importante arma ideológica durante a Guerra Fria. As frentes de batalha foram es-
27 Jo h n Humphrey, Human Rights an d the United N ations, Epping Bowker, 1984,29.

28 Ibid., 32.
29 Marks, “From the 'Single Confused Page’ to the “Decalogue for Six Billion Persons': T h e Roots o f the Uni
versal Declaration o f Human Rights in the French Revolution”, 20 Human RigbtsQuarterly 490,1998.
30 Humphrey, op. c i t , supra n. 2 7 ,4 0 .
31 Antonio Cassese, Human Rights in a Changing W orld, Cambridge: Polity, 1990, 44.
32 Citado era Noam Chomsky, “A letter to Santa Claus”, The Times H igher Education Supplement, 19 fey 1999,
23; Noam Chomsky, The Umbrella o f US Power, Nova York: Seven Stories, 1999.
tabeíecídas em tomo da superioridade dos direitos eras e políticos sobre os eco

nômicos e sociais. Consequentemente, a tentativa de produzir uma Declaração de
Direitos inclusiva, e obrigatória foi abandonada, e dois pactos distintos foram es
tabelecidos e finalmente adotados, em 1966, cerca de dezoito anos mais tarde. Os
direitos humanos, acompanhando as prioridades ocidentais, foram hierarquiza
dos. O Pacto pelos Direitos Civis e Políticos cria o dever do. Estado de “respeitar e
assegurar para todos” os direitos relacionados (art. 2, ICCPR). O Pacto pelos Di
reitos Econômicos e Sociais é bem mais flexível e equivocado: Estados-membros
comprometem-se a “tomar medidas, individualmente e com a assistência e coo
peração internacional (...) com vistas a alcançar de modo progressivo a completa
realização” dos direitos do Pacto (art. 2, ICESCR). Ainda assim, embora os nor- .
te-americanos tenham assumido um papel de liderança no estabelecimento dos
padrões e usado a-s-violações dos direitos humanos para criticar outros países, fo
ram necessários 26 anos para os Estados Unidos ratificarem o Pacto pelos Direi
tos Civis.e Políticos. 40 anos para a Convenção contra o Genocídio e 28 anos para
a Convenção contra a discriminação racial. O Departamento de Estado publica
anualmente enormes relatórios de países sobre práticas de direitos humanos.33
Todavia, o Congresso não ratificou o Pacto pelos Direitos Econômicos e Sociais,
a Convenção banindo a discriminação contra mulheres e é o único país, ao lado da
Somáiia, que ainda não ratificou a Convenção sobre os direitos das crianças. Em
abril de 1999, organizações de direitos humanos lideradas pela Anistia Internacio
nal lançaram um apelo sem precedentes à Comissão de Direitos Humanos da
ONU, socilitando ao órgão que tomasse providências contra abusos dos direitos
humanos nos Estados Unidos. “Se aplicarmos os padrões internacionais de direi
tos humanos, é evidente que os EUA são reprovados na avaliação diariarríente”,
declarou o diretor da Anistia, Andre Sané, ao lançar o apelo. Os grupos em prol
dos direitos humanos apontam para um constante padrão de violações que inclu
em brutalidade policiai incontestável, o tratamento a pessoas em busca de asilo,
condições carcerárias e a pena de morte, e explicam que essas e outras violações
“afetam desproporcionalmente as minorias raciais”.34
33 Um relatório britânico bem mais modesto sobre direitos humanos foi publicado pela primeira vez pelo D e
partamento de Desenvolvimento Internacional, em abril de 1998. Como parte da nova política externa
“ética” do Partido dos Trabalhadores, ele foi comparado “em estilo e formato [a] uma grande empresa pú
blica anunciando seus resultados” , com um tom “otimista” e um humor “corporativo e lustroso”. The Gu
ardian, 22 abr 1998, 11.
34 “Amnesty urges curb on US ‘human rights abuse’ ”, The G uardian, 14 abr 1999 .9 . É notável que o Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos tenha determinado que as condições de detenção nos corredores da morte -
norte-americanos equivalem à violação do Artigo 3o. da Convenção que proíbe a tortura e o tratamento de
sumano e degradante. Soeríngv. U K (1989) I I E H R R 439.
137
O T R IU N FO D A H UM AN ID AD E
Mas o Estados Unidos não detêm os direitos exclusivos à hipocrisia. Du

rante a Guerra Fria, qualquer crítica a abusos aos direitos humanos cometidos por
países comunistas era acompanhada de um ritual de denúncias soviéticas em rela
ção às políticas britânicas na Irlanda do Norte e ao racismo norte-americano, e
uma abordagem semelhante foi adotada por muitos países em desenvolvimento
após a queda do comunismo. Os europeus e sua União não se saíram muito me
lhor. Em 1997, a UE lançou uma iniciativa denominada “Agenda dos Direitos Hu
manos para o Novo Milênio”. Foi solicitado a um comitê de sábios, ou “homens
bem-instxuídos”, que elaborasse um conjunto de políticas europeias para os direi
tos humanos a fim de marcar o 50° aniversário da Declaração UniversaL Um gru
po de acadêmicos e de ativistas de direitos humanos foi reunido, como parte dessa
iniciativa, sob os auspícios do Instituto Universitário Europeu, com o objetivo de
elaborar relatórios detalhados sobre várias áreas dos direitos humanos e oferecer
subsídios aos sábios. Em uma reunião do grupo consultor, realizada em Florença,
em outubro de 1997, como parte do programa, um pesquisador respeitável
apresentou uma versão inicial do relatório que haviam pedido a ele para elaborar
a respeito do trabalho das ”entidades supervisoras” europeias. O relator propôs
observar a Convenção Europeia de Direitos Humanos (ECHR), a Convenção eu
ropeia contra a Tortura e os relatórios da Comissão Europeia contra o Racismo e
a Intolerância e resumir os problemas identificados pelos respectivos órgãos. Na
quele momento, os representantes da Comissão Europeia apresentaram fortes
objeções à inclusão de um relatório desse tipo, embora estivesse embasado em
materiais oficiais, publicados e amplamente disponíveis. O oficial de Bruxelas,
que patrocinava a luxuosa conferência, ameaçou retirar o patrocínio, fazendo uma
delegada perguntar se ela poderia esperar até depois do almoço. Ficou claro, no
decorrer dos diálogos inflamados, que o objetivo político oficial por trás da
“agenda” era apresentar um panorama europeu cor-de-rosa, vincular assistência
e comércio a prioridades ocidentais de direitos humanos e dar a representantes
europeus em organismos internacionais algo a dizer, conforme observou um
delegado, quando a Europa criticava (supostamente com razão) outros por viola
rem direitos humanos e era (injustamente) atacada em resposta por aplicar duplos
padrões. O exercício não tinha nada a ver com “lavar a roupa suja” europeia em
público, e sim com mostrar o quão seriamente os europeus consideram os direitos
humanos.
O respeitado pesquisador e alguns acadêmicos julgaram impalatável a
postura dos oficiais de Bruxelas. Entretanto, o almoço metafórico foi salvo por
um compromisso um tanto estranho: o pesquisador seria autorizado a apresentar
o relatório, mas, em vez de catalogar as violações em uma listagem em ordem alfa
bética dos países europeus (que foi considerado inaceitavelmente crítico), ele as
apresentaria tematicamente, minimizando assim o embaraço dos culpados. Após
138
este incidente, não foi nenhuma surpresa que a publicação do relatório final dos
sábios fosse acompanhada de controvérsia. Foi amplamente relatado que gover
nos europeus se mexeram antes da publicação para depreciar propostas de que a
UE deveria estabelecer um departamento especial, dirigido por um novo comis-
sionário, para coordenar a atuação em direitos humanos por toda a Europa.
Foram omitidos da versão final referências ao tratamento desumano e degradante
dispensado a detentos e detalhes de mortes de pessoas em busca de asilo sob a cus
tódia policial, que constavam no relatório inicial. Mas o relatório realmente con
cluiu, apesar dos esforços dos eurocratas regados a vinho francês, que na Europa “a
forte retórica dos direitos humanos não corresponde à realidade”.35
Se o placar ideológico é o preço simbólico por trás das controvérsias sobre
direitos humanos, o comércio e a penetração no mercado geralmente representam
o verdadeiro intej^sse. Um exemplo interessante vem das prósperas relações
sino-ocidentais. Supostamente, elas foram seriamente afetadas após o massacre de
centenas de estudantes que protestavam na Praça da Paz Celestial, em maio de
1989, e da ampla repressão a dissidentes que ainda ocorre na China. Mas esse es
friamento das relações perdurou por um período limitado, e as relações normais
foram logo restabelecidas. Tem sido repetidamente relatado que toda vez que
um líder ocidental visita Beijing, listas de dissidentes conhecidos são entregues
às autoridades chinesas. “Diplomatas cínicos dizem que isso mantém o lobby do
méstico dos direitos humanos em silêncio. D e tempos em tempos, a China ganha
créditos diplomáticos pela libertação de um nome famoso.”36 O país tem sido
particularmente perito no uso de negociações comerciais para evitar o opróbrio
internacional. Em consequência, nenhuma resolução criticando violações chine
sas passou pela Comissão de Direitos Humanos da ONU. D o mesmo modo, em
1997, apesar de sua política externa "ética”, o governo britânico foi adiante com a
negociação para vender jatos Hawk ao regime indonésio genocida do Presidente
Suharto, cujo longo e repressivo reinado levou à morte meio milhão de timoren-
ses do leste. Como observou um político da oposição, “outros governos darão
bem pouco crédito a Robin Cook se ele sair pelo mundo ensinando-lhes sobre
direitos humanos, sabendo eles que o governo britânico emitiu oitenta e cinco
novas licenças de exportação [de armas] para a Turquia e vinte e duas para a
Indonésia [entre maio de 1997 e abril de 1998]”-.-37 D e acordo com revelações re
35 “Europe’s human rights rhetoric at odds with reality”, T he Guardian, 10 out 198 8 .0 relatório finai “Leading
by example: A Human Rights Agenda for the European Union for the Year 2000” está publicado em Philip
Alston, "T h e European Union and Human Rights”, Oxford University Press, 1999, apêndice.
36 “T h e price o f dissent”. The Guardian, 31 mai 1999, G2.
37 “Robin Cook’s tour o f the global badlands”. The Guardian, 22 abr 1998,6. ' ':
___________139___________
centes, os Estados Unidos treinaram o exército indonésio, incluindo uma força de

elite anti-insurgentes envolvida nos massacres do Timor Leste, até o final de 1998
apesar da suspensão oficial do programa após os primeiros massacres em 1991. A
Grã-Bretanha também deu uma significativa contribuição ao treinamento do
exército indonésio, suspensa poucos dias antes da chegada da força de paz da
ONU ao Timor Leste.38
A virada moral na moda das políticas externas dos governos ocidentais,
que caracterizaram o final dos anos 1990, indica que o capital simbólico dos di
reitos humanos aumentou no Ocidente. Clinton, Blair e Shroeder, apesar de suas
diferenças, alegam estar unidos na busca de relações internacionais eticamente
instruídas. Mas temos poucas evidências de tal virada, que é histórica e teorica
mente improvável. A OTAN dos norte-americanos e britânicos estava preparada
para conduzir ações militares contra o Iraque e contra os sérvios em Kosovo.
Além disso, pouco protesto se ouviu acerca da matança de cerca de 250 mil cur-
dos pelas forças turcas ao longo dos últimos 25 anos, nem a respeito do genocídio
do povo do Timor Leste pelas forças indonésias durante mais de trinta anos, ou
da faxina étnica dos sérvios da Croácia. Saddam Hussein e Slobodan Milosevic
eram velhos ditadores imersos na retórica antiamericana da Guerra Fria. Sucessi
vos governos turcos, por outro lado, fossem ditaturas militares ou democracias
supervisionadas pelas forças armadas, sempre foram fortemente pró-americanos
e um aliado vaEoso no delicado Mediterrâneo oriental. D o mesmo modo, o dita
dor indonésio Suharto foi um confiável aliado ocidental e uma importante força
anticomunista no sudeste asiático, até a sua destituição devido a protestos diários
do povo que tomou as mas durante meses, apesar de serem mortos e mutilados
pelas forças de segurança do ditador.
Essas discrepâncias dão origem a críticas à hipocrisa ou ao cinismo das
grandes potências. Contudo, essas acusações seriam válidas, caso se aceitasse,
contrafactualmente, que a política externa é guiada pela consistência dos princí
pios morais kantianos. Parafraseando Richard Rorty, se isso fosse possível, uma
política externa moral, tal qual purificadores étnicos, varreria do mundo o precon
ceito e a opressão. Porém, a reivindicação moral ou é fraudulenta ou é ingênua. A
experiência revela o contrário: os direitos humanos, assim como a venda de ar
mas, apoiam países em desenvolvimento e preferências ou sanções comerciais, re
presentam instrumentos de política internacional usados, conforme um ditado
grego clássico, para ajudar os amigos e prejudicar os inimigos. Todo bom diplo-
38 “U S aided butchers o f Timor”, The Observer, 19 set 1999. V eja também Jo h n Pilger, “Under the influence” ,
The Guardian, 21 set 1999,18.
140
mata gaba-se de que uma coerência de princípios nas relações exteriores é impos
sível na prática, indesejável nas negociações, mas indispensávei na apresentação
pública da política. A coerência moral requer a existência de uma moralidade in
ternacional e transcultural comum, que minaria iniciativas políticas visando a sa
tisfação da consciência da humanidade. Contudo, nenhum desses elementos exis
te ou pode surgir rias relações entre Estados. Conforme observa Noam Chomsky,
í£os sofisticados entendem que apelar para obrigações legais e princípios morais é
legítimo, mas como uma arma contra inimigos selecionados”.39 A crítica à hipo
crisia é válida, portanto, apenas em relação a alegações governamentais de que re
lações exteriores podem ser guiadas pela ética ou por direitos humanos. A política
externa dos governos é guiada por interesses e tão alienada de considerações éti
cas quanto as opções de investimento das corporações multinacionais.
Dessa forma, é inconvincente apresentar o positivismo suigeneris dos códi
gos internacionais legislados por governos, das comissões nomeadas por governos
- --e-dos-mecanismos de aplicação politicamente motivados como sendo o remédio
contra o positivismo do Direito Natural, sua desumanidade persistente e seu di
vórcio da ética e da justiça. Pessoas ainda são assassinadas, torturadas e morrem
de-fome graças a governos, leis e instituições nacionais. Os maiores crimes da e
contra a humanidade foram conduzidos em nome da nação, da ordem ou do bem
comum, e não há qualquer evidência convincente de que isso possa chegar ao fim
porque a humanidade foi declarada sacrossanta. Os droits de l ’homme rousseauanos
e os rights o f the Englishman burkeanos constituíam a faceta legal da promessa de
emancipação do Huminismo. Eles se mostraram claramente insuficientes e a sua.
redeclaração internacional não pode ser a única resposta à desumanidade do ho
mem para com o homem.
IV. Os direitos humanos e o uso da força
Essas críticas adquiriram enorme urgência no desenlace da guerra do K o

sovo, a primeira guerra oficialmente conduzida para proteger os direitos huma
nos. D e acordo com Tony Blair, essa foi uma guerra justa, promotora da doutrina
da intervenção com base em valores, embora Robin Cook declarasse que a OTAN
era uma “aliança humanitária”. A guerra nos deu a oportunidade de testemunhar e
avaiiar essas alegações e a recente virada ética na política externa ocidental em ple
na ação.
39 Chomsky, op. cit, supra n. 32, 24.

141
O T R IU N F O D A H UM AN ID AD E
No curso da história, pessoas têm ido para a guerra e se sacrificado diante

de um altar de princípios tais como nação, religião, império ou classe. Líderes se
culares e religiosos conhecem bem a importância de adicionar uma aparência de
princípio altivo a finalidades vis e campanhas homicidas. Isto é igualmente evi
dente na Ilíada, de Homero, na descrição arrepiante de Tucídides das atrocidades
atenienses em Milo e Mitilene, nas crônicas das cruzadas e nas peças históricas de
Shakespeare. Na passagem mais famosa da Guerra do Peloponeso, os derrotados
melianos argumentavam em vão que se os atenienses os chacinassem após venci
da a batalha eles perderiam todo o privilégio de superioridade moral e legitimida
de entre seus aliados e cidadãos. Para os atenienses pragmáticos, entretanto, um
genocídio limitado daria uma lição clara a seus aliados hesitantes e seriá de enorme
valia política, ao contrário de uma postara moral e humanitária- Os atenienses
compararam terror e princípio moral de acordo com seu efeito provável, escolhe
ram o primeiro e deram um primeiro exemplo de n alpolitík. A guinada de Stalin
para o patriarca ortodoxo e o.seu.uso.de temas religiosos em defesa de sua terra
natal soviética contra o ataque nazista em 1941, apesar de décadas de perseguição
religiosa, foi um bom exemplo da virada moral e metafisica geralmente empreendi
da por ditadores pragmáticos ou assustados. A teoria da “guerra justa”, por outro
lado, desenvolvida na Idade Média, foi uma tentativa da Igreja de servir a César sem
abandonar completamente suas promessas a Deus.40 .
O cinismo dos poderosos é bem conhecido e tem sido tratado com sorrisos
amarelos de escritores e poetas. Shakespeare, tanto quanto Brecht, era fascinado
pelo modo como os falcões da guerra vestiam a casaca do moralismo e da pregação
a fim de melhor persuadir soldados e cidadãos quanto à importância de morrer e
matar em nome de uma causa. A moralização da guerra é relativamente fácil quando
moraüzadores são vítimas de agressão externa, porém os cavaleiros das cruzadas, os
construtores do império, os colonialistas e os nazistas também não estavam em falta
em termos de elevada base moral. A capacidade de apresentar a maioria das guerras
como justas e a ausência de um árbitro que pudesse analisar minuciosamente racio-
40 A teoria religiosa contemporânea de gueira justa tem uma série de componentes: a força deveria ser usada
para defender a agressão injusta; deveria haver proporcionalidade entre danos infligidos com o uso da força
e fins esperados; os alvos escolhidos deveriam ser militares; a força jamais deveria ser um fim em si mesma.
É questionável que dois elementos da definição de guerra justa (o segundo e o terceiro) estavam faltando na
guerra do Kosovo. As igrejas, com algumas reservas, ou apoiaram a gueixa ou permaneceram cm silêncio.
Após o seu término, um relatório elaborado pelo Comitê de Responsabilidade Social da Igreja da Inglaterra
afirmava que a “extensão da tragédia humana criou a percepção de que a ação da OTA N precipitou e não
preveniu a catástrofe humana” . “Church o f England questíons air campaign” , The Guardian, 13 jul 1999,14.
Michael Walzer,/Kií Uií/ usí W ar$:A M oralA rgum tntw ithH istoricallüustTatkm , Londres: Penguin, 1980, é
a melhor introdução ao assunto.
142
nalizações conflitantes transformou a guerra justa em um dos mais complicados la

birintos morais. A questão da justiça de uma guerra (ou de uma luta por libertação,
também conhecida como campanha de terror) sempre apresentou um paradoxo
interessante: para as partes em guerra não há nada mais certo do que a moralidade
da sua causa, ao passo que para observadores não há nada mais incerto do que a
correção de alegações morais conflitantes dos combatentes. Conforme observa
C. H. Waddington, “as guerras, torturas, migrações forçadas e outras brutalidades
calculadas que compõem uma porção considerável da história recente foram, na
sua maioria, conduzidas por homens piamente crentes de que suas ações eram
justificadas e, na verdade, requisitadas pela aplicação de certos princípios básicos
nos quais acreditavam”.41 A guerra é o exemplo mais claro do qué Lyotard cha
mou de “diferendo” :
diferentemente de um litígio, um diferendo seria um caso de conflito entre

(pelo menos) duas partes que não pode ser equitativamente resolvido devido à
falta de uma regra de julgamento comum aplicável a ambos os argumentos. A
legitimidade de um lado não implica a falte de legitimidade do outro. Entre
tanto, aplicar uma única regra de julgamento a ambas a fim de resolver seu di
ferendo como se fosse simplesmente um litígio enganaria (pelo menos) uma
das partes (e ambas quando nenhuma das partes reconhece essa regra).4-2
Tudo isso parece ter se modificado no final do século XX. Contam-nos

que a nova ordem mundial fundamenta-se no respeito aos direitos humanos, que
padrões morais universais foram estipulados e aceitos pela comunidade interna
cional e que tribunais legais e diretorias morais foram criados para navegar entre
alegações morais conflitantes. Pode-se desconfiar ligeiramente da probidade mo
ral do Conselho de Segurança da ONU, que inclui um Estado que, apenas alguns
anos atrás, chacinou seus próprios estudantes manifestantes (China), ou outro
que ratificou o menor número de tratados de direitos humanos e votou contra a
criação de um novo e permanente Tribunal para Crimes de Guerra (EUA). Essas
questões agravam-se ainda mais quando nos damos conta de que os Estados Uni
dos e a Grã-Bretanha foram adiante com o bombardeio do Iraque, em 1998, e da
Sérvia, em 1999, sem a autorização do Conselho de Segurança, a única entidade
encarregada de ordenar ações militares em defesa da paz e da segurança interna
cional. A disposição das potências ocidentais em usar a força para objetivos apa
rentemente morais tornou-se uma característica central (e preocupante) do
41 C. H. Waddington, The'EthicalA nim al, Londres, Allen & Unwin, i9 6 0 ,187.

42 Jean-Prangois Lyotard, The D iffersnd (trad, de G . Van den Abbeele), Manchester; Manchester University
Press, 1989, xi.
___________143___________
acordo pós-Guerra Fria, Porém, a lei de Waddington ainda vigora. As brutalida-

des sérvias foram conduzidas em nome da soberania nacional, da integridade
territorial e da defesa da história e da cultura contra o ataque terrorista e estran
geiro. As nações devem sua legitimidade a mitos de origem, narrativas de vitória e
derrota, fronteiras e continuidades históricas imaginadas ou reais, mas não à hu
manidade. No lado ocidental, os “princípios básicos” de Waddington foram rede
finidos como razão, emancipação e cosmopolitismo e ajudaram a produzir um
“impulso ético” na opinião pública43 que exerceu certa pressão nos governos do
Ocidente. Mas quem autoriza o discurso do universal? Os direitos humanos uni
versais superam divergências morais ou são eles uma faceta do conflito? São eles
uma “regra de julgamento” que pode reconciliar os diferendos, na terminologia de
Lyotard, ou são eles um diferendo a mais no conflito?
Três ocorrências que se destacaram nos anos 1990 podem nos ajudar a
considerar essa questão. Primeiro, as contínuas sanções contra o Iraque e os reno
vados bombardeios ao país desde 1998. O embargo econômico, imposto pela
ONU, após o final da Guerra do Golfo, a fim de forçar o regime a eliminar suas
armas de destruição em massa, já acarretava suas implicações naquela época. As
sanções foram levemente abrandadas em 1996, sob o programa “petróleo por co
mida”, assim que a Organização Mundial da Saúde verificou que a maioria dos ira
quianos havia quase morrido de fome durante anos e que 32 por cento de todas as
crianças apresentavam um grau de subnutrição severo. A operação Raposa do
Deserto, que envolveu o amplo bombardeio de alvos militares e associados, foi
lançada em dezembro de 1998, na véspera da votação do im peachm entào presidente
Clinton pelo Congresso norte-americano. As Nações Unidas não foram consulta
das antes da decisão presidencial de iniciar a operação, embora o Conselho de Se
gurança estivesse em sessão discutindo o último relatório dos inspetores de armas
da ONU quando a decisão foi tomada. O bombardeio diário de áreas iraquianas
continuou intenso após o fim daquela operação, mas permaneceu completamente
não denunciado.
Os efeitos combinados de dez anos de sanções, bombardeios e gestão
inadequada de suprimentos de alimentos e medicamentos pelo regime de Saddam
levaram o país à beira do colapso. Relatórios repetidos descrevem como a socie
dade urbana iraquiana foi arruinada e a estrutura social seriamente degradada. De
43 Isso ficou particularmente evidente na Grã-Bretanha durante o conflito de Kosovo, em que maiorias con-
sistentemente elevadas apoiavam a guerra. A reação norte-americana foi mais abafada. Uma maioria se
opôs à guetra quando se solicitou a respondentes que considerassem mais de cinquenta, baixas norte-ameri
canas.
acordo com um repórter ocidental, “o Ocidente está conduzindo um experimen

to social monstruoso com o povo do Iraque. Uma nação uma vez próspera é leva
da de volta a épocas sombrias pré-industriais. Vai levar anos para compreender o
dano causado às vidas de 21,7 milhões de pessoas por uma política destinada (...) a
trazer o Iraque de volta à comunidade internacional de nações com a derrocada de
Saddam Hussein”.44 Dennis Holloway, o coordenador humanitário da ONU no
Iraque, pediu demissão de seu cargo no verão;de 1998, afirmando que as sanções
haviam matado um milhão de iraquianos, a metade dos quais eram crianças.
Quando essas estatísticas foram apresentadas a Madeleine Albright, em 1996, ela
respondeu: “Acredito que esta é uma escolha muito difícil, mas o preço, nós acre
ditamos que o preço vale a pena”.45Ao final da década de 1990, de acordo com es
timativas da UNESCO, quatro a cinco mil crianças morriam a cada mês em virtude
da falta de abastecjçnento de água, de alimentação inadequada e da falta de medi
camentos.
E interessante comparar a disposição do Ocidente de bloquear e bombar- ....
dear seus outrora aliados no Iraque com a reação ao genocídio de Ruanda. Duran
te alguns longos meses, em 1994, um milhão de pessoas foram chacinadas no que
continua sendo, com o Camboja, o maior genocídio do século X X ou do “século
dos direitos humanos”, depois do Holocausto. Segundo minutas de reuniões in
formais do Conselho de Segurança, posteriormente divulgadas, integrantes da
força de paz das Nações Unidas enviaram mensagens detalhadas sobre o genocí
dio em progresso, no início de abril de 1994, e alertaram que a situação se agravaria
rapidamente sem a presença dos oficiais da ONU. O general Dallaire, coman
dante da força de paz, enviou seis mensagens a Nova York, a primeira logo em
11 de janeiro, alertando para a crise iminente e requerendo permissão para agir,
mas recebeu uma resposta padrão do secretariado ordenando-lhe que não agis
se.46 A prioridade número um dos Estados Unidos- e da Grã-Bretanha foi retirar
os integrantes da força de paz, pois quaisquer baixas provocariam-um “impacto
negativo na opinião pública”. D e acrodo com a historiadora Linda Melvern, Karl
Inderfurth, o representante norte-americano da ONU, declarou que a força de paz
“não era apropriada agora e jamais será” e que os Estados Unidos “não tinham es
tômago para deixar qualquer coisa lá”.47 Tendo passado 80 por cento do tempo
44 “Iraqis falling apart We are ruined”, The G uardian, 2 4 abr 1999,14.

45 Citado ibid. Para um relato comovente do final dos anos 1990 sobre os estragos que as sanções infligiram
ao povo iraquiano, veja Jam es Buchan, “Inside Iraq” 67 G rants (1999), 169-92.
46 Alison des Forges, Leave N o One to till the Story: Genocide in Rwanda, Nova York: Human Rights Watch, 1999
172-7.
47 Linda Melvem, “How the system failed to S2v e Rwanda”, The Guardian, 7 dez 1998,- 10.
decidindo sobre a retirada dos integrantes da força de paz é apenas “20 por cento
tentando obter um cessar-fogo”, o Conselho finalmente votou, erri 24 de abril,
pela retirada, exceto por uma força simbólica de 270 homens. Cinco dias mais tar
de, o presidente do Conselho propôs uma resolução declarando que um genocídio
estava em curso e aplicando as sanções da Convenção do Genocídio. As potências
ocidentais fizeram objeções; os representantes britânicos não queriam o emprego
da palavra “genocídio” porque isso tornaria o Conselho um “motivo de debo
che”.48 As vidas de algumas centenas de integrantes das forças de paz ocidentais
eram certamente mais importantes que as centenas de milhares de africanos. O
general Quesnot, um militar francês que conhecia muito bem a situação ruandesa,
estimou que “2.000 a 2.500 soldados ‘determinados’ teriam sido suficientes para
conter a chacina”.49 Como retoncamente perguntou o embaixador nigeriano, “a
África saiu do mapa da questão moral?”.
Finalmente, Kosovo. Desde o colapso da ex-Iugoslávia, em 1991, os Esta
dos Unidos jogaram uma “curiosa partida de pôquer” com o então presidente sér-,
vio Slobodan Milosevic, tentando isolá-lo, por um lado, e tratando-o como o “fia
dor de seus planos de paz”, por outro.50 Segundo a The "Economist, ao final de 1998,
a ideia norte-americana era “se você não consegue bombardear, pelo menos apoie
a democracia”, uma política das “umas e do missel de. cruzeiro”, alguém poderia
dizer. Nenhum auxílio ou apoio foi dado, no entanto, à oposição sérvia que, por
muitos meses, em 1996 e 1997, havia mobilizado enormes multidões diariamente
clamando por reformas democráticas. A preferência pela democracia chegou tarde
demais. Algumas semanas mais tarde, aviões da OTAN começaram a bombardear
alvos em Kosovo,'na Sérvia e em Montenegro. Havia tempo ainda para negocia
ções e sanções? Diálogos adicionais eram sem sentido, como alegava a OTAN?
Nós jamais saberemos, mas Mary Robinson, uma alta comissária de Direitos Hu
manos da ONU, declarou que as atitudes ocidentais em 1998 “representaram uma
falha fundamental da comunidade internacional”. Apesar dos esforços de seu es
critório para alertar os governos sobre a crise iminente, “ninguém dava ouvi
dos”.51
48 Alison des Forges, op. c it, 638-9. Quando várias ON G s pediram aos Estados Unidos que bloqueassem a
RTLM , iima estação dc rádio que incitava o genocídio, o Departamento de Estado, após receber aconse
lhamento legal, respondeu que “o tradicional comprometimento norte-americano com a liberdade de ex
pressão era mais importante do que interromper a voz do genocídio”, 641.
49 O relato completo é contado de forma arrepiante em Alison des Forges, “Ignoring Genocide”, op. c it,
595-635 e 607.
50 "W ill Slobodan Milosevic 6ÜJ?”, T beSconom hl, 5 dez 1998, 51.
51 Citado em “Kosovo: the Untold Story”, The Observer, 18 jul 1999,16.
146
Uma hierarquização rigorosa do valor da vida ficou novamente evidente

durante o conflito. Os monitores das Nações Unidas foram retirados, em março
de 1999, antes que os bombardeios começassem. Mais importante, todo cuidado
foi tomado durante a guerra para eliminar a probabilidade de baixas da OTAN. A
possiblidade de engajar tropas terrestres foi repetida e categoricamente negada
pelo porta-voz da Organização até o final da campanha. Os bombardeiros voa
vam a altitudes extremamente elevadas (algo em tomo de 15.000 pés), o que os co
locava fora do alcance da artilharia antiaérea. A tática foi bem-sucedida: as forças
da OTAN concluíram sua campanha sem uma única baixa. Porém, houve sérios
efeitos colaterais também: primeiro, o completo domínio aéreo sem a disposição
de engajamento em uma batalha terrestre não impediu as atrocidades sérvias. Evi
dências surgidas após a guerra mostram que os piores massacres ocorreram após
o início dos bombardeios. Conforme fontes da OTAN, várias centenas de albane
ses foram mortos pelos sérvios após março de 1999, e a fuga dos albaneses foi
drasticamente acelerada. E razoável concluir que o objetivo declarado da guerra
de “evitar uma catástrofe humanitária” falhou horrivelmente. Em segundo lugar,
em consequência das elevadas altitudes de vôo dos bombardeiros, a probabilidade
de “dano colateral” civil aumentou significativamente. Civis foram mortos em
trens e ônibus, em estações de TV e hospitais, na embaixada chinesa e em outras
áreas residenciais. Um dos erros mais grotescos foi a morte de quase 75 refugiados
albaneses cujo comboio desorganizado fora atingido repetidas vezes, em 14 de
abril. Parte da justificativa dada por uma OTAN arrependida foi a impossibilidade
de se distinguir facilmente tratores e trailers de tanques e transportadores blinda
dos a uma altitude de 15.000 pés.
Desde Homero até o século XX, a guerra introduz um elemento de incer
teza, a possibilidade de o poderoso vir a perder ou sofrer baixas. Com efeito, de
acordo com Hegel, o medo da morte confere à guerra seu valor metafísico, ao
confrontar os combatentes com a negatividade que circunda a vida e ajudando-os
a se elevar de suas experiências mundanas diárias para o universal.52 Nesse senti-
52 ‘T ara não deixar que se enraízem e endureçam nesse isolar-se, e que por isso o todo se desagregue e o espí
rito se evapore, o Governo deve, de tempos em tempos, sacudi-los em seu íntimo pelas guerras, e com isso
ihes ferir e perturbar a ordem rotineira e o direito à independência. Quanto aos indivíduos, que afundados
ali se desprendem do todo e aspiram ao ser-para-si inviolável, e à segurança da pessoa, o Governo, no traba
lho que lhes impõe, deve dar-lhes a sentir seu senhor: a morte.” Hegel, The PhenomenologyofSpirit (txad. de A.
V . Miller), Oxford: Oxford Universíty Press, 1977,272-3 [Em português: Fenom enokffa do B spíri/o (trad. de
Paulo Meneses, c o l de Karl-Heinz Effcen e Jo sé N. Machado), Petrópolis R J: Vozes e Bragança Paulista
SP: E d . Universitária São Francisco, 2002, T . Ed. rev., p. 314.] Jacques Dem da, G las, Lincoln: University
o f Nebraska Press, 1986, comenta: “Dessa forma a guerra evitaria jque as pessoas se arraigassem; a guerra
preserva a ‘saúde ética das pessoas’, assim como o vento que agita os oceanos os purifica, evita a decompo
sição, a corrupção, a putrefação com a qual uma ‘calmaria continua’ e uma ‘paz perpétua’ infectariam a saú
de”, 101 e 131-49.
___________147___________
do, a campanha de Kosovo não foi uma guerra, mas um tipo de caçada: um lado
estava totalmente protegido, ao passo que o outro não tinha nenhuma chance de
efetivamente se defender ou contra-atacar. Muitos generais do exército e da pol-
trana (aposentados) alegavam, durante a campanha, que ela não poderia ser venci-.
da rapidamente sem tropas terrestres. Eles se mostraram parcialmente errados.
Uma guerra sem baixas para o seu lado, um tipo de guerra de jogo eletrônico ou a
imbatível “guerra nas estrelas” de Reagan, talvez seja o sonho de toda autoridade
militar. Mas uma guerra na qual a vida de um soldado é mais valiosa do que a de
muitos civis não pode ser moral ou humanitária. Ao estimar a vida de um aliado em
muitas centenas de vidas sérvias, a declaração de que todos são iguais em dignidade
e desfrutam de igual direito à vida tornou-se completamente desacreditada.
Finalmente, como soubemos após o término da guerra, a plena proteção
às tripulações aéreas significou que o sucesso dos bombardeios foi extremamente
limitado. Apesar do triunfalismo cauteloso da OTAN durante a missão, apenas
treze tanques sérvios foram atingidos em onze semanas de bombardeios intensos,
e a vasta maioria de mísseis terra-ar sérvios escapou. Alvos civis eram mais fáceis
de identificar e destruir. Algumas semanas após o início da guerra, o general Mi-
chael Short, da Força Aérea dos EUA, declarou aos jornalistas que o fundamental
para o sucesso era atingir o moral civil. Sua tática ia ser “nada de energia para sua
geladeira. Nada de gás paraseu fogão. Vocês não podem chegar ao trabalho por
que a ponte foi destruída —a ponte onde vocês faziam seus concertos de rock e
tudo o mais ficou cora alvos sobre suas cabeças. Isso precisa desaparecer”.53 Se
gundo estimativas iniciais, umas cinquenta pontes foram destruídas, assim
como inúmeras estações de TV e rádio, inúmeros hospitais, escolas e creches,
sedes culturais, econômicas e industriais, centrais de redes de computadores e
de geração de energia.54A infra-estrutura civil como alvo e os repetidos erros le
varam Mary Robinson a declarar, ao término de quatro semanas de bombardeios,
que a campanha havia “perdido sua razão moral”.55
Nada disso explica ou justifica as atrocidades cometidas pelos sérvios e a
sistemática faxina étnica dos albaneses kosovares. As ações da polícia sérvia, dos
paramilitares e do exército entraram para os anais do barbarismo do século XX, ao
lado daquelas de Hitler, Stalin, Saddam Husseín e Pol Pot. Não existe nenhuma
53 The Observa-, 16 mai, 1999,15. .

54 O professor Ian Brownlie, eminente especialista em direitos.humanos, em depoimento ao Tribunal de Jus
tiça Internacional disse, em 11 de maxo de 1999: “Não há nenhum objetivo gerai humanitário em relação
aos [bombardeios] (...) o padrão de alvos indica objetivos políticos não relacionados a razões humanitári
as”, The G uardian, 11 tnai 1 9 9 9 ,8 .0 Tribunal rejeitou o pedido do governo sérvio de declarar o bombarde
io ilegal, embora expressasse preocupações quanto a seus efeitos sobre os civis.
55 “Shift in bombing a waming to Serbs”, The Guardian, 29 mai 1999, 4.
148
aritmética moral que nos permitá comparar o número de albaneses massacrados

ao dos sérvios mutilados, ou o dos curdos envenenados por gás ao dos iraquianos
morrendo de fome. Tampouco alguns soldados texanos ou escoceses mortos em
Kosovo contrabalançam as centenas de civis mortos. Parafraseando o sobrevi
vente do Holocausto, Emmanuel Levinas, em cada pessoa morta a humanidade
toda morre.
Este poderia ser o começo de uma resposta ao debate universalismo versus
reladvismo. Sérvios massacrados em nome de uma comunidade ameaçada, en
quanto os aliados bombardeavam em nome da humanidade ameaçada. Os dois
princípios, quando se tornam essências absolutas e definem o significado e o valor
de uma cultura sem um resto ou uma exceção, podem julgar tudo o que resista a
eles dispensável. Podemos ver o porquê ao explorar brevemente a sua estrutura, à
medida que vão de- domínio morai para o domínio legal. O universalista alega que
todo valor cultural e, em pardcular, todas as normas morais não são histórica e terri
torialmente limitados, mas devem submeter-se a um teste de consistência universal.
Em consequência, julgamentos que derivam sua força e legitimidade a partir de
condições locais são moralmente suspeitos. Mas, como toda vida é situada, u m .
julgamento “desobstruído” com base exclusivamente em protocolos da razão vai
contra os princípios da experiência humana, a menos é claro que o universalismo
e suas demandas procedurais tenham se tomado a tradição cultural de algum lu
gar. Os EUA seriam um candidato de primeira; mas até mesmo os norte-ameri-
canos liberais teimosos não podem reivindicar isso para seu país, uma vez que
morrem nas mãos de seus legítimos compatriotas armados, um bom exemplo da
natureza homicida de um relativismo cultural que transformou a posse de armas
no direito mais sacrossanto e na mais vívida expressão do paroquialismo nor
te-americano. A natureza contraintuitiva do universalismo pode levar seu propo
nente ao extremo individualismo: somente eu mesmo, na qualidade de verdadeiro
agente.moral ou aliança ética ou representante do universal, posso compreender o
que a moralidade requer. Egoísmo moral facilmente conduz à arrogância, e univer
salismo a imperialismo: se existe uma verdade moral, mas muitos erros, é incum
bência de seus agentes impô-la a outros. O que começou como rebelião contra os
absurdos do localismo acaba por legitimar a opressão e a dominação.
O relativismo cultural é potencialmente ainda mais homicida, pois tem
acesso privilegiado à comunidade e à vizinhança, lugares onde as pessoas são
mortas e torturadas. Relativistas partem da observação óbvia de que valores são
dependentes do contexto e usam isso para justificar atrocidades contra aqueles
que discordam do caráter opressivo da tradição. Porém, o encapsulamento cultu
ral do Eu é um truísmo sociológico inútil; o contexto, assim como a tradição his
tórica e a cultura são maleáveis, sempre em construção e não dados e imutáveis.
Kosovo é um bom exemplo desse processo. Foi somente após Milosevic extin
guir a autonomia kosovar, em 1994, e declarar que ela permaneceria para sempre
no Estado iugoslavo, como o berço da nação sérvia, que a opressão servia come
çou e o KLA, o Movimento para Libertação da Albânia, tornou-se ativo. Entre
aquele momento e 1999, um nacionalismo fratricida tomou conta das duas comu
nidades, mas não como resultado de inimizades antigas; o sentimento foi criado e
estimulado pelos respectivos donos do poder. Esse processo foi ainda mais evi
dente em Ruanda. O genocídio lá não foi cometido por monstros, mas por pes
soas comuns que foram coagidas, ameaçadas e levadas a acreditar por burocratas,
militares, políticos, órgãos da imprensa, intelectuais, acadêmicos e artistas que
matar era a única forma de evitar o seu próprio extermínio nas mãos das vítimas.
A rivalidade tribal entre hutus e tútsis foi redefinida, estimulada e exacerbada a tal
ponto que a “ação” se tornou inevitável.56
Muito frequentemente o respeito por diferenças culturais, um corretivo
necessário üara combater a arrogância do universalismo, transformou-se em um
escudo protetor de práticas locais funestas. Quando o primeiro-ministro malaio,
Mahathir Mohamad, criticou a Declaração Universal porque ela “fora formulada
por superpotências que não compreendem as necessidades dos países pobres”,
acrescentando que o Ocidente “preferia ver pessoas passando fome a permitir um
governo estável. Eles preferiam ter seu governo perseguindo manifestantes nas
ruas (...) existem outras coisas nos d i r e i t o s h u m a n o s além de mera liberdade indi
vidual”,57 ele estava expressando não a sua tradição cultural, mas sua consternação
pelo fato de que os direitos humanos talvez fossem usados em oposição ao seu re
gime, um dos ihais opressores do mundo. A mesma ambiguidade fica evidente
com respeito a minorias dentro de minorias. Grupos étnicos, como os franceses
no Quebec, seitas religiosas, como os cientologistas, e partidos políticos, como al
guns partidos comunistas ocidentais reivindicam autonomia, direitos humanos e
respeito por suás práticas apenas com o objetivo de usá-lás para reprimir minorias
menores em sua sociedade, os falantes de inglês, os hereges, os traidores, aqueles
que não se ajustam. Novamente, a causa do problema não é o truismo que valores
são criados em contextos históricos e culturais, mas uma construção excludente
da cultura tão imanente à inclusão e à interpretação dos valores da maioria quanto
à verdade absoluta; esses traços imitam, na esfera local, o desdém e a opressão do
Estado em relação a todas as minorias. De acordo com filósofo francês Jean-Luc
Nancy, o autoritarismo comunitário é catastrófico porque “designa à comunidade
56 Veja Alison des Forges, supra, n. 46, Capítulo 2.

57 Citado em Marks, op. c it, supra n. 28, 461.
150
um ser comum, ao passo que a comunidade é uma questão de algo bem diferente, ou
seja, de existência na medida em que é em comum, mas sem se deixar ser absorvida
em uma substância comum”.58 A diferença entre um. universalismo postulado na
essência do homem e um relativismo postulado na essência da comunidade é
pequena, em sua determinação comum de ver homem e comunidade como ima
nentes, eles formam “o horizonte geral do nosso tempo, abrangendo tanto as
democracias quanto os frágeis parapeitos jurídicos”.59
A moralidade universal assim como a identidade cultural expressam dife
rentes aspectos da experiência humana. Sua comparação de um modo geral é fótil,
como os infindáveis debates têm mostrado, e geralmente comprova, de uma ma
neira autogratíScante, a posição da qual o comparador partiu.60 O debate universa
lismo versus relativismo tomou o lugar do velho confronto ideológico entre direitos
civis e políticos e direitos económicos e sociais, e é conduzido com o mesmo rigor.
Mesmo assim as diferenças entre eles não são acentuadas. Quando um Estado ado
ta direitos humanos universais”, ele os interpretará e aplicará, se é que, conforme
procedimentos legais e princípios morais locais, fazendo do universal o subordi
nado do particular. O contrário também é verdadeiro: mesmo aqueles sistemas ju
rídicos que zelosamente protegem os direitos tradicionais e as práticas culturais
contra a intrusão do universal já se acham contaminados por ele. Todos os direi
tos e princípios, apesar de provincianos em sua. essência, compartilham o ímpeto
universalizador da sua forma. Nesse sentido, os direitos carregam a semente da
dissolução da comunidade, e a única defesa é resistir à ideia de direito no geral,
algo impossível no mundo capitalista global. Países em desenvolvimento que im
portam filmes de Hollywood, BzgM acs e a internet, importam' também direitos hu
manos, quer queiram quer não. Como deixa claro o primeiro-ministro Mohamad
em seus comentários, seus fins e os da política externa norte-americana são idênti
cos, apesar de tudo, muito embora os meios possam diferir em alguns momentos:
As pessoas não podem fazer negócios, não podem trabalhar em virtude da cha
mada expressão de liberdade do indivíduo”.« As alegações de universalidade e
tradição, ao contrário de se oporem em combate mortal, tornaram-se aliadas des
confortáveis, cujo frágil elo fora sancionado pelo Banco Mundial.
58 Jean-Luc Nancy, The inoperative Community, P. Connor (ed ), Minneapolis: University o f Minnesota Press,
1991, xxxviii. Veja o Capítulo 8 mais adiante
59 Ibid., 3.
60 Hillary Lim e K ate Green, "W hat is this Thing about Female Circumcision”, The S ocial andL% a2 Studies
365-87,1998; Henry Steinef ; Philip Alston, op. c it, supra n. 23, o Capítulo 4 oferece urn panorama geral
do debate.
61 Citado em Marks, op. c it, supra n. 29. ....
__________ 151__________
Poder-se-ia concluir que ambas as posições podem se tomar agressivas e

perigosas. Quando seus respectivos defensores se convencem da sua verdade e da
imortalidade de seus oponentes demoníacos, eles podem facilmente ir da disputa
moral pata a matança. Nesse momento, todas as diferenças desaparecem. Do lu
gar da vítima, a bala e a bomba “inteligente” matam de modo exatamente igual,
mesmo que a primeira percorra apenas algumas jardas desde a arma do soldado
etnicamente orgulhoso, e a segunda percorra uma enorme distância desde o avião
do bombardeio humanitário. Bauman comenta que:
embora valores universais proporcionem um tratamento razoável contra a in
conveniência opressora de retrógrados provincianos, e a autonomia coletiva
constitua um tônico emocionalmente gratificante contra a insensibilidade reser
vada dos universalistas, cada medicação, quando administrada regularmente,
transforma-se em veneno. Na verdade, enquanto a escolha ficar meramente
entre os dois medicamentos, a chance de ter saúde deve ser muito pequena e
remota.62
Poder-se-ia acrescentar apenas que o nome do veneno coletivo é essenti-

alismo autocomplacente: se coletivo, do Estado ou universal, ele padece da mes
ma heterofobia, o extremo temor e endemonização do outro.
. Existem circunstâncias nas quais uma intervenção enérgica se justifica? A
resposta deste autor é um sim extremamente com ressalvas, em casos extremos e
apenas para evitar um genocídio. O Conselho de Segurança da ONU pode e tem
autorizado o uso da força para evitar ou eliminar ameaças à paz e à segurança in
ternacional; em outras palavras, a fim de evitar riscos substanciais aos interesses
das potências intervenientes. Não há maior ameaça à paz do que o genocídio, nem
ameaça maior aos interesses nacionais de terceiros Estados do que a desintegra
ção de uma nação com os conflitos decorrentes, migração em massa e perda de
mercados. Se é para a comunidade internacional legitimar tais intervenções “hu
manitárias” em bases permanentes em algo além de um acordo contingente e em
geral interessado de algumas grandes potências, unia nova estrutura institucional
torna-se necessária. O papel de governos e organizações governamentais, tais
como a OTAN, deve ser minimizado.63Até mesmo liberais constantes estão fartos
62 Zygmunt Bauman, Postmodem E tbics, Oxford: Blackwell, 1993,239.

63 K ofi Annan o secretário-geral da ON U , lembrou a Assembléia Geral da organização, após a aprovação da
força de paz do Tim or Leste, da inação em Ruanda, em 1994, e acrescentou: “A incapacidade da comunida
de internacional n o caso de Kosovo de reconciliar (...) legitimidade universal e eficácia em defesa dos direi
tos humanos pode ser vista como uma tragédia”. “Annan pays tribute to swift action”, The Guardian, 21 set
1999,14. A declaração de Annan é um alerta para o Oddente: o universal deve ser autorizado peio global
(a O N U ) ou perderá sua força de persuasão. Mas esta é uma demarcação e uma disputa de status entre a
O N U e a O T A N , não sobre o significado dos universais. Se um normativo universal existe, não faz am e-
152
de agrupamentos regionais, blocos de poder e menos do que alianças universais

intervindo como representantes do universal. Conforme argumentou Bauman,
com a sensível escassez de soberania verdadeiramente universal das agências
promotoras do universalismo, o horizonte da universalidade ‘realmente existente’
(ou, melhor, realisticamente pretendido) tende a parar na fronteira do Estado (...)
Consistentemente universalista pode ser apenas um poder voltado a identificar o
tipo humano como um todo com a população sujeita a seu presente de regra pros
pectiva”.64 Essa postura tipicamente francesa do século XYIH encapsula perfeita
mente o atual espírito norte-americano, conforme mostrado em sua. oposição ao
Tribunal Penal Internacional.
Representantes das vítimas e ONGs em atuação na área de intervenção
deveriam estar ativamente envolvidos na tomada de decisões. Os objetivos e mé
todos da missão deveriam ser retirados dos jogos de poder de presidentes, primei-
ros-ministros e generais e focalizar a proteção aos indivíduos. O exército deveria
estar em contato bem próximo com organizações democráticas e observadores
locais e deveria ter como objetivo capacitá-los a proteger os civis e ajudá-los a des
tituir um regime assassino. Nenhuma pessoa ou comunidade pode obter sua dig
nidade ou liberdade por meio da intervenção estrangeira ou de um presente vindo
de cima. As potências intervenientes podem apenas ajudar pessoas locais a restau
rar seus direitos contra o governo. Finalmente, um conjunto claro de diretrizes
deveria regular a conduta de guerra e minimizar as baixas de todos os lados. Uma
guerra dessas tem por objetivo resgataras vítimas e evitar pôr mais pessoas em ris
co e não engajar outro governo. Nenhuma dessas condições existe hoje e seria
pior esperar que elas se desenvolvam a curto prazo.
Contudo, a questão mais importante é esta: uma guerra “humanitária” é
uma contradição em termos. Uma guerra e suas consequências, bombardeios e
mutilação de pessoas jamais podem fazer parte dos direitos humanos e da morali
dade. Mesmo que aceitemos que uma boa parte da razão da campanha de Kosovo
era humanitária, a guerra não foi e não poderia ser “moral”. Bombardeios não
protegem pessoas e não evitam atrocidades. Uma guerra destrutiva, por definição
uma negação devastadora dos direitos humanos, pode ser vista como humanitária
somente porque os direitos humanos foram sequestrados por governos, políticos
e diplomatas e confiados às mãos daqueles contra os quais eles foram inventados.
Em um mundo no qual os direitos da humanidade são decididos pelos poderosos,
nor diferença se é implementado pelo mundo todo ou por uma única alma. Inversamente, se não existe, .
pôr uma extxema maioria atras dele não fará qualquer diferença para seu status.
64 Bauman, op. d t , supra n. 62, 4 1 .'
_____ 153
a desumanidade dos ditadores pode ser confrontada apenas com a desumanidade

de semi-“bombas inteligentes” e “dano colateral” civil. Mas, em tais circunstânci
as, os justos cometem o crime que se propuseram a evitar.
V. O “triunfo” da humanidade
Pode-se argumentar, portanto, que as alegações espalhafatosas sobre a im

portância dos direitos humanos internacionais são uni pouco exageradas. Esses di
reitos, ao serem introduzidos como uma descrição ou declaração sobre o Estado de
lei, apresentam o legislador (a humanidade ou seus representantes autonomeados em
Nova York, Genebra ou Estrasburgo) como co-extensivo aos possuidores dos direi
tos (todas as pessoas concretas no mundo). Escrevendo em 1951, Hannah Arendt
expressou esse dilema com uma acuidade típica: .
O homem do século X X se tornou tão emancipado da natureza como o ho
mem do século XVIII se emancipou da história. A história e a natureza torna-
ram-se, ambas, alheias a nós, no sentido de que a essência do homem já não
pode ser compreendida em termos de uma nem de outra. Por outro lado, a hu
manidade, que para o século XVIII, na terminologia kantiana, não passava de
uma ideia reguladora, tornou-se hoje um fato inelutável. Esta nova situação,
na qual a “humanidade” assumiu de fato um papel antes atribuído à natureza
ou à história, significaria nesse contexto que o direito de ter direitos, ou o dire
ito de cada indivíduo de pertencer à humanidade, deveria ser garantido pela
própria humanidade. Nada nos assegura que isso seja possível.65
Esse dilema é melhor exemplificado pelo tratamento dispensado a refu

giados e outras populações que fogem de desastres naturais ou causados pelo ho
mem. Essa é a maior catástrofe humana do século X X aíém da guerra e, na faxina
étnica, isso alcança o nadir dos muitos males do nacionalismo. Refugiados toma
ram o lugar de estrangeiros, a principal categoria de alteridade no nosso mundo
pós-moderno e globalizado. O estrangeiro era a precondição política do Esta-
do-nação e o outro a precondição ontológica da identidade individual. Quando o
. estrangeiro errante chega à fronteira do Estado, as pressuposições da integridade
nacional e pessoal ficam sob uma severa pressão. Perante a lei nacional, o refugia
do é uma ameaça ao princípio de jurisdição territorial. Mas também representa a
violência na origem do Estado moderno, e exclusão de outros povos, nações e mi
norias necessárias à criação da soberania territorial e legislativa. Para o cidadão do
nosso mundo globalizado, o refugiado representa uma ameaça a empregos e co
65 Arendt, op. cit., supra n. 6, 298. [Em português: op. cit., 332.]
154
modidades e também uma ameaça mais profunda à construção da identidade

nacional. Como vimos, o sujeito moderno alcança sua humanidade ao adquirir
direitos políticos, os quais asseguram sua admissão à natureza humana universal
ao excluir dessa condição aqueles que não possuem tais direitos. É a lei do Esta-
do-nação que define o estrangeiro como estrangeiro e o refugiado como refugia
do. O estrangeiro não é um cidadão. Ele não tem direitos porque não faz parte
do Estado e é um ser humano inferior porque não é um cidadão. Nos termos da
Declaração Francesa, o estrangeiro é o abismo entre o homem e o cidadão; entre
a natureza humana e a comunidade política reside o refugiado em movimento.
Para ter cidadãos, devemos ter estrangeiros, para ter um lar ou um país de origem,
os outros não devem compartilhá-lo, ou devem estar em movimento ou em trân
sito, em flutuação perpétua ou em órbita, como aqueles povos medievais loucos
que ficavam navegando pelos rios da Europa nas embarcações dos tolos.66 Inca
pazes de falar nosso idioma, tendo deixado sua comunidade e sem nenhuma comu
nidade, o refugiado é o outro absoluto. Ele representa de uma maneira extrema o
traúma que assinala a gênese do Estado e do Eu e põe à prova as alegações da uni
versalização dos direitos humanos.
A alteridade absoluta do refugiado é evidente de inúmeras maneiras. Han-
nah Arendt, ao analisar o grande fluxo de refugiados e pessoas sem Estado após a
Primeira Guerra Mundial, pessoas que hoje seriam chamadas de “migrantes eco
nômicos”, conclui que “eles não eram perseguidos por algo que tivessem feito ou
pensado, e sim em virtude daquilo que imutavelménte eram - nascidos na raça er
rada (como no caso dos judeus na Alemanha), ou na classe errada (como no caso
dos aristocratas na Rússia), ou convocados pelo governo errado (como no caso
dos soldados do Exército Republicano espanhol)”.67 Pessoas tomam-se refugia
dos não por seus atos criminosos ou revolucionários, mas por serem quem são. A
maioria delas não fez nada errado, exceto fugir, mudar para o outro lado, atravessar
fronteiras. Sua falta de direitos, a falte de personalidade legal, não é úma consequên
cia de severa punição ou um sinal de extrema criminalidade, mas o acompanhamen
to da total inocência e do movimento, de uma circulação de sacrifício. O refugiado
é definido não pelo que fez ou faz—a característica definidora da moderna nature
za humana—mas por quem ele é, por ser e não por sua ação para se tomar. Nisso,
ele se associa aos grandes seres perigosos da modernidade, o louco, o homosse
xual, o judeu. Mas como .sua ameaça está a caminho, ele também representa o
grande perigo pós-modemo, o vírus.
66 Os refugiados são geralmente colocados "em órbita” sob a regra do “primeiro país seguro” que permite a
um Estado devolver um refugiado para o Estado de onde veio no qual não sinta medo de perseguição.
67 Arendt, supra n. 6 ,2 9 4 . [Em português: op. d t., 328.]
___________155___________
A condição de refugiado não é o resultado da falta ou da perda deste ou

daquele direito, mas da total falta de comunidade e de proteções legais associadas
a ela. A falta de direitos acompanha a falta de comunidade e a globalização da lei e
do direito nacionais. Refugiados foram retirados de suas próprias comunidades e
são mantidos fora dos limites de todas as potencialmente acolhedoras. Nem é tan
to que eles não sejam iguais perante a lei, mas que não existe nenhuma lei para
eles. Não é que eles não sejam perseguidos, mas que ninguém quer persegui-los.
“O mundo da atrocidade, assim, chega a um ponto crítico em um único mundo
composto de Estados, no qual apenas aquelas pessoas organizadas em residências
nacionais têm o direito a ter direitos. A ‘perda de residência’, a ‘perda da estrutura
social’ agravada pela ‘impossibilidade de encontrar uma’ são características dessa
nova atrocidade oriunda da essência divergente do sistema Estado-nação” em um
mundo globalizado.68A falta de direitos que acompanha a retirada da comunidade
mostra a dura verdade da critica aos direitos humanos feita por Edmund Burke e
por comunitaristas que insistem que apenas a lei nacional podecriar e efetivamen
te proteger os direitos. Em um mundo globalizado, no qual nada está isento da so
berania do Estado e os direitos humanos se tomaram direitos postos e universais,
o refugiado é representativo do não-representável, ele não tem Estado nem lei,
não tem nação nem partido para apresentar suas reivindicações. “Só com uma hu
manidade completamente organizada”, comenta Arendt, “a perda do lar e da con
dição política de um homem pode equivaler à sua expulsão da humanidade.”69 O
refugiado é o total outro da civilização, o grau zero da humanidade. Ele representa
o estado de natureza totalmente em pelo, e o mundo não encontra nada de sagra
do na nudeza abstrata de ser humano. Porém, como argumentava Lyotard, “banir
um estranho é banir a comunidade, e você bane a si mesmo da comunidade desse
modo”.70
Tudo isso não significa que tratados e declarações de direitos humanos

são desprovidos de valor. Neste momento do desenvolvimento do Direito Inter
nacional, seu valor é principalmente simbólico. Os direitos humanos são violados
dentro do Estado, da nação, da comunidade, do grupo. D o mesmo modo, a luta
para mantê-los pertence aos dissidentes, às vítimas, àquelas pessoas cuja identida-
68 Kristeva, Strangers to Ourselves (trad. d eL eon Roudiez), Columbia University Press: 1991,151.
69 Arendt, op. c it, supra n. 6 ,2 9 7 . [Em português: op. cit., 330.]
70 Jean-Francois Lyotard, "T h e Other’s rights”, em On Human Rights, Stephen Shute e Susan Hurley (eds.),
Nova York: Basic Books, 1993,136.
156
de é negada ou denegrida, aos grupos de oposição, a todos aqueles que são alvos
de repressão e dominação. Somente pessoas em ação de base e local podem apri-
monar os direitos humanos; pessoas de fora, incluindo organizações por direitos
humanos, podem ajudar ao apoiá-los. A partir desta perspectiva, convenções in
ternacionais são úteis a ativistas de direitos humanos ao oferecerem um padrão
para crítica a seus governos. Após um Estado ter adotado um conjunto específico
de direitos, fica mais difícil, embora de forma alguma impossível, para seu gover
no negar ter cometido abusos evidentes. D o mesmo modo, o monitoramento e os
relatórios externos podem ampliar a consciência em relação às violações de um
Estado, e a vergonha que acompanha a exposição pode levar a melhorias. Mas o
sucesso do monitoramento é limitado, e os efeitos adversos da publicidade são in
tangíveis e demoram a chegar.
Quando j^Grécia foi forçada a deixar o Conselho da Europa, em 1969,
após a Comissão europeia de Direitos Humanos ter verificado que cada artigo da
Convenção havia sido violado pelos coronéis, a resposta dos ditadores foi peculi
ar. Eles afirmaram com grande estardalhaço que o Conselho e a Comissão euro
peus eram uma conspiração de homossexuais e comunistas contra os valores he
lénicos e aumentaram drasticamente a repressão. D e igual modo, embora o Chile
de Pinochet e a África do Sul do aparthád fossem repetidamente condenados por
entidades de direitos humanos e pela Assembleia Geral da. ONU, os regimes ataca
vam os ‘estrangeiros intrometidos’ e assim sobreviveram por décadas. Nigel Rod-
ley, relator especial das Nações Unidas sobre tortura, desde 1993, viu os usos de
sua tarefa como segue:
Chega a famílias ainformação de que alguém de fora está investigando ou ape

lando ao governo. Ocasionalmente, o prisioneiro fica sabendo disso também.
E acredito que, de algum modo, o pinga-pinga de solicitações externas para
que um governo faça algo ou impeça coisas como a tortura vai surtir efeito (...)
Não é a ONU que pode mudar as coisas diretamente. São os grupos do pró
prio país. O monitoramento internacional dá a essas forças, tanto governa
mentais quanto não-governamentais, algum apoio.75
Se as vítimas da repressão forem reconhecidas aos olhos da comunidade

internacional como agentes, o valor dos direitos humanos internacionais será
maior para aqueles que se importam. A tradição dos direitos humanos, desde a in
venção clássica da natureza contra a convenção até as lutas contemporâneas por
libertação política e dignidade humana contra a lei do Estado, sempre expressou a
“1 "T h e -world is watching: A survey o f human rights law” , TheEconom ist, 5 dez 1998,(5.
157
O T R IU N F O D A H UM AN IDADE
perspectiva do futuro ou do “ainda não”. Os direitos humanos tomaram-se o gri

to do oprimido, do explorado, do despossuído, um tipo de direito imaginário ou
excepcional para aqueles que não têm nada mais em que se apoiar. Nesse sentido,
os direitos humanos não são o produto da legislação, mas precisamente o seu
oposto. Eles estabelecem limites à “força, às leis proclamadas e aos direitos ‘ins
tituídos’ (sem levar em conta quem tem, ou exige, ou usurpa a prerrogativa de
instituí-los de modo autoritário)”.72 Os direitos humanos, assim como o princí
pio esperança, funcionam no abismo entre a natuteza ideal e a lei, ou entre as
pessoas reais e as abstrações universais. A promessa de um futuro no qual, na me
morável frase de Marx, as pessoas não são “degradadas, escravizadas, abandonadas
ou desprezadas”, não pertence a governos nem aos juristas. Certamente não per
tence a organizações internacionais nem a diplomatas. Nem mesmo pertence ao
ser humano abstrato das declarações e convenções ou da filosofia humanista tra
dicional, incluindo o sujeito kantiano que, para Derrida, é “ainda ‘fraternal’ de
mais, subliminarmente viril, familiar, étnico, nacional etc.” /3 A energia necessária
para a proteção, a proliferação horizontal e a expansão vertical dos direitos huma
nos vem de baixo, vém daqueles cujas vidas foram arruinadas pela opressão ou
pela exploração e a quem não foram oferecidos ou não aceitou os abrandamentos
que acompanham a apatia política. Enquanto isso podemos deixar as Nações Uni
das e seus diplomatas para seus cenários padrões e seus almoços e retomar ao
Estado ou à comunidade, o único território onde os direitos humanos são viola
dos ou protegidos.
72 Jacques Derrida, citado em L ã Liberation, 24 nov 1994, 8.

73 Citado em Bauman, P esfm dem ity an ã its Discontents, Cambridge: Polity, 1997, 33. [Em português: 0
M al-Estar ãaPôs-M oâem iãúde (trad, de Mauro Gama e CláudiaMartinelli Gama), Rio de Janeiro: Jotge Zahar
Ed., 1998,47.]
P a r t e d o is - A filo s o fia d o s d ir e ito s h u m an o s
7. As CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BURKE E MARX
I. Burke e o historicismo dos direitos
Se as declarações do século XVHI constituem a base do discurso dos dire

itos, as reflexões de Burke e Marx a respeito da Revolução Francesa constituem a
base das críticas a esse discurso. Críticos subsequentes desenvolveram e expandi
ram seus pontos principais em inúmeras direções, mas sem acrescentar quase
nadade novo. Nós examinamos rapidamente acima as objeções de Burke e Marx
ao “homem” abstrato das declarações. Vamos agora analisar mais detalhadamen
te esses clássicos, destacando os pontos de continuidade entre as críticas iniciais e
as contemporâneas.
Primeiramente, Burke. O ensaio de Edmund Burke “Reflexões sobre a
Revolução em França” foi a primeira crítica fundamentada à recém-inaugura-
da teoria dos direitos do homem.1 Seu sucesso comercial e sua influência política
não podem ser. superestimados. Publicado em novembro de 1790, como resposta
imediata e emocional aos acontecimentos em Paris, esse ensaio vendeu cerca de
17 mil cópias até o final daquele ano e perdurou em muitas edições nos anos se
guintes. A invectiva exagerada dõ ensaio e muitas de suas previsões soam obsoletas
atualmente, um capítulo na história do pensamento reacionário que enfim se retirou
do cenário histórico após a Segunda Guerra Mundial e a disseminação mundial das
democracias de massa e dos direitos humanos. Os elogios à antiga constituição re
pleta de deferência ao monarca e à aristocracia, a ênfase a que os direitos são
contrários ao modo de vida inglês, a proclamação da superioridade natural das
instituições e do temperamento ingleses soam quase hilariamente absurdos aos
ouvidos britânicos contemporâneos. A descentralização, a Lei dos Direitos Hu
manos de 1998, a reforma da Câmara dos Lordes e as ligações mais próximas com
1 Edmund Burke, Reflections on th e R

’ evolution in F ran ce,]. G. A. Pockock (ed.), Londres: Hackett, 1987. [Em
português: Burke, Reflexões sobre a Revolução em França (trad, de Renato de Assumpção Faria), Brasília, D F :
Ed. U nB, 2a. ed-, 1997.J
C o s t a s D o u z jn a s
a Europa fizeram dos anos 1990 a década dos direitos e da elaboração de constitui
ções e condenaram as previsões e as ponderações de Burke aos anais de uma he
rança ingiesa peculiarmente insular sepultada por Bruxelas e Tony Blair.
Porém, há algo de perene relevância na crítica de Burke aos “falsos direi
tos desses teóricos”. A maioria dos críticos dos direitos pertence hoje à Esquerda
política e dificilmente conhece, muito menos usa, as ideias e polêmicas simplistas
de um arquiconservador do século XVIII. Mesmo assim, muitas das análises de
Burke acerca das dificuldades confrontadas por qualquer teorização consistente
sobre os direitos humanos não se provaram equivocadas nem foram aprimoradas
por críticos contemporâneos. Hannah Arendt concordou com a ênfase de Burke
ao caráter local da proteção dos direitos.2 Michel Villey lembrou-nos de que Burke
não era um reacionário comum.3 Ele apoiava fervorosamente a revolução ameri
cana e se mostrava crítico em relação ao tratamento dos índios e homossexuais
por parte da classegovernante inglesa da sua época. Críticos feministas e comuni-
taristas compartilham da objeção de Burke ao caráter abstrato e indeterminado do
discurso dos direitos, muito embora desprezem sua política. Finalmente, aborda
gens pós-modernas do direito, influenciadas pela ética da alteridade associada às
filosofias de Levinas e Derrida, são críticas ao racionalismo dos direitos e enfati
zam seu caráter localizado e enraizado. Nisso, elas não se acham tão distantes da
afirmação de Burke de que apenas uma justiça individualizada pode proteger a li
berdade.4 Vamos retornar à crítica de Burke em relação à revolução e seus direitos
a partir de uma perspectiva crítica contemporânea- Quais são seus principais argu
mentos e linhas de ataque?
1. A principal crítica de Burke assinala que o discurso dos direitos padec
de idealismo e racionalismo metafísico. Os defensores dos direitos sèguem uma
metafísica política tosca, são racionalistas metafísicos ou “especuladores”, o pior
insulto no rico vocabulário de abuso de Burke.5A especulação é a crença em que a
2 Hannah Arendt, The Origins ofTotaHtarianisni, Harvest Book, 1979,300. [Em português: A s Origens do Totali
tarism o-A nti-sem itism o, Imperialismo e Totalitarismo (trad, de Roberto Raposo), São Paulo: Companhia das Le
tras, 1989.]
3 Michel Villey, “La philosophie du droit de Burke” em Critique de la pensés juridique moderne. Pans: Dailoz,
1975. Villey apresenta Burke como um verdadeiro aristotélico que adaptou a filosofia jurídica às circuns
tâncias de seu tempo. "E le recusa-se a construir a lei de acordo com a ideia de essência humana ou razão,
mas, como jusnaturalistas clássicos, de acordo com o que existe na natureza positivamente”, 178. Para Vil
ley, Burke não é contra os direitos, mas contra a “liberdade abstrata que, como outras abstrações, não exis
te” . Direitos são, ao contrário, muitos e diversos, sempre relativos ao espaço e ao tempo, 171.
4 C. Douzinas e R . Warrington, Justice MúcãFried, Edinburgh: Edinburgh University Press, 1994, Capítulo 4;
“A Well-founded Fear o f Justice” II/2 Law and Critique 1 IS, 1991; Marinos Diaman tides, “Ethics in Law:
Death Marks on a ‘Still Life’”, V I/2 Lain and Critique, 209,1995; Mark Armstrong, “Face to Face ■with Child
Abuse: Towards an Ethics o f Listening”. X/2 h aw and Critique, 147,1999.
5 Reflections, op. cit., supra n. 1, 51. p m português: Reflexões, op. e it, 88.]
_____________________ 161_____________________
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: B ü R K E E M A RX
prática política, a 2rte do possível, deve ser guiada pela teoria, em que a intrincada
redi da vida política e o complexo e antigo patrimônio dos deveres e prerrogativas
legais devem ser reorganizados de acordo com algum plano concebido pela razão
humana e conduzido pela ação radical. A Revolução Francesa foi a primeira “re
volução completa”, liderada por filósofos, metafísicos e homens das letras, “não
como instrumentos subordinados e trumpetistas de sedição, mas como principais
arranjadores e realizadores”.6 Esses filósofos tinham por objetivo derrubar o an-
àentrégim e em toda a sua força institucional e moral e redesenhar completamente o
mapa da nação e do Estado, seguindo prescrições e receitas filosóficas. Mas essa é
a maior tolice. A prática política e a sabedoria prática ou prudência diferem da es
peculação teórica; a primeira preocupa-se com o particular e o mutável, ao passo
que a teoria com o universal e o imutável. Nenhum aspecto da política pode ser
concebido no abstrato.
A “ciência do governo” lida com a moralidade e os fins próprios do go
verno conforme se apresentam no aqui e agora. O mesmo ocorre com os meios
dá política: nenhum método ou instrumento político é universalmente válido e
aplicável; métodos acreditados devem ser frequentemente colocados de lado em
deferência às reviravoltas e guinadas do acaso ou dajortrna. A contingência, o con
texto e o acaso, ao contrário da especulação teórica, determinam a política: “São
as circunstâncias —circunstâncias que alguns julgam desprezíveis - que, na reali
dade, dão a todo princípio político sua cor própria e seu efeito particular. São as
circunstâncias que fazem os sistemas políticos bons ou nocivos à humanidade”.7
juízos políticos ou práticos e juízos teóricos estão, portanto, em oposição: os pri
meiros envolvem casos concretos e não podem esperar muito, limitados como
são por necessidades prementes -e prazos finais. Juízos práticos não podem ser
suspensos até que todos os argumentos tenham sido sondados e avaliados; eles
devem ser satisfeitos, portanto, com um grau de certeza e clareza inferior ao da te
oria. Juízos teóricos, por outro lado, são dissociados e imparciais, frios e lângui
dos. A teoria sempre parte do princípio e segue todo o caminho; a prática parte do
precedente e da convenção e chega rapidamente ao fim. Finalmente, a teoria rejei
ta o erro e o preconceito, ao passo que o estadista faz bom uso deles.8
Assim, para Burke, o ponto de vista, do absoluto e universal cega o políti
co diante das realidades do particular e do concreto e o toma metafísico e profeta,
repleto de hipérboles retóricas (nada distintas das do próprio Burke), porém inca
paz de governar. Políticos especuladores da variante francesa, fascinados pela ma
6 Ib id .,53
7 Ib ià , 7 [Em português: ibid., 50.]
8 L eo Saauss, N rJu ral Rjgbts andH istory, Chicago: University o f Chicago Press, 1965,310-1.
162
temática e obcecados por um raciocínio dedutivo apriori, idealizam constituições

e declarações de direito. Mas, embora esse tipo de razão teórica possa ser capaz de
produzir idéias e padrões simples e claros, ele se mostra totalmente inadequado a
questões políticas. Seus proponentes tornam-se “geometristas morais” e fazem
uso da razão para produzir “constituições geométricas e aritméticas”. Contudo,
sua simplicidade e clareza não conseguem corresponder ao caos da vida e, conse
quentemente, quando “esses direitos metafísicos, ao penetrarem na vida prática
como raios de luz atravessando um meio denso, são desviados, pelas leis da natu
reza, de sua linha reta”.9 Direitos não são apenas cognitivamente equivocados em
sua concepção; são também moralmente equivocados em sua aplicação, a qual
tenta fazer a vida seguir a ortopedia da razão. A prudência política, ao contrário,
computa, equilibra e funciona a partir de compromissos, cálculos e exceções; requer
habilidades delicadas e sutis, um discernimento aprimorado por meio de extensa ex
periência e prática'è não por meio de pensamento abstrato e estudo de tratados.
A confusão cognitiva e a pobreza moral de constitucionalistas racionalis-
tas e entusiastas dos direitos são mistificadas por sua ignorância da história e da
natureza humana. Eles acreditam que a razão humana, sem o auxílio da história,
da tradição e da sabedoria prática, pode criar instituições estáveis e legítimas, mas
estão inteiramente enganados. A tradição constitucional deve ser abordada com
humildade, pois um elemento de mística é necessário para conferir uma aura à
constituição existente. Nas 'Reflexões e em seu ensaio anterior sobre o Sublime e o Belo,
Burke desenvolveu uma teoria estética de política que associa o sublime àlinguagem
e à expressão verbal e o belo à visão e às imagens.10 O sublime é o sentimento gera
do diante do poder inefável, distante e aterrorizante. As pessoas submetem-se à fi
gura de Deus, do Rei ou do Pai porque essas figuras masculinas de póder geram
terror e dor, elas são terríveis.11 Elas nos tomam submissos por meio de uma for
ça controladora que não pode ser inteiramente compreendida. Mas essa estética
política da sublimidade deve ficar protegida da imaginação. Uma imagem ou nmq
pintura oferecem uma ideia clara de seu objeto, nada deixam à imaginação e a dú
vida e podem ser julgadas conforme critérios convencionais de beleza estética.
‘Uma ideia clara”, Burke observa de maneira contundente, “é, portanto, um ou
tro nome para uma ideia pequena.”12 O sublime é obscuro; ele intimida, mas tam
9 Reflections, op. cit., supra a 1, 54. [Em português: ReflexSes, 90.]

10 Edmund Burke, A PhilosophicalEnquiry into the Origens ofth e Sublime an d the Beautiful, J T . Bui ton (ed.), Notre
Dame: University o f Notre Dame Press, 1958. (Em português: Uma Investigação Filosófica sobre a Origem de
N ossas ideias do Sublime e do Belo (trad, de Enid Abreu Dobránszky), Campinas, S P : Papirus, 1993.]
11 O caráter sublime patriarcal de Burke encontra eco no mito totémico de Freud da gênese da lei e é um tema
central na teoria da “paternidade da lei” de Pierre Legendre. Veja o Capítulo 11 mais adiante.
12 Sublime and Beautiful, op. cit., supra n. 10, 63. p m português: do Sublime e do B ek , op.-c i t , 70.]
•
________________163__________________ _
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E M ABX
bém produz um prazer intenso na tentativa de compreender o que controla a

mçnte e desafia a razão.
Burke aplica essa análise para reinterpretar a tradição iconoclástica pro
testante em uma direção política. Invisibilidade, escuridão e privação visual são os
sinais políticos da sublimidade: “Os governos despóticos, que se fundam nas pai
xões humanas e principalmente na paixão do medo, protegem seu dirigente tanto
quanto possível da vista do público. A conduta é a mesma em muitas religiões.
Quase todos os templos pagãos eram obscuros”.33 Na hierarquia do sublime de
Burke, a linguagem vem antes das imagens, e a convenção e o costume da lei
não-escrita antes da lei positiva escrita. Costumes saxões “funcionam melhor que
as leis” e proporcionaram a base para as leis pbsteriores e a constituição, que ape
nas deu forma ou concluiu o que havia sido criado pela tradição oral antiga. “Nem
todos os sofistas de seu país poderão produzir nada melhor para garantir uma li
berdade razoável e generosa que o método que nós adotamos; nós que procura
mos seguir a natureza em vez de nossas especulações e que preferimos confiar a
conservação de nossos direitos e privilégios aos sentimentos de nossos corações
em vez de entregá-los à sutileza de nossas invenções”, escreve Burke.54 Por outro
lado, uma constituição escrita e visível é “criminal”.15 A verdadeira constituição é
um “organismo, algo como um corpo humano, constituído como uma comunida
de de sentidos com distintos poderes e privilégios, um ser misto de comporta
mento natural e convencional, uma criatura de biologia e hábito, prazer e dor”16 e
preservada pela tradição imemorial.
A constituição deve, portanto, cultivar laços emocionais e afetivos. Suas
formas e representações simbólicas devem ser tocantes e belas. Em uma frase
preciosa, que lembra seu arqui-inixaigo, mas parceiro estilista, Rousseau, Burke
postula o princípio da política constitucional assim: “para que amemos nosso
país, nosso país deve ser amável”. O planejamento consciente dos constituciona-
listas racionalistas, por outro lado, elimina a parte secreta e sagrada da constituição
e preserva a força apenas para embasâr o poder do Estado:
De acordo com o esquema dessa filosofia bárbara (...) as leis não devem ser
sustentadas senão pelos seus horrores, e pela importância que as suas próprias

14 Reflections, op. cit-, supra n. 1 ,3 1 . [Reflexões, op. cit-, 70.]
15 Edmund Burke, “Appeal from the New to the Old Whigs”, citado em W. J . T . Mitchell, Iconolog, Chicago:
University o f Chicago Press, 1986,141.
16 Ibid., 142. Aposição de Burke sobre a constituição ingjesa, embora geralmente n lo reconhedda, foium a
importante influência nos escritos constitucionais do século X IX , de Bagehot até Dicey, e ainda ronda os
debates contemporâneos sobre a soberania parlamentar britânica, a adesão à União Européia e a introdu
ção de uma Declaração de Direitos.
164
especulações ou os seus interesses privados permitam a cada cidadão atri

buir-lhes. Em todos os bosques dos seus jardins, nas extremidades de todas as
suas perspectivas, o senhor não verá nada além do cadafalso. Nada restou que
atraísse as afeições da comunidade. Dos princípios dessa filosofia mecânica,
nossas instituições nunca poderão ser encarnadas, se posso usar a exoressão,
em pessoas de modo a fazer nascer em nós amor, veneração, admiração ou
afeto. Mas esta espécie de razão que bane as afeições é incapaz de substi
tuí-las.17
Constituições e direitos humanos não conseguem, substituir esse tipo de

vínculo. Ao contrário, representam uma ameaça à composição orgânica e à cons
tância da república, ao desintegrá-la “na poeira e do individualismo” e ao enfra
quecer seu amálgama, graças à “facilidade desordenada de mudar de regime tanto
e tão frequentemente e de tantas maneiras quanto os caprichos e modismos pas
sam (...)”. ^
Nessas formulações, Burke antecipou em duzentos anos alguns dos prin
cipais argumentos da jurisprudência psicoanalítica.38 “Para evitar, portanto, os
males da inconstância e da versatilidade (...) os ingleses consagraram o Estado
para que ninguém ouse examinar-lhe as insuficiências e os vícios sem a circuns
pecção necessária; (...) enfim, para que se aproxime das faltas do Estado como se
aproxima das feridas de um pai, com um temor respeitoso e uma solitude inibi
da.”19 D o mesmo modo, para Pierre Legendre, o Estado e a constituição repre
sentam o princípio patriarcal que é necessário tanto pata o sujeito quanto para a
república.20 Sem referência e reverência pelo princípio de paternidade, reprodu
ção social, o princípio de filiação de Legendre seria destruído, pois, de acordo com
Burke, “nenhuma geração poderia ligar-se a outra; os homens valeriam pouco
mais que as moscas do verão”.21
2. O racionalismo do discurso dos direitos deixa sua formulação tão ab
trata e geral a ponto de torná-los irreais e não factíveis. Esta alegação tem duas. li
nhas distintas. Primeiro, a abstração dos direitos os torna inoperáveis, com os fins
sendo sua maior imperfeição prática. A abstração é necessária, evidentemente, se
o grande plano dos direitos é ser coerente face a todas as grandes diferenças das
pessoas, dos lugares e das circunstâncias. Na verdade, quanto mais metafisica-
mente verdadeira e consistente for sua formulação, mais formais e gerais eles de
17 Reflectíons, op. cit., supra-nrl- 68. [Em português: Reflexões, op. dt-, 101J
18 “Nesse novo esquema de coisas, um rei é apenas um homem; uma tainha, uma mulher, uma mulher, um
animal, e não animal de ordem muito elevada”, ibid., 67. [Em português: ibid., 101.]
19 Ibid., 85. [Brn .português:, ibid-, 116.]
21 Reflectiam, op. cít., supra n. 1, 83. [Em português: R efkxões, 115.] •••"
_________ ________________ 1 6 5 ______________
Á S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E MAUX
veria parecer e, consequentemente, maior sua falta de utilidade política e sua falsi
dade moral. “D e que adianta discutir o direito abstrato de um homem à alimenta
ção ou aos medicamentos? A questão coloca-se em encontrar o método pelo qual
se deve fornecê-la ou administrá-los. Nessa deliberação, aconselharei sempre a
que busqxiem a ajuda de um agricultor ou de um médico, e não de um professor de
metafísica.”22 D e que adianta o direito abstrato à vida ou à liberdade de expressão
e de imprensa às vítimas da fome e da guerra ou às pessoas incapazes de ler por
faltá de recursos educacionais? D e que adianta proclamar o direito à saúde em um
lugar como o Haiti, onde um hospital básico atende a mais de dois milhões de pes
soas e pacientes de AIDS são rotineiramente dispensados por não poderem ser
tratados devido à falta de recursos? As considerações de Burke, tecidas cerca de
duzentos anos atrás, soam proféticas à luz dos fardos colocados sobre o mundo
em desenvolvimento pela dívida imensa e a má gestão, a corrupção e a ineficiência
que acompanharam a ajuda humanitária.
A objeção de Burke focaliza principalmente os delírios metafísicos de
constitucionalistas e entusiastas dos direitos, porém os juristas não escapam à sua
censura. Eles também podem recorrer à “especulação”, quando afirmam que a lei,
repleta de abstrações e universais, pode dar respostas a questões políticas. Na ver
dade, de acordo com Strauss, Burke “questionava menos os direitos do que a sabe
doria de exercitai: esses direitos (...) ele tentava restaurar o genuinamente político em
vez de uma abordagem legalista”.23 Não há insulto maior às vitimas de catástrofes
naturais ou produzidas pelo homem, de fome coletiva e guerra, de terremotos e fa
xina étnica, de epidemia e tortura, não há maior escárnio e desconsideração que di
zer a essas vítimas que, de acordo com um importante tratado internacional, elas
têm direito à comida e a paz, a um abrigo e a um lar ou a atendimento médico e a um
fim aos maus-tratos. Os professores de metafísica e geometristas morais contem
porâneos são os diplomatas e juristas internacionais, os emissários governamentais
e os funcionários de organizações internacionais. Eles produzem códigos de direi
tos e prerrogativas que permitem aos governos apaziguar sua consciência coletiva
da mais pública das maneiras. Direitos humanos tornaram-se o símbolo da superio
ridade dos Estados ocidentais, uma espécie de mantra, cuja repetição alivia a dolo
rosa lembrança das .infâmias passadas e a culpa por injustiças presentes. Quando
isto acontece, os temores de Burke são confirmados: os direitos humanos blo
queiam o futuro.
A segunda crítica de Burke dirige-se à natureza abstrata do sujeito dos di
reitos humanos, O homem sem determinação das declarações não é apenas uma
22 Ibid., 53. [Em português: ibid-, 89-90.)

23 Strauss, op. cit., supra n. 8 ,3 0 3 .
pessoa inexistente; ele é também tão indeterminado que seu pálido contorno pode
oferecer bem pouca proteção. Para Burke, a natureza humana é socialmente de
terminada e cada sociedade cria o seu próprio tipo de pessoa. Portanto, não exis
tem direitos gerais do homem, ou, caso existam, eles não têm valor. Os únicos
direitos eficazes são os criados por uma história, tradição e cultura particulares.
A humanidade comum anunciada nas declarações de direitos é imaginária; a hu
manidade real constitui-se “como se houvesse muitas espécies diferentes de ani
mais”.24 Críticos dos direitos, tanto conservadores quanto radicais, concordam
nesse ponto. O francês joseph de Malstre afirmava que “já conheci italianos, rus
sos, espanhóis, ingleses, franceses, mas não conheço um homem em geral”. Marx
acreditava apenas na existência de indivíduos concretos, histórica e socialmente
determinados e moldados por sua posição de classe.25 Para outro crítico anterior,
H. A. Taine, a Declaração Francesa
não são mais do que dogmas abstratos, definições metafísicas, axiomas mais
ou menos literários, ou seja, mais ou menos falsos, ora vagos, ora contraditó
rios, suscetíveis de mais de um significado e de significados opostos (...), uma
espécie de insígnia pomposa, inútil e pesada, que (...) corre o risco de cair na
cabeça de transeuntes, já que todo dia é sacudida por mãos violentas.26
A irrealidade ontológica do homem abstrato dos direitos conduz inexora-

valmente à sua utilidade limitada. Direitos abstratos são, assim, retirados de seu
lugar de aplicação e das circunstâncias concretas das pessoas que sofrem e se res
sentem de que eles não conseguem corresponder a suas reais necessidades.27
Em contraposição a essas abstrações inúteis, Burke anunciava os direitos
do homem inglês nascido livre. Esses direitos, herdados dos antepassados, possu
em um lon go pedigree e uma procedência antiga “sem qualquer referência a nenhum
outro direito mais geral ou anterior”. Longevidade, procedência local e evolução or
gânica garantem direitos melhor que os planos racionais “dos sofistas, dos econo
mistas, dos calculadores”.28 Direitos existem e são violados em comunidades, e
apenas a lei intema e o costume local podem protegê-los eficazmente, se estive
rem dispostos a fazê-lo. Burke admitiu a benevolência e a superioridade da lei in
glesa contra a graridiosidade metafísica da francesa. Porém, ao final do século XX,
essa suposição não pode ser facilmente considerada em relação ao sistema jurídi-
24 R sjlections,o^. c it, supran. 1,166.

25 Citado em Ciaude Lefort, “PoLirics and Human Rights” , em The P oliiicd F om s <fM odem Society Cambridee-
Polity, 1986,66. ^
26 H. A. Taine, L es Origines de k France Contemporaine. L a R ívokiion, 1'anàrchie, citado em Norberto Bobbio, The
A ge o f Rights, Polity, 1996,86. p m português: citado era Bobbio, A E ra dos D ireitos, 98.]
27 E sta é a principal crítica dos comunitaastas contra o universalismo dos direitos.
28 Refkctions, op. c it, supra n. 1, 66. p m português: RsJkxSes, op. cit., 100.]
167
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS A O S D IR E IT O S : B U R K E E M A R X
co britânico ou a qualquer outro sistema interno. Na verdade, a lei internacional

dos .direitos humanos surgiu a partir da evidência de que, se é que precisam de
algo, as pessoas precisam ser protegidas acima de tudo de quem mantém a legali
dade localmente.
3. O racionalismo e a abstração dos direitos os transformam em prin
pios morais absolutos, igualmente aplicáveis contra governos antigos e benevo
lentes assim como à “mais violenta tirania”: “contra esses não há remédio; (...)
qualquer restrição ao seu mandato será proveniente da fraude e da injustiça”. Este
é o profundo temor político de Burke, o político conservador. Os direitos do ho
mem podem ajudar a importar o mal francês. Na França, eles conduziram às
piores infâmias, a regicídio e ao assassinato de aristocratas e juizes. Eles são ago
ra colocados diante do. povo inglês e examinados em oposição à lei e à constitui
ção inglesas. Isto precisa ser contido, esses direitos são extremos, contra eles
“acordo algum lhes prevalecerá (...) Os direitos do homem não permitem que
Governo algum invoque contra eles a duração de seu império, ou a justiça e a in
dulgência de sua administração”.29 Sua propagação, em vez de proteger, inevita
velmente levará à tirania: “os reis serão tiranos pela política quando os súditos se
tornarem rebeldes por princípio”.30 A estreita relação entre os direitos do homem
e o terror revolucionário tinge a questão.
Direitos tão absolutos ignoram que diferentes sociedades conduzem a di
ferentes arranjos institucionais. Burke quer justificar os “reais direitos do ho
mem”, apresentados em estilo aristotélico como uma “espécie de meio-caminho,
impossível de ser definido, mas que se pode discernir”.31 Até que poder e direito
coincidam completamente, esses direitos padrões são o que é praticamente razoá
vel e jamais podem ser contraditórios à virtude e “à primeira de todas as virtudes,
a prudência”. Neste sentido, a sabedoria das eras'com “todas as ideias decorrentes
disso, guarnecidas pelo guarda-roupa da imaginação moral, que vem do coração e
que o entendimento ratifica como necessárias para dissimular os defeitos de nossa
natureza nua e elevá-la à dignidade de nossa estima” é mais importante do que as
maquinações da razão ou da ciência de construir, renovar ou reformar uma repú
blica.32 Constituições que crescem organicamente são muito melhores do que as
que são feitas. Nenhum legislador sábio pode construir a melhor república; isso
vem com a imitação da natureza, “em uma ampla duração de tempo e por uma
grande variedade de acidentes”.33
29 Ibid,, 51. [Em português: ibid., 88.}

31 Ibid-, 54. [Em português: ib ià , 91.]
32 Ibid-, 67. [Em português: ibid., 101.]
33 Strauss, op. cit-, supra n. 8,314.
Essas premissas tornam Burke o fundador do comunitarismo. Assim

como muitos comunitaristas contemporâneos, Burke mesclou um grau de relati-
vismo a uma forte preferência por uma tradição local particular, aquela da cons
tituição inglesa, a mais perfeita do mundo. A constituição não é o resultado de
planejamento consciente ou de unidade de design, mas o acréscimo gradual e a cris
talização, a partir de um tempo imemorial, de padrões institucionais e remédios le
gais que não são voltados a um propósito ou objetivo em particular, mas a uma
maior variedade de fins. Essa variedade e a importância depositada no “sentimen
to e interesse individuais” indicam que a teleologia hierárquica aristotélica foi irrecu
peravelmente perdida, e as contínuas referências aos temas aristotélicos da virtude,
do meio ou da comunidade orgânica são restos apenas da Antiguidade, combaten
do uma ação pela retaguarda contra o espírito do individualismo. Na ausência da
teleologia clássica^cjue reconhecia o bem no propósito de cada entidade na medi
da em que ele condizia com o todo, o meio-termo aristotélico toma-se o resultado
de equilíbrio e compromissos entre o bem e o mal ou até mesmo entre o mal e o
mal. Apesar dos longos olhares de Burké para o passado, a política abandonou sua
vocação clássica e se transformou na ciência dos cálculos'e da computação de in
teresses: ‘‘a razão política é computadora: ela, moral, e não metafísica ou matema
ticamente, soma, subtrai, multiplica e divide as verdadeiras quantidades morais”.34
Essa transformação é evidente em todos os conceitos principais de Bur
ke. O direito natural não mais é um padrão para a construção teórica da melhor re
pública. Ela se tomou um processo de seleção natural através do qual a força da lei
foi transferida dos preceitos divinos para as regras positivas da constituição ingle
sa. D o mesmo modo, a liberdade individual, a meta mais elevada da república, pa
dece se sua implementação fica confiada a um planejamento sistemático e a uma
reflexão excessiva. A ordem social deve ser deixada a desenvolver-se “natural
mente” a fim de permitir o livre florescimento da individualidade. Mas este é um
sentido de “natural” muito diferente daquele dos clássicos. A mão oculta da ecor
nomia de mercado transferiu-se para a política e para a constituição e encontrou
seu exemplo perfeito na Inglaterra.
Se Burke descobriu a importância da jurisprudência histórica, como ob-
serva Strauss, “histórica” para ele significava o local e o acidental A história é
apresentada como uma providência secularizada e parcialmente inteligível, na
qual o eterno fora temporalizado. A constituição inglesa, apresentada um tanto
irrealisticamente como “o resultado não pretendido da causação acidental”, é o
melhor exemplo desse processo de seleção quase natural. Porém, como essa su
perioridade britânica pode ser estabelecida? Burke às vezes parece invocar a ideia
34 Reflections, op. cit, supra n. 1, 54. [Em português. Reflexões, op. cit, 91.]
' _________________________ 169 ___________________________________
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E M ARX
de direito natural, que precedeu a constituição imemorial, mas foi mais tarde intei
ramente incorporado e protegido por ela; em outros momentos, ele alega que a
constituição não tem ou não carece de qualquer referência a um direito anterior.
Mas á'cõntradição é apenas aparente. Sua preferência pelos “direitos reais” do ho
mem inglês era detrimento àqueles arranjados por designs racionais não necessita
de validação externa por justificativas naturalistas ou de qualquer outro tipo. A
constituição é a garantia da sua própria bondade e “padrões transcendentais po
dem ser dispensados se o padrão está inerente ao processo’5.35 A filosofia dos “di
reitos reais” de Burke torna-se uma euiogia provinciana com base na alegação de
que uma sabedoria latente ou imanente do direito está presente no Direito e na
constituição inglesas, uma prévia empírica da alegação hegeliana de que o real e o
presente coincidem com o racional.
A herança de Burke é confusa, mas não seria impreciso dizer que todas as
principais críticas aos direitos compartilham algum aspecto de suas posições. To
davia, apesar de sua invectiva de estilo, pertinente e incomparável contra a arro
gância metafísica dos fanáticos por direitos, ele foi o primeiro escritor a afirmar
que o Direito Comum é o melhor depositário e fiador dos direitos. O recente
triunfalismo dos direitos tomou a crítica ao seu racionalismo, à sua abstração e a ao
seu absolutismo altamente tópica. Porém, em outro sentido, teóricos liberais seguem
os passos de Burke sem a süa sensibilidade histórica. Liberais contemporâneos, que
defendem que os direitos não apenas estão imanentes nos sitemas jurídicos oci
dentais, mas também podem atuar como um princípio de crítica da atividade do
Estado, adotaram o historicismo de Burke, acrescentando-lhe o racionalismo
dos direitos que ele denunciou de forma tão eloquente. Ao assim proceder, to
dos acabam em meiò aos problemas do historicismo associados ao racionalismo
sem as qualidades redentoras da transcendência.
II. Marx e os direitos do homem
A contribuição de Marx e do marxismo para a teoria e a crítica dos direi

tos humanos foi fundamental. Naturalmente, para muitos, o marxismo esteve in
dissoluvelmente associado ao bloco comunista e à sua ideologia e é considerado
um abandono simplista e brutal dos direitos humanos e suas aspirações. Entretan
to, ao analisarmos mais de perto a grandiosa obra de Marx e seus epígonos, um
quadro mais complexo vem à tona. Os primeiros escritos de Marx foram uma ten
tativa de continuar e radicalizar a dialética hegeliana, de “virá-la de cabeça para
baixo”, ao aceitar o método dialético, mas rejeitando suas suposições idealistas
35 Strauss, op. c it, supra n. 8,319.

170
quanto à entronização da razão na história. Em seus escritos políticos posteriores,

Marx estava mais interessado, embora ainda a partir de uma distância crítica, no
potencial dos direitos políticos e econômicos. Mas fica a impressão, fortalecida
pelo registro dos Estados comunistas, de que Marx expressava uma oposição ra
dical em relação aos direitos humanos.
Para compreender a abordagem detalhada e diferenciada de Marx aos di
reitos humanos, devemos situá-la na esfera de uma perspectiva mais ampla de seu
pensamento. O melhor ponto de partida é a sua análise da Declaração Francesa,
no ensaio inicial A .Q uestãoju daica?6 Marx, seguindo Hegel, argumentava que a re
volução dividiu o espaço social unificado do feudalismo em um domínio politico,
que estava confinado ao Estado, e uma sociedade civil predominantemente eco
nômica. Com isso, os indivíduos foram libertados dos vínculos comuns do anáen
régime, tornaram-se_atomizados, e uma distinção se estabeleceu entre os direitos
do homem, com sua essência egoísta, e a figura emergente, difusa e aindaidealista
do cidadão e seus direitos. Marx fundamentou a distinção entre homem e cidadão
ou sociedade e Estado em sua alegação central de que a Revolução Francesa foi
burguesa e política e seria suplantada por outra, universal'e social. Hegel sabida
mente alegou, durante seus anos em Jena, que ver Napoleão montado num cavalo
era como ver a encarnação, de um espírito. Marx discordou; a revolução, apesar
das aparências, não completou o processo histórico. O universal e o particular, a
humanidade e o mundo ainda estavam em oposição um ao outro. Embora, em
teoria, o Estado fosse encarregado da tarefa de servir ao bem universal, na realida
de ele promovia os estreitos interesses da classe burguesa e o seu domínio sobre a
sociedade civil. A Revolução Francesa teve sucesso na emancipação da economia
capitalista politicamente; o que se fazia necessário agora era uma revolução social
que promovesse a completa emancipação humana.
Os direitos do homem eram a ideologia predominante da revolução.
Esses direitos pertencem ao homem universal abstrato, mas promovem, na práti
ca, os interesses de uma pessoa muito concreta, o indivíduo egoísta e possessivo
do capitalismo. Desde esta perspectiva, a crítica de Marx aos direitos humanos era
total e constante. Os direitos idealizam e dão suporte a uma ordem social desuma
na, embasada pelo homem abstrato das declarações, e ajudam á transformar pes
soas reais em cifras abstratas. O homem dos direitos humanos é abstrato e vazio:
o homem se liberta de uma coerção de uma maneira política, por meio do
Estado, quando transcende suas limitações, em contxadicão a si mesmo, e de
uma forma abstrata, estreita e parcial. Além disso, ao emancipar-se polltica-
36 . Karl Marx, “O n the Jewish Question” em E a rlj Texts, trad, de D . McLellan, Oxford: Blackwell 1975
85-114.
_____________________ 171_________________ ___
mente, o homem emancipa a si mesmo de uma maneira sinuosa, através de

um intermediário, por mais necessário que esse intermediário possa ser.37 .
O sujeito dos direitos humanos perde sua identidade concreta, com sua
classe, setfgênero e suas características étnicas; todas as determinações humanas
reais são 'sacrificadas no altar do homem abstrato, sem história nem contexto.
Mas, ao mesmo tempo, esse homem abstrato figura como uma pessoa real e seus
direitos sustentam alguém repleto de substância. A emancipação do homem irreal
sujeita pessoas reais a uma regra muito concreta: “os direitos do homem, diferente
dos direitos do cidadão, nada são além dos direitos do membro da sociedade bur
guesa, ou seja, do homem egoísta, do homem separado do outro homem e da co
munidade”.38
Mais uma vez, quando Matx examinou direitos específicos, suas críticas
foram mordazes. A liberdade que eles proclamam é negativa, baseada numa socie
dade de mônadas isoladas que se vêem como uma ameaça e um obstáculo para
seus fins. A propriedade privada dos meios de produção separa as pessoas das
ferramentas de seu trabalho e as divide em capitalistas e escravos do trabalho as
salariado. As liberdades de opinião e expressão são o equivalente espiritual da
propriedade privada, uma postura que pode ter sido levemente exagerada num
momento de convulsão política, quando Marx escreveu, mas que soa mais plausí
vel na era de Murdoch, Tumer e Gates. A igualdade formal promove a desigualda
de real e mina as relações reais e diretas entre as pessoas:
O direito, por sua própria-natureza, pode consistir apenas na aplicação de um
igual padrão; mas indivíduos desiguais (e eles não seriam indivíduos diferentes
se não fossem desiguais) são mensuráveis apenas por um igual ponto de vista,
são considerados a partir de um lado definido apenas (...) Um trabalhador é
casado, o outro não; um tem mais filhos do que o outro e assim por diante.
Para evitar todas essas imperfeições, o direito em vez de ser igual deveria ser
desigual.39
Consequentemente, apenas o direito à segurança constrói vínculos, em
bora artificiais, entre indivíduos temerosos e a sociedade. O valor social máximo
não é o bem público, mas o princípio de policiamento, o “conceito supremo da
sociedade burguesa, a garantia do egoísmo [burguês]”,40 que é assegurado com a
37 Ibid., 92.
38 Ibid., 102.
39 Karl Marx, “Critique o f the Gotha Programme” em Selected Writings, David M cLdlan (ed.), Oxford: Oxford
University Press, 1977, 569.
40 W . Benjamin, “Critique o f Violence”, em Refierticns, Nova Y o rk Schocken Books, 1978,104.
_________ ' ________ 172_____________________
manutenção da paz social e da ordem pública em uma sociedade altamente confli

tante.
Nesse salão de espelhos burguês, os direitos civis sustentam o egoísmo,
ao passo que a política e o Estado substituem a religião, e a Igreja se torna um qua-
se-paraíso terreno, no qual as divisões sociais são temporariamente esquecidas e
os cidadãos participam igualmente da soberania popular:
[O homem] vive na comunidade política, onde ele se toma por um ser co
mum, e na sociedade civil, onde aje simplesmente com o um indivíduo priva
do, trata outros homens como meios, degrada-se diante do papel de simples
meio e se torna o joguete de poderes alienados. O Estado político, em relação
à sociedade civil, é exatamente tão espiritual quanto é o paraíso em relação à
terra (...) Nesse Estado (...) onde ele é considerado com o um ser da espécie, o
homem é o membro imaginário de uma soberania imaginária, privado de sua
vida reafeindividual e insuflado com uma universalidade irreal.41
Os homens, assim, vivem uma vida dupla: uma vida social de discórdia e
conflito privado durante a semana de trabalho e uma segunda que, como um sabá
metafórico, é devotada à atividade política pública na busca do bem comum, en
quanto interesses privados são supostamente abandonados temporariamente. Na
realidade, uma clara hierarquia subordina os direitos políticos do cidadão etéreo
aos interesses concretos do homem burguês apresentados como direitos naturais.
Igualdade e liberdade são ficções ideológicas que pertencem ao Estado, embora a
realidade que sustentam seja de uma sociedade e existência diária de èxploraçãõ,
opressão e individualismo.
Marx era crítico também em relação aos direitos do .cidadão. Porém, isso
não se devia ao fato desses direitos serem falsos e opressivos, mas por não pode
rem cumprir o que prometem nos confins da sociedade burguesa. “Evidentemen
te, a emancipação política representa um enorme progresso. Embora ela não seja
a forma final da emancipação humana em geral, ela é, contudo, a derradeira forma
da emancipação humana no interior da presente ordem mundial”'.42 Na verdade,
direitos políticos não são direitos de “uma mônada isolada mergulhada em si mes
ma, sem consideração por outros homens”. Esses direitos criam uma comunida
de política'na qual o homem “conta como ser da espécie”, é “valorizado como um
ser comum” e como uma “pessoa moral”.43 Mas, embora os direitos políticos pre
figurassem a futura comunidade, a principal inovação da Revolução Francesa e
sua Declaração foi abstrair a política da sociedade e confiná-la ao domínio isolado
41 Ibid., 94.
42. Ibid., 95.
43 Ibid-, 9 3 ,9 4 , 95.
________________ 173
do Estado. Transformar propriedade e religião em instituições sociais, pertencen

tes à esfera privada e protegidas da intervenção do Estado pela ação dos direitos,
as torna mais eficazes e resguarda seu domínio melhor que a fusão medieval do
poder público e privado. Nessa formulação dialética, o principal objetivo dos di
reitos humanos era remover a política da sociedade e despoliüzar a economia. A
separação apresenta o Estado como (poiiticamente) dominante, embora a socie
dade capitalista esteja onde o poder (econômico) real reside. O abandono burguês
do poder político direto dos senhores feudais e reis. era a precondição para a as
censão da sociedade burguesa e de seus princípios capitalistas.
Os direitos do homem, como todos os direitos, não são naturais ou inalie
náveis, mas criações históricas do Estado e da lei. Seu surgimento e sua intervenção
dialética são bastante complexos: embora a separação entre o Estado e a sociedade
fosse o resultado de mudanças econômicas na sociedade, o Estado transformou as
condições de existência do capitalismo, que lhe deu a vida, em direitos legalmente
reconhecidos e os consagrou como naturais e eternos. Os direitos humanos são,
portanto, reais e eficazes, porém seu alcance é muito maior e distinto dò que pare
ce. “Namedida em que a forma jurídica é construída como a proteção do direito
natural, as condições estruturais e históricas da sociedade civil são suprimidas.”44
Uma revolução real seria social e não apenas aboliria os direitos de propriedade e
religião, os quais perpetuam a desigualdade social e â dominação de classe. Ao co
mentar a Revolução de 1848, Marx falava de um direito bem diferente que re
presentaria o espírito de uma revolução como essa: “O direito ao trabalho é, no
sentido burguês, sem sentido, um desejo desprezível e infeliz. Porém, por trás
desse direito está o poder sobre o capital. A apropriação dos meios de produção,
sua subordinação à classe trabalhadora associada. Essa é a abolição do trabalho
assalariado, do capital e da relação mútua”.45
A revolução proletária irá concretizar as aspirações dos direitos humanos
ao negar não apenas sua forma moralista, mas também seu conteúdo idealista,
exemplificados pelo homem abstrato e isolado. A negação combinada de conteú
do e forma, no comunismo, atribuirá aos direitos fundamentais o seu verdadeiro
significado e introduzirá a liberdade e a igualdade verdadeiras a um novo homem
socializado. A liberdade deixará de ser negativa e defensiva, uma fronteira e um li
mite separando o Eu do outro, transformando-se em uma força positiva de cada
um em união com os outros. A igualdade não mais significará a comparação abstra-
44 Jay Bernstein, “Eight, Revolution and Community: Marx’s ‘O n the Jewish Question’” em Peter Osborne
(ed.). Socialism and the L im its o f Liberalism , Londres: Verso, 1991,109.
45 Karl Marx, ‘T h e Class Struggle in France: 1S48 to 1850” citado em Ferry and Renaut, “From the Rights o f
Man to the Republican Idea” (trad, de F. Philip), University o f Chicago Press, 1992, op. c i t , 88.
174
ta de indivíduos privados, mas a participação católica e integral em uma comunida

de forte. A propriedade deixará de ser a Jimitação de cada pessoa a um quinhão de
riqueza à exclusão de todas as outras e se tornará comum. A liberdade e a igualda
de verdadeiras consideram a pessoa concreta na comunidade, abandonam as vá
rias definições formais de justiça e distribuição e inscrevem em suas faixas o
princípio “de cada um conforme sua capacidade, para cada um conforme suas
necessidades”. A Revolução Francesa, por outro lado, consagrou o direito a
manter a propriedade e a praticar a religião e, dessa maneira, as precondições ca
pitalistas da exploração e da opressão foram ideologicamente revertidas no dis
curso dos direitos e foram fraudulentamente apresentadas como liberdades.
Os reais direitos do cidadão pertencem ao espírito da revolução e serão
inteiramente concretizados somente quando “o homem individual real retoma
para si mesmo o cidadão abstrato e, como um homem individual em sua vida em
pírica, em seu trabalho individual e em suas relações individuais torna-se um
ser-da-espécie; o homem deve reconhecer suas próprias forças como forças soci
ais, organizá-las e, assim, não mais dissociar-se de seu poder social na forma de
poder político”.46 Essa concretização dos direitos em associação com outros irá
reconciliar a universalidade e a singularidade humana e, com isso, a lei do Estado,
o efeito e o defensor da lacuna anterior entre os dois, tornar-se-ão obsoletos e se
enfraquecerão. No comunismo, as qualidades humanas, as aptidões e os interes
ses não serão descritos como direitos; eles serão os atributos da existência indivi
dual, aceitos e celebrados como elementos integrantes de cada pessoa. O capitalis
mo, que inventou os direitos, não pode cumprir sua promessa e confere a eles
uma forma exclusivamente negativa. Mas quando suas precondições reais passam
a existir no socialismo, eles perdem a utilidade e desaparecem. É como se os direi
tos humanos tivessem um papel pouco positivo no marxismo.
Sem dúvida, muitos problemas perturbam a análise de Marx, alguns con
tingentes aos obstáculos históricos de sua época, outros mais estruturais e básicos,
O mais importante é a desvalorização relativa das “superestruturas” sociais —das
instituições morais, legais e políticas - e o excessivo favorecimento da ccbase” eco
nômica, que teve efeitos catastróficos para a análise dos direitos humanos. Estas .
são píticas bem conhecidas e já foram extensivamente comentadas. Mas Marx foi
o primeiro crítico radical dos direitos que insistiu em séu caráter histórico contra
as afirmações dos ideólogos dos direitos naturais. Depois da crítica de Marx, ficou
claro que, embora os direitos humanos fossem apresentados como eternos, eles
são criações da modernidade; embora passassem por naturais, eles são construtos
sociais e legais; embora fossem apresentados como absolutos, eles são os instru-
46 OntbeJewishQuestion,op. cit, supra n. 36,108.

___________________ 175 .__________________
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E M A RX
mentos limitados e limitadores do Direito; embora fossem concebidos acima da

política, eles são o produto da política do seu tempo; finalmente, embora fossem
apresentados como racionais, eles são o resultado da razão do capital e não da ra
zão pública da sociedade. Todas essas inversões entre fenômeno e realidade signi
ficavam que, para Marx, os direitos humanos representavam o principal exemplo
da ideologia de seu tempo.
Mas, quaisquer que fossem suas críticas dos direitos históricos, Marx ex
pressava vigorosamente seus sentimentos, não diferentes daqueles do Direito
Natural radical, e fundamentava suas objeções ao capitalismo nos princípios de
dignidade e igualdade, os quais apenas o socialismo poderiam concrétizar. Em sua
crítica à Filosofia do D ireito, de Hegel, Marx foi inequívoco: “A crítica da religião
acabou com a doutrina de que o homem é o ser superior para o homem e, assim,
com o imperativo categórico de derrubar todas as relações nas quais o homem é
um ser degradado, escravizado, abandonado ou desprezado”.47 Marx aliou-se
àqueles que, apesar das declarações, não eram livres nem iguais. Ele pode ter de
sistido do idealismo e da irrealidade dos direitos humanos, mas não de seus objeti
vos. Como observou Ernst Bloch, “precisamente em relação aos humilhados e
degradados, o marxismo herda algo dessa riqueza do Direito Natural (...) O socia
lismo pode levantar a bandeira dos antigos direitos fundamentais que caiu em outro
lugar”.48 Alguém poderia argumentar que Marx era crítico dos direitos humanos
porque eles não eram humanos o suficiente e suas prerrogativas não eram igual
mente compartilhadas. Sua crenga exagerada no caráter científico de sua teoria
com frequência desviava sua visão moral, mas Marx não pode ser condenado
por falta de dedicação apaixonada ao fim da dignidade humana e do bem-estar
social.49
Críticos contemporâneos dos direitos humanos seguem o padrão daque

las reações iniciais às declarações. A postura burkeana enfatizava o caráter histórico
do Direito e dos direitos e rejeitava a existência de padrões transcendentais ou uni
versais ou a sua capacidade de criticar a realidade concreta e o poder das instituições
jurídicas. Suas versões “esquerdistas” contemporâneas podem ser encontradas
nas teorias do comunitarismo, do pluralismo jurídico e do multiculturalismo. Po-
47 Karl M ats, Critique o f H egel’s Philosophy o f Right, Introduction em E arly Texts, op. a t , supra n. 36,115-129,
em 123.
48 Ernst Bloch, Na&ra/L<ni'aWH«»c«D^;rf)r(trad, de D . Schmidt), Cambridge Ma,: M IT Press, 1988,188.
49 Costas Douzinas e Ronnie Warrington, “Domination, exploitation and suffering: Marxism and the ope
ning o f dosed systems o f thought”, 1986/4Journal ofth e American B a r Foundation, 801-44.
176
rém, o apelo de Burke à sabedoria inata da constituição britânica, que suposta

mente expressa á “natureza” do homem inglês e prescreve suas formas e direitos
sem quaisquer referências a um direito anterior ou mais elevado, também conduziu
a versões conservadoras. Nestas, o Estado ou a nação e suas leis são identificados
cora a tradição e dotados de um tipo peculiar de atualidade etema. O passo seguin
te, embora não inevitável, conduz à celebração de um legalismo autocrata ou de
um procedimentalismo nativo: o passado é correto porque é o passado ou a lei é
justa porque repete uma prática ou costume antigo e ganha legitimidade e dignida
de porque está imersa em formalidades arcaicas. A tradição se torna a garantia de
sua própria validade e excelência sem referência a critérios ou princípios externos.
Para burkeanos de direita, o não-reconhecimento ou a violação dos direitos hu
manos é logicamente impossível; direitos são as criações da lei do Estado e o jul
gamento do direito é interno à história da instituição. Esta era com frequência a
premissa —não verbalizada —daqueles que se opunham à introdução de uma D e
claração de Direitos na Grã-Bretanha. Comunitaristas, por outro lado, rejeitam a
identificação da comunidade com a lei do Estado e são contrários às incursões de
princípios universais no território dos valores da comunidade.
A teoria de Burke era uma crítica da filosofia política da transcendência, a
de Marx da impossibilidade de transcendência. Burke insistia na excelência da tra
dição e particularmente contra as reivindicações de razão e universalismo, ao passo
que Marx via na nova ordem emergente interesses seccionais e de classe mascarados
como universais. Eles estão certos e errados ao mesmo tempo. O direito pode ter
como base apenas as leis nacionais e locais, e tradições e declarações de direitos
humanos continuam sendo uma “estupidez ao quadrado” a menos que estejam
traduzidas na cultura e nas leis de uma sociedade em particular. Mas a não ser que
a ideia universaüzadora dos direitos humanos resguarde uma postura e uma digni
dade transcendentais diante de condições locais, nenhuma crítica válida ou con
vincente do Direito pode ser emoldurada. Direitos são locais, mas só podem ser
criticados e redirecionados a partir do ponto de vista de um universal não concre
tizado e não concretizável. O direito opera como uma função crítica somente
contra um horizonte futuro, aquele do ideal (impossível) de uma humanidade
emancipada e autoconstituída.
Marx também estava certo ao apontar a dissimetria entre o “homem” uni
versal dos direitos e o capitalista concreto cuja imagem preenche a moldura da
abstração. Teorias feministas ou teorias raciais críticas contemporâneas seguem
essa trilha de crítica à ideologia: o “homem” dos dkeitos humanos é literalmente
um homem branco de classe média ocidental que, sob as reivindicações de
não-discriminação e igualdade abstrata, estampou sua imagem na lei e nos direitos
humanos e se tomou a medida de todas as coisas e pessoas. Mas Marx abandonou •
a possibilidade de que a falta de fundamento do discurso dos direitos e a indeter-
1 7 7 ____________
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: B ü R K E E M ARX
minação do conceito de homem —reconhecidamente mais imposto que real no

século XVIII —instalaria a indeterminação no coração da identidade humana e a
indecidibilidade na política, criando assim as condições da futura autorrealização.
Pessoas concretas podem ser reconhecidas em sua singularidade e concretizar seu
potencial se as permitirem moldar suas identidades livremente fora das imposi
ções de um Estado, uma lei ou um partido. Nesse sentido, a crítica da falsa abstra
ção da natureza humana encontra seu horizonte, não na verdadeira abstração, mas
na proliferação de conteúdos locais e parciais que preencherão o “homem” vazio
com uma multiplicidade de cores, formas e características.
III. O marxismo ocidental e a política dos direitos humanos
A crítica marxista dos direitos humanos foi extensivamente mobilizada

por teóricos de direita e liberais durante a Guerra Friá para mostrar que òs gulags e
manicômios comunistas eram extensões lógicas das tendências totalitárias ima
nentes do marxismo. A resposta padrão dos marxistas pró-soviéticos era bipartida:
eles alegavam que os direitos sociais e econômicos eram superiores aos direitos libe
rais clássicos porque sobrevivência material e condições de vida decentes são mais
importantes do que o direito ao voto ou à fundação de partidos políticos e filiação a
eles. Além disso, atender necessidades econômicas e sociais básicas era a precon-
dição indispensável ao efetivo exercício dos direitos políticos. “O direito à liber
dade de imprensa não tem a menor importância para um camponês faminto e
analfabeto em um vilarejo africano”, rezava o argumento. Esses argumentos ideo
lógicos foram aparentemente fortalecidos por comparações entre práticas orien
tais e ocidentais. Os países comunistas garantiam amplo emprego, subsidiavam
preços de alimentos e proporcionavam atendimento do Estado a seus cidadãos
do berço à sepultura. Os governos ocidentais, por outro lado, toleravam hordas
de desempregados a fim de diminuir custos trabalhistas e deixavam pessoas passar
fome ou morrer caso não pudessem arcar com os custos de assistência médica
particular.
Intelectuais liberais e governos ocidentais respondiam à altura. Os direi
tos civis e políticos têm uma clara prioridade sobre os sociais e econômicos. His
toricamente, eles foram os primeiros a entrar na cena mundial e são superiores em
virtude de seu caráter negativo e individualista. Seu objetivo é estabelecer limites
em torno das atividades do Estado, abrindo, assim, áreas livres de interferência
política e legal, onde indivíduos podem exercer suas iniciativas sem proibições ou
controle excessivo. Para antigos liberais, essa concepção de liberdade negativa, li-
' berdade como a falta de limite ou imposições do Estado, é o coração da autonomia
humana e dos direitos. Direitos econômicos, por sua vez, não são direitos legais
próprios. Eles são reivindicados por grupos, não por indivíduos; sao “positivos”
178
em sua ação; em outras palavras, demandam uma extensiva intervenção do Esta

do na economia e na sociedade, uma pesada taxação fiscal e um planejamento
central, tudo necessário a fim de proporcionar os níveis de emprego pressupostos
pelo direito ao trabalho ou à provisão de benefícios necessários ao livre atendi
mento à saúde ou a educação. Finalmente, direitos sociais e econômicos não são
“justicicáveis”: não podem ser garantidos pela legislação em um Estado liberai e,
além do mais, os tribunais não podem fazer com que sejam cumpridos. A terrível
opressão dos dissidentes foi vista como prova da correção dos argumentos oci
dentais, e a afirmação de que o mercado é o principal, se não o único, mecanismo
de distribuição foi recitada como um mantra em resposta às alegações comunistas
sobre miséria e desemprego capitalistas.
Este breve sumário de argumentos, apresentados no cenário das entidades
de direitos humanos, nas Nações Unidas e em inúmeras publicações acadêmicas
desde os anos 1950 até os anos 1980, indica o caráter infrutífero e politicamente
motivado das discussões. Na prática, contudo, essas duas posições diametralmen
te opostas estavam sendo suplantadas. O Estado de bem-estar social já havia cria
do uma rede de proteção para os mais pobres no Ocidente, e grande parte do
mundo em desenvolvimento havia começado a adotar um pluralismo cauteloso
com os respectivos direitos civis e políticos. Nessa atmosfera, o colapso do bloco
soviético e o triunfalismo norte-americano que o acompanhou puseram um fim
às argumentações sobre direitos humanos. Após 1989, as críticas marxistas e de
esquerda aos direitos humanos pareciam irrelevantes, na melhor das hipóteses^ e
desastrosamente equivocadas, na pior. Reservas socialistas em relação aos pode
res dominadores do mercado e à centralidade do indivíduo foram minadas em sua
base com tal irreversibilidade que logo se imaginava que fossem totalmente ex
purgadas dos anais da história das ideias. Esta foi a época dos “fins”: da ideologia,
da história, da utopia e do inicio do milênio dos direitos humanos.
Todavia, esse cenário eufórico, registrado em milhares de artigos de jornais
ocidentais e promovido em todos os níveis da política internacional, foi arrasado ao
final dos anos 1990. Os desastres humanitários sem precendentes da década e a li
derança da OTAN na guerra contra a ex-Iugoslávia, a primeira guerra a lutar expli
citamente pela proteção aos direitos humanos, trouxeram suas dúvidas, reservas e
críticas de volta à agenda política e teórica. O debate sobre direitos civis versus eco
nômicos foi substituído por aquele entre universalistas e relativistas culturais ou
comumtanstas, mas os direitos humanos estão aqui para ficar e nenhuma argu
mentação pode subtraí-los de seu apelo global. Porém, é exatamente porque os
antigos confrontos ideológicos e políticos que definiram seu discurso e sua prática
chegaram ao fim que podemos ter, pela primeira vez' uma análise mais imparcial
de seus problemas. Nessa reavaliação da função e dos problemas dos direitos, a -
tradição marxista ocupa, histórica e intelectualmente, um lugar, central. Ao longo
_____________________ 179_____________________
dos últimos vinte anos, teóricos pós-marxistas têm intensamente tentado explorar
não apenas o potencial inexplorado, mas também as limitações da crítica marxis
ta.50
Com efeito, o respeito aos direitos humanos e à democracia foi a principal
plataforma sobre a qual os comunistas da Europa ocidental, na Itália, Espanha,
Grécia e Grã-Bretanha, romperam com sua antiga e desqualificada adulação e de
fesa da União Soviética e foram em direção à estratégia de uma “estrada democrá
tica para o socialismo”. Esta reavaliação fundamental deveu-se em parte às terríveis
violações de todos os aspectos da dignidade humana e da igualdade sofridas pelos
povos espanhóis, portugueses, gregos e chilenos e, predominantemente entre eles,
por radicais esquerdistas, durante as ditaduras apoiadas pelos EUA nesses países e
em outras localidades nos últimos sessenta anos ou mais. As divisões bipolares ele
mentares da GuerraFria não conseguiram explicar a ampla violação dos direitos po
líticos mínimos em muitos Estados capitalistas ocidentais, que faziam alarde por
suas liberdades civis e políticas, ou a deplorável falta de muitas comodidades básicas
nos países comunistas que se orgulhavam por seus direitos econômicos universal
mente garantidos.
Esse processo de reavaliação de antigas ortodoxias teve importantes efei
tos práticos. Um dos mais evidentes foi o abandono, por partidos comunistas oci
dentais, de políticas e símbolos de linha-dura e seu surgimento como a Esquerda
de partidos socialistas democráticos de centro, mais espetacularmente na Itália. O
Partido Comunista Italiano permaneceu excluído do governo por cerca de cin
quenta anos,- mas tornou-se cypartido natural e de confiança do governo no final
dos anos 1990, após seu novo rótulo como o partido da Esquerda democrática.
Esses desdobramentos políticos foram acompanhados de movimentos paralelos
na teoria. Em st Bloch e muitos pós-marxistas, como Nicos Poulantzas, Claude
Lefort e Etienne Balibar, enfatizavam a centralidade dos direitos para o socialis
mo. Além das pirotecnias ideológicas da Guerra Fria e de seu fim, o pensamento
marxista assumiu o desafio dos direitos humanos. Mas pode o marxismo dar uma
contribuição à avaliação pós-Guerra Fria dos direitos humanos?
Uma das principais tarefas dos pós-marxistas foi explorar as “reviravoltas
ideológicas” que, de acordo com Marx, caracterizaram os direitos humanos. Inde
pendente da precisão original desses insigbts, as reviravoltas foram estabelecidas,
os direitos humanos foram ampliados em conteúdo e abrangência e se tomaram a
50 V eja entre muitos, Nicos Poukntzas, State, Power, Socialism, Londres: New Left Books, 1978; Claude Lefort,
The PoliticalForm s o f M odem Society, Cambridge: Polity, 1986; Emesto Laclau e ChantalMouffe, Hegemony and
ScdalistStrategy, Londies: Verso, 1985; Wendy Brown, "Rights and Identity in Modernity: Revisiting the J e
wish Question”’ em A. Sarat and T . Keams (eds.). Identities, Politics and Rights, Ann A rb o r University o f Mi
chigan Press, 1997,85-130; Jay Bernstein, op. c it , supra n. 44.
180
principal expressão de rebelião e protesto contra a política dominante e as forças

sociais e de fortalecimento dos despossuídos. Nas trilhas de Foucault e da teoria
do discurso, aprendemos que conceitos “ideológicos” não são falsos. Evidente
mente, uma escola marxista havia consistentemente apresentado a ideologia
como “falsa consciência” e, na obra do filósofo francês Louis Althusser, fez a for
te alegação de que o marxismo como “ciência” surgiu apenas quando o Marx mais
recente abandonou o idealismo e as deturpações ideológicas de Hege!.51 Porém,
para outra tradição pós-marxista, influenciada pelo líder político e filósofo italiano
Antonio Gramsci, ideias e conceitos políticos não são nem verdadeiros nem fal
sos, mas as ferramentas através das quais compreendemos nosso mundo. No D i
reito e na política, entretanto, a tarefa não é tanto descartar conceitos ideológicos
“errados”, como os direitos humanos, mas redefini-los contra quaisquer conota
ções conservadoras que possam ter adquirido, ajustá-los ao projeto da política po
pular e construir aOTredor deles um bloco “hegemônico”. Mas a análise, a crítica e
a reestruturação do conceito de direitos humanos foi realizada apenas parcialmen
te. Instrumentos teóricos marxistas, mesmo quando retrabalhados numa direção
democrática, mostraram-se inadequados. Uma compreensão crítica mais extensa
dos direitos humanos por parte da Esquerda teria de esperar a redescoberta de
Hegel e o uso dos insights da psicanálise e da ética pós-moderna.
Contudo, seria um grave equívoco descartar inteiramente a tradição mar
xista. Sua contribuição para a compreensão dos direitos ainda é indispensável e
tem caracterizado, geralmente sem atribuição; muitas abordagens críticas contem
porâneas aos direitos, tais como os estudos jurídicos críticos, o feminismo e a teo
ria racial crítica. Um aspecto que une muitos teóricos pós-marxistas é a renovada
ênfase à importância dos direitos políticos e da ação.52 Marx acreditava, como vi
mos, que a emancipação política e os direitos do cidadão representavam uma me
lhoria limitada na sociedade politicamente integrada do feudalismo, em que relação
social e poder político estavam organicamente vinculados. O estado político trata
as pessoas como se fossem livres e iguais e, com isso, o desejo e a luta por liberda
de e igualdade verdadeiras inserem-se na agenda histórica. Mas, ainda mais impor
tante, os direitos políticos introduziram pela primeira vez o princípio da publicidade
na política e levaram as pessoas a abandonarem seu isolamento particular e colaborar
em campanhas comuns. Esses direitos são exercidos em associação com outros e re
jeitam, reconhecidamente e de modo ineficaz para Marx, o caráter individualista
51 Douzinas e Warrington, Postm dem jw vpnídeucs, Londres: Routledge, 1991, Capítulo 6.

52 Jay Bernsrein, Edenne Balibar e Wendy Brown enfatizam a importância depositada por Marx nos direitos
da cidadania. CJaude Lefort, por outro lado, critica Marx, o primeiro demolidor das Seções ideológicas, de -
. se transformar em uma vitima da ideologia e levar as reinvidicações da Declaração Francesa ao pé da letra
sem se dar conta de sua importância democrática revolucionária. •••
-____________________181 ______________________ •
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: B ü R K E E M ARX
dos direitos do homem. Direitos políticos são “exercidos apenas em comunhão

com outros. O que constitui seu conteúdo é a participação na comunidade, na
comunidade política ou estado. Eles se enquadram na categoria de liberdade po
lítica”.53 Porém, a ideia da teoria toda e a ênfase à inadequação da emancipação
política significavam que esses insigbts continuavam marginais e incompletos.
A natureza política e o potencial conjunto dos direitos humanos consti
tuiu um tema fundamental nos escritos de três importantes marxistas anteriores,
Claude Lefort, Etienne Balibar e jean-François Lyotard. Eles são parte de uma re
avaliação sustentada do papel dos direitos humanos na história das ideias, a qual
combina evidência histórica e argumentação filosófica. Lefort argumentava, em
uma série de impressionantes ensaios, que Mabí entendeu mal o caráter da Revolu
ção Francesa e, com isso, subestimou a natureza e o significado dos direitos huma
nos. De acordo com Lefort e em oposição a Marx, a principal novidade e conquista
da Revolução foi seu caráter político. Seu sucesso deveria ser visto como um episó
dio na história do Estado e da política e não como o efeito “superestrutural” dos
desenvolvimentos econômicos. O Estado monárquico havia introduzido um
Estado de direito limitado, a partir da secularização dos valores cristãos bem antes
da Revolução. O papel de Cristo foi transferido para o rei, que servia de mediador
entre a sociedade política e civil e estava sujeito a princípios legais, que possuíam
uma aura quase religiosa e protegiam os sujeitos da'arbitrariedade administrativa.
Mas o rei obedecia à lei e aplicava os direitos do cidadão como parte de sua pró
pria natureza ou como um exercício de sua liberdade. Enquanto limitado em prin
cípio, portanto, o rei não encontrava limites para sua vontade na verdade. Nesse
sentido, ao promover o Estado democrático e os direitos humanos, a Revolução
continuou a tradição que havia separado o poder do direito e do conhecimento,
mas em uma nova direção. A abolição da monarquia desvinculou a imagem de po
der, direito e sociedade da pessoa do rei. A metáfora corpórea, que simbolizava e
unia Direito e justiça, soberania e nação, questões seculares e forças espirituais,
dissolveu-se em uma miríade de pessoas agora declaradas soberanas.
A essência do Estado democrático é que, embora poder e direito não este
jam totalmente separados, o poder toma-se o objeto do Direito e sua legitimidade o
sujeito da disputa pública. Nesta nova configuração de poder e direito, os direitos
humanos constituem o melhor exemplo de uma esfera que não é controlada e, na
verdade, é programaticamente externa ao poder. Marx, em seu zelo para criticar a
Declaração Francesa, apresentou suas liberdades como negativas e as ancorou em
nm indivíduo isolado, limitado apenas pelos direitos dos outros. Mas ele não con
seguiu compreender que as liberdades de opinião e expressão instituíram uma
53 On theJewishQuestion, op. cit., supra n. 36,104.

182
nova forma de política e de acesso à esfera pública. Os efeitos atomizadores dos

direitos humanos, se algo, foram confrontados e revertidos com a inauguração do
direito à liberdade de expressão,
um dos direitos mais preciosos [do homem], para sair de si mesmo e estabele
cer contato com os outros, por meio da fala, da escrita e do pensamento (...) É
a independência de pensamento e opinião com respeito ao podet, a separação
entre poder e conhecimento, que está em jogo na afirmação dos direitos do
homem, e não apenas ou não essencialmente a cisão entre o homem burguês iesee
o cidadão, entre a propriedade privada e a política.54
Foi a “recusa” de Marx “a pensar em termos políticos que o impediu” de
reconhecer esse novo tipo de política democrática.55 Quando os direitos humanos
se tornam a referência última da política, todo direito e justiça estabelecidos ficam
abertos a questionamentos e confrontações. Enquanto nas sociedades monárqui
cas a pessoa do rei unia soberania e justiça ou poder e conhecimento e garantia a
unidade da sociedade, nas sociedades democráticas o lugar do poder se torna “va
zio . O espaço social não mais pode ser simbolizado pelo corpo de ninguém ou
por um conceito; em outras palavras, nenhum fundamento ou outro princípio
unitário pode salvaguardar a integridade ou a homogeneidade da política. Com
isso, o antigo conceito de direito unitário, que emana de Deus ou do rei e irradia
como o sol através da política do corpo, torna-se fragmentado: uma multiplicida
de de direitos se desenvolve, resistindo às tentativas de todo poder, “religioso ou
místico, monárquico ou popular” de controlá-los. Assim, enquanto o Estado de
direito implica a possibilidade de opor direito ao poder, a política dos direitos
humanos vai muito mais além: ela testa e aceita os direitos que ainda não foram
estabelecidos, sua lógica se estende para áreas de atividade que o Estado não
pode inteiramente dominar,4 seus limites permanecem abertos a novas contesta
ções e expansões. *Do recpiíhécimento legal das greves ou sindicatos aos direitos
relativos ao trabalho e à seguridade social, desenvolveu-se, com base nos direitos do
homem, toda uma história que transgrediu os limites dentro dos quais o Estado ale
gava definir a si próprio, uma história que continua aberta.”56 O que contraria os
princípios dos direitos humanos é o —psicanaliticamente explicado —desejo das
pessoas por unidade e proteção, sua busca pelo princípio do Uno, por um novo
ator histórico unitário, seja ele uma nação, uma classe ou um partido, ou um novo
princípio fundador ou lei que irá respirar consistência e coerência no corpo des
membrado do social e nas lutas fragmentadas e heterogêneas por direitos humanos.
54 Lefort, “The Poliácal Foims o£ Modem Society”, op. cit, n. 50 250-1

55 Ibid., 254.
56 ' Ibid., 258.
_____________________ 183__________________ _
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU RK E E MARX
Analogamente, o filósofo marxista Etienne Balibar alegava que a Revolu

ção Francesa transformou o sujeito pré-moderno no cidadão modemo, substituiu a
soberania monárquica pela popular e abriu um espaço político para discussão e críti
ca com base na igualdade do cidadão como um pré-requisito da liberdade.57Balibar,
assim como Lefort, critica Marx por depositar uma ênfase exagerada na separação
entre cidadão e homem e compreender mal, consequentemente, a inovação políti
ca da Declaração Francesa: em vez de separar, ela identificou homem e cidadão,
aproximou pela primeira vez liberdade e igualdade e criou um direito universal à
participação política. Balibar alega que, embora igualdade e liberdade não sejam a
mesma coisa, as condições para sua bem-sucedida aplicação e expansão são idên
ticas. A prova é negativa: sob nenhuma condição, a igualdade é sumprimida en
quanto a liberdade sobrevive e vice-versa. O capitalismo nega a igualdade e destrói
a liberdade, conforme evidenciado pela mortalidade infantil, pela expectativa de
vida reduzida e pelas vidas arruinadas das classes mais baixas e dos pobres ociden
tais no sul. O comunismo negou direitos políticos e acabou com uma sociedade de
imensas disparidades entre cidadãos e privilégios quase feudais para membros do
partido e funcionários do Estado. “Não há exemplos de restrições ou supressões de
liberdades sem desigualdades sociais, nem de desigualdades sem restrições ou su
pressões de liberdades.”58 A equação de igualdade e liberdade, seu vínculo indisso
lúvel, significa que todas as reivindicações de direitos são politizadas: elas expressam
uma demanda de ampliação do significado de cidadania ou de uma nova ampliação
da liberdade e da igualdade e. inscreve a indeterminação ou “universalidade negati
va’5 no coração da república:
Nessa abertura indefinida foram inscritas —e tentativas de realizar isso podem
ser vistas a partir do período revolucionário - as reivindicações de direitos dos
trabalhadores assalariados ou dependentes, assim como aqueles das mulheres
ou dos escravos e, mais tarde, dos colonizados. Tal direito seria posteriormen
te formulado como segue: a manàpação dos oprimidospode ser apenas seupróprio
trabalho, o que enfatiza sua significação imediatamente ética.59
A tarefa da humanidade é a autoemancipação por meio da ação política co

letiva. Isto significa, logicamente, que não pode haver liberdade sem igualdade, on-
tologicamente, que a principal característica dos seres humanos é sua construção
coletiva da liberdade individual e, politicamente, que a emancipação não pode ser
um presente, mas deve ser alcançada na comunidade e em comum ação com os ou-
57 Veja o Capitulo 8 mais adiante.

58 Balibar, ‘“’Hie Rights o f the Man’ and the ‘Rights o f the Citizen’”, em M asses, G asses, Ideas, Cambridge; Po
lity, 1994, 49.
59 Ibid.
íros. “A humanidade do homem é identificada não com algo dado ou com uma es
sência, seja ela natural ou supranaturaí, mas com uma prática ou tarefa: a tarefa de
autoemancipação de toda dominação e sujeição por meio de um acesso coletivo e
universal à política.”60 Direitos humanos são o título legal e a garantia institucional
do indeterminado. Para Balibar, a sujeição a seres superiores sociais, Deus ou rei,
que caracterizavam o mundo pré-moderno chegou ao fim com a identificação de
sujeito e cidadão na Revolução Francesa. Mas, em sua tentativa de redimir os di
reitos humanos para a política radical, Balibar exagera os efeitos igualitários da
Revolução e sua Declaração. É verdade que a política democrática da moderni
dade estabeleceu um espaço público no qual a igualdade política pudesse ajudar
a minimizar as reais desigualdades da esfera privada. Esta é a igualdade da cidada
nia criada por meio do exercício dos cidadãos com idênticas liberdades políticas.
Mas o conjunto de cidadãos permaneceu severamente restrito em sua composi
ção por exclusões raciais, étnicas, legais e de gênero durante mais de um século, e a
cidadania ainda obedece geralmente a limites territoriais arbitrários, como o co
lapso da ex-Iugoslávia claramente demonstrou. A almejada ampliação dos direitos
políticos para toda a população e a sua expansão em direitos sociais, econômicos e
culturais pode ser explicada, a partir da perspectiva de Balibar, como a transferên
cia da lógica de igual liberdade política para áreas anteriormente consideradas
como parte do domínio privado ou social com suas desigualdades “aceitáveis”. A
luta por direitos de trabalhadores e sindicatos, por exemplo, politizou o local de
trabalho e, quando bem-sucedida, expandiu a cidadania ao tomar desigualdades e
diferenças de tratamento no trabalho tão ilegítimas quanto a negação do direito ao
voto ou à liberdade de expressão no domínio público.61
A partir de uma perspectiva diferente, Jean-François Lyotard enfatiza a
maneira pela qual os direitos humanos constroem pessoas e estruturas políticas de
forma a tornar o outro sempre presente.62Aplicando a filosofia linguística, Lyotard
argumenta que o traço humano básico é a comunicação. A estrutura da interlocução
organiza as relações entre fakntes com base em suas semelhanças e diferenças e aju
da a organizar a temporalidade. O “eu” do falante sempre se dirige a “você” agora
e, por sua vez, toma-se “você” para o “eu” do interlocutor no futuro. Identidade e .
comunidade, o “eu” e o “nós”, são efeitos desse diálogo alternado e o outro,
como traço, como um interlocutor real ou potencial, continua envolto em ambos.
60 Balibar, "Subjection and Subjectm tion”, em Jo an Copjec ( t à ) , Supposing the Subject, Londres: Verso 1994
12 .
61 Para uma análise seguindo essas linhas, veja Ernesto Laclau e Chantai Mouffe, Hegemony en âS oáalistS treteg,
op. cit., supra n. 50, Capítulo 5.
62 Jean-François Lyotard, “The Other’s Rights”, em On Human Rights, Stephen Shute e Susan Hurley (eds.),
Nova York, Basic Books, 1993,135-47.
_________________________________________ 1 85 _________________________________________
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E M AKX
Esta estrutura ontológica e linguística exige que a liberdade de expressão, a institu

cionalização da capacidade humanizadora da fala, passe a ser o direito humano
fundamental. Contudo, assim como a humanidade, esse direito permanece sob
constante ameaça. O horror último e a abjeção mais forte é sentida quando o di
reito e a capacidade de falar são subtraídos. Isto é o que aconteceu às vítimas do
Holocausto, a quem foi negado o direito de falar e de ser abordado por outros.
Com isso, eles foram excluídos da humanidade; “nem eu nem você., o deportado
está presente na linguagem de seus lordes e na dos próprios deportados apenas
como um terceira pessoa, que deve ser eliminada5’.63 Nesta abordagem, cada per
gunta ou fala para o outro pressupõe um pedido a não ser abandonado à abjeção
dos sem voz e a ser admitido na comunidade. Lyotard, assim como Lefort e Bali-
bar, argumenta que a modernidade, ao introduzir o direito de falar, legitimou a
condição humana. Mas ele também é mais cauteloso: o total e não-falante Outro,
Deus, a morte ou abjeção inconsciente, é tanto uma ameaça quanto o desejo do
sujeito. Ela espreita nos bastidores e, com isso, o projeto de integridade individual
ou coletiva jamais está completo ou a salvo.
A virada política dos pós-marxistas é uma emenda bem-vinda para o redu-
cionismo econômico anterior e contribuiu para nossa compreensão dos direitos hu
manos muito mais do que as inúmeras repetições cansadas e banais dos teóricos dos
direitos liberais. As refutações pós-marxistas da crítica clássica enfatizam o caráter
político dos direitos que indubitívelmente enfraquece seus efeitos atomizantes.
Lefort e Balibar oferecem uma imagem paradigmática da condição política
pós-moderna, na quai a liberdade foi libertada do formalismo do liberalismo em
uma direção existencial e a igualdade acompanha a liberdade como sua parceira
indispensável. Porém, a excessiva politização dos direitos carrega seus próprios
problemas. Enfatizar seu caráter político, em outràs palavras, seu potencial de igual
dade, nem sempre é útil. Reivindicações de direitos organizadas em torno de gênero
e sexualidade, por exemplo, dão prioridade à diferença e à dentidade e não à igualda
de e à participação, e seus instrumentos teóricos dificilmente podem surgir a partir
do repertório marxista retrabalhado. Na verdade, uma das características das cam
panhas populares atuais pelos direitos humanos é o desvio das instituições políticas
formais a favor da ação direta e de iniciativas por questões individuais. Isso, contu
do, desafia a alegação marxista de que apenas a política pode aproximar os muitos
e disparatados conflitos sociais e unificar lutas fragmentadas em uma causa co
mum.
A valorização excessiva dos direitos humanos é um exemplo de uma ten
dência mais ampla entre pós-marxistas que minimiza o limiar crítico quando dian
63 Ibid, 145.
186
te da lei e da história jurídica. Em sua justificada preocupação de resgatar os direitos

humanos do marxismo vulgar e de enfatizar a importância da Revolução Francesa
em oposição a historiadores revisionistas, eles subestimam o frequente papel con
traproducente do legalismo na teoria dos direitos.64 A legalização e a internaciona
lização dos direitos humanos levou a tentativas de impor uma lógica de interdição
e um expansão planejada que invalida a prática desordenada e aberta dos direitos,
tão bem apresentada pelos teóricos franceses. Poder e direito podem ter sido par
cialmente separados, como insiste Lefort, e cidadãos podem ter sido declarados
soberanos, de acordo com Balibar. Porém, direitos legais continuam sendo uma
linguagem do Estado, e o poder pode moldá-los à sua própria imagem. Por meio
de sua igualdade formal e cidadania menos do que universal, os direitos surgiram
como uma instituição altamente paradoxal: ao mesmo tempo como um instru
mento de emancipação e um meio para fortalecer o domínio burguês. Sua história
foi igualmente ambígua; eles foram usados para proteger do poder arbitrário, mas
também ajudaram a garantir e a naturalizar forças sociais dominantes e suas exclu-
sões de classe, gênero, raça e étnicas. “O ‘discurso dos direitos burgueses não ape
nas mascarou o poder social de instituições tais como a propriedade privada ou a
família, ao despolitizá-los, mas também organizou populações em massa para ex
ploração e regulamentação, funcionando, assim, como uma modalidade daquilo
que Foucault nomeou de ‘biopoder’”.65 Como consequência de levar a lei ao pé da
letra, a influência crítica dos filósofos franceses é seriamente minada.
IV. Direitos humanos e utopia
Lefort e Balibar, o teórico pós-moderno e o teórico pós-marxista da polí

tica, desconstruíram paradigmaticamente as pretensões universais dos direitos
humanos, mas deixaram intactas as afirmações universalistas da razão jurídica. Na
tentativa de resgatar a política radical dos excessos políticos e da fraqueza teórica do
comunismo, ambos negligenciaram a natureza paradoxal dos direitos e esquece-
ram-se do papel geralmente reacionário e violento da lei. Porém, os direitos huma
nos são como jano, de dupla-face, ao carregarem a dupla capacidade de emancipar e
dominar, de proteger e disciplinar. O filósofo marxista quê primeiro enfatizou sua
ação paradoxal foi Em st Bloch.66Seu utopismo grandioso e eloquente, calçado na

65 Brown, op. cit., supra n. 50, 89.
66 A combinação de Bloch de utopismo, interesse pelo Direito Natural e apoio qualificado aos regimes socia
listas significava que ele não atuava no panteão dos marxistas ocidentais, apesar de seu grande interesse e
afinidade com Waiter Benjamin e com a Escola de Frankfurt. As únicas sugestões em inglês são "Vincent
. Geoghegan, E m st Bloch, Londres: Roudedge, 1996, e j . O . Daniel e T . Moyian (eds.), N ot Y et: reconsidering
E m st Bloch, Londres: Verso, 1997.
cultura judaica da Europa central e nos valores românticos alemães, continua ini
gualável, muito embora, após o colapso do comunismo, não esteja mais em moda
ou seja “politicamente correto”. Bloch representa um avanço genuíno a partir de
Marx; ele preserva os principais elementos da sua crítica dos direitos, mas desco
bre, na tradição do Direito Natural e dos direitos o traço humano historicamente
variável, porém eterno, de resistir à dominação e à opressão e de imaginar e lutar
por uma sociedade na qual “o homem vai andar de cabeça erguida”. Não pode ha
ver qualquer fundamento real dos direitos humanos sem um fim à exploração e
nenhum fim à exploração sem o estabelecimento dos direitos humanos.
D e acordo com Bloch, desde os sofistas e os estoicos até os modernos a
natureza era constituída de diferentes maneiras em forma de uma categoria que
confrontava relações sociais existentes como “um fetiche contra padrões sociais”.67
Mas a luta entre essa natureza sempre em transformação e o mundo sedimentado
do Direito Positivo sempre era perdida até que a modernidade inventou, a demo
cracia e o socialismo na obra de Rousseau e Marx, respectivamente. Rousseau re
solveu o problema da proteção à liberdade individual, ao estabelecer uma relação
imediata entre os cidadãos e a vontade geral, transformando, assim, o Direito Natu
ral, até então um construto filosófico ou religioso, em uma instituição histórica. O
Direito Natural tomou-se a lei legislada pela soberania popular, e a vontade geral
deveria garantir que o princípio da liberdade individual pudesse existir apenas em
uma comunidade de direitoè-humanos. Nesse sentido, política e direitos ficaram
indissoluvelmente ligados e garantiram as conquistas da Revolução ao submeter o
governo a um controle constante dos cidadãos. O Direito Natural não mais era
deduzido de uma regra abstrata da razão e de proposições axiomáticas sobre a na
tureza humana, mas tornava-se o resultado da razão concreta das pessoas. Pela
primeira vez na história, o lícito e o ju s tornaram-se sinônimos dos direitos das
pessoas, a política adotou a ideia de igualdade para todos, e o tríptico de liberdade,
igualdade e fraternidade adquiriu um peso normativo. Porém, a propriedade con
tava como um dos direitos inalienáveis e, com isso, a igualdade ficava restrita à po
lítica e, mesmo nessa esfera, aos brancos do sexo masculino; o potencial dos direi
tos não tinha permissão para materializar-se. “Este foi o ponto alto do Direito
Natural, mas a época durante a qual floresceu foi umailusão, pois do interior do á-
tqyen surgiu o burguês; isso foi um prenúncio, uma vez que o burguês era julgado
pelo átoyenr^ Ao expandir a distinção de Marx entre homem e cidadão, Bloch via
o último como um anúncio da futura liberdade socializada. Embora a ideia de ci
dadania tivesse sido prejudicada por seu mau uso burguês, ela não representava
67 N atural L aw and Human DigniSy, <p. a i., supra n. 48,192.

68 Ibid., 65
188
“uma barreira à liberdade, íal como o faz no egoísmo dos droits de l'homme (...) na
verdade, como observou Holderlin, ela sempre possuiu a capacidade de autopuri-
ficação”.69
O prenuncio, a profetização de um futuro ainda não e jamais presente au
xilia na autopurificação de ideias morais contaminadas pelos poderosos. O trípti
co da Revolução Francesa mostra essa estratégia em ação. A liberdade, sendo ética
e política, sendo pessoal e pública, como a liberdade de escolha e de ação, é a capa
cidade de “agir contrafatum , portanto em uma perspectiva de um mundo ainda
aberto, um mundo não ainda determinado até ofinal*?® Opressão e dominação são vio
lações evidentes da liberdade, pois transformam poder político e condições eco
nômicas em destinos inescapáveis. Porém, a liberdade é também irreconciliável
com um mundo totalmente determinado e fechado, no qual a única intervenção
pessoal possível é um acerto judicial a ideais dominantes e à exploração de estru
turas dadas e inescapáveis à vantagem do sujeito; uma vantagem cujos contornos
foram muito bem demarcados e cujas fronteiras estão rigorosamente policiadas.
Nesse sentido, a liberdade é ampliada pela capacidade dos direitos de estender os
limites do social e de expandir e redefinir as identidades pessoais e coletivas. Ela
funciona apenas se possibilidades ainda não-fechadas permanecem no mundo e
se extingue quando a dupla determinação do sujeito como livre e subordinado
rama em direção ao pólo da sujeição. Mas, em um mundo regulado, no qual pouca
margem de ação é autorizada fora dos parâmetros do capitalismo global e da or
dem autoritária, a liberdade pode vir a significar uma resistência à “liberdade” de
possuir e controlar ainda mais objetos como sinal último de autoexpressão, ou à
“liberdade” de definir e moldar a vida de acordo com uma lista fechada de direitos
definidos por “especialistas morais”. A liberdade não pode ser definida de ante
mão, exceto como o “comportamento humano diante de uma possibilidade real
objetiva”.71 Cada exercício seu abre, por sua vez, uma nova perspectiva que, se pe
trificada, torna-se uma limitação extema que deve ser superada novamente. lib er
dade é um conceito ambíguo, que começa a partir de determinações è cristalizações
passadas e continuamente as desafia em nome de um futuro sempre elusivo e prote
lado.
A amplidão do conceito de liberdade permitiu a sua cooptação por ideo
logias e movimentos hostis à sua essência, como aqueles do capitalismo de merca
do desregulado ou de lei e economia neoliberais. Isto não pode acontecer com a
igualdade, conceito gêmeo da liberdade. Seu significado pode ser restrito a igual
69 Ibid., 177.
70 Ib id , 162.
71 Ibid., 163.
_______________ 189_____________________
As CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BURKE E M A RX
dade diante da lei ou obscurecido como a igualdade das almas no plano de salva
ção de Deus, mas suas violações evidentes e graves não podem ser ocultadas. A
enorme lacuna entre o Norte e o Sul, entre o rico e o pobre, em sua versão
pós-moderna, entre a classe média satisfeita e a classe inferior destituída de seu di
reito ao voto, não pode ser distorcida. As consequências ameaçádoras da pobreza
exemplificam o fato, bem conhecido por mais de cem anos, de que não pode ha
ver liberdade sem igualdade econômica. A primeira tarefa da liberdade como li
bertação de determinações opressivas é, portanto, eliminar a privação econômica,
liberdade não vinculada à igualdade é uma quimera. A função da igualdade nos
dias de hoje, cerca de 150 anos depois que os primeiros socialistas identificaram
sua vinculação interna com a liberdade, tem a ver com o oferecimento de um- mí
nimo de liberdade à grande maioria das pessoas no mundo. Embora sua ação difi
ra, os objetivos da igualdade e da liberdade coincidem: ambas são voltadas à
“identidade humana que ainda não chegou; em outras palavras, aquela identidade
que sempre ameaça, sempre cintila como a harmonia dos homens com a imagem
que têm do bum anunr?1
A identidade que “ainda não é” deriva sua inspiração do passado e das
melhores tradições do Direito Natural radical. O humanismo de Bloch apresen
ta o marxismo como o herdeiro de rebeldes e reformistas, que substituíram a fé
em deuses e a lealdade a reis pela dignidade humàna e igualdade. Mas como a
realidade é sempre incompleta"e o presente prenho de possibilidades futuras,
todo realismo tem a utopia em seu centro. Utopia é o nome para o grande poder
da imaginação que encontra o futuro latente em cada produto cultural e preser
va o cerne do entusiasmo radical em toda ideologia que critica. O Direito Natu
ral, apesar de suas muitas formulações religiosas e reacionárias, emerge a partir
dessa história revisionista como uma paixão determinada a salvar a dignidade do
humanum. Embora as críticas de Bloch em relação às ilusões do “Direito Natural
burguês” sejam devastadoras, ele conclui que “os homens concordavam na in
tenção de se libertar da opressão e de instaurar a dignidade humana, pelo menos
desde a época dos gregos. Porém, somente essa vontade é imutável, e não (...)
[o] ‘homem3 e seu chamado direito eterno”.73
O Direito Natural foi perfeitamente complementado pelas grandes utopias
sociais do século XIX. Ambos compartilham muitas características, mas apresentam
importantes diferenças também. More, Campanella, Bacon, Owen, Fourier e St.
Simon escreveram suas utopias lançando um olhar para as ideias do Direito Natu
ral. Mas, embora os jusnaturalitas derivassem seus esquemas de direitos a partir de
72 Ibid., 167.
73 Ibid., 191.
190
princípios axiomáticos sobre a natureza humana de uma maneira que lembra de
duções matemáticas e provas científicas, a imaginação utópica empregava narrati
vas, imagens e alegorias para projetar a sociedade futura. O Direito Natural deriva
seu poder de grandes pensadores do passado, ao passo que utopias são projeções
imaginárias do futuro. Mais importante ainda, o Direito Natural objetiva abolir a
degradação e sustentar a dignidade humana, ao passo que as utopias sociais objeti
vam reduzir o sofrimento e promover a felicidade humana, produzir o eu %ein ou a
vida boa dos gregos. Reconhecidamente, muitas dessas utopias foram demonstra
ções irreais de filantropia e não tinham a mínima possibilidade de sucesso. O princí
pio da utopia de Bloch não coincide com os vários lugares e esquemas grandiosos
daquele nome. Sua obra-prima 0 Princípio Esperança não se restringe a planos for
mais, mas engloba sob o momento utópico as fantasias e os devaneios particulares,
da vida diária comum,.as perspectivas apocalípticas da religião e do misticismo, a
sublime representação da literatura, da música e da arte, e também os contos de
fada, canções folclóricas, carnavais e tradições pagãs da cultura popular. “Uma
energia utópica que flui livremente5’ é buscada nos pontos altos e baixos da histó
ria, “canalizada em uma multiplicidade de formas, algumas reacionárias, algumas
progressistas; o utopismo não está, portanto, confinado à ‘Utopia’”.74 O utopis
mo é um sonho com o futuro, abastecido pelo passado e imanente no presente.
Felicidade e dignidade marcharam separadamente por gerações (e nos di
zem repetidamente que sua separação definitiva é também a grande conquista do
liberalismo). Mas “não pode haver dignidade humana sem o fim da miséria e da
necessidade, tampouco nenhuma felicidade humana sem o fim das velhas e novas
formas de servidão”.75 Esta relação dialética entre dignidade e felicidade, ou entre
direitos e utopia, permeia a estrutura não apenas do Princípio Esperança, mas tam
bém do D ireito N atural e Dignidade Humana, muito embora as prioridades pareçam
se modificar, na medida em que Bloch se tomava cada vez mais ciente dos abusos
do comunismo e um senso de melancolia começava a permear seus textos. Contu
do, o principal argumento ao longo de sua obra é o de que a promessa do Huminis-
mo continua não cumprida: “Estamos preocupados com uma herança peculiar.
Seu melhor continua em estado jacente e ainda a ser apenso. O que é passado não-
volta, especialmente de maneira desatualizada, mas pode ser tomado como sua
palavra. É simplesmente tão urgente suo modo de levantar a questão de uma heran
ça do Direito Natural clássico quanto é falar da herança das utopias sociais”.76 A
narrativa de Bloch não envolvia uma simples apropriação ou repetição do passa
74 Geoghegan, op. cit., supra n. 66,145-6.

75 N atural Law and Human Dignity, op. c it, supra n, 48,208.
76 N atu ralIm w and Human Dignity, op. cit., supra n. 48, xxix.
_____________________ 191_____________________
do. O ímpeto radicai do Direito Natural estava implícito desde os estoicos até os
primórdios da modernidade, e a tarefa iniciada, porém incompleta, é redimir um
passado não totalmente presente a si próprio e reativar momentos que “permane
ciam dormentes nas margens do excesso ilusionário”.77 Para o utópico, a tradição
não segue um tempo linear nem é uma descendente direta do passado. E , ao con
trário, uma recriação restrospectiva da reminiscência passada, da interpretação
psicanalítica de um sintoma contemporâneo na condição de efeito de uma causa
inconsciente desconhecida, porém ativa. E , na medida em que esse passado é co
locado a serviço de um futuro indeterminado, a utopia pode ser definida como a
lembrança do futuro. Nisso, somos lembrados das teses sobre história de Walter
Benjamin, o outro grande marxista messiânico, para quem toda esperança reside
numa memória de derrotas e resistências passadas: “O perigo afeta tanto o con
teúdo da tradição quanto seus destinatários. A mesma ameaça paira sobre ambos:
a de se tornar um instrumento das classes governantes. Em cada era, deve-se re
novar a tentativa de arrebatar a tradição de um conformismo que está prestes a
dominá-la”.78 E precisamente esse conformismo que ameaça os direitos humanos
quando eles se tornam um instrumento de Estados, governos e organizações in
ternacionais.
Bloch, apesar de suas críticas às tendências autoritárias do comunismo,
permaneceu muito intimamente ligado ao regime é não percebeu por completo
como essa combinação das “melhores tradições do Direito Natural e utopia so
cial” acabaram por violar todos os seus princípios básicos e esperanças. Mas, em
sua obra posterior, Direito Natural e direitos humanos ganham prioridade em re
lação à utopia. Embora a lei do Estado, que apoia a opressão e a dominação, não
tenha lugar na sociedade do futuro, os direitos humanos ficarão no coração do so
cialismo e assegurarão que o “patos do indivíduo livre pareça como um alerta
contra qualquer confusão ou mistura da coletividade com a multidão ou caráter
da multidão”.79 Para Bloch, o “estipêndio” dos direitos humanos toma a forma
utópica concreta de uma promessa que antecipa uma humanidade real ainda por
vir. “Liberdade, igualdade, fraternidade, a ortopedia da conduta virtuosa, do or
gulho humano e da dignidade humana apontam para muito além do horizonte
do mundo burguês.”80 Este “princípio esperança”, segundo o qual todas as rela
77 David Kaufmann, “Thanks for the Memory: Bloch, Benjamin, and t i e Philosophy o f History” , em Daniel
e Moylan, op. cit., supra n. 6 6 ,4 1 .
78 Walter Benjamin, “Theses on the Philosophy o f History”, e m Illuminations (trad. deH . Zohn), Nova York,
Schocken, 1969,255.
79 Ernst Bloch, The Principle o f H ope {trad. d eN . e S. Plaice e P. Knight), Oxford: Blackwell, 1986,547. p m
português: 0 Principio E sp era n ça io h . I , I I e IJ3 (trad. deN élio Schneider), Rio de Janeiro: Ed. U E R Je Con
traponto, 2005.]
80 N atural L aw and Human Dignity, op. cit., supran. 48,174.
192
ções nas quais o homem é um “ser degradado, escravizado, abandonado ou des

prezado” deveriam ser destruídas, continua tão válido hoje quanto jamais foi e
consiste na melhor justificativa e no mais efetivo fim para os direitos humanos.
Porém, seu sucesso não está garantido, e o recente triunfo teórico dos direitos hu
manos pode ser um exemplo a mais da cooptação do Direito Natural pelos podero
sos para os propósitos do conservadorismo conformista, semelhante às tentativas
teóricas anteriores. À medida que um novo milênio se abre com uma promessa de
uniformidade plena para alguns e dominação opressora para muitos, um estado
de coisas não diferente daquele de todos os marcos temporais prévios, a esperan
ça utópica é um dos poucos princípios que restam.
8 . S U B JE C rU M E S U B JE C rU S : O S U JE IT O L IV R E E S U JE IT A D O
Quer lidemos com o sujeito na filosofia, a pessoa no Direito, o agente na

sociologia ou o Eu na psicologia, a constituição, o significado e a ação do sujeito
constituem características definidoras da nossa modernidade. Na verdade, de
acordo com a tradição filosófica que se estende de Descartes a Kant e Heidegger,
a modernidade é a época em que o mundo foi “subjetivado”. Apesar da indiferen
ça da jurisprudência em relação a essas questões, não pode haver um sistema jurí
dico sem um sujeito jurídico, não pode haver direitos humanos sem o humano
e nenhuma moralidade sem um Eu responsável e agente da escolha. Mas há algo
mais. Se o sujeito é o motor e o símbolo da modernidade, os contornos tangíveis
de sua figura apareceram primeiro nos discursos jurídicos e morais. O sujeito mo
derno iniciou sua jornada nos anais e operações da lei como o sujeito jurídico dos
direitos. Não poderia ter sido de outra forma; o sujeito passa a existir perante a lei,
sujeito a suas normas e declarado responsável em seu tribunal Lei e sujeito estão
intimamente ligados, e os direitos humanos representam o lugar paradigmatico no
qual a humanidade, o sujeito e o Direito se encontram. D e certo modo, toda filo
sofia moral e jurídica moderna é uma longa meditação sobre o significado do su
jeito (jurídico).-
Este Capítulo aborda a questão do sujeito. Após uma breve introdução
histórica à ideia de humanidade, vamos examinar, primeiramente, a filosofia de
Immanuel Kant, a mais avançada e ainda insuperada defesa inicial da centralidade
do sujeito e da normativídade da humanidade. Vamos passar, depois, para três cri
ticas da virada subjetiva da modernidade: primeiramente, a conciliadora crítica do
existencialismo, que enfatiza a falta de fundamentação da liberdade e a insignifi
cância” da humanidade. Em seguida, a crítica ontológica de Heidegger, de acordo
com a qual o esquecimento do Ser que acomete a modernidade faz com que a for
ça da infindável busca da humanidade por domínio e controle se volte contra a
própria humanidade. Finalmente, numa dkeção mais política e histórica, vamos
fvaminar o modo como a liberdade do sujeito, celebrada ou ameaçadora, tem ou
tro lado: o sujeito é filosoficamente aclamado à existência como uma entidade de-
sejante e autônoma, mas sua genealogia é uma de sujeição à lei e dominação pelo
194
I. O sujeito autônomo: Kant e Sartre
a. Seres humanos e humanidade
Que entidades são as legítimas detentoras dos direitos? A resposta parece

óbvia: os seres humanos; direitos existem pelo bem da humanidade, eles são o
apogeu do humanismo. E , mesmo assim, quando questionamos a autoevidência
do senso comum, as razões intelectuais para a criação dos direitos humanos em
vez de direitos para todos os seres vivos não são claras. A ideia de humanitas ou do
ser humano não é autodefinidora ou autodeterminante. O Direito Natural clássico
e as primeiras definições modernas dos direitos estabeleceram sua força normativa
a partir de afirmações acerca do que conta como tipicamente humano e derivaram
suas prescrições a-partír da natureza e das necessidades da “humanüidade”. Porém,
suas definições de “humano” diferem amplamente conforme idade, lugar e escola
de pensamento, e, do mesmo modo, a posição da humanidade no mundo e sua re
lação com outros seres variou imensamente em todas as épocas. Escravos humanos
foram excluídos da humanidade ao longo da história; na Idade Média, por outro •
lado, porcos, ratos, sanguessugas e insetos acusados de vários delitos eram for
malmente intimados aos tribunais, julgados com toda a pompa do devido proces
so e absolvidos ou condenados e punidos.1 O reconhecimento jurídico raramente
acompanhou a compreensão moderna da humanidade e, com isso, os direitos hu
manos dão origem a várias e complexas questões conceituais e ontológicas.
Será que podemos ter um conceito de direitos sem ter uma definição de
quem ou o que é humano? E mesmo se fôssemos assumir que podemos respon
der à questão da humanidade, quando começa e quando termina a existência de
um ser humano e dos direitos associados? E quanto às crianças, aos portadores de
distúrbios mentais, de doenças terminais, ou aos prisioneiros?2 São eles totalmen
te humanos e têm assegurados todos os direitos que pertencem à humanidade, ou
são apenas parcialmente humanos, uma vez que seus direitos são drasticamente
restritos? Desfrutam eles de um número menor de direitos por serem menos hu-.
1 Jean Vartíer, Lesprocès ãis anm auxdu M oyenA g à nosjours. Paris: Hachette, 1970; Luc Ferry, The Ne&Ecologi-
cal O rder(txad. de Carol Volk), University o f Chicago Press, 1992, ix-xvi.
2 N o Direito Comum, era comum que prisioneiros, quando condenados por delitos graves, perdessem to
dos os seus direitos civis e liberdades. Eles perdiam até mesmo o direito de conduzir procedimentos legais,
ap o nto de, juridicamente, deixarem de ser pessoas.” David Feldman, C M U bsrties and Human SJghts in
Rnglnnd and W aks, Oxford: Oxford University Press, 1993,276. E m um arrastado processo, amplamente
facilitado por decisões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, nos anos 1970 e 1980, os prisioneiros
foram admitidos a uma segunda classe de humanidade. V eja Stephen Livingstone e Tim Owen, Prison L a v ,
Oxford: Oxford University Press, 1993, especialmente os Capítulos 3, 6 e 10.
_________195
SUBJECTUME SUBJECTUS
manos ou por contar com alguma outra qualidade? E quanto aos animais? O mo
vimento pelos direitos dos animais, desde a ecologia radical e a militância andvivis-
secção até as suas versões verdes mais brandas, fincou firmemente a diferenciação
jurídica entre humano e animal na agenda política e elaborou várias.Declarações de
direitos dos animais. Importantes questões filosóficas e ontológicas estão envolvi
das aqui. Em uma extremidade do debate, os direitos são promovidos para anima
is, como aqueles macacos grandes, que estão geneticamente mais próximos dos
seres humanos.3 A linha divisória entre humanidade e animalidade se manteve,
mas foi cedendo. Na outra extremidade, a própria divisão é desafiada, e os huma
nos são vistos como uma espécie única e não-privilegiada no orgânico contínuo
do Universo.
Empresas e outras pessoas jurídicas não-humanas têm conquistado direi
tos legais durante séculos, evidentemente. Christopher Stone, professor nor-
te-americano de Direito, alegou que árvores, parques e outros objetos naturais
também deveriam ter direitos,4 e um autor francês reivindicou a transformação de
áreas do cinturão verde em sujeitos jurídicos com o poder de ir aos tribunais, por
meio de representantes, para proteger seu ecossistema de invasão.5 Portanto, pa
rece que a subjetividade jurídica não foi exclusivamente outorgada aos humanos;
seu emprego como uma estratégiaêconômica indica que a distinção entre a huma
nidade e seus outros não é rígida ou imutável O significado de humanidade não
foi conclusivamente estabelecido quando abandonamos o pensamento clássico
ouaceitamos um frágil sentido de Direito Natural a la Hart.6 Conforme afirmou
Leo Strauss, a questão da natureza humana continuou a ‘‘perseguir o pensamento
moderno e se complicou ainda mais em consequência de contradições geradas
pela ciência positiva e pelo historicismo”;7 Mas, como chegamos ao conceito mo
derno de natureza humana e humanidade?
Sociedades pré-modernas não desenvolveram ideias de liberdade ou indi
vidualidade. Tanto Atenas quanto Roma tinham cidadãos, mas não “homens”, no
sentido de membros da éspécie humana. A soríetasgeneri hutnani estava ausente do
3 O projeto GreatA pe, formado por um grupo de cientistas, filósofos e juristas que inclui, entre outros, D ou
glas Adams, Richard Dawkins, Jan e Goodaii e Peter Singer, elaborou uma relação de direitos para primatas
de grande porte e defende que chimpanzés, orangotangos e gorilas devem ter assegurados os direitos à
vida, a liberdade e a não so&er tortura. Peter Singer, “Rights for chimps”, The Guardian, 29 jul 1999,9; Peter
Singer e Paola Cavalieri (eds), The GreatA pe Project:Equality beforeHumanity, Londzes: Fourth Estate, 1993.
4 Christopher Stone, “Should Trees have Standing? Towards Legai Rights for Natural Otjects”, 1972 Sout
hern California Law Revieiv.
5 Marie-Angêle Hermitte, “Le concept de diversité biologique et la creation d’un status de la nature” em
L ’homme, la nature, k droit, Paris: Bourgeois, 1988. '-
6 H. L. A. Hart, The Contept o f Law, Oxford: Clarendon, 189-94.
7 Claude Lefort, The PoliticalEarns o f Modem Society, J ohn Thompson (ed.), Cambridge: Polity, 1986,240.
196
agora e dojorum . Homens livres eram atenienses ou espartanos, romanos e cartagi

neses, mas não pessoas; eles eram gregos ou bárbaros, mas não humanos. A pala
vra bíim anitas apareceu pela primeira vez na República Romana. Era uma tradução
depaideia, a palavra grega para “educação” e “cultivo”, eruditio et m titutio in bona ar
tes (erudição e formação em boas maneiras). Os romanos herdaram a ideia de hu
manidade da filosofia helénica, em especial do estoicismo, e a empregaram para
distinguir entre o homo bumanus, o romano educado, e o bomo barbarus. O primeiro
humanismo foi o resultado do encontro entre a civilização grega e a romana, e o
humanismo moderno inicial da Renascimento italiano preservou essas caracterís
ticas. Ele foi apresentado como um retorno aos protótipos grego e romano e era
voltado ao barbarismo da escolástica medieval e do norte gótico.
Uma concepção diferente de bumanitas surgiu na teologia cristã, soberba-
mente capturada na afirmação de São Paulo apóstolo segundo a quál não existe
grego ou judeu, nem homem livre ou escravo. TODOS os homens são partes iguais
da humanidade espiritual subordinada e justaposta à deidade. Todos eles podem ser
salvos pelo plano de salvação de Deus e desfrutar da vida eterna no verdadeiro reino
do paraíso. Se, para o humanismo clássico, o homem é um %oon logon ecbon ou um
anim al rationale, para a metafísica cristã, o homem é o receptáculo da alma. Somen
te os humanos, não os animais, nem árvores ou espíritos, possuem uma alma
imortal, somente os humanos podem ser salvos em Cristo. Certamente, esse uni
versalismo espiritual foi acompanhado de uma rígida hierarquia política e social.
Durante a Idade Média, o único sujeito era o rei, o representante de Deus na Ter
ra. Porém, a base religiosa da humanidade foi minada pelos filósofos políticos li
berais do início da modernidade. A base da humanidade foi transferida de Deus
para a natureza (humana), e a igualdade foi redefinida como política, em um pro
cesso que fortaleceu a tendência intelectual e a determinação popular de reconhe
cer a centralidade do indivíduo. Esse foi o efeito mais expressivo do Iluminismo.
Ao final do século XVIII, o conceito de “homem” havia se tomado o valor absoluto
e inalienável em tomo do qual o mundo todo girava.-A humanidade, o homem
como existência da espécie, insctevia-se no cenário histórico como a combinação
peculiar da metafísica clássica e cristã.
O humanismo acredita na existência de uma essência universal do ho
mem e que essa essência pertence a e é um atributo de cada indivíduo, que é o
sujeito real, empírico.8 Como existência da espécie, o homem surge sem diferen-
“Se s essência do homem é ser um atributo universal, é essencial que sujeitos concretos existam como dados
absolutos; isto implica um empirismo do sujeito. Se esses indivíduos-empíricos devem ser homens, é essen
cial que cada um carregue em si mesmo toda a essênda humana, se não de fato, pelo menos em princípio; -
isto implica um idealismo da essência. Assim, o empirismo do sujeito impüca o idealismo da essência e
vice-versa.” Louis Althusser, F or M arx (trzd. d e B . Brewster), Londres: Alien L a n e ,1 9 6 9 ,228.
197
S U BJECTU M E S U B JE C W S
ciação ou distinção em sua nudez e simplicidade, unido a todos os outros em

uma natureza vazia desprovida de características substantivas. Este é o homem
dos direitos do homem, uma abstração que tem tão pouca humanidade quanto
possível, uma vez que ele descartou todos os traços e qualidades que constroem
a identidade humana. Um mínimo de humanidade é o que permite ao homem
reivindicar autonomia, responsabilidade moral e subjetividade jurídica. O ho
mem inscreve-se no cenário histórico ao romper filosoficamente seu laços de
família, comunidade, afinidade e natureza e ao voltar sua criatividade e ira contra
a tradição e o preconceito, tudo que o criou, nutriu e protegeu no passado. O
homem universal das declarações é um homem destravado, humano, muito hu
mano. Sua alma se une a todas as outras em Cristo, e seu minimalismo ontológi
co o vincula à humanidade filosoficamente. Como existência da espécie, todos
os homens são iguais, pois compartilham igualmente alma e razão, a differentia
specifica entre os humanos e os outros. Mas, como vimos, essa igualdade, o ele
mento mais radical das declarações, aplicava-se somente ao homem abstrato da
existência da espécie e a seu complemento institucional, o sujeito jurídico. Era
de valor limitado para os não propriamente homens (ou seja, homens sem pro
priedade), mais limitado ainda para mulheres e completamente negado para
aqueles definidos como não-humanos (escravos, colonizados e estrangeiros).
Era meados do século X ÍX e após a abolição da escravatura, a humanidade
alcançou sua formulação moderna final em justaposição ao mundo não-humano
dos animais e objetos. Mas, o “verme não-humano” dos campos de concentração,
o potencial de aniquilação mundial das armas nucleares e os recentes avanços na
tecnologia genética e na robótica indicam que até mesmo essa mais banal e óbvia
das definições não é definitiva nem conclusiva. O domínio da humanidade, como
a onipotência de Deus, inclui a capacidade de redefinir quem ou o que conta como
humano e até mesmo destruir-se. Dos escravos de Aristóteles até os ciborgues e
Blade Runner, as fronteiras da humanidade tem se modificado. Essas mudanças
podem ser traçadas na história da instituição jurídica. O que a história nos ensinou
é que não há nada sagrado acerca de qualquer definição de humanidade e nada
eterno acerca de seu escopo. A humanidade não pode atuar como um princípio
normativo ap riori e não tem voz na questão de regras legais e morais. Sua função
reside não na essência filosófica, mas em sua não-essência, no infindável processo
de redefinição e na contínua, mas impossível, tentativa de escapar ao destino e à
determinação externa.
198
b. Kant e o sujeito autônomo moderno
Tanto os críticos quanto os defensores da modernidade concordam que a

era moderna é uma época de dinamismo infinito e inovação incessante, de saltos
contínuos da imaginação, triunfos da ciência e avanços tecnológicos. Nenhum li
mite parece conter a capacidade da humanidade de reafirmar seu poder sobre a
natureza e de continuamente reescrever as fronteiras do mundo. A tecnologia ge
nética promete nos salvar de doenças, adversidades e até mesmo da morte. A vicária
e metafórica imortalidade da procriação física e intelectual está prestes a ser suplan
tada, assim nos dizem, pela eternidade literal da clonagem e da criogenia. D e acordo
com os profetas do novo milênio, nossa civilização, que conferiu enorme impor
tância à produção e ao consumo, parece à beira de superar a escassez e os respecti
vos conflitos polítkos, econômicos, geracionais e étnicos. O que reside por trás
dessa expansão sem fim da criatividade humana e da expansão relacionáda e in
cessante da dominação do mundo? A transição para a modernidade na filosofia,
na ética e na estética foi longa e tortuosa.9 Mas quais foram ps pressupostos filosó
ficos da virada subjetiva da modernidade e da revolução dos direitos? Qual é a es
sência do homem moderno ou, em termos kantianos, “o que é o homem”?
Esta representa uma questão preliminar à nossa principal preocupação, a
questão do sujeito jurídico. Vamos acompanhar o nascimento do sujeito na filo
sofia crítica de Kant, a começar pela faculdade da razão teórica. No mundo,
pré-moderno, a verdade era dada numa revelação divina ou consistia na adequação
entre uma coisa e sua imagem produzida pelo homem. Descartes foi o primeiro a
argumentar que o mundo fenomêmco deveria ser abordado a partir da analogia da
autocompreensão do sujeito. O pensamento não apenas estabeleceu a certeza e a
centralidade do sujeito, mas também transformou o mundo em um objeto, esta
belecido a p riori do sujeito como alvo de representação, cognição e intervenção.
Após Descartes, a filosofia tornou-se uma meditação sobre o sujeito e sua relação
com seu oposto, o objeto. Minha relação com o mundo é baseada na minha com
preensão de mim mesmo ao longo do tempo. O mundo estava, assim, reduzido à
9 Ernst Cassirer, The Philosophy o f the Enlightenment (ttzd. de F.C.A. Koelin e J.P . Pettegrove), Princeton NT:
Princeton University Press, 1968; M ania Heidegger, Bang and Time, Nova York: Harper and Row 1962
P m português-.Sere Tempo (trad. rev. de Márcia Sá C Schuback), Petrópolis RJ: Vozes e Bragança Paulista
: Ed. Universitária Sao Francisco, 2006]; Costas Douzinas and Ronnie Warrington with Shaun McVeigh,
PostmodernJurisprudence: The Law o f Text in the Texts o f Law, Edinburgh: Edinburgh University Press, 1991,
apitulos 1 e 2; Richard Kearny, The W ake o f Imagination, Londres: Hutchinson, 1988; Agnes Heller, Beyond
Justice, Oxford: Blackweli, 1987. ..
199
S UBJECTUM E SUBJECTUS
sua representação; nas palavras de Heidegger, tomou-se uma “imagem de mun

do” e o homem o centro de tudo o que existe.
Todavia, foi a antropologia teórica de Kant que finalmente reverteu a re
lação entre natureza e humanidade. A primeira contribuição de Kant foi sistemati
zar a revolução cartesiana e tomar a experiência e a teoria prerrogativas do sujeito.
O sujeito é a “coisa pensante”, que pensa em sua capacidade de pensar, e na sua
relação de pensamento com o objeto de pensamento. D e acordo com o princípio
de percepção de Kant, as múltiplas sensações e representações que nos bombar
deiam podem ser sintetizadas e fazem o mundo aparecer na medida em que elas
pertencem a um sujeito. O “eu” pensante está por trás e organiza essas percep
ções, do contrário caóticas, e ao fazê-lo torna-se consciente de si mesmo. Eu, o
sujeito, sou o ser que pode ao mesmo tempo organizar e questionar as percepções
do mundo exterior e, na medida em que eu tenho dúvidas, não pode haver dúvi
das de que eu existo. O sujeito possui consciente, consciência e linguagem e está
presente e é transparente para si mesmo. A intencionalidade, a áutocompreensão
e a liberdade são todos atributos da coincidência do Eu consigo mesmo. Em te
mos cartesianos, por trás de todo cogito existe um ego, “a positivamente certa e últi
ma base de julgamento sobre a qual toda filosofia radical deve estar alicerçada”.50
Após a revolução espistemológica de Kant, o real obedece às leis da racio
nalidade e passa a ser reconhecida uma perfeita correspondência entre os princípios
que governam a mente humana e o mundo. A verdade expressa uma nova certeza
conquistada por meio do exame dos conteúdos da consciência e do conhecimento
humanos. Toda verdade origina-se e existe no homem e, como uma consequência
de sua revolução cognitiva, a completa compreensão e o domím^do mundo tor
nam-se possíveis. Leibniz afirmava que nihtl est sine raüone, que o princípio da ra
zão, essa mais humana das faculdades, aplica-se totalmente e anima o mundo.
Esta afirmação foi ontologizada e radicalizada por Hegel que, ao identificar o ideal
e o racional com a realidade, propôs um princípio de unidade radical entre ambos.
Mas a precondição necessária era a descoberta da subjetividade e sua elevação ao
princípio cósmico. Hegel costumava proclamar em altos brados para seus alunos
que a filosofia moderna chegou apenas a partir da concepção do homem como
sujeito.
O pensamento clássico tornou a natureza um princípio crítico indepen
dente da vontade do homem e superior a suas instituições e costumes.- Agora, a
natureza foi reduzida à matéria inerte, desprovida de valores, um caos sem sentido e
10 Edmund HusSerl, The Paris L ecíu m , T h e Hague: N ijhoff, 1964,7.

200
sem objetivo, que o homem pode conquistar e controlar ao descobrir nela regulari-
dades, padrões e íeis. Sujeito e objeto, liberdade e necessidade, vontade e proscri
ção são os resultados gêmeos do mesmo processo que transformou o ser humano
em sujeito e base do ser e o mundo em um objeto e imagem para o sujeito. Sua
história a partir desse ponto está, ao mesmo tempo, irrevogavelmente separada
e vinculada. A vínculação é a ratio do homem que, em ideias, números, conceitos
e categorias claros e concisos, descreve e ordena o mundo. O homem e o mundo
não mais existem lado-a-lado em um universo mais amplo. A ideia de natureza
como padrão se perdeu, mas, em compensação, o homem pode agora tratar a na
tureza, incluindo a natureza humana e social, como artefatos e impor ordem e mu
dança a elas. Arrancada do habitat natural do mundo pré-moderno, privada das
certezas limitadas da existência, a humanidade embarca em uma busca sem fim de
satisfação absoluta^sua essência consiste na contínua invenção de novos mundos.
Mas o sujeito não é simplesmente uma entidade racional; ele é também
um ser de vontade. Sua relação com o mundo é não apenas cognitiva, mas tam
bém ativa. A vontade moderna estará sempre dirigida a um exterior; a ação projeta
o Eu soberano em sua orientação para outros e em sua operação, que outorga va
lor à natureza. O poder da vontade é único; não está mais inserido no mundo na
tural, não brota das emoções nem da inteligência pura, mas obedece aos desejos e
interesses do sujeito. Descartes o descreveu como o mesmo em nós e em Deus. A
vontade modema não conhece limites teóricos, mas apenas empíricos. É o abso
luto poder de escolha, uma soberania indivisível do Eu. Esse poder encontra sua
perfeita expressão na decisão. Ao tomar uma decisão, o Eu toma-se agente, um
sujeito autônomo e responsável, cuja marca é encontrada em suas manifestações
externas, aquelas ações que podem ser imputadas a ele. Sem livre-arbítrio, não
pode haver Eu nem sujeito e, sem um agente, não pode haver ação livre. “Não
pode haver agente sem esse poder que une a ação ao sujeito que decide sobre ela e,
desse modo, assume total responsabilidade por ela.”15
No período clássico, o bem e a justiça coincidiam, assim como o julgamen
to moral e a ação política.12 Nessas condições, um conflito ético inevitavelmente
adquiriu dimensões trágicas e criou Antígona. Mas, com liberdade, a principal as
piração e conquista da modernidade, e subjetividade, seu corolário ontológico, o
sujeito moderno torna-se livre para decidir o que é bom para si próprio, e suas
ações não podem ficar restritas à aplicação inquestionável de normas e regras. A
consciência e a vontade modernas tomam-se legislativas: sujeitos agora podem
11 J . P. Vemant e P. VJdal-Naquet, M yth and Tragedy in A ncient Greece, N ova York; Zone Books, 1990, 50.
12 Douzinas e Warrington, Justice M iscarried, Edinburgh University Press, 1994, Capiculo 4.
SUBJECTUME SUBJECTUS
examinar as regras por si próprios e podem rejeitá-las e substituí-las. E , muito em

bora o elo clássico entre sociedade e cidadão permaneça, seu conteúdo modifi-
ca-se radicalmente: a vontade legislativa não mais pode referir-se a um horizonte
consensual de propósitos compartilhados e deve, pela primeira vez, construir o
“bem” quase . ;ob duas condições: ele deve ser aceitável à burguesia re-
cém-emancipa além disso, deve ter a capacidade de moldar o cidadão vir
tuoso do Estado moderno. Liberdade, razão e moralidade devem ser combinadas
contra o background de uma polifonia de valores. A antropologia teórica deve ser
suplementada com um lado prático.
O enigma de uma vontade liberta, que deve encontrar sua limitação em si
mesma, encontrou sua solução quase perfeita na filosofia prática de Kant, que ar
ticulou sujeito e objeto sob o reinado da razão. A Crítica da Ra^So Prática de Kant é
a base da jurisprudência modema.53 Kant começou a deduzir a lei (moral) do mes
mo modo como chegou aos princípios do conhecimento na primeira Crítica. Seu
ponto de partida foi a experiência de fragmentação- pessoal, social e intelectual do
início da modernidade, e seu interesse era tanto filosófico quanto político. Ele
queria demonstrar como liberdade e razão são inseparáveis em seu interesse co
mum de esclarecer o homem e libertá-lo da tutela à qual se autossujeitou, da sua
“incapacidade de empregar seu entendimento sem-a orientação de outro”.14 Con
sequentemente a razão possui duas formas. No domínio teórico, o sujeito adquire
conhecimento ao empregar ap riorias formas de intuição (espaço e tempo) e as ca
tegorias de compreensão (identidade e diferença, causa e efeito, necessidade e
contingência, substância e acidente) para construir as múltiplas informações da
experiência de modo coerente e unificado. A razão prática, por ojotro lado, ajuda a
unir a personalidade por meio da sujeição de inclinações e desejos conflitantes a
uma lei moral apriori. Nesse sentido, a razão atua como o princípio que une o su
jeito e o mundo.
Porém, a razão moral é fundamentalmente diferente de sua versão teórica.
A metalinguagem teórica da ciência —os princípios de causalidade e não-contradi-
ção - é a mesma daquela usada para observação de primeira ordem (um cientista usa
a mesma forma deünguagem para experimentos, por exemplo, e para expressar
axiomas e hipóteses). Com a lei moral, entretanto, não existe uma homologia sim
ples. Uma dissimetria definida separa afirmações prescritivas de constativas. Na
ética, a linguagem dos fatos, ordens e proscrições (trVocê deve X”) e a metalíngua-
13 Immanuel Kant, Critique o f Practical Reason, Londres: MacmilSan, 1956 [Em português: Crítica da Ra^ão Práti
ca (trad, de Valcrio Rohden), São Paulo: Martins Fontes, 2003.]
202
gem das normas e regras (“Fica decretado que nas circunstâncias Y, pessoas do
tipo Z devem X”) não são isomorfas. Com isso, o conhecimento não pode consti
tuir a base de julgamentos morais e da ação, tampouco podem os princípios da lei
ser extraídos do exame de ordens especiais. Além disso, como o bem não é mais
dado e não pode ser derivado da experiência, julgamentos morais não são reações
emocionais a percepções e propriedades empíricas. A lei moral não segue a causa
lidade; pelo contrário, a moralidade é a causa dos atos. Qual é o status da lei moral,
então? Em um movimento que se assemelha às operações da estética na Crítica da
Faculdade do]m\o, Kant deduz a lei por analogia, como se ela fosse um fato da nature
za aceitável à razão, como se ela fosse uma “lei universal da natureza”. A lei existe,
mas não pode ser derivada de outras fontes ou afirmações. Ela é um “fato da ra-
zão” e não da experiência, e a liberdade é o resultado da sua operação.
Essas ideias conferem à filosofia prática kantiana o seu caráter revolucioná
rio. A moralidade não mais se funda em uma ideia pré-existente do bem, nèm deriva
de uma fonte externa. A filosofia clássica cometeu o erro, acreditava Kant, de pos
tular primeiro o bem e o mal e, depois, modelar a lei moral de modo apropriado.
“Os antigos, todavia, cometeram abertamente esse erro, por terem apostado a sua
investigação moral totalmente na determinação do conceito de sumo bem, por conse
guinte de um objeto que depois tencionavam tomar fundamento determinante da
vontade na lei moral (...).”1S Mas, ao fazê-lo, “a sua proposição fundamental consis
tia sempre em heteronomia e eles tinham que inevitavelmente encontrar condições
empíricas para uma lei moral (~.)”.16 Kant inverteu o procedimento: não é o con
ceito do bem que postula a lei, mas a lei moral que define o bem e o mal. As pre-
condições universais da ação moral são descobertas na ação livre e .racional do
agente autônomo, que segue a lei do imperativo categórico sem qualquer incenti
vo, exceto por um puro sentido de dever e respeito: “Age de tal modo que a máxi
ma de tua vontade possa sempre valer ao mesmo tempo como o princípio de
uma legislação universal”,57 em outras palavras, sempre que se deparar com uma
escolha moral, proceda de acordo com um princípio que seja universalmente
'aplicável sem contradição a todas as situações similares. Seu débito cristão fica
aparente em outra de suas muitas formulações: “age de tal forma que trates a hu
manidade, seja em tua pessoa ou na de uma outra, sempre como um fim”.18
15 Ibid., 66-7 [Em português: ibid., 221.]

16 Ibid., 66 [Em português: ibid., 221.]
17 Ibid-, 30 [Em português: ibid-, 103.]
IS Ibid-, 47.
203______ _
SUBJECTUM E SUBJECTUS
Essa lei é um tanto estranha: é imperativa (age de tal modo que...), mas
sua ordem é seguir uma forma pura, a da legalidade (o princípio da ação deveria
ser sempre válido, na forma de uma norma universal). O imperativo categórico
pede-me para agir como se a máxima da minha vontade pudesse se tornar um
princípio de legislação universal. A lei determina seguir uma forma pura, a da uni
versalidade, proclamada como a essência da razão prática. Mas a lei força e impõe
uma vontade que emana dela própria. A vontade moral é livre porque encontra
todas as suas determinações nela mesma; o sujeito torna-se o legislador desejante
da sua própria sujeição. Contudo, a lei moral fere; seguir seu interdito para univer
salizar significa abandonar sentimentos, paixões e desejos individuais e agir de
modo totalmente desinteressado, a partir de um puro senso de obrigação. A auto
nomia kantiana toma o homem moderno o sujeito da lei em um duplo sentido: ele é
o legislador, o sujeito que provê alei, e o sujeito jurídico, sujeitado à.lei na condi
ção de que participou de sua legislação. E , mais uma vez, como uma quase-lei da
natureza, a lei moral surge ao mesmo tempo como regularidade, a interconexão
universal das coisas, e também como uma ordem propositada na tradição da lei
natural.
O reconhecimento da implicação da vontade na ação é um movimento
tipicamente moderno e distingue a razão prática-da razão pura. Além disso, o
proclamação do Eu não apenas como quem provê a lei, mas também como sujei
to, assinala a inauguração da concepção moderna de autonomia ou autodetermi
nação, o outro lado da entronização da vontade. A lei moral confere ao sujeito a
sua liberdade. O sujeito moral é autônomo, ao passo que o não-moral, incluindo o
sujeito jurídico, ao adquirir sua lei de fora, é heteronômico. A liberdade como au
tonomia é o presente da subjetividade,''eTéssência do homem é a de ser um sujei
to tanto deju re (como o destinatário e representante da lei moral) quanto defacto
(como seu legislador).
Quando Kant se volta para a teoria do Estado, ele vê o contrato social não
como um pacto histórico, mas como a causa e o efeito da razão pura. Todas as
versões anteriores do contrato incluíam referências a essas características e impul
sos, considerados por teóricos como naturais e dos quais a razão delineou seu
princípios. Para Kant, todas essas impurezas empíricas devem ser eliminadas por
serem metodologicamente inaceitáveis e moralmente erradas. Com isso, o contra
to se torna uma ficção reguladora, segundo a qual o Estado deveria ser tratado
como se fosse seu produto. O princípio que o norteia é o de que a “justiça é a limi
tação da liberdade de cada pessoa de maneira tal que ela entre em acordo com as
demais, na medida em que isso seja possível segundo uma lei universal; e o Direito
Público é a soma de leis externas que tomam possível o cumprimento de tal acor
do”.59 A justiça ordena o legislador a introduzir leis, como se elas tivessem sido
elaboradas pelas pessoas, e a determinar seu conteúdo sob o princípio da universa
lidade. Porém,, os princípios lógicos da necessidade e da não-contradição podem
sustentar absolutamente qualquer conteúdo, como vigorosamente argumentava
Hegel contra Kant A necessidade lógica de uma proposição nada diz quanto à sua
substância empírica ou valor moral.
A moralidade autônoma e a legalidade heteronômica estavam, no início,
rigorosamente separadas. Mas a separação foi logo enfraquecida na medida em
que ambas foram feitas para seguir a razão pura e estavam igualmente despreocu
padas quanto às características empíricas das pessoas que supostamente deveriam
guiar. Um forte sentimento de dever e respeito pela lei tomou-se igualmente im
portante para ambas, moralidade e legalidade; a ação moral segue a lei universal dá
razão, e a legalidade é a obediência às leis do Estado. Porém, apenas aquelas máxi
mas, regras e normas que atendem ao critério da universalidade são moralmente
obtigatérias, uma vez que todas as demais são contraditériasr A natureza,-e-eon-
ceito que desde a Grécia clássica atuou como um padrão da crítica, dissolveu-se
em razão e suas ordens formais e em lei do Estado e suas sanções. Mas uma von-
tade moral, totalmente desvinculada de paixões e desejos carnais, não poderia
motivar nem mesmo os devotos burgueses da Prússia de Kant, e seu rigor fora.
forçosamente deslocado para a legalidade. As leis do Estado prussiano autocráti
co, argumentava Kant, atendiam ao critério formal da legalidade, ao passo que. o
direito ao perdão é a mais obscena de todas as leis, pois “se a justiça legal perece,
então não vale mais a pena para os homens viver na terra”.20 Desse modo, a auto
nomia moral absoluta tornou-se a máscara da total heteronomia e o livre-arbítrio
do sujeito foi embasado peia forca.21 A formalidade, como formalismo legal ou
como procedimentalismo, será, daqui em diante, o componente moral da lei posi
tiva. Todas as principais oposições da jurisprudência da modernidade foram inau
guradas por Kant: legalidade e moralidade, forma e conteúdo, validade e valor,
norma e fato.
A revolução kantiana transferiu o alicerce do significado e a base da lei do
divino e transcendental para o humano e social A lei moral nos é assegurada antes
19 Kant, W orks (12 vo!s.), Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1977, V I, 332.

20 Kant, ibid , V II, 150.
21 “Mesmo que uma sociedade civil fosse dissolver-se por comum acordo entre todos os seus membros (...)
o último assassino que resta na prisão deve primeiramente ser executado, a fim de que todos venham a sa
ber do valor de suas ações e de modo que a culpabilidade dessas ações são seja imposta às pessoas por não
terem insistido em levar a cabo o castigo; se deixarem de fazê-lo, elas podem ser consideradas cúmplices
dessa violação publicada justiça legal.” Ibid., 151.
S UBJECTUM E SVBJECTUS
que possamos começar a questionar a sua natureza ou a sua ação e nos vincula
imediata e absolutamente. Mas esse primeiro passo radical chega ao fim na afirma
ção de que vivemos em uma comunidade da razão totalizável. O imperativo para
seguir princípios que seriam aceitáveis e desejados por todas as pessoas racionais
pressupõe que os desejos e ações do Eu são compatíveis e coerentes com o de to
dos os demais. A filosofia prática kantiana reúne a razão, a liberdade e a lei no corpo
do sujeito moderno; porém, a moralidade tornou-se exclusivamente uma obediên
cia à lei, e a exclusão de paixões e desejos da obediência à lei torna a reconciliação
muito perfeita filosoficamente e totalmente inverossímil na prática. A lei (morai)
apela para a sua ação ao horizonte de uma comunidade universal que deveria agir
como um princípio regulador. Porém, tal comunidade não existe empiricamente e
seu excessivo formalismo não pode torná-la um valor normativo também. A utili
dade limitada do conceito ficou aparente na lei internacional dos direitos huma
nos, em que ela atua como um mecanismo racionalizador e legitimador para leis
•-do-Estado amplamente desprovidas de conteúdo éticsr— - •
Podemos concluir que a essência da subjetividade é o livre-arbítrio. A
reinterpretação de Kant do “penso” cartesiano como o “quero” moral e sua ênfa
se à' autonomia como autolegislação forneceram a base filosófica e moral para o
domínio dos direitos e o reconhecimento público do desejo individual. Ao mes
mo tempo, a entronização do sujeito preparou o terreno para a manipulação infinita
dos mundos natural, social e psíquico. Antes da modernidade, a vontade estava su
bordinada aos fins que supostamente almejava no esquema teleológico do mun
do. E m Kant, a razão prática deseja a si mesmo como liberdade; a razão como
vontade pura é a conclusão do -ser de vontade que, incondicionado e absoluto,
tornou-se uma vontade de querer. ^
c. 0 nada da natureza humana
A invenção filosófica da natureza na Grécia foi um ato de rebeldia contra

a religião, os costumes e a tradição dos ancestrais. A filosofia clássica definia a na
tureza de uma entidade ao mesmo tempõ como sua essência e seu fim e, nesse
sentido, natureza era um conceito “denso”. Ele situava a entidade em uma trajetó
ria de vida clara e determinava quais passos eram necessários à maturação em um
espécime perfeito de seu tipo. A natureza humana, também, era teleologicamente
determinada e multiforme; ela diferia de pessoa para pessoa conforme hierarquias
e papéis sociais e encaixava as pessoas em posições distintas que as dotavam de
características diferenciadas: homens e mulheres livres, escravos, estrangeiros e
m etoikoi, filósofos, soldados e sapateiros, todos tinham diferentes objetivos, deve-
206
res e virtudes. O Direito Natural modemo, em seus primórdios, influenciado pelo es
toicismo e pelo universalismo espiritual cristão, corrigiu essa ontologia altamente dife
renciada e desenvolveu a ideia de existência das espécies, de uma natureza humana
comum que une todas as pessoas, sejam quais forem suas características individu
ais e suas determinações culturais ou sociais. ParaHobbes ouLocke, Descartes ou
Voltaire, os homens compartilham uma humanidade comum que confere a todos
os homens empíricos as mesmas necessidades e características essenciais, muito
embora seu conteúdo específico difira de acordo com o teórico. Cada pessoa é
uma aplicação individual do homem universal; a essência humana vem antes da
existência.
O deslocamento da ontologia tradicional de fms e naturezas múltiplos
para uma humanidade comum foi desafiado e desenvolvido cedo por uma abor
dagem filosófica principiante, que caracterizava a modernidade pela prioridade da
liberdade sobre a natureza e da lei sobre o fato e, nesse sentido, constituía uma
versão radical da moralidade kantiana. Rousseau, por exemplo, acreditava que -
após a retirada da teologia clássica, o novo homem emergente era definido pela
tendência ao perfeccionismo e por sua liberdade sem fundamento, a capacidade
de desvincular-se de determinações naturais e históricas, de migrar e deixar para
trás a terra, o lar, ou a p a t r ia , e de rejeitar o chamado da natureza. À medida que o
universo fechado dos antigos recuou diante do mundo aberto dos modernos, o
homem perdeu seu lugar e função designados e sua natureza não mais podia ditar
sua missão. Naquele momento, a liberdade fora entronizada como o senhor e
atormentador dos modernos. Rousseau encontrou a liberdade em seu grau mais
imperioso, quando ela atuava contra a natureza e o instinto:
[O animal] escolhe ou rejeita por instinto e [o homem] por um ato de liberda
de, razão por que o animal não pode desviar-se da regra que lhe é prescrita,
mesmo quando lhe fora vantajoso fazê-lo, e o homem, em seu prejuízo, fre
quentemente se afasta dela. Assim, um pombo morreria de fome perto de um
prato cheio das melhores carnes e um gato sobre um monte de frutas ou de se
mentes, embora tanto um quanto outro pudessem alimentar-se muito bem
com o alimento que desdenham, se fosse atilado para tentá-lo; assim, homens
dissolutos se entregam a excessos que lhes causam febre e morte, porque o es
pírito deprava os sentidos e a vontade ainda fala quando a natureza se cala.22
22 Jean-Jacques Rousseau, The First and Second Discourse (trad de R. e J . Masters), Nova Y o r k S t Martin’s
Press, 1964 [Bm português: Discurso sobre a Origem eosFundamento.tdaDesijiualdade entre os Homens e Discurso so
bre as Ciências e asArtes (trad, de Lourdes Santos Machado), São Paulo: Nova fjitm ral, 1997. O s Pensadores
•rol. n , 64.]
207_________
S UBJECTUM E SUBJECTUS
O antinaturalismo moral tem sido uma tendência persistente da filosofia

moderna. Para Kant, atitudes e ações morais são desinteressadas. Embora eu pos
sa agir de conformidade com a lei estatal heteronômica não por interesse, não por
medo de sanções, por exemplo, a ação moral é motivada exclusivamente pelo res
peito à lei moral que demanda que necessidades, paixões e interesses sejam deixa
dos de lado. Boa vontade é vontade moral e virtude não é a perfeição de talentos
naturais, mas uma luta contra inclinações naturais e interesses sensuais. Freud,
também, argumentava que a civilização é uma tentativa de negar desejos e impul
sos sexuais, e tanto ele quanto seu seguidor Lacan encontraram na renúncia sádica
de Kant à carne uma expressão típica da modernidade.23 Finalmente, na tradição
judaica, é a lei que sustenta a comunidade, geralmente contra as demandas da na
tureza ou da razão. Para ser justo, o judeu deve obedecer à lei sem nenhuma razão
ou justificação. Para Martin Buber, os judeus agem a fim de compreender, embora
Emmanuel Levinas denuncie a “tentação da tentação” grega ou ocidental, a ne
cessidade de subordinar a ação ao conhecimento e, assim, superar a “pureza” da
obediência à lei.24 Como observou um filósofo liberal, o homem é “indetermina-
ção por excelência: ele é tão inconsciente da natureza que isso pode custar-lhe a
vida. O homem é livre o suficiente para morrer pela liberdade (...) Optimavidere, de
teriora sequor. Ao ver o melhor, ele pode escolher o pior: este é o lema da criatura
antinatural (...) Sua humanidade reside em sua liberdade, no fato de que ele é inde
finido, que sua natureza é (...) possuir a capacidade de distanciar-se de qualquer
código no qual alguém possa buscar aprisioná-lo”.25
A partir de uma perspectiva distinta, Nietzsche declarou que o homem
superior é seu próprio criador; ele encontra em si mesmo a fonte de todo signifi
cado, verdade é responsabilidade. A criatividade autêntica é alcançada ao deixar
para trás obstáculos sociais e determinações Áorais e ao criar uma nova lei para si
mesmo que deriva do impulso de obedecer não a Deus ou alguma outra autorida
de, mas ao mais elevado comando da vontade de autoafirmação que postula suas
próprias leis. Contudo, a apresentação contemporânea mais impressionante de li
berdade existencial é encontrada na obra inicial de Jean-Paul Sartre. Sartre identi
ficou o humanismo com o existencialismo, em um famoso artigo, e em toda sua
obra reverteu a prioridade filosófica da essência sobre a existência.26 A existência
precede a essência; a pessoa humana começa como nada, um grau zero, e constrói
23 Jacques Lacan, “K ant avec Sade”, 51 October(Jnvem o 1989), 55-75; Costas Douzinas, “Law’s Birth Antigo
ne’s Death: on Ontological and Psychoanalytical Ethics”, 16 Cardoso Lam Reviav, 1325-62,1995; Douzinas,
“ Deathbound Legality” em D . Manderson (ed.), Courting Death, Londres: Pluto, 1999.
24 Douzinas e Warrington, Justice Miscarried, supra n. 12, Capitulo 4.
25 Luc Ferry, The New Ecological Order (trad. deC . Volk), Chicago: University o f Chicago Press, 1 9 9 2 ,5 . '
26 Jean-Paul Sartre, Existentialism and Humanism (trad, de P. Mairet), Londres: Methuen, 1980.
a si mesmo com suas escolhas e ações. O homem primeiro existe e age no mundo
e apenas em um segundo estágio define a si mesmo e a sua natureza. Contra o es-
sencialismo ontológico, Sartre argumentava que a principal característica da natu
reza humana não são suas determinações históricas, culturais ou sociais, mas sua
capacidade de libertar-se de quaisquer códigos estabelecidos, tradições e outras
cargas sociais. A natureza dos humanos é não ter uma natureza intrínseca, a não
ser o que fazem de si mesmos; a essência humana é o nada, a ausência de qualquer
essência.
Esse vazio radical significa que nenhum valor ou concepção apriori do bem
pode ser encontrado na história, na religião ou na tradição. Quando Dostoievsky es
creveu, em suas N otas do Subterrâneo, que “se Deus não existisse, tudo seria permiti
do”, ele anteviu o sistema de valores do existencialismo.27 Porém, de acordo com
Sartre, a autolegislação, embora desprovida da autodisciplina kaníiana impraticá
vel, não conduz ao niilismo. O homem deve escolher seus próprios valores, ele é o
legislador da sua própria moralidade e, nesse sentido, sua responsabilidade é ex
trema. Nem valores do passado nem esperanças de futuro podem explicar ou jus
tificar nossas ações: “Estamos sozinhos, sem desculpa. É isso o que quero dizer
quando falo que o homem está condenado a ser livre. Condenado, porque ele não
criou a si mesmo, mas ainda assim está em liberdade, e a partir do momento em
que é atirado neste mundo ele é responsável por tudo o que faz”.28 Nenhuma re
gra moral pode guiar esta escolha e nenhuma lei pode substituir a responsabilida
de da decisão que é, ao mesmo tempo, uma invenção do Eu. O critério último é se
os julgamentos e ações de uma pessoa promovem a liberdade de escolha e a res
ponsabilidade por si mesmo e por outros. O homem está sempre “fora de si mes
mo: é na projeção e na perda de si mesmo além de si mesmo que ele faz o homem
existir; e, por outro lado, é ao buscar objetivos transcendentes que ele próprio é
capaz de existir. Uma vez que o homem é assim autossuperador e pode compre
ender objetos apenas em relação à sua autossuperação, ele próprio é o coração e o
centro da sua transcendência”.29 Essa transcendência, que constitui a identidade
por meio da sua autossuperação, é o que Sartre chama de “humanismo existen
cial”. Na linguagem heideggeriana, existência vem de ek-sistence, é a capacidade de
escapar, de “libertar a si mesmo dos códigos”.30
Se a liberdade existencial é a principal característica humana, a natureza
humana não pode ser reduzida a suas determinações biológicas, psicológicas e so
27 Ibid., 33.
28 Ibid., 34 ;
29 Ibid., 55.
30 Luc Ferry e Alain Renaut, Heitkgger andM odtnùty (trad. de F . Philip), Chicago: University o£ Chicago Press,
1990,4.
S UBjECW M E SUBJECTUS
ciais. Certamente, condições e limitações não podem ser totalmente descartadas e

a vontade existencial não as pode invalidar ou abolir. Porém, embora tais limita
ções possam ser objetivamente dadas e inevitáveis, elas possuem também um as
pecto subjetivo: as determinações sobrevivem nas vidas das pessoas, e o destino
dita somente ao não ser desafiado. Édipo poderia ter escolhido não procurar o as
sassino de Laius, mas, uma vez que escolheu fazê-lo, definiu a si mesmo livremente
de acordo com o destino. Dito de outra forma, embora muitos fatores ambientais
definam a nossa existência, nossa própria escolha decide se vivê-los ou rejeitá-los.
Mas certas escolhas são inautênticas, pois elas negam a liberdade existencial Este
é o caso quando uma característica parcial, como raça, nação, gênero ou tribo, é
definida como a essência do pertencer à humanidade e privilegia aqueles que a
possuem em detrimento de outros que não. Nesse sentido, embora uma pessoa
possa escolher ser racista, sexista, nacionalista ou tribal, ao fazê-lo ela prioriza a -
falsa - essência e não a existência e naturaliza o pertencer e não a liberdade.
Essa absoluta liberdade de autocriação não deveria conduzir ao individua
lismo e ao egoísmo. Sartre argumentava, contra Descartes e Kant, que a pessoa que
reconhece a si própria no cogito, descobre no mesmo ato que todos os outros consti
tuem a precondição necessária à sua existência. O outro é uma liberdade que me
confronta e é somente por meio desse encontro que alcanço minha própria subje
tividade e meu autoconhecimento. Nós nos abrimos para o mundo da liberdade
ao nos descobrir na companhia de outros e no domínio do universal. No entanto,
esse universal não é a lei categórica ou a razão católica, mas a liberdade do nada, a
ãifferenüa speafica, que permite à humanidade libertar-se de condições e limitações.
A única experiência universal é o ato de partir do conhecido e limitado e, como tal,
isso pode ser comunicado entre'divisões culturais e históricas. A liberdade exis
tencial nega, resiste e, apenas quando derrotada,'acomoda limitações e restrições
do meio. Embora tais restrições difiram emtèmpo e lugar, a força e a violência das
determinações externas são universalmente compreendidas e livrar-se delas uni-
. versalmente estimado. Nesse sentido, a universalidade não é algo dado como um
fato ou uma lei, mas continuamente produzida no ato de escolher a si mesmo e de
compreender outros. A universalidade do nada incessantemente destrói o costu
meiro e tradicional e abre novos horizontes e perspectivas na comunicação com
outros. Libertar-se —a capacidade de moldar a si mesmo livremente e de compre
ender o outro como liberdade igual - representa os dois aspectos do universal.
O existencialismo como tradição filosófica está por trás da dialética de
Hegel e da ontologia de Heidegger. Sua ênfase à liberdade radical soa, às vezes,
ingênua e, outras vezes, anárquica, e isso não o tornou popular para teóricos do
direito e juristas. Ainda assim, o existencialismo poderia nos ajudar a re-situar o
apelo à natureza humana e a princípios universais dos direitos humanos sem per
der as valiosas críticas das abstrações kantianas, pelas preferências de Burke e
210
Marx. A liberdade existencial é a capacidade do homem modemo de transcender

restrições da natureza e de uma segunda natureza: as determinações históricas e
culturais que geralmente se fossilizam como imposições de natureza externa, A li
berdade sem fundamento das declarações aponta para a mesma direção, na qual a
forma do Eu e do mundo tem prioridade sobre quaisquer características essenciais,
passadas ou estabelecidas. O existencialismo parece capturar um aspecto das de
clarações de direitos humanos esquecido pela filosofia liberal após a sua vitória
política. Ele retém os usos críticos da natureza humana contra a autoridade, po
rém a esvazia totalmente de qualquer determinação essencial, exceto por sua li
berdade sem fundamento, mas poderosa. As declarações de direitos humanos
representam esse poder do nada, de uma natureza contra natureza.e um universa
lismo do desapego de restrições históricas e encargos culturais. Nesse sentido,
os direitos humanos pertencem à tradição radical do Direito Natural, para o qual a
natureza representava a rebelião contra a lei e a tradição. Conforme observa Ferry,
“se não tivéssemos a capacidade de nos desapegar da cultura tradicional que nos é
imposta como uma segíinda natureza, continuaríamos, assim como todos os ani
mais, a ser governadosp or códigos naturais (...) A tradição, reduzida à pura e simples
transmissão do passado, seria meramente o instinto peculiar à espécie humana,
exatamente tão programático quanto o é nas outras espécies animais”.31
Podemos concluir que o homem sem determinação é uma ficção, uma
metáfora filosófica, merecídamente atacada por Burke e Marx, ao inscrever-se no
mundo pela primeira vez. A autocriação existencial não era parte da rica lingua
gem filosófica do século XVIIL Embora possamos empregá-la hoje para explicar
em parte o projeto da autofondação da modernidade, os entusiastas do existencia
lismo subestimam as restrições sociais, as determinações históricas e as estruturas
conscientes e inconscientes que sucederam àfortuna clássica na formação da sub
jetividade moderna. Porém, a universalidade negativa do homem “grau zero” car
rega um forte senso de reforma e rebelião, quase totalmente perdido na versão
anêmica do “homem” abstrato da filosofia liberal. Um dos efeitos tangíveis das
declarações de direitos humanos foi posicionar a abertura no coração da política e
destruir o simbolismo corpóreo da sociedade. “Os direitos do homem reduzem o.
direito a uma base que, apesar de seu nome, está sem forma, é dada como interior
a si própria e, por esta razão, escapa de todo poder que alegaria controlá-la.”32 Ne
nhuma formulação dada aos direitos humanos, universal ou particular, kantiana
ou burkeana pode tornar-se definitiva e inquestionável. Mas esse universalismo
não tem relação com aquele dos defensores liberais de princípios ocidentais e va-
3í Ferry, op. c it, The N eiv Ecolcgüal Order, ín . 25 , II.

32 Lefort, op. cit., supra n. 7,258.
211
S U BJECTU M E SU BJE C TU S
lores “humanos” europeus. Seu desafio à tradição e sua negação de restrições rei-
ficadas apiicam-se igualmente às culturas locais de relativistas e às leis universais
da ortodoxia arrogante da humanidade globalizada. A fuga de ambos pode ser im
possível talvez; ícaro pode estar enganado ou condenado. No entanto, é somente
ao planejar um curso de vôo e ao sonhar com a beleza do sol que ele consegue
compreender a bestialidade do Minotauro.
II. O sujeito desamparado: a crítica ontológica de Heidegger
Martin Heidegger, um dos mais expoentes intérpretes existenciais da mo

dernidade, aceitou a precisão da descrição kantiana. A nossa é a época do sujeito
autônomo, do Eu emancipado da ordem medieval de recriar o mundo à sua pró
pria imagem. A modernidade está marcada por uma autoafirmação incessante e
até mesmo sem objetivo; seu projeto é intensificar infinitamente o poder do sujei
to. O homem torna-se o princípio fundador, senhor do mundo e medida de todas
as coisas, tanto em teoria quanto na vida prática.33 Mas este não é um motivo para
celebração, pois a vontade de querer do homem moderno não é autêntica. Ela es
camoteia uma profunda insegurança existencial, um desejo de dominar o Ser
como um todo e tomá-lo permanente e definitivamente presente. A virada subje
tiva da modernidade proporciona a Heidegger uma oportunidade de refletir sobre
a maneira pela qual o pensamento metafísico abordou a humanidade a partir de
seu destino primordial de “cuidar do Ser”. A megalomania moderna é o sinal de
uma nova época na história da metafísica. Mas o que é metafísica?
Metafísica—meta taphysica ou além da natureza—é uma maneira de refletir
sobre o que está por trás da experiência sensível e imediata das coisas. A metafísi
ca acredita na existência de um mundo ideal e transcendental contra o qual a reali
dade cotidiana deve mensurar a si própria. Em nossas vidas comuns, estamos
imersos em uma multiplicidade de correntes de pessoas, acontecimentos e emo
ções não-relacionados, incoerentes e entrecruzados que invadem nosso mundo
de maneiras imprevisíveis e incontroláveis. Por trás da metafísica reside um sim
ples e urgente desejo: dar um sentido à desordem que nos rodeia, dominar a finitu-
de. O alicerce da metafísica foi construído na Gréciasdássica. Os grandes filósofos,
de Anaximandro a Platão, alegavam que o mundo dos sentidos era apenas uma
aparência extema, ao passo que o outro mundo, que poderia ser alcançado so
mente através da mente, era o verdadeiro. Platão completou a inversão entre o
sensível e o inteligível: o mundo fenomênico é apenas uma série de sombras na
parede escura de uma caverna, ao passo que o mundo das ideias e formas é o im-
33 Feny and Renaut, op. d t , supra n. 30,42-3.

212
pério ensolarado da verdadeira realidade. O domínio suprassensível, ao contrário

da natureza caótica, é unido, harmonioso e coerente. Fenômenos e aparências são
muitos, mas a verdade é única e pode ser alcançada por meio da razão ou do logos, a
causa e o efeito da verdade. A razão é a origem da causação e a metafísica o conhe
cimento das causas primárias e a exploração das essências. A tarefa do filósofo,
portanto, é a de nos conduzir a esse mundo ideal, no qual reside a razão das coisas
que ‘'governam o mundo” (Anaxágoras). O impulso metafísico cria mundos ideais,
unificados e logicamente harmoniosos e denomina-os realidade.
Conceitos propriamente metafísicos não possuem sustentação imediata
no mundo fenomênico. A principal característica dos sistemas metafísicos, do
materialismo ou idealismo, do ser ou nada, do finito e infinito, é que eles obede
cem à sua própria lógica interna e constroem suas proposições a partir de interco-
nexões puras e necessárias entre seus axiomas fundadores. Considerem, por
exemplo, a revolução crítica kantiana na ética e na filosofia do direito. Kant aban
donou as tentativas de jusnaturaütas anteriores de derivar o lícito de algum ãatum
empiricamente dado, como a necessidade de segurança (Hobbes), o impulso à so
ciabilidade (Grócio) ou a liberdade individual (Rousseau). Para Kant, natureza hu
mana e liberdade não são realidades empíricas, mas puros conceitos, construtos '
de um pensamento empiricamente descontaminado e, somente como tal, podem
constituir a base para a derivação do lícito. Desse modo, o contrato social perde
sua quase precária reivindicação à realidade histórica e torna-se um conceito re
gulador. Tudo o que acontece no Estado acontece como se o Estado estivesse
fundamentado em um contrato social e como se o legislador atuasse como o re
presentante de todos os cidadãos. Porém, embora esse princípio regulador possa
ser suficiente pata uma moralidade voltada para o interior, a legalidade necessita
de uma ideia externa agregada a fim de arbitrar sobre a vacuidade do imperativo.
Isto é possibilitado pelo princípio de coexistência sob o qual a liberdade de cada
um deve ser limitada para proporcionar a mesma liberdade a todos os demais,
conforme a lei universal. Esse imperativo puramente formal, mesmo quando as
sociado ao princípio da não-contradição, não pode conferir conteúdo à lei. Uma
filosofia metafísica do direito, tanto quanto da ética, está esvaziada de qualquer
substância, e suas normas são proposições puramente formais.
D e acordo com Heidegger, o principal impulso metafísico é fazer pergun
tas do tipo “o que”: o que é uma entidade, qual é sua essência, o que significa para
um Ser ser o que é? Uma vez que este tipo de questão se tomou a principal preo
cupação da filosofia, sua estratégia é oferecer um conjunto de determinações ou
teses sobre o significado e a verdade do Ser ou sobre o ser de uma entidade, pro
nunciar uma série de “palavras para o ser”. A operação metafísica pensa por meio
de princípios, afirma a primazia de um valor ou origem e, então, segue ordenando
todas as entidades e experiências de acordo com sua distância desde aquele arche.
213
S U BJECTU M £ SU BJEC TU S
O princípio é assumido como existente além da linguagem e da significação,

como intermediário e imediatamente presente à consciência. Dessa forma, a uni
dade tem privilégio sobre a pluralidade e a igualdade sobre a diferença. Aristóteles,
um dos primeiros metafísicos, chamava esse campo de hypokemenon, “aquilo que
reside sob”: é a substância ou a essência da qual todas as outras entidades depen
dem, mas que, ela própria, não depende de nenhuma outra.34 As expressões lati
nas subjectura ou substratum traduziram o termo grego bjpokeimenon e tornaram-se a
palavra para fundamento, o princípio fundador.35 O subjectum é o sujeito da predi
cação, aquele que é atirado sob e persiste no tempo, a matéria ou conteúdo sobre
o qual a forma impõe a modalidade e a transformação. Ele possui as qualidades da
postura e da estabilidade, da presença permanente de uma relação imutável com
ele próprio. Muitos nomes foram atribuídos a essa origem e valor último na histó
ria da metafísica: essência, substância, o bem, Deus, mais tarde Homem, razão,
verdade. Eles constituem os nomes de época para o Ser, ideias intangíveis e prin
cípios pálidos, vistos como sempre presentes nos seres. A metafísica desenvol-
" •veu-se ao inventar e sistematizar essas metáforas da presença e da ordem. Neste
processo, o Ser é reduzido a uma palavra ou significado, ao passo que o tornar-se
temporal transforma-se em presença atemporal, porém intangível. Essas caracte
rísticas fazem da metafísica um tipo de conhecimento obcecado por domínio e
controle. Postular um meta-ser ideal e mensurar tudo em relação a seus princípios
transcendentais é uma tentativa de manipular o mundo.
A época moderna foi anunciada por Descartes cujo cogito ergo sum removeu
o fundamento metafísico, ou a base subjacente, da substância (aristotélica), da
forma (platônica) ou do Deus (cristão) e o colocou sobre a humamdade entendida
como sujeito. À metafísica estava'sempre atrelada ao subjectum, ao fundamento úl
timo ou Ser dos Seres. Segundo Heidegger, foi Descartes quem transformou a
metafísica clássica em antropologia ao finalmente identificar o subjectum com o su
jeito humano, “o primeiro e único verdadeiro subjectuní\ o ponto de referência
original e final- O sujeito em suas várias formas e aspectos, como idêntico a si
mesmo, como ego ou consciência, como res cogitans, o ser por trás do pensamento
ou a coisa pensante é agora a base última de tudo o que existe.
Após a virada subjetiva, a metafísica ficou obcecada pela relação entre o
indivíduo empírico e a base ou princípio universal transcendental que dota os hu
manos de identidade, razão e moralidade. A antropologia filosófica de Kant foi de
34 Simon CritchJey, "Prolegomena to any Post-Deconstrudve Subjectivity” eU te Guzzoni, "D o we still want
to be Subjects?” em S. Critchley e P . Dews (eds.), Deamstructive Subjectivities, Nova York: S-U-N.Y. Press,
1 9 9 6,13-46 e201-16.
35 Aristotle, Metaphysics, 1028b33-1029a33.
tamanha sigmficância precisamente porque sua entronização do homem, como a

base do pensamento, da ação e da história, não privilegiava o indivíduo como o
agente da transformação desejada, nem a humanidade como a representante do
universal. Sua inovação radical foi apresentar o homem como sujeito e, conse
quentemente, substituir a equação pré-moderna fundamental entre Deus e Ser
por aquela entre sujeito e a essência do homem. “A essência da humanidade, de
ser (um) humano, que deveria estar presente tanto na universalidade da espécie
quanto na singularidade do indivíduo, ao mesmo tempo como uma realidade e
como uma norma ou uma possibilidade, é a subjetividade.”36 Esta equação ofere
ceu a solução para todas as questões de essência ao inscrever a forma normativa
do universal na singularidade empírica do indivíduo. Esta foi a base do humanis
mo moderno. Quando o Ser do ser humano é apresentado exclusivamente em
termos de sujeito consciente, que explica o mundo e o compreende por meio da
redução do ser à (auto-)representação, “o homem se torna o centro relacional
daquilo que existe.como tal”.37
Na interpretação de Heidegger, a busca do iluminismo pela emancipação
e felicidade humanas foi um terrível engano, cometido a partir de uma combina
ção de arrogância e esquecimento do Ser. Após a destruição da teleologia clássica,
a razão tornou-se instrumental, um meio para fins estabelecidos em outro lugar.38
Essa enfermidade do racionalismo moderno foi ao mesmo tempo desmascarada e
perpetuada por Nietzsche. A “vontade de poder” de Nietzsche foi feliz ao revelar
a ação de autobusca da vontade moderna, mas a vontade de Nietzsche também é
autoperpetuadora. É uma vontade que não objetiva nada além dela própria, uma
vontade de querer que glorifica o domínio da vontade. Uma vontade incondicio-
nada não mais possui quaisquer objetivos estabelecidos. Ela se torna uma busca
de domínio por si só e concretiza o projeto cartesiano de propriedade e controle
absolutos ao transformar a própria humanidade em um objeto que se coloca con
tra o sujeito como todos os outros objetos. A metafísica da subjetividade continua
“reificando o que quer que seja” por “um cenário anterior, uma representação que
objetiva trazer cada ser em particular diante dela de tal forma que o homem que
calcula possa estar certo daquele ser”.39 A vontade de dominar por meio da ver
36 Etienne Balibar, “Subjection and Subjectivation”, em Joan Copjec (ed.), Supposingthe Subject, Londres, V er
so, 1994,4.
37 Martin Heidegger, “T h e Age o f the World Picture” em The Question Concerning Technology anã Other Essays
(trad, de W. Lovitt), Nova York: Harper and Row, 1977,133.
38 As críticas à “razão instrumental” e à tecnologia vinculam Heidegger à escola critica esquerdista de Frank
fort de Adorno, Horkheimer e Marcuse. Theodor Adorno e Max Horkheimer, Dialectics o f Enlightenment
(trad, de J . Cummkig), Londres: Verso, 1979; Theodor Adorno, Negative Dialectics (trad, de E . B . Ashton),
Londres: Roudedge: 1990; Herbert Marcuse, Eros and Civilisation, Boston: Beacon Press, 1966.
39 Heidegger, supra n. 37,127.
_________ 215
S UBJECWM E SUBJEC1VS
dade alcançou seu estágio mais extremo e autodestrutivo na ciência e tecnologia

modernas, a virada mais recente na busca metafísica de nomear e interpretar o
significado do Ser e impor suas leis sobre o real. Mas esse avanço recente já esta
va presente no projeto cartesiano de “sujeitificação” do mundo e sua conclusão
kantiana.
Para Heidegger, a determinação da humanidade como sujeito, cogito, Espí
rito, ego transcendental ou Homem é o apogeu do fechamento da metafísica e de
seu esquecimento do Ser. O esquecimento adquire duas formas: a ausência da
pergunta do Ser do ser humano e a designação complementar do humano como
sujeito ou consciência, como uma essência sempre-presente que determina o
mundo. A essência do homem, ao contrário, é proteger a verdade do Ser a fim de
que os seres apareçam à luz do Ser como aquilo que são. Os vários seres e entida
des, deuses, heróis, animais ou a natureza surgiram e partiram sem a intervenção
ou a decisão do homem. Seu advento é o destino do Ser, são caminhos nos quais o
Ser se revela. O Ser é algo além da totalidade dos seres; ele se dá para os seres, e a
maneira humana de ser é extasiada: o homem é “atirado fora de um passado e
‘projeta-se’ em direção a um futuro por meio do presente”.40 O Ser da humanida
de é, portanto, a sua existência histórica ou Dasein (estar lá). A humanidade metafísi
ca, por outro lado, postula sua essência como uma presença perpétua a qual libertou
a si própria do passado e apagou todos os traços do futuro na medida em que se po
siciona de maneira falsa, independente e realizada. .
A responsabilidade do homem é encontrar em si mesmo o que convém
ao destino de proteger a verdade do Ser porque, ao contrário dos objetos, “o ho
mem é o pastor do Ser”.41 O Ser está mais próximo do homem que qualquer outro
ser, ainda que a metafísica o mantenha o mais afastado. O esquecimento do ho
mem, agravado na modernidade, faz com que ele se agarre a coisas e pense apenas
em seres e não em um Ser e conduz a humanidade à reificação e ao desamparo. As
únicas noções do Ser permanecem na linguagem. Somos dados para a linguagem,
em especial a linguagem poética, que é a casa do Ser. Na linguagem, o homem
ek-sists na proximidade do Ser. Ek-sistence, assim como ek-stasis, é um termo chave:
significa um sujeito que permanece ou vai para fora de si mesmo em uma existên
cia de tomar-se, na qual a humanidade alcança seu destino ao sempre abandonar o
fa m ilia r pelo desconhecido, ao ser ela m esm a^5ato de afastar-se da certeza e da
estabilidade. Nessa perspectiva, a essência do homem é ser mais do que um sim
ples humano, se humano significa anim al rationale. Esse “mais” é o que Heidegger
40 Martin Heidegger, “Letter on Humanism”, em Basic Wriüngs, D . F . Kreli (ed.), Harper: San Francisco, 1977,
204.
41 Ibid., 221.
216
denomina “morar nas proximidades do Ser”, a essência histórica do homem e o

único humanismo real.
Diferentes nomes foram atribuídos ao Ser em diversas épocas: os gregos
viam o mundo comophysis, como Ser que surge e se abre na multiplicidade dos se
res; os medievais, como ens creatum, como criação divina; para os modernos, o
mundo afastou-se e se tornou uma imagem, algo que pode ser explicado, repre
sentado e compreendido como um todo pelo homem. O afastamento do mundo
é a precondição de sua transformação em imagem. O mundo é esvaziado de signi
ficado, a humanidade perde seu lugar orgânico nele e se torna seu mestre desam
parado, para quem o Ser é a objetividade e a verdade a certeza da representação. A
“sujeitificação” é, portanto, o tipo especificamente moderno de esquecimento; ela
transforma tudo em uma representação para o sujeito e afeta a humanidade tanto
quanto o mundo. O homem, em seu narcisismo, esquece que o Ser é algo que não
a totalidade de seres e que ele é atirado pelo Ser em uma posição de responsabili
dade especial de zelar por ele.
O sistema de valores é um bom exemplo dessa atitude subjetivadora que
paradoxalmente transforma cada ser em um objeto. Transformar uma entidade
ou atividade em valor, por exemplo, definir uma pessoa como alguém com digni- '
dade humana ou transformar a atitude de alguém em relação a outro em um caso
de obediência à lei moral, ou apresentar uma obra como um objeto artístico, priva
esses seres de seu valor intrínseco e temporariamente os torna objetos de valora-
ção e avaliação. Avaliar reifica os seres e os valida apenas como objetos de sua ati
vidade, sendo seu valor, qualquer valor que obtenham, o resultado da avaliação da
sua qualidade. Isso não permite aos seres serem valiosos em seu próprio ser como
revelações autênticas do Ser, mas valora-os apenas porque foram avaliados pelo
sujeito. Argumentar contra valores, no entanto, não significa que o que é interpre
tado como valor, seja isso cultura, arte, dignidade, ou Deus, é desprovido de valor.
Significa insistir que uma coisa em seu ser não é esgotada por ser um objeto —valio
so. Chamar a Deus como o mais alto valor, por exemplo, significa degradar a essên
cia de Deus, conforme bem compreendeu a teologia negativa. Pensar em valores,
conclui Heidegger, é a maior blasfêmia contra o Ser. Ao rejeitar tal pensamento, os .
seres não são desvalorizados, mas permitidos a “trazer a luz da verdade do Ser
diante do pensamento, em vez de subjetivar seres em meros objetos”.42
Este não é o lugar para discutir a ontologia de Heidegger em detalhes. Seu
diagnóstico é o de que, em virtude do esquecimento do Ser, uma ideia totalmente
enganosa e catastrófica sobre a centralidade do sujeito é propagada, enquanto
que, ao mesmo tempo, esse humanismo aparente cria as precondições necessárias
42 Ibid., 228.
217
S ü B JE C T U M E S U B JE C T V S
para transformar o homem, o proclamado centro e fundamento do mundo, no

objeto final de seu olhar objetificador. Na verdade, a essência da metafísica con
temporânea é a tecnologia. Más a tecnologia não é um instrumento ou meio, seus
objetivos, propósitos e métodos não são estabelecidos fora de si mesma em deba
te público e discussão moral, como os apologistas da razão científica alegam. A
partir dessa perspectiva, a tecnologia não é a ferramenta da ciência ou da política,
sua "essência” não é tecnológica. Tecnologia é a culminância da “vontade de po-
. der” moderna, que, uma vez voltada para si mesmo, torna-se uma vontade de que
rer infinita e sem objetivo.
Na modernidade recente, a autoaílrmação dá um passo adiante para um
abismo do qual a humanidade talvez não seja capaz de sair novamente. Nos difí
ceis termos ontológicos de Heidegger, a humanidade contemporânea “chega à
exata beira de uma queda íngreme”. O homem
chega ao ponto em que ele próprio deverá ser tomado como uma reserva per
manente. Enquanto isso, o homem, precisamente o ser tão ameaçado, exalta a
si mesmo na condição de senhor da terra. Assim, fica a impressão de que tudo
o que o homem encontra existe apenas na medida erh que é seu construto.
Essa ilusão dá origem, por sua vez, a um devaneio final: é como se o homem
apenas encontrasse a si mesmo em todo lugar e sempre. Na verdade, entretan
to, hoje, precisamente em nenhum lugar o homem não mais encontra a si
mesmo, ou seja, sua essência.43
Tanto a humanidade quanto o mundo são agora uma “reserva permanen

te”: eles são regulados e ordenados a ficar em espera, a estar a postos, preparados
para mais regulamentação e ordenamento. O mundo não mais está em oposição à
humanidade como seu objeto, mas é colocado ao nosso lado. Quando a humani
dade, tanto quanto o mundo, submete-se a um regime inescapável de ordenamento
e regulamentação e o sujeito aceita seu destino como o mais importante material
bruto, a objetificação sem-fim da modernidade chega ao fim. A metafísica final
mente triunfa: ela estabelece uma base completamente segura e imutável e proclama
a liberdade do homem a partir da finitude. Um mundo completamente humaniza
do é, de fato, “tecno-niilista”, “um mundo regido pela demanda de poder e capa
cidade de ordenamento intensificados”, nò qual os ciclos globais de produção e
consumo “fixam” o homem como um animal trabalhador e consumidor. O pro
cesso de desencantamento de Max Weber com um mundo sem significado chega
à sua conclusão lógica enquanto a tecnologia obedece às demandas incessantes de
sistematização e unificação sem fim ou propósito. “Tom ar os humanos aptos
43 Martin Heidegger, “The Question Concerning Technology”, em Basic Writings, supra n. 40,308.
218
para tratamento tecnológico foi um efeito da total 'revolução tecnológica’ em co

locar e manusear a ‘natureza’, mas o último não seria possível se os ‘recursos hu
manos’ não fossem liberados primeiro para uso em escala maciça, para esforços
concentrados para ‘bater na batedeira’ os excessos de recursos, ferramentas e ins
trumentos buscando febrilmente fins a que possam servir.”44 A evidência do do
mínio destrutivo do homem sobre a natureza e de sua própria reificação está por
todos os lugares e não há qualquer necessidade de entrar em detalhes. O humanis
mo metafísico reside no coração de uma colonização sem precedentes da natureza
em seus vários significados, como território e paisagem física, como natureza hu
mana ou animal, como a natureza dos “naturais”, os povos indígenas. Mas, os direi
tos humanos não constituem um escudo protetor contra os horrores autodestruti-
vos da arrogância metafísica?
Um humanismo não-mtafzsico ?
A moralidade da tecnologia é desprovida de valor, niilista. Conforme

observa Louis Dumont, “este mundo carente de valores, para o qual valores são
supra-agregados pela escolha humana, é um mundo subumano, um mundo de
objetos, de coisas (...) E um mundo sem homem, um mundo do qual o homem
deliberadamente retirou-se e no qual ele se toma, assim, capaz de impor sua von
tade”.45 Os únicos valores que sobraram são o processo e o avanço inexoráveis da
tecnologia e os desejos do homem. Os desejos altamente disciplinados e ordena
dos da humanidade tornam-se a derradeira característica definidora transiente da
natureza humana e inescapavelmente fazem pressão para serem reconhecidos
como direitos legais. O significado dessa crítica para o humanismo (jurídico) não
pode ser superestimado. Heidegger identificou a metafísica do sujeito com o hu
manismo e alegava que devemos abandonar o humanismo a fim de respeitar o hu
mano:
As determinações mais elevadas da essência do homem no humanismo ainda

não compreendem a verdadeira dignidade do homem. Nessa medida, a con
jectura em Ser e Tempo está contra o humanismo. Porém, essa oposição não
significa que tal conjectura se alinhe contra o humano e defenda o inumano,
que ela promova o inumano e deprecie a dignidade do homem. O humanismo
44 Zygmunt Bauman, Postmodern Ethks, Oxford: Blackwell, 1 9 9 3 ,193.;[Em português: Bauman, Ética Pés-Mo-
•■lema (trad, de j o i o Rezende Costa), São Paulo: Paulus, 1997, 220-221.]
45 Louis Dumont, Essays on Individualism: Modem Ideology in Anthropological Perspective, Chicago: University o f
Chicago Press, 1986,262.
219
S U B JE C W M E SU BJE C TU S
é contrariado porque não enaltece suficientemente a humanitas do homem.

Obviamente o valor essencial do homem não consiste em ser a substância dos
seres, como o “Sujeito” entre eles, de forma que como o tirano do Ser ele
pode dignar-se a lançar a qualidade de ser dos Seres em uma “objetividade”
totalmente tosca e altamente celebrada.46
Essas afirmações aparecem em um ensaio que critica, o humanismo, em

particular o humanismo existencialista de Sartre.47 Elas poderiam ser acusadas de
paradoxais, se não de hipócritas. A colaboração de Heidegger com os nazistas, no
início dos anos 1930, e seu silêncio persistente durante o Holocausto tomam seus
pronunciamentos sobre o humanismo altamente problemáticos e provocaram
um dos mais vociferantes debates sobre a política da filosofia.48 Este não é o lugar
para rever esse conflito que abordou importantes questões políticas e teóricas. To
davia, a crítica de Heidegger ao humanismo deve ser localizada no âmbito de sua fi
losofia mais ampla que, apesar da sua política odiòsa, influenciou profundamente
todas as principais escolas do pensamento continental. Suas conclusões sobre o
dilema da cultura contemporânea são compartilhadas pela maioria do pensa
mento crítico da segunda metade do século XX. A crítica central é a de que o hu
manismo, ao definir a essência do homem de uma vez por todas, transforma a
existência humana de uma “possibilidade aberta” em um valor solidificado que
obedece às prescrições dos metafísicos. Esta questão “degradante” “encontra-se
na raiz de todas as tentativas metafísicas de ‘saltar sobre nossas próprias sombras’ e
delimitar a humanidade a partir da perspectiva do olho divino. O humanismo meta
físico presume que a existência deve ser redimida pela essência, que o mundo tem
46 Heidegger, “Letter on Humanism”, supra n. 4 0,210.

47 Heidegger acusa Sartre de que ele inverte apenas a prioridade metafísica da essência sobre a existência, mas
deixa a estrutura intacta. Sartre aigumentava que, após a morte de Deus, apenas os seres humanos e sua li
berdade existem. A posição não-metafísica seria a de que “estamos precisamente em uma situação em que
principalmente existe o Ser” , ibid., 214.
48 O mais recente rounddo caso Heidegger começou a partir da publicação de Victor Farias, Heidegger and N a-
sgsm,j . Margolis e T . Rockmore (eds.), Philadelphia: Temple University Press, 1989, que detalhou o envol
vimento de Heidegger com os nazistas. Todos os principais filósofos europeus contribuíram para o debate,
comprovando, assim, a influência central do pensamento heideggeriano. Algumas das mais importantes
contribuições induem: Philippe Lacouej-Labarthe, Heidegger, A rt and Politics (trad, de C. Turner), Oxford:
Blackwell, 1990; jean-Francois Lyotard,'Heidegger an d the "Jims" (trad, de A. Michel e M . Roberts), Minnea
polis: University o f Minnesota Press, 1990 [Em português: Heidegger e os 'Judeus" (trad, de Ephraim F.
Alves), Petrópoiis RJ: Vozes, 1994}; Jacques Derrida, O fS p irit Heidegger and the Question (trad, de G. Ben
nington e R . Bowlby), Chicago: University o f Chicago Press, 1989 [Em português: D o Espirito (trad, de
Constança Marcondes César), Campinas SP: Papirus, 1990]; Fred Dallmayr, The Other Heidegger, Ithaca:
Cornell University Press, 1993. Se é possível delinear uma conclusão provisória, esta é a de que não se deve
parar de ler Heidegger, mas começar a desmistificá-lo. N o lado critico, veja: Joh n Caputo, Deniytbologising
Heidegger, Bloomington: Indiana University Press, 1993, Luc Feny e Alain Renaut, Heidegger and Modernity,
o p .cit, supra n. 30.
220
valor apenas em relação a essa essência, e que a inessenciaiidade humana equivale ao

niilismo”.49
Heidegger não tratou amplamente de questões normativas e, na “Carta
sobre o Humanismo”, ele abertamente recusou-se a desenvolver uma ética para
complementar a ontologia. Para ele, a ética não equivale à moralidade e nada tem a
ver com códigos e comandos. A ética deveria ser definida segundo o significado
grego original de etbos, como o pensamento sobre o “domicílio do homem” e
como uma proximidade à “verdade do Ser cdmo o elemento primordial do ho
mem, como alguém que eksists” Esta ética primordial representa uma parte inte
gral da ontologia e nada tem a ver com as circunlocuções da filosofia moral. É
possível, no entanto, aplicar a censura ao humanismo metafísico para desenvolver
uma crítica à sua variedade jurídica. Humanismo, a preocupação autorreferencial
de que o homem se torne livre por sua humanidade e encontre seu valor exclusi-'
vãmente nela, significa que “a humanitas do hotno bumanus é determinada com refe
rência a uma interpretação já estabelecida da natureza, da história, do mundo e do
..fundamento do mundo, ou seja, dos Seres como um todo”.51 Ao lidar com “seres
como um todo”, o humanismo ignora a diferença entre o Ser e a sua manifestação
nos seres, toma a “sujeitificação” transitória e historicamente determinada do
mundo como eterna e estável e proclama sua própria definição de humanidade
como inquestionavelmente verdadeira. Além disso, esse fechamento metafísico é
acompanhado geralmente da exclusão daqueles que não atendem aos requisitos
da essência humana. O humanismo clássico, para o qual todas as versões moder
nas retornam, justapôs, como vimos, o humanum ao' barbarum. Conforme observa
do por Joanna Hodge, todas as versões do humanismo são seguidas de uma “dupla
marca, de um retomo aos ideais gregos semicompreendidos e de uma disposição de
manter-se afastado de qualquer barbarismo percebido”.52
O humanismo dos direitos, assim como todo humanismo, baseia-se
igualmente na definição da essência da humanidade e de um desejo de retornar às
origens clássicas do humanum, evidentes nas afirmações extravagantes dos primei
ros humanistas jurídicos modernos e seus seguidores contemporâneos de que
Grécia e Roma desenvolveram primeiro a instituição dos direitos. Mais uma vez,
o humanismo jurídico era um discurso de exclusão, não apenas de bárbaros es- .
trangeiros, mas também de mulheres e de pessoas não-brancas. Seguramente, as
várias filosofias políticas e jurídicas diferem em suas definições da essência huma
na. Para os liberais, o humanismo jurídico protege a liberdade e a dignidade; para
49 Dana V ihs.A reiidtam iH eidegger T èeF a/eoftieP eM cal, Princeton N J: Princeton University Press, 1996,183.
50 Heidegger, “Letter on Humanism”, supra n. 40,235. Veja também: Douzinas, “Deathbound Legality”, su
pra n. 23.
51 Heidegger, ibid., 205-2.
52 Jo a n n a H o d g e ,H « i^ irW E £ é / iïJ Londres: Routledge, 1995, 90.
__________221 __________
S UBJECIUM E SUBJECTUS
os liberais da esquerda e socialistas, ele promove a igualdade e a liberdade, ao pas

so que para os multiculturalistas, ele resguarda uma multiplicidade de valores e
pianos de vida determinados em cada comunidade por condições locais e tradi
ções históricas. Em todos os casos, entretanto, possibilidades humanas individuais
e coletivas são delimitadas e definidas de antemão, por meio da determinação axi
omática do que significa ser humano e da exclusão dogmática de outras possibili
dades.
Essas críticas são igualmente aplicáveis aos conceitos de humanidade que
embasam o mais acalorado debate na área dos direitos humanos, aquele entre o
universalismo e o relativismo cultural. Ambas as posturas exemplificam, talvez de
maneiras diferentes, o impulso metafísico contemporâneo: cada lado tomou uma
decisão axiomática em relação ao que constitui a essência da humanidade e a se
gue, assim como todas as determinações metafísicas, com uma persistente indife
rença a estratégias ou argumentos contrários. Ambas alegam ter a resposta para a
questão “o que é valor humano” e para sua premissa “o que é (um) humano”, e to
mam suas respostas como absolutas e irrefutáveis. Contudo, nessa disposição,
tanto o universalismo quanto o localismo são extensões da metafísica da subjetivi
dade. O primeiro tornou-se, como vimos, um essencialismo agressivo que globa
lizou o nacionalismo e transformou a assertividade das nações em um sistema
mundial. A comunidade, por outro lado, é a condição da existência humana, mas
o comunitaiismo tornou-se ainda mais sufocante que o universalismo.
O individualismo dos princípios universais se esquece de que cada pessoa
é um mundo e vem a existir em comum com outras, de que estamos todos em
uma comunidade. Ser em comum é uma parte integrante do ser Eu: o Eu é expos
to ao outro, ele-é constituído na exterioridade, o outro é parte da intimidade do
Eu. Minha face está “sempre exposta a outros, sempre voltada para um outro e
encarada por esse outro, jamais encarando a mim mesmo”.53 Mas ser em comuni
dade com outros é o oposto do ser comum ou do pertencer a uma comunidade
essencial. A maioria dos comunitaristas, ao contrário, define comunidade por
meio da comunhão de tradição, JjistQrla e cultura, as várias cristalizações passadas
cujo peso inescapável determina as possibilidades presentes. A essência da comu
nidade comunitária é geralmente compelir ou “autorizar” as pessoas a encontrar a
sua “essência”, e seu sucesso é medido por-sua contribuição à realização de uma
“humanidade” comum. Mas essa imanência do Eu a si mesmo nada mais é do que
a pressão por ser o que o espírito da nação ou do povo ou do líder exige ou seguir
valores e hábitos tradicionais e excluir o que é estrangeiro e outro. Este tipo de co-
mumtarismo destrói a comunidade em um delírio de comunhão personificada. A
sólida e impiedosa essência das nações, classes ou comunidades transforma a
53 Jean-LucN ancy, The Inopsrative CommumQ, Minneapolis: University o f Minnesota Press, 1991, xxxviii.
222
subjetividade do homem em totalidade. Ela completa a autoafirmação da subje

tividade, que se recusa a se render”.54 A comunidade como comunhão aceita os
direitos humanos somente na medida em que eles ajudam a submergir o Eu no
Nós, todo o caminho até a morte, o ponto de “absoluta comunhão” com a tradi
ção morta.
A comunidade de ser junto, por outro lado, “é o que se dá sempre através
de outros e por outros. Não é o espaço dos egos —sujeitos e substâncias que são
no fundo imortais —mas dos Eus, que são sempre outros (ou então nada) (...) A
comunidade, portanto, ocupa um lugar singular: ela assume a impossibilidade da
sua própria imanência. A impossibilidade de um ser comunitário na forma de um
sujeito .5S Nesse sentido, a comunidade representa a transcendência sem um sig
nificado sagrado e a resistência à imanência, “à comunhão de todos ou à paixão
exclusiva de um ou de muitos: a todas as formas e todas as violências da subjetivi
dade .-6 A criação -moderna da sociedade, como um espaço de átomos, forças e
signos competidores, foi comumente vista como o resultado da destruição da co
munidade. Porém, de acordo com jean-Luc Nancy, a sequência histórica é dife
rente: a sociedade emergiu não a partir de comunidades em desaparecimento, mas
a partir de impérios e tribos em desintegração, que não estavam relacionados à co-
mumdade tanto quanto não está a sociedade pós-moderna. É somente a partir do
desaparecimento da sociedade de sujeitos atomistas que a comunidade não-ima-
nente de seres-em-comum singulares terá uma chance histórica. A comunidade da
humanidade não-metafísica ainda esta por vir,
O contínuo patbos do debate universalismo vs. relativismo, associado à '
sua repetitiva e quase banal natureza, indica que os interesses são elevados. As so
ciedades de massa pós-modernas e a globalização da economia, da política e das
comunicações intensificam a ansiedade existencial e produzem incerteza e insegu
rança sem precedentes acerca de perspectivas de vida. Nessa atmosfera, o desejo
de instruções de vida simples e códigos legais e morais com direitos e deveres cla
ramente definidos torna-se fundamental. A codificação transfere a responsabili
dade de decidir eticamente para os legisladores nacionais ou internacionais ou
para fundamentalismos nacionais e religiosos ressurgentes, para falsos profetas
ou falsas tribos. Em um mundo supeiiegalizado, regras e normas desencorajam as
pessoas a pensar de modo independente e a descobrir sua própria relação com si
mesmas, com os outros, com a linguagem e a história. A proliferação de tratados
de direitos humanos e a expansão de regulamentação jurídica são parte do mesmo
processo, que tem por objetivo aliviar a carga da vida ética e a ansiedade ou, nas
54 Heidegger, “Letter on Humanism”, supra n. 40,221.

55 Jean-Luc Nancy, op. tit., supra n. 53,15.
56 Ibid., 35.
________ 223_________
S UBJECTUM E SU BJEC TS
palavras de Heidegger, o “desamparo” da humanidade pós-modema. A lei inter

nacional dos direitos humanos promete colocar no papel tudo o que é humana
mente valioso e assegurá-lo para nós em triunfo: a imagem mundial moral da hu
manidade terá sido finalmente esboçada, e cada um será livre para seguir sua es
sência conforme definido por governos mundiais e concretizado por tecnologias
de desintegração e reintegração do humano protético.
Mas não constituem os direitos humanos o valor ou o princípio que resis
tem a essas tendências e elevam a vida e a dignidade humanas ao fim da civiliza
ção? Se for este o caso, eles não tiveram sucesso na resistência à objetificação sem
fim da humanidade. É questionável que os direitos humanos possam participar
em vez de se opor às operações de desintegração e reintegração da tecnologia e da
lei.57 Se a objetificação tecnológica constitui o impulso metafísico da modernida
de, isso não poderia ser de outra forma. Porém, outro aspecto de .sua ação tor-
na-se importante no contexto do niilismo dos valores modernos. Se a. satisfação
do desejo infinitamente multiplicador é a única moralidade que resta em um mun
do desencantado, os direitos tornam-se o último valor humano. Os direitos hu
manos são os valores de um mundo sem valor, mas sua ação não é ética no sentido
grego, ou moral no kantiano. Quando eles passam de seu objetivo original de re
sistência à opressão e rebelião contra a dominação, para o fim contemporâneo de
total definição e organização do Eu, da comunidade e do mundo, de acordo com
os ditames do desejo sem fim, eles se tomam o efeito e não a resistência ao niilis
mo. Conforme observa Bauman, “feita a tarefa da fragmentação, o que resta são
diversos anseios, devendo cada um ser mitigado por requisição de específicos.
bens e serviços; e diversas constrições internas e externas, devendo cada uma ser
por sua vez superada, uma constrição por vez, de sorte que esta ou aquela infelici
dade concreta possa ser abrandada ou eliminada” ou transformada na próxima
campanha por direitos humanos.58
Nietszche, que ensinou o significado de niilismo a Heidegger, compreen
deu a relação metafísica entre o indivíduo moderno e a ação dos direitos. “De
fato, foi o cristianismo que primîfoconvidou o indivíduo a ser o juiz de tudo e de
todos; a megalomania quase se tomou um dever: deve-se impor direitos eternos
contra tudo o que for temporal e condicionado.”59 O individualismo e o iguaiitaris-
mo, as duas bases aparentemente opostas dos direitos humanos, são, na realidade,
aliados, de acordo com Nietzsche, em um mundo em que o indivíduo é o único va
lor (sem valor) que resta. “O europeu moderno é caracterizado por dois traços
aparentemente opostos: individualismo e direitos iguais; isto eu finalmente vim a
57 Veja o Capitulo 12 mais adiante.

58 Bauman, op. d t , supra n. 4 4 ,1 9 7 . [Em português: Bauman, op. c it, supra n. 4 4 ,2 2 6 .]
59 F . Nietzsche, The W ill to Power (trad, de W. Kaufmann e R.J. Holiiogdalc), Nova Y ork: Vintage, 1968,765,
IQ , 401.
224
compreender.”60Embora o individualismo alegue promover a diferença e a singu

laridade, ele é apenas uma forma de igualitarismo que faz as pessoas, com medo
de uma existência sem significado e vaiores, exigirem que todos devem contar
como seu igual, em outras palavras, como o mesmo, em uma busca infinda de re
conhecimento pessoal. Mas quando o desejo do indivíduo é transformado no
princípio último, seu valor protetor é desvalorizado. O indivíduo é uma figura ex
tremamente vulnerável de vaidade, prenunciou Nietzsche. Sua profecia tomou-se
a verdade mais amarga do nosso século.
Porém, como seria uma abordagem não-metafísica dos direitos huma
nos? Tais prenúncios não podem fugir ao horizonte metafísico e5 a partir de uma
posição estritamente heideggeriana, o conceito de direitos pode estar irremedia
velmente associado ao humanismo metafísico. No entanto, pela via negativa, po
deríamos arriscar algumas suposições sobre como essa abordagem não seria. Ela
rejeitaria a tentativíde interpretar “todos os seres como um todo”, como se algum
denominador comum essencial estivesse sob as diferenças históricas e a miríade de
-grupos e mdivíáttosj-Uma alegação-chave do liberalismo é que ele não impõe uma
concepção da vida boa, mas permite às pessoas desenvolver e conduzir seus pró
prios planos de vida, a partir da aplicação dos direitos. E ainda assim isto é negado
pelo impulso a compreender a “essência” da humanidade em um código ou espe
lho, que pode apenas capturar e congelar características de seus legisladores e deten
tores ou definir essa essência como a temida competição de interesses antagônicos.
Um humanismo não-metafísico não trataria pessoas como entidades sintéticas para
as quais a operação protétíca de direitos fragmentados satisfaz vontades descone
xas. A comunidade não seria construída ao se seguir o passado ou obedecer à
tradição, mas pela exposição à outra pessoa, cujo traço cria o Eu. Finalmente, ela
inverteria a arrogância da subjetividáde e atribuiria direitos, se tanto; porque,
como humanos, fomos destinados a estar próximos do Ser e a zelar pelo humano
assim como por outras entidades nas quais o Ser se revela. Alguns direitos huma
nos podem ser coerentes com o humanismo não-metafisico. Contudo, a forma
geral do compromisso social passaria de direitos e princípios para o' ser-em-comum,
para o reconhecimento público e a proteção do tornar-se humano com outros, um
processo dinâmico que resiste a todas as tentativas de prender a humanidade a uma
essência decidida por representantes do poder. Em um novo termo, este seria um
processo de “endíreitamento’’* e não uma série de direitos e, como a escrita, ele
abriria o Ser para o novo e o desconhecido como uma condição da sua humanida
de. No centro da crítica, nesta como em muitas outras filosofias que vamos encon-
60 Ihid., 73 III, 410.

Em inglês, o novo termo criado pelo autor para esse processo é righting (N. de T.).'
225
S U BJECTU M E SU BJEC TU S
trar em nossa jornada, reside uma esperança utópica (ou desespero) de um futuro
que pode não chegar jamais.
III. O sujeito sujeitado: o poder, a lei e o sujeito
Geralmente se diz que, na Grã-Bretanha, existem “sujeitos, mas não cida

dãos”. Nesse contexto, o sujeito é visto como a vítima do “déficit democrático”
da constituição. O sujeito britânico não tem direitos, ele não é parte do corpo so
berano, mas apenas o súdito de Sua Majestade, sujeito a procedimentos constitu
cionais e jurídicos arcanos. Por outro lado, os defensores da nova Lei dos Direitos
Humanos dizem-nos que ela vai transformar os britânicos em cidadãos e sujeitos
dos direitos, desfrutando de todas as proteções e garantias legais dos nossos pri
mos norte-americanos e parceiros europeus. É como se a palavra “sujeito” sofres
se de esquizofrenia, de uma ambiguidade intrínseca, capturada no genitivo duplo
“sujeite-da4ei”. O-sujeito da ld,on su bjectim , é o possuidor de direitos e o portador
de deveres e responsabilidades. Mas, ao mesmo tempo, o sujeito como subjectus
está sujeitado à lei, é trazido à vida por protocolos da lei, moldado por exigências e
recompensas da lei e chamado a prestar contas perante os tribunais da lei. A dupla
determinação paradoxal de criador e criado, livre e compelido, ativo e passivo ani
ma e permeia a vida do sujeito jurídico.
É notável que filosofia e linguagem desenvolvessem o conceito de sujeito
em tomo do contraste animado e da combinação paradoxal de subjectum e subjectus,
dois termos etimologicamente relacionados, mas semanticamente opostos. A pa
lavra latina subjectum traduziu, como vimos, a expressão grega hjpokem enon, a subs
tância permanente ou substrato subjacente às propriedades individuais de um ser,
a essência subjacente de umá coisa. Quando esse subjectum ou fundamento assu
miu a forma do sujeito moderno, ele tomou-se o veículo da liberdade e o agente
da moralidade. Esse processo foüacilítado, de acordo com Heidegger, pela virada
subjetiva de Descartes e Kant. Segundo Kant e os neokantianos, a autonomia pes
soal é alcançada com a obediência desinteressada à lei morai e, nesse sentido, o su
jeito representa o suporte necessário para os comandos morais. O sujeito é, por
definição, autônomo: ao obedecer à lei moral, que ele não apenas encontra em si
mesmo, mas também formula, ele faz escolhas contrárias às suas emoções e interes
ses imediatos e se torna livre. A pessoa não-morai, por outro lado, é heteronômica,
não completamente um sujeito: ela submete-se aos instintos, paixões e inclinações,
aos fatos brutos da natureza e da lei do Estado e não à moralidade livremente legis
lada. A essência do sujeito é ser autônomo; chamar um sujeito de autónomo é, por
226
tanto, pleonástico, ao passo que um sujeito heteronômico é uma contradição em

termos. • '
Subjectus, por outro lado, refere-se à sujeição e submissão. É um termo po
lítico e jurídico significando que alguém está sujeito ao poder ou comando de um
superior, um governante ou soberano. O poder de comando pode ter diferentes
origens e adquire muitas formas, mas, em todos os casos, o subjectus implica hie
rarquia e dominação, violentamente impostas com guerra e conquista, ou volun
tariamente aceitas e legitimadas. O paradoxo filosófico é linguístico é notável: a
filosofia moderna usa o mesmo termo para expressar o fundamento originário
do Ser de Heidegger, assim como para expressar subordinação, submissão e limi
tação, voluntária ou não, da liberdade. Será que conseguimos explicar esse estra
nho paradoxo e suas implicações para a lei?
O filósofçufrancês Etienne Balibar argumentou, em inúmeros ensaios,
que a história política do subjectus deveria ter prioridade sobre a trajetória filosófica
do subjectum?1Balibar discorda do argumento de Heidegger de que a metafísica da
subjetividade começou com Descartes.62 Este não pode ser o caso, alega Balibar,
pois Descartes jamais referiu-se ao sujeito como autoconsciência autônoma ou
como o centro reflexivo do mundo. Ao contrário, Descartes usou o termo em um
sentido profundamente histórico e político, totalmente perdido ou subestimado
por Heidegger. O subjectus de Descartes é um sinônimo paira o subditus da teologia
política medieval: ele refere-se à pessoa subordinada ao ãitio ou comando do rei
soberano, “uma autoridade expressa em suas ordens e legitimada pela Palavra de
outro Soberano (o Senhor Deus)’5.63 O sujeito torna-se subjectum ou fundamento
da metafísica bem mais tarde, na obra de Kant, que projetou seu sujeito transcen
dental de volta para o texto cartesiano. Foi nas Críticas de Kant que o sujeito foi
elevado a fundamento comum do consciente e da consciência e transformado em
fundamento e medida da filosofia.
As observações de Balibar alertam-nos para o fato de que o sujeito, esse
centro de conhecimento e livre-arbítrio, aparece primeiramente no estágio histó
rico como subjectus, como alguém sujeitado ou submetido ao poder externo. A .
partir de uma perspectiva política, a questão do sujeito esteve sempre envolvida
com as condições da sujeição e aproximou a pessoa submetida ao poder e a enti
dade em seu exercício. A figura jurídica do subjectus une a história ocidental de
61 Etienne Balibar, “Citizen Subject” em E . Cadava,P- Connor e j.L . Nancy (eds.), W ho Cowes afier the Subject,
Nova York: Roudedge, 1991,33-57; “Subjection and Subjectivaaon”, supia n. 3 6 ,1 -1 4 ; “T h e Rights o f
man’ and the ‘Rights o f the Citizen’” em M asses, Classes, Ideas, Cambridge: Polity, 1994,39-59.
62 “ Citizen Subject”, supra n. 36,33-40.
63 Ibid., 41.
________ 227________
S UBJECTUM B SUBJECTUS
Roma até o presente. Os gregos não dispunham de um conceito ou palavra para o

sujeito ou para direitos. O termo subjectus apareceu inicialmente em Roma. Contu
do, os subjecti, os não-romanos que se beneficiavam dojusgentium, não se tomaram
uma coletividade porque não possuíam fortes elos que os vinculassem. Assim
como com muitos conceitos políticos e filosóficos, foi o cristianismo que redefiniu
o sujeito e conferiu-lhe substância. O subjectus foi transformado em subãtus, alguém
que existe em e por meio de uma relação de obediência a um poder originário em
Deus. Essa relação de obediência vinculava um “sublimus, ‘escolhido’ para coman
dar, e os subditi, que se voltava a ele para ouvir a lei”.64A cadeia hierárquica feudal,
organizada de uma maneira piramidal, unia seus elementos com o cimento da
obediência, que começava de baixo para cima e foi finalmente dirigida a seu ápice
transcendente. O subjectus transferia sua obediência em parte comò lealdade secu
lar ao rei e em parte como fé religiosa em Deus e em seu representante na Terra.
Ao obedecer ao rei, ele obedecia a Deus, a partir de quem todo o poder emanava,
e obedecia a uma lei que antecedia o legislador temporário. Leis espirituais e tem
porais eram hierarquicamente organizadas e emitidas por Deus, o derradeiro causa
causans. Essa interdependência piramidal transformou, pela primeira vez, os subditi
em um corpo político coerente, unificado por meio de sua alma imortal que os
vinculava a Deus.
O método clássico de sujeição baseava-se em uma hierarquia ontológica rí
gida, que graduava a dignidade e a honra e conferia a alguns o direito de participar da
vida política, ao passo que outros, mulheres, crianças, estrangeiros ou escravos, fica
vam sempre subjugados aos acima deles na ladeira social. O cristianismo criou uma
nova e unificada categoria de sujeição: uma obediência desejada que emanava de
dentro. Nos interstícios do confessionário e nos tribunais, o corpo tomou-se vin
culado a uma alma e a um plano de salvação e um novo subjectus interior surgiu.
Nessa economia, “a superfície — o corpo —deve ser penetrada para atingir sua
alma” a fim de gerar “crença, obediência, lealdade e amor, tudo o que requer o
movimento ativo e o consequente envolvimento da alma”.65 A alma, esta prisão
do corpo, tornou-se o destinatário e veículo da lei, um construto jurídico que, ao
sujeitar o corpo, conduziu à gênese do sujeito moderno. A lei que comandava o
sujeito era ao mesmo tempo transcendental, falava para ele diretamente e o cobra-
64 “ Citizen Subject”, supra n. 41. Para uma discussão geral, veja Waiter Ullman, The Individual and Soàety m the
M iddleA ges, Baltimore: The Joh n s Hopkins University Press, 1 9 6 6 ,eA H islory of'Political Thought: The M iddle
A ges, Londres: Penguin, 1965. Para uma perspectiva inglesa, veja J ohn Figgis, The Divine Right o f Kings, Bris
tol: Thoemmes Press, 1994 (ed. original 1914).
65 W . T . Murphy, The Oldest SocialScience? Configurations o f Lm v andM odem ity, Oxford: Oxford University Press,
1997,11.
228
va por suas infrações, e temporal, uma lei de regras rígidas e julgamentos severos
provenientes de autoridades seculares. Esse poder aterrorizante do Grande Ou
tro, em termos lacanianos, que fazia o sujeito prestar contas, oscilava entre o visí
vel e o invisível, o individual e o universal, o empírico e o metafísico: senhor ou
soberano, Deus ou a própria consciência do sujeito, a voz que grita de fora ou
murmura incessantemente de dentro na calada da noite, adquiriam a mesma for
ma, a forma de um mandamento jurídico. 0 ;mecanismo de sujeição da
voz interior (...) aquela de uma autoridade transcendental a que todos são obri
gados a obedecer, ou que sempre já compeliu a todos a obedecer, incluindo os
rebeldes (eles certamente não escapam à voz da Lei, mesmo que não se ren
dam a ela) - porque o fundamento da autoridade não se localiza fora do indiví- .
duo, em alguma desigualdade ou dependência natural, mas dentro dele, em
seu prógrio ser como criatura do verbo e como fiel a ela,66
era sempre acompanhado pela voz externa e pela força do rei, senhor ou juiz, e os
dois juntos, envharnionia estereofônica, trouxeram o sujeito à vida. -
Esse novo tipo de sujeição tinha certas vantagens para seus sujeitos. O suje
ito cuja alma obedece não pode se tomar um escravo ou. um objeto dos caprichos
do rei. A alma obediente inseriu o sujeito na ordem divina e criou para o rei respon
sabilidades assim como poderes e direitos.67 Mas os direitos e liberdades do sujeito
não precediam nem desautorizavam o poder do soberano. Ao contrário, eles eram
apresentados como suas concessões unilaterias, mesmo quando representavam o
resultado de conflito social e compromisso ou derrota monárquicos. Sem a magna
nimidade e as concessões reais, os sujeitos não possuíam quaisquer direitos absolu
tamente. Essa combinação de lealdade e fé unificou os sujeitos na obediência à lei,
mas o resultado ficou intrinsecamente instável, aberto a conflitos em potencial e di
visões entre seus componentes espirituais e temporais. A mesma econonia frágil ca
racteriza o rei, cujo corpo estava dividido entre uma parte física e uma mística e cujo
direito era ao mesmo tempo uma concessão de Deus e uma prerrogativa da sua na
tureza.
O absolutismo foi o período da dupla existência p a r excellence do rei e do
sujeito. Os reis absolutos incitaram ao extremo as aspirações de uma forma total,
coerente e ilimitada de poder autofundador e, ao fazê-lo, conduziram o edifício
inteiro à sua ruína. O rei alegava ser a encarnação do bem e da verdade; com isso,
os sujeitos não tinham qualquer necessidade ou motivo para compreender o que
66 “Siibjection and Subjectivation”, supra n. 6 3 ,1 0 . ■

67 O subditus “submete-se como um membro de uma ordem ou de uma entidade que é reconhecida com o ten
do. certos direitos e que confere um determinado status, um campo de iniciativa a ele”, "Citizen Subject”,
supra a . 63, 43.
229
S U B JE C W M E SU BJE C TU S
estava prescrito para eles. Os direitos respeitados pelo monarca eram tidos como
derivados de uma longa história e tradição e também como o resultado de um pac
to limitado entre a soberania e os sujeitos. D o mesmo modo, embora Deus fosse a
derradeira origem do direito, esses direitos eram considerados a essência do reino
e, ao respeitá-los, o rei simplesmente honrava a sua própria natureza. Assim, em
bora o rei parecesse juridicamente limitado, seu verdadeiro poder era ilimitado.
Ao exacerbar tensões internas, concentrar poder, dissolver centros intermediários
de influência e enfatizar a unidade do Estado, o absolutismo enfraquecia o duplo
conceito de obediência e sujeição. Muitos de seus teóricos apresentavam os subjecti
como cidadãos livres, mas uma falha havia começado a se desenvolver na ideia de
um subjecius livre e legalmente protegido. Quando o rei e o Estado absoluto deixa
ram de ser os representantes da ordem divina, a crença em que um sujeito depen
dente do poder absoluto de outro poderia, ao mesmo tempo, ser livre foi fatalmente
minada. Nesse momento, a revolução inscreveu-se na história e anunciou a moder
nidade.
.... . A diferenciação entre homem e cidadão, a qual. pode ser vista como um
desenvolvimento da díade subjectusjsubjectum, caracterizou a Declaração Francesa
e sua política e tornou-se o alvo das duas primeiras críticas aos direitos humanos,
feitas por Burke e Marx. Entretanto, de acordo com o neomarxista Balibar, a con
sequência mais revolucionária da Declaração foi inverter a soberania monárquica
do absolutismo e criar o conceito de soberania do cidadão. A indivisível e onipo
tente volontêgénérak substituiu a soberania unitária e ilimitada do Leviatã em todas
as suas particularidades.68Mas essa nova soberania legislativa, apesar da aparência
de indivisibilidade, era um composto: ela consistia na somatória total das vonta
des dos cidadãos. Nesse sentido, a soberania popular era uma ideia ao mesmo
tempo revolucionária e altamente artificial. A soberania monárquica era hierárqui
ca, com o rei como o discípulo e servo de Deus em seu ápice, recebendo a obediên
cia livremente dada e ordenada dos sujeitos. A soberania anunciada pela Revolução
Francesa, por outro lado, baseava-se no princípio sem precedentes de igualdade e
liberdade do cidadão.
O cidadão agora se^teína um homem livre. Ele desfruta de seus direitos
naturais, como um ser igual a todos os demais (exceto, é claro, para mulheres e
não-brancos).69 Porém, o princípio da igualdade, mesmo em sua forma limitada, é
altamente paradoxal. “[A] soberania igualitária [é] praticamente uma contradição
em termos, mas a única forma de expulsar radicalmente toda transcendência e de
inscrever a ordem política e social no elemento da imanência, a autoconstituição
68 Mareei Gauchet, Lm R
’ êvclution des droiís de Ibom m (Paris: Galliroard, 1989) argumenta que a Sm de jusdScar
a representação democrática a Revolução Francesa inaugurou um conceito de soberania n 2cional absoluta,
que era a inversão mimetizada da soberania absolutista do ande/: rêgime.
69 Veja o Capítulo 5 acima.
230
Co st a s D o u zenas
das pessoas.”70 Segundo Balibar, a novidade da ideia era, lógica e historicamente,

tão grande que êla conduziu a uma segunda inovação igualmente hiperbólica: a
alegação de que todos os homens nascem livres, uma afirmação obviamente falsa,
que era empregada para justificar retrospectivamente a afirmação revolucionária
de que todos os cidadãos são iguais. Dessa maneira, o subjectus tornou-se cidadão e
deu início à sua jornada em direção a tomar-se o sujeito moderno livre e autôno
mo. Como observa Balibar, “a ideia dos direitos do cidadão, no exato momento
de seu surgimento, institui, assim, umá figura'histórica que não mais é o subjectus, e
ainda não é o subjectum. Mas desde o início, da maneira como é formulada e coloca
da em prática, essa figura excede sua própria instituição”.71 Após este breve mo
mento de liberdade e sujeição combinadas, igualdade e liberdade tornaram-se as
características definidoras das modernas democracias e políticas, e o elemento de '
sujeição desapareceu.
Claude IJêfbrt, outro filósofo marxista anterior, adota uma postura seme
lhante. A ideia de um corpo político, de uma entidade orgânica simbolizada pelo
corpo do rei, fora minada pela revolução, que conduziu ao
fenômeno da desincorporação do poder e da desincorporação do direito que

acompanha o desaparecimento do “corpo do rei”, no qual a comunidade esta
va personificada e a justiça era mediada; e, da mesma forma, isso significa um
fenômeno de desincorporação da sociedade, cuja identidade, embora já carac
terizada na nação, ainda não havia sido separada da pessoa do monarca.72
Após a revolução, o conceito de direito ficou desprovido de seu ponto

fixo de referência em Deus ou no rei. O poder foi separado do direito; na verdade,
o poder tornou-se o objeto de um discurso jurídico, que colocava os direitos hu
manos, com o frágil conceito de homem, no seu centro e segundo o qual o poder
deve agora justificar o seu exercício.
O objetivo imediato de Balibar e Lefort é defender a revolução contra his
toriadores revisionistas ao enfatizar a natureza política dos direitos humanos. Ba
libar, em especial, mostrou como conceitos filosóficos e construções políticas e
jurídicas às vezes se desenvolvem em paralelo e, em outras, em trajetórias entre-
crazadas. Sem a ajuda do subjectus jurídico, o sujeito livre, o terreno metafísico da
modernidade não teria vindo a existir. D o mesmo modo, liberdade, responsabili
dade e igualdade, os aspectos centrais da subjetividade moderna, germinaram a
partir da sujeição, da obediência e da alma compartilhada do sujeito cristão. Unin-
70 ‘“The Rights o f man’ aod the ‘Rights o f the Citizen”’, supra n. 61,43.
71 “Citizen Subject”, supra n. 61,46.
72 Lefort, op. c it, supra n. 7,255.
________ 231_________
S UBJECWM E SUBJECTUS
do sujeição e liberdade está a lei: como externa, religiosa, real ou democrática, ou

como consciência interna, o imperativo categórico ou o superego, a lei traz à vida
o sujeito sujeitado e o sujeito livre.
Mas será que os direitos humanos instalaram o cidadão livre e igual no
centro da constituição? Será que o cidadão suplantou o sujeito? Se nos voltarmos
para o clássico Contrato Social., de Jean-Jacques Rousseau, a bíblia do republicanis
mo francês e uma importante fonte por trás da política democrática radical, vamos
encontrar uma abordagem bem mais cética da possibilidade de forjar vínculos entre
cidadãos, legisladores e o soberano. De acordo com esse texto fundador, as pes
soas concordaram, em um contrato com elas mesmas, a ceder sua pessoa, seus po
deres e posses a um poder comum. Como forma de compensação, elas receberam
um lugar no corpo político e se tomaram partes indivisíveis do soberano. Como
membros do soberano, elas são os derradeiros elaboradores das leis; como rece
bedoras das ordens do soberano, elas são seus sujeitos. Ao dirigirem-se a si mes
mas, no contrato inicial ou em sua posição na qualidade de sujeitos da lei, uma
divisão metafórica ocorre, e as pessoas são divididas em duas. A lei e o compro
misso social são baseados nesta divisão radical, que separa indivíduos e a entidade
coletiva em sujeitos e sujeitados. Esses dois lados, como as bordas de um feri
mento, reúnem-se na cidadania, que precariamente os costura e promete curar a
separação. A linha que divide o Eu toma-o também parte do soberano indivisível.
Nesse sentido, o contrato social consegue criar, pelo menos retoricamente, um
novo lugar para autoridade, enquanto resguarda a autonomia do sujeito. “O sobe
rano, somente por sê-lo, é sempre aquilo que deve ser.”73 Porém, Rousseau perce
beu inteiramente que a divisão e a sutura que permitiam ao contrato e ao soberano
virem a existir são ficcionais e sua promessa falsa:
A fim de que um povo nascente possa com preender as sãs m áximas da políti
ca, e seguir as regras fundamentais da razão de Estado, seria necessário que o
efeito pudesse' tom ar-se causa, que o espírito social - que deve ser a obra da
instituição — presjdisse à própria instituição, e que os hom ens fossem antes
das leis o que deveriam tom ar-se depois delas.74
Ao contrário de seus seguidores inodemos, Rousseau reconheceu que a

liberdade e a igualdade do cidadão, sobre as quais se baseia todo ó edifício contra-
73 j.-J. Rousseau, Tbe Social Contract zm PolilicalW ritíngs, F. Watkins (ed.), Londres: Nelson, 1953,18 [Em por
tuguês: D o Contrato S oàa l e E nsaio sobre a Origem das Unguas (trad, de Lourdes Santos Machado), São Pauio:
Nova Cultural, 1997, Os Pensadores, vol. I, 74.]
74 Ibid., 44. [Em português: ibid., 112.] Para uma análise desta passagem, veja Douzinas e Warrington, "Pos
ting the Law: Social Contracts and the Postal Rule’s Gramitiatology”, IV/11 InternationalJournalojtheSetnto-
tk s c tfU » 115(1991).
232
tual e constitucional, podem ser impossíveis. Na verdade, uma grande parte da or
ganização textual do Contrato Socialpode ser compreendida como uma resposta ao
fracasso de sua promessa. O soberano está sempre certo, se ele fala através de leis
gerais, “válidas para todos igualmente”. Mas como irá a vontade geral expressar a
si mesma? Em Do estado civil, a adesão ao contrato produz £cno liomem uma mu
dança notável (...) e fez, de um animal estúpido e limitado, um ser inteligente e um
homem”.75 Em D a lei, entretanto, a vontade geral parece estranhamente emudeci
da, e os cidadãos são apresentados como uma multidão ignorante: “Como uma
multidão cega, que frequentemente não sabe o que deseja porque raramente sabe
o que lhe convém, cumpriria por si mesma empresa tão grande e tão difícil quanto
um sistema de legislação?”76 Para resolver o impasse, Rousseau repete a divisão
que estabeleceu o soberano no contrato: os que estão sujeitos à lei devem também-
ser seus autores. AT.çüvisão original está agora reproduzida na pessoa do legislador,
porém é igualmente enganosa.
O legislador deve ser um gênio. Ele precisa ser, se deve presidiras, ex
traordinárias reviravoltas temporais e causais observadas acima: ele deve garantir
que os homens sejam, antes das leis, aquilo que devem se tomar por meio delas.
Mas esse é um truque tão improvável que o legislador deve atribuir suas leis aos
deuses. “Essa razão sublime, que escapa ao alcance dos homens vulgares, é aquela
cujas decisões o Legislador põe na boca dos imortais, para guiar pela autoridade
divina os que a prudência humana não poderia abalar.”77 Assim, o contrato é or- '
ganizado ao redor de uma série de divisões e reviravoltas: os sujeitos são os sobe
ranos; os cumpridores da lei deveriam ser os seus autores; o povo deveria ser antes
da lei aquilo em que devem ser tornar por meio de sua operação; a lei que desem
penha todos esses truques deveria advir de um legislador humano que deve estar
presente, entretanto, comò divino. Rousseau finalmente admitiu que o legislador
é um impostor. “(...) enquanto a orgulhosa filosofia ou o cego espírito faccioso
não vêem neles mais do que impostores de sorte, o verdadeiro político admira nas
suas instituições esse grande e poderoso gênio que preside os estabelecimentos
duradouros.”78
A igualdade e a soberania dos cidadãos exibem a mesma estrutura de divi
são e sutura que observamos na extraordinária díade subjedtm /subjectus. Os cidadãos
são membros idênticos do legislador soberano, mas é o legislador e suas ordens que

77 Ibid,, 44-45. [Em português: ibid., 112.]
78 Ibid., 45. [Em português: ibid., 113,]
________ 233________
SUBJECTUM E SUBJECrUS
os tornarão o que eles devem ser. Rousseau, que primeiramente teorizou sobre a
revolução democrática, foi muito mais realista em relação a suas perspectivas
igualitárias do que seus seguidores contemporâneos. Suas reviravoltas teóricas e
truques são um reconhecimento do fato de que a soberania do cidadão, mesmo na
democracia direta de Rousseau, é uma proposição improvável. A concentração de
poder político e econômico, o papel disciplinador dos partidos e a influência dire
tiva da mídia e, não menos importante, a globalização da cultura e da informação
tomam a ideia totalmente desacreditada em uma democracia capitalista represen
tativa contemporânea, apesar da retórica dos direitos humanos. Em todo caso,
para a maioria da humanidade, o pólo da sujeição representa muito mais a expe
riência diária que a liberdade.
***
Concluindo, a sujeição do sujeito refere-se a um duploxonceito temporal

e religioso de poder. Esse poder indica ao sujeito o seu lugar, dotanto-o de certos
direitos e proteções em troca de sua obediência. O sujeito é o ponto final desses
dois processos, os quais investiram o corpo de poderes limitados e a alma de espe
rança e significados infinitos e atribuíram à pessoa uma posição no interior do es
paço hierarquizado do corpo político. A obediência do sujeito, ao mesmo tempo
extraída e livremente dada, foi crucial para constituição do indivíduo. Sua unidade
dependia da aproximação desses dois registros, corpo e alma, matéria e espírito,
ou temporal e divino, e da sujeição do primeiro ao segundo, um processo que
também subordinava a pessoa ao poder, do Estado. Como observado por Peter
Goodrich, “a unidade da divindade - a singularidade do Deus uno, e a singularida
de correlata do soberano — foi refletida pela identidade unitária dos sujeitos da
lei”.79 Nesse sentido, o conceito de sujeito original era tanto teológico quanto políti
co e jurídico, e sua natureza.sujeitada e obediente assim como livre e autogovernada.
A revolução aproximou as cpscepções históricas e filosóficas de subjetividade: o
subjectus dos sujeitos pré-moaemos sujeitados a Deus, ao soberano ou à lei, e o sub-
jectum da metafísica, o fundamento e a fundação de todo ser e conceito, redefinido
por Kant como a pessoa livre e autônoma dotada de consciente e consciência.
Mas esse não é o contorno e a estrutura também do sujeito contemporâneo?
Pode-se argumentar que a teologia política talvez tenha perdido seu império, mas
suas criações persistem no sujeito democrático da modernidade.
79 Peter Goodrich, “Social Scieace and the Displacement o f la\v”, 32/2 L cw and Soàety Rí-view473 (1998), 476.
234
A tensão paradoxal no coração do sujeito, reconhecida por Rousseau e

enfatizada por Baiibar, retém toda sua força no sujeito institucional moderno. O
sujeito embasa todas as instituições contemporâneas. A democracia de massa não
poderia existir sem sujeitos políticos, eleitores “livres” que escolhem entre parti
dos, políticas e plataformas rivais e que, pelo exercício de seus direitos, vinculam
interesses individuais, posição social e o conceito de bem público em um processo
que subscreve a democracia, mas também sutura o sujeito político e garante sua
existência. A forma do sujeito é o pré-requisito necessário também para a opera
ção dos mercados. Economias capitalistas precisam de sujeitos atomizados que
tratam sua força de trabalho como uma commodity a ser livremente trocada no mer
cado de trabalho pelo pagamento de salários. Marx brilhantemente éxpôs a dinâ
mica subjacente dessas formas e enfatizou a discrepância entre a livre escolha e a
autodeterminação individual que embasa o discurso dos direitos e a exploração, o
sofrimento e a injustiça provocados pelo sistema econômico que criou essès con
ceitos e instituições. Mais uma vez a psicanálise, uma teoria e uma prática obceca
das pelo sujeito, atribui sua gênese à introdução da criança na ordem simbólica,
em outras palavras, à sua sujeição àlinguagem e àlei. Pensamos no sujeito como o
veículo exclusivo da Hberdade. talvez porque a divisão não mais está totalmente
aparente como estava na Europa pré-revolucionária; a díade subjectum/subjectus foi
completamente internalizada, e a lei, autodada e externamente imposta, já habita e
escamoteia-se nas reentrâncias do Eu.
No termo composto direitos humanos”, a humanidade representa a liber
dade sem fundamento, o potencial do futuro no presente, a liberdade não apenas
como vontade e escolha, mas como a capacidade de se desprender das determina
ções legais e históricas e de se abrir para o desconhecida ou, nas palavras de Heideg-
ger, de cuidado do Ser. Porém, o elemento jurídico dos direitos nos leva de volta à
sujeição, determinação extema e restrição. A pessoa jurídica, segundo Pierre Le-
gendre, literalmente deriva de persona —que inicialmente significa a máscara de
um ator —e me autoriza a traduzir a fórmula deju re personamm como cda lei das
máscaras . Em todos os sistemas institucionais o sujeito político é recriado através
de máscaras ,80 Por trás de todas as pm onas ou máscaras do sujeito, a ação da lei
continua central: a procedencia histórica do sujeito sujeitado, porém livre, é legal e
moral mais que filosófica. O sujeito moderno é o fundamento moral de autono
mia e liberdade, mas é também sujeitado e é somente com sua sujeição à lei que ele
80 ^25 l LCgendte’ U D isirP otitiûe & D ie": w r fo montages de l ’E te l et du D roit, Paris: Fayard, 1988,
_______ 235_______
S UBJECW M E SUBJECTUS
pode adquirir sua autonomia, conforme Kant, Kafka, Althusser e Lacan reconhe
ceram. O sujeito nasce para a lei e pertence à lei.
A modernidade é a época de uma subjetividade juridicamente induzida e,
nessa medida, a excessiva legislação, da qual os liberais tanto reclamam, é talvez a
consequência de um inescapável impulso metafísico. D o mesmo modo, a centra-
lidade do sujeito na filosofia, na moralidade e na estética e a organização nomo-
cêntrica da sociedade moderna não estão desconectadas. Conforme argumentou
Althusser, “a categoria do sujeito (...) aparece (...) acima de tudo com o surgimen
to da ideologia jurídica (...) que emprestou a categoria de ‘sujeito na lei’ para elabo
rar uma noção ideológica: o homem é por natureza sujeito”.81 O sujeito chegou a .
tal proeminência talvez em virtude da importância metafísica da legalidade, que
não poderia funcionar sem um centro ativo e um destinatário, sem um sujeito (ju
rídico). Nada escapa ao império da lei que, a fim de realizar suas tarefas, precisa de
veículos para dotar de prerrogativas e deveres, competências e obrigações. Como
a criação e o criador da lei, o sujeito é o seu parceiro e o seu servo indispensáveis.
Sua continuidade histórica e permanência institucional indicam que a lei não é
simplesmente uma criação da soberania popular; ela é também a condutora dos
ditames da reprodução social, a procriadora de sujeitos e o veículo da violência.
Sujeitos e sujeitados, sublimes e humildes, livres e determinados, nós obedecemos
a nossas ordens para avançar sob as bandeiras da lei.
81 Louis Althusser, ‘Ideology and Ideological S a te Apparatuses” em Lenin andPhiksophy an d otherEssays (trad.'
de B. Brewster), Loadres: Verso, 2971,127-188, 160.
9. O s S U JE IT O S D O D lR E I T O : O S D IR E IT O S E O H U M A N ISM O JU R ÍD IC O
Durante as comemorações do bicentário da Revolução Francesa e da Dé-

claration, em 1989, a Sra. Thatcher, para total irritação do ex-presidente Mitterrand,
afirmou que com relação à proteção da liberdade e dos direitos individuais, os bri
tânicos não tinham nada a aprender com os franceses. A alegação de que o Direito
Comum é radicalmente diferente do Direito Civil e muito melhor na proteção da
liberdade é uma velha metáfora retórica.1 A Sra. Thatcher pode ter feito essa ob
servação como um insulto aos franceses, mas, sem dúvida, estava amparada em
sólidas bases históricas. Ela reproduzia, ao final do século XX , as afirmações que
encontramos nos escritos de Burke, ao final do século XVIII, e de Dicey, ao final
do XIX, embora de maneira menos eloquente. O excepciohalismo jurídico vem
logo após o críquete e a cerveja na qualidade de principais símbolos da identidade
britânica. Max Weber, Franz Neumann e Jurgen Habermas, entre outros, perce
beram que as diferenças eram sérias o suficiente a ponto de requerer uma análise.2
Uma das explicações disponíveis é a de que o Direito Comiam não adotou a lógica
dos direitos do Direito Romano e do Código Napoleão. Magistrados britânicos,
ao contrário, concentravam-se em emendas sólidas e procedimentos rígidos e não
se deixavam seduzir pela lógica normativa abstrata dos civis. Os direitos, na
Grã-Bretanha, para usar o termo, referem-se a expectativas e prerrogativas criadas
intersticialmente às margens de decisões judiciais dos tribunais e na interface de
procedimentos jurídicos. Antes do ingresso para a União Europeia, muitos li-
vros-textos repetiam sem rodeios que juristas britânicos não compreendem a
ideia estrangeira dos direitos e encobriam o paroquialismo da tradição intelectual,
sabidamente negociado por Edward Thompson para manter a teoria francesa, as
sim como fizeram com a raiva, fora da Inglaterra.
1 Pcter Goodrich, Languages o f Law, Londres: Weidenfeid e Nicolson, 1993; OedipusLex, Berkeley: University
o f California Press, 1395.
2 M » ; Weber discutiu o “escepcionalismo” inglês em G. Roth e C. Witach (eds.) Economy and Society A.n ottlli-
ne oflnterpntaiive Sociology, Berkeley: University o f California Press, 1978,89 0 e seguintes; Franz Neumann,
“The Concept o f Political Freedom^ em W. Scheuerraan (ed.) The Vjde ofL a v underSiege, Berkeley. Univer
sity o f California Press, 1996, 195-230; O tto Kkchheimer, "T h e Recbsstaat as M ag e WaH” ibid., 243-64.
Para uma análise, veja W . T . Murphy, The Second Oldest Profession, Oxford: Oxford University Press, 1998,
Capítulo 3, 51-6.
238
Tudo isso se modificou a partir a introdução da Lei dos Direitos Humanos,

de 1998, que incorporou ao Direito Comum a Convenção Europeia dos Direitos Hu
manos. A Lei conduziu a uma profusão de publicações sobre direitos humanos.3 O
registro dos direitos humanos da Grã-Bretanha nos últimos vinte anos foi tão inex
pressivo que apenas um pequeno, porém vociferante, número de pessoas tirou a poe
ira do velho argumento do excepcionalismo jurídico e constitucional inglês e enfati
zou que a nova mentalidade dos direitos daria menor proteção aos indivíduos do que
os procedimentos, soluções e princípios sagrados do Direito Comum emanado,
como o leite da mãe, do seio de seus magistrados.4 Entretanto, os muitos tratados so
bre a nova Lei não estão interessados em discutir a teoria ou a história dos direitos e
transformaram os direitos humanos, esse mais filosófico e político dos discursos, em
um refugio para a exegese doutrinal e o positivismo. Uma omissão particularmente
evidente é a total negligência do papel do sujeito, a pessoa ou indivíduo cujos direitos
e interesses a nova iegislação deve supostamente proteger. O sujeito (jurídico), associ
ado como está à metafísica francesa, não se inscreveu na erudição jurídica. Para a eru
dição predominante, a natureza do indivíduo é tão clara e sua posição no embasamen
to da lei tão básica e bem compreendida que não há qualquer razão para abordá-lo.
Eruditos mais socialmente conscientes temem que uma discussão sobre o sujeito
possa levar a extremo subjetivismo, romantismo e males, associados. Martin Lough-
lin argumentava, por exemplo, que a concretização do estreito vínculo entre fetos e
valores, no mundo pós-realista, levou alguns teóricos jurídicos a passar bruscamente
de um objetivismo dogmático para um subjetivismo radical. Nessa ocasião, o lar
para a nova maladia não é a França: “O recente apego ao culto da subjetividade foi
muito mais forte nos Estados Unidos, onde tendem a não fazer as coisas pela metade”.
Mas seus perpetradores e vítimas são novamente os herdeiros contemporâneos das tra
dições radicais contra as quais o establishmentingjês estabelece sua reserva “excepcionalis-
ta : “[ 0 subjetivismo radical] tem sido uma linha proeminente no movimento auto-
estilizado dos Estudos Jurídicos Críticos [na América] onde, por meio do método
3 Entre muitos, veja Keir Statmer, European Human RightsLaw, Londres: LA G , 1999); J . Coppell, The Human
Rights A ct 1998, Londres: Joh n WHey & Sons, 1999; Anthony Lester e David Pannick, Human Rights Lain
and Practice, Londres: Butterworths, 1999.
4 Lorde jow itt, o Lard Chancellor à época da assinatura da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, de-
nunciou-a como “um esquema mal-elaborado a ser administrado por um tribunal desconhecido” e “tão
vaga e desatinada que pode significar praticamente tudo”, citado em William Wade, “T h e United King
dom’s Bill o f Rights” em ConstitutionalReform in the UnitedKingdom, Cambridge Centre for Public Law, 1998,
61. Para Lord Denning, em 1985, os perigos de uma Declaração de Direitos vinham dos litigantes, não dos
juizes: “Vocês vão ter uma minade de casos de uma porção de malucos e eles vão ter de ser dispensados
mais cedo ou mais tarde , 468 H .L . Deb. c o l 172 (10 Dezembro 1985), citado em Geoffrey Marshall, “Pa-
triatíng Rights - With Reservations”, ibid., 74. A discussão sobre o caráter não-inglês do sistema europeu
dos direitos humanos foi redescoberta e trazida à tona, n o final dos anos 1980 e início dos 1990, sempre
que o Reino Unido era acusado pelo Tribunal Europeu de estar transgredindo a Convenção.
239_________
Os s u je ito s d o D ir e it o
da ‘demolição’, ele estabelece uma jurisprudência típica do desencanto”.5 Talvez, a

duras penas, estejamos importando os direitos não-ingleses, mas toda reflexão so
bre o sujeito deve permanecer bem afastada do país.
A combinação de isolamento intelectual,, paroquialismo e horror à metafí
sica significava que essa importante base do Direito moderno (Civil, Comum e
agora Internacional) foi pouco discutida na jurisprudência anglo-americana e ape
nas parcialmente abordada pela crítica.6 Porém, a questão dos sujeitos do Direito
não pode desaparecer. Este Capítulo vai tentar retificar essa omissão. Vamos exa
minar a natureza do sujeito ou pessoa que a teoria liberai dos direitos pressupõe.
Qual é a relação entre sujeitos jurídicos e pessoas reais? Está o sujeito moderno, o
pivô das facilidades cognitivas, normativas e estéticas, relacionado com o sujeito
jurídico? Existe uma relação entre a “sujeitificação” do mundo e a introdução dos
direitos como o principal bloco fundador do Direito modemo?
I. Regras, direitos e sujeitos
D e acordo com a jurisprudência, os direitos constituem conceitos deônti-

cos, pertencentes ao universo das normas e formulados na linguagem das regras.
A existência de um direito presume o funcionamento de um sistema normativo,
de uma coleção postulada de regras jurídicas ou dé um conjunto de normas mo
rais ou outras normas que guiam a ação. O positivismo, em especial, define a lei
como uma totalidade de regras, normas ou declarações normativas que tem por
objetivo regular a conduta humana e deriva todos os direitos a partir dessas regras.
Para a jurisprudência positivista, em seus vários aspectos, a lei pressupõe e pro
move direitos individuais; inversamente, direitos legais pressupõem e dependem
de um sistema objetivo de regras. Vamos seguir d frágil contorno do sujeito jurídi
co nesta imbricação de regras e direitos.
Nos limites do extenso marco positivista, a procedência dos direitos foi
atribuída a uma série de ideias ou teorias. Segundo a teoria do contrato, um di
5 Martin Loughlin, Public Law and Political Theory, Oxford University Press, 1992, 33-4.
6 Veja: Bernard Edeiman, The Qnmmh'p o f the Image (trad, de E . Kingdom), Londres: Routledge & Kegan
Paul, 1979; Paul Hirst, Law and Ideology, Londres: Macmillan, 1985; Peter Goodrich, Languages o f Law, Lon
dres: Weidenfeid e Nicolson, 1990; Alan Norrie, Crime, Reason andHistory, Londres: Weidenfeld e Nicolson,
1993; Rolando Gaete, Human Rights and the Limits o f Critical Reason, Aldershot: Dartmouth, 1993; Costas
Douzinas, “Human Rights at the End o f History”, 4/1 Angelaki, 99 (1999); Pierre Schlag, “The problem o f
the Subject”, 69 Texas Law Revieiv, 1627 (1991); W .T . Murphy, The Oldest SocialScience? Configurations o f Law
andModernity, Oxford: Oxford University Press, 1997. Para iniciativas recentes, inspiradas principalmente
pela psicanálise, veja: Peter Goodrich, OedipusLex, supra n. 1; Jeanne Shroeder e David Carslon, “The Sub
ject is Nothing”, Law and Critique, 93 (1994); David Carlson, “Duellism in American jurisprudence”, Cardo-
%oLaw R&nerv (2000V
reito existe quando o detentor de um dever deve uma obrigação ao possuidor de

um direito em decorrência de uma promessa prévia. Segundo as chamadas teorias
de poder, o possuidor do direito tem um direito se uma regra torna a sua escolha
ou vontade predominante sobre as ações ou vontades de outros. Tipicamente, um
direito existe se o possuidor do direito foi instituído por lei a exigir que outra pes
soa cumpra uma obrigação ou se abstenha de certas atividades, permitindo, assim,
o exercício do direito. Finalmente, segundo a teoria dos interesses, um direito é
um interesse protegido por um Estado de direito, que cria as condições necessári
as para desfrutá-lo. Comum a todas essas abordagens é a afirmação de que os direi
tos são capacidades pessoais sancionadas por lei a fim de promover interesses indi
viduais aprovados e de atender a objetivos de políticas socialmente determinadas.
Direitos são formas de buscar escolhas sociais por meio do reconhecimento
de vontades individuais e atribuí-las às pessoas.
Na maioria dos casos, o exercício de um direito depende da provisão de
certas precondições materiais e, nessa medida, a sua implementação efetiva de
pende do contexto. Pox exemplo, a Lei do Aborto, de 1967,'criou o direito legal ao
aborto sob determinadas circunstâncias. No entanto, a possibidade de as mulhe
res o realizarem, conforme os termos da Lei, depende amplamente da provisão e
da organização de atendimento médico e outros tipos de serviço de apoio, da dis
ponibilidade dos recursos financeiros necessários e, finalmente, do conhecimento
das mulheres acerca das facilidades existentes. Conforme observaram Burke e
Marx muito tempo atrás, possuir um direito em termos abstratos não significa mui-'
to se os recursos materiais, institucionais e emocionais para a sua concretização não
estão disponíveis.
Teorias contemporâneas dos direitos reconhecem á dependência do con
texto na efetiva concretização dos direitos e, nessa medida, elas representam um
passo à frente em relação a versões normativas anteriores. Estas se contentavam
ao declarar a natureza deôntica e a necessidade lógica dos direitos, mas continua
vam totalmente alheias quanto a suas condições de implementação, insistindo na
distinção estéril entre “validade” e “eficácia”. Porém, a “ontologia” dos direitos
permanece totalmente dedicada à conexão intrínseca entre os conceitos de regra
ou norma, ocasionalmente expandido para incluir “princípios” e expectativas mo
rais sancionadas institucionalraente, e aquele de direito. Direitos estão analitica
mente atrelados a comportamento governado por regras; regras criam direitos e
direitos pertencem às pessoas, eles existem apenas com o apoio de um sujeito.
Esta vinculação interna acarreta uma série de implicações. Primeiro, a re
lação entre a lei e o sujeito é circular. A lei pressupõe a existência de sujeitos e suas
regras definem suas capacidades, poderes, imunidades e deveres; sem sujeitos as
regras não fariam sentido algum. Um sujeito jurídico] seja ele um ser humano ou
uma entidade artificial (uma empresa ou organização, o Estado ou uma municipa
lidade), existe se a lei reconhece sua capacidade de possuir direitos e deveres. O
2 4 1 ___________
Os s u j e i t o s d o D i r e i t o
sujeito é uma criação da lei, uma entidade artificial que serve como o suporte lógi
co de relações jurídicas.7 Direito e sujeito vêm à vida juntos.8 Mas, por outro lado,
a lei funciona efetivamente porque sujeitos jurídicos aceitam a sua legitimidade e
reconhecem o seu poder de criar direitos. Não existe sujeito nem direito sem a lei,
mas a lei não pode funcionar sem assumir os sujeitos jurídicos. Para ser mais pre
ciso, a relação é triangular. Regra, sujeito e direito andam juntos e pressupõem um
ao outro: o sujeito jurídico é o sujeito dos direitos por meio da operação de uma
norma jurídica que atribui direitos e deveres aos sujeitos.
Esta é a abordagem do grande jurista positivista, Hans Kelsen. Para puri
ficar a “ciência jurídica” completamente e transformá-la em uma ciência material
mente descontaminada de normas e conceitos, Kelsen precisou desconstruir as
grandiosas afirmações do humanismo jurídico. Para Kelsen, o sujeito jurídico, em
vez de ser o centro da lei, é um construto jurídico secundário, um espaço lógico ou
poin tde capefon, que ajuda a aproximar e a combinar uma série de normas e regras
de comportamento. O sujeito é o portador de direitos e deveres, uma personifica
ção de normas. Conforme observa Kelsen, a “pessoa jurídica não é um ser humano,
mas uma combinação personalizada de regras jurídicas que impõem obrigações e
concedem prerrogativas a um mesmo indivíduo. Não constitui uma entidade natu
ral, mas um construto legal criado pela ciência jurídica, um conceito auxiliar para a
descrição e a criação dos elementos do Direito”.9 Nesse sentido, ã pessoa jurídica
natural é mais artificial que uma corporação, pois sua condição como ser humano
obscurece o que é perfeitamente visível numa companhia: o fato de serem ambas
criações da lei.
O sujeito jurídico é, portanto, um subjectus construído, uma criação ou fic
ção legal. Suas primeiras manifestações foram organizadas conforme as “defini
ções bíblicas de rei e súdito, majestade e sujeição (...) o substrato fundamental da
ordem social era um corpo de textos [religiosos e jurídicos], e, em consequência, o
sujeito pertencia primeiro e mais diretamente a uma ordem textual. Era o texto,
em outras palavras, que definia a sujeição, tanto a identidade quanto o dever do
sujeito, e era no âmbito do texto que essa ficção legal de uma pessoa tinha seu
7 Essa abordagem foi primeiro enfatizada pelo jurista francês Leon Duguit, no início do século X X . Veja:
Traité de D roit Constitutionnel, Paris 1921, Vol. 1, 2 0 0,319-326,361 em diante. V eja também: A. Manitakls,
The Subject Oj ConstitutionaïBJghts, Atenas: 1981, 42-46.
8 G . de k Praddle U H oanneJuridique, Paris: Maspero, 1979, assinala que le sujet de droit est l'être quelconque à qui
les normesjuridiques s'adressent et qui est,p a r conséquent, titulaire desprérogatives que ces normes instituent en dêtenn'mant,
p a r cela seul, sa personnalité an sens Strict [o sujeito de direito é qualquer sera quem se dirigem as normas jurídi
cas e que é, em consequência, titular das prerrogativas que tàis normas instituem ao determinar, por si pró
prias, sua personalidade em sentido estrito], 75-6.
9 Hans Kelsen, G eneral Theorj ofL aw and State, Cambridge Mass.: Harvard University Press, 1949, 93. [Em
português: Teoria G eraldo D ireito e do Estado (trad. de Luis Carlos Borges), São Paulo: Martins Fontes, 2000,
3 a. ed., 139.]
242
ser”.10 Como vimos, essas proteções limitadas anteriores assumiam que seres hu
manos eram almas obedientes e zelosas. Mas quando o Direito Moderno fez dos
direitos seus alicerces,, os seres humanos foram redefinidos como criaturas de
vontade e desejo. O ponto de partida da ciência da lei é o Homem, tão logo ele é
constituído em um sujeito jurídico. O ponto de chegada da ciência jurídica bur
guesa é o homem. Essa ciência não se move, ela começa com o homem e termina
redescobrindo o sujeito.”11
Todos os seres humanos são sujeitos jurídicos, constituídos pela totalida
de dos reconhecimentos legais e das relações jurídicas. Uma criança nasce para
sua mãe e torna a nascer perante a lei. Desde o nascimento, e em alguns casos
desde a concepção, o ser humano torna-se mais ou menos um sujeito jurídico. O
recém-nascido é um território quase vazio, um substrato ou veículo amplamente in
diferenciado que, à medida que a vida passa, será gradualmente investido de direitos
e deveres, privilégios e obrigações até a morte. Isto se modificaria radicalmente, se
um projeto de lei federal, apresentado ao Congresso norte-americano no verão de
1999, virasse lei/ Esse projeto de lei reconhecia o feto como uma entidade jurídica
separada de sua futura mãe e transformava em crime para qualquer pessoa, in
cluindo a mãe, prejudicá-lo de alguma maneira. Esta é uma medida antiaborto dra
coniana; quer seja ou não introduzida na legislação, trata-se de uma evidência a
mais para o argumento deste livro de que a subjetividade (jurídica), como a huma
nidade, é uma categoria elástica que pode ser distendida e contraída sem grandes
dificuldades e que, ao fazê-lo, a lei exerce seu poder antropogênico. O sujeito jurí
dico é um lugar metafórico em que várias capacidades e vários poderes atribuídos
pela lei convergem, uma tela sobre a qual diferentes condições e estados jurídicos
serão pintados, conferindo à pessoa seu amplo contorno e definição. Regras jurí
dicas não se dirigem a pessoas reais, mas à personalidade jurídica criada pela lei
para representar a pessoa humana. Conforme observa Tím Murphy, “o sujeito ju
rídico apresenta a si mesmo’ diante da lei como uma face, ou uma superfície, o
que significa dizer que é uma tela na qual várias projeções serão realizadas”.12
10 Peter Goodrich, "Social Science and the Displacement o f Law”, 3 2 /2 L a v an d S o d tty R * « ^ 4 ? 3 (1998) em
477.
11 B . E d elm an , L â D m 'f saisip ar lapbotograpbk, Pans: Maspero, 1973,102.
Esse projeto de lei não foi aprovado naquela oportunidade, mas é sabido que as pressões sobre o legislativo
e a Suprema Corte dos Estados Unidos têm aumentado desde então (cf. C. Douzinas, E lfin de los dm ehcs hu
manos, Bogotá: Uíiiversidad de Antíoquia y Legis, 2008,282, n. 12} (N. d eT .).
12 W. T. Murphy, supra n. 6,196. ....
_________243_________
II. O sujeito dos direitos humanos
Uma notável exceção à abstinência jurisprudencial sobre o tema do sujei

to é Carios Nino, um filósofo político argentino que tentou reconstruir a filosofia
e a ética dos direitos humanos a fim de refutar as críticas do liberalismo.13 Nino
propõe uma teoria impressionante sobre o sujeito dos direitos humanos que, ale
ga ele, embora dotado de um grande número de características, apresenta uma
constituição consistente e clara.
D e acordo com Nino, a característica unificadora dos sujeitos jurídicos é
que “não estão atrelados a nenhum fim, constituem uma fonte original de reivin
dicações válidas e são responsáveis por seus. fins”.14 Nesta importante proposi
ção, encontramos os principais elementos da subjetividade jurídica. O sujeito é o
produto da destruição da visão teleológica do mundo. A virtude pré-moderna e os
deveres que a acompanham foram substituídos por pessoas desobstaculizadas e
escolhas livres. A ideia do direito por natureza é substituída por múltiplos direitos,
a ideia do bem por muitos valores e princípios incomensuráveis possuídos e defi
nidos pelos indivíduos, e o clássico conceito de justiça é substituído por liberdade
como autonomia, na qual o Eu (autos) confere a si mesmo a lei (nomos). A liberdade
definida como uma vontade liberta para “escolher fins, adotar interesses, formar
desejos” é o valor máximo em um mundo sem valor. O sujeito “origina” seus in
teresses e desejos à moda dé Deus, e essa escolha o toma responsável. A capacida
de de escolher é a característica mais importante, e “a pessoa constituída por ela é
anterior a qualquer fim, interesse ou desejo. Isto implica que, quando nos referi
mos a um interesse ou desejo, pressupomos um sujeito, e que a identidade desse
sujeito, a pessoa moral, não se modifica com seus fins, interesses ou desejos”.15
Nino sintetizou nessas formulações as principais posições civis clássicas
sobre o sujeito. Os direitos individuais, o francês droit subjective, foram definidos
porjellinek, “como aquele interesse protegido pelo reconhecimento do poder hu
mano de querer”.16A liberdade de vontade, a vontade de querer, para citar Heideg-
ger, é a forca subjacente e permanente que constitui o sujeito. Ela confere ao sujeito
sua unidade e identidade ao longo do tempo; em termos metafísicos dássicos, o sujei
to (moral, jurídico) é o substrato pressuposto e constituído pelo lívre-arbíttio. Um
direito promove uma vontade individual à vontade geral, no sentido de que o
13 Carios N ino, The E lhics ofH um an Rigbls, Oxford: Clarendon, 1993. Curiosamente, Nino, ao contrário de
seus colegas anglo-americanos, está ativamente envolvido no movimento dos direitos jurídicos contra a
Junta argentina e foi um destacado assessor do primeiro presidente democraticamente eleito. Veja seu The
R a â kalE v il on T rial, New Haven: Yale University Press, 1996.
14 Ibid., 110.
15 Ibid.
16 Jellinek, citado em E m st Bloch, N aturalLaw andHumzn Dignity (trad. d e D .J. Schmidt), Cambridge, Mass.:
M IT Press, 1988, 210.
244
Co sta s D o u z in a s
Estado a reconhece e a aplica, conferindo-lhe, assim, uma existência “objetiva”.17

Os direitos legalizam a vontade individual e materializam o desejo individual.
Conforme um destacado romanista, “o homém é o sujeito dos direitos, pois cada
possibilidade de determinar a si mesmo é garantida a ele porque ele possui uma
vontade”.18 Para Hart também, os direitos conferem às pessoas uma espécie de
“soberania” sobre seu mundo e as autoriza a impor deveres a outras.19 Valores e
leis não livremente adotadas pelo sujeito não têm qualquer validade. Eles são a
forma jurídica do individualismo, do mesmo'modo que o mercado é sua forma
econômica e o perspcctivismo sua forma artística. Como sugeria Bloch, “a pessoa
que é muito livre diz que tudo o que dá prazer é permitido. Juridicamente falando,
a mesma perspectiva surge, não como limitada, mas como pertencente à capacida
de de querer”.20
A separação entre o sujeito desejante e seus predicados ou escolhas (fms,
interesses, desejos-)-què podem ser concretizados fora do sujeito, incita o sujeito
contra o mundo, que é revelado em sua objetividade pronto para objetifícação e
domínio. O real é a.matéria reificada a partir da qual o sujeito irá esculpir os obje-
tos de seus desejos e interesses. No entanto, a reifkação do mundo conduz ao em
pobrecimento do sujeito. A pessoa jurídica é a mais rala das “ralas concepções de
pessoa”. Representa um estado de personalidade que não apenas separa o sujeito
de suas determinações, mas também separa as pessoas em mônadas isoladas.
“Pessoas morais estão também separadas umas das outras (...) coletividades não
são pessoas morais”. Esta rala concepção do sujeito é “necessariamente assumida
quando participamos da prática do discurso moral” e deve-se ao “funcionamento
conjunto das características formais da generalidade e da universalidade dos prin
cípios morais.”21 Finalmente, ela é “metafísica no sentido de ser obtida por meio
de algum tipo de método ‘transcendental’”.22 Devemos acrescentar que é metafí
sica em um sentido muito mais profundo. Ela torna o sujeito a medida de tudo o
que existe, ao atribuir-lhe uma liberdade infinita e irreal de querer, e torna o mun
do uma matéria inerte sempre à disposição do sujeito para a realização de seus in
teresses e desejos.
Vamos analisar mais detalhadamente o sujeito fictional “ralo” e compa
rá-lo com uma pessoa “densa” real. As pessoas pertencem ao mundo dos fatos e
contingências, emoções e paixões, desejos conscientes e impulsos inconscientes,
17 A chamada “teoria da vontade” é uma das mais proeminentes e permanentes teorias dos direitos segundo a
qual alguém tem um direito se está na posição de determinar como outra pessoa deve agir. H. L. A. Hart,
“Are T hete Any Natural Rights?” , 64 PbilosophüalRevkm , 175-91, 178,181 (1995).
18 Citado em Bloch., supra n. 16,217.
19 Hartôp. cit., fn. 17. :
20 Bloch, op. c it, supra a. 16, 210.
21. Nino, op. cit, supra n. 13,112,113.
22 Ibid.,115.
ações voluntárias, razões desconhecidas e consequências imprevistos. O sujeito,

por outro lado, pertence à lei, e sua personalidade é construída e regulada por re
gras jurídicas. As regras obedecem à lógica e ao precedente, os métodos do racio
cínio jurídico e os protocolos da validade legal. Com isso, um grau de simplicidade
e rigor caracteriza o sujeito jurídico que recorda o herói submisso da Venus in Furs,
de Von Masoch.23 Há uma enorme diferença entre a pessoa real e o sujeito jurídi
co que a representa, uma lacuna não diferente daquela entre um retrato ricamente
colorido e finamente detalhado e um esboço rascunhado da mesma pessoa. O su
jeito jurídico é uma caricatura da pessoa real, uma figura de desenho animado que,
como toda caricatura, exagera certos aspectos e características e perde outras por
completo. Conforme alega Vining, o individualismo jurídico “não tem nada a ver
com a preocupação com a dignidade, a felicidade ou a importância do indivíduo.
Ao contrário, ele define uma maneira particular de povoar nosso pensamento
com unidades de referência vivas, nada mais universais ou básicas do que as várias
personificações do vento ou da água que perderam seu méio vívido”.24
A lacuna entre uma pessoa real e sua imagem jurídica adquire a forma de
excesso e falta ao mesmo tempo, e torna-se inteiramente visível quando as pes
soas dão início a procedimentos legais. Excesso: a lei confete ao sujeito um exce
dente de razão, um racionalismo extremo, que o retrata como uma máquina de
calcular. O sujeito jurídico tanto quanto o homem “econômico” ou “racional” do
neoliberalismo são “abstrações de pessoas reais que enfatizam um lado da vida
humana —a capacidade de raciocinar e calcular —em detrimento de toda circuns
tância social que realmente tra2 os indivíduos para a razão e o cálculo de maneiras
particulares”.25 Esta é a razão pela qual o “homem razoável” é uma figura tão cen
tral no raciocínio jurídico. Quando feministas ou teóricos criticam a constituição
sexista ou racial desse construto, eles deixam escapar o ponto básico do “homem
comum”. O homem razoável não é uma conspiração de juizes conservadores,
mas uma dfra ou símbolo do sujeito jurídico que não pertence ao comum, uma
vez que tudo relacionado ao corpo ou àos sentidos não faz parte do domínio da
razão e deve ficar de lado ou ser excluído. O sujeito jurídico não é apenas ralo, mas
etéreo, ao passo que pessoas reais são sempre “densas”, cheias de fraquezas, ina
dequações e incertezas.
Na verdade, a relação entre sujeito e pessoa é definida principalmente
pelo que o primeiro não tem, a ausência daquelas características que criam a iden
tidade humana. Em termos existenciais, o sujeito dos direitos e acordos jurídicos e
23 Para a base contratual do masoquismo e a constitutional do sadismo, veja Gilles Deleuze, Coldness and
Cruelty” em M asochism (ti 2d. d e j. McNeil), Nova York: Zone Books, 1989.
24 J . Vining, L egal Identify New Haven: Yale University Press, 197S, 2.
25 Alan N om e, op. cit., supra n. 6 ,2 3 .
246
contratuais posiciona-se no centro do universo e pede à lei para garantir suas prer
rogativas sem máiores preocupações quanto a considerações éticas e sem èmpatia
pelo outro. Se a pessoa jurídica é um sujeito isolado e narcisista que percebe o
mundo como um lugar hostil para ser ou usado ou contra o qual deve se voltar por
meio de direitos e contratos, ela é também desincorporada, sem gênero, uma pes
soa estranhamente mutilada. Conforme observa Schlag, “essa emancipação do
Eu de seus contextos (...) e o qúe o permite ser emancipado de todas as demais
forças e influências que não a própria lei”.2®No universo jurídico tanto o Eu
quanto o Outro, como sujeitos jurídicos, são seres racionais com direitos, prerro
gativas e deveres. Esperamos ser tratados em pé de igualdade com o Outro, e a re
ciprocidade de prerrogativa e obrigação colocada na base da mentalidade jurídica.
Contudo, essa igualdade é apenas formal: ela necessariamente ignora a história, o
motivo e a necessidade específicos que o litigante traz para a lei a fim de adminis
trar o cálculo da regra e a aplicação da medida. O sujeito jurídico abstrato é um
ser metafísico ou calculista, voltado para si próprio, concebido de uma maneira
antíssocial em um mundo cuja sociabilidade nada mais era do que a aproximação
de indivíduos em um contrato social (...) a lei não conhecia indivíduos reais, ape
nas suas abstrações místicas”.27 Entre a falta e o excesso, o sujeito jurídico tor
na-se um veículo maleável:
Ao referir-se ao consumidor como um sujeito vazio, a justificativa liberal o se

duz ou o força a assumir essa versão mais nobre e mais eticamente apelativa,
fazendo também com que abandone suas próprias preferências, referências,
idiossincrasias particulares e outros aspectos concretos. Ao referir-se ao con
sumidor como um sujeito completo, a justificativa liberal usa a ganância e o
medo para convencê-lo de que é de seu próprio interesse—no âmbito de suas
próprias preferências, referências e idiossincrasias particulares na qualidade de
sujeito completo —concordar com as regras estipuladas pelo sujeito vazio.28
Já examinamos, em outra oportunidade, a estranha amoralidade da men

talidade jurídica, que promete substituir a responsabilidade ética pela aplicação
automática de regras pré-determinadas e moralmente neutras e a justiça pela ad
ministração da justiça.29 A filosofia moral analítica, com seu racionalismo irrestrito,
predsa e cria o Outro generalizado’3. A lei, por outro lado, ao compartilhar a preo
cupação com o abstrato e o universal, transforma pessoas concretas em sujeitos ju
rídicos generalizados. A diferença entre os agentes ficcionais da filosofia moral e
26 Pierre Schlag, The Enchantment ofR eason, Durham: Duke University Press 1998 127
27 Ibid., 31. : ’ ’ '
28 Pierre Schlag, 'T h e Empty Circles o f liberal Justification'', 96, M ichigan ham Review 1 (1997), 37.
- Douztnas e Warrington, Justice M iscarried, Edinburgh: Edinburgh University Press,-1-994, Capitulo 4.
_________ 247_________
os da lei é que o sujeito jurídico é uma imagem ou máscara colocada sobre pessoas
reais que, ao contrário das abstrações da filosofia moral, ferem, sentem dor e so
frem.
Finalmente, vamos examinar de maneira breve alguns exemplos desse so
frimento, casos em que o sujeito jurídico mina a pessoa real. Um exemplo instruti
vo é a separação entre intenção e motivo no Direito Penal. O motivo refere-se à
necessidade, ao desejo, ao propósito, à história individual e social, aos impulsos
conscientes e inconscientes à ação, em outras palavras, àquilo que torna as pes
soas reais. Intenção, ao contrário, é uma construção ardficial que se refere à culpa,
a atribuição de responsabilidade independente de razões ou motivos para a ação.
E ainda assim a intenção é o principal conceito no Direito Penal, ao passo que o
motivo é totalmente ignorado na determinação da culpa e é introduzido de modo
periférico no estágio da sentença ou em determinadas defesas excepcionais, como
a coerção. De acordo com Alan Norrie, a lei “não faz [do motivo] um elemento
mental normal na conduta humana” e não vai “além da perspectiva da criança pe
quena”.30 Como observa Anatole France, a lei em sua majestade, pune igualmente
o rico e o pobre por roubar pão ou dormir embaixo de pontes. Norrie e outros
teóricos marxistas consideram esse estado de coisas irracional, o resultado da in
clinação política da lei. Isto pode ser verdade em parte, mas a verdadeira razão
para a escolha reside em outro lugar: a pessoa jurídica é a principal cifra e compa
nhia metafísica do sujeito da modernidade. Todo nosso universo antropocêntrico
foi construído sobre o pressuposto de que o sujeito é moralmente responsável
por sua liberdade e legalmente responsável por suas ações. A lei deve desconside
rar motivos e circunstâncias, que introduzem determinações externas, a fim de
sustentar a pedra fundamental dã nossa época, a alegação de que o livre-arbítrio é
o princípio predominante e o sujeito o senhor do seu destino e do mundo. Se o
motivo fosse substituir a intenção na determinação da culpabilidade, a centralida-
de da subjetividade chegaria ao fim. Isso não parece fazer parte da agenda históri
ca neste momento.
A mesma estrutura fica evidente na operação de liberdades legalmente
sancionadas. É a liberdade de aceder ao repertório disponível de formas e direitos
legais, a liberdade de ser o que a lei determinou, acompanhada da ameaça de que
optai não é permitido, de que a desobediência a uma norma jurídica significa de
sobediência ao Estado de direito tout court e de que a vida fora da forma jurídica
cessa. O contrato nos dá o exemplo aqui: embora as partes contratantes sejam ge
ralmente desiguais e o consumidor ou trabalhador não tenha alternativa a não ser
entrar em acordo com o varejista, o provedor de serviços ou o empregador, a lei
30 Ibid., Capítulo 3 e em 37.

248
assume que o negócio foi acordado após livres negociações entre partes ampla
mente iguais. Mais uma vez a fachada é mais importante que o conteúdo, o princí
pio importa mais que òs fatos, a clareza lógica mais que a experiência empírica ou
a correção moral. O sujeito jundico, o conceito-chave sem o qual os direitos não
podem existir, é, por definição, altamente abstrato, uma estrutura ou esqueleto
que será preenchido com a carne fraca dos deveres e o sangue desbotado dos di
reitos. A metafísica jurídica não tem tempo para a dor das pessoas reais.
III. O humanismo jurídico e os direitos humanos
Carlos Nino, que não se esquivou da tradição filosófica, mostra claramen

te como a ontologia dos direitos (humanos) segue a atitude cartesiana e kantiana
em relação ao sujeito e à natureza. O homem foi expelido da natureza que se toma
desconhecida e eltranha, e o sujeito, como um nômade isolado com uma cons
ciência solitária, volta-se para si mesmo para criar programas de legislação e pla
nos de vida. Para a mentalidade jurídica, o feito de ser humano está presente no
sujeito jurídico de vontades irrestritas e solitário. O mundo se estabelece contra o
sujeito, como objeto de representação e intervenção; ele adquire sua designação
oficial nas definições objetivas do sistema jurídico e adquire seu significado e va
lor por meio das escolhas jurídicas do sujeito. A transformação do ser humano em
um sujeito jurídico caminha lado a lado com a criação de um universo jurídico ob
jetivo postulado contra ele. A jurisprudência dos direitos é a parceira de dança ne
cessária e inevitável do positivismo jurídico; não pode haver um Direito Positivo
sem o conceito de sujeito como o detentor dos direitos, e não pode haver nenhu
ma concepção de direitos sem um conjunto positivo de leis e instituições que tra
gam o sujeito à vida e o dotem de seu patrimônio de direitos.
Pode-se argumentar, portanto, que o conceito de direitos é ao mesmo tem
po o fundamento e a culminância da visão de mundo filosófica, jurídica e moral da
modernidade. Ele abarca todos os aspectos da organização do Eu, da comunidade,
do Estado e do mundo internacional. Representa o alicerce da lei, o universo moral
e a liberdade. Um sistema jundico baseado em direitos coloca o sujeito no centro e
reflete e impõe seus poderes, faculdades ou desejos. O direito é uma capacidade
pública conferida ao indivíduo para permitir-lhe obter seus objetos particulares de
desejo. Essas capacidades subjetivas não têm qualquer limitação inerente, e é ape
nas quando se deparam com os mesmos direitos de outros que as fronteiras são
erigidas. Com isso, uma ordem social baseada em direitos compreende a soma to
tal de sujeitos jurídicos e tem pouca existência orgânica ou organização estrutural;
seus princípios morais e sociais são o resultado de atos de vontade, seus julgamen
tos de cálculos amparados pela razão jurídica. Direitos legais, esses âroits subjectives, ■
possuem umavinculação interna com a metafísica da subjetividade, eles represen-
249
tam sua validação legal. Ambos inscrevem-se no cenário histórico ao mesmo tem
po e complementam um ao outro perfeitamente.
O direito clássico ouju s era uma limitação ao excesso individual; os direi
tos modernos não têm limites inerentes sobre eles: eles constituem a legalização
do desejo e, como tal, a santificação do ilimite individual. Os direitos não derivam
. da natureza objetiva, mas do desejo individual; eles seguem o “catecismo de pai
xões” de Burke. A subjetividade encontra os direitos, “direitos subjetivos expres
sam determinadas possibilidades que estão inerentes no sujeito individual”.31A lei
traduz o desejo em direito e o transforma no fundamento do compromisso social.
Os desejos são postulados por vontades individuais; os direitos são seu reconheci
mento formal e as pré-condições da humanidade: quanto mais direitos um indiví
duo tem, mais humano ele é. Conforme sugere Strauss, “os direitos expressam, e
devem expressar, algo que todos desejam de alguma maneira; eles santificam o in
teresse pessoal de cada um conforme cada um consegue percebê-lo”.32 Se um
novo objeto de desejo acaba sendo formulado em termos legais, se uma nova rei
vindicação cruza o limiar da aceitabilidade popular, seu completo reconhecimen
to legal é uma questão de tempo, e o reconhecimento legal o transforma em outra
característica humana “essencial”. No limite, todos os desejos vão ser legalizados,
todos os interresses farão surgir reivindicações aplicáveis e a plena humanidade
será alcançada, um estado que, como acreditam Villey, Strauss e Legendre, condu
zirá à total dissolução do compromisso social e não ficará muito distante da desu
manidade total.
Já vemos isso acontecendo nas relações internacionais após o colapso dos
impérios comunistas. Cada minoria, tribo ou grupo que insistentemente alega
possuir identidade étnica e tradição cultural acaba se tomando um Estado ou enti
dade independente e passa a oprimir minorias menores dentro dele, como de
monstra o tratamento dos russos nos Estados pós-soviéticos recém-emancipados
e dos sérvios no Kosovo pós-guerra. Quando as políticas internacionais são do
minadas pela retórica dos direitos, nenhum argumento moral pode resistir ao de
sejo de até mesmo grupos pequenos de adquirir autonomia e caráter de Estado.
Porém, esse desafio da história pelo desejo inevitavelmente conduziu a mais con
flito e miséria. Um mapa mundial na forma de um mosaico de pequenos estados
independentes será o prolongamento natural da lógica agressiva dos direitos, mas
a uma enorme distância da paz cosmopolita à que Kant esperava que os direitos
levassem.
31 Luc Ferry e Alain Renaut, From the PJgbls o f M an to the 'Republican Idea (trad, de Franklin Philip), Chicago: Uni
versity o f Chicago Press, 1992,40.
32 Leo Strauss, N atural L aw and History, Chicago: University o f Chicago Press, 1965,182-3.
250
No topo da pirâmide política e legal, o poder do Soberano, ele próprio

construído como um sujeito jurídico, é igualmente instituído de poderes e liberda
des. Direitos naturais e humanos adquiriram especial importância no início da
modernidade, pois prometiam eliminar ou limitar alguns dos poderes legislativos
ou administrativos, evitando, assim, o absolutismo. Mas essa infindável ampliação
dos direitos para atender a um desejo cada vez maior ameaça seu papel protetor.
Nas palavras de Strauss, “se o critério máximo de justiça torna-se a vontade gerai,
ou seja, a vontade de uma sociedade livre, o canibalismo é tão justo quanto o seu
oposto. Cada instituição glorificada pelo imaginário popular deve ser considerada
como sagrada”.33 O que começou como o padrão moderno da crítica do real se
dissolve quando os direitos obedecem a acordos factuais ou imposições de poder
e não resta nenhuma distinção entre o real e o ideal. Um direito que pertence ex
clusivamente ao realnão está muito distante; de fato, ele é sinônimo da concepção
jurídico-positivista de direitos criados pela lei, e tais direitos dificilmente podem
funcionar como o padrão de crítica do que existe (legalmente).
O humanismo jurídico postulou o homem como o autor e o fim da lei e
culminou na ideia dos direitos humanos. Mas, quando os direitos humanos minam
a distinção entre o real e o ideal, eles se transformam no alicerce do historicismo
moderno. Ao contrário de constituir uma defesa contra o Estado e o positivismo
jurídico, eles acabam virando aKados do positivismo, incapazes de oferecer um
padrão de crítica e totalmente inadequados em sua proclamada tarefa de defender
o indivíduo solitário contra as exigências do Soberano todo-poderoso, ele próprio
apresentado na forma de uma entidade supra-indivídual com seus desejos, direi
tos e poderes. O humanismo jurídico, conforme escreve Villey, é a “tendência a
postular o homem como o princípio e o fim de tudo (...) para quase todos os pen
sadores jurídicos o homém é o autor da lei”.34 Isto não representa uma aberração
dos metafísicos civis, não familiarizados com o pragmatismo do Direito Comum.
Razão e vontade, as duas facetas do humanismo jurídico, e racionalismo e volun-
tarismo, suas duas deformações, estão perfeitamente encapsuladas no perene
enigma do constitucionalismo britânico: a contradição entre o Estado de direito e
a soberania parlamentar, a qual a Lei dos Direitos Humanos, leal à tradição, pre
servou em toda sua majestade.
O sujeito do Direito, conforme indica o duplo genitivo, é tanto aquele
que cria a lei quanto aquele que está sujeito a ela. Toda regra postulada pressupõe
um autor, um sujeito legislativo: o Parlamento é o autor da legislação primária, um
ministro é o autor das regras delegadas, e os juizes são os autores do Direito Co
mum. Mas esse sujeito legislativo superior é também o produto das regras, o desti
33 Léo Strauss, W batls P olitm l Pbilosopby, Chicago: University o f Chicago Press, 1959,51.
34 Miche) Vülcy, “L'Humanisme et le droit”, em S eiçe essais dephilosophie du droit, Paris: Dalio 2, 1969 ,6 0 .
_________ 251_________
natário das normas definidoras de sua composição, procedimentos e competên

cia. A constituição da modernidade, que começou com a premissa de apoiar a li
berdade natural do indivíduo, acaba encoberta por uma hiperinflação de normas:
os sujeitos respiram onde as regras falam, não pode haver regras sem um sujeito e
nenhum sujeito sem uma regra. Nossa era sofre do que poderia ser chamado de
“niilismo tecno-jurídico”: quanto mais leis nós temos, menos livres devemos ser,
quanto mais as relações técnico-jurídicas definem a humanidade, mais devería
mos ser capazes de ordenar e controlar nossas vidas. Como o niilismo tecnocrata,
o legalismo metafísico volta-se contra a humanidade em nome da liberdade. Mas
os protestos dos liberais contra a superlegislação da modernidade recente são tão
disfarçados quanto aqueles dos marxistas ortodoxos.35 A proliferação de regras e
a obsessão regulatória não é uma aberração da modernidade recente, mas o fim ló
gico de seu funcionamento rígido, que potencialmente traduzirá todas as relações
humanas em direitos legais. Para o humanismo jurídico, um mundo totalmente le
galizado é um mundo humano, humano demais. Existe uma continuidade óbvia
entre metafísica e historicismo, e o humanismo jurídico faz parte do mesmo pro
cesso. Deve-se geralmente atacar o humanismo jurídico a fim de proteger os seres
humanos contra as exigências do poder (legalizado).
Mas os direitos humanos descendem também de outra tradição, a da crítica
à convenção, ao poder e à lei e desenvolveram-se em duas direções. Bloçh alegava
que existem duas fontes e tipos de direitos. A primeira está associada a posses e
propriedades como dominium, dominínio legal sobre coisas e pessoas.36 Seu desen
volvimento formal imetafísico inicial tinha por objetivo proteger o credor do
devedor em casos de não-pagamentos de empréstimos. O conceito de direitos
humanos emergiu a partir desse direito anterior à propriedade, mas foi “adotado de
um modo bem diferente pelos explorados e oprimidos, humilhados e degtados. É
exatamente isso que aparece nesse incomparável segundo sentido como slogan sub
jetivo da luta revolucionária e ativamente como o fator subjetivo dessa luta”.37
Essa afirmação continua verdadeira até hoje. Os direitos são as partículas
elementares da legislação modema e são a expressão jurídica do humanismo e da
35 A critica à superlegalização e ao litígio (particularmente norte-americana) é tão antiga quanto Tocquevilíe.

A essa crítica recentemente aderiram os neoliberais, preocupados com a super-regulamentação, os comuni-
taristas, preocupados com os efeitos corrosivos da lei sobre comunidades e tradições locais e, curiosamen
te, uma série de professores de Direito, preocupados com os efeitos do sucesso em demasia sobre a alma da
profissão. Mary Ann Glendon, Rights T a lk: The Impoverishment o f Political Discourse, Nova York: Free Press,
1991; Michael Walzer, W hat it M eans to be an A merican, Nova York; Marsiliio, 1992; Solm Linowitz com
Martin Mayer, The Betrayed Profession, Baltimore: Joh n s Hopkins University Press, 1994; Paul Campos,J# ;» -
mania: The M adness o f American L aw , Oxford: Oxford University Press, 1998.
3 6 . Richard Tuck, em seu influente N atural Rights Theories, Cambridge: Cambridge University Press, 1979, Ca
pítulo 1, também argumenta que a primeira concepção de direito subjetivo desenvolveu a ideia de domínio
sobre propriedade.
3 7 B lo ch ,op . c it , supra n. 16,217.
subjetividade. Os direitos humanos foram inicialmente críticos da lei e devem ser

destacados. Com a extensa positivação dos direitos humanos, entretanto, a divi
são externa entre direitos legais e humanos foi duplicada no próprio corpo dos di
reitos humanos. Quando em oposição ao Estado e suas leis, eles funcionam como
um. padrão de crítica, dissidência e rebelião. Quando concebidos unicamente
como as legalizações sem-fim do desejo e as concessões da grandeza legislativa,
eles se juntam à metafísica da subjetividade e formam uma dupla com o positivis
mo jurídico.
Podemos observar essa bifurcação na história dos direitos humanos. A
absoluta proteção da propriedade conduziu ao empobrecimento da maioria e à in
trodução dos direitos sociais e econômicos de segunda geração e, para os liberais,
de segunda classe. Os direitos do homem levaram à introdução tardia dos direitos
das mulheres e das crianças que, por sua vez, levaram a reivindicações por maiores
direitos dos pais e.-temores de “enfraquecimento masculino”.38 Essa liberdade de
ação sem limite conduziu ao domínio do mundo e ao controle da natureza e à rei
vindicação por novos direitos de proteção aos animais e ao meio ambiente. A li
berdade de expressão ilimitada conduziu à privacidade e à obsessão em relação à
pornografia. A liberdade de trânsito e de estabelecimento nos países da Europa
para seus cidadãos conduziu a restrições draconianas de mobilidade para imigran
tes e refugiados. A alegação frequentemente ouvida de que o exercício da liberda
de implica responsabilidades é uma fatia de moralismo irreal. Liberdade e direitos
não implicam quaisquer limitações ou deveres morais inerentes; a única defesa
contra seus efeitos colaterais é criar ainda mais direitos e proteções legais, que in
flam a legislação infinitamente e tornam o conflito a condição endêmica e inesca-
pável do compromisso social. Quando os direitos justificam cada reivindicação e
sacralizam cada desejo, nada mais tem muito valor.
No entanto, apesar dos problemas, os direitos humanos representam tam
bém os principais instrumentos de que dispomos contra o canibalismo do poder
público e privado e o narcisismo dos direitos. Os direitos humanos representam o
elemento utópico por trás dos direitos legais. Os direitos constituem o alicerce de
um sistema jurídico liberal. Os direitos humanos constituem sua reivindicação de
justiça e, como tal, são impossíveis e prospectivos. Os direitos humanos são para
sitas no corpo dos direitos, que julgam a seu hospedeiro. Existe uma poética nos
direitos humanos que desafia o racionalismo da lei: quando uma criança em cha
mas foge de uma cena atroz no Vietnã, quando um jovem se coloca na frente de
um tanque em Beijing, quando um corpo esquelético e de olhos apáticos encara a
câmera por trás da cerca de um campo de concentração na Bósnia, um sentimento
38 Thomas Taylor, precursor do movimento dos homens, publicou seu V inâkation cfth e VJgbís ofB n /let em
1792 argumentando a favor da total igualdade dos animais, como uma resposta irônica à defesa da igualda
de das mulheres de Mary Wòllstonecraft. Cada direito cria medos e conttadireitos.- ■:
253
Os s u j e i t o s d o D ir e it o
trágico irrompe e me coloca, como espectador, cara a cara com a minha responsa
bilidade, uma responsabilidade que não deriva de códigos, nem de convenções ou
regras, mas de um sentimento de culpa pessoal pelo sofrimento no mundo, de
uma obrigação de salvar a humanidade aos. olhos da vítima.
IV. Uma cultura dos direitos humanos?
Os direitos adquiriram recentemente uma proeminência incomparável na

filosofia jurídica e na prática política. Após o colapso do comunismo, os direitos
humanos tornaram-se a expressão máxima da moralidade da lei, da política go
vernamental e das relações internacionais. Vivemos em uma cultura dos direitos
humanos. E como a nossa época é a época dos fins (o fim da modernidade, da
ideologia, da história, da utopia), os direitos representam a ideologia do fim. Mas
esse “fim-nismo” não significa que a necessidade e a busca pela base.dos direitos
tenha sido esquecida, apesar das alegações de pragmáticos, como Richard Rorty,
de que o fandacionalismo.dos direitos está “fora de moda”.39 O impulso universa-
lizador intensificou-se em nosso mundo globalizado, e a busca por certeza moral
e segurança existencial tornou-se ainda mais grandiosa após a exaustão das teorias
ilustres. Reconhecidamente, as antigas bases —o bem, Deus, o homem transcen
dental ou a humanidade abstrata —não mais determinam ampla aceitação. A con
dição pós-moderna busca 'fundações que não pareçam fundacionais.
Duas bases assim foram usadas pela jurisprudência contemporânea. A
primeira é uma teoria naturalista débil, segundo a qual uns poucos truísmos míni
mos sobre anatureza humana possuem uma validade quase universal e podem,
portanto, explicar as características permanentes dos sistemas jurídicos, incluindo
os direitos.40 Porém, o mais debilitado dós naturalismos não é persuasivo contra a
afirmação pragmática de que a natureza humaná é maleável, é ura produto de fa
tores culturais historicamente contingentes e não pode oferecer nenhum conheci
mento moralmente relevante. O último recurso do fundacionalista modesto é um
intuiciònismo moral institucional. Quando diante de um direito contestado, o mé
todo jurisprudenciaí mais comum de argumentação e justificação é examinar os
valores profundos, os princípios subjacentes e os compromissos institucionais da
sociedade na tentativa de mostrar que eles. já incluem o direito contestado ou que
aquela lógica e moralidade exigem a sua incorporação. Nessa abordagem, a crença
moral, os valores e direitos formam parte do universo em que habitamos, o univer
so csiado por meio de um processo de acréscimo institucional e cultural ao longo
de um período de tempo. Direitos não são “objetivos” e não possuem qualquer fon
39 Richard Rorty, “Human Rights, Rationality and Sentimentality” em Stephen Shute e Susan Hades1 (eds.),
’ ights, N ora York: Basic Books, 1993,116.
On Human R
40 H.L.A- Kart, The Concept o f L ooj, Oxford: Clarendon, 1979, Capítulo IX .
254
te externa independente. Igualmente, eles não são “subjetivos”, invenções arbitra

das de filósofos criativos ou juristas astutos, mas compromissos a longo prazo da
comunidade, explícitos' ou implícitos.
Podemos chamar essa abordagem de princípio da “imanência estrutural”
da moralidade e dos direitos. Direitos são criações da interpretação imaginativa de
uma determinada história política, jundica e moral. Exibem coerência em estilo,
consistência em princípio e estabilidade ao longo do tempo e são dotados de uma
determinada força intelectual ou “influência gravitacional”. Funcionam como se
fossem a gramática subjacente às sentenças da lei e, como toda gramática, desfru-
ctam de um grau de obrigatoriedade. Essa estrutura profunda de princípios e valo
res é dita como existente, tanto nos compromissos constitucionais, legais e morais
de uma sociedade em particular, quanto em seus valores, significados e compre-
ensões culturais, literários e estéticos mais amplos. Dizer que a Grã-Bretanha deve
reconhecer o direitQ à privacidade significa, por exemplo, que nossos magistrados
deveriam reconhecer os profundos compromissos dos nossos sistemas" jurídico,
moral e político com princípios tais como liberdade, autonomia e proteção de es
feras privadas de ação, e extrair destes o já imanente direito à privacidade. Nossa
sociedade e nossa lei deveriam publicamente admitir ser o que elas já são.41
A teoria dworkiniana dos direitos é um bom exemplo.42 Dworkin argu
menta que direitos e princípios são parte da lei tanto quanto as regras e que o de-
41 A apresentação mais concisa dessa perspectiva e defesa irrefutável dos direitos liberais contra seus críticos
é encontrada em jeremy Waldron, "Nonsense upon Stflts? - a reply” em j . Waldron («L), Nonsense ,pon
Stílts: Bentham, Burke andM arx on the XJgbís o/M an, Londres: Methuen, 1987,151-209. Uma variação do ar
gumento da estrutura imanente mais evidente na filosofia analítica mora] que na jurisprudência alega que os
direitos humanos são normativamente necessários porque “cada agente logicamente deve manter ou acei
tar que ele e todos os outros agentes têm esses direitos porque seus Objetos são as condições necessárias da
ação humana”, Alan Gewirth, H cm anBJgbts, Chicago: Umversity o f Chicago Press, 1982,20. Gewirth cha
ma seu método de dialeticamente necessário”: “ele parte de afirmações apresentadas com o sendo feitas
ou aceitas por um agente; prossegue a partir de seu ponto de vista conativo em primeira pessoa, e examina
o que suas afirmações logicamente implicam dentro desse ponto de vista (...) as afirmações logicamente de
vem ser feitas ou aceitas por cada agente, pois derivam de características genéricas de ação intencional”.
Esse método é uma “necessidade racional” e rejeitar seu princípio conduz a ‘‘inconsistência lógica”, 210-6.
A propna certeza do neofcantismo contemporâneo está em uroa proporção espantosamente inversa à in
certeza moral e polídca que obscurece o campo dos direitos humanos e pode apenas ser comparada, em
tom, com os argumentos de "autoevidência” explícitos nos escritos de Joh n Finnis. A maiorparte da juris
prudência ortodoxa parece prender-se a uma combinação de "estrutura imanente” e de argumentos de
“necessidade moral e lógica imanente” para os direitos. Mas mesmo em termos da filosofia analítica, o ar
gumento não é convincente. Como Phaedra, Sócrates, Kierkegaard, M dntyre e Nagel, entre outros, reco
nheceram, até mesmo a teoria moral perfeita não tem qualquer garantia de que a ação moral seguirá suas
prescrições. Conheço inúmeras razões pelas quais os poderosos violam os direitos humanos, mas não sei de
nenhum caso em que as violações pararam porque o culpado sentiu que era moralmente autoconttaditório.
42 Ronald Dworkin, Taking BJgbts Serioust?, Londres: Duckworth, 1977; “Law as Interpretarion”, em W. J . T .
Mitchell (ed.) The P oliliu oflntopretetion, Chicago: University o f Chicago Press, 1983; Lam 'sEm pire, Londres:
Fontana, 1986. ...
_________ 255_________
ver institucional dos magistrados é apresentar a lei à sua melhor luz possível.
Novas decisões devem impulsionar a história institucional e apresentá-la como
um todo coerente, ao qual a adição cai naturalmente, como um novo capítulo em
um romance multiautoral. A “melhor” interpretação das matérias jurídicas e a(s)
resposta(s) correta(s) a um “caso difícil” devem mostrar os padrões públicos da
comunidade como sendo um esquema único e coerente, animado pelos princípios
do respeito e da consideração. Princípios e direitos fazem parte da lei, não apenas
porque se ajustam a escolhas e decisões jurídicas passadas, mas também porque as
justificam a partir do ponto de vista da moralidade política substantiva. Se eu me
oponho, portanto, a um ato como uma violação de direitos humanos, embora ele
não tenha sido legalmente reconhecido como tal, devo empregar um tipo de argu
mento que explique que o ato constestado não condiz com compromissos ou
princípios profundos, os quais nosso sistema jurídico e político altamente valori
za. Se tiver sucesso ao vincular a estrutura profunda com o caso contestado, meu
interlocutor terá de aceitar a conclusão a partir da honestidade moral e/ou intelec
tual: moralmente, porque ele próprio valoriza os mesmos princípios e crenças da
nossa sociedade e, consequentemente, valoriza também, m algfê lui, o direito con
testado ou, porque, a menos que aceite que o direito contestado é um direito real,
um grande número de compromissos, princípios e direitos positivos na nossa
comunidade não fariam o-menor sentido. Mais genericamente, ao final de suas
deliberações, filósofos políticos seguidores dessa abordagem concluem que as so
ciedades ocidentais estão comprometidas com os princípios do liyre-arbítrio e da
autonomia, com a igualdade formal e com a igualdade material limitada. Em ou
tras palavras, eles descobrem, ao final de sua busca, os princípios liberais com os
quais começaram.
Existe uma série de problemas óbvios cóm todas essas “teorias da estru
tura imanente”. O primeiro e mais grave reporta-nos à discussão do sujeito autô
nomo (kantiano) dos direitos. Autonomia era o resultado da operação da razão
moral: o sujeito torna-se livre ao obedecer à lei moral que encontra em si mesmo.
A filosofia moral esperava “limpar os mundos do preconceito e da superstição.
Essa limpeza permitiria mostrar-nos superiores à nossa animalidade ao nos tor
nar, pela primeira vez, totalmente racionais e, assim, totalmente humanos”.43 A lei
do Estado, por outro lado, é um conjunto de regras heteronômico imposto de
fora ao sujeito; moralidade e legalidade estavam, no início, rigorosamente separa
das. Mas teorias da “estrutura imamente” superaram a separação entre Direito e
ética. A racionalidade do Direito jamais foi questionada por seus apologistas; ago
ra o Direito tornou-se inteiramente moral também. Em certo sentido, a imanência
43 Rorty, op. cit, supra n. 39,112-3.

dos direitos nada mais é do que o reconhecimento da relação circular èntre o Direi
to Positivo e os direitos. Mas, nas mãos de teóricos “antipositivistas” dos direitos,
como Dworkin, ela se toma muito mais. A integração do Direito com os direitos
significa que o primeiro foi inteiramente moralizado, que todos os recursos para a
crítica devem ser buscados no interior de sua organização e que o aspecto radical
dos direitos humanos foi extirpado por completo.
Edmund Burke argumentava que o Direito inglês não precisava de um
princípio ou justificação transcendente, pois uma sabedoria latente ou imanente
do direito estava presente nele. Havia muitas razões para essa manifestação de
megalomania provinciana, como vimos. Elas incluíam o medo conservador da
Revolução Francesa e do potencial radical, até mesmo revolucionário, dos direi
tos proclamados. Os direitos naturais representavam “um ato de guerra contra ti
ranos”.44 Burke acreditava que a constituição britânica era a arma perfeita contra a
tirania, e sua denúncia dos direitos humanos e outros princípios da crítica foi uma
conclusão lógica. A teoria política e jurídica inglesa seguindo a sua liderança pas
sou a preocupar-se com o real, com as criações dá prática jurídica, e abandonou a
busca do ideal. A realidade, que desqualifica ou coopta o ideal, pode adquirir uma
forma empírica e positivista ou assumir a forma de uma realidade idealizada. A
primeira abordagem é aquela do positivismo jurídico, a segunda, a dos vários teó
ricos dos direitos. Ambas defendem que “o que é” é o que deve ser, e ambas são
igualmente hostis a críticos que aplicam padrões externos. Ronald Dworkin, por
exemplo, afirma que o império da lei deve ser defendido de seu inimigo, o ceticis
mo externo, que não usa “argumentos do tipo que o empreendimento exige”45, e
dos juristas críticos, os inimigos internos, “a serviço de objetivos políticos não re
velados”.46 Na transição de Burke para Dworkin, uma certa perda de estilo e uma
redução de visão ocorreram, mas os sentimentos expressos e os alvos atacados
são os mesmos.
As teorias da estrutura imanente transformam a história em historicismo.
“O ideal (ou o racional identificado com a verdade e o bem) não está em oposição
ao real, mas concretiza-se por si próprio.”47 Com isso, nada escapa ao império do
existente. A distinção fato/valor desaparece, teorias dos direitos tornam-se exclu
sivamente “históricas [e] incapazes de compreender algo eterno”, um falso antí
doto para o positivismo jurídico.48 Apesar de protestos em contrário, a certeza
complacente dessas teorias é uma evidência da sua natureza metafísica. A identifi-
44 V eja o Capítulo S acima.

45 Dworkin, 1986,303.
46 Dworkin, 275
4? Feny e Renaut, op. t ít, supra n. 31,30.
4S Leo Strauss, Natural Right and History, 12.
___________ 2 5 7
O s s u je it o s do D ir e it o
cação da racionalidade com a 3ei moral foi um movimento metafísico inicialparex -

cdlence. A lei do Estado agora se toma parte da equação e a forma da legalidade o
princípio máximo da modernidade recente.
A metafísica continua sendo o joguete dos poderosos, e o Direito a von
tade de eternalizar relações momentâneas de poder. Para os que continuam fiéis
ao Direito Natural radical e à aspiração e à luta por justiça, por outro lado, atos de
poder não podem ser satisfatoriamente criticados por meio de outros atos de poder.
O registro dos sistemas jurídicos liberais, quando se trata de proteger a verdadeira
iaualdade
O
e a liberdade existencial,5 é,7 na melhor das hioóteses,
* *
confuso. Nessa me-
ctída, os direitos humanos são em parte a negação do sistema de direitos legais e
não podem ser fundamentados (se é que se necessita de um fundamento) em deci
sões e compromissos passados, muitos dos quais são a própria causa do problema
ou se tornam totalmente aplicados. Os direitos humanos representam o aspecto
utópico futurista do Direito. Em seu campo, a imanência triunfa sobre â transcen
dência e a história impede a imaginação do futuro.
O historicismo insípido não é o único problema com as teorias da “estru
tura imanente” dos direitos. Sua excessiva dependência de escolhas institucionais
contingentes, preferências passadas e compromissos históricos significa que um
direito prevalece apenas se o valor atrelado a ele peio profissional relevante ou
pela comunidade mais ampla for relativamente elevado. Quando a opinião muda,
nada assegura esse direito. Dworkin afirma que os direitos demandam oportuni
dades ou recursos a serem dados, mesmo contra as preferências governamentais e
políticas do momento. Direitos representam obstáculos a governos sociais e esco
lhas políticas, eles possuem um “peso mínimo” em relação a bens coletivos contra
os quais funcionam como “trunfos”. Porém sua imersão na história da comunida
de significa que sua capacidade de restringir o podèr é, ela própria, restrita. A his
tória da legislação antiterrorismo na Inglaterra é um bom exemplo. Vez ou outra
os governos aplicaram drásticas restrições a liberdades civis há tempos estabeleci
das em consequência de ataques terroristas, explorando a repugnância dissemina
da contra os perpetradores. O forjado “trunfo” dos direitos é de pouco valor em
situações em que a alegada estrutura imanente dos direitos entra em conflito dire
to com o forte sentimento iliberal na superfície. Esses são os casos em que o valor
protetor dos direitos humanos está em seu grau mais elevado, mas sua eficácia en-
contra-se em seu grau mais baixo.
Problemas semelhantes existem quando passamos dos aspectos normati
vos para os cognitivos das teorias da estrutura imanente. Uma atração intelectual
põncipal do discurso dos direitos é a sua capacidade de descrever situações sociais e
políticas complexas e, especialmente, conflitos, em termos normativos simples.
Mas esse é também seu defeito mais grave. A afirmação de que um conjunto de
princípios sólidos, geralmente aceitáveis e não-controversos, está por trás de cren
ças, sistemas de valores e emoções complexos e contraditórios de uma sociedade

contemporânea oü de um sistema jundico, é empiricamente improvável e teorica
mente absurda, Ela assume que as sociedades aceitaram, de algum modo, as prio
ridades liberais e estão a caminho de uma homogeneidade cultural e moral. Mas
sociológos, economistas e historiadores culturais nos dizem que as sociedades estão
se tornando mais diversas, abertas e conflitantes. As políticas de identidade e de di
versidade cultural dos anos 1980 e 1990 conseguiram, se tanto, intensificar a frag
mentação e a polifonia. A crença em valores comuns subjacentes degringola com
pletamente em casos de conflito político, nos quais os direitos parecem evaporar e
se transformar em interesses, vontade e poder. Mas, mesmo no interior dos con
fins mais serenos do Direito Privado, soa extravagante a afirmação de que os dire
itos estendem-se para novas áreas por meio da combinação da lógica inexorável
dos princípios subjacentes com consistência e boa-fé. Dworkin implicitamente
reconhece a improbabilidade empírica de sua teoria quando apresenta seu juiz ide
al como um Hércules contemporâneo e impõe demandas a ele, as quais, em seu
grau de dificuldade, em nada diferem dos trabalhos hercúleos.
Um conflito interno, como a greve dos mineiros, em meados dos anos
1980, poderia ser descrito como um conflito entre o direito dos mineiros em greve
de interromper seu trabalho e o direito de trabalhar dos mineiros que não paralisa
ram suas atividades. Entretanto, tal descrição não nos ajudaria a compreender o
pano de fundo, as questões e os interesses envolvidos. Pior ainda, a apresentação
do conflito em termos de direitos não ajuda e poderia retardar ainda mais a sua reso
lução. Grupos e interesses conflitantes, em situações de luta aguda, compartilham
poucos valores e crenças. O próprio conflito é evidência da falta ou do colapso de
alguma estrutura de valor imanente ou compartilhada. Na ausência de um meta-
princípio externo ao conflito, que poderia funcionar como árbitro, a importação do
discurso dos direitos tende a intensificar a resolução das partes e a tomá-las menos
receptivas à negociação ou compromisso, na medida em que transfere a luta do ter
reno dos interesses rivais para o das verdades supostamente absolutas e das prerro
gativas descomprometedoras. Nesses casos, as reivindicações de direitos parecem
estar em seu grau mais convincente, mas o poder justáficador das teorias da “es
trutura imanente em seu menor. O uso do discurso dos direitos para descrever
normativamente um conflito ou um conjunto de reivindicações é uma forma limi
tada de narrar a situação. Ele é cogmtivamente impreciso e moralmente empobre
cido. impreciso, porque apresenta como completa uma perspectiva limitarfa do
mundo, como se uma das obras de Cézanne, a Montaigne Saznte V ictoire, fosse a re
presentação definitiva do monte. Empobrecido, pois assume que os vários inte
resses, reivindicações e especificidades das partes possam ser traduzidos em uma
única linguagem comum.
_________ 259_________
As estruturas de valor imanentes assumem muito, tanto em termos de sua

teoria de argumentação quanto da sociedade que tentam representar. Elas exigem
uma consistência de princípios irreal na discussão e pressupõem suas conclusões,
a saber, que a sociedade inteira e seus princípios subjacentes são liberais compro
metidos. Esses problemas são ainda mais exacerbados pela linguagem formalista e
indeterminada dos direitos. É questionável que o apelo contemporâneo do dis
curso dos direitos seja devido, em parte, à sua linguagem, que se tomou tão ampla,
abstrata e engloba tudo, a ponto de poder ser empregada em todos os tipos de
conflitos políticos e sociais para proporcionar legitimidade moral a qualquer inte
resse e reivindicação, do mais sério ao mais trivial. Essa proliferação de reivindica
ções e a inflação da linguagem correm o risco de tomar o discurso sem sentido: ao
potencialmente justificar tudo, os direitos humanos acabam justificando nada.
Mas ainda há mais: uma coisa é aceitar que um determinado direito existe ou deve
ser reconhecido, e outra totalmente diferente é determinar o que isso significa na
prática, que medidas concretas, incluindo as jurídicas, deveriam ser tomadas para
protegê-lo. Discutir direitos no abstrato é a prerrogativa dos filósofos jurídicos e
morais, os “doutores metafísicos” de Burke. Mas seu valor prático é variável e de
pendente do contexto, porque são aplicados localmente e se dirigem a situações
concretas e problemas singulares. Embora a linguagem da jurisprudência liberal
seja abstrata e fomalista, a aplicação dos direitos humanos depende de conside
rações, fatores e circunstâncias não relacionados à gramática dos direitos. A indi
viduação de um direito passa de uma linguagem abstrata e indeterminada para as '
especificidades da situação e é tão alongada, complexa e específica ao contexto
que premissas idênticas podem justificar resultados totalmente opostos. A mesma
disposição da Constituição norte-americana, por exemplo, a cláusula referente à
igual proteção perante as leis, da Décima Quarta Emenda, estabeleceu o princípio
da segregação racial e do apartheid, em Plessey v. Fergusson, e o princípio da dessegre-
gação e da igualdade, em Brown v. Board o fEducation o f T opeka*9
A segunda consequência da dependência contextual dos direitos é que
afirmações genéricas sobre o estado de direitos são geralmente sem sentido. Não
podemos dizer, por exemplo, que a liberdade de expressão é geralmente protegida
ou violada nos Estados Unidos. O que podemos dizer, com certo grau de certeza, é
que os direitos dos anárco-sindicalistas e socialistas foram violados nos anos 1920,
os direitos dos comunistas nos anos 1950 e os dos contrários à guerra do Vietnã nos
49 Sob a doutrina do “separado, porém igual” de Pkssey p. Fergusson, a igualdade de tratamento é acordada
quando se proporciona às raças facilidades substancialmente iguais, muito embora essas facilidades estejam
separadas, 163 U.S. 537 (1896). Em B/ww a Suprema Corte inverteu, declarando que “no campo da educa
ção pública, a doutrina do ‘separado, porém igual’ não tem lugar. Facilidades educacionais separadas são
inerentemente desiguais”, 347 U.S. 483 (1954).
2(50
anos 1960. D e igual modo, o emprego do mesmo termo (liberdade de expressão)

para descrever situações tão diversas quanto a pornografia, o caso Salman Rush-
die e as marchas dos defensores da Frente Nacional por meio de comunidades de
minorias étnicas, apenas ajudam a obscurecer as considerações e os conflitos to
talmente diferentes envolvidos em cada caso, sob um termo formalmente idênti
co, mas futilmente vago.
Finalmente, vivemos em uma cultora dos direitos humanos? Richard
Rorty afirma que sim e que, se devemos esquecer o impulso metafísico para en
contrar bases unitárias, melhor seria servir a seus fins. A tarefa dos bons liberais
deveria ser educar os sentimentos e as emoções das pessoas para que elas sejam
solidárias diante da miséria e do sofrimento humanos. Rorty argumenta acertada-
mente, acredito, que a razão sozinha não consegue oferecer respostas universais a
questões morais, tampouco mobilizar as pessoas para agirem contra seus instintos
morais. A educaçao dos sentimentos é, evidentemente, uma importante ferra
menta na luta pelos direitos humanos. Mas seu argumento contra os moralismos
fundacionais, que são baseados em improváveis “afirmações de conhecimento
sobre a natureza dos seres humanos”,50 depende da asserção arrogante de que a
“cultura eurocêntrica dos direitos humanos” é obviamente superior à de outros, e
a tarefa de dirigir seus sentimentos para as intuições morais ocidentais está obvia
mente correta. Todavia, a experiência do século passado nos diz que, quando o fe
nômeno dos direitos humanos se toma um “fato do mundo”, como alega Rorty,51
a empatia pelo outro que sofre pode perder à vantagem que tinha quando era um
grito de protesto e rebelião. Se este é o caso, podemos ter nos tornado uma cultura
de direitos, mas, contrariando as esperanças de Rorty, enfraquecemos a paixão pe
los direitos humanos.
V. O significante flutuante: a semiótica dos direitos humanos
a. Truques linguísticos
O alerta de Rorty contra a metafísica liberal do sujeito e da razão é extre

mamente oportuno. Apesar das reservas quanto à sua teoria “antiteoria” e sua cele
bração acrítica do liberalismo político, Rorty convida-nos a tratar os direitos de uma
maneira não-metafísica: como estratégias simbólicas da comunicação linguística e
legal com importantes efeitos políticos. Iremos discutir mais adiante o modo
como uma compreensão ética dos direitos investe-os talvez de uma “transcen
dência na imanência”, que pode ser empregada como uma emenda contra seu vo-
50 Rorty, op. cit., supra n. 39,117,

5! Ibid., 134.
261
Os s u j e i t o s do D ir e it o
íuntarismo e historicismo predominantes. D o mesmo modo, alguns dos conceitos

usados nesta parte, como a luta por reconhecimento e o entendimento psicanalítico
do desejo, serão inteiramente discutidos nos Capítulos 10 e 11. Nossa tarefa atual é
mais limitada e técnica. Ao aceitar que os direitos fazem parte do nosso universo
jurídico e moral e participam da construção dos sujeitos jurídicos, tentaremos
compreender as estratégias semióticas, políticas e retóricas envolvidas no uso e na
extensão dos direitos a novos reivindicantes e a novas áreas de prerrogativa.
A partir de uma perspectiva semiótica, os direitos são construtos altamen
te artificiais, um acidente na história intelectual e política europeia, que foram as
sumidos, simplificados e moralizados nos Estados Unidos e, em sua nova forma,
passados para o mundo nos anos 1940 como o meio de subsistência da moralidade
política. O conceito de direitos é flexível e não estável, fragmentado e não unitário
e difuso e não determinante. Pertence à ordem simbólica da linguagem e da lei,
que determina o escopo e o alcance dos direitos com insuficiente consideração a
categorias ontoiogicamente sólidas. Como construtos simbólicos, os direitos não
se referem a coisas ou outras entidades materiais no mundo. Direitos são combi
nações puras de signos jurídicos e linguísticos e se referem a mais signos, palavras
e imagens, símbolos e fantasias. Nenhuma pessoa, coisa ou relação está, em prin
cípio, fechada à lógica dos direitos, uma vez que sua organização semiótica não
tem um referente sólido no mundo. Qualquer entidade aberta à substituição se
miótica pode tonar-se o sujeito ou objeto dos direitos, qualquer direito pode ser
estendido a novas áreas e pessoas ou, inversamente, retirado das já existentes.
Nada na ontologia dos sujeitos em potencial ou na natureza dos objetos inerente
mente os impedem de inscreverem-se no espaço sagrado dos direitos. A elastici
dade retórica da linguagem não "encontra fronteiras fixadas para sua criatividade e
sua capacidade de colonizar o mundo. Os únicos limites à expansão ou contração
dos direitos são convencionais: o sucesso ou fracasso das lutas políticas, ou os
efeitos da limitada e limitadora lógica da lei. A expansão incessante dos direitos é a
principal característica de sua história: direitos políticos e civis foram ampliados
para direitos sociais e econômicos e, depois, para direitos na cultura e no meio am
biente. Direitos individuais foram complementados por direitos de grupo, nacio
nais ou animais. Os direitos à liberdade de expressão ou a férias anuais podem ser
acompanhados do direito ao amor, à boa comida, à reprise diária dos episódios de
Jornada nas Estreias. D e fato, as afirmações “Tenho o direito a x” ou “esse é um di
reito meu” expressam a política pós-moderna de identidade. “Tenho o direito e
empregado como sinônimo de “Quero” ou “Exijo” e, se colocada pressão suficien
te por trás da exigência, ela se torna um direito legal. O enamorado abandonado, o
festeiro que exige o direito de ir a uma rave e o trabalhador demitido estão todos uni
dos ao demandar o reconhecimento público de seu desejo particular. Em termos
semióticos, o direito ao trabalho não pode ser facilmente distinguido do aireito a
262
ir a uma festa. Se algo pode ser expresso na linguagem, esse algo pode adquirir di
reitos e pode certamente tornar-se o objeto dos direitos. Mas quais processos es
tão envolvidos nessa interminável proliferação dos direitos?
Afirmamos acima que a principal característica do "homem” dos âroits de
rbomme é a total falta de determinação de sua substância além da declaração - vazia
de conteúdo em si mesma —de seu livre-arbítrio. D o mesmo modo, a humanida
de, a sucessora do homem”, é um atributo sempre presente, mas indiferenciado,
da identidade humana que espera a atribuição de predicação, características, um
tempo e um lugar. Aplicando a terminologia da semiótica, pode-se alegar que o
homem dos direitos do homem ou, o “humano” dos direitos humanos, funciona
como um significante flutuante. Como significante, ele é simplesmente uma palavra,
um elemento discursivo que não está automática ou necessariamente vinculado a
qualquer significado ou conceito específico. Ao contrário, a palavra “humano” é
vazia de sentido epode ser atrelada a um número infinito de significados. Com
isso, ela não pode ser total e finalmente identificada com nenhuma concepção
particular, pois transcende e sobredetermina todas elas.52 Mas a “humanidade”
dos direitos humanos não é simplesmente um significante vazio; ela carrega um
enorme capital simbólico, um excedente de valor e dignidade dotado pelas revo
luções e declarações e intensificado em cada nova luta por reconhecimento e pro
teção dos direitos humanos. Esse excesso simbólico transforma o significante
humano em um significante flutuante, em algo que combatentes nas lutas polí
ticas, sociais e jurídicas desejam cooptar à sua causa a fim de beneficiarem-se de
seu capital simbólico.
Para ter direitos humanos, o que, na modernidade, é sinônimo de ser hu
mano, você deve reivindicá-los. Um novo direito é reconhecido se tem sucesso ao
fixar uma determinação —temporária òu parcial —sobre a palavra “humano”, se
consegue deter seu voo. Esse processo é conduzido em lutas políticas, ideológi
cas e institucionais. Tipicamente, grupos, campanhas e indivíduos distintos lutam
em uma série de arenas políticas, culturais e jurídicas e por meio de práticas diver
gentes e entrelaçadas, tais como protestos públicos, lobbies, políticas partidárias ou
casos precedentes, para ter um direito existente estendido ou um novo tipo de di
reito aceito. Esses esforços ocasionalmente despendidos estão relacionados entre •
si pela natureza simbólica e linguística do direito reivindicado. O potencial criati
vo da linguagem e da retórica permite aos direitos originais do “homem” firag-
mentarem-se e proliferarem nos direitos dos vários tipos de sujeito, como, por
exemplo, os direitos de trabalhadores, mulheres, crianças, refogiados, ou os direi
tos de um povo à autodeterminação, ou os direitos dos animais e ambientais.
*2 . uma 2PacaÇã° do conceito psicanaJídco de "sobredeterminação” na teoria política, veja Ernesto La-
u e Chantal Mouffe, Hegemonj and S oàaâst Strateg, Londres: Verso, 1985. ';
_________263_________
O mecanismo de ampliação é geralmente o seguinte: os reivindicantes

afirmam tanto sua semelhança quanto sua diferença com grupos cujas reivindica
ções já foram admitidas. Primeiramente, a semelhança: a afinidade entre a nature
za humana em gerai e a natureza dos reivindicantes fundamenta sua reivindicação
de equivalência e sua exigência de igualdade de tratamento. A igualdade, apesar
das afirmações das declarações e constituições não é dada nem óbvia. É o resulta
do de lutas políticas e um construto social, como sugeriram Hegel e Marx, e tipica
mente expressa pela lei, como entendia K ant Nesse sentido, a igualdade perante a
lei adquire seu significado concreto: ela não tem nada “natural” a seu respeito. Se
tanto, a principal alegação da tradição liberal-democrática é que ela pode transcen
der diferenças sociais e acidentes de nascimento e construir a igualdade contra a na
tureza. Novas reivindicações de direitos possuem, portanto, dois aspectos: um
apelo ao caráter universal, porém indeterminado da natureza humana e, em segun
do lugar, a afirmação de que a semelhança entre os reivindicantes e a natureza hu
mana tout court admite-os ao valor excedente do significante flutuante e fundamenta
sua reivindicação de serem tratados em bases iguais às daqueles já admitidos.
Em segundo lugar, a diferença: a distância entre a natureza humana abstrata
e as características concretas dos reivindicantes justifica sua exigência de tratamento
diferenciado que respeite sua identidade específica. Identidades concretas são
construídas em contextos psicológicos, sociais e políticos; são, em termos psica-
nalíticos, o resultado de um desejo situado pelo Outro. Nesse sentido, todas as
reivindicações de diferenciação são inicialmente construídas fora da lei e de suas
capacidades equalizadoras. Se equivalência e igualdade resultam de áção política e
jurídica contra a natureza abstrata, a reivindicação de diferença reintroduz a parti
cularidade da natureza concreta, situada, localizada e dependente do contexto.
Reivindicações de direitos humanos envolvem uma dialética paradoxal entre uma
exigência impossível de igualdade universal, historicamente identificada com as
características do homem ocidental, e uma reivindicação igualmente irrealizável
de diferença absoluta. Uma vez que a natureza do homem ocidental, branco e
afluente não pode subsumir sob suas aspirações universais as características e os
desejos de trabalhadores, mulheres, grupos raciais ou étnicos, etc., a reivindicação
de direitos específicos de trabalhadores, mulheres ou minorias étnicas emerge.
Consequentemente, a universalidade torna-se um horizonte continuamente re-
trocedente, resultado da expansão de uma cadeia indefinida de demandas particu
lares.53
A afirmação de semelhança e diferença entre dois termos é uma operação
típica da retórica. Alegar que duas entidades são semelhantes ou diferentes não se
53 Ernesto Lacku, Em ancipalion(s), Londres: Verso, 1996, Capítulo 2.

gue suas propriedades “naturais”. Dizer, por exemplo, que “as mulheres (não) são
iguais aos homens” tem.pouco significado no abstrato. Esse tipo de essencialismo
tem atormentado as discussões femimstas sobre os direitos. As mulheres perma
neceram invisíveis aos direitos humanos por muito tempo, seja devido à negação
de sua semelhança com o conceito simbólico fundador ou devido à negação de
sua especificidade e diferença em relação a ele. A admissão das mulheres à condi
ção de humanidade (a ação da semelhança) sem contestar as demandas de diferen
ça é igualmente problematica. Ela assume que a outorga às mulheres dos direitos
dos representantes da humanidade (homens brancos bem-sucedidos) automatica
mente aumentaria sua liberdade, igualdade e dignidade. Mas como o feminismo
da diferença tem argumentado de modo irrefutável, a universalidade dos direitos
necessariamente negligencia as necessidades e as experiências específicas das mu
lheres.34-O Direito Civil e o Direito Internacional tiveram grandes problemas ao
aceitar, por exemplo, a natureza especial do estupro doméstico ou do estupro e
do abuso sexual durante a guerra. No jogo retórico dos direitos, semelhança e di
ferença por si só podem ser empregadas para promover os mais contraditórios
objetivos. Uma reivindicação de diferença sem semelhança pode estabelecer a sin
gularidade de um grupo específico e justificar sua exigência de tratamento especi
al, mas pode também racionalizar sua inferioridade social ou política. Aristóteles
escreveu que “alguns homens são livres por natureza e alguns são escravos (...)
Desde o nascimento, alguns estão marcados para a sujeição e outros para ditar a
regra .55 Um escravo grego ou romano era visto como um anim alvocale, um operá
rio no século XIX era tratado como um “dente da engrenagem” ou uma mercado
ria descartável, uma esposa até tempos relativamente recentes era a propriedade
do marido. Em todos esses casos, a diferença empírica estabelecia e justificava a
dominação. Mais genericamente, o aparecimento de diferenças linguísticas, raciais, de
gênero e outras sem uma reivindicação correspondente de semelhança foi usada na
maioria dos casos para estabelecer hierarquias e legitimar desequilíbrios de poder.
A questão, portanto, é quando, como e em relação a quais atributos as
mulheres (não) são como os homens” ? A maioria das lutas por direitos humanos
toma a forma desse tipo de comparação oportuna, histórica e específica. Seu obje
tivo é redefinir o modo predominante de compreender as relações entre classes,
grupos e indivíduos e, para isso, táticas retóricas e argumentos discursivos repre
sentam uma de suas principais armas. O objetivo cultural das lutas contra a escra-
54 -Luce Irigaray, Thinking the Difference (trad, de K . Mbntin), Nova York; Routledge, 1994; A n E thics o f Sexual
Difference (trad, de Carolyn Burke e Gillian Gill), Londres: Athlone 1993; I love toyou (trad, de Alison Martin),
Nova York: Routiedge 1996. Para uma excelente apresentação das várias posições no feminismo, veja: Ni- .
cola Lacey, Unspeakable Subjects, Oxford-Hart, 1998,jtajxw e Capítulo 7.
55 Aristóteles, Politics (trad, de H. Rakham), Cambridge Mass.: Loeb, 1 9 9 0 ,1 .1, 6. ■ •
_________ 265_________
vidão, de trabalhadores e de mulheres era rearticular as relações entre as pessoas

livres, os donos de propriedades ou homens (geralmente os três predicados coin
cidiam na mesma pessoa) e os escravos, os trabalhadores ou mulheres. A velha
postura hegemônica defendia que os primeiros grupos relacionavam-se ao segun
do com base em diferenças naturais, que as desigualdades eram o resultado lógico
e necessário das dessemelhanças. Os rebeldes e protestantes, por outro lado,
construíam a relação não como de diferença, mas como de desigualdade e domi
nação ilegítima, de uma negação imoral dc semelhanças, que transforma diferen
ças neutras em hierarquias sociais.
Lutas por direitos humanos são simbólicas e políticas: seu campo de batalha
imediato é o significado de palavras, tais como diferença, igualdade ou semelhança e
liberdade, mas, se bem-sucedidas, elas acarretam consequências ontológicas, trans
formam radicalmente a constituição do sujeito jurídico e afetam a vida das pessoas.
O uso criativo da retórica e, especificamente, de transferências metafóricas e me-
tonímicas de significado, impulsiona a campanha. A metáfora funciona quando
um novo grupo estabeleceu na lei e na realidade suas reivindicações de igualdade e
diferença e se apropriou do valor simbólico do “significante flutuante”. Ele, as
sim, torna-se o grupo “de base” para proliferação posterior de reivindicações de
direitos e para afirmações inovadoras de semelhança e diferença. Após o reconhe
cimento de um direito geral à igualdade para gays e lésbicas,56 por exemplo, mais
direitos concretos serão reivindicados: idade igual para consentimento a relações
sexuais, o direito de casais d e ^ y e de lésbicas à união civil, à adoção de crianças e
aos mesmos benefícios tributários e sociais concedidos a heterossexuais etc. O
mecanismo retórico da metonímia, por outro lado, permite a transferência da su
posta dignidade da natureza humana a entidades que, embora não estritamente
idênticas às pessoas, são contíguas ou estão, de álgum modo, relacionadas a elas.
Os direitos do meio ambiente, dos animais, ou os supostos direitos do feto são
exemplos de tais direitos “metonímicos”. Deve-se acrescentar que, para a tradição
filosófica ocidental, a animalidade tem estadò constantemente em oposição à hu
manidade, e as reivindicações de libertação ou de direitos dos animais não podem
basear-se em qualquer semelhança ontológica.57 Porém, o caráter retórico do dis
curso dos direitos possibilita a travessia de uma das maiores separações metafísi
cas e permite que o que é “próprio” dos seres humanos seja reivindicado para os
animais ou seres inanimados.
56 Esse reconhecimento básico acontece particularmente quando relacionamentos homossexuais são descri-
minalizados. Veja; Dudgeon v. United Kingdom 4 E.H .R.R. 149 (1981).
57 Jacques Derrida, “Eating Well” em E . Cadava, P. Connor e J . L. Nancy (eds)> W ho Comes A p r the Subject,
Nova York: Routledge, 1993,111-16.
266
O objetivo comum das campanhas por direitos humanos é vincular o signi-

ficante flutuante e simbplico a um significado específico, deter sua indeterminação
constitutiva e alcançar a união—parcial—da natureza humana com uma concepção
regional de humanidade que outorgará à última o valor simbólico do conceito
central, transformando-o em uma instância válida da natureza humana. Ao
fazê-lo, características da humanidade, como igualdade e liberdade, são transferi
das para o grupo que alcança o reconhecimento. Mas, ao mesmo tempo, essa
união parcial confere conteúdo ao significante vazio, e torna concretas as reivindi
cações abstratas e formais de igualdade e liberdade. Cada determinação bem-suce
dida de um significado parcial a um significante flutuante funciona, portanto, de
duas maneiras: ela dota a nova reivindicação ou o novo reivindicante da dignidade
simbólica da natureza e do direito humanos, mas, em segundo lugar, detém tem
porariamente o vôo^do sentido ao preencher um direito abstrato com determina
ções empíricas e predicados históricos.
b. A ontokgia dos direitos
Essas batalhas pelo sentido têm importantes efeitos ontológicos. A mobi

lização bem-sucedida da natureza humana em prol de reivindicações de mulheres,
gays ou crianças ou a sua extensão metonímica aos animais ou ao nascituro consti
tui um importante componente na construção da identidade da mulher, da criança
ou do feto. Se aceitarmos o insight psicanalítico de que as pessoas não possuem
identidades essenciais fora daquelas construídas em discursos e práticas simbóli
cas, um objetivo-chave da política e da lei é fixar sentidos e encapsular identidades
ao tornar os vínculos contingentes e históricos entre significantes e significados
permanentes e necessários.58 Mas tais tentativas podem funcionar apenas parcial
mente, pois identidades estão sempre abertas a novas apropriações e articulações
simbólicas no âmbito de diferentes discursos e práticas, e cada identidade - par
cialmente —fixada é sempre sobredeterminada pelo valor excedente do significan
te flutuante.
Se passarmos agora do funcionamento da linguagem para o Direito, os di-
reitos atuam para formalizar identidades ao reconhecer e fazer cumprir um tipo de
reconhecimento recíproco. O Direito emprega a categoria técnica do sujeito jurí
dico e seu repertório de soluções, procedimentos e direitos para mediar entre os
conceitos abstratos e indeterminados de humanidade e direito e as pessoas con
cretas que reivindicam sua proteção. O sujeito jurídico é o ponto intermediário
entre natureza humana abstrata e eus concretos. A validação jurídica de uma cate
58 Veja Em es to Laciau, N ew Refections on the Revolution o f our T im , Londies: Verso 1990; 3-85.
_________ 267_________
goria de direitos contestada, por exemplo, a dos direitos das mulheres, atua como
o reconhecimento parcial de um tipo particular de identidade vinculado aos direi
tos relevantes. Inversamente, uma pessoa reconhecida como sujeito jurídico em re
lação aos direitos das mulheres é reconhecida como a detentora de certos atributos
e a beneficiária de certas atividades, mas, ao mesmo tempo, como uma pessoa de
uma identidade particular que compartilha entre outros da dignidade da natureza
humana abstrata. Deve-se acrescentar imediatamente que a identidade de uma
mulher em particular não é exaurida em sua identificação como um sujeito dos di
reitos das mulheres ou em seu reconhecimento como a beneficiária da igualdade e
da liberdade da natureza humana.59 Ela também terá direitos políticos na qualida
de de cidadã e outros direitos que emanam de sua posição na economia (direitos
de trabalhadores e direitos sociais) ou como a habitante de -um ambiente em parti
cular etc. O sujeito jurídico atua como o conceito e a técnica organizadores, medi
adores e unificadores por meio dos quais a lei atribui categorias, fixa identidades
e tenta estabilizar a proliferação do significado social. Um indivíduo é um ser hu
mano, um cidadão, uma mulher, um trabalhador etc. na medida em que é reco
nhecido como o sujeito jurídico dos respectivos direitos; sua.identidade jurídica é
a somatória total do conjunto de seus diréitos. Se, para estar fora da lei, você deve
ser honesto, você deve estar dentro lei para ser humano. Na modernidade, sabe
mos apenas o que podemos fazer; a legalização do desejo significa que podemos
agora “fazer” a nós mesmos ao investir o desejo de significado jurídico. Somos
potencialmente autorizados a nos tornar legalmente tudo o que queremos ser.
A personalidade jurídica é, portanto, uma estratégia-chave de individua
ção. Homens e mulheres não mais representam os veículos materiais da alma, ou
as formas externas de uma psyche universal. Como seres sensíveis, eles adquirem
sua imagem pública por meio de seus atributos legais reconhecidos, os quais os
autorizam a realizar atos significativos para outros. A subjetividade jurídica para
doxalmente representa tanto o princípio do universalismo quanto o processo pelo
qual a individuação é realizada na modernidade. Nesse sentido, os direitos não
apenas pertencem aos seres humanos; ao contrário, eles fabricam o humano, não
apenas ao reconhecer sua capacidade legislativa de produzir direitos e o livre-arbí-
trio, mas também ao dotá-los dos poderes e capacidades concretas por meio dos
quais eles podem concretizar seu livre-arbítrio. Esta é a razão pela qual uma defi
nição completa dos direitos é impossível e porque eles estio abertos à contínua
expansão e proliferação. Os direitos humanos jamais podem alcançar um estado
de aceitação definitiva ou um triunfo final, pois a lógica dos direitos não pode ficar
restrita a algum campo particular ou tipo de sujeito. A lei dos direitos humanos é
59 Esse era o principal objetivo por trás da primeira fase das batalhas jurídicas por direitos das mulheres e' de
cada um dos demais movimentos sociais.
flagrada ainda em outro paradoxo: na qualidade de lei, ela atua como um agente de
estabilização da identidade e de racionalização do poder do Estado; na qualidade
de direitos humanos, eià introduz no Estado e na personalidade (jurídica) a aber
tura da indeterminação social e cultural. O conceito abstrato de natureza humana,
que embasa as declarações revolucionárias, foi substituído, nas sociedades
pós-modernas, pelas reivindicações que proliferam de direitos novos e especiali
zados. Com isso, o próprio desejo substitui a natureza humana como o conceito
fundador e se toma o significante flutuante e vazio que pode ser atrelado ou à lógi
ca do poder e do Estado ou à lógica da justiça e da abertura.
Podemos concluir que a queixa comum quanto à excessiva legalização do
mundo é o resultado inevitável da legalização do desejo. O desejo tornou-se a ex
pressão formal da relação do sujeito com os outros e com a república e conquis
tou reconhecimento jurídico, inicialmente limitado, no mundo ocidental na virada
do sécuio passado.vtím a vez estabelecido esse fato básico, a multiplicação de titu
lares de direitos, a proliferação de reivindicações e a mutação'infinita dos objetos
de direito foi uma questão de tempo, de deixar-a-linguagem, a política e o desejo
fazerem o seu trabalho. Os direitos são, portanto, ficções.extremamente podero
sas cujo efeito sobre as pessoas e as coisas é profundo: eles fazem as pessoas sacrí- .
ficarem sua vida ou sua liberdade, eles levam as pessoas a matar ou mutilar em seu
nome, eles inspiram as pessoas a protestar, a se rebelar e a mudar o mundo. Os di
reitos são ficções linguísticas que funcionam e reconhecimentos de um desejo que
nunca chega ao fim.
1 0 . O D IR E IT O D E H E G E L : D IR E IT O S E R E C O N H E C IM E N T O
Hegel foi, sem cerimônia, excluído dos anais da filosofia radical em 1969
para ser redescoberto em 1989. Em 1969, Louis Alíhusser publicou o influente F or
M arx, no qual o filósofo francês, um proeminente representante da então predomi
nante escola de pensamento estruturalista, anunciava que a “revolução epistemoló-
gica” marxista começara apenas depois que Marx descartou a influência idealista
de Hegel, influência esta que havia caracterizado seus escritos iniciais.1 Mas o en
terro foi prematuro. Após o colapso do comunismo e a subsequente e geralmente
injusta culpa atribuída a Marx por seus males, Hegel retornou como um fantasma,
e a “dialética sem historicismo” tomou-se uma importante fonte de inspiração
para aqueles que não aceitavam a lógica linear do capitalismo triunfante.
No entanto, em um outro sentido, Hegel jamais saiu do cenário filosófico.
Os poderes colonizadores de seu sistema são tais que praticamente todas as posi
ções filosóficas podem ser apresentadas como um relato parcial da progressão do
espírito para a consdência-de-si, e cada acontecimento histórico pode ser facilmen
te cooptado nesse edifício monumental. D e acordo com Jacques Derrida, a filosofia
moderna está obcecada pelo sistema hegeliano e, no rastro da proclamação de He
gel do fim da filosofia, mostra-se incerta quanto a seus fins.2 Porém, o inexorável
surgimento e eventual domínio do estruturalismo nas ciências humanas e sociais, no
período pós-guerra, aliado ao liberalismo político, significou que o historicismo do
sistema hegeliano e sua biisca pela totalização perderam terreno. Durante gerações,
intelectuais radicais filtraram os estudos de Hegel com as críticas do jovem Marx a
seu mentor filosófico. Foi após a queda do comunismo, um acontecimento cuja
importância histórica vai levar um bom tempo para ser totalmente entendida, que
os filósofos retornaram a Hegel sans Marx. A vastidão e a ambição da obra hegelia-
1 Louis Althusser, F orM arx{ttad. d e B . Brewster), Londres: Alien Lane, 1969. Em dois ensaios seminais nes
se volume, "O n the Young Marx” e “Marxism and Humanism”, A lthusser afirm ava que M arx rom peu com
o humanismo e o definiu como ideologia, em 1845,227-231. Isto permitiu-lhe criar uma ciência não-huma-
nista da história, a qual reunia as outras grandes descobertas científicas, Louis Althusser, "Marx’s Relation
to Hegel”, cm Politics andH isloiy (trad, de B . Brewster), Londres: New Left Books, 1972,163-86.
2 Este é um ponto principal de G /as, de Jacques Derrida (trad. d e j. Leavy e R. Rand), Lincoln: University o f
Nebraska Press, 1986, que abre sua coluna da esquerda, dedicada a Hegel, como segue: “o que, afinal, resta
hoje para nós, aqui, de Hegel? Para nós, aqui e agora: de agora em diante é o que não se conseguiu pensar
sem ele. Para nós, aqui e agora: estas palavras são citações, já e sempre, teremos aprendido com ele , em
270
na fizeram com que novos adeptos procurassem por um complemento ou guia —

Soren Kierkegaaxd, o próprio Derrida ou o psicanalista francês Jacques Lacan —
para ajudá-los a entrar no imenso sistema. Uma pequena indústria de estudos he-
gelianos foi criada e, recentemente, suas atividades foram estendidas até os domí
nios do Direito.3
Este é um retomo bem-vindo e há muito esperado. O método da dialética
de Hegel pode ser aplicado para explicar a ação dos direitos liberais e também para
criticar e transcender as limitações da teoria dos direitos. Hegel empregou o Direi
to e as formas jurídicas extensivamente, não apenas como estágios necessários nò
processo histórico, mas também como ilustrações da dialética, a casa das máqui
nas de seu sistema. Ao contrário da maioria dos filósofos modernos, ele ainda fa
zia parte de uma tradição que se voltava para a lei e a ética como determinantes e
ilustrações perfeitas do compromisso social. Desde Platão a Kant e Hegel, o estu
do do Direito em seu cenário social era, se não a estrada real, pelo menos uma rota
principal para o entendimento do mundo. A jurisprudência, a prudência ou a sa
bedoria da lei/kr, foi sempre tanto a consciência, no sentido de compreensão, o es
tudo e o entendimento da lei, quanto sua consciência, no sentido de senso moral, o
alcance moral das operações e das providências jurídicas e, por extensão, políticas e
sociais. Essa dimensão moral dos estudos jurídicos foi perdida com o surgimento
do positivismo e sua obstinação por uma ciência pura do Direito. O positivismo
não apenas abandonou qualquer tentativa de construir ou de imaginar os fins éti
cos da lei, mas também diminuiu a importância da jurisprudência como contem
plação do compromisso social e como um empreendimento moral. A filosofia
clássica aceitava, parafraseando uma máxima, que ubiphilosophia zbijurisprudentia. O
positivismo libertou os filósofos do dever ou da necessidade de conhecer a lei e
transformou a jurisprudência em uma preocupação provinciana com as minúcias
da técnica jurídica.
D e acordo com o Direito Namorai racional, os direitos humanos objetivam
reconhecer e proteger as características centrais e imutáveis da natureza humana.
Estas diferem de filósofo pata filósofo: da necessidade e do desejo de autopreserva-
ção em Hobbes, à liberdade racional e à responsabilidade moral em Kant. O su-
posto caráter uniforme e absoluto desses atributos toma-os universais, estabelece
sua prioridade em relação aos deveres e determina o conteúdo dos direitos. Nesse
sentido, Hobbes e Kant foram os fundadores filosóficos dos direitos humanos.
Michel Rosenfeid, “Hegel and the Dialectics o f Contract”, 10 Cardoso L a v Review 1199 (1989); Drurilla
Cornell, Michei Rosenfeid e David Carison, H egel an d U galT beoy, N tiv aY o rk Routiedge, 1991; Margaret
Jan e Radm, ReintepretingPropertf, Chicago: University o f Chicago Press, 1993; Alan Brudner, The Unity o f the
Common Law : Studies in Hegelian Jurisprudence, Berkeley: University o f California Press, 1995; Jeanne Shroe-
der, The V estal and the Fasces, Berkeley: University o f California Press, 1998.
______ 271______
O D IREITO D E H E G E L
Porém, concepções contemporâneas de subjetividade e direitos devem mais à crí

tica de Hegel à concepção kantiana de moralidade e do indivíduo com sua separa
ção dos outros e do mundo. Este Capítulo vai apresentar as principais temáticas
hegelianas sobre direitos e subjetividade. Começa com uma introdução concisa a
alguns temas hegelianos de importância jurídica. Em seguida, volta-se para dois
projetos recentes de reconstrução da teoria hegeliana, o hegelianismo sociológico,
de Axel Honneth, e a teoria psicanalítica da propriedade, de jeanne Shroeder, na
tentativa de desenvolver uma teoria hegeliana contemporânea dos direitos huma
nos.
I. A jornada jurídica de Hegel
As Críticas de Kant conferiram expressão filosófica à obsessão moderna

pela separação entre sujeito e objeto e entre o Eu e ò mundo. A principal tarefa de
Hegel foi sanar essa dicotomia e proclamar novamente a unidade da existência.
Os primeiros românticos alemães tentaram superar a separação ao priorizar su
cessivamente um polo ou o outro. A resposta de Hegel foi mais radical: a ruptura
estava internalizada e historicizada, e a fragmentação da modernidade era concebida
não como uma catástrofe, mas como iam estágio necessário na odisseia do espírito
ou da razão rumo à sua própria consciência-de-si. Para Hegel, o pensamento, a .
consciência e o espírito são forças ativas, flagradas em uma batalha contínua, na
qual o espírito enfrenta sua própria alienação no mundo exterior, admite a exis
tência objetificada como sua própria concretização parcial e volta para si mesmo
por meio de sua negação, reconhecendo a história como o processo de sua con
cretização gradual.
Pessoas, instituições, arte, trabalho, princípios morais, religião e demais
aspectos da existência social obedecem a uma trajetória semelhante. A batalha en
tre princípios, forças e formas de vida faz a história avançar. Seu caráter dialético
significa que, em cada um de seus estágios concêntricos, uma força ou instituição,
assim como seu princípio subjacente, encontram-se “subanulados”, ao mesmo
tempo negados e mantidos por seu oponente. A instituição da família, por exem
plo, bem como seu valor central de cuidado por seus membros tratados como in
divíduos únicos, é transcendida —tanto preservada quanto superada —por aquela
da sociedade civil com sua ênfase em relações formais entre pessoas jurídicas tra
tadas como titulares de direitos abstratos. A absorção e superação dialéticas mo
vem o processo histórico como uma espiral em direção ao estágio final, o estado
de vida ética ou Sittlichkeit. As oposições-chave da modernidade não representam
conflitos catastróficos, portanto, mas expressões dinâmicas da contínua luta que
define a existência, determina a consciência humana e toma a história o processo
no qual o espírito (ou a razão) realiza-se como o princípio subjacente da história.
272
A partir da perspectiva do estágio final, do fim da história, o espírito olha para trás
e vê a história não como uma sequência aleatória de acontecimentos, mas como a
revelação de uma trajetória progressiva que conduz à superação do conflito. A fi
losofia segue uma trajetória paralela, acabando por mesclar-se com o primeiro, o
qual, gradativamente, vem a reconhecer a história como a encarnação da razão.
Quando Hegel se volta para o campo normativo, ele alega, contrariando o
formalismo moral e jurídico de Kant e sua separação da moralidade da legalidade,
que a liberdade e a vida ética estio intrinsecamente vinculadas. Na vida ética, o es
tágio final, introduzido no cenário histórico com o Estado moderno, a moralidade
e a legalidade são finalmente reunidas em um todo orgânico e se tomam a mani
festação institucional do Estado. Todos os sistemas normativos anteriores, desde
as cidades-estado gregas, com suas desigualdades, até a monarquia absoluta, com
suas proteções legais limitadas, constituíam estações intermediárias no caminho
para a reconciliação final da vida ética. A subjetividade, também, acreditava Hegel,
é criada por meio de uma luta entre pessoas pelo reconhecimento recíproco de sua
identidade. Essa luta conduziu a separações sociais e hierarquias, as quais culmi
naram na criação de uma classe de senhores e escravos, e' é somente a partir da su
peração moderna da relação senhor/escravo que a pessoa humana completa ga
nha vida. A evolução dialética do domínio normativo e da personalidade são cru
ciais ao desenvolvimento de uma crítica dos direitos hegeliana e merece uma aná
lise um tanto detalhada.
A obra Princípios da Filosofia do D ireit/f de Hegel apresenta o movimento
em direção ao espírito absoluto ou à encarnação histórica da razão como uma pro
gressão tripartite que explicitamente assume uma forma jurídica. O direito abstra
to formal abre caminho para a moralidade do kantianismo (M oralitai), que é final
mente transcendida pela vida ética. No primeiro estágio, os direitos possuem uma
existência formal, mas nenhum conteúdo determinado, e a personalidade jurídica,
o conceito organizador chave, existe apenas no abstrato. Direito e moralidade ex
pressam a unidade imediata e indiferenciada dos princípios universais e, com isso,
a vontade humana é livre, mas sua única ação é relacionar o E u a si mesmo e, as
sim, criar uma pessoa que não tem características concretas e não se relaciona com
outras. Essa abstração representa o sujeito jurídico, uma cifra lógica pura, cujo
único papel é servir de suporte abstrato das normas universais e cuja única quali
dade é possuir direitos e deveres legais. Assim como os membros queridos de
uma família, cujas negociações entre si estão além das regras jurídicas, o sujeito ju
rídico pressuposto pelo direito formal jamais entra em contato com o mundo real.
A lei do Estado não se dirige a ficções, tampouco constituem abstrações envolvi
4 G. W . F. Hegel, Phihsophy ojY-jght (trad. d eT. M. Knox), Oxford: Oxford Univetsity Press, 1967 [Era portu
guês: Princípios áã Filosofiã do D ireito (trad. de Orlando Vltorino), São Paulo: Martins Fontes, 2000.]
273
O d ir e it o d e H e g e l
das em conflitos. Embora a personalidade jurídica seja indispensável para a opera

ção das categorias de propriedade, contrato e crime, ela não é capaz de criar por
conta própria um indivíduo concreto inteiramente reconhecido. Esse primeiro
momento da progressão jurídica do espírito é determinado exclusivamente pelas
categorias do Direito Romano.5 O homem é um sujeito jurídico,, mas o cerne ape
nas de um ser humano personificado.
A travessia do direito formal para a moralidade envolve a incompleta dife
renciação e concretização do sujeito abstrato. Nesse estágio, a pessoa coloca-se
diante do mundo e se torna ciente de sua liberdade e, gradualmente, a universali
dade vazia da personalidade jurídica e do direito formal transformam-se em subje
tividade individual. A pessoa agora se dá conta de que não apenas é livre para atuar-
no mundo por meio de seus direitos, mas também que a liberdade é a sua essência.
Essé reconhecimento emerge quando, ao relacionar-se consigo mesmo como a
detentora de direitos universalizáveis, descobre um espaço interior de liberdade e
responsabilidade moral. Não apenas ações externas, mas também intenções e pro
pósitos possuem importância morai e são julgados conforme os princípios da mo
ralidade universal, a forma moderna do bem. Mas o bem, o fim universal da ética,
não pode permanecer interno à consciência; ele deve ser concretizado no mundo.
O moralismo kantiano, contudo, não permite a vida interna das boas intenções,
nem que o mundo se comunique.
A consciência moral, com seu universalismo e cruel desconsideração pe
las emoções e necessidades humanas, e a liberdade universal, a forma autêntica do
bem, encaram um ao outro como duas forças estranhas e desconectadas. O ho
mem deve agir conforme máximas universais, mas o imperativo categórico cria
uma moralidade abstrata que não tem conteúdo algum e não pode proporcionar
orientação concreta. Sua ordem é seguir e aplicar a forma vazia do universal. Mas,
como o jovem Hegel mostrou, qualquer máxima pode ser universalizada sem
contradição e qualquer coisa pode ser justificada no abstrato.6 A universalidade
faz parte do espírito absoluto que se revela na história, mas, na moralidade kantia
na, ela ainda não se tornou uma parte integrante da personalidade. Do mesmo
modo, relações jurídicas abstratas podem criar as condições de igualdade perante
a lei, mas não reconhecem nem respeitam as necessidades, os desejos ou a história
da pessoa concreta. O direito formal trata o indivíduo como um universal abstra
to, que é respeitado por sua responsabilidade moral e liberdade, mas é insuficien
temente individualizado. Se a pessoa jurídica abstrata é o cerne do humano con-
5 Ibid. 37-40.
6 G . W. F . Hegel, “System o f Ethical Life” (1802-3) e “firs t Philosophy o f Spirit” (1805-6) (trad. <ie n . &.
Harris e T . M. Knox), Albany; S.U.N.Y. Press, 1977, e N atural Law (trad. d e T . M . Knox), Philadelphia:
University o f Pennsylvania Press, 1975.
; 274
ereto, o sujeito kantiano constitui a sua única carapaça externa. Para passar disso
para o indivíduo único, o universal concreto”, a mentalidade jurídica deve ser
complementada com consideração emocional. Sem ela, a autonomia kantiana
obedece a critérios puramente formais e conduz a arbitrariedades morais internas,
quase a um sadismo, de acordo com Lacan,7 e a uma coerção legal externa conti
nuamente em expansão.
O direito formal e a moralidade abstrata são finalmente absorvidos, can
celados e transcendidos no terceiro momentò da S ittlkhkeit. O bem abstrato e a
consciência humana, mantidos afastados do mundo pela moralidade, agora se
unem e são realizados nas ações de indivíduos concretos. Ao contrário da lei coer
civa da liberdade kantiana, a vida ética é o viver bem praticado e experenciado por
cada cidadão. Essa lei do viver restringe a “opinião e o capricho subjetivos”8 com
uma necessidade mínima de sanções externas e torna a virtude “refletida no cará
ter individual .9 Aaütonomia toma-se real somente quando está personificada em
instituições políticas e leis universais que conferem conteúdo à razão, modelam
nossa personalidade e conferem substância aos nossos deveres morais. Ao contrá
rio da universalidade abstrata do direito e da subjetividade formal da moralidade,
na vida ética o direito e o dever se fundem e, por estar na ordem ética, um ho
mem possui direitos na medida em que tem deveres, e deveres na medida em que
possui direitos .10 A universalidade do espírito historicamente encarnado é um gri
to distante da ordem formal do legalismo e da ordem estranha dos objetos naturais
que escamoteiam sua racionalidade sob o disfarce da contingência e a exibem ape
nas em sua maneira totalmente externa e singularizada ou desconectada”.11 Nesse
estágio final, as leis e as instituições não são os suplementos necessários de n m a
crnel e ineficiente consciência, mas as, concretas personificações da moralidade'
viva. Esse espírito pode chamar-se a lei humana, por ser essencialmente na for
ma da efeümdade consciente dela mesma. Na forma de universalidade, é a lei conhecida e o
costume c o r r e n t ê As ddades-estado gregas, as prefigurações históricas da vida
ética, sentiam-se em casa em seu mundo e compreendiam o particular, mas não
concebiam a si mesmas como representantes do universal. A vida ética, por outro
lado, integra o universal e o particular, toma a liberdade concreta, une sujeito e ob
7 Jacques Lacan, “Kant avec Sade”, 51 (Winter 1989), 55-75; Costas Douzinas, “Antigone’s Death
and L a V s Birth: on Ontological and Psychoanalytical Ethics”, (1995) 16 Cardoso Law Review 3-4 1325
8 Philosophy o f Right, op. c it, supra: n. 4,105.
9 Ibid., 107,109.
10 Ibid., 109.
11 Ibid., 106.
12 J W - R He^ o f Spirit (trad, de A.V. Miller), Oxford: Oxford University Press, 1 9 7 7 ,2Ó7-8.
[Em português: Fenomenolcga do Espirito, (trad de Paulo Meneses, col! de Karl-Heinz Efken e Jo sé N . Ma-
PeCrÓpolÍS Vozes e Bragân?a Pauüsta SP: Ed. Universitária São Francisco, 2 0 0 2 ,7 “. Ed. rev..
275
jeto, é e deve ser conteúdo e forma. Este é, então, o movimento do. espírito na his
tória: do direito à moralidade, à vida ética no domínio dos princípios morais, e da
família à sociedade civil, ao Estado nas instituições. A progressão está repleta de
contradições internas e externas, de conflitos, reviravoltas e atribulações, que são
gradativamente absorvidos na marcha inexorável do espírito em direção à sua
própria consciência-de-si.
Hegel seguiu uma abordagem semelhante quando se voltou para a nature
za do sujeito. Seu objetivo era reconstruir os pressupostos filosóficos e os estágios
históricos necessários por meio dos quais a subjetividade moderna e sua consciên
cia histórica e filosófica ganharam vida. O movimento dialético funciona de trás
para frente: o que acontece hoje é explicado pela sua necessidade em uma história
longa e evolutiva:
A necessidade da dialética é retrospectiva e não prospectiva —ela olha para
trás e não para frente. A retroatívidade da dialética está refletida na conhecida
metáfora de Hegel no prefácio de seus Princípios da "Filosofia do D ireito: “quando
a filosofia pinta seu grisalho de grisalho, uma forma de vida envelheceu e não
pode ser rejuvenescida, mas apenas reconhecida pelo grisalho no grisalho da
filosofia; a coruja de Minerva inicia seu vôo apenas ao cair do anoitecer”.13
Descartes e Kant enfatizaram o caráter solitário da consciência, mas a Fe-

nomenologia áo "Espírito e a dialética de Hegel insistem mais genericamente na consti
tuição reflexiva do Eu e na sua dependência radical de outros. O ponto de partida
é que o ego como consciência-de-si é uma criatura de desejo. A consciência sim
ples descobrè, por meio da percepção dos sentidos e da fala, o mundo exterior que
existe fora do sujeito e é independente de seu conhecimento. Para o ego emergir,
no entanto, essa contemplação passiva do mundo deve ser complementada com
o desejo. O desejo pertence a um sujeito, é exclusiva e radicalmente subjetivo; é o
meu desejo que me toma consciente de mim mesmo e da minha diferença do ob
jeto, o não-Eu. O desejo revela e cria a consciência-de-si em uma tentativa de ne
gar e anular a alteridade do objeto. O desejo por alimento, por exemplo, nega a al-
teridade do gênero alimentício e anula seu ser na medida em que o Eu o devora
para saciar sua fome. O E u assimila e transforma o objeto a fim de sobreviver,
mas, ao mesmo tempo, nega a sua independência e seu caráter dado em uma ten
tativa de sanar a ruptura entre sujeito e objeto. O desejo revela uma falta funda
mental no sujeito, um vazio no Eu que deve ser preenchido por meio da domina
ção de objetos externos.
13 Jeanne Schroeder, Tbs V estal and tbs Fasces: 'Psychoanalyticaland PhilosophicalPerspectives on the Feminine andPro-
perty, Berkeley: University o f California Press, 1998,13-4.
276
Porém, essa negação voraz abole o objeto e atira o sujeito, sua fome e de
sejo, temporariamente saciados, de volta à sua identidade própria ilusória, a qual
não diferencia seres humanos de animais. O homem deve negar o objeto sem abo
li-lo, pois a abolição do mundo conduziria à eliminação da humanidade. O pleno
desejo humano não é dirigido, portanto, a um objeto ou a um ser, mas a um
não-objeto, a outra consciência-de-si. É o reconhecimento e o desejo do Outro
que dá origem ao Eu, que vê a si próprio refletido em outro, cuja exterioridade
deve ser negada para dar origem ao ego, mas cuja existência e alteridade sobre
vivem.
No reconhecimento, o Eu deixa de ser esse indivíduo. E le existe por direito

no reconhecimento que já não é mais sua existência imediata'. Aquele que é re
conhecido é reconhecido imediatamente com o tal, por meio de seu ser—mas
esse ser é ele próprio gerado a partir do conceito. O homem é necessariamen
te reconhecido e necessariamente dá reconhecimento (...) Como reconhece-
dor, o homem é por si mesmo esse movimento, e esse mesmo movimento é o
............... que suplanta seu estado natural: ele é reconhecimento.14
Por trás de todos os tipos de desejo uma profunda dialética encontra-se

em operação: para sua sobrevivência, a vida humana corporificada depende do
mundo externo e, com isso, parte do Eu está sempre fora dele próprio e a alterida
de da objetivação já está lançada no Eu. O objetivo da marcha histórica do espírito
é precisamente superar essa alienação e unir o homem e o mundo, o finito e o infi
nito, a liberdade e o destino. A história e a ação humanas movem-se para uma “to
tal integridade”,15 na qual a oposição entre Eu e Outro terá sido superada e a reali
dade externa, que nos determina, não conterá nada estranho ou hostil. A integri
dade será alcançada somente quando nossa dependência do mundo externo for
dialeticamente negada; em outras palavras, quando a humanidade sentir-se em
casa em seu meio ambiente. Mas a filosofia liberal, em sua tentativa de glorificar o
indivíduo, nega nossa dependência do mundo e, com uma autocerteza arrogante,
artificialmente apaga os traços de alteridade e imagina o Eu como idêntico a si
mesmo.
O homem alcança a ilusão da identidade própria ao definir a si mesmo como

um ser espiritual interior, ao enganar a sí mesmo acreditando que coincide
com si mesmo como mente ou espírito (...) sendo o erro aqui expresso preci
samente na crença em uma simples autocoincidência (...) o sujeito é necessa
riamente um ser que incorpora seu Outro (sua corporificação) e “retoma a si
próprio” através desse Outro (...) alcançar a autocoincidência como seres es-
14 K egeland the Human Spirit: A Translation ofIheJena Lectures outbe Philosophy o f the Spirit (1805-6,) with C om m ent^ •
(trad. L. Rauch), Detroit: Wayne State University Press, 1983,116.
15 ChajJes Taylor, Hegel, Cambridge University Press, 1977,148-50.
277
O DIREITO D E H E G EL
pirimais é , consequentem ente, ontologicam ente impossível (...) sua obtenção

representaria a abolição do sujeito.16
Esse tipo de certeza não reflexiva, visível em crenças religiosas e em onto

logias liberais, é extremamante vã e, ao mesmo tempo, totalmente fútil. O delírio
da identidade própria constitui um paliativo apenas para o reconhecimento dolo
roso, porém inescapável, de que dependemos do Outro e somos determinados
pelo mundo exterior. A consciência-de-si, por outro lado, constitui a “unidade de
si mesmo no ser-Outro de alguém” e é alcançada ao ver a si mesmo no Outro e ao
aceitar o Eu como a “identidade da identidade e da não-identidade”.1' O sujeito
consciente-de-si, criado por meio do desejo do Outro, mantém a separação do
Outro como uma parte de sua identidade e reconhece a si mesmo tanto no Outro
quanto em sua diferença dele. Nesse sentido, a consciência-de-si não apenas nega
a divisão entre o Eu e o Outro, mas também a preserva. Com isso, o sujeito jamais
pode ser idêntico a si mesmo: ele é um amálgama do Eu e da alteridade, da igual
dade e da diferença. Conforme observa Zizek, “a imagem do sistema hegeliano
como um todo fechado que atribui seu próprio lugar a cada momento parcial é,
portanto, profundamente enganadora. Cada momento parcial está, por assim di
zer, ‘truncado desde dentro’, não pode se tornar totalmente 'ele mesmo’, jamais
pode alcançar cseu próprio lugar’, está marcado por um impedimento inerente, e é
esse impedimento que ‘coloca em marcha’ o desenvolvimento dialético”.ls
O reconhecimento funciona se for mútuo. Eu devo ser reconhecido por
alguém que.reconheço como humano, devo reciprocamente conhecer a mim
mesmo em outro. Só posso me tornar um determinado tipo de pessoa se reconhe
cer no Outro as características daquele tipo, que são, então, refletidas de volta para
mim em seu desejo. Porém, esse total e mútuo reconhecimento é obtido somente
quando a humanidade alcança seu propósito universal final. Antes do estágio da
vida ética, o reconhecimento não era completo nem recíproco e, quando o Eu de
sejava uma coisa, não o'fazia só por fazer, mas, sim, para fazer o outro Eu reco
nhecer seu direito àquela coisa e, portanto, sua existência e superioridade. Mas
comõ uma multiplicidade de desejos desejava ser reconhecida, sua ação torna
va-se uma guerra de todos contra todos,- e a luta universal por reconhecimento
teve de parar antes que levasse à aniquilação global. Para isso acontecer, Hegel as
sume que um dos combatentes deve estar preparado para lutar até o fim e arriscar
sua vida. Nesse momento, o Outro aceita sua superioridade e se rende. Ele, que
16 Ibid.,150.
17 phsncm nohgf, supran. 12,140.
18 Slavoj Zizek, F or they k>m< rot whot !hey do: E n joyrm t as a P olitka! Fnclvr, Londres: Verso, 1991, - -
278
arrisca sua vida por prestígio, toma-se o senhor; o Outro seu escravo. O escravo
subordinou seu desejo de reconhecimento ao de sobrevivência.
A superioridade do senhor será concretizada no trabalho do escravo, o
qual coloca a natureza a serviço de seu senhor; em troca, o senhor depende, para
sua existência, do trabalho escravo. Hegel acreditava que a relação senhor-escravo
é um estágio necessário na ascensão da humanidade ao seu autorreconhecimento
como o valor universal. Essa transcendência final é desencadeada pelo medo da
morte e pelo conhecimento produzido por meio do trabalho. Preocupados com
as tarefas corriqueiras diárias, tratados como objetos à mercê de seu senhor, os es
cravos levavam uma vida de particularidade separada do universal. Mas a morte,
seu “lorde e senhor”,19 coloca-os em contato com o universal e pòr fim os liber
ta para negar sua negação e fugir da vida da particularidade rumo à liberdade. A
experiência do trabalho contribui ainda para a transcendência da escravidão. O fa
zendeiro, o construtor e o trabalhador lutam diariamente para transformar a natu
reza a fim de criar valor para seu senhor. Mas a natureza resiste a seus esforços;
para dominá-la, os escravos fazem planos, desenvolvem tecnologias, inventam
métodos de trabalho e logo se dão conta de que sua atividade humanizou o meio
ambiente. Gradualmente dão-se conta do poder do pensamento que, por meio da
criação de conceitos universais e da aplicação da lógica do intelecto, pode dominar
o mundo. Quando essa percepção adentra a política, os senhores e os escravos são
finalmente transcendidos e substituídos pelo cidadão universal. Nesse momento,
o espírito torna-se consciente de si mesmo e reconhece a história humana como o
processo de realização gradual da razão.
A filosofia hegeliana concebe a história como uma totalidade reveladora
na qual o conhecimento, as relações sociais e a estrutura da subjetividade são, lógi
ca, se não empiricamente, determinadas pela luta entre selfs desejantes, por seu inevi
tável corolário na dialética do senhor e do escravo e por sua eventual transcendência
no Estado ético. A história começou quando os homens opuseram-se uns aos ou
tros e terminará quando a luta resultar na percepção de que a humanidade é o
princípio universal e a razão, sua personificação, anima o mundo e embasa o siste
ma de valores de vida do Estado ético. Quando a oposição entre a humanidade e o
mundo é transcendida, a história chega ao fim. Senhor e escravo estão dialettca-
mente superados, subanulados em uma síntese final “que é o Homem total, o Ci
dadão do Estado universal e homogêneo”.20Para Hegel, o Estado prussiano havia
19 Hegel, Phenomenology, supra n. 12,273.

20 Alexandre Kojeve, Irm dm tion to the Reading o f H egel (trad, de A. H. Nichols), Ithaca: Cornell University
Press, 1 9 8 9 ,44.
_______ 279________
alcançado este estágio; para Marx e para o hegelianismo de esquerda, o universal

terá de esperar pela utopia futura.
Após a derrocada do comunismo, tais alegações grandiosas são feitas ape
nas em nome do capitalismo liberal. Para Francis Fukuyama, a “história universal
da humanidade” rumou em direção à democracia liberal. Agora está completa, e
“a luta por reconhecimento, a vontade de arriscar a própria vida por um objetivo
totalmente abstrato, a luta ideológica mundial que clamava por ousadia, coragem,
imaginação e idealismo será substituída por cálculos econômicos» pela infindável
resolução de problemas técnicos, por preocupações ambientais e pela satisfação
das sofisticadas exigências do consumidor”.21 Para o profeta do fim, “mal pode
mos imaginar um mundo radicalmente melhor do que o nosso ou um futuro que
não seja essencialmente capitalista e democrático. (...) nãó podemos visualizar um
mundo essencialmente diferente do atual e ao mesmo tempo melhor”.22
II. Reconhecimento jurídico e democracia social
Jean-François- Lyotard notoriamente definiu a condição pós-modema

como sendo a exaustão e o ceticismo diante das grandes narrativas, entre as quais
a narrativa histórica hegeliana é a mais grandiosa de todas.23 Porém, a discussão de
Fukuyama indica que a “revolução liberai mundialmente difundida” reinvindlcou
a posição de universal e anunciou a utopia, iluminada por luzes néon, divulgada
por Saatchi & Saatchi e disponível na internet Será a nova ordem mundial o Esta
do ético de Hegel? O capitalismo liberal era o destino da história? Não vamos ten
tar responder .a isto, mas apenas dizer que, quando o hegelianismo se toma um
tipo de jornalismo filosófico, ele desenvolve um sabor bem amargo. Uma versão
mais modesta da teoria hegeliana pode ser empregada, no entanto, como um cor
retivo para a concepção monológica dos direitos e da personalidade idêntica a si
mesmo da tradição liberal.
A partir de uma perspectiva hegeliana, a principal função dos direitos é
ajudar a estabelecer o reconhecimento necessário para a constituição de uma per
sonalidade completa. A subjetividade passa pelo reconhecimento mútuo do Ou
tro, e os direitos são um instrumento intermediário necessário e indispensável
nesse processo. Mas se os direitos ajudam a constituir o sujeito por meio do reco
nhecimento do Outro, em vez de serem atributos de uma existência atomizada e
21 Frands Fukuyama, H ave me reached the E n d ofH istoy?, Santa Monica, Ca.: Rand Corporation, 1989,22-3.
22 Francis Fukuyama, The E n d o f History and the L ast M an, Londres: Penguin, 1992,46. p m português: 0 Kw
da H istória e o Último Homem (trad, de Aulyde Soares Rodrigues), Rio de Janeiro: Rocco, 1992,77.]
23 Jean-François Lyotard, The Postmodern Condition:A n Essay on Knowledge, Manchester: Manchester University
Press, 1984. [Em p ortag aès: A Condição Pôs-M odema (trad, de Ricardo C o r r ê a B a r b o s a ) , R i o dejanekor Ed.
Jo sé Olympio, 2004,8*. ed.]
isolada, eles são profundamente intersubjetivos. Uma segunda consequência é que

os direitos, sejam eles civis, econômicos ou culturais, são profundamente políti
cos: eles pressupõem logicamente é constroèm politicamente uma comunidade.
Os direitos não são eternos, inalienáveis ou naturais. Sua função é outorgar identi
dade social e associação à comunidade a seus detentores.24 Vamos examinar esta
ideia, conforme expressa recentemente por um dos herdeiros de Habermas, Axei
Honneth.
Honneth alega que a luta por reconhecimento é a relação ética chave ou a
principal forma de intersubjetividade prática, quando o sistemahegeliano é visto a
partir de uma perspectiva normativa. Conflitos morais, disputas pessoais e anta
gonismos sociais constituem expressões parciais dessa luta, a qual cria os acordos
e a reciprocidade necessários à socialização e à individuação do sujeito. Minha
identidade é o resultado do reconhecimento das minhas características por outra
pessoa. Esse reconhecimento da contribuição vital do Outro para a constituição
do Eu expõe o Eu à ação do universal e o reconcilia com o mundo. Ao mesmo
tempo, a identidade criada e embasada por meio do reconhecimento do Outro me
torna ciente de minha especificidade e diferença em relação aos demais. Essa per
cepção de singularidade coloca o sujeito contra o mundo e reacende o antagonis
mo com o Outro:
visto que os sujeitos, no quadro de uma relação já estabelecida eticamente,

vêm sempre a saber algo mais acerca- de sua identidade particularmente, pois
trata-se em cada caso até mesmo de uma nóva dimensão de seu E u que veém
confirmada, eles abandonam novamente a etapa da eticidáde alcançada, tam
bém de modo conflituoso, para chegar de certa maneira ao reconhecimento
de uma forma mais exigente de individualidade; nesse sentido, o'movimento
de reconhecimento que subjaz a uma relação ética entre sujeitos consiste num
processo de etapas de reconciliação e de conflito ao mesmo tempo, as quais
substituem umas às outras.25
Mas qual é a contribuição da lei e dos direitos para a luta por reconheci
mento e para a formação da personalidade? Seguindo a dialética trinitária usual,
Honneth apresenta o reconhecimento jurídico como uma das três etapas princi
pais do reconhecimento mútuo, o estágio intermediário entre o amor e a solidarie
dade. Todas as três representam maneiras éticas de reconhecer o Outro e criar o
Eu; elas ajudam a constituir diferentes tipos de identidade. Primeiro, o amor. Seu
terreno primário é a família. Membros da família e pessoas que se amam encon-
24 Asei Honneth, Tbs S tru ck fa r Recognition (trad, de j . Anderson.), Cambridge: Polity, 1995, 38. (Em portu
guês: Honneth, L u tap or nconhedmento - A gramática m oral io s conflitos sociais (trad, de Luiz Repa) São Paulo' -
Editora 34, 2003.}
25 Ibid., 17. [Err. português: ibid., 47 J
2 8 1 _________
tram-se em um estágio de mútua dependência e afeição e reconhecem um ao outro

como pessoas concretas com necessidades e desejos únicos. Quem ama identifica a
si mesmo por meio das particularidades da pessoa amada e desenvolve um senso
de independência sustentado pela consideração. Mas essa combinação de autono
mia e comunidade pode ser sustentada apenas entre os membros de unidades pe
quenas e muito próximas.
O reconhecimento jurídico não poderia ser mais diferente. É o efeito da
operação de um sistema jurídico, o qual aplica igualmente os interesses universali
záveis de todos. Para compreender a nós mesmos como detentores de direitos
com reivindicações aplicáveis, em outras palavras, para reconhecer a nós mesmos
como sujeitos jurídicos, deve haver um sistema de normas gerais que nos impute
os deveres necessários ao reconhecimento de outros como detentores de direitos.
O reconhecimento recíproco dos direitos legais envolve a adoção da posição do
Outro generalizado. A partir dessa perspectiva, aprendemos a respeitar aos outros
tanto quanto a nós mesmos na qualidade de detentores de direitos, cujas reivindi
cações serão atendidas.
N o Estado,'[—] ° homem é reconhecido e tratado como ser racional, como li
vre, como pessoa; e o singular, por sua parte, se torna digno desse reconheci
mento porque ele, com a superação da naturalidade de sua autoconsciência,
obedece a um universal, à vontade sendo em si e para si, à lei, ou seja, se porta
em relação a outros de uma maneira universalmente válida, reconhece-os
como ele próprio quer valer - como livre, como pessoa.26
O reconhecimento mútuo por meio da lei apresenta três componentes

não distintos -daqueles identificados por Kanfc As relações jurídicas pressupõem
uma moralidade universalista que compõe o pano de fundo da lei e assegura que
as pessoas sejam tratadas como fins e não como meios. Em segundo lugar, o reco
nhecimento do Outro como pessoa jurídica é o efeito do fato de que ele desfruta
de autonomia e responsabilidade morais e possui direitos legais. Este tipo de reco
nhecimento é tipicamente chamado de respeito (à dignidade) ou dignidade humana.
Finalmente, o reconhecimento jurídico conduz ao respeito próprio. O respeito pró
prio é o resultado da percepção de que eu também sou capaz de uma ação moral e
que, como outros, sou um fim em mim mèsmo. Dignidade humana, respeito pró
prio e respeito por outros são sinônimos de capacidade de tomar decisões morais
e de levantar reivindicações legais. “D e fato, respeito pelas pessoas (...) pode sim
plesmente significar respeito por seus direitos, ou que não pode haver um sem o
outro. E o que é chamado de 'dignidade humana’ pode simplesmente significar a
26 Hegel cm Encjclopaidia, citado cm Honneth ibid., 108. [Em português: ibid., 1/9.]
282
capacidade reconhecível de impor reivindicações.”27 Ter direitos nada mais é que

a expressão simbólica de que alguém é igual em sua liberdade a todos os demais
ou, o que dá no mesmo, que alguém é um sujeito jurídico.28 Se, de acordo com
Bob Dylan, para estar fora da lei você deve ser honesto, de acordo com Hegel,
para estar dentro da lei, para ser um sujeito, você deve ter direitos.
O reconhecimento por meio de direitos legais é idêntico ao estágio inter
mediário da forma jurídica, identificado por Hegel como aquele da moralidade
kantiana. Mas o que move a lei de um direito abstrato para a moralidade e final
mente para o Estado ético e a solidariedade? A resposta de Hegel é extraordinária:
a dimensão jurídica das relações sociais avança por meio do motor de combustão
interna do crime.29As negociações legais fazem donos de propriedades reconhe
cer reciprocamente um ao outro, e os intercâmbios contratuais estabelecem o
elemento mínimo _de universalidade necessário para o reconhecimento pleno e
mútuo da identidade. Mas a pessoa generalizada que está por trás da propriedade
e das transações contratuais representa uma identidade muito abstrata e formal
para muitos, e o reconhecimento jurídico um reconhecimento insuficiente da sua
humanidade concreta. A inadequação do respeito gerado pela lei conduz ao crime.
Vamos examinar as respectivas posições de dois protagonistas, o criminoso e a ví
tima.
A origem interna do crime é a força coerciva da lei (...) o crime como tal é diri
gido contra a pessoa como tal e seu conhecimento dele posto que o criminoso
é inteligência. Sua justificativa interna é a coerção, a oposição à sua vontade in
dividual de poder, de contar como algo, de ser reconhecido. Como Eróstrato,
eíe quer ser algo, não exatamente famoso, mas exerce sua vontade em defesa
da vontade universal.30
27 Jo e l Feinberg, Rights, Justice and lhe V alue o f Liberty, Princeton N J: Princeton University Press, 1980,151.
28 A partii de uma perspectiva naturalista, Jacques Maritain chega a uma conclusão parecida; “A dignidade da
pessoa humanar' A expressão nada significa se não significa que, em virtude do direito natural, a pessoa hu
mana tem os direitos de ser respeitada, é o sujeito dos direitos, possui direitos”, The Rights o f M an and N atural
W (trad, de D . Anson), N ova York: Charica Scribner’s Sons, 1951, 6.
29 Kart Marx, era seu estiio maravilhosamente irônico, ao mesmo tempo endossou e satirizou Hegel: “Um fi
lósofo produz ideias, um poeta poemas, um clérigo sermões, um professor compêndios e assim por diante.
Um criminoso produz crimes ( ...) o criminoso, além disso, produz a totalidade da polida e da justiça penal,
guardas, juizes, carrascos, juris etc.; e todas essas diferentes linhas de negócios, que formam tantas categorias
de divisão social de trabalho, desenvolvem diferentes capacidades da mente humana, rHam novas necessi
dades e novas formas de satisfazê-las. Só a tortura deu origem às mais engenhosas invenções mecânicas e
empregou muitos artesãos honrados na produção de instrumentos ( ...) as fechaduras teriam alcançado seu
grau de excelência atual se não houvesse ladrões? A produção de cédulas teria alcancado sua perfeição atual
se não existissem falsificadores?” Them e o f Surplus V alue (trad, de J . Cohen), Lonckes: Lawrence and W s-
hart, 1972.
30 Jen a Lectures ox the Philosophy o f the Spirit, o p . cit., supran. 14,130.
283
Um ladrão pode estar roubando para atender necessidades materiais não

preenchidas. Mas, no jogo do reconhecimento, o crime representa uma questão
bem maior. A “vontade universal” (o sistema jurídico com suas relações jurídicas
e seus direitos abstratos) coage a ‘Vontade individual de poder” (a particularidade
e a concretude do indivíduo) que usa o delito para trazer à tona aquelas facetas da
sua personalidade ainda não reconhecidas pela ordem estabelecida e pelos deveres
e direitos legais. Há inúmeras maneiras pelas quais a lei deixa de considerar a parti
cularidade do indivíduo. Alguns podem ser ofendidos e se voltar para o crime pela
abstração da regra jurídica e pela uniformidade imparcial em sua aplicação. Para
fraseando Anatole France, a lei, em sua majestade, pune igualmente ricos e pobres
por roubarem pão ou dormirem sob as pontes, mas os pobres parecem sentir um
impulso maior por transgredi-la. A ofensa pode também ser o resultado da igual
dade dos direitos, que, no entanto, é puramente formal quando as condições ma
teriais para sua realização não são oferecidas. Pode ser excelente lutar pelo direito
universal à liberdade de expressão e de imprensa, mas, para um trabalhador rural
analfabeto e que passa fome no interior de um país em desenvolvimento, o direito
de ler a Folha de S. Paulo ou de expressar livremente seus pontos de vista talvez não
seja considerado central para o bem-estar de sua família. A essência do crime é a
exigência do criminoso de ser reconhecido e de ser respeitado como um indivíduo
concreto e único diante da'coerção uniforme do sistema jurídico.
D o lado da vítima, direitos legais apresentam dois tipos de efeitos concên
tricos. Genericamente falando; os direitos criam, primeiro, uma reivindicação au
têntica a um determinado objeto, benefício ou posição, mas, ao mesmo tempo, in
troduzem o detentor de direitos no mundo como um sujeito com certas caracte
rísticas (como um homem de propriedades, substância e retidão) que merece e
exige o respectivo reconhecimento. O dono de propriedades é um sujeito jurídico
e, como todos os sujeitos, desfruta de responsabilidade moral e liberdade, merece
respeito em sua dignidade e, como um corolário, tem o direito de reivindicar pro
teção e de fazer prevalecer os seus direitos. O roubo nega não apenas o direito le
gal específico à sua propriedade, mas também o reconhecimento assegurado a ele
por meio de sua personalidade jurídica. Se a vítima se defende do ladrão, seu con
flito envolve duas alegações distintas: o prejuízo ou perda infligidos ao dono da
propriedade afetam em parte seus atributos específicos e em parte toda sua perso
nalidade. O desejo do ladrão de reconhecimento, por outro lado, faz com ele ne
gue completamente as relações jurídicas.
D e acordo com Honneth, esse conflito ensina às partes importantes li
ções morais que ajudam a lei a avançar. O primeiro tipo de desrespeito, derivado
da abstração e do fomalismo da lei, demanda maior sensibilidade ao contexto, às
necessidades e ao desejo do indivíduo na aplicação da lei. O segundo, oriundo do
privilégio da lei às condições formais de existência em detrimento às materiais,
284
pede que a lei vá em direção a úma maior igualdade substancial Ao mesmo tem
po, a agressão do criminoso às relações jurídicas e ao reconhecimento que elas
sustentam alerta as pessoas em relação à sua dependência da comunidade e de
suas instituições. O crime e a resposta a ele auxiliam a personalidade a desenvolver
um tipo de reconhecimento que deveria levar a uma maior autonomia e também a
maior socialização harmoniosa exigidas pelo estágio histórico final, o da vida ética.
Aqui, relações jurídicas abstratas' são suplantadas por um tipo de reconhecimento
no qual os indivíduos compreendem a si mesmos como totalmente dependentes
um do outro e, ao mesmo tempo, como pessoas totalmente únicas e concretas. Na
narrativa de Honneth, o formalismo da lei torna-se a razão ontológica para a sua
negação pelo criminoso, mas, em troca, o crime contribui para a superação dialéti
ca do legalismo formal.
[Ujraa vez que o direito representa uma relação de reconhecimento recíproco

através da qual cada pessoa experiencia, com o portadora das mesmas preten
sões, o mesmo respeito, ela não pode servir justamente como um ntedium de
respeito da biografia particular de cada indivíduo; pelo contrário, uma tal for
ma de reconhecimento, de certo modo individualizada, pressupõe ainda, além
da operação cognitiva do conhecimento, um elemento da participação emoti
va que torna experienciável a vida do outro como uma tentativa arriscada de
autorrealização individual31
Contrariando as expectativas de Honneth, no entanto, Hegel não seguiu

por esse caminho. Embora elogiasse o Estado ético como um grande avanço no
kantianismo jurídico, ele não apresentou suas relações jurídicas como menos abs
tratas em seu conteúdo ou menos formais em sua aplicação que aquelas do Estado
prussiano. O formalismo do reconhecimento jurídico permaneceu absoluto e, se
é que algo se deu, a relação entre Estado e cidadão tornou-se ainda mais desequili
brada. O Estado, a personificação histórica do espírito em S ittlkhkdt, atua como
mediador das relações entre sujeitos jurídicos de uma maneira necessariamente assi
métrica. Reconhecimento jurídico e personalidade jurídica não parecem progredir
em direção à síntese das características do universalismo jurídico e da singularida
de individual. Honneth acredita que a razão para essa falha era metodológica: d a.
Fenomenologa em diante, Hegel abandonou sua antiga estrutura “reconhecimento
Leórico em favor de uma estrutura de “consciência teórica” mais filosoficamente
rigorosa, a qual, dirigida pela dialética entre o todo e as partes, ou entre o espírito e
suas manifestações, tornou-se inevitavelmente mais hierárquica e orientada ao
Estado.
31 Honneth, op. c í l , supra n. 24,56-7. [Em português: op. c i t , 105.]

_________ 2 8 5 _________
Todavia, isto não é convincente. A abordagem ética do reconhecimento

jurídico parece falhar em seu momento mais crucial, precisamente quando surgiu
a expectativa de que as primeiras concepções parciais e formais de lei e direitos se
riam transcendidas por uma ética do cuidado mais inclusiva. Sem esse movimento,
as relações e os direitos legais permanecem em seu estágio e formulação kantianos e
se abrem para a devastadora crítica de Hegel.32 Honneth admite exatamente isso:
“Como Kant em sua doutrina do direito [Recbtslehre], Hegel constrói de uma
maneira bem esquemática a passagem para o sistema jurídico politicamente
constituído (...)’\33 Para retificar esse problema, Honneth suplementa Hegel ao
introduzir um terceiro tipo de reconhecimento, ao qual ele chama de solidarieda
de. Uma personalidade baseada em solidariedade possui todos os elementos do
reconhecimento jurídico, mas desfruta adicionalmente de estima social, um reco
nhecimento de suas características e qualidades particulares desenvolvidas no
interior de seu grupo e comunidade. Uma sociedade baseada em solidariedade in
troduz direitos económicos e sociais na lei e tenta mitigar o formalismo jurídico ao
dirigir-se a necessidades sociais e histórias de vida reais.
Honneth procura “salvar” Hegel ao transformar o enorme edifício em
uma dócil prefiguração da ética da comunicação habermasiana. Os aspectos do
progresso dialético que não correspondem à tendência ética da argumentação são
expurgados ou esquecidos.' A transgressão legal, noção de suma importância para
Hegel, foi transformada em um conflito pedagógico moral, a centralidade da mor
te na luta por reconhecimento é neglicenciada34, e as especificidades do reconhe
cimento jurídico são deixadas intactas. Hegd abandonou a análise dos direitos em
grande parte em seu estágio kantiano. Pensava ele, assim como Marx, que os dire
itos ficariam debilitados no Estado ético, ou que nenhum desenvolvimento adi
cional na forma jurídica era possível? O argumento subjacente de Honneth é que
embora o Estado prussiano estivesse mal diagnosticado por Hegel como a perso
nificação do espírito, o Estado sodal-democrático contemporâneo está muito
próximo do estágio da “vida ética” e pode alcançar o reconhecimento final e com
pleto da personalidade. O hegelianismo social-democrata acabou sendo uma
questão um tanto domesticada que impulsionou a equação do racional e do real
do século X IX para o final do século XX. Porém, a ideia do Novo Partido Traba
lhista como o ponto final da história não é convincente. Para uma exploração mais
32 Margaret jan e Radir. chega à mesma conclusão em relação à abordagem de Hegel de pessoa, que é “a mes
ma de Kant - simplesmente uma entidade autônoma abstrata capaz de possuir direitos, um artificio para
abstrair princípios universais e, por definição, desprovida de características individualkadoras”, em Riwter-
preting P rcpn ij, o p .cit, supra n. 3 ,4 4 .
33 Honneth, op. c it, supra n. 24, 55. p m português: op. c it, 103.]
34 Ibid.,61-2.
286
juridicamente consciente e radical da filosofia hegeliana dos direitos, devemos

olhar para outro lugar..
III. Reconhecimento e propriedade
A obra The V estaiand theFasces,25 dejeanne Shroedêr, éum ensaio fértil na

busca de desenvolver uma teoria jurídica, que considera criticamente a filosofia he
geliana e a combina com os insights da psicanálise lacaniana. Shroeder, ao contrário
de Honneth, trata explicitamente da lei e de conceitos jurídicos e desenvolve uma
abordagem do reconhecimento jurídico na qual a propriedade é a categoria-chave.
A subjetividade é criada a partir da luta por reconhecimento, e a propriedade
constitui um momento indispensável nela. A posse e o desfrute da propriedade
permitem à personalidade abstrata adquirir características específicas, objetifi-
car-se.
O Eu como vontade abstrata reivindica a condição de realidade essencial, mas

a existência de coisas externas, ou seja, objetos, e nossa dependência da reali
dade externa contradizem isso. O Eu, portanto, precisa apropriar-se de obje
tos externos —deve possuir propriedade. O Eu torna-se particularizado e
concreto, e não abstrato, por meio da propriedade. A potencialidade conver-
te-se em realidade.36
Por conseguinte, o principal objetivo da propriedade é constituir “a subjeti

vidade como intersubjetividade com a mediação da objetividade”. A propriedade é
indispensável para a construção da identidade e, em uma boa jogada hegeliana, a au
tora sugere que se a propriedade é inescapável, ela não pode estar nada além de
viva e bem, apesar dos esforços de desconstruí-la e apresentá-la como um mito
(...) é coerente como conceito e logicamente necessária”.37 O problema com a
propriedade não reside em seu funcionamento, mas em sua teorização, que se en
contra envolvida em duas questões: uma evitável má compreensão e um inevitá
vel, porém compreensível, mau reconhecimento. A teoria da propriedade não
percebeu que a função-chave da propriedade é construir o sujeito (jurídico). A
subjetividade é alcançada em um processo dialético no qual um indivíduo é reco
nhecido por alguém que ele reconhece como sujeito jurídico.38 A propriedade é
um momento necessário nessa luta por reconhecimento, pois o desejo de objetos é
35 Shroeder, op. c it, supia n. 13.

36 Ibid., 34.
37 Ibid., 11.
38 Ibid., 23.
287
um aspecto do desejo de outros. A posse e o desfrute da propriedade identificam

sujeito e objeto para o outro sujeito, ao passo que a alienação, o terceiro elemento,
materializa o livre-arbítrio da pessoa abstrata e a transforma em um indivíduo
concreto por meio do reconhecimento de outra já reconhecida como sujeito.
O contrato de propriedade simboliza o nascimento do sujeito. Na trans
ferência de posse, os contratantes não apenas trocam objetos, mas também reco
nhecem um ao outro como separados e livres e como possuidores de direitos e de
veres —no e por meio do contrato, eles constituem um ao outro como sujeitos.
Nós desejamos objetos não por eles próprios, mas como um meio para o desejo
de outras pessoas. A subjetividade é, portanto, construída simbolicamente, e o
contrato de propriedade tem um toque de mágica. Os contratantes obtêm seu ob
jeto de desejo, mas, no final, recebem algo além daquilo pelo qual barganharam:
eles se tomam reconhecidos, alcançam seu verdadeiro desejo do Outro. Assim, a
lei, ao reconhecer direitos, confere à pessoa dignidade, e áo ratificar contratos, a
toma livre. A pessoa que ama, também, é como um especulador de propriedades:
ela vê em seu objeto de amor mais do que esse objeto é, e isto a confere, em troca,
o que ela não tem. Teóricos jurídicos compreenderam equivocamente esse papel da
propriedade e o apresentam de duas maneiras: ou como exclusivamente a posse e o
desfrute das coisas (como um feixe de varas ou fasces*) ou como uma relação entre
sujeitos (como varas separadas e desamarradas a serem passadas adiante). Com
isso, a contribuição da propriedade para a constituição do sujeito é esquecida ou é
associada exclusivamente a uma metáfora fálica masculina.
A principal afirmação de Shroeder é que a propriedade pertence ao domí
nio simbólico: sua posse ajuda a dotar a pessoa abstrata de características reconhe
cíveis, transformando, assim, o livre-arbítrio indeterminado, com o qual Hegel
começa, em uma pessoa concreta. Sua alienação é o pré-requisito adicional neces
sário que concretiza o reconhecimento do Outro. Para Hegel, a união do sujeito
abstrato com objetos externos é necessária, pois o sujeito abstrato é definido em
termos kantianos um tanto ascéticos: ele possui livre-arbítrio, capacidade jurídica
e é um fim em si mesmo, qualidades as quais não levarão uma pessoa real muito
longe. Mas os objetos que devem ser combinados para criar a pessoa real não se
referem exclusivamente à propriedade. O objeto é tudo o que não é um sujeito ou
um livre-arbítrio, mas confere ao sujeito sua substância. Objetos incluem posses
tangíveis e intangíveis e tudo o que não é uma personalidade livre e abstrata. Cada
característica ou traço, como, por exemplo, “realizações intelectuais, ciências, ar
tes, até mesmo observâncias religiosas (tais como sermões, missas, preces e ben-
Fasces (fasces licíoris) eram uma espécie de feixe de varas que, na Roma Antiga, os lictores portaram ao acom
panhar os magistrados e cônsules, como um símbolo de autoridade, do direito que estes tinham de punir. Nos
anos 1920, esse objeto foi adotado por Mussolini, na Itáüa, como símbolo do fascismo (N. de T.).
çãos em consagrações) invenções, e afins” que, embora não sejam parte da pessoa,
abstrata, são supra-agregados a ela e a transformam em um indivíduo concreto e
singular, pertencem ao mundo dos objetos.39 A propriedade sobre os objetos e as
relações jurídicas associadas não constituem, portanto, um aspecto indispensável
ao processo logicamente necessário de objeüficação da pessoa abstrata. O que é
necessário é que o livre-arbítrio inicial materialize-se por meio de propriedades
que se agregam à pessoa, conferindo-lhe uma solidez empírica. A propriedade real
pode ter sido um importante aspecto desse processo à epoca de Hegel e nos Esta
dos Unidos contemporâneo, mas não há nada inevitável ou exclusivo acerca de
suas capacidades humanizadoras.
De fato, a abordagem de Shroeder da propriedade e sua celebração de seu
caráter criativo e formador do sujeito possui um tom missionário. “A propriedade
está bem e funcionando (...) todos os direitos legais devem ser reinterpretados em
termos de propriedade.”40 O som do triunfalismo é audível. Com o colapso do
comunismo, a era do próprio reconhecimento e da erotização da propriedade des-
. pertou no-xenário-mundiai. Talvez-não tenhamos alcançado completamente o
"fim da história”, mas estamos bem perto de elevar a propriedade a seu estado
universal. Contudo, isso é ao mesmo tempo logicamente desnecessário e histori
camente mal concebido. O que precisamos para o reconhecimento jurídico de
outros e de nós mesmos através dos olhos deles não é de propriedade, mas de pro
priedades. Queremos ser reconhecidos como uma pessoa com tais e tais talen
tos, habilidades, características e realizações e não simplesmente como o propri
etário de um Porsche ou de um Rolex, ou, de fato, de nada exceto nossas roupas
esfarrapadas, como os refugiados ruandeses ou kosovares.41 A reconceitualização
dos direitos que explica e enfatiza seu papel na construção da subjetividade consti
tui uma importante emenda da teoria liberal. Porém transformar todos os direitos
em propriedade não adianta, pois a maioria dos tipos atoais de propriedade divide
e atomiza as pessoas. Ao contrário, a propriedade deveria ser enfraquecida e se
tornar um aspecto apenas dos direitos, associado à igualdade que o universalismo
dos direitos introduz.-
39 Hegei citado em Shroeder, supra n. 13,36.

40 Ibid.,11.
41 Shroeder faz uma observação semelhante em sua critica da aprovação da propriedade pessoal de Radin,
que inclui aqueles objetos que determinam a condição social na América (capitalista), notoriamente "a casa
(grande), o carro (veloz), o anei (ostentoso)”, 282. Porém, sua insistência na lei da propriedade como o mo
delo de todo reconhecimento humano a fez colocaruma ênfase ainda mais exagerada em toda propriedade
e não apenas objetos pessoais. Isto ficackro em sua aceitação relutante da possibilidade de propriedade co
letiva e da limitação sobre os direitos de propriedade: “Limitações sobre a propriedade pelo bem da comu
nidade pode se tornar apropriada (...) Protegemos os direitos de propriedade porque eles são necessários .
para a existência do indivíduo e do Estado. A propriedade é necessária para a liberdade e aintersubjetivida-
de humanas”, 283, 284.
. 289
O D IR E IT O D E H E G E L
As razões para isto são historicamente evidentes. Conhecemos um deter

minado objeto e contrato que possuem as qualidades “mágicas” atribuídas à pro
priedade em geral. A troca dessa commoetity rende mais para o comprador do que
ele havia barganhado. E a força de trabalho e o contrato de emprego. Conmodziies
são trocadas no mercado por um valor que, em geral, representa o custo de sua re
produção. Mas a força de trabalho, quando comprada e colocada em ação, gera os
salários necessários à sobrevivência e à reprodução do trabalhador, mas também
cria algo mais. Marx chamou esse mais de “mais-vaüa”,^ extra que rende ao com
prador da força de trabalho como um bônus e assegura a dominação econômica,
social e política dos capitalistas sobre a classe trabalhadora e do capital globalizado
corporativo sobre os pobres do mundo. As pessoas percebem mal a função dessa
troca: elas acreditam que o trabalhador consegue um salário justo por um dia de
trabalho. Em bom estilo hegeliano, Marx afirma que isso é verdadeiro e falso ao
mesmo tempo: trabalhadores recebem ambos, o valor correto (normalmente os
salários são uma troca justa pelo trabalho) e menos que o valor correto (uma vez
que a mais-valia adicionada ao produto fica retida pelo empregador). Novamente,
trabalhadores individuais aderem ao contrato de trabalho livremente e podem
mudar de emprego, mas a classe trabalhadora como um todo não tem qualquer li
berdade de não trabalhar para os capitalistas e evitar ser explorada. O livre contra
to e a troca, em vez de sustentar, destroem a liberdade. O grande insight de Marx
foi perceber que a suposta liberdade do contrato fundava-se na inescapável “es
cravidão” dos trabalhadores e a igualdade formal dos contratantes na enorme
desigualdade e dependência do pobre em relação ao rico. Em bom estilo dialéti
co, liberdade e igualdade, por meio de sua ação, transformam-se em seu oposto. O
mau reconhecimento é um pré-requisito para o sucesso da relação de troca. Se não
estivesse ali, a economia capitalista não funcionaria.
A legalização do conceito hegeliano-lacaniano de desejo eleva o objeto
mediador ao palco central. É o proprietário do objeto que permite ao sujeito cons
tituir a si próprio em sua relação com outro sujeito desejante. Este é Hegel para a
América do final do século X X e Lacan para os juristas da propriedade. A dialética
de Shroeder, conforme ela repete o tempo todo, é estritamente lógica e nada his
tórica. Os vários estágios mencionados, o da pessoa abstrata, o da sua objetiSca-
ção em objetos externos e o da propriedade de direitos, podem ser os pressupos
tos lógicos da América capitalista, mas nenhuma pista é dada quanto aos estágios
históricos personificando seu conceito. Quais são os motivos que levam cada um
dos tipos de reconhecimento e personalidade a irem para o próximo? Isso nao e
dito. Que outros tipos de reconhecimento existem além do reconhecimento jurí
dico baseado em propriedade? A América contemporânea alcançou o estágio do
Estado ético? Existem pistas nesta direção, e a lógica do argumento certamente
o sustenta. Se esta é a dialética, trata-se da dialética da lógica e não da historia.
290
O “progresso” histórico foi, como vimos, bem mais brutal. O desejo do

Outro por meio do objeto leva à competição e ao medo da morte, o “Senhor ab
soluto”, e as consequências catastróficas poderiam ser interrompidas por meio da
criação de senhores e escravos.42 O crime de propriedade é o meio necessário para
o desenvolvimento e a concretização conflitantes do reconhecimento jurídico, e o
sujeito jurídico era apenas uma estação no caminho para a personalidade comple
ta. Senhores, escravos e roubo não soam particularmente saudáveis hoje em dia e,
assim, ficamos com a luta por propriedade sem suas consequências —os escravos
literais ou os escravos” da sociedade capitalista, dos trabalhadores sem direito a
voto do antigo capitalismo à classe inferior urbana da América atual —em outras
palavras, ficamos com a lei sem o desejo. A versão norte-americana nos diz que
possuir, controlar e alienar objetos responde ao problema da sujeítificação. Mas,
como enfatizaram Hegel, Marx e Lacan, a propriedade é tanto a causa da divisão e
do ódio quanto um momento apenas na luta por reconhecimento mútuo e aceita
ção. Conforme Blocli observou, “se, nos quatro direitos básicos antigos um novo
sentido é atribuído à propriedade —òu seja, em vez de liberdade para obtê-la, ela é
definida como liberdade a partir de obtê-la —então, e somente então, liberdade e
segurança ganham vida”.43
Abordar os direitos como instrumentos de reconhecimento intersubjeti-
vo é um importante avanço no atomismo do discurso dos direitos. Porém, o con
flito não é apenas ético, e a propriedade não é exclusivamente benigna. Apesar da
sofisticação, Honneth e Shroeder deixam escapar-os desequilíbrios de poder que
os conflitos pressupõem e a propriedade cria. Poder é a causa e o efeito do confli
to; para compreender suas implicações no reconhecimento baseado em direitos,
precisamos abandonar o mundo idealizado da comunicação ética e dos direitos de
propriedade. Caso contrário, os neo-hegelianos ficam condenados a repetir a críti
ca do kantiamsmo, embora aceitem tanto o conceito neokantiano quanto o recen
te triunfalismo dos direitos humanos.
IV. Direitos, dominação e opressão
Examinamos acima as recentes tentativas do marxismo de redimir os direi

tos humanos.44Vamos nos voltar rapidamente para o marxismo quase-hegeliano de
Jay Berastein, que faz da cidadania o foco de sua análise. A cidadania é definida
42 Lacan também compreende o desejo de reconhecimento com o conduzindo à violência imaginária que
deve ser sublimada por meio da feia e da lei. V eja os Capítulos 11 e 12 mais adianti-,
43 E m st Bloch, N otarei L aw an d Httman Digniíy (trad. de D .J. Schmidt), Catabridge, Mass.: MTT Press, 1988,
65.
44 Veja o Capítulo 7 acima.
291________
O D IREITO D E H E G EL
como o exercício dos direitos políticos e a ativa associação nas atividades da co
munidade, e é produzida por meio “do reconhecimento mútuo de cada membro
como cidadão por todos os demais”.45 A ideia de reconhecimento é crucial aqui e
indica um retomo do pensamento marxista a uma série de temas hegelianos. O re
conhecimento como cidadão torna a política central e introduz a comunidade no
coração da subjetividade. É a partir desta perspectiva que Bemstein afirma, um tan
to contraffactualmente, que “nada na análise marxista depõe contra os direitos”.46
Marx previu, de acordo com Bernstein, que o socialismo superaria a separação en
tre o Estado e a sociedade civil e não que destruiria os direitos. Nesta sociedade do
futuro, o indivíduo irá absorver o ser humano abstrato, os atributos da universali
dade e do bem comum serão estendidos do Estado para toda a sociedade, e os di
reitos humanos serão redefinidos como os direitos de participação de todos em
todos os aspectos da atividade social. No socialismo, todas as relações serão políti
cas. D e fato, é verdade que Marx não descartou a possibilidade de uma sociedade
socialista que respeita determinados tipos de direitos e, após o colapso do comu
nismo, este é o tipo de sociedade na qual os socialistas acreditam. Porém, a adoção
de parte da lógica hegeliana do reconhecimento e de parte da economia marxista,
não nos ajuda a compreender a atual ação dos direitos.
Contudo, há muito que podemos aprender ao combinar a estratégia de
Marx ^mrHegel, de Berstedn, com a ênfase de Honneth à luta por reconhecimento
e as perspectivas de Shroeder sobre a propriedade como o objeto de desejo. Pri
meiramente, o antigo debate sobre a prioridade do indivíduo ou comunidade em
relação aos direitos pode ser concluído. Os direitos pertencem a pessoas como
um reconhecimento e uma proteção de suas características inatas, sua consciência,
liberdade, racionalidade ou o qiiè for, ou são eles criações contingentes da lei e da
tradição, sujeitas ao uso e à manipulação do Estádo? A resposta hegeliana-marxis-
ta é clara: os direitos humanos podem ser apresentados como naturais e eternos,
mas são altamente históricos e contingentes. Podem ser declarados acima da polí
tica, mas são a construção de relações políticas e da luta contínua por reconheci
mento (do grupo ou individual). Finalmente, eles podem ser proclamados como
racionais, mas são, em parte, o resultado de um desejo todo-poderoso que desafia
limites legais e lógicos em seu esforço incessante para atrair o amor do Outro'.
Shroeder afirma que o sujeito é criado por meio de seu desejo de reconhe
cimento pelo Outro, mediado pelo objeto de propriedade. Se adotarmos a ampla
definição do objeto como cada traço, característica ou posse que é combinado
com a pessoa abstrata para tomá-la um indivíduo concreto, podemos afirmar que
45 Jay Bernstein, “Right, Revolution and Community; Marx’s ‘O n the Jewish Question”’ em Peter Osborne
(ed.)> Soaatism and the L im its o f Liberalism , Londres: Verso, 1991,102. Veja o Capitulo 7, parte III, acima.
46 Ibid., 109.
292
os direitos são tais intermediários “objetivos”, necessários ao estabelecimento do

reconhecimento intersubjetivo. Nesta abordagem, “ter” ou exercer um direito
significa reivindicar a outros um tipo particular de reconhecimento, pedir para ser
tratado como um tipo concreto de pessoa. Ser reconhecido, por exemplo, como
alguém que pode não apenas falar e comunicar, mas também expressar um deter
minado ponto de vista controverso geralmente desaprovado, ou como alguém
que não é reconhecido apenas em sua orientação sexual, mas que também pode
organizar sua vida familiar e profissional em torno de um relacionamento homos
sexual.
Para Hegel, o reconhecimento jurídico funciona sob certas precondições
e apresenta uma série de efeitos: ele pressupõe um sistema jurídico universalista
sob o qual as pessoas estendem seu respeito um ao outro por serem sujeitos jurídi
cos cientes das leise de outras normas que criam e protegem os direitos. Além dis
so, relações jurídicas promovem o respeito próprio: o reconhecimento de que o
Eu é moralmente autônomo e tem a capacidade de adquirir os mesmos direitos e
deveres de todos os outros. Tais pressupostos e efeitos do reconhecimento jurídi
co ou da posse de direitos existem apenas em uma comunidade que tem legislado
para todos. Na esfera dos direitos, não há conflito entre o indivíduo e a comunida
de. Direitos humanos, como um tipo especial de luta por reconhecimento, pas
sam a existir e podem ser exercidos apenas em comum com outros. Este é o caso
no sentido evidente de que o pleno exercício dos direitos envolve deveres correla
cionados de outros ou a ação da lei. Porém, a lógica do reconhecimento vai bém
mais além. Direitos não encontram seu limite nos outros e na comunidade, como
alegam as teorias liberais. Pelo contrário; se a função dos direitos é dar origem a re
conhecimentos recíprocos, eles pressupõem a existência dos outros e da comunida
de e expressam a contribuição dos outros na formação da identidade. Um direito é
uma maneira especial de ser em comum. Uma demanda de reconhecimento de
um aspecto da identidade do reivindicador formulada em termos de direitos é
sempre dirigida ao-O utroeé validada por meio do reconhecimento do Outro. O
papel das instituições jurídicas, por outro lado, é o de garantir que o reconheci
mento do Outro não fique a cargo de seu capricho arbitrário e que, se suprimido,
ele será mantido e se fará cumprir publicamente.
Mas o reconhecimento implícito nos direitos humanos vai bem mais além
do respeito e do respeito próprio envolvidos nos direitos legais comuns. “Os di
reitos civis (...) representam a expressão jurídico-legal dos reconhecimentos mú
tuos que constituem os indivíduos como cidadãos de um Estado político (...) A
comunidade se forma por meio de mútuos reconhecimentos, os quais tipicamente
adquirem a forma da concessão a um indivíduo de unia identidade social expressi
_______ 293________
va de sua afiliação.”'17A comunidade é, ao mesmo tempo, o pano de fundo e o efe

ito dos reconhecimentos. Novos direitos criam novas maneiras de ser em comúm
e.alargam as fronteiras da comunidade. Os direitos políticos, em especial, expres
sam o mútuo reconhecimento dos cidadãos como cidadãos, eles reconhecem o
papel constitutivo do próprio reconhecimento. Se a comunidade política é a pres
suposição dos direitos, a participação exaure seu escopo.48 Nesse sentido, todos
os direitos podem ser concebidos como direitos políticos, como uma ampliação
da lógica de participação a áreas de atividade não públicas até agora.
Os direitos humanos não apenas confirmam ou reforçam, portanto, de
terminados traços de personalidade universais. O fato de que os direitos são sem
pre estendidos a novos grupos e ampliados para novas áreas de atividade indica
seu caráter profundamente agonístico. O reconhecimento outorgado pelos direi
tos humanos não se estende apenas a objetos externos, tais como a propriedade e
as prerrogativas contratuais. Ele chega ao âmagò da existência, aborda a funda
mental apreciação do Outro e a autoestima do indivíduo além do respeito, e toca
as bases da sua identidade. Esse tipo de reconhecimento concreto não pode estar
baseado em características universais da.lei, mas em uma luta contínua pelo desejo
singular do Outro e seu concreto reconhecimento. Os direitos humanos, como o
desejo, constituem um campo de batalha com uma dimensão ética. O conflito so
cial pode, ocasionalmente, ser destrutivo do compromisso social, porém, não é
necessariamente assim. Ele é também um passo no desenvolvimento de formas
políticas e éticas da comunidade. Toda forma de antagonismo humano envolve
reivindicações de reconhecimento e, se isso é compreendido, formas catastróficas
de conflito podem ser evitadas. Conforme esta abordagem, todo conflito, até mes
mo a guerra hobbesiana de todòs contra todos, envolve reivindicações mútuas de
reconhecimento entre as partes e pressupõe umâ forma já ativa, embora elementar,
de intersubjetradade. Pessoas irtscrevem-se no contrato social não exclusivamente
a partir de uma preocupação com a autopreservação, mas porque as relações ato-
mizadas e polêmicas dó estado de natureza conferem reconhecimento inadequado
aos vários aspectos de sua identidade, ao contrário do Estado civil e seus direitos.
D o mesmo modo, uma guerra envolve reivindicações de reconhecimento por
Estados, nações ou ideologias. A melhor forma de se evitar uma guerra, portanto,
é que ambos rivais demonstrem respeito pelos aspectos frágeis ou disputados da
identidade do outro.
47 Ib id .,102. _ .
48 A abordagem psicanalítica aceita o papel formador do sujeito do Outro ed os direitos, mas é
ãca quanto à contribuição dos direitos para a criação e a expansão da comunidade. Veja os Capi os e
12 mais adiante.
294
Vamos examinar, finalmente, o modo como a lógica do reconhecimento

pode nos auxiliar a compreender a ação dos direitos humanos. Começamos com
os clássicos. Uma importante consequência dás primeiras declarações foi que elas
abríiam, pelo menos em tese, a tomada de decisões políticas à igual participação
dos cidadãos contra um pano de fundo de graves desequilíbrios de poder. Cida
dãos foram reconhecidos como iguais, não somente nas relações jurídicas formais,
mas também no que concerne ao poder político; na linguagem de Balibar e Lefort,
eles tornaram-se membros iguais do novo soberano “descorporificado”. O reco
nhecimento mútuo desfrutado por aqueles dotados de direitos políticos e civis
envolve duas características que sujeitos jurídicos abstratos não possuem. Sua
participação na tomada de decisões sobre questões de interesse público reduz e,
potencialmente, deveria eliminai sua dependência de outros e de poderes insti
tucionais alheios que ditam grande parte de sua vida. Os direitos políticos reco-
nnecem e sancionam a dependência do Outro como reconhecimento mútuo e,
conseqüentemente, reduzem a dependência do Outro do cidadão como domina
ção. Definitivamente, eles introduzem uma reivindicação de autodetermina r ^
inicialmente restrita, no que se refere ao sujeito, a donos de propriedade brancos’
e, no que se refere ao escopo, à vida política pública. Em segundo lugar, a igualda
de na participação confere aos cidadãos o direito de usar sua política coletiva e
seu poder legislativo para reduzir, e em tese eliminar, as restrições institucionais,
sociais ou económicas que embasam ou contribuem para sua opressão e intro
duz, positivamente, uma reivindicação de autodesenvolvimento sem obstácu
los. Seguindo a definição de Iris Marion Young, a opressão, como uma negação
do autodesenvolvimento, adquire várias formas: as mais evidentes são a explo
ração econômica, a margmalização social, a inutilidade cultural e a violência.49 O
reconhecimento mútuo dos cidadãos como agentes autodetermínantes decorrre
da livre partidpaçao no processo democrático de tomada de decisões e da sua am
pliação da política para outras áreas da vida social. O autodesenvolvimento, por
outro lado, é o oposto da opressão: ele requer a ampliação do princípio da igualda-
de, da tomada de decisão jurídica para um número cada vez maior de áreas da vida
social, tais como o local de trabalho, a vida doméstica, o meio ambiente etc., e sua
transformação de um princípio formal para um substantivo. A dominação requer
maior participação, a opressão, maior igualdade; a primeira prende-se ao princípio
de emancipação ilumimsta, ao passo que a segunda ao da autorrealização.
Podemos aprofundar esta análise em relação a todos os importantes avan
ços institucionais e individuais nos direitos humanos. As lutas por direitos políti
cos e pela introdução do sufrágio universal tinha por objetivo eliminar a domina
49 Ia s Marion Young, Justice W the Politics o f Difference, Princeton:'Princeton University Press, 1990, 6.
295
ção de vários grupos, tais como os pobres, as mulheres ou as minorias étnicas, a

quem era negada a autodeterminação política. Essas lutas foram formaL, se não
pertinentemente, concluídas quando os direitos políticos e a autodeterminação fo
ram estendidos, na segunda metade do século XX, à totalidade da população adulta
com poucas exceções. Do mesmo modo, o direito à autonomia de governo que ca
racterizou o processo de descolonização nos anos 1950 e 1960 e prefaciou os prin
cipais documentos dos direitos humanos do período,50 estendeu o reconhecimen
to político coletivo dos grupos excluídos da metrópole para todas as nações e etni
as do mundo em desenvolvimento. Nesses novos casos, os grupos de sujeitos que
desfrutam de direitos políticos e que reivindicam o respectivo reconhecimento
ampliaram-se significativamente. E m outros casos, foi o escopo da aplicação dos
direitos que se estendeu para novas áreas. Os direitos dos trabalhadores estende
ram o princípio de participação aos operários e a alguns aspectos da gestão indus
trial. Os direitos à privacidade introduziram o princípio deautonomia em áreas e
atividades associadas à sexualidade e ao controle do próprio corpo e da esfera do
méstica, como o aborto e a contracepção. Os direitos dos consumidores amplia
ram os organismos de tomada de decisões na educação, na saúde e em outras áreas
públicas. O princípio subjacente a esses direitos é o de que as pessoas deveriam ter
a permissão de participar na discussão pública e na tomada de decisões das institu
ições com as quais elas contribuem ou cujas atividades afetam as súas vidas. Cada
ampliação aumenta tanto o número de pessoas autorizadas a decidir questões de
domínio público quanto as questões abertas à lógica da deliberação e da decisão
públicas e, nessa medida, a sujeição à dominação institucional é reduzida e a auto
nomia intensificada. Em termos de reconhecimento, os detentores desses direitos
políticos estendidos conquistam a chance formalmente igual de determinar im
portantes aspectos de suas vidas.
A contínua ampliação do número de detentores de direitos políticos e a
expansão da lógica da participação pública e política para áreas e atividades até
agora privadas auxilia-nos a compreender a relação entre cidadania e universalida
de. Cada ampliação (ou redução) dos direitos políticos aumenta (ou diminui) a
definição institucional de um determinado governo; ela literalmente move as
fronteiras da sociedade para frente e para trás. A ideia de -uma entidade política,
de um espaço social incorporado, simbolizado por Deus, por um rei, por um so
berano ou pela lei, é desmantelada toda vez que um grupo maior ou menor que
antes é admitido a novos direitos e procedimentos participatórios. Na área dos di
50 “Todas as pessoas têm o direito à autodeterminação. Graças a esse direito, elas determinam livremente a
sua situação política e buscam livremente o seu desenvolvimento econômico, social e cultural.” Este e o
primeiro artigo tanto do Pacto por Direitos Políticos e Civis quanto do Pacto por Direitos Economicos,
Sociais e Culturais, ambos adotados peias Nações Unidas, em 1966.
reitos políticos, a cidadania é a expressão da universalidade:'direitos políticos são

o resultado da dèstruição de comunidades tradicionais e da corrosão da entidade
política pré-modema, é esses direitos, por sua vez, aceleraram o processo. O reco
nhecimento mútuo passou das relações de amor e cuidado que predominante
mente caracterizaram o mundo pré-modemo para o reconhecimento jurídico, a
construção de identidades por intermédio dos direitos. Se a cidadania é a essência
da universalidade, se a participação na comunidade transforma o sujeito jurídico
abstrato em uma pessoa socialmente reconhecida, sua essência é negativa. A uni
versalidade dos direitos políticos é o ponto de excesso ou transcendência da comu
nidade política que já existe na comunidade, tanto no interior de suas fronteiras
quanto em direção ao exterior. Ela rejeita o oclusão do espaço político e “ampara o
momento da despersonificação, da falta de fundamento e do deslocamento do
poder constitutivo da prática democrática”.51 A lógica dos direitos políticos é
aquela da indeterminação: os direitos estão dentro e sem o espaço social. Eles ex
traem seu poder da sua declaração institucional, mas sua força performativa nega
a instituição toda vez que seu escopo é estendido a novas áreas ou sujeitos. E , con
forme frisou Marx, comunidade política e cidadania são ambas o reconhecimento
da universalidade dos direitos e da sua negação, uma vez que os direitos sustentam
e são sustentados, em troca, pelas desigualdades da economia e da cultura.
Empregando a terminologia de Young, podemos afirmar que a universa
lidade negativa dos direitos políticos aborda o problema da dominação, mas não o
da opressão. A opressão não é apenas econômica, embora a exploração e a degra-
-•dação da privação material sejam sua principal forma. A opressão nega a capacida
de das pessoas de decidir qual é o melhor projeto de vida para elas e as priva dos
meios necessários para levá-lo adiante. Não permite a suas vítimas viverem con
forme seus desejos e desenvolverem seu potencial, aíém de impedir a realização
, de suas aspirações e capacidades.52A exploração econômica dos pobres metropoli
tanos, a partir de desemprego, salários no limite da pobreza, saúde precária e traba
lho ocasional, ou do mundo em desenvolvimento, a partir de comércio desigual e
dívida excessiva, mina e finalmente destrói qualquer possibilidade de autodesen-
volvimento. Quando a sobrevivência diária é a ordem do dia, todas as aspirações à
ascensão social ou à expressão cultural são extintas. A divisão de trabalho nacional
e internacional voltada ao lucro cria as precondições estruturais e institucionais
para a privação material e isso, por sua vez, leva a vidas oprimidas. Os oprimidos
não conseguem desfrutar ou até mesmo aspirar ao eu sgin aristotélico, a vida boa e
plena que permite à personalidade deles florescer.
51 Bernstein, op. a t , supra n. 45,113.

52 Veja, de um modo geral, Alan Gewirth, Self-Fulfilment, Princeton N J: Princeton University Press, 1998.
_________ 2 9 7 ■
O reconhecimento negado pela opressão não é aquele do respeito mútuo

ou da participação política. A opressão nega o reconhecimento bem mais específico
desfrutado por uma pessoa em sua singularidade e integridade, o reconhecimento
de suas capacidades e aspirações específicas e de seus desejos e necessidades parti
culares. Esse tipo de reconhecimento aproximaria a divisão entre a comunidade po
lítica (extensível) e seus direitos e a sociedade civil com suas desigualdades. A par
ticipação seria estendida da vida pública a cada aspecto da vida social, e a indeter-
minação da sociedade deixaria de ser simplesmente um horizonte para se trans
formar na realidade da vida diária. Nessa vida ética hegeliana pós-moderna, a for
malidade da dignidade se mesclaria com o calor do amor pessoal e do cuidado co
mum. Esse projeto utópico não apenas nega o presente; ele nega todos os presen
tes dos indivíduos dominados e oprimidos em nome de uma abertura que contro
la ao mesmo tempo a sociedade e a identidade. Não seria possível melhorar muito
seu princípio organizador a partir da máxima “de cada uni, conforme a capacida
de, para cada um, conforme a necessidade”. Como uma promessa soteriológica,
ele une os outros estágios finais da história, como o Estado prussiano de Hegel, o
comunismo de Marx e o capitalismo liberal de Fukuyama. Porém, todas as utopias,
quando chegam, acabam se transformando na negação de sua promessa. A vocação
da utopia é jamais tornar-se um topos, mas atuar como uma prefiguração negativa
do futuro, a qual ajuda a compreender e a julgar as infâmias do presente. Nesse
sentido, os direitos humanos como princípio utópico podem ajudar a identificar e
a combater as negações de identidade e falta de reconhecimento criadas pela do
minação e pela opressão.
Podemos explorar, para. este propósito, o insigbt de Hegel de que o crime
indica as fraquezas de um tipo especial de reconhecimento jurídico e expressa a
luta política e moral para levar a lei e a identidade a um plano mais elevado e mati
zado. Para Hegel, como vimos, o crime é uma reação do indivíduo contra o cará
ter abstrato e formal da lei. “[O crime é] uma ação que está ligadà ao pressuposto
social das relações jurídicas, na medida em que ela resulta justamente da indeter-
minidade da liberdade meramente jurídica do indivíduo: em uma ação criminosa
os sujeitos fazem um uso destrutivo do fato de, como portadores de direitos de li
berdade, não estarem incluídos no convívio social senão negativamente”53; em
outras palavras, sua individualidade fica restrita à rejeição de propostas contratua
is e à sua liberdade de dizer “não” às investidas de outros. O crime e a reação a ele
são lutas sociais que, embora anormais, ajudam a lei a progredir em direção a um
estágio mais avançado e as pessoas em direção à uma identidade mais positiva e
concreta. N a interpretação de Honneth, o efeito coletivo do crime é transtornar e
53 Honneth, op. c it, supra n. 24, 20. [Em português: Honneth, op. cit., supra n. 24, 52.]
298
negar formas velhas e inadequadas de reconhecimento mútuo e auxiliar o desen

volvimento de novas. Se descartarmos o aspecto teleológico da dialética mantida
por Honneth, essa abordagem pode ser satisfatoriamente empregada para com
preender a trajetória dos direitos humanos.
Opressão e dominação constituem os crimes do poder público ou priva
do. O criminoso aqui é geralmente o Estado, seus representantes e a lei. Porém, os
demais aspectos da análise hegeliana permanecem válidos: o reconhecimento ou a
sua negação é a aposta por trás das lutas por direitos humanos e a sua conclusão
(in)satisfatória impulsiona a comunidade para novas identidades. Cada nova rei
vindicação de direitos é uma resposta de luta a relações sociais e jurídicas domi
nantes, em um determinado tempo e lugar, uma luta contra as injúrias e danos que
elas infligem; tem por objetivo negar formas inadequadas de reconhecimento para
indivíduos e grupos_e criar tipos mais completos e matizados. Reivindicações de
direitos humanos representam, de modo negativo, uma reação aos múltiplos in
sultos e ofensas do poder ao sentido de identidade de um indivíduo ou grupo e, de
modo positivo, uma tentativa de ter reconhecidos por outros e pela comunidade o
maior número possível de aspectos daquela identidade. O princípio negativo é
mais forte, porém o sentido de injustiça muito mais tangível que o apelo à justiça
perfeita. Nisso, as lutas por direitos humanos compartilham uma característica em
comum com muitas utopias: elas negam o existente, criticam as injustiças e as in
fâmias atuais em nome de um futuro desconhecido e até mesmo impossível. Por
conhecermos o inferno, sonhamos com o paraíso. •
O exame do dano que uma violação inflige geralmente nos proporciona o
melhor insight sobre os fins dos direitos humanos. A tortura de prisioneiros políti
cos pode ilustrar essa observação. Durante a ditadura grega de 1967-74, muitos
oponentes do regime foram submetidos à extrema tortura física e mental. O lugar
mais temido eram os quartéis da polícia militar, em Atenas. Os oficiais torna
ram-se notórios por sua crueldade e inventividade. No entanto, em muitos casos,
a extrema dor infligida às vítimas não tinha por objetivo arrancar delas segredos
sobre a resistência. Os espancamentos, as falsas execuções e os estupros eram ge
ralmente usados para fazer os prisioneiros descreverem atos ou revelar nomes já •
conhecidos da polícia. Como os membros eram dilacerados e a carne eletrocutada
e queimada, as questões eram de pouco valor prático para os torturadores e o regi
me. Essa interrogação redundante era geralmente acompanhada da exigência de
que os prisioneiros assinassem um documento, declarando terem percebido o seu
modo errado de agir e aceitando plenamente a legitimidade da junta dos coronéis.
A visível futilidade dessas exigências indica a natureza do ofício do tortu-
rador. O chicote dos torturadores, oufalanga, almejava a carne da vítima como a
proteção externa da alma. A confissão inútil, as atividades já conhecidas e a indica- '
ção de nomes representavam a forma de destruir o sentido de identidade da víti-
299
O D IREITO D E H E G EL
ma. A crueldade da tortura não fica restrita à violência gratuita infligida ao corpo.
Muitos tipos de dor extrema e sofrimento físico em guerras, martírios religiosos
ou doenças são enfrentados com dignidade e paciência. O mal da tortura reside em
outro lugar: ele nega à vítima o mínimo reconhecimento oferecido pot um sistema
jurídico e social liberal e, ao fazê-lo, destrói o respeito que as pessoas costumeira-
mente esperam das outras. O que é mais importante, a tortura tem por objetivo
minar a forma como a vítima se relaciona com o seu próprio Eu, seu respeito pró
prio, e assim dissolver a essência da sua personalidade.
Conforme observa Elaine Scarry:
a relação entre o corpo e a voz que, para o prisioneiro, começa em oposição (a
dor é tão real que a pergunta é irreal, insignificante) e prossegue até tornar-se
uma identificação (a pergunta, como a dor, é uma forma de ferir; a dor, como
a pergunta, é um veículo de autotraição), finalmente acaba em oposição mais
uma vez. Pois, o que o processo de tortura faz é dividir o ser humano em dois,
tornar enfático o sempre presente, mas, exceto no extremo da doença ou da
morte, apenas latente a distinção entre um Eu e um corpo, entre um “eu” e
“meu corpo”. O “Eu” ou “eu” que é vivendado, por um lado, como mais pri
vado, mais essencialmente ao centro, e, por outro, como participante do ou
tro lado da ponte do corpo no mundo, está “personificado” na voz, na lingua
gem. O objetivo do torturador é tomar o um,,o corpo, enfática e esmagadora-
mente presente ao destruí-lo, e tomar o Outro, a voz, ausente ao destruí-la.54
A escravidão sujeita a pessoa toda à dominação da outra; a tortura rejeita a

unidade do corpo e do Eu. Ela desassocia do corpo a identidade da pessoa e, ao
esmagar o corpo, de maneiras sempre inovadoras e criativas, nega o sentido de in
tegridade e de autocontrole da vítima. O enraizamento fenomenológico do Eu no
corpo é desmantelado, e o dilaceramento dos membros torna-se um instrumento
para desintegrar a identidade da pessoa. A futilidade do interrogatório, sempre
acompanhado de espancamentos mais ferozes, pode assim ser explicada. A “trai
ção” inútil é uma negação adicional da identidade da vítima; ela elucida sua relação
com o Eu, uma relação que passa pelo reconhecimento mútuo dos outros mem
bros do grupo e pelo orgulho desfrutado na solidariedade da causa comum. A tor
tura remove da vítima seu respeito próprio como um agente moral autônomo, e a
informação ou a assinatura da declaração destrói sua autoestima cdmo um mem
bro valoroso de uma comunidade de objetivos comuns e de um mundo de valores
compartilhados. Não é surpresa alguma, portanto, que, após a queda dos regimes
ditatoriais, o desejo de inclusão política, a participação em atividades em grupo
com uma forte identidade, aumente de maneira extraordinária.
54 Elaine Scarry, Tbs Body in Pain, Oxford: Oxford University Press, 1985,48-9.
Uma operação semelhante de negação da identidade caracteriza o discur

so de ódio racial ou homofóbico extremo. Como têm afirmado os defensores da
teoria racial crítica, as agressões raciais verbais pretendem fazer a vítima questio
nar sua identidade e reconhecer a si mesma como inferior ao agressor.55 No dis
curso de ódio, uma característica da pessoa—sua cor, raça ou orientação sexual—é
escolhida, apresentada como determinante da totalidade da pessoa e denegrida. O
discurso racista ou sexista, assim como a tortura, ressalta um traço específico da
pessoa e nega sua integridade. Além disso, ao desvalorizar um elemento ou carac
terística que é central à identidade de um grupo, ele objetiva suprimir o reconheci
mento e o respeito do grupo todo e de cada um de seus membros, sem levar em
conta as demais capacidades e os outros desejos do indivíduo. O terreno do racista
é a identidade, e suas armas são, em primeiro lugar, a remoção do reconhecimento
moral e da igualdade jurídica e, em segundo, a supressão da estima do grupo todo. A
primeira nega o reconhecimento da dignidade e do respeito igualitário; a segunda
tem por objetivo minar a estima e o respeito entre os membros do grupo e destruir a
avaliação positiva de seu caráter e história compartilhados. Uma análise parecida
nos ajuda a explicar por que os adeptos da teoria racial critica distanciaram-se da
crítica dos direitos associada ao movimento jurídico crítico norte-americano.56 A
opressão e a dominação racistas negam o mínimo reconhecimento jurídico de um
sistema jurídico liberal, algo tomado como certo pelos membros bem-sucedidos
da academia jurídica. Para a historicamente oprimida “pessoa de cor”, possuir di
reitos e obedecer escrupulosamente a procedimentos legais oferece muito mais
que os reais conteúdos desses direitos; isso oferece o respeito dos outros e a auto-
estima que o reconhecimento jurídico assegura, mas que tem sido sistematicamente
suprimido. Ser admitido à condição de detentor de direitos é uma admissão simbóli
ca à dignidade da humanidade e uma introdução muito real ao reconhecimento jurí
dico da igualdade (formal). Esta é a precondição indispensável da crítica. Kant
deve estar no lugar antes de passarmos para Hegel ou Marx.
Podemos concluir que, a partir de uma perspectiva hegeliaría, os direitos
humanos representam expressões da luta por reconhecimento entre os cidadãos,
luta esta que pressupõe e constrói a comunidade política.. A ideia de reconheci- .
mento mútuo não foi considerada na teoria dos direitos, mas está implícita na
ação dos direitos e nas novas reivindicações de direitos. Muitos aspectos do reco
nhecimento adquirem a forma dos direitos e todos os direitos são, nesse sentido,
55 Mari Matsuda, Charles Lawrence III, Richard Delgado e Kimberley Crenshaw (eds.), IV ordsthai W oun i Cri
ticai Race Tbcory, A ssaultive Speecb and lhe F irstAmetidment, Bouider: Weswiew Press, 1993.
56 Direitos representam ‘um símbolo profundamente enredado na psique do oprimido para perder sem trau
ma e muita resistência’ , Patrícia Williams, TheA khem y o fR a a andVJghts, Cambridge Ma.: Harvard Univer-
políticos; eles estendem a lógica do acesso público e da tomada de decisões a par

tes cada vez maiores da vida social. Os direitos humanos não constituem as cartas
na manga contra objetivos coletivos, como entende a teoria liberal, mas são sinais
de um reconhecimento comum da abertura da sociedade e da identidade, o lugar
onde o cuidado, o amor e a lei se encontram. Do mesmo modo, os direitos à au
todeterminação no Direito Internacional representam uma expressão do reco
nhecimento mútuo das sociedades e nações emergindo da colonização. Conse
quentemente, os direitos protegem a capacidade das pessoas de participar da
vida da comunidade como um todo, e a luta por novos direitos constitui uma luta
por mudança do sentido da igual participação e de sua extensão da vida política
para o local de trabalho, para o meio ambiente e para o domínio privado. Se a vida
do Direito não são livros, mas a experiência, a vida dos direitos não está no indiví
duo isolado, mas no reconhecimento de ser com os outros.
1 1 . A P SIC A N Á L ISE T O R N A -S E A L E I: D IR E IT O S E D E S E JO
Psicanálise, a recente bonança no pensamento social, é predominantemente

uma teoria da subjetividade e da legalidade. A lei é o elemento fundador do sujeito e
o elemento aglutinador da sociabilidade e, como enfatizam Jacques Lacan e seu se
guidor rebelde, Pierre Legendre, os indivíduos e as sociedades não podem escapar
de seu império com impunidade. Se a máxima clássica pregava que ubi soáetas ibijus,
a versão psicanaíítica a inverte: ubijus, íbi subjectum et soáetas. A psicanálise é uma teo
ria jurídica ou, pelo menos, uma teoria na qual a lei desempenha um papel forma
dor. Para a psicanálise, o sujeito, ao contrário de ser uma matéria pré-forjada ou
uma entidade inteiramente construída, é reflexiva e intersubjetivameríte constituído.
Mas isso não é apenas hegeiianismo com terapia. O inconsciente e o desejo ao mesmo
tempo criam e desorganizam o consciente e a subjetividade e, com isso, a experiência
humana, a ação e o significado envolvem sempre um “outro cenário” e demandam
uma interpretação “profunda” das causas e efeitos do “livre-arbítrio”.
A psicanálise e, em especial, sua revisão lacaniana estão rapidamente se tor
nando a última grande fronteira para a jurisprudência também.1 O conjunto da obra
de Pierre Legendre,2 Peter Goodrich,3 David Caudill, Jeanne Shroeder, ou dos filó
sofos eslovenos SIavoj Zizek4 e Renata Salecl,5 alertou-nos quanto aos muitos la-
1 Explorações recentes da relação entre o Direito e a Psicanálise incluem David Caudill, Lacan an d the Subject
o f L aw : Toward a Psychoanalytic C ritical LegalTheoiy (Atlantic, N.J., Humanities Press, 1997); Jeanne Shroeder,
The V estal an d the Fasces: Psychoanalyticaland PhilosophicalPerspectives on the Feminine and Property (Berkeley, Uni
versity o f California Press, 1997) e Peter Goodrich, Oedipus L ex : Psychoanalysis, History, L aiv (University o f
California Press 1995). Veja também número especial de Cardoso L ain Review sobre “Law and the Postmo
dern Mind” VoL 16, Nos. 3-4 (1995) e, em particular, Drucilla Cornell, "Rethinking the Beyond o f the
Real”, 16 Cardoso L aiv Review 3-4, 729-792(1995). Para uma análise da jurisprudência psicanaíítica recente,
veja: Costas Douzinas, “Psychoanalysis Becomes the Law. Notes on an Encounter Foretold” , 1997 Legal
Studies Forum 323.
2 Pierre Legendre, L e Crime de C oiporal Lortie (Paris: Fayard, 1989); L'A m our du Censeur (Paris: Seuil, 1974);
“T h e Other Dimension o f Law”, 16 Cardoso Lam Review 3-4,943-62(1995). UmR&Ji&rdaobrade Legendre
foi recentemente publicado em inglês: Law and the Unconscious, Peter Goodrich (ed.), Londres: Macmillan,
1997.
3 Peter Goodrich, Languages o f L aw , Butterworths, 1993; Oedipus Lex, op. tit., supra n. 1; Law in the Courts o f
Love, Londres: Routledge, 1996.
4 Slavoj Zizek, The Sublime Object o f Ideology, Londres: Verso 1989; F o r the/ Know not n>hat they do: Enjoyment as a
Political Factor, London: Verso, 1991; “Superego by Default” 16 Cardoso L aw Review 3 -4 ,9 2 5 -9 4 2 (1995).
5 Renata Salecl, The Spoils o f Freedom, Londre: Routledge, 1995; “Rights in Psychoanalytic and Feminist Pers
pective”, 16 Cardoso L aw Review 3-4,1121-1138 (1994).
304
ços entre a lei e a psique. Este Capítulo irá introduzir, primeiramente, os aspectos
da teoria psicanalítica que possuem maior relevância para o Direito e irá examinar
criticamente a contribuição que a psicanálise deu até agora para a nossa compre
ensão dos direitos. Se a lei expressa o poder e a lógica da instituição, da tradição e
da razão, pode ser que nossa experiência e história pessoal, com seus traumas, de
sejos e sintomas, sejam determinantes do modo pelo quai nos vinculamos à insti
tuição. Neste sentido, a psicanálise poderia nos ajudar a explicar a centralidade
dos direitos no Direito Moderno de uma maneira concreta, que leva em conta as
diferenças pessoais: ao combinar necessidade institucional e escolha pessoal, os
direitos representam a mais característica expressão jurídica não apenas da deter
minação social, mas também do desejo pessoal.
I. Freud e a gênese da lei
A psicanálise apresenta o nascimento da lei como a história de um crime.

A “teoria mitológica dos instintos” 6 e a.teoria da criação da lei de Freud têm início
com o assassinato, praticado pelos filhos, do pai primevo que havia monopoliza
do as fêmeas do grupo. Freud usa a ambivalência tribal em relação aos banquetes
totêmicos, em que a matança do animal conduz a rituais de luto e lamentação,
acompanhados de regozijo festivo e excessivo, para propor que o animal totêmico
é um substituto do pai edípico primevo. Nesse momento, Freud especula se essa
explicação pode ser usada para inferir a primeira forma de organização humana.
Sua hipótese eclética aproxima as teorias da “horda primitiva” de Darwin a evi
dências antropológicas iniciais, aplica-lhes uma virada psicanalítica e cria um mito
“cientifico” moderno das origens da lei e da sociedade.
A horda primitiva, a primeira forma de organização humana, consistia em
um bando de machos itinerantes, governados por um pai violento e ciumento que
se apropriava de todas as fêmeas do grupo e mantinha seus filhos afastados. Um
dia, os filhos, que odiavam o pai por ele bloquear-lhes o acesso ao poder e à satisfa
ção sexual, uniram-se e o mataram. Porém, depois que seu ódio fora compensado,
uma sensação de remorso e culpa tomou conta deles e levou ao estabelecimento das
duas leis do totemismo, as quais se encontram na raiz do Direito como um todo e
da sociabilidade: as proibições do assassinato e do incesto. O incesto expressa o de
sejo básico de vinculação com a mãe, o objeto de amor desejado e proibido. As
proibições totêmicas transformaram a horda primitiva em um clã fraterno que foi
posteriormente substituído pela comunidade organizada. “A sociedade agora se
6 Sigmund Freud, Why W ar, em Civilisation, Society and Religion (ed. e trad, de Jam es Strachey), Penguin, 1985
341,359.
305
A PSICA N Á LISE T O R N A -SE A L E I
baseava na cumplicidade do crime comum; a religião baseava-se no sentimento de

culpa e no remorso a ele associado, ao passo que a moralidade baseava-se em par
te nas exigências desta sociedade e em parte no castigo exigido pelo sentimento de
culpa.” 7
Freud apresenta sua hipótese como “é só uma história”,s uma fábula que
“deixou traços indestrutíveis sobre a história da ascendência humana” .9 Dois ele
mentos emergem, os quais irão determinar a tendência jurídica da psicanálise. Pri
meiramente, violência e crime residem nos primórdios da humanidade. O crime é
anterior à lei e determina a natureza da lei e a sua resposta. Em segundo lugar, a
narrativa de Freud reúne as grandes tentativas religiosas, filosóficas e científicas
de retomar a um origo, um tempo anterior à história e à memória durante o qual a
sociedade fora fundada. Para Freud, a lei reside no início da civilização. Mito e lei
possuem uma dupla função. A lei é a progenitora e a promotora da civilização e
sem ela a humanidade não teria vindo a existir. Contudo, a lei também assenta os
alicerces da psicanálise. O “parricídio primordial” é a justificativa mística e a estru
tura diacrônica do drama edipiano. A psicanálise é a ciência que examina a ação da
lei e a sua transgressão. .
Freud vincula diretamente sua teoria analítica à gênese da lei em seus últi
mos ensaios. Em Why War?>ele se propõe a explicar as causas da guerra em res
posta a um convite feito por Einstein.10 A genealogia da lei inicia-se mais uma vez
com a “horda primitiva”. Os conflitos eram resolvidos de forma violenta, e o
membro mais poderoso matava ou subjugava seus oponentes por meio da força
bruta. Toda lei e todo direito, enfatizava Freud, provêm da violência. O caminho
desde o poder do mais forte até a instituição jurídica passa pela percepção do
vencedor de que, se os membros do grupo mais fraco e derrotado se unissem,
eles poderiam desafiar a sua dominação. A lei representa, portanto, a substituição
da violência individual pela violência organizada da comunidade e se volta contra
aqueles que resistem a ela. As observações singulares de Hobbes a respeito da nar
rativa de Freud são notáveis. A liberdade não é uma dádiva da civilização e era
muito maior, embora inaplicável e impraticável, antes da interferência da lei. O
desejo de liberdade é um sinal da nostalgia da humanidade por essa personalidade
não-domesticada original, e o distúrbio mental o resultado do ressentimento e do
ódio produzidos por sua supressão pela civilização. A lei é a primeira e mais pode
rosa arma na tentativa da civilização de refrear a satisfação dos instintos e desejos.
7 Sigmund Freud, Totem and Taboo, em The Origns o f Religio», ] ames Strachey (cd.) (trad, de Albert Dickson),
Penguin, 1985,208. - .
8 Sigmund Freud, G roip Psychology and the A nalysis o f the Ego in Civilisation, Society and Re/igm supra n. 6, .
9 Ibid.
10 Sigmund Freud, Why War?, supra n. 6.
306
Freud avança até admitir que a “primeira necessidade da civilização é a justiça—ou

seja, a garantia de que a lei uma vez elaborada não será violada a favor de um indi
víduo”. Mas esta é a justiça positivista da legalidade, acrescenta Freud. “pia] nada
implica com relação ao valor ético de tal lei.” 15
Comunidades mantêm-se unidas por vínculos afetivos compartilhados e
pela violência. A incapacidade da lei de resolver conflitos em uma comunidade
sem sentimentos comuns e laços afetivos conduz ao uso extensivo de violência le
gal. Assim, a força que conduz à gênese da lei é também encontrada no coração de
suas operações. Um bom exemplo é a comunidade internacional: ela não atrai vín
culos afetivos de nenhum tipo e, com isso, a guerra se toma o principal meio para
a resolução de conflitos.12 O antídoto à violência é a nutrição daqueles “vínculos
afetivos . Eles são de dois tipos; as pessoas podem compartilhar sentimentos de
amor entre elas, mas isso é “mais facilmente dito do que feito”. De outro modo,
elas compartilharh importantes interesses e preocupações que podem torná-las
mais próximas através de sua identificação com o objeto de amor. O objeto que
Freud tem em mente é assustadoramente claro. A desigualdade “inata” e “inextir-
pável dos homens divide-os em líderes e seguidores que “necessitam de uma au
toridade que tomará decisões por eles e para os quais, na maior parte das vezes,
eles dedicam uma submissão incondicional. Isto sugere que mais cuidado deveria
ser tomado do que até agora para se instruir um estrato superior de homens com
mentes independentes (...) cuja função seria indicar os rumos para as massas de
pendentes .n O pai-chefe-líder é o melhor substituto para a violência e o aliado
mais próximo da lei. Nessa transição de antropologia e mito para a psicologia so
cial, lei e política adquirem um tom ameaçador e um potencial totalitário.
II. Lacan e o nome da lei
A jurisprudência de Freud foi criticada em vários aspectos. Sua ênfase à

anomia, à violência e ao papel do líder foi justificada como expressões do turbi
lhão catastrófico da Europa do período entre-guerras. Além disso, as evasivas de
Freud em relação à condição antropológica ou mitológica de sua teoria política
são geralmente atribuídas ao conflito central na psicanálise quanto a sua natureza
científica ou hermenêutica. A evidência antropológica empregada por Freud foi
insuficiente e é agora considerada equivocada. Mais que isso, o mito da gênese da
11 Sigmund Freud, G viliíatíon m d its Dhcontents em CmUsation S ockij anãKeiUgwn supra n. 6 ,2 8 4

12 As recentes controvérsias em relação à posição da Grã-Bretanha na Europa e à guerra na antiga Iugoslávia
tornaram os temores de Freud dolorosamente tópicos e contemporâneos mais uma vez.
13 Sigmund Freud, Why W ar?, supra a. ó, 359.
___________ 307___________
A PSICANÁLISE TORNA-SE A LEI
lei foi criticado por suas imperfeições lógicas. Se a lei e a moralidade são o resulta
do de um assassinato, o sentimento de culpa experimentado pelos filhos-assassi-
nos não pode ser explicado. Essas inconsistências fizeram o psicanalista e filósofo
francês jacques Lacan transformar o enredo de Freud em uma estrutura mística e
compreendê-lo de uma maneira semelhante à explicação de Levi-Strauss para as
estruturas elementares do parentesco, como uma tentativa de conferir uma forma
épica narrativa à estrutura de subjetividade e à operação do desejo. A “novidade
daquilo que Freud traz ao domínio da ética” ,14 de acordo com Lacan, foi a desco
berta do princípio estruturador da subjetividade e do compromisso social. Isso o
habilitou a compreender as razões pelas quais os esforços das mentes mais refina
das e dos corações mais ardentes durante três milênios não conseguiram estabele
cer um código moral bem-sucedido ou uma prática ética aceitável, abandonando,
assim, a civilização mergulhada em seu descontentamento.
Na interpretação de Lacan, o pai primevo, assassinado e canibalizado, re
presenta um símbolo da intemalização da lei pelo sujeito. O parricídio e seu efeito
não podem ser provados, mas, se devemos compreender a subjetividade e a sexu
alidade, sua estruturadeve ser pressuposta. Enquanto Freud, de.comum acordo
com todos os grandes construtores de sistemas e, especialmente, seu herói Moi
sés, narrou a criação da lei, Lacan, mais próximo das questões da àntropologia, da
linguística e do estruturalis'mo, enfatiza a contribuição da lei para a constituição da
identidade humana. A psicanálise freudiana tentou explicar a lei como sendo a
resposta necessária da personalidade socializada a diversas necessidades, diver
sos desejos e instintos. A teoria lacaniana explica os desejos, as necessidades e a
identidade do.sujeito por meio da sujeição à lei.
Segundo a estrutura edipiana de Freud, o sujeito passa a existir com a in
tervenção do pai que perturba a díade mãe-criança ao proibir o desejo da criança
pela mãe. O “retomo a Freud” de Lacan interpreta essa “repressão primária” em
termos linguísticos. O vínculo primitivo entre a mãe e a criança é rompido, e o su
jeito passa a existir ao inscrever-se no ordenamento simbólico, tipicamente uma
combinação de linguagem e lei. O simbólico separa a criança do corpo maternal,
“castra-a”, e essa separação imprime no Eu a perda, a ausência e a falta. Esta falta
é parcialmente manejada a partir da identificação da criança com significantes,
com palavras e imagens. No chamado “estádio do espelho”, a criança entre seis e
dezoito meses experimenta um sentimento de júbilo ao reconhecer, pela primeira
vez, sua imagem no espelho ou no olhar da mãe e, através do reflexo, vem a se
identificar com um corpo inteiro e completo. Mas essa imagem é exterior ao cor
po e diferente da experiência sensual da criança de um corpo desarticulado e de
14 jacques Lacan, T heE lbics ofPsycboanalysis, Londres: Routkdge, 1992,216.

membros desobedientes. A razão biológica para a desarticulação é que aptidões

perceptivas desenvolvem-se bem antes da motricidade e de outras funções moto
ras. Como resultado dessa fase, o primeiro sentimento de identidade já é exterior
ao ego, uma imagem do ego que se toma disponível visualmente. O ego não pre
cede a imagem, mas é feito à imagem da imagem, sua unidade é imaginária, no duplo
sentido de visual e ilusionária, o resultado de uma integridade e de uma completude
prenunciadas, imaginadas por meio da projeção do corpo descoordenado em uma
ordem visual encantadora.13 A coerência do corpo depende da “anterioridade fu
tura da projeção na qual o que ainda deve ser é imaginado como já dado” .56 A
identidade e a integridade corporais não são dadas, mas construídas por um pro
cesso de espelhamento e pelo repetido reconhecimento do Eu pelo Outro, que
parece completo e torna-se a causa da integridade prenunciada.
O encontro da criança com os signos linguísticos funciona de maneira se
melhante. Como argumentou Hegel, que intensamente influenciou Lacan, a lingua
gem, em suas relações arbitrárias entre significantes e significados e entre palavras e
coisas, destrói, mata a realidade. “Diga á palavra ‘leão’”, escreve Hegel, “e você cria
o leão e x n ib ilo , ao abolir a coisa tangível.” 17 “Diga a palavra ‘cachorro’ e você ma
tará o cachorro verdadeiro (...) a compreensão conceituai da realidade empírica
equivale a um assassinato”, concorda Kojéve.18 Diga a palavra “elefantes”, acres
centa Lacan, e aqui temos uma manada de elefantes, presente em sua ausência e
preenchendo a sala. A palavra aniquila a coisa, mas cria o sujeito, cuja unidade é
construída por significantes, um nome próprio, Fedra ou Costas. Eu passei a exis
tir ao ser chamado de Costas e, do mesmo modo, todas as demais entidades de
vem tornar-se palavras e imagens para surgir no consciente. Este é o significado
das famosas afirmações de Lacan que o “significante representa um sujeito (...)
(não um significado) —por outro significante (que nada significa para outro sujei
to)” 19 e a “linguagem, antes de significar algo, significa para alguém” .20 O sujeito
fala e passa a existir ao ser falado na linguagem, em outras palavras, ao ser alienado
uma vez mais da experiência corporal e sensorial no frio mundo do signo.
15 Veja meu "Prosopon and A ntipm opon: Prolegomena for a Legal Iconology”, em Costas Douzinas e Lynda
Nead (eds.), Lm» and tbs Image: The Authority o f A rt and the Aesthetics ofL -sif, Chicago: University o f Chicago
Press, 1999,36-67.
16 D n icilk Cornell, The Imaginary Domnin, Nova York; Roudedge, 1995,39.
17 R iff I and the Human S p irit A Translation oftheJen a Ledt/res on th e’P hilosophy o f the Spirit (1805-6) m th Commentary
(trad. deL. Rauch), D etroit Wayne State University Press, 1983, 89-95.
18 Alexandre Kojéve, Introduction to tbeR eadingofH egel’s "Phenomenology o f Spirit” (tx aà.â z A. H. Nichols), Ithaca:
Cornell University Press, 1989,140-1.
19 Jacques Lacan, “Radiophonie” 2/3 Scilicet, 1970,65.
20 Jacques Lacan, Écrits (Paris, Seuii, 1966) 82-3.
___________ 309___________
Porém, um resto não-simbolizável do vínculo primitivo com o corpo ma

terno, ao qual Lacan denominou o Real, sobrevive a essa inscrição no mundo dos
signos e impulsiona o sujeito a retornar e a tornar-se o suposto objeto de desejo da
mãe, o falo simbólico. Tornar-se o falo da mãe, entretanto, retomar ao útero indi
ferenciado do Real seria catastrófico. A função da lei é, portanto, separar a criança
da mãe por meio de uma identificação rival com o pai. O Nome-do-Pai, este re
presentante do simbólico, impõe uma dupla proibição: ao incesto —rompendo,
assim, a vinculação com a mãe—e ao parricídio - levando, assim, o menino a iden-
tificar-se com o pai. A lei, a palavra do pai, confronta a onipotência da mãe com o
poder da palavra.21 Essa separação da mãe e sujeição à lei é a conhecida “castração
simbólica” (infame) de Lacan.22 O falo, denominado em outros lugarespetitobjeta
(o pequeno Outro objeto) simboliza a integridade ou a completude que havia sido
perdida, ao mesmo tempo impossível e proibida pela ação da linguagem e da lei.
Esse pequeno Outro, o resto do Real, após ser banido pelo simbólico, é o segredo
interno ou o “cerne” do sujeito: ele cria uma pressão incessante e destrutiva para
retomar ao vínculo primitivo (a pulsão de morte) a qual, ao mesmo tempo, dá ori
gem a um estranho, obsceno prazer ou gozo.
Na versão de Lacan, portanto, a lei cria o ego. A castração simbólica é
uma questão de lei e de posse legítima em todos os níveis. A mãe entrega o meni
no para o pai por meio de um contrato simbólico. O menino identifica-se não
com um pai que se supõe apreciar a mãe, mas com um pai que tem a posse legal do
falo; ele se identifica com o significante do falo, o “Nome-do-Pai”, ou com o ob
jeto de desejo proibido. O falo, este significante principal não-existente, ausente, é
um construto legal - Lacan o chama de “cedro” 23 —adquirido pelo pai com sua
própria castração. “É em Nome:do-Pai que devemos reconhecer a sustentação da
função simbólica que, desde o alvorecer da história, identificou sua pessoa com a
figura da lei” .24A castração simbólica representa a ordem genealógica ao proibir o
imaginário e promover identificações simbólicas. Sem submissão à sua lei, a crian
21 Jacques Lacan, “The subversion o fth e subject and the dialeerie ofdesire in the Freudian Unconscious em
É crils:A Sckction {tiad. de Alan Sheridan), Londres: Roudedge, 1977, 292-325.
22 Para Lacan, o acesso ao ordenamento simbólico é muito mais fácil paca a menina que, ao não possuir o pê
nis, aceita com menos dificuldade a privação de tomar-se o falo imaginário da mãe. Nesse sentido, homens
que abrigam a esperança ridícula de que o órgão Ssico é idêntico à posição simbólica são mulheres mcom
pletas”. ,
23 “Se esse intercâmbio deve ser descrito como androccntrico (...) é,Levi-Strauss nos fala, era vsreu e a ocor^
rênda do poder político que os tom a percebidos nele, poder que cabe aos homens (sic) exercer. Portanto, e
por ser também o cedro que o falo predomina - em outras palavras, ele pertence aura ordenamento sim o
iico”. Lacan, no Seminário X não publicado, citado por Mitócel Borcb-jacobsen, Lacan. The A sou /e ' tisUi
(trad. de Douglas Brick), Stanford University Press, 1991,213.
24 Lacan, Éerits, supra n. 21, 67.
310
ça não pode ser separada da mãe e não pode ser introduzida à subjetividade. Po
rém, ao separar o sujeito do objeto de amor e introduzi-io à falta, a lei é também a
criadora do desejo.
Para a psicanálise, portanto, a lei ou interdição básica que cria a humani
dade como uma espécie falante é aquela da divisão e da separação: do corpo ma
terno, por meio da lei edipiana do Pai, do próprio corpo de alguém por meio da
identificação narcisista com sua imagem, do outro como sujeito e objeto por meio
de sua negação ou niihficação” no signo. Devo identificar-me com minh? ima
gem no espelho e com meu nome, essas entidades descorporificadas, com esses
exemplos de alteridade para me tomar um ego. Devo aceitar a divisão e a negativi-
dade, devo aceitar que sou o que não sou, na feliz frase de Rimbaud J e estun autre.
O ego desde o início é alter; um outro; nasce em seu encontro com o Grande Outro,
o universo linguistico e jurídico simbolizado não pelo Pai ou pela função pátema,
como em Freud, mas por um signo ao qual Lacan denomina o significante-mestre
ou o Nome-do-Pai.
Quando passamos da lei para o fogos, do pai para a reescritura linguística
do drama edipiano, as metáforas jurídicas proliferam umà vez mais. A linguagem,
tanto em sua estrutura quanto em sua ação, é homóloga à lei. “Ninguém é tido
como desconhecedor da lei; essa fórmula um tanto humorística extraída do nosso
Código de Justiça, todavia, expressa a verdade na qual nossa experiência está fun
dada (...) Nenhum homem é realmente desconhecedor dela, uma vez que a lei do
homem tem sido a lei da linguagem desde as primeiras palavras de reconhecimen
to.” 23 Novamente, ao comentar a interpretação estrutural de Levi-Strauss de pa
rentesco e intercâmbio, Lacan insiste na primazia da ordem lei-linguagem:
O compromisso do matrimônio é governado por uma ordem de preferência
cuja lei relativa a nomes de parentesco é, assim como a linguagem, imperativa
para o grupo em suas formas, mas inconsciente em sua estrutura (...) A Lei pri
mordial é, portanto, aquela que, ao regular compromissos de matrimônio,
sobrepõe o reinado da cultura sobre aquele da natureza abandonada à lei do
acasalamento (...) Essalei, então, é revelada de modo claro o suficiente como
idêntica a uma ordem da linguagem.26
E se a ordem da linguagem é idêntica à ordem da lei, a fala ou o discurso

atuam como a lei._No aforismo oracular de Lacan:
Assim, é de algum lugar diferente da Realidade a que se refere que a Verdade
deriva sua garantia: é da Fala. Exatamente como é da Fala que a Verdade rece-
be a marca que a estabelece em uma estrutura ficcional. As primeiras palavras
25 Ibid.,61.
26 Ibid., 66.
311
A PSIC A N Á LISE TO R N A -SE A L E I
proferidas (k à t premiei) postam-se como um decreto, uma lei, um aforismo,

um oráculo; elas conferem sua autoridade obscura ao outro real.27
Realidade, Fala, decreto, o Outro. Nessa obscura formulação, podemos

traçar todos os princípios essenciais do Estado de direito segundo Lacan. A lei
não apenas constitui o sujeito, mas possui qualidades redentoras mais amplas. A
dialética do desejo de Hegel pode ser rastreada nas formulações legais de Lacan.
Sob a influência da dialética, Lacan transforma os “descontentes da civilização”
em sujeitos desejantes que lutam pelo objeto de amor impossível até a morte.
Nessa dialética de desejo e morte, o direito torna-se uma cura parcial para os trau
mas da sociedade, de uma maneira não diferente daquela aplicada a indivíduos em
terapia.
III. A lei e a dialética do desejo
Hegel acreditava que a história chegaria ao fim quando o espírito reconhe

cesse a si mesmo no mundo, e senhor e escravo fossem dialeticamente superados
pelo Homem completo, o Cidadão do Estado universal e homogêneo.28 Todavia,
para os intelectuais parisienses não-marxistas do período entre-gúerras, essa pro
metida reconciliação não mais era historicamente crível e a ênfase fora depositada
no aspecto agonísüco da intersubjetividade e do desejo. A teoria hegeliana, calca
da na luta, no conflito e na reconciliação, adquiriu uma inflexão bem mais velada e
influenciou profundamente a escola psicanalítica de Lacan. Um passo fundamen
tal na transição de Hegel para Lacan é a interpretação influente da Fenomnologia do
'Espírito pelo filósofo francês Kójéve. A influência de Kojéve sobre o “retorno a
Freud” de Lacan está bem documentada.29 Lacan empregou amplamente a dia
lética hegeliana para mostrar como o Outro e a reflexividade constroem o Eu.
Porém, enquanto os conflitos, reviravoltas e atribulações do Eu hegeliano con
duziam à consciência-de-si, a reformulação de Lacan apresentava o sujeito como
dividido e descentrado.
Para Kojéve, o objetivo de Hegel era reconstruir os pressupostos trans
cendentais e os estágios históricos necessários que conduziram à subjetividade
contemporânea e à sua compreensão histórica e filosófica. Embora o reconheci-
27 Ib id , 305-6.
28 Kojeve, supra o. 18, 44.
29 Veja, entxe outros: Vincent Descombes, M odem French ’P hilosophies (trad, de L. Scott-Fox e J . M. Harding),
Cambridge University Press, 1980, Capitulo 1; Borsch-Jacobson, lâtan, op. c it, supra n. 23 , Introduction,
Michael Taylor, Chicago University Press, 1987, Capitulos 1 e 5; Slavoj Zizek, The Sublime Olyed o f
Ideology, op. c i t , supra n. 4, passim.
mento do Outro fosse essencial para a criação da subjetividade, Kojéve enfatizava

que essa dependência era reveladora de uma falta fundamental no coração do Eu.
Os tipos aparentes de desejo pelo Outro e por objetos podem ser mediados so
mente por intermédio do desejo do Outro. Se o desejo é definido como o desejo
pelo desejo do Outro, isso equivale ao desejo ser reconhecido na individualidade
de alguém e é profundamente narcisista. O desejo reconhece-se em outro desejo,
mas o que descobre lá é o vazio e a falta, a essência de todo desejo. O espelho re
vela o objeto de desejo como o nada, o não-ser. A morte, “senhor absoluto” de
Hegel, é a “verdade” do desejo e, com isso, a história fica competitiva e violenta.30
Esta análise contém a essência da teoria lacaniana do desejo. Lacan foi ca
tegórico em relação à guinada do desejo em direção ao vazio da morte, o Real ca
tastrófico que havia sido exilado pelo simbólico, mas está escamoteado na intensa
satisfação do gozo.-.© desejo, como a exigência de reconhecimento, é uma deman
da erótica persistente e instável a ser desejada na qualidade de sujeito. O objeto do
desejo é um objeto falho, a pura negatividade de um sujeito que deseja a si mesmo
e não pode ser satisfeito por objetos, pois eles são o que o sujeito não é e o que o
desejo necessita. O desejo, como o desejo do Outro, é um puro desejo de vazio e
testemunha a falta constitutiva do sujeito. O desejo não busca a satisfação, mas a
sua própria continuação, o continuar desejando. Mas se o desejo deseja a si mes
mo como desejo ou como sujeito, ele deseja não ser um objeto, ele deseja não ser,
é um desejo da morte.
Na interpretação de Lacan, a cena edipiana é uma tentativa de proteger o
sujeito da realidade de seu desejo abismal. A rivalidade com o pai torna-se “a pas
sarela estreita graças à qual o sujeito nãp se sente invadido, engolido diretamente
pelo imenso abismo que se abre para ele como pura e simples confrontação com a
angústia da morte (...) na verdade nós sabemos daquele escudo de intervenção, ou
substituição que o pai [forma] entre o sujeito e o Senhor absoluto —que é a mor
te” .31 É preferível identificar-se simbólica e competitivamente com o Outro, que
obstrui o prazer, do que ser entregue ao abismo da ausência radical. Assim, o
não-objeto do desejo transforma-se em alvo de repressão. O não-ser não pode ser
representado; está além da presença e da representação. Mas esse desejo de nada
se organiza em cenários imaginários, imagina-se e retrata-se em objetos, o peque
no objeto a de Lacan, a causa e o objeto do desejo.
30 A respeito da atitude de Hegel em relação à morte, o “senhor absoluto”, veja Costas Douzínas e Ronnie -
. Warrington, “Antigone’s Dike” em Justice M iscarried, Edinburgh University Press, 1994, Capítulo 2.
31 Lacan no Seminário V I não-pubücado, citado por Borch-Jacobsen, Lacan, op. c it supra n. 23, 94.
313
A PSICAN ÁLISE TO R N A -SE A L E I
O pequeno objeto é um resto, e um resto do -vínculo primitivo, ao qual o

sujeito se prende e continuamente retoma a fim de esquecer a separação e a falta.
Esse objeto pode adquirir diferentes formas: o seio perdido da mãe, um olhar,
uma voz em particular são objetos que pertencem ao Real e não podem ser simbo
lizados ou substituídos pela linguagem. Mas o sujeito também constrói um cená
rio imaginário que dispara o retorno do pequeno objeto: apegos fetichistas, um
carro esporte, um trabalho melhor, maior reconhecimento do acadêmico pelo
grupo de pares. Contudo, a realização da fantasia não sacia o desejo; ele imediata
mente se apega a um novo objeto, um carro ainda mais veloz ou novas promoções
ad infiniium. A causa do desejo é interminável, o ingresso no Real é impossível e
barrado; o pequeno objeto é sempre protelado, não tem nome algum porque não
se refere a uma necessidade ou demanda específica, mas a algo mais ou diferente
do objeto: o desejo de se tornar completo novamente ou de ser totalmente amado
pelo Outro de uma maneira que preencheria a falta. Mas isso é impossível: o pe
queno objeto na qualidade de resto do Real toma todos os cenários de fantasia
substitutos necessariamente inadequados, sempre em busca de outra coisa, ou de
algo mais ou em outro lugar.
Além disso, o Outro não pode oferecer o que falta no sujeito, porque a
falta também está nele. O sujeito tenta, sem sucesso; identificar o desejo do Outro
e substitui a falta com o pequeno objeto. Nessa proliferação e diversificação sem
fim, o desejo emerge como o excesso de demanda sobre a necessidade, como algo
em cada demanda que não pode ser reduzido a uma necessidade. Conforme argu
menta Lacan, o “desejo não é a sede de satisfação nem a demanda de amor, mas a
diferença que resulta de subtrair o primeiro do segundo, o exato fenômeno de sua
separação” .32 O pequeno objeto, o excesso instável de demanda sobre a necessi
dade “representa o que falta no Outro a fim de ser absoluto, representa a própria
falta como o resto irredutível em qualquer significação” .33 Assim, o pequeno obje
to “preenche a falta, a separação que atravessa o sujeito após a castração, mas, por
outro lado, o objeto a impede qualquer objeto de realmente preencher a falta” .34
O objeto de desejo real não pode estar presente. E le é sempre representado em
identificações inadequadas e falhas e construções imaginárias surgidas no terreno
do gozo reprimido. As identificações imaginárias com objetos e ideais são tentati-
32 B a its, op. tit., 287.

33 Bice Benvenuto e Roger Kennedy, The W orks o f Jacques I^rctsn ~ A n Introduction, London: Free Association
Books, 1986,176.
34 Renata Saled, The Spoils o f Freedom, op. t i t , supra n. 5,126.
314
vas fracassadas de negar a morte. Elas não só reconhecem equivocadamente o de

sejo, mas também defendem o Eu do espectro de sua morbidade.
IV. A psicanálise como jurisprudência
Essas identificações imaginárias conduzem a uma intensa competição

pelo objeto de amor e provocam hostilidade, agressão e guerra. A solução de La
can traz a lei de volta mais uma vez. Um contrato está por trás da fala e permite ao
compromisso social entrar em operação. “Essa base rival e competitiva nas fun
dações do objeto é precisamente o que é superado na fala, na medida em que ela
interessa a uma terceira parte. A fala é sempre um pacto, um acordo; as pessoas •
compreendem umas às outras, elas concordam - isto é seu, aquilo é meu, isto é
uma coisa, aquela, é-outra.” 35 Falar com o outro é negar a morte, retardar e protelar
o desejo, evitar dirigir-se ao Outro ou Senhor absoluto. Falar conduz a uma tré
gua, a rivalidade é abandonada a fim de participar do discurso e compartilhar nos
sos cenários imaginários ou representações simbólicas com o Outro. Porém, a
fala é uma mentira, uma negação, um discurso negativo, protelador que coloca o
objeto-de-amor, a morte e seu desejo, (temporariamente) em estado jacente. Mas
essa mentira é também a verdade total. Se, na conhecida formulação de Lacan, o
sujeito é um significante para outro significante, nós nos revelamos na fala como
seres que sempre se dirigem a um Outro. O ato de fala, a enunciação do discurso,
é ontologicamente de maior importância do que seus conteúdos.
Vamos partir da concepção do Outro como o Iócus do significante. Qualquer

afirmação de autoridade não tem outra garantia senão sua. própria enunciação,
e é inútil para ele buscá-la em outro significante, que não poderia aparecer fora
desse lócus de maneira nenhuma. É o que quero dizer ao afirmuf que nenhu
ma metalinguagem pode ser falada, ou, mais aforisticamente, que não existe o
Outro do Outro.36
Mas, por que as pessoas baixam as armas e entram no debate? Devemos

assumir a existência de um pacto inicial, um contrato social hipotético que susten
ta a subjetividade e a sociabilidade. Esse contrato é mínimo em relação ao tema,
mas abrangente em consequências. O pacto original não pode ser questionado ou
justificado; ele deve ser assumido como verdadeiro, uma ficção repetida em cada
ato de fala. Seu objeto é simplesmente o acordo para falar, intercambiar discursos,
em vez de golpes, e conduzir os rituais e a luta por reconhecimento via discurso e
35. jacques Lacan, S em in arlII: The Ppeboses, London; Routledge 1994,50.

36 Écrits, op. c í l , 310-1.
__________________________________315 ________
não por meio de uma batalha fatal. Toda fala, o falar a si mesmo antes de qualquer
conteúdo do dizer ou da intenção de comunicar, promulga os termos desse con
trato.
As implicações dessa teoria para a jurisprudência são monumentais. A lei
é a face social do contrato intersubjetivo da fala. Não é a lei que precisa de legiti
midade; a legitimidade é o produto de uma legalidade primordial. O aspecto mais
importante da instituição jurídica é garantir o contrato da fala, oferecer uma fonte
ou origem simbólica —o Soberano, o Legislador, a Lei —a qual anuncia que lei e
fala têm autoridade e devem ser obedecidas.
Todo poder legítimo sempre repousa no símbolo, assim como o faz qualquer
tipo de poder. E a polícia, como todos os poderes, também repousa no sím
bolo. Em situações atribuladas, como viram, vocês se deixariam levar presos
como ovelhas se alguém lhes dissesse “Polícia” e exibisse uma insígnia; caso
contrário, começariam a agredi-lo tão logo ele encostasse um dedo em vo
cês.37
Deveríamos acrescentar, entre parênteses, que a polícia é coloquialmente

chamada de Lei e que afirmações feitas por policiais e juizes representam a “pala
vra” da lei. O fato de a lei existir e falar é mais importante do que o que ela é ou diz.
O juiz, confrontado com um objeto —as matérias jurídicas —ou outro sujeito —o
litigante —, tem como sua primeira tarefa definir a completude e a integralidade da
lei por meio da representação do ritual jurídico. O sujeito deseja que o Outro, o
ordenamento simbólico, esteja completo, seja perfeito, que fale empossa dizer ao
sujeito o que este deseja dele. A interpretação real da lei, por outro lado, atende ao
desejo secundário de atribuir um significado jurídico definitivo ao objeto, trans
formando-o, assim, em uma garantia para a falta do sujeito. O juiz deve ser visto
na função de declarar e não de elaborar a lei; ele deve ser o porta-voz da institui
ção, pois sua declaração atende a uma dupla função: o pronunciamento da pala
vra, o significante da lei, carrega o poder da lei; porém, essa declaração expressa
também a intenção jurídica de apoderar-se do objeto (de disputa), de dar-lhe signi
ficado e, assim, fazê-lo testemunhar a unidade e a completude da lei e de seus sujei
tos. A “resposta corfreta” de Dworkin podè ter pouco a ver com a prática jurídica,
mas sua proclamação confere, apesar de sua falsidade, uma função necessária ao su
jeito desejante amedrontado.
O historiador jurídico francês, Pierre Legendre, transformou o poder
ontológico do “discurso da lei” Iacaniano em uma completa antropologia jurídi
37 T am n í The Sem inar ofJacqu es Lucan, Vol. I (trad, deJoh n Forester), Norton, 1988,201.
316
ca.38 Para Legendre, o sistema jurídico “institui a vida” ,39 ele forma o “vínculo, atô
mico” que une a “matéria-prima do homem: a biologia, o social e o inconscien
te” .40A instituição jurídica é operacionalmente homóloga à lei do pai ou, em outra
versão, ela interpreta e aplica a interdição original. D o mesmo modo que o
Nome-do-Pai introduz o sujeito à separação, à falta e à negatividade, a linguagem
e a instituição “separam o sujeito do fantasma de ser completo” .41 Mas essa sepa
ração precisa de um fiador, um lugar “sagrado” inacessível que represente a origem
ou a causa do ser do sujeito. Nas sociedades pré-modernas, esse papel era desempe
nhado por totens, por referências religiosas ou místicas ao divino ou simplesmente
pelos fundamentos da lei. Na modernidade, é “o Estado [que] constitui o lugar sa
grado do Totem, onde quer que ele exerça o controle, qualquer que seja sua forma
constitucional, o espaço religioso ou místico do discurso invocado para garantir as
fundações sem asquais a lei permaneceria inconcebível” .42
A lei representa o totem ou a interdição em tomo do pai, mais especifica
mente em torno “da imagem da substância-do Pai, que equivale ao princípio totê-
mico na civilização europeia” .43 As “montagens jurídicas” dessa imagem, Deus ou
o Papa, o Imperador ou o Rei, o Estado ou o legislador, “conferejm] consistência
ao discurso fundador ao representar o Outro como um conceito, a fim de esten
der os efeitos da Interdição, o que siginifica dizer, os efeitos dos juridicamente or
ganizados” .44 Novamente, quando Legendre se volta para o contrato místico da
38 A obra de Pierce Legendre é quase sem precedentes na historiografia jurídica. Em suas inúmeras publica
ções (supra n. 2) ele inaugurou um novo campo de escrita jurídica ou de poética jurídica na qual o amor so
texto (da lei) e a fontes medievais e patrísticas é acompanhado por um estilo altamente literário e alusivo —
quase barroco. Sua genealogia do Direito moderno e do mal de seu racionalismo tecnocrata relaciona a “re-
volução dos intérpretes” no século X II com a incorporação dos temas centrais da lei canônica à lei civil e
desafia muitos dos pressupostos da historiografia tradicional. D o mesmo modo, o insight histórico e teóri
co de Legendre de que a lei captura a alma e, ao vincular o corpo ao espírito, cria o sujeito abre uma ampla
perspectiva para a jurisprudência, e este autor foi consideravelmente influenciado por sua teoria e prosa ca
tivantes e sedutoras. Porém, uma jurisprudência crítica deve questionar as repercussões de sua antropolo
gia jurídica, conforme apresentada a um público leitor inglês em seu ensaio da Cardoso Lm v Reviem, op. c it,
supra n. 2, Nesses aspectos, Legendre junta-se à atmosfera da resposta católica reacionária à modernidade.
A critica desse aspecto é indispensável ao desenvolvimento de uma jurisprudência psicanalítica critica, que
irá se beneficiar enormemente de um engajamento com a obra de Legendre. Cf. supra n. 3; Anton Schuíz,
“Sons ofW rit, Sons ofW rath” 16 Cardoso Iâip Rípííw 3-4,975-1012 (1995); eP eter Goodrich, “Introducti-
on: Psychoanalysis and Law” em Goodrich (ed.), Lenv an ã the Unconscious: A Legendre R & dir (Macmillan
1997). Para uma abordagem mais crítica, veja Alain Pottage, “T h e Paternity o f Law” em Douzinas et a l
(eds), Politics, Poslwodtmity, CriticaiLegtdStndies (Routledge, 1994).
39 Legendre, “The Other dimension o f Law” , op. c it, supra n. 2, 943.
40 Ib id , 954.
41 lb id , 952. :
42 Jbid.
43 lbid ., 959.
44 lbid ., 960. -
317
A PSICA N Á LISE T O R N A -SE A L E I
fala, ele o interpreta de um modo legalista. O vazio que garante a ordem social —o
que Legendre chama de a Referência—deve ser transmitido e validado legalmente,
por meio da genealogia patrilinear, de emblemas judiciais e da razão da lei. Esta é a
“outra dimensão” importantíssima, porém neglicenciada, da lei: “um corpo de
discursos que, em qualquer sociedade, constrói a imagem fundadora que é a ban
deira de marcha dos sujeitos. Estes são valorizados institucionalmente, não con
forme seu conteúdo expresso (que é uma função da intenção declarada do autor),
mas pelo fato de, simbolicamente, receberem um lugar na sociedade como repre
sentações da referência” .45 A “verdade” e a função da instituição são, portanto,
produzidas pela “razão jurídica, como comunicadora dessa dimensão não-jurídica
da lei, e manejadas por uma função de paternidade” .46 Mas como a psicanálise
compreende os direitos? O restante deste Capítulo focaliza o insight que a teoria
analítica pode trazer para a compreensão dos direitos.
V. Os direitos como o pequeno objeto a
A contínua expansão (e contração) dos direitos indica seu caráter como

sendo uma combinação evolutiva de linguagem e lei. A linguagem facilita a expan
são, ao passo que a lei a organiza e a delimita. O envolvimento da lei torna aparen
te a presença do Outro na-ação dos direitos: direitos são conjuntos de signos que
ajudam a definir e a embasar a identidade dos sujeitos em sua relação com o mun
do. Eles conseguem isso ao conferir um contorno formal ao desejo das pessoas de
reconhecimento pelo Outro: tanto a outra pessoa quanto o Grande Outro, a lei, a
linguagem, as estruturas de poder e as instituições, em uma palavra, o ordenamen
to simbólico da política. Neste sentido, os direitos constituem uma função para
o sujeito, uma maneira por meio da qual as pessoas se inserem no mundo e for
malmente se relacionam com os outros. Ao mesmo tempo, a enorme importân
cia depositada por regimes políticos de todas as cores e ideologias na proteção
dos direitos humanos e a crescente mobilização da força internacional em seu
nome indicam que eles constituem também uma importante função da organi
zação social.
Primeiramente, os direitos como uma função para o sujeito. Nós afir
mamos que os direitos legalizam o desejo, que eles organizam uma economia de
quereres e temores e conferem reconhecimento público aos desejos do sujeito.
A psicanálise, na qualidade de teoria do desejo, pode ajudar a explicar a função
dos direitos na organização psíquica do sujeito e na sua relação com a institui
ção. Vamos prosseguir em duas direções: examinaremos, num primeiro mo-
45 Legendre, ckado em Alain Pottage, op. cit., supra n. 38,165.

46 Legendre ,citado em Alain Pottage, op. tit., supra n. 38,165.
mento, a relação entre desejo e direitos e, no próximo Capítulo, passaremos para

o modo como os direitos funcionam para o sujeito e para o compromisso social.
De acordo com Renata Salecl, uma dás poucas teóricas que analisa os di
reitos humanos a partir de uma perspectiva psicanalítica, os direitos atendem a
uma função para a sociedade idêntica à atendida pelo pequeno objeto apara o su
jeito. Nesse sentido, a organização simbólica da modernidade pressupõe o conceito
de direitos: os direitos possibilitem-nos expressar nossas necessidades na linguagem
ao formulá-las como uma demanda. Seguindo a definição lacaniana de desejo, Sa
lecl argumenta que, quando exigimos algo, não estamos apenas pedindo ao outro
para atender a uma necessidade, mas também para oferecer-nos seu amor. Uma
criança, que chora pelo seio da mãe, necessita de alimento, mas também pede sua
atenção e seu afeto. O desejo é sempre o desejo do Outro e significa precisamente
o excesso de demanda em relação à necessidade. Cada vez que minha necessidade
de um objeto se inscreve na linguagem e se dinge ao Outro, ela se toma um pedi
do de reconhecimento e amor. Mas essa solicitação de completude e reconheci
mento integral não pode ser correspondida pelo Outro, seja pelo Grande Outro
do ordenamento simbólico (a linguagem, a lei, o Estado), ou pela outra pessoa
concreta. O Grande Outro é a causa e o símbolo da falta; ele é simbolizado pelo
Nome-do-Pai. E , como nenhum significante-mestre adicional existe fora do sim
bólico para transformá-lo em um ordenamento unificado, completo e transparen
te, o Outro é sempre uma falta. D o mesmo modo, a outra pessoa, cujo amor nós
desejamos, está sujeita à mesma castração e à mesma falta exatamente como nós.
Nesse apelo ao Outro, nós confrontamos a falta no Outro, uma falta que não
pode ser preenchida, nem totalmente simbolizada. O pequeno objeto a representa
o excesso de demanda em relação à necessidade, o que falta no Outro para estar
completo, falta em si mesmo.
Salecl transfere a análise lacaniana da castração, da falta e do desejo para a
esfera social. O sujeito das democracias modernas passa por uma “castracão sim
bólica social” semelhante àquela da cena edipiana. Antes da modernidade, essa
função indispensável era realizada implícita e silenciosamente por ritos de inicia
ção. Após a invenção da democracia e dos direitos humanos, ela tornou-se in
teiramente visível. Aos modernos é apresentada uma escolha pela primeira vez:
ou aceitam o contrato social, sacrificam a completude e a liberdade pela segurança
e inscrevem-se na comunidade, ou são excluídos da sociedade. Por meio de uma
imensa tradução da filosofia política liberal para termos lacanianos, Salecl conclui
que essa escolha” é semelhante àquela entre inscrever-se no ordenamento sim
bólico e tomar-se um sujeito falante, ou não, e cair na psicose. Ambas as escolhas
são forçadas, e se poderia acrescentar que o conceito de escolha tem pouco signi
ficado aqui. Certamente não se refere à ação intencional do mrns rea requerida na
lei penal e de responsabilidades civis, mas a uma responsabilidade retrospectiva,
___________ 319___________
pressuposta pelo fato de que a pessoa inscreveu-se no simbólico social e aceitou,

embora inconscientemente, seus termos.
Direitos constituem o substituto conferido ao sujeito, o pequeno prazer
que restou ou a recompensa oferecida por sua sujeição à “proibição fundamental”
imposta pelo simbólico social. Nesse sentido, os direitos atuam como o pequeno
t ^ je to a. C o m o o resto de um a integridade social e de um a paz percebidas e com o
substitutos da falta, eles constituem a causa e o objeto do desejo, mas, ao mesmo
tempo, significam falta e a impedem de ser preenchidas. Os direitos dão a impres
são de que sujeito e sociedade podem tornar-se completos: apenas se fosse confe
rido o reconhecimento jurídico a todos os atributos e características do sujeito, ele
seria feliz; apenas se as reivindicações de dignidade humana e igualdade fossem
totalmente compulsórias por lei, a sociedade seria justa. Porém, assim como o pe
queno objeto, os direitos não só deslocam e preenchem a falta, mas também tor
nam a desejada completude impossível. O desejo, do Outro escapa ao sujeito,
sempre buscando algo mais, mas o pouco que resta permite ao sujeito existir
como um ser desejante. Os direitos, como o pequeno objeto, tomam-se um suple
mento fantasmático que surge, porém jamais sacia o desejo do sujeito. Os direitos
sempre reclamam mais direitos: eles criam sempre novas áreas de reivindicações e
prerrogativas, mas elas se mostram insuficientes sem exceção. Continuamos exigin
do e inventando novos direitos numa tentativa sem-fim de preencher a falta, mas
isso apenas protela o desejo.
O discurso dos direitos humanos universais compõe, desta forma, um cenário
de fantasia no qual a sociedade e o indivíduo são percebidos como um todo,
como indivisos. Nessa fantasia, a sociedade é compreendida como algo que
pode-ser racionalmente organizado, como uma comunidade que pode se tor
nar não-conflítante apenas quando respeita os “direitos humanos”.47
O debate em tomo da Lei dos Direitos Humanos de 1998 pode ser usado
como exemplo: a maioria dos debatedores assume que tudo o que a Grã-Bretanha
necessita para tomar realidade os direitos humanos é codificá-los em leis e treinar
o judiciário e a polícia.48 Esta esperança fundamenta-se no papel imaginário do
discurso dos direitos e não pode se tomar realidade, pois a codificação não resolve
47 Saleci, op. cit., supra n. 5, em 127.

48 “A L e i dos Direitos Humanos assinala o início de uma nova era na busca pelo desenvolvimento e pela pro
teção dos direitos humanos no Reino Unido (...) ela representa um novo começo e uma mudança funda
mental para um sistema de leis baseado em direitos” , Keir Starmer, European Human BJgbfs baiv , Londres:
L A G , 1999,1, Ja ck Straw, Ministro do Interior, descreveu-a com o “a primeira e mais importante Declara
ção de direitos humanos em mais de 300 anos” e “com o um componente essencial de nosso desejo de
modernizar a sociedade e renovar nossa democracia”. H C D eb s,co l. 7 6 9 ,7 8 2 -3 ,1 6 fev 1998. A introdu
ção integral da Lei foi protelada até outubro de 2000, a fim de possibilitar o treinamento de representan
tes legais.
320
a volatilidade inerente e o caráter infinitamente protelado dos direitos. O bombar

deio da ex-Iugoslávia oferece-nos outro exemplo assustador de como a ação dos
direitos humanos pode às vezes se tomar literaimente homicida. As bombas, que
causaram a morte e o ferimento de muitos civis, incluindo jornalistas, cidadãos es
trangeiros e refugiados em fuga, deveriam supostamente restaurar e garantir os di
reitos dos albaneses kosovares. Após cada anúncio de mortes de civis e subsequente
apologia superficial, a campanha de bombardeios era intensificada. O princípio pa
recia ser o de que quanto mais nós bombardearmos, mais rápido será o triunfo
dos direitos humanos, quanto mais civis nós matarmos (o inevitável “dano colate
ral” da campanha), melhor protegido estará o direito à vida. E quando os direitos
dos albaneses foram finalmente restabelecidos, após a vitória da OTAN, sua vi
gência irrestrita levou à matança, tortura e faxina étnica dos sérvios. Estes podem
ser casos extremos, mas demonstram a violência que subjaz ao desejo de direitos^
Parafraseando uma: máxima clássica,jusju ris h-pus.®
Salecl é particularmente conveniente ao explicar a proliferação sem-fim
das reivindicações.de direitos:
Embora tenhamos direitos, um direito que expressaria a noção de direitos não
existe. Tudo o que podemos fazer a esse respeito é inventar novos direitos
infinitamente, buscando em vão um direito que nos afirmaria como sujeitos
indivisos (...) Os direitos humanos jamais podem ser totalmente descritos na
linguagem, na medida em que sempre restará uma falta entre os direitos po
sitivos e escritos e a ideia universal dos direitos humanos.50
Contudo, a frutífera analogia entre op etitob jetat os direitos fica obscure

cida por uma tentativa nada convincente de celebrar os direitos e por um descarte
um tanto precipitado das inúmeras críticas ao seu funcionamento, incluindo as de
Lacan.51 A fim de ampliar seu insighte resgatar a análise lacaniana de um colapso
em um liberalismo um tanto banal, em defesa do qual não se necessita de concei
tos psicanalíticos, devemos introduzir algumas importantes condições e neces
sárias correções. Por certo, uma apologia liberal dos direitos, a-partir de uma
perspectiva lacaniana, é uma tarefa sisifista e pode ser buscada de forma convin
cente apenas por meio de uma leitura muito idiossincrática e eclética de suas fon
tes teóricas.
A primeira dificuldade na abordagem de Salecl refere-se à ideia de “castra
ção simbólica social”, pela qual passa o sujeito ao inscrever-se na sociedade mo
derna. A alegação de que as sociedades passam por processos semelhantes aos do
49 A máxima é bomo hominis lupus, “o homem é um lobo paca seu semelhante” .

50 Renata Salecl, "Rights in Psychoanalytic and Feminist Perspectives”, i 6 Cardoso L am Remsii', 1121 em 1134 .
(1995).
51 Veja o Capítulo 12 mais adiante. •
321
A PSICAN ÁLISE TO R N A -SE A L E I
Indivíduo representa uma suposição aberta demais e não fundamentada. A psica

nálise é a teoria do sujeito. Qualquer extensão para estruturas sociais deve ser ape
nas por analogia e, como mostram as dificuldades da teoria social psicanalítica, ela
pode ter apenas a persuasão teórica da analogia. Que tipo de vínculo psimitivo
existe, por exemplo, entre o sujeito e a sociedade, que tipo de separação e aliena
ção as pessoas sofrem quando inscritas em instituições sociais? Salecl flutua entre
a castração analógica (o sujeito atua como se tivesse havido uma castração social)
e a literal (uma castração social necessariamente se dá, sua forma apenas modifi-
cou-se desde as sociedades pré-modernas) e, com isso, a exatidão da teoria Jaca-
mana, maravilhada com conceitos formulistas, matemáticos e quase-científicos,
se perde. Sobretudo, a necessária retórica e as metáforas e estratégias narrativas
que acompanham os argumentos analógicos estão ausentes.
Esta confusão fica aparente na afirmação de Salecl que, em virtude de o
sujeito escolher entrar paira a sociedade, embora forçosamente, ele é “responsá
vel” por palavras e feitos que violam o contrato social. Ela esboça uma analogia
com a analisanda de Freud, Dora, que, embora sujeita a muitas infâmias nas mãos
de parentes próximos e amigos, foi declarada como sendo analiticamente “res
ponsável” por sua enfermidade: “A psicanálise sempre responsabilizou o sujeito
por seu gozo, começando com Freud que falava da opção de uma pessoa pela neu
rose (...) A análise ficaria para sempre bloqueada se [a questão do goô de Dora a
partir da condição de vítima e responsável por isso] jamais fosse colocada, e a situa
ção seria simplesmente incompreensível” .52 Esta atribuição de responsabilidade
pode, de fato, ser útil ao terapeuta em um contexto analítico. Salecl conveniente
mente escolhe o discurso do ódio como uma área na qual esse tipo de responsabi
lidade estrita se aplicaria. “O sujeito ‘escolhe’ falar. Embora as palavras possam
escapar das intenções do sujeito, e ele ou ela digam mais nos deslizes da língua ou
nas entrelinhas, o sujeito não pode escapar à responsabilidade, mesmo que essa
responsabilidade signifique nada mais do que o simples fato de que ele ou ela se
jam um sujeito.” 53 Porém, estender este princípio para a totalidade da lei, como
implica a discussão de Salecl sobre os direitos, seria ao mesmo tempo impossível e
catastrófico: uma pessoa seria considerada “responsável” também por expressar
pontos de vista “sediciosos” ou “dissidentes”, uma vez que, ao “aceitar” a castra
ção simbólica social, ela forçosamente escolheu o contrato social dominante e é
responsável por quaisquer desvios dele. Ao elidir a responsabilidade terapêutica e
a responsabilidade legal, a psicanálise alia-se a um tipo de liberalismo que, cons
tantemente, atua das formas mais intolerantes em relação a não-liberais. Essa
52 Salecl, T beS poib ojT rteiam , supra n. 5,123.

53 Ibid., 123-4.
322
combinação um tanto rápida de terapia e direitos humanos não é nem terapêutica

nem liberal.
Tal confasão pode dever-se em parte à ausência de uma distinção rh r3
entre lei e linguagem na teorização de Lacan sobre o ordenamento simbólico e à
sua falta de interesse pelo Direito positivo. Este não constitui um problema tão
grande para o analista como o é para o teórico jurídico. A psicanálise pode expli
car com credibilidade o processo de formação e a patologia da psique, porém a
transferência de seus controversos conceitos de sujeito para a sociedade ainda não
foi satisfatoriamente conduzida e seria possível argumentar que seja, talvez, ina-
propriada. Mas este não é um problema insuperável no contexto dos direitos. A
interdição primordial contra o incesto e o parricídio, que forma o. componente ju
rídico da castração simbólica, pode ser vista como o cerne “naturalista” de toda le
galidade. E , como argumentou Legendre, a função indispensável da legalidade, ou
seja, separar e individualizar o sujeito e recondliá-lo com a falta, é realizada na
modernidade pelo Direito positivo. Nessa abordagem, a lei e os direitos consti
tuem uma função para o sujeito, eles ajudam a constituí-lo como jurídico, e a
transferência em massa dos conceitos psicanalíticos para a sociedade não é neces
sária.
Argumentou-se, nos Capítulos 8 e 9, que o sujeito humano está sempre
acompanhado, e ocasionalmente até mesmo é precedido, pelo sujeito jurídico,
uma construção da lei e sua lógica institucional. Poderíamos distinguir analitica
mente, portanto, entre o sujeito como ser falante e o sujeito jurídico como ser ins
titucional. Se o sujeito vem à vida ao inscrever-se no ordenamento simbólico por
meio da aquisição da linguagem, o sujeito jurídico nasce ao inscrever-se na lei.
Não há necessidade de defender, portanto, uma “castração social” em massa e
teoricamente insustentável. O sujeito, já constituído por meio do simbólico, é in
troduzido à subjetividade jurídica por meio de uma segunda sujeição aos comandos
e procedimentos do Direito positivo. A lógica da instituição, com seus comandos e
regulamentações, proibições e permissões, deveres e responsabilidades, aprisiona e
investe o sujeito de significado jurídico. Poder-se-ia argumentar, portanto, que
uma castração jurídica simbólica” complementa a castração primária e introduz
o sujeito a uma falta de completude secundária, induzida pela lei, e a uma determi
nação jurídica dos aspectos até mesmo mais íntimos de sua vida.
Nesse contexto, os direitos podem ser concebidos como uma compensa
ção pela sujeição legal, como os construtos imaginários que conferem ao sujeito o
sentido de liberdade ou integridade. Como complementos imaginários da sujeição,
eles mantêm o desejo ativo ao atuar de uma maneira análoga aos deslocamentos fe-
tichistas do pequeno objeto a. Cada sucesso na luta do sujeito por novos direitos
conduz a reivindicações novas e adicionais em uma espiral de desejo que jamais -
consegue ser satisfeita. Os direitos podem corresponder a necessidades reais ou
___________ 323
imaginárias e podem, em um estilo hegeliano, estender reconhecimento às pes

soas. Porém, para a psicanálise, sua principal tarefa é manter o sujeito jurídico na
posição de desejar, em outras palavras, ajudar a mantê-lo como sujeito. A relação
do sujeito com o pequeno objeto a é ambígua: ele é a causa e o objeto do desejo do
sujeito, mas também deve ser mantido a certa distância, não deve chegar tão perto
nem ficar tão longe. “O sujeito ganha existência como uma defesa contra o objeto,
contra a experiência primária de prazer/dor associada a ele” .54 O gozo, sua satisfa
ção, é o desejo da morte; ele retomaria o sujeito à psicose ou ao vínculo primitivo e à
morte.
O mesmo se dá com os direitos. Conforme os sujeitos, seguindo seus de
sejos, lutam cada vez mais por direitos efetivos, o poder político fica sob intensa
pressão para reconhecê-los e codificá-los, e sua proteção tornou-se a marca da ci
vilidade de uma sociedade. Contudo, o sucesso será sempre limitado. Como vere
mos mais detalhadamente, no próximo Capítulo, nenhum direito pode conquistar
para mim o pleno reconhecimento e o amor do Outro, e nenhuma Declaração de
Direitos consegue encerrar a luta por uma sociedade justa. Na verdade, quanto
mais direitos nós introduzimos, maior a- pressão para legislar por ainda mais, para
fazê-los ser melhor cumpridos e para transformar a pessoa em um cobrador infi
nito de direitos e a humanidade em um mosaico de leis infinitamente multiplica
dor. Conforme a lei coloniza a vida, e a espiral sem-fim de mais direitos, posses e
aquisições preenche o imaginário do sujeito, o Outro da lei domina seu simbólico
e o reconhecimento da outra pessoa toma-se secundário. O triunfo ideológico
dos direitos humanos é paradoxalmente coerente com a observação empírica de
que nossa ép.oca tem testemunhado suas maiores violações.
Podemos concluir que a teoria psicanalííica pode proporcionar muitos in-
sighís à centralidade e à ação dos direitos humanos. Porém, o formalismo do laca-
nismo liberal não é suficiente. Se o pequeno objeto a é a diferença entre a ideia de
direitos humanos e a sua formulação positiva, ao passo que os direitos humanos
apontam para um futuro que está sempre ainda para ser conquistado, sua formu
lação jurídica, que pode ser apenas histórica e limitada pelo contexto, reintroduz
neles a violência das fundações da lei. Para a psicanálise, esta lacuna cria o parado
xo dos direitos, os quais são, ao mesmo tempo, visionários e reféns do passado, a
junção entre o domínio imaginário futuro e o peso conservador da instituição. Ao
assinalarem o ponto em que o imaginário quixotescamente desafia o simbólico, os
direitos humanos representam a projeção do “ainda não” no “sempre lá”, uma
promessa necessária, porém impossível.
54 Bruce Fink, The Laconian Subject, Princeton: Princeton University Press, 1995, 94.
1 2 . O D O M ÍN IO IM A G IN Á R IO E O FU T U R O D A U T O P IA
N em vale a p en a olh ar p a r a um m apa do m undo que não

inclua a U topia, p o is e/e ex ch á o únicop a ís onde
a hum anidade es/ã sem pre aportando.
Oscar Wilde
I. Direitos impossíveis: os direitos humanos e o gozo
Os objetivos parelhos do projeto do Iluminismo eram a emancipação e a

aütorreaiização, sendo a dominação e a opressão os dois males que combateu. A
luta contra a tirania, a ditadura e a falta de participação efetiva na tomada de deci
sões constituem ainda a prioridade número um em muitas partes do mundo. Po
rém, nas sociedades pós-modemas ocidentais, aütorreaiização e autossatisfação
tornaram-se uma aspiração do Eu e da república. E m uma sociedade em que cada
desejo é um direito em potencial, é proibido proibir. Poderia ser esta a expressão
subjetiva do fim da história? A aütorreaiização foi recentemente associada ao mo
vimento da Nova Era e suas ideias simplistas de comunhão com uma inefável
alma interior, ou de aliviar o “verdadeiro” Eu que jaz escamoteado ou revestido
de convenções sociais e leis. No entanto, mais genericamente, as reivindicações
de autenticidade, representadas por revistas de estilo de vida e pelo consumismo
hedonista, a exortação para “ser você mesmo”, ser livre, não desistir de seus direi
tos, desejos etc., são inautênticas e narcisistas. Elas produziram uma atmosfera
ideológica na qual todas as políticas não-individualistas, desde o sistema tributário
até a regulação do mercado, são definidas como limitações à liberdade e como res
trições dos direitos, como os vestígios opressores da modernidade.
A aütorreaiização não é simplesmente a liberação de restrições e imposi
ções externas, como mostrou Foucault, nem leva à conquista de uma identidade
“essencial”. A aütorreaiização é um processo de formação do Eu, umapoiesis e um
cuidado estéticos, processo este que pode ser conduzido apenas nas relações com
os outros e no interior de uma comunidade. Outras pessoas, grupos e a lei são as
pectos de nossa identidade, os alicerces e as restrições de nossa abertura radical
para o mundo. Ser é existir junto, existir com outros. Concebidos a partir desta
perspectiva, os direitos humanos reconhecem, no sentido político e legal, a rnter-
326
subjetividade radical da identidade humana e envolvem o Outro e a lei na constru

ção do Eu. A tradição hegeliana explica o modo como os direitos encontram-se
envolvidos na luta por reconhecimento, e a psicanálise acrescenta que o reconhe
cimento passa pelo desejo do Outro, como o ordenamento simbólico ou como a
outra pessoa. O desejo de integridade projeta a ideia de que ao Outro nada falta,
mas esse gesto fracassa; falta ao Outro tanto quanto falta ao Eu. Vamos examinar
essa dialética da falta conforme expressa nos direitos.
Uma reivindicação de direitos envolve duas demandas ao Outro: uma so
licitação específica em relação a um aspecto da personalidade ou situação do rei-
vindicante (ficar sozinho, não sofrer em sua integridade física, ser tratado com
igualdade), e, em segundo lugar, uma solicitação bem mais ampla no sentido de ter
sua plena identidade reconhecida em suas características singulares. Ao exigir o
reconhecimento e o amor da outra pessoa, também solicitamos ao Grande Outro,
o ordenamento simbólico, representado pela lei, que nos reconheça em nossa
identidade por meio do Outro. Quando uma “pessoa de cor” alega, por exemplo,
que a rejeição de uma inscrição para emprego equivale a uma negação de seu direi
to humano à não-discriminação, ela faz duas alegações relacionadas, porém relati
vamente independentes: a rejeição equivale não apenas a uma negação injusta da
necessidade de trabalho do candidato, mas também à depreciação de sua identida
de mais ampla com seu componente racial integral- Cada direito, portanto, vincula
uma necessidade de uma parte do corpo ou personalidade com o que excede a ne-
cessidade, o desejo de que o reivindicante seja reconhecido e amado como uma
pessoa plena e completa.
Violações dos direitos humanos proporcionam a melhor ilustração da im
plicação mútua de necessidades parciais e identidade. A razão é evidente: o
não-reconhecimento ou a violação de um direito humano traz à tona e enfatiza as
dificuldades do sempre frágil projeto de formação da identidade por meio do re
conhecimento do Outro. Vimos, acima, o modo como torturadores fazem suas
vítimas traírem seus companheiros, rompendo, desta maneira, o vínculo sim
bólico com sua comunidade, que ajuda a compor sua identidade. Com sua identi
dade imaginária desenredada, a vítima pode, então, ser “transformada”, tornar-se ■
útil para a polícia, um informante ou politicamente inativo e inofensivo. A mesma
análise pode nos ajudar a compreender por que negros sul-africanos relataram
sentimentos de pronfanda ofensa pessoal diante até mesmo de incivilidades ou
violações menores da igualdade formal perpetratadas pela minoria branca durante
o aparthúd. O menor insulto, a inconveniência mais secundária, fazia a vítima sen
tir-se desvalorizada aos olhos do Grande Outro. Cada negação de direito era uma '
confirmaçao adicional de que a república não reconhece a identidade da pessoa
como um todo e, com isso, quaisquer compensações parciais oferecidas, tais '
como um padrão mais elevado de vida que aquele dos demais estados africanos
327
O D O M ÍN IO IM A G IN Á R IO E O FU TU RO D A U TO PIA
eram inadequadas. Porém, a conquista da identidade por meio do desejo e do re

conhecimento do Outro fracassa de diferentes maneiras, mesmo naqueles casos
em que os direitos humanos têm êxito na superfície e sucesso na legalização do
desejo.
Os direitos humanos redirecionam o desejo do objeto primário, o vínculo
primitivo com o Outro, (a mãe) ou o Real, para substitutos secundários e simbóli
cos. Ao fazê-lo, eles não apenas representam mal a estrutura do desejo radical ou
do gozo, mas também protegem o sujeito de suas consequências catastróficas.
Possuir um direito é ser reconhecido em algum aspecto do Eu e, portanto, negar a
morte, adiar e protelar o desejo radical, evitar falar sobre o Outro absoluto. Ao
exercer direitos, entramos em uma trégua com os outros, abandonamos a rivalida
de a fim de participar no discurso e compartilhar com eles cenários imaginários e
representações simbólicas. Mas o direito representa também uma mentira, uma
ação que nega, anula e protela, que coloca o objeto de desejo (temporariamente)
em estado jacente. Se, na conhecida formulação de Lacan, o sujeito é um sigm.fi-
cante para outro significante, ao exigir e exercer nossos direitos revelamos a nós
mesmos como seres dirigidos a um Outro. Possuir direitos, viver conforme os di
reitos é, portanto, de maior importância ontológica que os conteúdos desses direi
tos. Direitos são nossa mentira verdadeira. Seu potencial sempre em expansão é
uma expressão do caráter intersubjetivo e instável do desejo. O sujeito dos direi
tos tenta, incessantemente, encontrar o objeto que falta que irá preencher sua falta
e torná-lo um ser pleno no desejo do Outro. Mas esse objeto não éxiste; o Outro
não o “tem”, e ele não pode ser possuído. A impossibilidade de satisfazer o desejo
leva a demandas cada vez maiores de reconhecimento, e cada direito reconhecido
leva a um aumento vertiginoso de novas reivindicações. Nesse sentido, a promessa
de autorrealização toma-se a exigência impossível de ser reconhecido por outros
como não-falta e todos os direitos humanos expressões parciais do inatingível
“direito de ser amado”. Reivindicações de direitos proliferam porque o desejo le
galizado é insaciável. É como se, quanto mais direitos e reconhecimento nós con
seguimos, mais “uma voz suave, porém incansavelmente repete, nas reentrâncias
mais profundas da fortaleza egocêntrica de alguém, ‘nossos muros são feitos de
plástico, nossa acrópole de papier-mâcbé” ’-1 •
Mas a progressiva legalização da existência, na qual cada vez mais aspectos
da vida se tornam direitos, continua, como a intervenção tecnológica, minando a
unidade do Eu. Enquanto o humanismo metafísico fixa a essência da humanida
de, o ser humano, transformado em um objeto de ordem tecnológica e jurídica,
toma-se uma totalidade artificial. A tecnologia disseca as pessoas em funções e
1 Garnelius Castoaadis, “Reflecãons on Racism”, 32 Thesis Eleven (1992), 9.

membros, fatores e órgãos, “cada um pondo em movimento uma técnica diferen

te, cada um devendo ser manuseado’ separadamente, enquanto outros aspectos
eram conservados fora do alcance da visão”2;depois, passa a montá-las novamen
te em totalidades que se modificam continuamente. “Cada técnica humana possui
uma esfera de ação circunscrita, e nenhuma delas cobre o homem na sua totalida
de”, escreve Jacques EUul.3 Cada técnica afirma inocentemente que só funciona
em uma parte do corpo e deixa a integridade humana intacta; os efeitos sobre o
resto são tratados como questões secundárias, deixadas de lado para intervenção
técnica posterior. Isto conduz à “convergência no homem de uma pluralidade,
não de técnicas, mas de sistemas ou complexos de técnicas. O resultado é um to
talitarismo operacional; nenhuma parte do homem está mais livre e independente
dessas técnicas” .4
O mesmo se dá com os direitos. A lei fragmenta o corpo em funções e
partes e substitui sua unidade por direitos, os quais, simbolicamente, compensam
pela totalidade física negada e trancada. Encontrar direitos aniquila e desmembra
o corpo: o direito à privacidade isola a área genital e cria uma “zona de privacida
de” ao seu redor; a boca é extirpada e reaparece “metonimizada” como liberdade
de expressão, que protege sua função comunicativa, mas não sua. função de ali
mentação;5 o livre trânsito faz o mesmo com as pernas e os pés, os quais podem
mover-se livremente em espaços públicos, ao passo que a pessoa como um todo
fica limitada a direitos de residentes e não-residentes. D e modo semelhante, para
Drucilla Cornell, a negação do direito ao aborto deveria ser entendida como uma
grave agressão simbólica ao sentido de Eu da mulher, exatamente porque (...) coloca
o corpo da mulher nas mãos e nos imaginários de outros que negam sua coerência
ao separar o seu útero de si própria” .6 No processo de construção de sujeitos jurí
dicos e de criação de seres humanos, os direitos dividem e juntam novamente o
corpo e o Eu e se tomam parceiros e aliados dos mais evidentes processos de ma
nipulação biológica, genética, cibernética, etc. de corpos e personalidades. Nesse
sentido, o ser humano jamais pode ser um indivíduo, um ser não-dividido e indivi
sível. Os indivíduos tornam-se sínteses jurídicas e tecnológicas flexíveis e maleá-
2 Zygrnunt Bauman, Postmodern Ethics, Oxford: Blackwell, í 9 9 3 ,193. [Em português: Bauman, É tica Pás-Mo-
denta, 220.]
3 Jacques Ellul, The TechnologicalSociety {xx&à. de J . Wilkinson), Nova York: Random House 1964 388
4 Ibid., 391.
5 William MacNeil, “Law’s CorpusD elktú The Fantasmatic Body o f Rights Discourse” IX / 2 L aw <& Critique,
^37-57,45-6 (1998). Embora a liberdade de movimentação e a segurança da pessoa sejam tratadas com o li
berdades avis cruciais, nenhuma das principais convenções de direitos humanos, incluindo a europeia, cria
um direito geral de residência. Algumas sequer induem tal direito. Outras o restringem a cidadãos nadona-
ÍS-
6 Drucilla Cornell, Tbe Imaginary Domain, Nova York: Roudedge, 1995, 38.
O DOMÍNIO IMAGINÁRIO E O FUTURO DA UTOPIA
veis. O sujeito idêntico a si mesmo da modernidade, reflexivamente transparente

a si mesmo, uma ficção de acordo com as principais escolas filosóficas, surge ago
ra como uma montagem altamente precária de partes desmembradas e existências
fragmentadas.
Uma importante característica da intervenção tecnológica é que ela lida
com partes e órgãos do corpo como se eles estivessem isolados e trata quaisquer
consequências adversas em outros órgãos ou pessoas como efeitos colaterais a se
rem considerados mediante intervenção corretiva posterior. Com isso, o corpo é
fragmentado e tratado como um amontoado de processos e não como uma totali
dade orgânica. Os direitos seguem uma estratégia semelhante. Um novo direito
voltado à intensificação da proteção à liberdade de expressão, reivindicado pela
mídia, por exemplo, toma as vidas privadas vulneráveis a uma exposição desne
cessária. Isto, desagradável até certo ponto, é definido como uma ameaça à priva
cidade e tratado por meio da criação de novos direitos para possíveis vítimas e de
códigos reguladores adicionais para a mídia. Por sua vez, a legislação infantil re
cente intensificou os direitos de pais naturais sobre seus filhos e, a fim de lidar
com os inúmeros casos de abuso, criou centrais de atendimento para as quais as
crianças podem ligar e denunciar seus pais, ou conferiu-lhes o direito de recorrer
aos tribunais e serem retiradas da custódia paterna. Faz parte da ação dos direitos
criar contrademandas e conduzir a mais legislação e novos direitos a fim de com
bater suas consequências adversas. Os direitos geralmente criam conflitos em vez
de lidar com eles.
A ação parcial dos direitos é evidente em todo lugar. Uma mulher a quem
se concede direitos políticos e civis, mas cujo gênero não é reconhecido pela defi
nição predominantemente machista .dos direitos humanos, não é uma pessoa
completa. Um trabalhador desempregado, qué deseja mobilizar apoio contra
condições de miséria e poluição no conjunto habitacional onde mora, mas não
consegue fazê-lo por falta de verba e acesso à imprensa, sente-se frustrado em
seu projeto de vida mais importante. Gays ou lésbicas, que são afastados do servi
ço militar em decorrência de sua orientação sexual, sentem negado um elemento
central da sua personalidade. Um refugiado, cujo pedido de asilo político é recu
sado porque o funcionário da imigração -acredita que ele está mentindo, não é
completamente humano. Nestes e em um milhão de outros casos, os danos e as
ofensas provocados pela não-admissão à condição de detentor de direitos (a posi
ção do sujeito jurídico) destacam as muitas maneiras nas quais as estruturas de do
minação e opressão suprimem o reconhecimento social daquilo que realmente
importa para as pessoas. Sociedades de direitos humanos, ao comparámentalizar
características de grupo, traços pessoais e prerrogativas individuais, dividem a to
talidade imaginária do Eu e do corpo. Elas reconhecem alguns aspectos do Eu
(igualdade formal e dignidade), suprimem o reconhecimento de outros (as pre-
330
condições materiais necessárias para o efetivo desfrute da dignidade) e, finalmente,

depreciam ou descartam outros mais (orientação sexual e identidade constituem o
principal exemplo).
Ao mesmo tempo, cada direito novo e especializado, como o direito ao
casamento entre pessoas do mesmo sexo, por exemplo, expõe a artificialidade do
ego ao colonizar cada vez mais suas partes íntimas. Novos direitos removem ativi
dades e relações de seu habitat comum e os tornam calculáveis, intercambiáveis,
baratos. Embora os direitos sejam uma compensação para a falta de completude,
quanto mais direitos eu tenho, mais preciso reivindicar e, paradoxalmente, maior
o sentido de fragmentação do Eu. Os direitos são autofágicos; a “cultura dos di
reitos” transforma tudo em uma reivindicação legal e nada deixa à sua integridade
“natural”. Desejo e medo cada vez mais dominam todas as relações e a ação da co- .
munidade muda de ser-em-comum para seres atacando outros e se defendendo.
O conceito de medicina defensiva ou educação defensiva é indicativo desse proces
so. Espera-se que a medicina proteja o paciente da doença. A medicina defensiva,
por outro lado, ao não correr riscos, protege o médico de acusações previsíveis do
paciente e seus direitos. Isto revela outro enorme paradoxo bem no coração da
cultura dos direitos: quanto mais direitos eu tenho, menor é a minha proteção
contra os danos; quanto mais direitos eu tenho, maior meu desejo de ainda mais,
mas menor o prazer que eles me proporcionam.
Esse aspecto agressivo dos direitos foi reconhecido pelos clássicos da psi
canálise, porém esquecidos por seus seguidores liberais. Para Legendre, o Direito
contemporâneo, com sua proliferação de direitos para várias minorias, esque
ceu-se de que a tarefa central das instituições é garantir a ligação genealógica ou fi
liação do sujeito, abandonando, assim, a principal função antropológica da lei.
Tribunais que reconheceram juridicamente o novo gênero de transexuais que mu
dam de sexo e estão preparados para ter um filho adotado por uma mãe até então,
mas que, após intervenção cirúrgica, tomou-se um homem, sofrem de um caso
peculiar de amnésia institucional catastrófica.7 Eles deixaram de “pensar na estru
tura da Interdição (...) e desistiram de introduzir o sujeito à instituição do limite” .8
A lei, fascinada pela “propaganda da ciência” e por “nossos ideais democráticos” 9
abandona seu papel e, ao atacar as “montagens da Interdição”, torna-se cúmplice
da destruição do ordenamento simbólico que até então “sustentava a vida das es
pécies”.
7 Legendre refere-se a um caso canadense e outro no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em “The
Other Dimension ofLaw ”, 16 Carâozo L aw Reviav 3-4,943-962 (1995).
8 . Ibid.,956.
.9 . Ib id .,9 5 7 .
___________________ 331___________ ■
O DOMÍNIO IMAGINÁRIO E O FUTURO DA UTOPLA
Lacan, também, lamentou o enfraquecimento contemporâneo das leis

tradicionalmente empregadas para deslocar a violência das identificações imagi
nárias. O desencantamento com a civilização foi desencadeado por uma espiral de
filiações fracassadas e pelo abandono progressivo do discurso em favor da rivali
dade sexual e da competição violenta. “D e fato, conhecemos o tipo de devastação
que uma filiação falsificada pode produzir, chegando até à dissociação da persona
lidade do sujeito.” 10 Lacan, o homem da lei, repetidamente diagnosticou e criticou
as várias aflições da civilização jurídica: genealogias abortadas, filiações infelizes e
idenficações edipianas incompletas constituem importantes fracassos em nossas
sociedades, porém não estão sozinhos. São acompanhados pelo enfraquecimento
de todo suporte legal da subjetividade e da sociabilidade, por uma longa lista de
leis desrespeitadas e de pactos frustrados. Borch-Jacobsen pertinentemente cata-
loga
a insolvência e a “bastardização narcisista” da figura do pai, a crescente indisün-
guibiJidade da função paterna em relação à “dupla especular”, o “movimento
tangencial para o incesto” em nossas sociedades e assim sucessivamente. Em
resumo, é o mundo competitivo e rival, revelado como o grande refugio dos
princípios de ordenamento tradicionais, um mundo de duplas ainda mais
idênticas para afirmar sua autonomia, ainda mais atormentado pela culpa por
declarar sua emancipação de toda lei.31
Esta é uma diatribe contra um mundo contaminado por reivindicações

infinitamente proliferantes de direito e de autonomia e um memorial de um passa
do no qual o simbólico não havia explodido em uma miríade de reivindicações de
direitos.
A ação da lei por meio da castração simbólica e da introdução nalinguagem (o
Nome-do-Pai) é, portanto, uma função universal que associa o pai com a figu
ra da lei (...) E quando o Legislador (aquele que alega estipular a Lei) apresen
ta-se para preencher a lacuna, ele o faz como um impostor. Mas não há nada
falso sobre a própria Lei ou sobre ele, que assume sua autoridade.12
Na concepção lacaniana, a proliferação dos direitos humanos e o seu de

safio à função paternal podem ser catastróficos. Na verdade, em sua única refe
rência aos direitos humanos, Lacan deixa uma pista de como teria explicado seus
efeitos negativos. No Seminário XIV, ele explica a ideia de que o gozo, que é sacri
ficado pelo sujeito na castração simbólica, não se perde, mas é repassado para o
Outro e circula fora do Eu, no domínio do simbólico. A literatura, a escrita, a ciên
10 L acan ,E crits:A S e/ec/70ti(txzã. de Alan Sheridan), Londres: Roudedge 1977, 66-7.

11 Borsch-Jacobsen, L acan :T ke A bsolute M aster (xizA. de Douglas Brick), Stanford University Press, 1991,129.
12 Lacan, É crits, supra n. 10,311.
332
cia são áreas nas quais esse gozo sacrificado é depositado e ajuda a criar e a desen
volver a cultura.'Artefatos culturais, afirma Lacan, geralmente adqukem vida
própria e, quando entramos em contato com eles, recebemos de volta um pouco
desse prazer-excedente criativo sublimado. O princípio é claro: “é apenas na me
dida em que nos alienamos no Outro e nos alistamos em favor do discurso do Ou
tro que podemos compartilhar um pouco do gozo que circula no Outro” .13 Nesse
momento Lacan se volta para os direitos:
Nenhum gozo me é dado ou me poderia ser dado a não ser aquele do meu
próprio corpo. Isso não fica imediatamente claro, mas se suspeita, e as pessoas
instituem em torno desse gozo, que é bom, que é, assim, meu único ativo, a
grade de proteção da conhecida lei universal chamada os direitos do homem:
ninguém me impede de usar meu corpo da forma como eu quiser. O resultado
do limite (...) é que o gozo se esvai para todos.14
Essa observação efêmera, convenientemente esquecida por lacanianos li

berais, é extremamente perspicaz. Os direitos desconectam as várias partes do
corpo e separam o sujeito dos outros, proclamando sua soberania isolada sobre as
partes do seu corpo e sua existência. No entanto, quando as relações atrofiam e
muros são construídos entre o Eu e o Outro, o gozo se esgota e, na linguagem la-
caniana, a cultura e a civilização, depositárias e lugar de operação do gozo sacrifi-
cado, são ameaçadas. A ambígua hostilidade da lei em relação à arte e à literatura é
bem conhecida.15 Porém, a excessiva juridicidade da vida social não afeta apenas a
criatividade artística. Em uma comunidade totalmente legalizada, o número e o
escopo dos direitos continuaria aumentando, mas o prazer rigorosamente demar
cado que eles oferecem diminuiria drasticamente.16
Lacan e Legendre acreditam que a tarefa da psicanálise é embasar a lei no
vamente, dar testemunho da “verdade” do sujeito falante e fortalecer a posição do
pai. Ao contrário de seus seguidores liberais, eles adotaram uma postura autoritá-
13 Bruce Fink, The Laconian Subject, Princeton: Princeton University Press, 1995,99.
14 Lacan, citado em Fink, 101.
15 Costas Douzinas, * Introduction” and “Pm opon and A ntiprosopon: Prolegomena for a Legal iconology”, em
C. Douzinas e L . Nead, L aw and lie Image, Chicago: Chicago University Press, 1999, Capítulo 1; Costas
Douzinas, "Law’s Fear o f the Image” 19/3 A rt History, 353-369,1996. É discutível, por exemplo, que um
direito rigorosamente definido e apiicado à propriedade intelectual, que transformaria em roubo a incorpo
ração em uma obra de arte de todas as influências de estilo e inovações introduzidas por outros, aumentaria
a renda de alguns artistas, mas minaria a criatividade de todos os demais.
16 Podemos ver isto acontecendo nos “guetos dos homens ricos” que Sorescem nos subúrbios metropolita
nos do mundo ocidental. Essas clausuras induzidas pela segurança oferecem a milionários pós-modemos
iodas as pompas da riqueza material e a total proteção da lei publica, além de cordons san itaim de administra
ção privada, mas, ao mesmo tempo, os mantêm cativos em suas prisões escolhidas voluntariamente, longe
dos perigos e da interação e diversão humanas. •■
___________ -__________________ 333____________________________ -
ria e afirmaram nossa necessidade de um novo contrato social, que irá opor sua
verdade fictícia à mentira do imaginário e irá “instalar (ou; reinstalar) a regra do
jogo na falta de alguma regra, em um momento em que a verdade, precisamente,
já não é mais ‘acreditável” ’.17 Talregra, em uma era que não acredita em verdades,
pode ser aceita apenas pragmaticamente, pois ela é sustentada pela força, pela pis
tola ou pelo míssil. Nesse sentido, o bombardeio da Iugoslávia representa, na ver
dade, a primeira guerra humanitária verdadeira em uma era de incertezas. Como
veremos no próximo segmento, embora o soberano não seja a origem da lei, mas
uma função da ação da lei sobre a psique, ele é indispensável. O legislador é um
impostor, mas, conforme a narrativa lacaniana, isto torna ainda mais imperativo
que sua autoridade seja imposta e a falsa verdade da sua lei proclamada. Para o 1a-
caniano, o legislador - os Estados Unidos, a OTAN, a nova ordem mundial - é a
única esperança que temos, e sua violência é a resposta necessária à violência ca
tastrófica criada pela falta de verdade e pelo fracasso da busca do sujeito por
completude. Quando a psicanálise passa da descrição para a prescrição, suas
aplicações críticas esgotam-se rapidamente. Mas a imagem sombria que ela apre
senta é uma emenda para os excessos da retórica dos direitos humanos.
II. O desejo da lei: será que precisamos do soberano?
A teoria psícanalítica é obcecada pela lei. Indivíduos e sociedades passam

a existir por meio de proibições e ordens, por meio de operações jurídicas que
criam o mundo à imagem de um legislador inexistente, porém indispensável. A
luta por reconhecimento, o desejo do Outro, não é dirigida unicamente para a ou
tra pessoa, mas também para o ordenamento simbólico, para a lei. Na verdade, o
Outro é geralmente visto como o representante da lei, e seu reconhecimento
como a aprovação ou a outorga' de identidade pela ordem social. O desejo do su
jeito é o desejo da lei: a pessoa toma da lei suas ordens de conduta e, para esta opera
ção ter sucesso, a lei deve ser vista como não-falta, como uma totalidade completa
que sabe e que tem a resposta para todos os problemas de conflito. O desejo do
Outro como completo e não-falta é, portanto, uma função do sujeito. O sujeito
precisa que a lei não tenha lacunas, que ela seja com a “rede sem emendas” de
Dv/orkin, a fim de aceitar minha sujeição; preciso da outra pessoa para ser com
pleto a fim de aceitar que meu desejo e dependência dela são indispensáveis à ob
tenção de reconhecimento e identidade.
Contudo, o ordenamento simbólico e a lei não podem ser completos; a
esperança de Dworkin representa a maior ilusão liberal. Se visualizarmos o simbó-
17 Lacan, É ails, op. d t , supra n. 10,130.

334
lico como um conjunto matemático, a lei pode ser fechada e o ordenamento sim
bólico completo somente se um significante-mestre adicional existir fora do
conjunto, além do Nome-do-Pai. Um significante que, por estar fora do simbóli
co, pode atuar como a garantia última da completude da lei e permitir que o cam
po se feche. Em termos psicanaliticos, tal significante transcendental é chamado o
Outro do Outro, um super ou um metassignificante-mestre, não incluído no Ou
tro da lei e, portanto, capaz de torná-la completa. Mas, o Nome-do-Pai ou o falo
são, eles próprios, sigmficantes, pertencem ao campo simbólico e não podem aju
dá-la a se fechar ao seu redor, são incapazes de tornar a lei coerente e completa.
Não existe um Pai real por trás do nome, nenhum Deus por trás da palavra, ne
nhum Outro do Outro.
O significante transcendental ou o legislador sublime são, portanto, tanto,
necessários quantoinexístentes e impossíveis. Seu papel foi tradicionalmente de
sempenhado por Üeus, pelo Imperador, pelo Soberano ou pela Lei, várias figuras
patriarcais que, conforme mostrou Legendre, infalivelmente embasaram a legali
dade ocidental. O desejo de um autor, que avalia as inescapáveis instituições soci
ais e concede autoridade a elas, anima a lei e a erudição jurídica. Seus sinais estão
em todo lugar: na obsessão do Direito comum por suas fontes; nos intermináveis '
e raramente esclarecedores debates norte-americanos sobre a construção rígida ou
liberal da Constituição e seu pálido reflexo inglês na suposta regra de interpretação
literal ; no infindável processo de estabelecimento de padrões e de elaboração de
tratados das instituições internacionais e, finalmente, na “regra de reconhecimen-
to hartiana, na Grmdnorm kelseniana e em outras ficções jurísprudenciais similares.
Tudo isso são tentativas do que pode ser chamado “legitimidade retrospectiva”:
embora as leis e as regulamentações, as normas superiores e as disciplinas triviais
proliferem, a necessidade de reportá-las a uma pessoa ou a um texto autoritário
atesta esse desejo de um Pai, ou de um legislador, que está fora de sua ação e a in
funde com sua majestade e justiça ou, em termos psicanaliticos, com seu caráter
sem lacunas e fechado.
No Direito Internacional, a frenética atividade legislativa indica esse dese
jo em seu máximo. A elaboração de leis em excesso é um substituto para a eviden-
te falta de um legislador unitário e uma implementação crível, uma tentativa bem
transparente de alegar que um autor existe porque, caso contrário, muitos textos
não teriam vindo a existir e muita progénie estaria órfã. As negociações para pôr
fim à guerra na Iugoslávia foram um bom exemplo. A OTAN e seus aliados impu
seram seus termos aos sérvios derrotados e, mais tarde, iniciaram negociações
com os terceiros Estados, membros do Conselho de Segurança, para que os ter
mos fossem adotados pelo Conselho. A força da guerra ditou os termos a serem
rechaçados; sua atribuição retrospectiva às Nações Unidas serviu mais para esta- •
belecer a posição do Conselho como a origem neutra da lei que.para convencer
___________________335_____________ '
que ela tinha muito a ver com o cessar do conflito. Podemos agora entender tam
bém por que os Estados Unidos alegam que não podem ficar totalmente sujeitos
ao Direito Internacional, como Kosovo e os episódios do tribunal de crimes de
guerra mostraram. Se o Direito Internacional deve ser visto tanto como política
quanto ética universal e internacional, um poder deve estar isento das suas ações
e, por meio de sua intervenção contundente e da interpretação soberana da lei,
conferir-lhe sua desejada perfeição.
A lei necessita de um legislador, sua presença inescapável cria o desejo de
nma origem completa e indivisa. O Legislador, o Rei, o Soberano, o Tribunal
Constitucional, os Estados Unidos, ou o Conselho de Segurança são funções para
o sujeito jurídico, garantias de que sua sujeição não é arbitrária, desnecessária, in
desejável. Pierre Legendre alega que essa função é necessária, que precisamos da
montagem ou da imagem do inefável poder e soberania, mesmo que falsa, a fim
de domesticar a plena alteridade da morte e aceitar o terrível fato de que não há
nada além do poder da linguagem e dos comandos da lei. Podemos ver isto clara
mente na jurisprudência contemporânea, ainda obcecada com soberania e direitos,
obrigação e prerrogativa. Os debates constitucionais britânicos sobre a Europa e o
federalismo ou sobre a Declaração dos Direitos e a soberania parlamentar estão re
pletos de questões e conceitos do século XVIII. Parafraseando Foucault, no Direi
to Constitucional a cabeça do rei ainda não foi cortada. Parafraseando Legendre,
mesmo se cortada, devemos manter a cabeça no corpo do rei e fingir que ele ainda
está vivo. Exatamente como aqueles especialistas em poder dos símbolos, os so
viéticos, que preservaram o corpo do ex-presidente Brezhnev até bem depois de
sua morte, como se estivesse vivo, para assegurar uma transição tranquila ou para
assegurar, em termos psicanalíticos, que o significante-mestre nunca morre.
Porém, como vez ou outra insistia Lacan, não existe o Outro do Outro;
todos esses legisladores são impostores, não há nada além da linguagem, sua es
trutura e interdição, assim como a lei e o legislador, são apenas uma série de signi-
ficantes. Não há nada além de signos que possam garantir sua completude e nada
além da lei que possa trazer sua justiça. Deus e o Rei não são a causa, mas o efeito
da lei. Não é que a religião seja o ópio do povo, como entendia Marx, mas, sim, o
desejo das pessoas. Mas a função paternal anda sob ataque na modernidade recen
te e não pode mais cumprir seu papel. Conforme as figuras paternas se retraem,
zombadas fora do tribunal por mulheres, grupos étnicos, gays, transexuais e todo
tipo de minorias que se recusam a aceitar a mentira do pai, outro significante deve
ocupar a posição impossível, porém indispensável, de fiador da completude da lei.
Tal outro é a justiça, o tópico mais discutido na filosofia ocidental, de Pla
tão e os sofistas até Rawls e a teoria jurídica crítica. Em termos jurisprudenciais,
justiça é um sinônimo para as várias formas do Bem, o princípio ou valor que con
fere ao Direito Positivo sua qualidade moral e o toma moro consdentiae obrigatório.
336
Foi sucessivamente definida como virtude (Aristóteles), utilidade (Bentham) e lei

(Kant). Mas, de acordo com a psicanálise, o compromisso social passa pela nossa
relação traumática com o Outro e é determinado não por princípios ou simples
prazeres e dores, mas por nossa sinistra dependência do gozo. Para Lacan, uma
aas maiores descobertas de Freud foi que o Bem não é uma combinação de virtu
des na ordem correta da razão, a lei formal absoluta dos kantianos ou os dois prin
cípios rawlsianos lexicalmente ordenados. Nem substância nem forma, nem logos
nem kx , individual ou universal, o Bem é o Outro (a Mãe), o objeto de desejo
proibido, e nenhum outro Bem existe. Todos os outros bens e recursos são distri
buídos, arranjados e usados de acordo com as demandas desse supremo, porém
inatingível Bem.
As tentativas legais e morais de definir o Bem supremo ou alcançar a justi
ça fracassam porque a falta, o vazio aberto no sujeito pela separação primordial, a
castração simbólica , jamais pode ser preenchido. Freud enfatizou repetidamen
te, contra a ingenuidade da jurisprudência, que a “lei era originariamente violência
bruta e que até mesmo hoje ela não consegue sobreviver sem o apoio da violê"n-
cia” .*8 a lei está inextricavelmente relacionada à violência de inúmeras maneiras.
A força encontra-se na origem da lei, e a violência é o seu instrumento. Para res
tringir a violência e os impulsos destrutivos, a lei incorpora ambas.59 Como ex
pressão dos poderosos, a lei não pode fazer nenhuma reivindicação ética a não ser
a igual sujeição totalmente formal de todos à mesma regra. Finalmente, em seu es
forço de limitar o desejo e a agressão, que são “uma coisa quase natural, ter nm?
boa base biológica e, na prática, ser raramente evitável” ,20 a lei atua de modo não
natural e seu sucesso está inextricavalmente ligado ao fracasso constante. Ao tio-
car a frágil felicidade pré-social por uma segurança civilizada, porém sem prazer, a
lei contribui para o processo de desencantamento. “O preço que pagamos por
nosso avanço da civilização é uma perda de felicidade com o aumento do senti
mento de culpa.” 25 Qualquer que seja o tipo de organização social, a psicanálise
insiste que existe um resto, uma “coisa não-vinculada” 22 ou uma fragilidade em
cada comunidade e em cada lei, além de seu controle, do qual permanecem reféns.
E semelhante a um “estado inconsciente”, encontrado no “sentimento preciso e.
18 Sigmund Freud, Why W ar, em Civilisation, Society and Religion (trad e ed. de Jam es Strachey), Penguin, 1985
355. ’ ’
19 Waiter Benjamin, “T h e Critique o f Violence” em Reflections (trad de E . Jephcott), Nova York: Schocken
Books, 1978,27 /-300, e o longo comentário de Jacques Derrida “The Force o f Law; T h e ‘Mystical Foun
dation o f Authority’”, 11 Cardoso Lm v Review 919-1046 (1990).
20 Sigmund Freud, Why War, supra n. 18,360.
21 Sigmund Freud, Civilisation and its Discontents, em Civilisation, Society an d Religion, supra n. 1 8 ,3 2 7 .
22 J . F. Lyotard, “A I” Insy (Unbeknownst) em Miami Theory Collective (ed.), Community a t Loose Ends, Min
nesota University Press, 42-8, 46.
337
O D O M ÍN IO IM A G IN Á RIO E O FU TU RO D A U TO PIA
vago de que os civis não são civilizados e de que há algo de mal-intencionado na

civilidade” que “revela a recorrência de uma enfermidade vergonhosa dentro da
quilo que passa por saúde e revela a ‘presença’ do que está fora de controle” .23
A única maneira de combater essa violência, segundo Freud, é nutrir “vín
culos afetivos” de amor e de identificação. As pessoas deveriam ser encorajadas a
compartilhar importantes valores e interesses e, dessa forma, aproximarem-se pôr
meio de sua identificação com o objeto compartilhado, seja ele um líder, um parti
do ou a comunidade de justiça. A justiça faz as pessoas identificarem-se' com a to
talidade. “O ‘Eu’ pode ser feliz em ser um de ‘Nós5, se “Nós5 forem justos, porque,
assim, ‘Nós’ irão tratar o ‘Eu’ tão razoavelmente bem quanto possível; e ‘Nós’ fi
carão felizes em ter ‘Eu’ como um de ‘Nós’, porque ‘Nós’ sabem que ‘Eu’, sendo
justo, verá as coisas segundo o ‘Nosso’ ponto de vista, e não excluirá considera
ções mais amplas da avaliação da situação.” Na sociedade justa não existe “nenhu
ma stasis, nenhuma divergência (...) nenhum conflito” ;24 a justiça, o Outro da Lei,
finalmente garantiu e encerrou o império da lei.
Mas não existe uma sociedade assim; a justiça não é totalmente deste
mundo. Em termos psicanalíticos, isto significa que não existe nenhum Outro do
Outro e uma Justiça proclamada é, assim como o Legislador, fraudulenta. A soci
edade pós-moderna falta uma base ou unidade última e, em consequência da
centralidade dos direitos humanos, as teorias de justiça tornam-se cada vez mais
extravagantes e irreais. Sua ação gradativamente dissolve quaisquer sinais rema
nescentes de certeza e “inaugura uma história na qual as pessoas vivem a expe
riência de uma indeterminação final, seja em relação à fundamentação do poder,
da lei e do conhecimento, ou em relação à fundamentação das relações entre o E u e
o Outro, em todos os níveis da vida social” .25 O sentimento de injustiça, por outro
lado, é a maneira pela qual as pessoas constroem essa sensação de falta, incomple-
tude ou desordem, o nome dado aos sintomas da exclusão, social, da dominação
. ou da opressão. Nessa abordagem, a justiça é o que a sociedade não tem e deseja e
não tem nenhuma outra definição; ao contrário, justiça é a definição do indefiní
vel, o inconsciente da lei, um traço que significa um trauma passado ou uma união
futura, sempre postergada e diferente. Teorias de justiça representam a fantástica
tela ou estrutura que filósofos, poetas e juristas erigiram para nos proteger e para
justificar o gozo, esse desconhecido desejo e medo do Outro e da comunidade
impossível Eles respondem aos sintomas negando sua causa, e são tentativas fra
23 Ib id .,4 4 ,4 3 .
24 J . R. Lucas, 0 » Justice (Oxford, Ciaxendon, 1980) 18-9.
25 Claude Lfifort, Donocraçy and Poliiical Tbeoiy (trad. de D . Macey), Minneapolis: University o f Minnesota
Press, 1988,19.
cassadas de esquecer e exorcizar o terrível trauma no coração do social. Mas a dís-

simetria radical,.o abismo do desejo do Outro e da falta percebida como injustiça,
deixará sempre para trás um resto, o qual nem a lei nem a fantasia podem justificar
completamente. Assim, muito embora uma grande soma de trabalho intelectual
tenha sido investida na criaçao de teorias de justiça, tais teorias estão sempre sujei
tas ao fracasso, pois a justiça esquece, ela deve esquecer a injustiça. Esta é a razão
pela qual a lei sempre cria sua crítica e porque a crítica sempre se alimenta da lei.
Ôs direitos humanos representam o outro herdeiro evidente do Pai. A lei
e a republica que os proclamam parecem unidas, coerentes e civis, justas e dignas
de obediência. Governos, organizações internacionais e não-govemamentais
concordam que os direitos humanos são a melhor, se não a única, maneira que
resta para promover o valor intrínseco de uma ordem jurídica. Para os liberais oci
dentais, princípios como o nacionalismo ou o socialismo, que têm sido usados na
esteira da reHgião -para agrupar várias leis e políticas, são agressivos, excludentes e
conduzem, inevitavelmente, à faxina étnica e ao genocídio. Somente uma lei imer
sa em direitos humanos é uma lei digna de seu nome e, como na ex-Iugoslávia,
uma lei digna de se matar por ela. A psicanálise mostra, no entanto, que a promes
sa dos direitos humanos de produzir uma lei completa ou justa, como a da religião
ou a do nacionalismo, não pode ser cumprida. O ordenamento simbólico e a lei
sao exatamente isso, uma série de signos abertos à negociação e reinterpretacão.
Como todos os signos, aqueles de religião ou nacionalidade não são intrinseca
mente agressivos, e aqueles dos direitos humanos não são inerentemente benig
nos. Isto não significa que um Estado de direitos humanos ocidental não esteja
tratando seus cidadaos melhor que um Estado teocrático fundamentalista. Signifi
ca que esse tipo de comparação, se é que pode ser feita, é uma questão de observa
ção detalhada e de entendimento das diferentes culturas e tradições, e não de um
apriorismo axiomático. Em segundo lugar, significa que Estados de direitos hu
manos ocidentais podem ser tão agressivos, assassinos e bárbaros quanto qual
quer outro tipo de regime. Nosso desejo é o desejo da lei; porém, quanto mais
nosso desejo é atendido, quanto mais a lei parece fechada, coerente e sem lacunas
em torno de um grande legislador ou princípio, mais ela se toma agressiva para os
que estão de fora e demanda nosso respeito firme e irrestrito. Em tal caso, um na
cionalismo poroso pode ser mais generoso que uma cultura de direitos humanos
condescendentemente arrogante. E , em todos os casos, como enfatiza Lacan, “o
legislador é um impostor”, a lei luta para ser Um, totalmente racional, uma “rede
sem emendas”, mas não consegue.
Provisoriamente podemos concluir que, embora a psicanálise seja um po
deroso instrumento hermenêutico para compreender a persistência da critica e a
vida emocional da lei, precisamos reinterpretar eticaménte o Outro de Lacan a fim -
de abordar as inadequações da instituição e os traumas do compromisso social. A
• •
_______________ 339___________________
história da lei de Freud começa com a violência, e a história do sujeito de Lacan

começa na separação e na falta instituídas pela lei. Porém, o persistente sentido de
injustiça e sua consequente e incessante crítica indicam que existe uma coisa que
antecede a lei, um eros mais primordial que o tânatos que a lei institui como o ob
jeto de desejo. A psicanálise feminista chama essa lei antes da lei de “vínculo pri
mitivo com a Mãe’5(Irigaray)26 ou de a “mãe arcaica” ou “abjeta” (Kristeva).27 Na
terminologia ética de Levinas, o trauma do sujeito é criado por sua exposição à
Alteridade, na qual a origem da lei e a origem da linguagem estão “constantemente
submersas em uma substância pré-original” .28 Em um sentido paradoxal, a juris
prudência psicanalítica pode ser criticada por não ser suficientemente erótica, por
ser totalmente incapaz de compreender a natureza dos “vínculos afetivos” que
coloca no centro do compromisso social e jurídico.
Um mito fundador ético e crítico da lei reinterpretaria o parricídio pri
mordial enfatizando seu aspecto erótico. Os irmãos tinham um sentimento de
culpa antes que a lei e a moralidade tivessem surgido, porque uma virada ética para
o Outro vem antes da lei e se torna sua base.29 Nessa interpretação, o assassinato e
o banquete eucarístico do morto simbolizam não a identificação edipiana narcisis
ta com o Pai simplesmente, mas a incorporação original da alteridade —como a
Morte ou o Outro —no centro da subjetividade. Esse amor pelo morto ou pelo
Outro desconhecido é o que sempre infundirá a paixão por justiça —embora não
sua teoria —e a visão da utopia —embora não sua prática. Portanto, a mais impor
tante Eção ética e política da psicanálise seria: resista a todas as tentativas de en
clausurar a lei em nome dos direitos humanos, da justiça ou de qualquer outro
princípio arrogante; ria diante da imbecilidade dos burocratas mesquinhos e es
cravos do poder que nos dizem conhecer a correção da lei e a verdade da justiça;
confronte o Imperador, a Lei ou o Soberano, como nos contos infantis, com a
verdade sobre suas vestes novas e mais antigas: elas o cobrem e à sua simbólica
majestade apenas devido às nossas próprias necessidades e projeções imaginárias,
e podem se desintegrar, como a teia de uma aranha, na mais suave brisa do real ou
no choro de uma criança. Nossa obrigação ética é para com o que, no Eu e na so
26 Luce Irigaray, Speculum fo r another Woman;A n Ethics o f Sexu alDifference (erad. de Carolyn Burke e Gillian Gill),
Londres: Athlone, 1993; I lovt toyou (trad, de Alison Martin), Nova York: Routledge, 1996.
27 Julia Kristeva, T he A bject: Powers o f H orror (p s â . de Leon Roudiez), Columbia University Press, 1982; Parte
II , “W omen, Psychoanalysis Politics” era The Kristeva Render, T oril Moi (ed.), Oxford: Blackwell, 1986,
137-320.
28 Emmanuel Levinas, Humamsme ds I A utre Homme, Montpellier, 1972,68. V eja o Capítulo 13 mais adiante.
29 Para uma discussão sobre esses temas, veja Douzinas e Warrington, ‘T h e Force o f Justice: A jurisprudence
o f Alterity” (1994) 3 S ocial an ã L egal Studies 405 e Justice M iscarried, Edinburgh University Press, 1994, Capí
tulos 2 e 4.
_____________________________________________________________ 3 4 0 __________________________________________ __ __________________ __ . '
ciedade, está além do ego e do corpo social. Este é o coração utópico dos direitos
humanos.
III. O domínio imaginário
Uma premissa central da teoria psicanaíítica é, como vimos, que o sujeito

passa a existir ao inscrever-se no domínio simbólico e encontrar a linguagem e a
lei. Slavoj Zizek explica o funcionamento paradoxal da linguagem no processo de
“sujeitificação” e sujeição conforme segue:
Por meio da palavra, o sujeito finalmente encontra a si mesmo (...) atinge a si
mesmo, postula a si mesmo como tal. O preço, no entanto, é a perda irreversí
vel da identidade própria do sujeito: o signo verbal que representa o sujeito —
no qual o sujeito postula-se como idêntico a si mesmo —traz a marca de uma
dissonância irredutível; ele jamais corresponde ao sujeito. Essa necessidade
paradoxal, devido à qual o ato de (...) encontrar a si mesmo (...) assume a for
ma de seu oposto, da perda radical da identidade própria, exibe a estrutura do
que Lacan chama de “castração simbólica”.30
A significação linguística fragmenta o corpo, a castração simbólica o

substitui por um nome, proíbe o vínculo primitivo e cria o “sujeito falante”, um
Eu separado e em que falta algo, que deseja o Real proibido. Afirmamos acima
que algo semelhante talvez ocorra com a ação dos direitos. Se o encontro com a
linguagem e a interdição primordial criam o sujeito, o encontro com o Direito Po
sitivo, tornando-se um detentor de direitos, cria o sujeito jurídico. Nesse sentido,
a função dos direitos na organização da psique está associada aos efeitos da castra
ção simbólica e, mais especificamente, ao que chamamos de castraçãojurídica ou
secundária. Esse nascimento sociojurídico, ou segundo nascimento, confirma o
reconhecimento que os direitos conferem (Sou um agente livre e moralmente res
ponsável, com dignidade e respeito próprio, sou formalmente igual em relação a
prerrogativas básicas civis e políticas etc.), introduz a pessoa à vida adulta e a co
necta com o representante do poder social e político. O Nome-do-Pai do drama
familiar freudiano é substituído aqui pelo que Legendre chama a Referência:
Deus, Rei, a Lei, o Soberano, a origem última de todo direito, o lócus a partir do
qual todo poder social supostamente emana.
A castração simbólica e o estádio do espelho que a acompanha criam um
sentimento projetado de integridade física, uma completude imaginária, a qual
substitui a sensação de fragmentação e a falta de coordenação dos membros. Va
mos voltar, agora, para a castração jurídica, ou segunda castração, o resultado da
inscrição no simbólico jundico. Tornar-se um sujeito jurídico nega, de um modo
30 Slavoj Zizek, T bebidw isibíeR em aw derA nE ssayonScbeilingcndR elatcdM atiersJjsnâiz^.Y cT So, 1996,46-7.
341
O D O M ÍN IO IM A G IN Á RIO E O FU TU RO D A UTO PIA
semelhante, como vimos, a completude física da pessoa e a substitui por reconhe

cimentos parciais e prerrogativás incompletas. Os direitos, por sua natureza, não
podem tratar da pessoa inteira; esta é a razão pela qual nenhum direito aos direitos
existe. Tal direito seria o direito de uma pessoa ser ela própria, um ser humano
único em comum com outros, um direito que desbancaria todo o propósito de ter
direitos. Perante a lei, uma pessoa jamais é um ser completo, mas uma combina
ção de vários direitos parciais e geralmente conflitantes, o portador contingente
de prerrogativas legais que pontuam a vida. A somatória total dos direitos constrói
o sujeito jurídico como um veículo um tanto desequilibrado para os investimen
tos diferenciais da lei. Se pudéssemos imaginar o retrato de um sujeito jurídico, ele
teria uma leve semelhança com seu modelo humano, mas seria também estranha
mente alienado, como se pintado em estilo cubista: um ouvido enorme, uma boca
minúscula, um olho sobressaltado e agressivo, um nariz elefantino colocado onde
a boca deveria estar. Seria a projeção de uma imago tridimensional em uma tela
plana e achatada.
Porém, a completude do sujeito negada pela lei e seus direitos retoma na
projeção imaginária de um E u ideal. Como funciona essa projeção? O “domínio
imaginário” de Drucilla Cornell é pertinente como ponto de partida. Cornell argu
menta que conflitos envolvendo aborto, pornografia ou assédio sexual deveriam
ser entendidos em relação ao domínio imaginário das mulheres, à integridade físi
ca projetada e à imago sexual que a operação do estádio do espelho instaura em
cada um de nós na fase inicial da vida.31 Para Cornell, o “domínio imaginário reco
nhece que o espaço literal não pode ser fundido com o espaço psíquico e revela
que nossa sensação de liberdade está intimamente ligada à renovação da imagina
ção na medida em que aceitamos quem somos e quem desejamos ser como seres
sexuados. Uma vez que, psicanáliticamente, o imaginário é inseparável da imago
sexual da pessoa, isto exige que ninguém seja forçado a ter o imaginário de outro
imposto sobre si mesmo a ponto de privar-lhe do respeito por seu ser sexuado” .32
A ênfase de Cornell à natureza imaginária da integridade física, que compõe a base
indispensável da formação da identidade no estádio do espelho e continua na vida
adulta, é extremamente útil no desenvolvimento de uma jurisprudência de respei
to à sexualidade e à integridade. Nenhuma intervenção legal é legítima, segundo
Cornell, se ela viola a integridade física projetada e antecipada da pessoa em ques
tão. Porém, como essas projeções diferem de pessoa pata pessoa, uma posição
universal sobre essas questões é impossível e uma resposta uniforme às projeções
imaginárias diferentes e conflitantes das mulheres é moralmente errada. Se a lei
fosse adotar, por exemplo, a mesma atitude em relação a mulheres a favor e contra
31 Cornell, op. c it, supra n. 6, Capítulo 1.

32 Ibid., 8.
342
C o s t a D o u z in a s
o aborto, ou em relação a uma feminista antipomô e uma ativista da indústria por-

, nô, ela necessariamente violaria o domínio imaginário de pelo menos uma das
partes.
No entanto, nosso projeto é mais amplo. Se a anterioridade futura da inte
gridade física sexual deriva da ação constitutiva da castracão simbólica, a castração
jurídica, ou segunda castração, projeta uma identidade social imaginária coerente
na qual o corpo e o Eu estão integrados, e todos os aspectos (não apenas a integri
dade sexual) de um Eu próspero são reconhecidos por outros. O domínio imad-
nano dos direitos humanos é aquele do ser humano completo, e os direitos são
sustentados por uma fantasia de completude que funde novamente o corpo e a
pessoa em um Eu integrado. Por trás das partes desmembradas e legalizadas resi
de a imagem de um sujeito completo e de um corpo suturado.
Essa integridade existencial imaginária, que sustenta o sentido identidade
e construído sobre ©^desejo do Outro e representa o oposto do individualismo dà
falsa autenticidade”. Deve-se acrescentar imediatamente que a completude ante
cipada do domínio imaginário, a integridade futura projetada que embasa a identi
dade presente e, em primeiro lugar, inexistente e impossível e, em segundo, difere
de pessoa para pessoa e de comunidade para comunidade. Porém, apesar do infi-
mto numero de egos ideais, o imaginário parece possuir certas semelhanças estrutu
rais. Nao importa o tipo de reconhecimento social sobre o qual possamos fantasiar,
nem o sonho de completude que nos proporciona nosso sentido de identidade, to
dos eles incluem uma reivindicação de integridade existencial: a capacidade de o Eu
ser o que é, único, irrepetível e diferente, uma alteridade em relação a tudo o que
nao e ele propno, uma entidade não controlada pela necessidade livre de deter-
minaçao e capaz de resistir à imposição externa. A projeção da integridade exis
tencial expressa a aspiração de ser e de ser percebido como um Outro, livre de
uniformidade, determinações e definições aceitas ou aceitáveis. Essa completude
imaginaria e essa particularidade existencial, que definem nosso lugar no mundo
existem igualmente em sociedades individualistas ocidentais e em comunidades
tradicionais e carregam nelas, embora em proporções distintas, as esperanças de
uberdade e igualdade, os valores centrais dos direitos humanos. Porém, nosso
imagmarw constrói esses valores como aspectos integrais da particularidade da
pessoa e nao apenas como resultados semióticos de similaridades com alguns e di
ferenças de outros. Dito de outro modo, embora o sujeito pós-modemo tenha
sido pronunciado como dividido, descentrado, incompleto e plural, ele ainda se
mantem integro por meio dè uma fantasia de identidade e de uma projeção de
completude que cna narrativas firágeis de coerência biográfica a partir de muitas
posições do sujeito” e de fragmentos desconectados da nossa existência.« Nossa
33 Ernesto Lacku e ChantalMbuffe, % * j ^ « í f r % b n t e ; V e l S 0 i 1 9 8 5 ;^ w .

343
O D O M ÍN IO IM A G IN Á RIO E O FU TU RO D A U TO PIA
alegação é a de que os direitos humanos desempenham um papel central na cons

trução dessa fantasia.
O domínio imaginário dos direitos humanos está sinistramente próximo
das definições de utopia e de Direito Natural radical de Ernst Bloch, em que o
presente prenuncia um futuro ainda não e, se deveria acrescentar, jamais possível.
A projeção futura de uma ordem na qual o homem não mais é um “ser degradado,
escravizado, abandonado òu desprezado” conecta as melhores tradições do pas
sado a uma poderosa “reminiscência do futuro”. Ela perturba o conceito linear de
tempo e, como a psicanálise, imagina o presente na figura de um belo futuro pre
concebido que, no entanto, jamais virá a ser. A antecipada completude física do
imaginário de Lacan retira sua inspiração, assim como Bloch, da anterioridade futu
ra da identidade humana e do “ainda não” dos coros utópicos. O domínio imaginá
rio é necessariamente utópico, inexistente. Como em todas as utopias, quando o
imaginário se toma real, os efeitos são catastróficos. E , mesmo assim, esse não-lu-
gar ou esse nada fundam nosso sentido de identidade, da mesma maneira que a
utopia ajuda a criar o sentido de identidade social.
Portanto, seria possível argumentar que, embora os direitos humanos
substituam o corpo por signos linguísticos e jurídicos e o fragmentem em múlti
plas partes desconectadas, eles também introduzem o sujeito dividido a uma hu
manidade utópica, a uma aútoimagem idealizada que reúne as várias partes em
seus contornos formais. Os direitos humanos constroem não apenas um Eu des
membrado, dissolvido._em uma pluralidade de prerrogativas, mas também a imago
de uma pessoa'completa que assume “o reconhecimento da alteridade do futuro a
partir da qual o Eu foi constituído, e da qual, através de uma projeção, ela depende
para sua sobrevivência na qualidade de um Eu” .34 O espaço do imaginário dos di
reitos reside precisamente entre a desmontagem jurídica do Eu e o cenário fictício
de um ser humano completo, que vem do futuro, mas colore nossa autocompre-
ensão presente. Para os lacanianos, esse imaginário anterior futuro refere-se ex
clusivamente à integridade do corpo sexuado; a partir da nossa perspectiva, ele
inscreve no Eu e na entidade política a promessa utópica, porém indispensável, de
integridade.
Porém, revitalizar o imaginário utópico e relacioná-lo aos direitos huma
nos é uma difícil tarefa. Não apenas os direitos humanos foram sequestrados por
governos e comitês internacionais e sua antiga conexão com o utopismo do Direi
to Natural radical rompida, mas a própria utopia também não vai muito bem. Não
seria impreciso dizer que nossa época tesmunhou o desaparecimento das esperan
ças utópicas e que, além disso, o motivo utópico foi suspenso até mesmo no pen-
34 Corneil supra n. 6, 41.

344
sarnento crítico. O conceito de utopia passou pela primeira turbulência nos anos
1950 e 1960, quando os gulags soviéticos e os hospitais mentais tornaram-se ampla
mente connecidos, e foi apagado do dicionário político com o colapso do comu
nismo. Nesse clima antiutópico, Francis Fukuyama conquistou fama mundial ao
declarar: ‘No tempo dos nossos avós, muitas pessoas sensatas podiam prever um
iuturo socialista luminoso no qual teriam sido abolidos a propriedade privada e o
capitalismo e no qual a própria política seria uma coisa ultrapassada. Hoje, ao con
trário, mal podemos imaginar um mundo radicalmente melhor do que o nosso ou
um futuro que não seja essencialmente capitalista e democrático. (...) Mas não po
demos visualizar um mundo essencialmente diferente do atual e ao mesmo tempo
melhor .3:> Como o indivíduo e seus direitos tornaram-se a religião universal, a
imaginação coletiva parece ter secado, e o princípio esperança ou é realizado no
capitalismo liberal ou extinto.
Russell jacoby, em seu livro apropriadamente denominado The S n d o f
Utopia, abordou recentemente a perda de vitalidade da Esquerda e concluiu que
na melhor das hipóteses, radicais e esquerdistas preveem uma sociedade modifi
cada com pedaços maiores de torta para mais consumidores. Eles viram utilita-
ristas, liberais e celebradores. A esquerda uma vez descartou o mercado como
explorador; ela agora venera o mercado como racional e humano” .30 A afirma
ção desenha precisamente o caminho da Cláusula Quarta para o Novo Partido
Trabalhista. Mas também alude ao momento cultural mais amplo do fm-àe-sM e,
partilhado pela Esquerda, no qual grandes teorias e metanarrativas foram desacre
ditadas e as políticas da multiplicidade, da diferença e do pluralismo substituíram a
promessa de um futuro perfeito. O desaparecimento do comunismo produziu na
Esquerda um relutante respeito pelo liberalismo e suas fracassadas tentativas de
criar um esquema racional para negociar de modo justo as interações entre indiví
duos, cujos desejos e interesses estão inevitavelmente em conflito.
E , ainda assim, nenhuma época foi mais homicida e genocida que o sécu
lo XX, e o £im da história não sinalizou o õm do genocídio. Jacqués Derrida
apropriadamente elencou as limitações da “nova ordem mundial” e do &scurso
sobre os direitos humanos:
Através dessas crises do direito internacional busca-se uma “nova internaci

onal”; desde já ela denuncia os limites de um discurso sobre os direitos hu
manos que continuará sendo inadequado, às vezes hipócrita, em todo caso
formal e inconsequente para consigo mesmo, enquanto a lei do mercado, a
35 Francis Fukuyama, The E n d o f H istory and the L ast M an, Londres: Penguin, 1992 ,4 6 . [Em português: O Fim
^ H isíona e o Ú ltim Homem (trad, de Aujyde Soares Rodrigues), Rio de janeiro: Rocco, 1992, 77.]
Russeü jacoby. The E n d o f Utopia, Nova York: Basic Books, 1999, 10.
345
O D O M ÍN IO IM A G IN Á RIO E O F Ü T U R O D A U TO PIA
“dívida externa”, a desigualdade do desenvolvimento técnico-científico, mili

tar e econômico mantiverem uma desigualdade efetiva tão monstruosa como
esta que prevalece hoje, mais do que nunca, na história da humanidade. Pois é
preciso grítá-lo, no momento em que alguns ousam neoevangelizar em nome
do ideal de uma democracia liberal tendo enfim vindo a ser ela mesma como o
ideai da história humana: jamais a violência, a desigualdade, a exclusão, a fome
e, portanto, a opressão econômica afetaram tantos seres humanos, na história
da terra e da humanidade.37
Enquanto o milênio chegava ao fim, a autocomplacência de Fukuyama
tornava o diagnóstico de Jacoby extremamente doloroso para qualquer pessoa
que quisesse negar as infâmias do presente em nome do futuro.
Isso significa que não nos resta nenhuma esperança, que estamos conde
nados, individual e coletivamente, a remendar as bordas do sistema social, privado
e privatizado pelas forças da cultura global? Este foi sempre o aviso ou a ameaça
dos apologistas do poder e dos pragmáticos do senso comum, contra quem o Di-
' reito Natural constantemente se rebelou. À tese do “fim da história”? a celebração
do presente por sua presença, acompanhou cada período histórico, mais como
uma advertência de mudança iminente que como uma celebração de estabilidade,
vindo à tona no momento em que a história estava prestes a entrar em uma fase
radicalmente nova. O que é.interessante acerca de nossas profecias atuais sobre o
“fim” é que, ao contrário de períodos anteriores, elas são acompanhadas pela po
derosa imaginação utópica dos direitos humanos que a nova ordem positivou, do
minou e cooptou em grande medida, mas que retém um enorme potencial criativo
e explosivo. Embora as teorias de justiça representem o fracasso mais longo do
pensamento ocidental, tentativas -simbólicas de apaziguar o descontentamento da
civilização criado pelo ordenamento simbólico, pelo sentido de injustiça e de es
peranças utópicas a ele associado, sempre atuaram como um domínio imaginário
social, como se as sociedades tivessem uma imaginação de completude semelhan
te à dos indivíduos.
Vimos o modo como Em st Bloch mesclou utopia e Direito Natural. De
um modo mais melancólico, Theodor Adorno enfatizou o paradoxo central de
toda esperança utópica. Por um lado, “a única filosofia que pode ser responsavel
mente praticada em face do desespero é a tentativa de contemplar todas as coisas
da forma como elas se apresentariam a partir do ponto de redenção. O conheci
mento não tem luz alguma a não ser a que brilha no mundo pela redenção. Tudo o
mais é reconstrução, mera técnica”. Por outro, a utopia é “também uma coisa to
37 Jaques Derrida, Spectresfo r M arx (trad, de P . Kamuf), Nova York: Roudedge, 1994, 85. [Em português:
Especiros de M arx (irad. de Ansmaria Skinner), Rio de Janeiro: Relume D um ari, 1994,116-117.]
346
talmente impossível, porque pressupõe um ponto de vista distanciado, muito em

bora milimétrico desde o alcance da existência (...) quanto mais fervorosamente o
pensamento nega sua condícionalidade a favor do incondicional, mais inconsciente
mente e, assim, desastrosamente, é proferido para o mundo”.38 O pensamento utó
pico fica preso em um dilema, um doubk binâ. ao negar o caráter determinado do
pensamento, “mesmo milimetricamente” a fim de elevar-se acima das infâmias do
presente e tomar um distanciamento critico, ele arrisca-se a esquecer as determina
ções do pensamento ou a sujeição do sujeito, deixando, assim, as imposições do po
der atuarem sem ser detectadas. Não podemos parar de criticar o presente e não
podemos fazer isso sem adotar aposição do futuro; mas, do mesmo modo jamais
podemos nos abstrair suficientemente do aqui e agora para adotar a posição re
dentora. A esperança utópica é necessária e impossível; um plano geral utópico, se
imposto as pessoas, corre o risco de tornar-se um projeto da pior opressão e do-
rmnaçao. Como aürmou Thomas Nagel, em um estilo mais prosaico, o problema
com a utopia é que !íela apresenta um ideal de vida coletiva e tenta mostrar às pes
soas, uma a uma, que elas deveriam querer viver sob tal ideal” ,39 ela forca as pesso
as a serem livres.
É aqui que a combinação de Bloch de Direito Natural e utopia social pode
ser desenvolvida a partir de uma perspectiva pós-modema. Se uma fantasia de in
tegridade, sustentada pelo discurso dos direitos humanos, ajuda a construir nossa
identidade social radicalmente intersubjetiva, essa fantasia está inextricavelmente
vinculada ao desejo do Outro. A completude existencial, a negação da dominação
e da opressão, impossível como é, ajuda a construir nosso sentido de singularida
de que pode existir apenas em relação a outros singulares. D o mesmo modo se
toda atividade humana é relacional, nossas ações abordam direta ou indiretamekte
outra antes^de se tornarem objetifkadas em eventos, fatos ou direitos. Uma rela
ção justa nao ataca a constituição ontológica, nem mina a integridade existencial
de entidades relacionadas. A utopia projetada pelo imaginário dos direitos huma
nos sena uma orgamzaçao social que reconhece e protege a integridade existencial
das pessoas expressas em seu domínio imaginário. A esperança utópica pós-mo-
derna tem importância ontológica: ela protege a integridade de seres singulares
em sua altendade existencial, ao promover a realização dinâmica da liberdade com
outros Embora o imaginário individual ajude a construir uma identidade depen
dente do Outro, o miaginário social sustenta uma organização social na qual as re
lações humanas irão respeitar e promover a singularidade dos participantes.
38 Têodot Adorno, M inima M oralia: R eß clm sfn m T)am ageäU fe (trad. de E.jephcott^Londres: Verso, 1991,
39 Thomas Hagel, R qudity zndV zrticlily, Nova York: Oxford University Press, 1991,23/
_______________ 347___________________
No imaginário social, lembranças de medo, histórias de dor e sofrimento

e a experiência da opressão desempenham um papel central. Durante os conflitos
na Iugoslávia, quando eram exibidas para as pessoas imagens que traziam à tona
as memórias e os sentimentos dos campos de concentração nazistas, a reação era
de horror imenso e disposição para agir. Embora a maioria das pessoas hoje em
dia não tenha experiência direta, o Holocausto formou uma parte central da nossa
imaginação moral, e esses recursos comuns podem ser mobilizados pela esperan
ça utópica. O domínio imaginário de cada sociedade é parcialmente construído
como uma reação a injustiças específicas e múltiplos casos de dominações e
opressões mais e menos significativas; ele extrai sua força de uma dor apriori da
vida humana. Quando a luta contra a injustiça adquire a forma dos direitos huma
nos, eles acabam investidos da energia e da criatividade dessa imaginação.
A “melhor república” pós-moderna ou a utopia dos direitos humanos —
para cunhar duas frases paradoxais —promete proteger as relações humanas da
reificação, de serem transformadas na não-relação de sujeição, dependência e
domínio de um sobre outros. A sujeição torna a relação inevitável e, portanto,
destrói a liberdade existencial dos participantes, de ambos, senhor e sujeitado. A
esperança utópica promove as relações sociais nas quais as pessoas vivem suas vi
das como se estivessem livres da necessidade. Mas, ao contrário das teorias de
justiça, que defendem valores mais elevados e reforma de cima para baixo, o
pensamento utópico sempre esteve repleto de imagens e reminiscências popula
res reprimidas, sonhos e histórias não contados, lembranças modestas e afetos
emocionais projetados em um futuro adorável. Nesse sentido, o utopismo dos
direitos humanos é o oposto das utopias clássicas que esperavam criar um “novo
homem” adequado ao plano coletivo. Como o utopismo clássico, ele é o prenún
cio de um futuro no qual as pessoas não são degradadas, desprezádas ou oprimi
das, a expectativa de uma completude na qual o desejo do Outro seria erótico e
não apenas competitivo e destrutivo. E embora sua realização, como todas as uto
pias, seja sempre protelada, transformar os direitos humanos de um triunfalismo
governamental e um sonambulismo diplomático em uma esperança utópica seria
a maior contribuição da nossa cultura política para o terceiro milênio. Os direitos
humanos podem preencher o não-lugar da utopia pós-modema: eles produzem
uma poderosa energia política e moral, ao contrário de qualquer outra ideologia;
eles extraem sua força de memórias passadas e esperanças futuras; sua promessa
existe, oculta além de convenções, tratados e declarações, em uma variedade de
formas culturais inconspícuas. Os direitos humanos, fundados como estão no frá
gil sentido de identidade pessoal e na esperança - impossível - de integridade so
cial, conectam integralmente o individual e o coletivo. Como todas as utopias, eles
negam o presente em nome do futuro, o que significa que, paradoxalmente, eles
negam os direitos das leis e Estados em nome das humanidades plurais ainda por
vir.
Porém, as advertências de Adorno são justificadas. A esperança do futuro
não deve escamotear as infâmias do presente, e a distância necessária para a crítica
não deve se txansformat no hiato da indiferença. O princípio esperança pós-mo-
derno, como representado pelos direitos humanos, é talvez aporético e não utópi
co: flagrado entre a ação mutiladora da lei que separa o corpo ffsico e o Estado (a
função do simbólico), e o futuro redentor da integridade existencial (a função do
imaginário), os direitos humanos representam, ao mesmo tempo, o mal e a sua
cura, o veneno e o seu antídoto, um legítimopharmakon derridiano.^3
40 Jacques Derrida, “Plato’s Pharmacy”, em Disseminations (trad, de B . Johnson), Londres, AthJone Press,
1981,61-171. (Em português: Derrida, ^4Ja m â à a ds P ktS e (trad. de Rogério da Costa), São Paulo: Eumir.u-
ras, 1991.] -
13. OS D IR E IT O S HUM ANOS D O OUTRO
_/4preocupação com o s d ireitos hum anos n ão é fu n ção d o E stad o.

T rata-se d e u m a instituição n ão-estatal dentro d o E stad o
- um apelo à hum anidade qu e o E stad o não p od e atender.
E m m a n u e l Levinas
À medida que nos aproximamos do fim de nossa jornada pela filosofia

dos direitos, dois argumentos centrais vêm à tona. Primeiro, os direitos existem
somente em relação a outros direitos e, segundo, as reivindicações de direitos en
volvem o reconhecimento de outros e de seus direitos e de redes trans-sociais de
reconhecimento mútuo e de compromissos. Não pode haver algo como um direi
to autônomo, absoluto, pois tal direito violaria a liberdade de todos, exceto a de
seu detentor. Não pode haver nenhum direito positivo, pois direitos são sempre
relacionais e envolvem seus sujeitos em relações de dependência de outros e de
responsabilidade perante a lei. Os direitos constituem um reconhecimento formal
do fato de que antes da minha subjetividade (jurídica) sempre e já existia outra.
Relacionado a isso está o reconhecimento de que os direitos humanos possuem a
capacidade de produzir novos mundos, ao continuamente empurrar e expandir os
limites da sociedade, da identidade e da lei. Eles .continuam transferindo suas rei
vindicações para novos domínios, áreas de atividade e tipos de subjetividade (jurídi
ca); eles constroem incessantemente novos significados e valores, além de conferir
dignidade e proteção a novos sujeitos, situações e pessoas. Paradoxalmente, entre
tanto, esta expansão enfraquece o compromisso social. Os direitos humanos ga
nham existência institucional em sua declaração petformativa, que declara o que
cria e cria a base sobre a qual se mantém. Uma sociedade de direitos humanos
transforma essa experiência em um importante princípio de organização e legiti
mação.1 Os direitos humanos representam o reconhecimento do poder criador de
mundos da falta de fundamento que transforma a experiência de liberdade onto
lógica em um princípio da lei e da política.
1 Para as raízes heideggedanas desta argumentação, veja jean-L uc Nancy, The Experience o f Freedom (trad, de
B . McDonald), Stanford University Press, 1993.
350
Os direitos humanos não “pertencem” apenas aos cidadãos dos Estados

que explicitamente, mesmo de modo ineficaz, os reconhece. Após seu triunfo
ideológico e retórico, os direitos humanos pós-modernos definem a fluida relação
entre blocos de poder e as identidades contestadas do indivíduos e grupos. De
uma maneira curiosa e quase metafísica, os direitos humanos “existem”, até mes
mo antes de terem sido promulgados. Quando ativistas por direitos civis nor
te-americanos professam o direito à igualdade, quando vítimas de torturadores no
mundo todo reivindicam o direito de ser livres em sua integridade, q u a n d o ^ e
lésbicas em culturas homofóbicas proclamam a dignidade de sua identidade, ou
quando um apaixonado abandonado exige o seu “direito ao amor”, todos estão
atuando estritamente no interior da tradição dos direitos humanos, muito embora
tais direitos legais amda não existam ou sejam de improvável aceitacão. O dissi
dente, o rebelde, o apaixonado melancólico, os Verdes ou os ativistas knticorpora-
çoes pertencem a uma duradoura e honrada linhagem: os revolucionários do século
XVIII, os reformistas políticos do século XIX, e os contestadores econômicos, so
ciais e culturais deste século compartilham a determinação comum de proclam’ar e,
desta forma, dar vida a novos tipos de prerrogativas e formas de existência contra a
sabedoria herdada e a lei. A ausência de aprovação legislativa, geralmente a oposição
do legislador a novas reivindicações, é sua caractenstica estrutural. Nesse sentido
os direitos humanos detêm certa independência em relação ao contexto de seu
aparecimento. Procedimentos legais, tradições políticas e contingências históri
cas podem fazer parte da sua constituição, mas os direitos humanos mantêm
uma distância crítica da lei e alargam suas fronteiras e limites. Na verdade, a na-,
tureza retórica, a enunciação proclamatória e o desafio regular à lei do Estado
constituem aspectos da sua capacidade de transcender e redefinir suas fronteiras
contextuais. Os contextos legais e sociais são parte da definição dos direitos
concretos; porem, também está na “essência” do direito suspender qualquer refe
rência aos caprichos do tempo e às exigências do lugar.
A abordagem do discurso dos direitos adotada até aqui foi determinante-
mente anumetafísica. Examinamos várias definições insatisfatórias de humanida
de e sintetizamos a crítica do humanismo metafísico de Heiddeger. Contudo, a
persistência do vazio entre humanidade e direitos (legais), ou entre o momento
utopico nos direitos humanos e na lei, indica que sua força e rebeldia podem estar
relacionadas a um impulso metafísico ou redentor que repousa dormente, mas ad-
quinuren0vadaimportânCianapós-modemidade.N0 final do século mais desuma
no, ficou tarde demais na história para retornar aos conceitos de natureza humana e
Wre-arbimo do liberalismo clássico. A crítica marxista mostrou como a “natureza
humana comum escamoteia as exclusões políticas e sociais, e a deconstrução da
subjetividade indicou o caráter histórico e particular desse mais poderoso discur
so o universal. Depois de Hegel, a natureza deve ser vista como histórica e inter-
_____________ 351_____________
O s DIREITOS HUMANOS D O OUTRO
subjetiva e não como eterna e solitária. Nos desdobramentos do existencialismo,

a essência humana não pode ser permanente e essencial, mas fluida e em transfor
mação. Depois de Freud e Lacan, o sujeito humano é aquele em que há uma falta
e, por isso, deseja o Outro. Nas águas do estruturalismo, o sujeito deve ser teoriza
do como dependente de um contexto, ao mesmo tempo subordinado e livre.
Nós mobilizamos essas filosofias da suspeita para deconstruir o universa
lismo dos direitos e o historicismo do relativismo cultural Ambos compartilham
uma característica comum com a filosofia e a ética ocidentais: eles encurtam a dis
tância entre o Eu e o Outro e retornam o diferente ao igual. Como alegava Hei-
degger, a filosofia plantou o significado do Ser no centro de seus interesses, desde
a Grécia clássica, e postulava que a questão do Ser é governada pelos protocolos
da razão. O logos universal reflete e revela a estrutura da realidade, na medida em
que o domínio ontológico responde às demandas da necessidade teórica. Os tra
ços desse totalitarismo ontológico encobrem o corpo da filosofia. Em Sua versão
moderna, a consciência individual tomou-se o ponto de partida de todo o conhe
cimento e, com isso, o que difere do próprio ser foi transformado em uma ques
tão cognitiva, na exploração das condições sob as quais a existência do Outro
pode ser conhecida; desse modo, o Outro é reduzido ao meu conhecimento do
Outro.
O sujeito cartesiano e kantiano constituiu o Outro e o mundo de acordo
com seu próprio esquema e suas próprias categorias, sem as quais, alegavam eles,
o Outro resulta inacessível. A luta por reconhecimento de Hegel assumia que uma
reciprocidade simétrica existe entre as duas partes e postulava o fim da dialética
como sendo o momento quando o mesmo se torna a síntese do mesmo e do dife
rente. Porém, o Outro singular não pode ser subanulado; a alteridade não é sim
plesmente um momento na dialética do mesmo e do diferente, mas o momento
de sua transcendência, o que o sistema não pode subanular. Para a fenomenolo-
gia, mais uma vez, o ego adquire conhecimento por meio da intencionalidade da
consciência e da sua adequação com o mundo fenomenológico. Husserl declarou
a primazia da autopercepção e afirmava que o mundo revela-se inteiramente para
a consciência. D e acordo com Manfred Frank, “o ser que está diante de mim no
círculo da reflexão é o meu Ser”, que foi tomado equivocadamente por Ser como
tal.2
Heidegger, por outro lado, enfatizava a natureza histórica e social do Eu.
O Eu não é constituído antes de sua implicação com outros. “Os ‘outros5não sig
nificam todo o resto dos demais além de mim, do qual o eu se isolaria. Os outros,
Manfred Frank, W hat is 'Neoslruciuralism? (trad. d eS. Wilke e R . Gray), Minneapolís: University o f Minneso-,
ta Press, Press, 1989, 297.
352
ao contrário, são aqueles entre os quais também se está (...) o mundo é sempre o
mundo compartilhado com os outros.”3 Não existe vida que não seja vida com
outros. O Eu não postula o Outro à sua própria imagem, mas, ao descobrir-se, si
multaneamente reconhece o Outro. Contudo, a ontologia heideggeriana, ao privi
legiar a relação entre seres e o Ser, abandona a ética em favor do ethos primordial.
Para Heidegger, o Eu e o Outro são participantes iguais no “nós” por meio dos
quais compartilhamos o mundo. Inevitavelmente, toda especulação em relação ao
significado do Ser parte da análise do meu próprio ser e retorna à preocupação da
ontologia com o Eu. Sartre, por outro lado, aceitava que o Outro é um sujeito an
tes de mim, mas acreditava que a separação en tre Eu e os outros era tão radical a
ponto de impedir qualquer possibilidade de conhecimento genuíno do Outro. O
Outro fixa seu olhar em mim e me torna um objeto antes que eu possa estabelecer
a mim mesmo como um sujeito que olha, que objetifica. A vergonha de ser olhado
e julgado faz com que eu queira, em troca, objetificar o Outro e acabe descobrindo
o inferno na face de outros. A epistemologia da modernidade seguiu o exemplo: o
mundo corresponde a suas representações construídas pelo sujeito, e'verdade ê a
aproximação entre imagens mentais e teorias particulares e o mundo. O que todas
essas teorias possuem em comum é uma crença exagerada na ideia do Eu sobera
no, a afirmação de que a alteridade do mundo e da outra pessoa pode ser domesti
cada na imanência do Eu para consigo mesmo.
Quando a filosofia ontológica passa para a ética, ela deve suplementar o
Ser com o postulado de um livre-arbítrio, uma faculdade ausente do império da
razão pura. Desse modo, o logos universal que proporciona o critério fundador da
validade moral torna-se, ao mesmo tempo, necessário e moralmente obrigatório.
Na filosofia moral kantiana, o sujeito promulga a lei à qual obedece, mas, para fazer
isso, ele deve postular uma comunidade universal de seres supostamente similares,
quando não idênticos ao ego tanto em razão quanto em inclinações. A passagem da
ontologia para a ética e a passagem da necessidade teórica para o domínio da práxis
passam pela liberdade da racionalidade universal da forma. Obedecer ao logosé, por
tanto, ser autônomo.4A razão revela a estrutura da realidade e subsome casos indi
viduais e dilemas morais ao imperativo da universalidade que, necessariamente,.
reduz a singularidade da pessoa individual. Mas o ponto de partida e de chegada
dessa lei moral universal é o ego, o sujeito conhecedor e desejante, que encontra
dentro de si mesmo todos os recursos necessários para transformar a injunção
3 Martin Heidegger, Being and Time (trad, de J . Macquarrie e E . Robinson), Nova Y ork: Harper & Row, 1962,
144-5. p m português: Heidegger, Ser e Tempo, (trad. rev. de Mareia Sá C. Schuback), Petrópolis: Vozes,
Bragança Paulista: Ed. Universitária São Francisco, 2006,174-175.]
4 Simon Critchley, The Ethics cfD econstmtíion, D errida and Levinas (Oxford, Blackwell, 1992).
353
O S D IR E IT O S HUMANOS D O O U TRO
formal de universalizar em uma norma moral concreta. Ao reduzir o Outro ao

mesmo, o “homem fecha, encerra a si mesmo como uma mônada”.5
Na comunidade universal da razão, que atua como o horizonte para a rea
lização da lei, o Outro, o estrangeiro, o terceiro e não-representável, é transforma
do no mesmo, a distância crítica entre o Eu e o Outro é reduzida, e a experiência
de valor da consciência moral fica fundada exclusivamente na representação do
Outro pelo ego conhecedor e desejante. A alternativa é a exclusão, o banimento
ou o esquecimento do Outro. Mas o Outro que se aproxima de mim é singular e
único; ele não pode ser reduzido a constituir apenas uma instância do conceito
universal do ego, tampouco subsumido como um caso ou exemplo sob uma regra
ou norma geral. A lei da modernidade baseada no direito do Eu e no império do
sujeito é estranhamente imoral enquanto tenta assimilar e excluir o Outro. O ou
tro lado do sujeito jurídico universal, da igualdade e da autonomia, do formalismo
da lei e seu imperativo (o comando categórico) é a necessária desigualdade e a falta
de autonomia do estrangeiro e do inimigo da nação. O discurso da universalidade
é necessariamente uma mitologia branca: a entronização dò Hvre-afbítrio como o
princípio de legislação universal é obtida somente por meio da exclusão, da cassa
ção do direito ao voto e da sujeição sem a livre subjetividade do Outro. O comuni-
tarismo e o relativismo cultural, por outro lado. podem frequentemente tomar-se
“mitologias de cor”: reflexões locais e geralmente beni mais agressivas das exclu-
sões do universalismo. O essencialismo do individualismo, os direitos universais e
o poder da “razão” não estão muito distantes do essencialismo da comunidade,
do iocalismo dos deveres e do poder da tradição e do passado.
E , mesmo assim, é possível argumentar que um resto ético pode ser de
tectado na longa história do direito natural e pode ainda ser rastreado em atitudes
populares em relação aos direitos humanos. O contínuo vôo do significado, que
produz sempre novos direitos, poderia, talvez, estar ancorado em uma ética, e a
falta de fundamento e o poder criador de mundos da liberdade em uma fundação
moral. Se meu direito tem significado apenas em relação a outro direito, cuja ação
ou prerrogativa estão pressupostos no reconhecimento ou exercício do meu direito,
o direito do Outro sempre e já precede o meu. O (direito do) Outro vem primeiro;
antes do meu direito e antes da minha identidade conforme organizada pelos direi
tos, vem minha obrigação, minha virada radical em direção à exigência de respeitar
a integridade existencial do Outro. A essência não-essencial dos direitos huma
nos, o universal fugaz envolvido em todas as reivindicações particulares de direi
tos poderia ser o reconhecimento da prioridade da outra pessoa cuja existência
antes da minha me toma eticamente limitado e abre para mim o domínio da lin
5 Emmanuel Levinas, Collected Philosophical Papsrs (trad, de A. lin g?s),T h e Hague: Ni;hof£, 198/, 144.
guagem, da intersubjetividade e do direito. Esse Outro não pode ser o “homem”

universal do liberalismo nem o “sujeito” abstrato e formalista da lei. O Outro é
sempre uma pessoa unica, singular, que tem lugar e tempo, gênero e história, ne
cessidades e desejos. Se existe algo verdadeiramente “universal” no discurso dos
direitos humanos, se algum traço metafísico sobrevive à sua deconstmção, isto
talvez seja o reconhecimento da absoluta singularidade da outra pessoa e do meu
dever moral de salvá-la e protegê-la.6
I. A ética da alteridade e os direitos humanos
Essa concepção não-essencialista da essência está associada à fenomeno-

logia de Emmanuel Levinas, a qual desafiou os pressupostos ontológicos, episte-
moiógicos e morais da modernidade filosófica7 A “ética da alteridade” começa
com o Outro e deêafia as várias maneiras pelas quais o Outro foi reduzido ao mes
mo. Para Levinas, o Outro não é a extensão do Eu ou o alter ego. Tampouco é o
Outro a negação do Eu em uma relação dialética que pode ser totalizada em uma
síntese futura. Heidegger corretamente enfatizou a natureza histórica e social do
Eu, mas o Outro nao é similar ao Eu. Eu e Outro não são parceiros iguais em um
nós heideggeriano, no qual compartilhamos nosso mundo, nem é o Outro a ex
terioridade ameaçadora e a ausência radical do existencialismo sartreano que
transforma o Eu em um objeto.
O ° utro vem primeiro. Ele é a condição, de existência da linguagem, do
Eu e da lei. O Outro sempre me suipreende, abre uma brecha em meu muro, su
cede o ego. O Outro me precede e me convoca: qual é o seu lugar? Onde está você
agora, e nao quem você é. Todas as perguntas “quem” terminaram nos movimen
tos fondadores da (de) ontologia. O Ser, ou o Eu do cognito cartesiano e o sujeito
kantiano transcendental começam com o Eu e criam o Outro como um imitatio
ego. Na filosofia da alteridade, entretanto, o Outro jamais pode ser reduddo ao Eu,
ou o diferente ao mesmo. Tampouco constitui o Outro uma instância da alterida
de ou de alguma categoria geral, um objeto para um sujeito que pode se tornar um
movimento na dialética.
Esta argumentação é aprofundada em seus aspectos críticos e construtivos em Douzinas e Warrineton Ins-
ticeM iscam ed, Edinburgh University Press, 1994,passim.
Emmanuel Levinas, Totality and Infinity (trad, de A. lin gis), Pittsburgh: Duquesne University Press, 1969-
Otbermse thanBetng or Beyond Essence (trad, de A. Lingis), K W r , 1991. Para usos da ética da alteridade no
^ v T ’f w ,“ 6 WarnnSt0n’ “A WeH Founded F eai Ethics and Justice in Postooder-

Í t /V , “ ^ ^ ^ " ^ ’ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ A j u r i s p r u d e n c e o f A lteat/ ’, 3 W
an dU galS tudm , 4Cb-25,1994;.Justice M iscarried, Edinburgh University Press, 1994; Marinos Diamantides
m U v r- Dea* Marks on a ‘Still Life' V I/2 L a v and Critique, 209-28,1995;
____________ 355_____________
O S DIREITOS HUMANOS DO OUTRO
O signo do Outro é o rosto. O rosto é único. Não se trata da somatória

total das características faciais, uma entidade empírica, nem da representação de
algo oculto, da alma, do Eu ou da subjetividade. O rosto não representa uma pre
sença ausente e não pode, portanto, tomar-se um dado cognitivo. Nem é o rosto a
epifania de um semblante, ou a imagem de uma substância. O rosto elude toda ca
tegoria. Ele aproxima fala e olhar, dizer e ver, em uma unidade que escapa ao con
flito do sentidos e ao arranjo dos órgãos. O pensamento vive na fala, a fala é (no)
rosto, o dizer é sempre endereçado a um rosto. O Outro é o seu rosto. “Presente
de modo absoluto, em sua cara, o Outro —sem metáfora alguma - me encara.” 8
Em sua singularidade, o rosto me controla com um domínio ético, “meu Eu con
trolado, obrigado, em dívida com a outra pessoa antes mesmo de quaisquer contra
tos ou acordos sobre quem deve o que para quem”. Na modernidade, compreender
é tomar algo minha propriedade. Mas o rosto do Outro não pode ser domesticado
ou consumido. A alteridade continua fora, quase-transcendental, única, frágil como
o rosto de uma criança que demanda que eu aceite minha responsabilidade. O ros
to é um fato ontológico fundamental que, no entanto, não pode ser sistematizado;
em sua orientação em minha direção, o rosto transforma-se em um fato ético ao
dirigir-se a mim. No cara-a-cara, sou total, imediata e krevogavelmente responsá
vel pelo Outro que me encara. Um rosto que sofre emite um comando, um decre
to de performance específica: “Não me mate”, “Receba-me bem”, “Dê-me abri
go”, “Dê-me o que comer”. A única resposta possível para o imperativo ético é
“um respeito imediato pela pessoa do Outro (...) porque isso não passa pelo ele
mento neutro do universal, e pelo respeito, no sentido kantiano de lei” .9
O imperativo proveniente do Outro e a minha obrigação de responder re
presentam a “essência” da ética da alteridade. Porém, essa “essência” baseia-se no
caráter não-essencial do Outro que não quer ser'transformado na instância de um
conceito, na aplicação de uma lei ou na particularização do ego universal. “O Ou
tro surge em meu campo visual com o aparato da absoluta pobreza, sem atributos;
o Outro não tem lugar, nem tempo, nem essência; o Outro não é nada além de sua
interprelação e de minha obrigação.” 50 Conforme o rosto do Outro se volta para
mim, ele se torna meu semelhante, mas não o semelhante segundo postula o prin
cípio da lei da negligência. Meu semelhante e próximo é, ao mesmo tempo, o mais
estranho e estrangeiro. Ele é este encontro situado e não-repetível, a única deman
da que me inscreve na moralidade e me torna um sujeito limitado e ético. Nossa
8 Levinas citado em J acques Derrida, ‘^Violence and Metaphysics” em Writing and Difference (trad, de A. Bass),
Londies: Routledge, 1978,100.
9 Derrida, ibid., 96.
10 Jean-Frawjois Lyotard, T ie Different! (trad, de G . Van D en Abbeele), Manchester: Manchester University
Press, 1988,111.
356
relação é necessariamente não-simétrica e não-recíproca, na medida em que sua

única demanda é dirigida a mim e apenas a mim. Equidade não é igualdade, mas
absoluta dissimetria.
O Outro é incomparavelmente singular; é externo a categorias, normas,
princípios e regras; em seu rosto, a humanidade é obliterada a deixar-lhe o único
de sua espécie, detentor de toda a dignidade no mundo, o mais igual entre os
iguais. “A alteridade marca a identidade absoluta de uma pessoa, a singularidade
além da individualidade dos múltiplos indivíduos.” 15 Porém, ao mesmo tempo, a
total singularidade do Outro cria minha própria identidade, como o destinário,
respondente e refém da demanda. Se minha identidade é intersubjetiva, não é
como o resultado de uma luta por reconhecimento; se eu sou subordinado ao Ou
tro, isto não se dá inicialmente por meio de leis e estruturas. Sou único porque sou
a única pessoa a quem o Outro singular solicita minha resposta e minha responsa
bilidade aqui e agora à sua demanda. A interpelação do Outro é direta, concreta e
pessoal; é endereçada a mim, e sou a única pessoa que pode responder a ela. Con-
Trariandõ'á fifosofia moral, a demanda não depende da razão absoluta ou da lei
universal, mas do concreto encontro histórico e empírico com o Outro. Nesse
fundamento de total singularidade, que nada tem a ver com o egoísmo do indivi
dualismo ou com a segurança e a certeza da comunidade, tanto o universalismo
abstrato quanto o relativismo particular encontram o seu limite inescapável
Portanto, a ontologia da alteridade baseia-se na proximidade absoluta do
mais estrangeiro. Quando o Eu vem a constituir a si mesmo, ele está diante, antes
do Eu, da relação do Eu com o Outro; a estrutura da subjetividade é o resultado
dessa abertura, uma abertura que é também completamente histórica. Cada vez
que me dirijo ao Outro concreto, meu Eu toma uma nova direção, eu me torno o
que eu sou. Meuprinápium individuationis representa minha inevitável conclamação
à responsabilidade. Minha singularidade é o resultado da interpelação direta e pes
soal que o Outro realiza em mim e da minha sujeição, não à lei, mas ao Outro. É a
mim a quem o Outro se dirige e não a um ego universal ou a uma personalidade le
galizada, como descobriu Antígona.12 Essa passividade radical precede minha li
berdade ontológica e a torna ética, a aceitação de uma vocação à qual somente eu
posso responder quando conclamado. Ser livre é fazer o que ninguém mais pode
fazer em meu lugar.
11 E . Levinas, ‘T h e Rights ofM an aad the Rights o f the Other” em OulsidetheSub}ect{t& &. de M. Smith), Lon-
dres:Athk>0 e Press, 1993,116-25.
12 Costas Douzinas, ‘"Law’ birth and Antigone’s Death: O n Ontological and Psychoanalytical Ethics”, 16
Cardoso LaivT&vieiv, 1325-1362,1995. •
_____________357_____________
O S DIREITOS HUMANOS D O OUTRO
Na ontologia da alteridade o ego é eleito; sou sempre perseguido pelo re

fugiado e busco asilo do exílio, mas ele sempre volta, sempre antes de mim, um
passo atrás ou um passo a frente, o ainda não que é o que sempre foi. Mais próxi
mo que o ar que respiro e mais distante que o céu estrelado, o Outro me chama,
mas o encontro jamais pode ser completamente consumado. Contra os conceitos
e estratégias da filosofia tradicional, o Outro não apenas constitui a base que, ao
me chamar à minha única responsabilidade me atribui minha subjetividade singu
lar, mas também a conceitualidade que escapa a toda sistematicidade. Nesse senti
do, o Outro já e sempre esteve dentro do Eu, ele despoja e descentra o Eu. O rosto
é um traço da alteridade inscrita na “base” do Eu. E , sendo este o caso, todo retomo
da alteridade para o Eu fica exposto a essa exterioridade, que deixa sua marca, mas
jamais pode ser completamente internalizada. O Eu é sempre interpelado pela de
manda do Outro, jamais capaz de voltar para casa completamente, sempre um
exílio interno.
A ética da alteridade é uma poderosa metafísica como todo humanismo.
Mas èste e um humanismo da outra pessoa; ao contrário da ênfase ontológica do
liberalismo e da natureza abstrata do sujeito (jurídico), ele carrega o mais forte
compromisso histórico com as necessidades singulares do Outro concreto.
Quando se deseja manter o impulso modelador do mundo que anima a metafísica
da subjetividade, quando se deseja encontrar uma base —reconhecidamente con
testada —para o caráter absoluto e a-histórico reivindicado para os direitos huma
nos, deve-se voltar para a essência dependente-do-Outro da individualidade. O
mais irredutível elemento na subjetividade é a não-coincidência do Eu, sua abertu
ra constitutiva à exterioridade, o J e es un autre de Rimbaud. “A principal tarefa”, es
creve Levinas, “consiste em pen'sar o Outro-em-si-Mesmo sem pensar o Outro
como um Mesmo” .13 Toda humanidade e tudo origina-se dessa primazia da ética
diante do ser e da obrigação diante da necessidade ou interesse. Esse afastamento
obrigatório do Eu é o sinal de uma transcendência encarnada, de uma separação
fundamental que o Outrò impõe sobre mim ou, se preferirem, do dever funda
mental do qual todos os outros direitos e deveres dependem. Mas este dever é
também a manifestação de liberdade; ao me colocar a serviço do direito do Outro,
um dever que não pode ser transferido ou delegado, eu me tomo um ser úmco,
concreto e insubstituível. Nesse momento, a humanidade é eclipsada pelo rosto
do Outro, que se torna seu representante único. Os direitos humanos represen
tam, portanto, concretizações do direito da outra pessoa e do meu dever, e minha
liberdade, antes de se tomar antagônica à de outros, é a liberdade da responsabili-
13 Citado em A kin Renaut, T b sE ra oftbeln iim âu d íp & à. de M . B . DeBevoise), Princeton: Pocceton Uniuer-
dade e da fraternidade. Poder-se-ia argumentar que a alegação naturalista de que

um direito existe apriori, independentemente de qualquer outorga legislativa ou
autorização do Estado, seja talvez um reconhecimento oblíquo dessa prioridade
do Outro e da consequente singularidade do Eu conclamado; uma singularidade
ética que não depende de similaridades e diferenças semióticas.
Mas, embora o dever fundamental do Eu e o direito do Outro sejam o re
sultado dessa responsabilidade originai, um “terceiro” logo entra em cena. No
mundo social, meu semelhante está diante de seu próprio semelhante que também
está próximo de mim; o Outro se toma um “eles”, e um limite à responsabilidade
deve ser introduzido para resolver as demandas conflitantes. O mundo social é o
espaço do egoísmo, da cidadania, do ordenamento jurídico e político e dos direi
tos humanos. “No modo de ver ético, o ‘Eu’ distingue-se do cidadão e daquele in
divíduo que, no seu egoísmo natural, precede a toda ordem, e no entanto de quem
a filosofia política, de Hobbes em diante, tentou derivar —ou derivou —a ordem
social e política da Cidade.”54As demandas conflitantes impostas sobre mim pelo
Outro e pelo terceiro requerem comparação, cálculo e ponderação, os procedi
mentos de raciocínio, justificação e a lei. O Outro singular é transformado em um
cidadão, é colocado na balança da justiça, suas demandas são sincronizadas e te-
matizadas sob as categorias da lei e comparadas às de outros. Toda ponderação,
ao reduzir a singularidade, constitui um ato de injustiça, e toda comparação do in
calculável é violenta. A injustiça jamais é removida‘da ação da lei do Estado e da
implementação legal dos direitos humanos. “Justiça”, diz Levinas, “significa
constante revisão da justiça, expectativa de uma melhor justiça”, e o mesmo pode
ser aplicado aos direitos humanos.15 O paradoxo dos direitos humanos emerge
em uma nova formulação: direitos humanos são, ao mesmo tempo, a criação des
se primeiro dever ético fundamental e a distorção do imperativo moral, um reco
nhecimento da singularidade do Outro que, entretanto, revela a necessidade de
acomodar os muitos.
Nesse sentido ético, os direitos podem ser vistos como companheiros
universais da natureza humana, tanto em regimes democráticos quanto em totali
tários, tanto em Estados do Primeiro Mundo adormecido quanto nos revolucio
nários ou reacionários do Terceiro. Os contratos sociais, as declarações universais
e locais, a legislação e as decisões judiciais, as comissões e os tribunais constituem
apenas expressões de seu caráter histórico. Sua força não depende de sua legisla-
14- Emmanuel Levinas, U i Souffrance mutik, citado em Zygmunt Bauman, Postmodemity and its Discontents, Cam
bodge: Polity, 1997,48. [Era português: Bauman, O M ai-E star Ja P ds-M odem id^ (trad. deM auro G am ae
Claudia M. Gama), Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1998, 65.]
IS Citado em Bauman, supra n. 14, 50. [Em português: Bauman, op. cit., 66.]
_____________359_____________
O s DIREITOS HUMANOS DO OUTRO
ção e não é enfraquecida por desvios históricos ou contingências geográficas. Os

direitos referem-se àquilo que é próprio dos seres humanos devido não à sua huma
nidade abstrata, mas a uma dignidade concreta, inaugurada por meio da submissão
ética. Os direitos, a mais pertinente das invenções humanas, paradoxalmente, com
partilham também de uma estranha atemporalidade e falta de delimitação espacial,
pois se encontram na história e são produto dela e, ao mesmo tempo, situam-se fora
da história e participam de seu julgamento.
A moralidade, portanto, não é sinônimo de direitos humanos e não deriva
deles. A responsabilidade ética precede os direitos, confere-lhes sua força e legitimi
dade e se toma o juiz de sua ação bem como da ação do Estado. Os direitos huma
nos são o instrumento da ética. De acordo com essa fenomenologia, um Estado de
direitos humanos tomou-se sujeito a um conjunto de considerações éticas e acei
tou os limites e as restrições à sua ação política em virtude de uma preocupação
ética. Embora insuficiente para construir uma teoria ética geral dos direitos, isto
ajuda a explicar parcialmente o recente interesse ético pelo Outro distante, mos
trado em campanhas populares e pressão política para evitar e coibir as violações
dos direitos humanos de pessoas de lugares mais remotos. Contudo, devemos dis
tinguir a atitude ética da opinião pública ocidental, que reagiu com indignação
diante da situação deplorável dos albaneses kosovares ou dos timorenses orienta
is, da atitude dos governos: Os argumentos examinados acima contra a proclama
da moralidade da política externa e militar governamental raramente se aplicam a
pessoas comuns. A reação delas foi um indício de que o sofrimento de vítimas
desconhecidas começou a mobilizar o sentido de proximidade moral que tem em-
basado a recente consciência dos direitos humanos.
Uma forma de conceitualizar essa consciência é dizer que no interesse pe
los que passam fome ou são submetidos à faxina étnica, pelos refugiados ou tortu
rados, que não são o meu Outro em um encontro cara-a-cara, mas cuja situação
deplorável inscreve-se em meu consciente, nós concretizamos (e, até certo ponto,
diluímos) a responsabilidade ética pelo Outro singular em um sentimento mais
amplo de obrigação moral de aliviar a dor dos muitos outros que sofrem. A res
ponsabilidade moral fundamental continua sendo a base ou o horizonte dos direi
tos humanos e é traduzida, na política e na lei, de uma responsabilidade infinita
pelo meu semelhante para uma obrigação finita de salvar muitos outros com os
quais jamais estive cara-a-cara. O escopo dessa obrigação tornou-se muito mais
amplo que a minha responsabilidade pelo meu semelhante, mas seu conteúdo e
suas demandas estreitaram-se. Nesse sentido, os direitos humanos se tomam a
versão pós-moderna da ideia de justiça, ou melhor, a expressão do sentido de in
justiça. Se o direito deriva sua força da ética, então os direitos humanos pós-mo-
demos relacionam-se a um sentido individual e coletivo de vulnerabilidade —meu
ser refém do Outro, minha abertura e sujeição ao meio social e natural com seus
medos e perigos, meu sentido de interdependência no mundo - ao qual tenho o

dever, a obrigação moral e até mesmo legal de responder. A solidariedade, segun
do Bauman, envolve “o reconhecimento da penúria e [do] sofrimento de outras
pessoas como responsabilidade própria de alguém, e o alívio, assim como, subse
quentemente, a eliminação da penúria como a tarefa própria de alguém” .16 Nessa
perspectiva, os direitos humanos não estão fundamentados no livre-arbítrio aprío-
ri do sujeito, mas em sua dor e sofrimento apriori, o que marca a subjetividade não
como temerosa e antagônica, mas como ética.
Um vínculo paradoxal existe, portanto, entre liberdade e ética. O univer
salismo ético de Kant foi o primeiro a propor o paradoxo da obrigação ética reali
zado como a performance da liberdade. Porém, a coordenação de livre-arbítrios e
sujeitos no reinado dos fins” kantiano, do qual a lei dos direitos humanos é uma
aproximação secular, geralmente suprime o dever ético em relação ao Outro. A
psicologia dos direitos humanos presume uma comunidade de sujeitos antagôni
cos; os direitos são necessários a fim de organizar uma economia conflitante de
necessidade e desejo, eles tornam a persohajidade dependente da ausência do Ou
tro. Nesse sentido, as crescentes reivindicações de direitos expressam a capacidade
humana de transcender os limites contextuais—naturais ou sociais—instaurados nó
exercício de interesses e direitos e, posteriormente, a capacidade do logos, como
linguagem, razão e lei, de transferir significado e valor de casos conhecidos para
novos e de redefinir seus conceitos e fronteiras. Mas, ao mesmo tempo, o direito
expressa e pressupõe uma comunidade de deveres para outros em sua absoluta
singularidade. Enraizado na comunidade de relações exteriores entre egos, de li
mites e fronteiras, proibições e restrições instauradas em tomo de sujeitos antagô
nicos existe outra comunidade: uma comunidade de amor e proximidade, na qual
eu me volto para o Outro, sou pelo Outro, e meu próprio Eu, minha singularidade
e minha liberdade são o resultado de minha resposta à demanda do Outro que é
endereçada unicamente a mim. A comunidade dos direitos humanos constitui
também uma comunidade de reféns do Outro:
Existe uma bondade na paz, que é também um exercício da liberdade, e na
qual o Eu se liberta do seu “retomo ao Eu,” da sua auto-afirmação, do seu
egoísmo de responderpelo Outro, precisamente de defendèr os direitos do outro
homem (...) Minha liberdade e meus direitos, antes de se manifestarem em mi
nha oposição à liberdade e aos direitos da outra pessoa, irão se manifestar em
forma de responsabilidade, em fraternidade humana.17
16 Citado em Bauman, supra n. 14, 63. [Em português: Bauman, op. c it, 82.]
17 Levinas, “The Rights ofM an”, op. cit., supra n. 11,124-5.
361______________
Os DIREITOS HUMANOS D O OUTRO
Essa “bondade”, diferentemente do agathôn da tradição clássica, não de

pende e, na verdade, rejeita todas as ideias de um horizonte comparilhado de teloi e
virtudes. A o contrário da tradição moderna, ela não simplesmente segue a lei e
não transforma o Outro em uma instância da natureza humana generalizada ou da
personalidade. É uma “bondade” que não exclui nenhum Outro e não tenta im
por as preferências do E u ao estranho. E ssa sensibilidade e essa responsabilidade
radicais representam a substância morai da pós-modernidade. Um a substância
não-essencial, sempre em movimento, na medida em que acompanha as frontei
ras móveis do social e responde às demandas singulares do Outro que sofre.
Após a morte de D eus, a transcendência deve ser situada na história, mas
deve evitar as armadilhas do historicismo. O D ireito Internacional e as teorias ju-
risprudenciais dos direitos humanos não conseguem evitar o problema, enquanto
oscilam entre um universalismo a-histórico e um localismo historicista. A expe
riência da alteridade pode, talvez, propiciar essá transcendência historicamente
fundada. Discutimos, no Capítulo anterior, o elemento utópico que os direitos
humanos injetam nas fantasias individuais e no imaginário social. Podemos agora
aprofundar essa mesma ideia em uma direção diferente.18 O s (direitos dos) outros
já são constitutivos do E u, a exterioridade espreita na intimidade do Eu. O Outro
que m e define confere-me também, paradoxalmente, um “lampejo de exteriorida
de ou de transcendência”-. “Uma dimensão de abertura para uma alteridade - na
verdade, uma dimensão de transcendência - deve ser reconhecida com o constitu
tiva do sujeito, |e] a autossuficiência ou independência do sujeito/mônada acaba
sendo uma ilusão (ou, mais precisamente, acaba sendo o protótipo da ilusão meta
física relativa ao E u ).”55 A alteridade radical situa-se além da totalidade e a condi
ciona, ela leva a totalidade até ó ponto em que ela é quebrada. O Outro e o traço
do Outro no E u representam um princípio imanente de redenção, uma transcen
dência empírica e histórica que marca a lei e o Eu. O s direitos, ao reduzirem a sin
gularidade do Outro e transformá-lo no caso de uma regra ou no exemplo de uma
categoria, são injustos. Mas, como' a apresentação finita do infinito e com o aplica
ções distorcidas do direito fundamental, eles podem se tom ar, talvez, a base de
outro julgamento, o qual critica ou substitui os julgamentos da lei e da história,
quando elas se esquecem da alteridade em favor da norma ou destroem a singula
ridade sob os ditames da razão universal. E ste seria um julgamento utópico, con
18 As possíveis rekções entre as concepções radicais do Outro em Lacan e Levirs2 S foram recentemente ob
servadas em Sarah Hansym (ed.), Levinas andLacan: The M tssulEncounter, Albany: State University o ova
York Press, 1998.
19 Renaut, op. cit., supra n. 13,141.
362
duzido em nome da redenção, o qual, apesar dos esforços de governos, juristas e

filósofos, ainda funciona no domínio da fantasia e ainda vem do lugar do Outro.
Os direitos humanos são, portando, um discurso duplo paradoxal que re
conhece dois tipos de intersubjetividade e comunidade. Eles autorizam a experiên
cia da liberdade e a abertura da linguagem a se tornarem uma estratégia política e a
funcionarem no social. Mas, ao mesmo tempo, institucionalizam a ética da alteri-
dade e o dever de respeitar a existência singular e única do Outro. A experiência da
falta de fundamento e a experiência da liberdade tornam impossível definir, des
crever ou delimitar uma sociedade de direitos humanos. Tal sociedade sempre vis
lumbra redefinições e reconceituaüzações, novas possibilidades e subjetividades.
O tempo de tais sociedades é o futuro, pois seu princípio está sempre ainda para
ser declarado e alcançado. Porém, uma sociedade dos direitos humanos opera
também uma teoria - não-essenciaüsta - do bem, e se tom a uma comunidade de
obrigação para com o Outro singular e único e suas necessidades concretas.
II. Os direitos humanos, o refugiado e o Outro
Parece que um homem que não é nada além

de um bornm perdeu as exatas qualidades
que tomampossível aos outros tratá-lo como semelhante.
Hannah Arendt
N o Capítulo 11 afirmamos que, para a psicanálise, o E u é dividido e que o

sujeito passa a existir ao ser separado da mãe e ao ser introduzido à falta, a uma al-
teridade que assinala um profundo trauma, mas também fonda a subjetividade e o
desejo. E sse trauma constitutivo e catastrófico é rejeitado e proibido, mas não de
saparece; ele espreita em nós sem nos darmos conta e retoma na forma de sintomas
violentos e repetitivos, cuja causas são esquecidas porque jamais se inscreveram no
consciente. Freud chama de insólito o medo criado por esse retomo. E sse insólito
abjeto foi comparado a um estranho, que, já instalado no interior da psique, amea
ça suas fronteiras. Diante desse medo e desse desejo inescrutáveis, o sujeito erige
cenários simbólicos e imaginários de completude. Algo semelhante se passa com
oÊstado-nação e sua le i A separação original e a exclusão de outras pessoas e na
ções, examinadas no Capítulo 5, introduzem uma falta no coração da república,
que não pode ser completamente representada ou manejada e sempre retom a, em
forma de xenofobia e racismo, de ódio e discriminação, e continua intratável para
a política, que segue inventando mitos e celebrando uma unidade fictícia. Não im
porta o tipo de organização social, existe sempre um resto, uma fragilidade, seme
lhante ao trauma inconsciente do indivíduo e aos sintomas recorrentes, além do
controle da comunidade e da lei, da qual, no entanto, continuam reféns.
363
O S D IR E IT O S HUMANOS D O O U TR O
Estrangeiros são o Òutro da subjetividade, o sintoma do sujeito e o refu

gio do Estado, o que o Estado precisa para declarar sua soberania e dignidade.
E sta análise aplica-se a todos os estrangeiros. O que a tom a específica aos refugia
dos é o fato de que a sua chegada nas fronteiras é experenciada com o o sintoma
do trauma, com o o retom o do reprimido, o signo da falta no coração do cidadão.
A exclusão dos estrangeiros é, por analogia, tão constitutiva da identidade na
cional quanto o é da subjetividade humana. A o clamar por reconhecim ento, os
refugiados trazem de volta a exclusão e a repressão presentes na fundação da lei,
e demandam de nós a aceitação da dificuldade que temos de viver com o Outro
em nós, de viver com o um Outro. A lei trate, o refugiado com o um sintoma re
corrente e emprega uma série de estratégias de repúdio e negação na tentativa de
proteger o sujeito e a comunidade do reconhecimento de seu trauma constitutivo.
Conclusões semelhantes podem ser derivadas da ética da alteridade.
Quando o Outro, cada Outro, vem até mim, ele aparece com o um estrangeiro, na
verdade, com o um refugiado que “não é autóctone, está desarraigado, sem país,
não é um habitante, está exposto ao mundo e à mudança das estações”.20 Mas a
metáfora de um refugiado apátrida captura também a maneira pela qual o Outro
instaura uma obrigação absoluta no E u, uma demanda que oprime o ego e ameaça
a existência plena. Não podemos escapar do Outro e nos livrar do estranho. O re
fugiado é o representante da total alteridade e o símbolo do nosso próprio exílio, o
sinal de que o ego não consegue encontrar paz e segurança em uma existência iso
lada e protegida. Nesse sentido, não h á lembrança maior das demandas da ética
que o pedido de asilo por uma pessoa perseguida, nem encarnação empírica mais
forte do Outro que o verdadeiro refugiado. E sta é a razão pela qual o refugiado é
visto com o tal ameaça. Sua chegada noslem bra de que nós também, em nossas
moradias seguras, jamais estamos em casa, que'o E u jamais é idêntico consigo
m esm o, mas contém o traço da alteridade, e que o nosso desfrute complacente
dos direitos depende da exclusão do Outro.
O estrangeiro é a pré-condição política do Estado-nação, e o Outro a
pré-condição ética da identidade. O refugiado é o Outro absoluto. E le representa,
de uma maneira extrema, o trauma que assinala a gênese do Estado e do E u e co
loca em xeque as reivindicações de universalização dos direitos humanos. Existe
um enorme paradoxo, assim, ao solicitar que a lei proteja o refugiado. A lei divide
o interior do exterior, e se pede, então, que ela cure a cicatriz ou a enfaixe ao ofere
cer proteção limitada a suas próprias criações. As estratégias de rejeição adotadas
pela comunidade receptora proporcionam um vívido estudo de caso sobre as
consequências de identificar alguém com o o aterrorizador absoluto, o total O u
20 Emmanuel Levinas, Otherwise than Being or Beyond Essence (trad, de A-Lingjs), Kluwer, 1991, 81
364
tro, o símbolo da contaminação que a alteridade pode instalar na comunidade e na

idenddade. A lei inglesa e seus tribunais, quando confrontados com o estrangeiro
ameaçador e itinerante, têm empregado três estratégias de negação e deslocamen
to: em primeiro lugar, a negação do trauma ao produzir o sintom a—o refugiado -
um objeto de cognição ou interpretação: em segundo lugar, a negação do trauma
por meio do apagamento do rosto do Outro; e, finalmente, a afirmação de com -
pletude e unidade da nação e da sua lei, ou a negação da castração simbólica. Ao
desenvolver esses mecanismos defensivos, a lei não está, necessariamente, na
condição de violação dos direitos humanos; na verdade, os tribunais têm enfatiza
do que honram, escrupulosamente, as obrigações do Estado, conform e expressas
nos tratados internacionais e nas disposições internas. Neste momento, o proble
ma com o historicismo torna-se visível, e é aqui que o tribunal utópico, originário
do lugar do Outro, coloca a lei sob julgamento.
Primeiramente, a reificação. O caso de R. v. The Secretary q f State fo r the
Home Department, exparte Sivakumaran,21 envolveu um grupo de origem tâmil em
busca de asilo, que fugia de uma ofensiva desferida pelo governo'cingalês e pelo
exército indiano contra áteas tâmeis do Sri Lanka e cujaspetições foram negadas
pelo Ministério do Interior. A Câmara dos Lordes foi requisitada a determinar as
circunstâncias em que existe um “medo bem-fundamentado de perseguição por
questões de raça, religião, nacionalidade, filiação a um grupo em particular ou opi
nião política”, a pré-condição necessária ao estabelecimento de uma reivindicação
de asilo, segundo o D ireito Internacional e a legislação britânica. O Tribunal de
Apelações sustentava que o teste para identificar um “medo bem-fundamentado”
deveria ser amplamente subjetivo. Seria suficiente ao demonstrar que o refugiado
apresentava (a) um medo verdadeiro e. (b) uma boa razão para esse médo. A me
nos que o medo do requerente pudesse ser descartado com o “paranoico”, “o
medo é evidentemente um estado inteiramente subjetivo e deve ser julgado de
modo apropriado”.22 A Câmara dos Lordes reverteu. D e acordo com Os Lordes,
um medo genuíno de perseguição não poderia ser suficiente. O s medos deveriam
ter uma “base objetiva” que pudesse ser “objetivamente determinada”.23 O medo
justificado deveria.fundamentar-se em “fatos objetivos”, “verdadeiros”, que,
com o tal, poderiam ser confirmados por um observador objetivo, com o o secre
tário do Interior ou os funcionários da imigração. As autoridades foram designa
das para decidir não apenas “com base em fatos conhecidos pelo requerente, ou
considerados por ele com o verdadeiros”, mas também em “fatos desconheci-
21 [1998] I AU E R 193, HL.

22 IbicL, 195.
23 Ibid., 196.
365
O S D IR E IT O S HUMANOS D O O U TRO
dos”, que ajudariam a avaliar se o “medo subjetivo era objetivamente justificar

do”.24 O secretário do Interior havia levado em conta vários relatórios de fontes
relevantes (a unidade de refugiados do Ministério do Interior, matérias daimpren-
sa, informações fornecidas pelo Ministério do Exterior) e concluiu que embora as
atividades do exército “equivalessem a uma guerra civil” e “ocorressem principal
mente em áreas habitadas por támeis”, elas não “constituíam evidência de persegui
ção aos tâmeis com o tal (...) nem a ura grupo de tâmeís”.25 Portanto, o secretário
estava justificado ao descartar o medo de perseguição e ao rejeitar o pedido de asi
lo. porque, com base nos fatos “objetivos” de seu conhecimento, os requerentes
não haviam estado nem estariam sujeitos à perseguição.
Nesse encontro com o refugiado, o papel do juiz ou do administrador se
modificou gradualmente. Inicialmente é apenas aquele que recebe o requerimento
do refugiado, mas, ao declarar os fatos, ele agora alega estar na mesma posição do
refugiado e ser capaz de compreender o seu dilema; E m outras palavras, a dor do
passado do refugiado e o seu medo de tortura futura foram traduzidos em uma re-
' alidade interpretável, compreensível qué, com o toda realidade, é potencialmente
compartilhável por juiz e vítima. Contudo, se a interpretação é a possibilidade de
construir realidades interpessoais na linguagem, a dor, a morte e o medo delas co
locam ura fim às interpretações. N o idioma da cognição, o medo ou é racional e
pode ser compreendido pelo juiz, mas não pode ievár à garantia de asilo, ou é irra
cional e, portanto, inexistente já que sem-razão é precisamente a coisa que a lei
não reconhece. N o primeiro caso, é o excesso de conhecimento e razão por parte
do juiz que desqualifica o medo; no segundo, é o excesso de medo que se autodes-
qualifica. Mas essa tradução de medo em conhecimento presume que o juiz possa
ocupar o lugar do refugiado e compartilhar sua dor. Medo, dor e morte, entretan
to , são radicalmente singulares e temporais; eles resistem e, no limite, destroem a
linguagem e a sua capacidade de construir mundos compartilhados. O refugiado
sofre com o medo e a violência, primeiro, nas mãos do torturador e, posterior
mente, na alegação administrativo-judicial de que seu medo íntimo pode ser tra
duzido em conhecimento compartilhável. Para a lei, essa tradução de sentimentos
singulares em realidades verificáveis é necessária. E la restaura a sua capacidade de
ditar uma sentença, um a capacidade temporariamente perturbada pelo encontro
com o Outro da razão (sentimento, dor, morte) e com o O utro da cognição (o re
fugiado). Porém, ao mesmo tempo, essa tradução reifica o Outro. Ela nega o cará
ter temporal e situado do medo e transforma essa temporalidade em um outro
24 Ibid., 202.
25 Ibid., 199.
366
C o s t a D o u z in a s
tempo, assíncrono, um tempo sem valor quando comparado à estase temporal da

verdade e à atemporalidade da lei.
Uma segunda instância de reificação torna-se evidente nas emendas intro
duzidas à legislação da Previdência Social em 1996. Sob as novas disposições, o au
xílio à renda, o auxilio moradia e vários outros benefícios foram retroativamente
suspensos dos solicitantes de asilo após a sua entrada na Grã-Bretanha, das pesso
as lá retidas em consequência de alguma mudança de condições em seu país de
origem, e das que apelavam contra a recusa de seu requerimento de asilo. D e acor
do com organizações de refugiados, essas categorias cobrem a grande maioria de
todos aqueles em busca de asilo no Reino U nido.« O Tribunal de Apelações con
siderou essas regulamentações “para estrangeiros ainda menos generosas que as
do período napoleônico . A política contemplava para esses refugiados “uma
vida tão destituída cjue nenhum país civilizado pode tolerar”. As regulamentações
foram rechaçadas com base no pretexto processual de que anulariam a intenção
do Parlamento de conceder aos requerimentos indeferidos o direito de apelação.
O s que apelassem ficariam diante do “insustetável dilema” de ou desistir de sua
apelação ou ter de passar fome à espera de um deferimento. Os direitos específi
cos criados por estatutos poderiam ser suprimidos com base na constituição, e o
auxílio à renda para refugiados poderia ser suspenso apenas por meio de legislação
primária e não por imposição ministerial aprovada sob algum estatuto diferente.27
Porém, essa vitória processual teve vida curta. O Parlamento soberano imediata
mente acelerou os tramites da legislação, descrita com o 1!a mais draconiana do sé
culo , invalidou a generosidade judicial e suspendeu retroativamente os auxílios a
cerca de dez mil solicitantes que haviam se beneficiado a partir do julgamento an
terior. E m um caso correlato, a Suprema Corte determinou que as autoridades lo
cais eram obrigadas a garantir ajuda emergencial a pessoas em busca de asilo
após a entrada no país”, com base na Lei Nacional de Assistência, de 1948.
Acredito ser impossível”, argumentava o juiz, “ser a intenção do Parlamento que
26 Naquela epoca, a justificativa dada para essas mudanças por Peter Lilley, então secretário da Previdência
Social, foi bem peculiar. A exceção “após a entrada no país” é justificada porque tais solicitações têm “me
nor mento” que as submetidas em um porto de entrada. Mas, no período entre 1992-5,3.445 solicitações
“apos a entrada no país” tiveram a permanência permitida contra apenas 1.385 solicitações em portos de
entrada. Pessoas rendas em função de alguma "mudança de circunstância” seriam excluídas da suspensão
do benefício, se a Secretaria de Estado declarasse que seu país havia sofrido uma “mudança fundamental”,
mas não em consequência de uma mudança em suas circunstâncias individuais. Finalmente, foram suspen
sos os benefícios dos que apelavam contra o indeferimento, pois apenas uma pequena porcentagem destes
sao anulados na apelação. Isto talvez diga algo acerca da eficácia das medidas implantadas a fim de desenco
rajar solicitantes a apelar e reduzir o número de requerimentos apróvados, mas nada fez em benefício da
queles exercendo sua prerrogativa legal de apelar e tendo de sobreviver vários meses em média - o intervalo
entre o indeferimento do requerimento e a determinação de apelação - sem qualquer recurso financeiro.
K. v. Secretary ofS tate fo r SocialSecurity exparie J . C. W. 1 [1997] 1 W LR 275.
_____________ 367_____________
Os d i r e i t o s h u m a n o s d o o u t r o
uma pessoa em busca de asilo, legalmente no país, devesse ser deixada ao léu, pas
sando fom e ou em risco de contrair alguma doença grave e até mesmo de morte
por não conseguir encontrar ninguém para prover-lhe as necessidades básicas de
vida.”28
Esses casos exemplificam as duas maneiras mais comuns de objetificar o
Outro. O refugiado é transformado em um objeto de conhecimento totalmente
transparente ou em uma entidade quase-humana desprovida das necessidades mí
nimas de sobrevivência e abandonado aos desígnios da benevolência pública ou
da caridade privada. N a primeira situação, quando a lei se confronta com um O u
tro traumatizado e produtor de traumas, ela adota uma atitude cognitiva e tenta
torná-lo totalmente transparente, negar seu trauma e traduzi-lo para o idioma de
uma verdade objetiva e manejável, um caso de domínio político por meio da von
tade de saber. Para o sujeito conhecedor, o conhecimento e seus objetos figuram
em perfeita harmonia. Porém , o Outro, a pessoa concreta, não pode sér subsumi
da a essências universais, nem pode ser unicamente transformada no caso de uma
norma. O Outro, na singularidade da sua dignidade e vulnerabilidade, permanece
exterior ao conceito e .à essência. Conforme observa Levinas, o conhecimento
com o compreensão completa é “uma maneira de abordar o ser conhecido de tal
form a que sua alteridade em relação ao ser conhecedor desapareça”.29 E le acres
centa que isso é a base da dominação. “A submissão das coisas externas (...) não
significa a sua compreensão inocente, mas também o seu controle, sua domestica
ção, sua posse.”30 Mas essa domesticação apresenta resultados devastadores para
o sujeito conhecedor também. A o recusar a exterioridade do Outro absoluto, o
sujeito bloqueia a abertura do seu próprio desejo em relação ao Outro e o caráter
prospectivo da sua identidade. Assim, ele retom a à miséria de uma existência te
merosa e perde a promessa dos direitos hum anosde construir o mundo e moldar
o Eu.
N a segunda situação, os refugiados não são tratados com o sujeitos, mas
com o o contrário ou oposto do sujeito, ou com o não-sujeitos ou objetos. Se eles
são objetos, não são seres humanos, portanto, não fazem jus nem mesmo às ne
cessidades mínimas de vida, com o alimento, abrigo, roupas, um refugio. Se eles
são não-sujeitos, não têm direitos nem prerrogativas; a lei nada deve a eles, e sua
sobrevivência fica a cargo da benevolência do Estado ou da filantropia privada.
As “necessidades básicas de vida” oferecidas relutantemente diante do medo de
28 H v. Hammersmith an d F u lba m lJC ex p orteM . W i t ; R . v. Westminster City Councilex parte A ., The T im s, Fe
bruary 19,1997; (1997) 9 Admin L R 504.
29 Levinas, Totality and Infinity, supra a. 7 ,4 2 .
30 Levinas, Collected Philosophical Papers, supra n. 5, 50.
destituição e morte não representam o reconhecimento de sua humanidade, mas

uma advertência quanto à natureza humana da lei sempre passível de anulação.
A segunda estratégia nega o trauma ao obliterar o rosto do O utro. N osso
caso envolvia quatro solicitantes aos quais fora recusado o pedido de asilo pelas
autoridades da imigração e que queriam constestar a decisão.31 D e acordo com a
Lei de Imigração de 1971, os imigrantes ilegais, aquelas pessoas sem visto e co m a
condição de refugiado negada em um porto de entrada, devem deixar o país e ape
lar contra a recusa do exterior. O curioso pressuposto da Lei de que as pessoas fu
gindo de perseguição não vão passar por algum tipo de dificuldade ao obter vistos
abriu o caminho para as ações subsequentes dos tribunais. Os refugiados alega
vam que, segundo o Manual de Procedimentos das N ações Unidas para Determi
nação da Condição de Refugiados, eles tinham o direito de apelar contra a recusa
de asilo e que sua remoção frustraria aquele direito. A Câmara dos Lordes respon
deu afirmando que o Manual “não tinha qualquer força obrigatória na legislação
internacional ou doméstica”. O s solicitantes eram imigrantes ilegais, e autori-
' zar-lhes a permanecer, embora outros visitantes cuja entrada fora negada só pu
dessem apelar após deixar o país, seria “completamente insustentável”.32 “Nas
circunstâncias em que o resultado de uma decisão falha pode pôr em risco a vida
ou a liberdade uma responsabilidade espeáal recaí sobre o tribunal na análise doprocesso de
tomada de decisões.”33 A dignidade do processo deveria ser protegida a qualquer cus
to. Aqui, o Outro traumático é usado para embasar a superioridade da lei (e) da
qualidade de pertencer a uma determinada comunidade. A imparcialidade, o valor
e a justiça da lei são provadas e sua atratividade “com o um refúgio” justificada
mesmo quando - especialmente quando? - ela não deixa o refugiado entrar e o
manda de volta para o seu destino.
Esta segunda estratégia está associada ao fato de que o refugiado transita.
E le cruza fronteiras e territórios, abandonou seu próprio lugar e não tem um lar,
pode até mesmo não querer um lar, mas apenas um refugio temporário. Porém
casa é morada, a segurança da comunidade e da tradição, é o que protege o E u e a
comunidade do “Outro sem voz”. E sse Outro está sempre em outro lugar, não
onde eu me encontro, onde o consciente é e fala. “Onde ele estava você estará” é
o modo como Freud define o trauma primário. O refugiado desafia a retidão e a
propriedade do E u, ele nega a casa, o convívio familiar e o território nacional ao fi
car desprotegido e sem âncora. Ele fica vagando, é nômade, delirante e ameaça
dor. Ao mandá-lo embora, asseguramos que nós e a nossa lei não ficarão
31 JSudgaycaj v. Sem tary ofS tate fo r the Home Department [1987] 1 Ali E R 940, HL.
32 Ibid-, 947.
33 Ibid., 951.
369
O S D IR E IT O S HUM ANOS D O O U TRO
cara-a-cara com o trauma e evitarão o rosto. U m rosto com medo ou dor vem, em
sua singularidade, para assombrar seus semelhantes tanto quanto seus persegui
dores. O trauma deve ser negado, deve ser mandado embora para seu lugar que é
também um não-lugar, o inconsciente. O carrasco encobre a cabeça do executado
com o uma defesa contra o rosto sobre o qual o sofrimento indelével e indescriti
velmente se inscreve e o qual, após descarte ou morte, persegue o perseguidor.
Para vir até a lei, o refugiado vem para o porto de entrada, a porta física e metafóri
ca da lei. Mas, para encarar a lei, o refugiado deve deixar ao mesmo tempo o país e
a sua lei. A chegada prenuncia a partida, a lei está presente e tom a sua presença
sentida apenas para o ausente. O refugiado é trazido perante alei ao ser removido;
a exclusão na base da lei é, ao mesmo tempo, repetida e reprimida. N ossa comuni
dade e a lei não vão ficar cara-a-cara com nossa injustiça.
A última estratégia pode ser chamada de asserção da unidade ou negação
da castração. O caso M v. Home Office^ é um dos mais famosos casos de re fu ta
dos. Seu elemento mais importante é que o refugiado, sob a inicial “M [mtrder,
em inglês, ou “homicídio11],35 é apenas um acessório no processo, ausente, em si-
Iênciot m orto. “M ” é a inicial de um refugiado zairense que havia solicitado asilo
na Grã-Bretanha sob a alegação de ter sofrido constante tortura em decorrência
de atividades sindicalistas e contra o govem o. O então ministro do Interior, Ken-
neth Baker, com base em seus “relatórios objetivos”, indeferiu a solicitação e or
denou a sua deportação para o Zaire, atual República Dem ocrática do Congo.
Graças a um recurso de último minuto por meio de revisão judicial, um juiz orde
nou a suspensão da deportação até que novos relatórios médicos fossem obtidos.
P or trás de uma série de acontecimentos jamais totalmente explicados, o ministro
desobedeu a ordem judicial por considerar que, no D ireito Constitucional britâni
co, uma ordem mandatória contra a Coroa estava além da jurisdição do TnbunaL
Com isso, “M ” foi libertado na Em baixada Britânica, em Kinshasa, e jamais se
ouviu falar dele novamente. A questão perante o Tribunal, em um recurso sub
sequente de revisão judicial, foi se o ministro do Interior havia ou não atuado
em desacato ao Tribunal ao desobedecer uma ordem emitida por eíe.
N este caso, mais que qualquer outro, o desejo da lei vem a tona. Diante
do Outro ausente, em silêncio e provavelmente m orto, a lei surge em seu estado
mais grandioso e absurdo. A morte é o mais insólito dos medos e o mais forte dese
jo do inconsciente. A morte do refugiado espelha esse medo e esse desejo e indica,
do modo mais intenso possível, a falta, o vazio no centro do sujeito e da republica.
3<t 09921 2 'W L R 73, CA [1993] 3 AH E R 537, HL. , T

35 Veja a análise retórica inspirado« de Peter Goodrich do caso em O tãp u sU x : ?rjáoan djs< s, B r tc p , U >
University o f California Press, 1995,210-222.
370
O s tribunais renegam o objeto traumático diante deles ao oferecer uma das mais
elaboradas defesas da unidade espiritual da Coroa e da validade eterna do Direito
Comum. A ação do ministro, se considerada um desacato, seria um desafio “con
tra a supremacia fundamental da lei”.30 Porém, o ministro do Interior, na qualida
de de ministro da Coroa e parte integral da constituição não escrita, não pode ter
ofendido a supremacia da lei ou a dignidade da sua administração. A Coroa, a mais
fictícia de todas as entidades, é a fonte da justiça, uma imagem de unidade eterna,
de laços afetivos e confiança imemorial. Ela não pode estar em desacato com sua
própria criação e atributo.
A estratégia da lei é clara: quanto mais ameaçadores a exclusão e o medo,
mais intesamente o Tribunal os nega ao proclamar a completude e a integridade
da comunidade política e ao oferecer um tributo à supremacia da lei, a confiança
residual entre o Governo e os tribunais, e a unidade da Coroa e da nação que ela
representa. O trauma é negado por meio da construção de um cenário imaginário
de completude jurídica e de uma repúplica unificada. O desejo é negar a castração,
esquecer a violência e a exclusão presentes na sua base e novamente promulgadas
quando o refugiado é enviado para sua morte, apresentar o Estado e o corposjuris
com o imunes à alteridade e ao medo.
Podemos concluir que respostas jurídicas ao refugiado indicam a sua ver
dadeira natureza. A falta de comunidade e a total ausência dos direitos transformam
o refugiado no Outro ameaçador total e absoluto. D istante do abrigo da família e
do grupo e fora da proteção da lei, o refugiado é reduzido a um estado de humani
dade nua e abstrata, um exemplar natureza humana universal antes de se tomar
concreto por meio da ação individualizadora da comunidade e do efeito equaliza
dor da lei. O refugiado é tão radicalmente diferente de nós, que nenhuma seme
lhança pode ser encontrada ou equivalência construída. É o símbolo da diferença
com o tal; representa nada além de sua própria individualidade absolutamente úni
ca que, desprovida de todo reconhecimento ou proteção, é tão fatal quanto a mor
te é totalmente singular. O refugiado é um símbolo ameaçador da totalização da
diferença e da negação da afinidade e aponta para aqueles domínios os quais a ci
vilização não pode modificar e tem uma tendência para destruir.
Confrontar o refugiado levanta a possibilidade de que nós, igualmente,
somos refugiados, o que implica meu dever não apenas de aceitar o Outro, mas
também de aceitar que sou um Outro, e a necessidade de estender a noção do es
trangeiro itinerante até a “estrangeiridade” que habita profundamente em mim e
na comunidade política. O refugiado está dentro de nós. A o lutar com o refugia
do, lutamos com nosso inconsciente, esse lugar impróprio em meio de nós pró-
36 [1992] 2 W LR 73, em 98.

_____________ 371____________ _
O S DIREITOS HUMANOS DO OUTRO
prios. O refugiado é o lado obscuro da nossa identidade. Quando chega, nosso

consciente individual e coletivo experimenta o insólito. A o mandá-lo embora,
pensamos negar o trauma, pensamos que protegemos a nós mesmos do terrível
reconhecimento de que o Outro, o refugiado está em nós, e que não podemos evi
tar viver como Outros.
Freud nos ensina que se detectamos a “estrangeiridade” em nós mesmos,
não vamos conseguir tirá-la de dentro de nós. O refugiado está dentro de mim; to
dos nós somos refugiados de outro lugar, do inconsciente para a psicanálise ou do
Outro para Levinas, lugar este que não é umapatria, o lugar do pai, mas uma matria.
E m um sentido paradoxal, a lei do asilo, tão seletivamente oferecido aos refugiados,
dá testemunho disso. N ão houve nenhum argumento normativo convincente a fa
vor de estender asilo a refugiados. A única base moral possível para oferecer refugio
a alguém que desembarca em Dover, embora não tenhamos qualquer obrigação em
relação à mesma pessoa a alguns quilômetros dali nó Canal, é que ao aportar no ter
ritório, ao nos olhar na cara, ela se tornou o símbolo da nossa própria Alteridade, e
essa proximidade de presença inaugura a obrigação ética que existe para com o
rosto que sente dor e sofre, que é também o meu próprio.
III. O s direitos humanos e a justiça da lei
Finalmente, vamos contemplar o lugar e a função dos direitos humanos

na lei, a partir da perspectiva do “humanismo da outra pessoa”. N ão é apenas o
traço do Outro que determina meu próprio direito; na medida em que o direito é
definido, regulado e restrito pela lei positiva, a lei é lançada em mim, ou, mais pre
cisamente, é a presença regulatóíia da lei ou a sua ausência constitutiva que mol
dam meu direito e minha identidade. Porém, se nenhum direito jamais é positivo,
segue-se que nenhuma liberdade jamais é absoluta e nenhuma identidade fechada.
A identidade é marcada pela negatividade, pela ausência constitutiva do Outro e
da lei. E la é, portanto, contingente e relacional, baseada nas várias reivindicações
de outros para mim e, em segundo lugar, nas determinações do sistema jurídico,
as quais podem parecer fixas à primeira vista, mas que também são parcialmente
contingentes. O s direitos humanos introduzem um elemento de mobilidade no
coração do sujeito e não permitem a conclusão final do projeto de “sujeitifica-
ção”. Duas ausências, dois tipos de negatividade estão lançados no centro da iden
tidade (jurídica) moderna: a alteridade, o que não é o E u, e a lei. Se a sujeição à lei
autolegislada é o elemento-chave da autonomia e da identidade, com o enfatizava
K ant, ela envolve o reconhecimento do caráter não-essencial da natureza huma
na, a indeterminação no coração do sujeito e a abertura do social.
Todavia, a lei tenta fixar, policiar e regular os parâmetros da sociedade,
definir total e irrevogavelmente a identidade. A proclamação dos direitos simbolí-
za a liberdade e a falta de fundamento da modernidade, porém a ação.da lei, ao

sancioná-los e fazer com que sejam cumpridos, retom a os direitos ao logos, não
como linguagem, mas como a ordem do raciocínio prático, da argumentação e da
justificação. A razão jurídica, com o uma ordem racional de princípio e argumento
que determina a aplicação do direito, distingue entre restrições justificadas e ina
ceitáveis e constantemente controla a extensão do direito de esferas conhecidas
para novas. O domínio da razão prática é onde o sujeito jurídico reside e o concei
to é soberano. A expansão do dado para o novo seguirá os protocolos do cálcuio
puro, da equivalência e da adição, da negação e da contradição.
Não há qualquer necessidade de engajamento em uma crítica extensa da
argumentação jurídica. A alegação de que a razão jurídica pode controlar seu pró
prio funcionamento foi ampla e convincentemente desconstruída por teóricos do
realismo jurídico e seus sucessores. Basta dizer, no rastro dos pensadores jurídicos
críticos norte-americanos, que os princípios jurídicos da adjudicação dos direitos
humanos estão cercados por contraprincípios parasitas posseiros (por exemplo, a
liberdade de expressão contra a segurança nacional ou a proteção à privacidade).37
A reversibilidade dos pares opostos mina a esperança de uma reconciliação racio
nal, e nenhum metaprincípio existe para auxiliar uma escolha racional. A razão
não consegue criar a estrutura comum para arbitrar entre reivindicações e inter- .
pretações conflitantes, pois o princípio jurídico e a própria razão estão presos às
polissemias do arquivo escrito tanto quanto os textos substantivos da lei e consti
tuem construtos da história, da tradição e da prática jurídicas tanto quanto as rei
vindicações que se colocam perante a lei. N ão pode haver nenhum princípio de
interpretação claro e não ambíguo em casos de conflito de direitos. Como afirma
va Rolando Gaete, o “homem” é o valor interpretativo chave que permeia o dis-
curso dos direitos humanos. “O H om em proporciona o ponto arquimediano, o
princípio decisivo da razão que pode checar os excessos da retórica, bem com o
corrigir práticas, embasar as distinções e diferenças estabelecidas no interior do
discurso dos direitos humanos; o Hom em é a ‘Constituição não-escrita’ que car
rega leituras inadequadas e traduz com o determinada a indeterminação das D e
clarações de D ireitos.”38 Porém , o “hom em ” não pode se tornar o princípio de
interpretação, precisamente porque o discurso e a prática dos direitos humanos
têm por objetivo fixar parcialmente o significado desse significante vazio.
Os textos dos.direitos humanos devem supostamente controlar suas
próprias interpretações, mas as reivindicações de direitos em contínua expansão
37 Veja, de um modo geral, Alian Hutchinson (ed.), C ritical Lego!Studies, Totowa N J.: Rowman & Littlefield,
1989.
38 Rolando Gaete, Human Rights and the Lim its o f C ritical Reason, Aldershot: Dartmouth'; 1993,107.
_______________ __________________ 373__________________
Os DIREITOS HUMANOS D O OUTRO
levaram a um desejo incontível de interpretar. A busca de um graal hermenêutico

jurídico duplica-se na lei, a tentativa da lei de disciplinar o caráter aberto do social.
A introdução dos direitos humanos inscreve seu caráter simbólico e retórico na lei
e a abre para sua própria transcendência contínua. O poder limitado da razão é su
plementado pelas infinitas possibilidades da retórica.39 A razão prática é uma par
te única limitada e regional da faculdade do julgamento, à qual Fish chamou de
“retoricismo racional” da lei: a prática de “permitir a um discurso aparentemente
racional revelar-se sem aceitar (...) as determinações cnão racionais’ que residem
em seu âmago”.40 Quando os direitos humanos tornam-se lei, a lei não mais pode
reivindicar ser o domínio exclusivo da razão ou seguir exclusivamente os protoco
los da lógica. O iogos com o razão é acompanhado pelo logos com o linguagem, e seu
vínculo concilia a necessidade do conceito e a contingência da liberdade.
O s direitos humanos encontram um lugar desconfortável no texto da lei,
nacional ou internacional. N a medida em que se tomam discurso jurídico positiva- •
do e se juntam ao cálculo da lei, à tematização e à sincronização, eles compartilham
o intento de sujeitar a sociedade a uma lógica úni.ca e dominante, que necessaria
mente viola a demanda de justiça. Mas, ao m esm o tempo, eles representam a
promessa de uma justiça sempre ainda por vir: são a figura do negativo e do in
determinado na pessoa e no Estado, e da proximidade do E u e do Outro sobre a
qual emergem o universal e o abstrato. O caráter irrèsoluto da opção entre os rígi
dos requisitos do logos jurídico e a indeterminação dos direitos humanos constitui
não apenas uma característica estrutural do discurso jurídico, mas também um
elemento moral na operação do sistema jurídico. O s direitos humanos não podem
ser reduzidos à categotização e à classificação; seu conteúdo não se presta à apre
sentação categórica. Tem os uma sensação de estar cercados por injustiça sem saber
onde a justiça reside. O s direitos humanos representam essa denúncia de injustiça
e continuam necessária e radicalmente negativos, tanto em sua essência quanto
em sua ação. Para uma política que protege os direitos humanos, a injustiça seria a
tentativa de cristalizar e fixar identidades individuais e de grupo, de estabelecer e
policiar as fronteiras do social, de torná-lo co-extensivo e encerrá-lo em tom o de
alguma figura de autoridade ou lei. Para uma lei que protege os direitos humanos,
a injustiça seria o esquecimento de que a humanidade existe no rosto de cada pes
soa, em seu caráter único e em sua singularidade não-repetida, e que a natureza
humana (o universal) está constituída na e por meio da sua transcendência pelo
mais particular.
39 O locus classicus sobre a relação entre lei e retórica é Peter Goodrich P., L egal Discourse, Londres: Macmillan,
1988 e O edipushtx, op. a t , supra n. 35, que apresenta a construção retóricae a análise do texto jurídico em
termos de uma sintomatologia do inconsciente institucional. V eja também Douzinas e Wamngton, com
McVeigh PostmodernJurisprudence, Capítulo 4.
40 S. Fish, “Dennis Martinez and the Uses o f Theory”, 96 Y ah L aw 'Review 1773-1800,1987, em
374
A justiça dos direitos humanos, assim, não oferece uma definição e uma
descrição da sodedade justa ou uma prescrição de suas condições de existência.
Essa falta de definição, que é também a definição da falta, é logicamente necessá
ria e eticamente inevitável. Peter Sloterdijk, em referência ao filósofo-escravo D ió-
genes, chama de “cínico” alguém que adota não o ponto de vista da razão universal,
mas o de uma dor apriorí\ não a posição desinteressada, mas a da proximidade, da
intimidade e do interesse pelo Outro, não da ironia fria, mas a do riso satírico aco
lhedor, e a política da sensualidade e do corpo:41 É nesse sentido “cínico” que uma
sodedade dos direitos humanos aceita que a pessoa e os direitos sejam radical
mente contingentes e que essa contingência encontra uma forte obrigação ética; é
nesse mesmo sentido que o sujeito dos direitos é interno ao discurso dos direitos e
não tem determinação ou base externas; e, finalmente, que uma defesa dos dirdtos
deve estar alicerçada nas necessidades concretas da pessoa que comparece perante a
lei. O s direitos humanos não têm um lugar, um tempo ou ideologia próprios, eles
não podem ser atribuídos a nenhuma época ou partido específicos. E stão abertos à
aplicação a novas áreas e a novos campos que agora seguem a lógica da continui
dade e o desenvolvimento por princípios e os mecanismos do jogo retórico que
permite sua ampliação incontível a campos adjacentes. E ste é o dinamismo do lo-
gos; no entanto, os direitos expressam ainda uma passividade primordial em rela
ção à demanda do Outro e à proximidade de um para o Outro.
Quando a ld tenta interromper a abertura do sodal e fixar identidades, os
direitos humanos a denunciam por injustiça. Quando a lei se esquece do sofri
mento da pessoa que comparece perante ela, em nome de consistência racional' e
igualdade^ formal, os dirdtos humanos denunciam sua imoralidade. A justiça,
com o sinônimo de direitos humanos, não é crítica apenas de tentativas totalitárias
ou ditatoriais de negá-los; ainda mais importante é seu desafio e superação dos li
mites do E u e da lei. Sua importânda simbólica é que eles inscrevem uma “tempo
ralidade futura” na lei. Sua importância ética relacióna-se à demanda de que cada
pessoa seja tratada com o uma encarnação única da humanidade e sua necessidade
seja entendida com o minha responsabilidade primeiro e, posteriormente, da lei.
Flagrada entre o simbólico e o ético, paradoxalmente presa na indeterminação do
faturo e na concretude do presente, repousa a aporia da justiça pós-modema. Os
direitos humanos jamais podem triunfar; eles podem padecer e até mesmo ser
temporariamente destruídos. Mas sua vitória e sua justiça estarão sempre em um
futuro aberto e um presente fugaz, porém premente. É nesse sentido que os direi
tos humanos representam nosso princípio utópico: um princípio negativo que co
loca a energia da liberdade a serviço da nossa responsabilidade ética em relação ao
Outro.
41 Peter Sloterdijk, Critique o f C jn k a l^ o n (trad de M. Eldred), Londres: Verso, 1988, xv e 101-28.

1 4 . O FIM D O S D IR E IT O S HUMANOS
S e os direitos representam o que, historicam ente, a s p essoa s subjugadas

m ais precisam , eles tam bém podem representar um dos m ais cruéis objetos sociais
de desejo penchirados a à m a d e quem não os têm.
W en d y B ro w n
As abordagens histórica, filosófica e psicanalítica dos direitos humanos

que examinamos nos ajudaram a compreender de m odo mais amplo a ação dos
direitos e a desenvolver uma série de críticas em relação às falhas da teoria liberal
dos direitos. Burke criticou a abstração e o radonalismo dos direitos. D e Marx e
dos marxistas, aprendemos que os direitos humanos são constxutos políticos que
não apenas escamoteiam importantes maneiras por meio das quais o poder é exer
cido, mas também podem ser usados para desafiar mecanismos de opressão e do
minação. Hegel argumentava, contrariando Kant, que os direitos são expressões
institucionais da luta por reconhecimento mútuo; eles oferecem uma importante
contribuição para a criação da identidade e são radicalmente intersubjetivos e não
individualistas. A psicanálise nos ensinou que a lei está profundamente imbricada
na constituição' das pessoas, e os direitos são uma maneira por meio da qual as
pessoas negociam proibições e restrições fundamentais, as quais representam o
preço para a inscrição na linguagem e na sociedade. Os jusnaturalistas e os dissi
dentes marxistas argumentavam que as sociedades sem perspectivas de um futuro
sem exploração nem opressão, as comunidades sem utopias, perderam seu dina
mismo e foram abandonadas ao “cinza sobre cinza” de um passado esmagador e
de um presente conformista. Vimos que os direitos estão alicerçados no discurso
humano e em nada mais sólido, com o a natureza ou a humanidade. E les são, por
tanto, essencialmente ilimitados ou, em outras palavras, inessenciais; são a disso
lução de todas as garantias de certeza.
O s direitos humanos constroem seres humanos. Sou humano porque o
Outro m e reconhece com o tal, o que, em termos institucionais, significa que sou
reconhecido com o um detentor de direitos humanos. Escravos ou animais não
são humanos, porque não têm direitos humanos. Nada em sua essência os impede
de ter direitos, nem os assegura. A escravidão foi abolida apenas quando a diferen
ça entre seres livres e escravos foi reinterpretada, contra a tradição aristotélíca e
376
Co st a s D ouzcnas
com longas lutas políticas, não com o uma Instância da diferença natural entre as
raças, mas com o o caso mais extremo e inaceitável de dominação e opressão; As
campanhas de extermínio e genocídio da segunda metade do século X X mostram
que a admissão formal dos seres humanos à dignidade da humanidade não é irre
versível. O s prisioneiros dos campos de concentração alemães, cambojanos,
ruandeses ou sérvios foram construídos com o parasitas não-humanos, com o se
res tão inferiores e perigosos para os integralmente humanos que o seu extermínio
consistia uma necessidade natural. Quando olhamos para os animais, o fato de
não terem uma linguagem desenvolvida significa que eles não nasceram social
mente por meio da inscrição na ordem simbólica. Porém, embora eles não pos
sam se tornar sujeitos humanos, nada os impede de vir a ser sujeitos jurídicos, se
são conferidos a eles direitos e proteções legais, conform e defendem as campa
nhas ambientalistas e de libertação dos animais.
Conforme tristemente verificamos após as atrocidades e os genocídios do
último e pior século do segundo milênio, o reconhecimento de humanidade jama
is é totalmente garantido a todos. Vale frisar que não é uma questão de seres hu
manos terem direitos, mas que os direitos constroem o humano. A humanidade
apresenta muitas tonalidades e tipos. Os pobres, cuja expectativa de vida na África
subsaariana é cerca de trinta anos mais baixa que a média britânica, são seres hu
manos inferiores. Os cinco mil bebês iraquianos, que morrem a cada; mês em con
sequência do embargo ocidental, e os bebês africanos, que compõem uma taxa de
mortalidade infantil dezessete vezes maior que a das crianças européias, represen
tam uma parcela ainda mais inferior da humanidade, mal no seu limiar.1 Aqueles
que são perseguidos em virtude de sua opção sexual ou de sua raça são seres hu
manos defeituosos, pois uma grande parte de sua identidade e auto-estima é apa
gada ou se transforma em causa de vitimização. A subjetividade, de acordo com a
lei, é uma conquista frágil; ela pode ser facilmente minada e destruída sob agressão
física e simbólica. A humanidade é, portanto, uma condição avaliada e classificada
com muitas sombras e camadas entre o Ocidente “super-humano”, branco, hete
rossexual masculino em uma extremidade, e o não-humano, os prisioneiros dos
campos de concentração ou os refugiados em fuga, na outra. Tornar-se mais ou
menos humano por meio da distribuição vigiada dos direitos é o jeito moderno de
criar o sujeito com o animal social. Desenvolvimentos tecnológicos e genéticos,
acompanhados das necessárias extensões institucionais e ajustes, podem ainda re
mover a centralidade da pessoa humana. E m tal caso, irá emergir o inverso da ex
1 Em 1990, a expectativa de vida ao nascimento era de 50 anos na Áftica subsaariana contra 75 anos no Rei-
no Unido. A mortalidade infantil era de 136 por 1.000 crianças nascidas vivas na África contia sete no Rei
no Unido. The Guardian, 12 jun 1999,16. - ••:
______________ 3 7 7 _ ____________
clusão da humanidade de alguns humanos biológicos da sociedade escrava. Ci-

borgues, clones e seres humanos geneticamente modificados serão acrescentados
ao grupo de sujeitos falantes; a eles serão conferidos direitos e proteções que os
tornarão legalmente humanos. Foucàult foi duramente criticado por afirmar que a
figura do “hom em ”, ou do sujeito, pode estar se aproximando do fim de sua breve
estadia na história, que ela pode ser levada de roldão com o um rabisco nas areias
do mar, que desaparece quando a maré sobe. A profecia é sempre um negócio de
risco. Mas a participação da lei na construção do humano é altamente volátil: a
subjetividade jurídica pode ser dada e tomada de volta, e não há qualquer garantia
de que o “natural” e o humano jurídico irão coincidir.
E m termos psicanalíticos, o sujeito dos direitos é um construto simbólico,
o resultado da ação da linguagem e da lei sobre o corpo. O sujeito é sempre dividi
do, livre e subordinado, origem e determinado, desejante e oprimido, autônomo e
heteronímico, o representante cosmopolita da espécie humana e o cidadão de um
Estado. Autoridade e autonomia são ambas parte dele, pois mesmo se autonomia
significa sujeição à lei e esta subjugação é chamada liberdade, “ela é atribuída ao
homem e não à mulher, ao humano e não ao animal, ao adulto e não à criança. A
força viril do masculino adulto, do pai, marido ou irmão domina o conceito de su
jeito”.2 O sujeito jurídico é a criação da lei positiva e da obediência a suas regras, o
joguete soberano e sua critica em potencial, o centro autônomo do mundo, assim
com o o dissidente e o rebelde. Seu contorno pode se modificar com o resultado de
luta política, elementos de diferença podem ser introduzidos ao desenho deforma
do, mas sua integridade imaginária estará assegurada somente no futuro, sempre
ainda não agora; assim mesmo, esse futuro imaginário inscreve-se com o o hori
zonte da pessoa e da república, uma prefiguração de um estado de graça sempre
ainda por vir, mas também já presente com o um traço naquilo que passa. E m ter
mos psicanalíticos, este é o resultado do embuste da lei; vemos isso também como
o outro lado do desejo de integridade impossível, com o o elemento paradoxal e
utópico dos direitos humanos.
***
A jurisprudência liberal alega que os direitos e òs direitos humanos são

histórica, estrutural e politicamente indistinguíveis. A maioria dos livros-textos
sobre direitos humanos introduz seu tema ao apresentar as teorias liberais-padrão
dos direitos, com o se não houvesse nenhuma teoria dos direitos humanos inde-
2 Jacques Derrida, "Eating WeD”, cm E. Cadava,P. Connor e J.-L . Nancy (eds.), Who C orns afierlbe Subject?,
Nova Y o rk Routledge, 1991,114.
378
pendente das teorias dos direitos. Mas devemos resistir a essa equalização dos di
reitos (o alicerce de todo positivismo) e dos direitos humanos, os quais constituem a
promessa de um faturo e a crítica de todo o Direito Positivo e do sistema de direi
tos. É um sinal da penúria moral da jurisprudência e da sua negação do domínio
imaginário que o mais avançado discurso e prática da transcendência seja aborda
do exclusivamente com base em uma compreensão banal do existente. O pensa
mento jurídico abandonou a transcendência, condenou o Direito Natural à história
das ideias, domesticou a justiça e se tornou uma contabilidade de regras.
A positivação e a globalização dos direitos humanos assinalam o fim da
modernidade política da mesma maneira com o a economia globalizada assinala o
£im do Leviatã. Seu triunfo é o reconhecimento da falta que constitui a identidade
humana. O desejo é movido pela falta, por desejo e medo do Outro. Se, para Hob-
bes, o desencadeamento do desejo de organizar a sociedade moderna conduz ao
estabelecimento do Estado absolutista, feito à imagem do indivíduo emancipado,
em Locke o medo da morte conduz a uma busca ilimitada de acumulação e de
modelamento da república e do mundo conform e os ditames do desejo infinito.
O Soberano e os direitos humanos representam as causas'e os objetos gêmeos do
desejo legalizado. O Soberano, construído sobre o princípio do desejo individual
ilimitado, mas assumindo a posição de líder do partido, da classe ou da nação,
pode transformar o seu desejo em faria assassina e na negação de todo direito. O
século X X repetidamente testemunhou esse declínio do direito de grapo ou na
cional para a afirmação dos direitos de morte. D o Holocausto aos Gulags e de
Hiroshima aos campos assassinos do; Vietnã e do Camboja, da Bósnia a Ruanda e
Kosovo, os direitos do desejo absoluto foram confirmados diversas vezes. Quan
do o Soberano é concebido de acordo com as características do E u desejante, ele
tem a capacidade, empiricamente negada aos indivíduos, de frustrar todo desejo
humano e de render as pessoas aos horrores contra os quais supostamente deveria
protegê-las.
A globalização do princípio de soberania e a agressiva legitimação do po-
der do Estado pela referência à moralidade e aos direitos humanos deixa ninguém
e nada intocados. Os direitos humanos tornaram-se a raison d ’être do sistema do
Estado na medida em que seus principais constituintes são desafiados por tendên
cias econômicas, sociais e culturais. N ão é por acaso que os direitos humanos
“triunfaram” em um momento de maior ânsia em reiação a mudanças de vida e
mal-estar em relação ao colapso das certezas morais e dos projetos políticos. O
enorme potencial para diversidade liberado pelo fim do comunismo foi acom
panhado por um desejo de unidade e ordem sem precedentes. Seus sinais estão
evidentes pelo mundo inteiro. São expressos na form a de desespero em relação à
falta de autoridade do Estado, virilidade nacional e poder parental, especificamen- '
te paterno e masculino; na forma de grave preocupação acerca do aumento de fa-
___________ 379___________
mílias desmanchadas e fora dos padrões convencionais, de “parasitas” e “mães do

bolsa-família”; na forma de ódio de “falsos” refugiados e crianças criminosas, as
saltantes e policiais corruptos; na forma de medo de senhores da guerra naciona
listas, máfias ex-comunistas e marginais juvenis; ou ainda na forma de ansiedade
milenária, crise de identidade e melancolia de fin-de-siècle. Se a modernidade criou o
pânico moral, na pós-modernidade é moral entrar em pânico. Existem tantos pe
sadelos e visões de horror pós-modernos, mas eles todos são espantados pelo
ideal de um novo grupo unido e homogêneo, um novo Poder Singular genetica
mente modificado que irá mobilizar e juntar os fragmentos de novo sob uma razão
inovadora imanente, uma estrutura profunda ou um princípio metafísico. Solici
ta-se à tribo, ao grupo, aos crentes, a uma nação reembalada que substituam o
Estado e a sociedade e que reafirmem a autoridade por uma falsa tradição.
Com o prática institucional, os direitos humanos geralmente expressam a
imaginação da sociedade mundial única e homogênea, na qual a extensão de igual
dade formal e liberdade negativa e a globalização do capitalismo ocidental e do
consumismo irão equalizar a sociedade com sua imagem “ideal” esboçada por go
vernos e especialistas em Direito Internacional. O s direitos humanos institucio
nais são mobilizados em nom e de uma cultura global, cujos valores e princípios
constituem uma tentativa de enclausurar sociedades e impor a elas uma lógica úni
ca. Se essa lógica é ocidental ou qualquer outra pouco importa; o fato é que ela se
gue um princípio de unidade contra as ideias de indeterminação social e autocriação
existencial prometidas pela história radical dos direitos naturais. M asos direitos hu
manos representam também um poderoso imaginário popular aberto a identida
des diversas, a .tradições heterogêneas e reprimidas. O s direitos humanos como
um princípio de política popular éxpressam a indeterminação e a abertura da socie
dade e da política. Eles minam a tentativa de policiar algumas identidades sociais e
sancionam outras, e sua indeterminação significa que as fronteiras da sociedade são
sempre contestadas e jamais coincidem totalmente com quaisquer cristalizações
que o poder e as prerrogativas legais impõem. Os direitos humanos encerram não
apenas um princípio de unidade e homogeneidade, mas também seu oposto, o
primeiro simbolizado pela forma jurídica e o último pelas lutas das pessoas sob a
mal definida bandeira da humanidade.
Institucionalmente, os direitos humanos constituem simultaneamente
um princípio de engrandecimento do Estado e um princípio protetor contra o
poço sem fundo do desejo do Estado. Individualmente, eles constituem o meca
nismo para moldar a identidade e a vida de acordo com os ditames do desejo (do
Outro) e do trauma da separação e da falta. O s direitos humanos têm fissuras; eles
não apenas oferecem proteção limitada contra a sociedade do desejo, contra o
Estado ameaçador e o terrível Outro, mas também expressam a maneira pela qual
a identidade é arranjada ao movimentar relações de medo, afeto e cuidado para
cora o Outro. Não há qualquer garantia de que o afeto suplantará o medo. Entre
tanto, a experiência nos ensina que, quando o medo do O utro, do estrangeiro, do
judeu, do refugiado, torna-se sua lógica institucional, os direitos humanos perdem
seu valor protetor contra o Estado. Uma alternativa, já visível na porção politica
mente liberal do nosso mundo globalizado, é que o potencial devorador do desejo
terrível em sua forma jurídica seguirá colonizando o mundo social. O resultado fi
nal será a fragmentação da comunidade e do com prom isso social em uma mona-
dologia, na qual algumas pessoas serão capazes de afirmar sua final e absoluta
soberania, ao passo que outras serão reduzidas à condição de classe inferior per
petuamente oprimida. Porém, um indivíduo inteiramente soberano é um simu
lacro falacioso e um tanto ridículo do Leviatã. E m ambos os casos, os direitos
humanos positivados e o desejo legalizado, fundamentos no medo do Outro,
coincidem, e seu mundo e o potencial autocriador da liberdade existencial estão
extintos.
Qual é o fim dos direitos humanos?

A primeira parte deste livro apresentou uma história alternativa da ideia
de direito natural e delineou as continuidades e rupturas entre o D ireito Natural
clássico, os direitos naturais e os direitos humanos a fim de resgatá-los de sua du
vidosa respeitabilidade. A historiografia não consegue evitar um grau de projeção
para trás. O passado é um território estrangeiro, sua linguagem está morta. N ós
interpretamos o passado a partir da nossa posição no presente e escrevemos a his
tória, consciente ou inconscientemente, com interesses e preocupações atuais em
mente. O anacronismo não é um defeito; é uma virtude inevitável que se tom a
problemática apenas quando se esconde atrás de uma cortina de fumaça de objeti-
vidade e desapego. Nós escrevemos com um propósito, mesmo que este seja sim
plesmente o prazer de escrever; a escritura da história dos direitos humanos está
duplamente envolvida na duplicidade de um olhar para trás que está firmemente
estabelecido na política do futuro. O Direito Natural, o progenitor e o compa
nheiro dos direitos humanos, ao contrário de outras teorias e práticas clássicas,
não pertence inteiramente a nenhuma época. E le viola as restrições do tempo, não
no sentido de pregar a lei eterna no lugar de uma positividade temporal decadente,
mas de julgar o presente de acordo com os protocolos do passado em nome do
futuro.
O Direito Natural habita as fronteiras da história, é um traço do passado e
a prefiguração do futuro no presente. Tem frequentemente atuado com o celebra
ção e visão imaginárias, suspenso entre mito e utopia, passado imemorial e futuro '
inalcançável. O D ireito Natural olha para trás, para uma era dourada, um estado
381
O H M D O S D IR E IT O S HUMANOS
mítico de liberdade absoluta, igualdade irrestrita e êxtase edênica, e olha para fren
te, para uma era em que a redenção e a paz vão chegar a este mundo. Como mito e
utopia, ele expressa o poder da imaginação, as energias poéticas de sociedades
onde o presente não pode amordaçar o futuro e o que existe é julgado no tribunal
daquilo què jamais vai ser. Porém, o Direito Natural é com o ja n o de outra manei
ra ainda: a tradição que opõe o presente em nome do futuro também triunfou
muitas vezes. N o entanto, nessa transição do sonho para a realidade e da imagina
ção para o projeto institucional, o presente e existente tem frequentemente silen
ciado o futuro e ausente, o sinal da cruz ou o martelo e a foice transmutaram-se de
testemunho em martírio, de resistência e redenção em símbolos de império, obe
diência e dominação. O D ireito Natural simultaneamente subverteu e sustentou a
ordem existente, sua história flagrada entre o duradouro passado e o infinito futu
ro, entre o sonho e sua realização, que geralmente coincide com sua traição. A
busca incessante pelo Direito Natural oferece o mais consistente mapa da capaci
dade humana de transtornar o mundo empírico e ir além do dado, na esperança de
que o presente possa e deva ser empurrado para o lado a fim de liberar o futuro.
Sua falha inevitável, a inescapável traição da utopia, mostra a humanidade como
sendo um projeto incompleto lançado pelas injustiças e infâmias deste mundo,
porém incapaz de alcançar o estado de graça.
Para o D ireito Natural, o futuro possui umâ influência dinâmica. A reali
dade jamais está completa e todo realismo honesto inclui o ainda não, o futuro ou
a utopia no seu centro. ÍCN ão existe realismo digno de seu nom e se ele se abstrai
do elemento mais forte na realidade, uma realidade não terminada.5’3 Nisso, o
pensamento utópico pode ser auxiliado por inúghts hegelianos e psicanalíticos.
Hegel abriu a Filosofia do D ireito cóm a alegação merecidamente infame de que o
racional é real; o real é racional”. E la foi repetidamente interpretada, com o vimos,
com o sendo o símbolo mais revelador do historicismo e do conservadorismo da
filosofia hegeliana. O Estado Prussiano foi o primeiro a ser identificado com o o
espírito do mundo e sua racionalidade. Mas esse foi um acontecimento um tánto
inconvincente, e muito se percorreu e milhões de mortes foram deixadas na histó
ria. O s pronunciamentos mais recentes sobre o fim de todo conflito, da vitória fi
nal do capitalismo liberal e da morte da utopia são mais convincentes - e mais
ameaçadores. A partir da perspectiva dos vencedores da Guerra Fria, toda crítica é
descartada com o irracional e irreal. A utopia foi rotulada com o intelectualmente
falida, um verniz moralmente repugnante do comunismo. A partir da perspectiva
dos profetas do fim, o livre mercado e os direitos humanos são as ideologias
não-ideológicas que sobraram, provas finais da benevolência pragmática do Arne-
3 Ernst Bloch, The V rinápk ofH ope, Oxford: Bkckweü, 1986,624.

C o s t a s D o t jz in a s
m an waj. Contudo, o real hegeüano não coincide com o imediatamente dado, e a

identificaçao dialética da realidade e da racionalidade não é e nem presente nem
esta garantida, mas uma tendência e uma possibilidade prospectivas. O racio-
nai-como-real assinala a unidade da essência e da existência, da essência que pode
ser realizada somente com o um advento histórico, da história que julga a sedi-
mentaçao da razao. Nesse sentido, a identificação não significa um estado de coi
sas alcançado ou dado, mas um postulado normativo de acordo com o qual o
real deve se tornar racional e a essência do movimento histórico deve ser unida
com sua realização empírica. Uma vez que a contabilidade mesquinha dos acor-
os comerciais e a bajulação narcisista dos nouveau rátay intelectuais e arrivistas po
líticos apoiados por bombardeios foram deixados de lado, o princípio hegeliano
emerge exatamente como o oposto daquele dos historiadores do “fim”: a única
maneira pela qual a união futura do real e do racional pode acontecer é por meio
da resistência do rFal em nom e do racional. Quando combinamos isto com a críti
ca pos-hegeliana do racionalismo, podemos formular um-princípio dialético
pos-modemo: resistir ao real em nome das inúmeras racionalidades porvir.
Dernda chama a interferência do futuro no presente de “messianismo
sem Messias”: ele descreve a experiência messiânica com o uma apreensão, uma
distensão a frente para o evento futuro, que é a alteridade mais irredutivelmente
heterogenea, “um amálgama indecomponível de desejo e angústia, afirmação e
medo, promessa e ameaça (...) O messianismo ordena que interrompamos o curso
normal das coisas, do tempo e da história aqui-e-agora-, é inseparável de uma afirma-
çao de alteridade e justiça«.-» Derrida deseja estabelecer uma distinção entre a es
perança messiamca judia, a qual considera com o sendo uma estrutura universal de
experiência independente de qualquer messianismo religioso, e a tradição utópica
grega, com sua expectativa de um perfeito fúturo coletivo. E le discorda da con
cepção de Fredenck Jam eson de que o messiânico é um outro nom e para o seu
utopismo obstinado”, mas aceita que o utopismo não poderia existir sem a expe-
nencia da interferência messiânica. N osso argumento tem sido o de que o domínio
imaginano, ao aproximar a anterioridade futura da identidade humana e da sociedade
dos direitos humanos, vincula a estrutura da subjetividade com a da utopia social ou
nos termos de Dem da, faz da utopia o aspecto social da experiência messiânica.
D o mesmo modo, em termos psicanalíticos, o Real, ameaçador ou pro
missor, repousa não-reconhecido e ainda todo-poderoso no centro da realidade
psíquica. O gozo, a força constitutiva e catastrófica do Real, perturba a temporali
dade linear da realidade diária. Como a explicação retrospectiva das paixões e pa
4 JE D' ^ da> 7 1 5 * & -ST° nS; em M5chad SPrinkfer W ’ Ghos‘b V e m tícm :A Sjt/iposium on Jog u es
D em da s Spectresfo r M arx", Londres: Verso, 1999, 249. ....
___________ 383___________
tologias, ele cria o passado à imagem do presente e o tom a a causa do presente.

Com o uma form a imaginária bela e projetada, ele prefigura o futuro no presente.
Aqui novamente, a identificação do que existe com o bem ou o.verdadeiro é o
bloqueio, o distúrbio. Mas, se o aspecto futuro dos direitos humanos deve ser re
forçado, ele deve estar ancorado em uma interpretação ética do (desejo do) Ou
tro, que a frágil ética da psicanálise não pode suportar.5 E assim que o utópico .
apresenta o poder do direito natural:
Ele é retificado - mas jamais refutado pelo mero poder daquilo que é, a qual
quer tempo, particular. Ao contrário, ele refuta e julga o existente se está fa
lhando, e falhando desumanamente; na verdade, antes de mais nada, fornece o
padrão para mensurar tal factualidade precisamente como partida do Direito;
e, sobretudo, para mensurá-la de modo imanente: isto é, por meio de ideias
que ressoaram e informaram desde um tempo imemorial antes de tal partida, e
que ainda são exibidas e propostas em face-dele.6
Bloch chama a nossa atenção para os vínculos entre o Direito Natural e os

direitos humanos. Os direitos humanos descendem desta tradição, eles consti
tuem o elemento utópico por trás dos direitos legais. Entretanto, ao contrário das
utopias clássicas, eles não extraem sua força de uma perfeição futura prevista e
descrita, mas da dor e do desprezo sentidos por cidadãos dos Estados que procla
maram seu triunfo. O s direitos humanos representam a necessária e impossível
reivindicação da lei à justiça. Eles extraem sua força do sofrimento do passado e
das injustiças do presente e atuam com o parasitas no corpo dos direitos, ao con
sumir o hospedeiro e projetar um futuro a partir de uma história jurídica um tanto
insípida. Muitos dos autores que analisamos enfatizam a ruptura radical entre
Direito Natural e direitos humanos, e a historiografia pode estar a seu lado. Con
tudo, o D ireito Natural e os direitos humanos compartilham ainda um a tradição
comum de resistência e divergência da exploração e da degradação e uma preocu
pação com uma utopia política e ética, a epifania do que jamais ocorrerá, mas cujo
princípio pode prevalecer no julgamento da lei presente. Quando os direitos hu
manos perdem esse elemento, eles continuam sendo um instrumento de reforma
5 Freud comenta que o mandamento cristão "amar ao próximo” é o princípio mais obsceno que ele conhece.
Lacan formula o princípio ético da psicanálise como “jamais desista de seu desejo” . Em bora esses princípi
os “éricos” possam ser úteis quando endereçados aos participantes da sessão terapêutica, eles representam
expressões de uma visão da ética centrada no Eu, a qual, caso genericamente aplicada, pode apresentar con
sequências catastróficas. N o cânone lacaniano, agir completamente a partir do seu desejo significa seguir a
pulsão de morte sobre o desejo erótico. O s resultados fatais da pulsão de morte inundaram as páginas da
história do século X X inúmeras vezes. Veja Costas Douzinas, “Law’s Birth and Antigone’s Death: On
Ontological and Psychoanalytical Ethics”, 16 Cardoso I mw l&tview, 1325-62,1995.
6 Ernst Bloch, The Philosophy o f the Future (trad. d e j. Cumming), Nova York: Herder and Herder, 1970, 91. -
384
e, ocasionalmente, uma sofisticada ferramenta de análise, porém deixam de ser o

tribunal da história.
O triunfo dos direitos humanos e o respectivo “fim da história” podem
escamotear uma mutação final na longa trajetória do D ireito NaturaL na qual o
chamado da natureza passou de uma defesa contra a sabedoria convencional e a
letargia institucional para um mecanismo legitimador de alguns dos regimes e po
deres mais esclerosados. Na medida em que os direitos humanos com eçam a dis-
tanciar-se de seus propósitos dissidentes e revolucionários iniciais, na medida em
que seu fim acaba obscurecido em meio a mais e mais declarações, tratados e al
m oços diplomáticos, podemos estar inaugurando a época do fim dos direitos
humanos e do triunfo de uma humanidade monolítica. Se os direitos humanos
transformaram-se no “mito concretizado” das sociedades pós-modernas, este é
um mito concretizado apenas nas energias dos que sofrem violações em maior e
menor grau nas maos dos poderes que proclamaram seu triunfo. O s direitos hu
manos representam o princípio negativo no coração do imaginário social. O fim
dos direitos humanos, assim com o o fim do D ireito Natural, é a promessa do “ain
da não”, da indeterminação da autocriação existencial diante do medo da incerteza e
das certezas inautênticas do presente. Quando os apologistas do pragmatismo pro
clamam o fim da ideologia, da história ou da utopia, eles não assinalam o triunfo dos
direitos humanos; ao contrário, eles colocam um fim nos direitos humanos. O fim
dos direitos humanos chega quando eles perdem o seu fim utópico.
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abordagem psicanalítica, 293 apaixonado melancólico, 350

Outro do Outro, 314,334-335, 337 como membro de uma linhagem honra
jurisprudência psicoanalítica, 164,339 da, 350
tarefa da psicanálise, 332 apoaa, 38
significante transcendental, 334 da justiça, 52,374 .
Abram, 136 da razão, 52
absolutismo, 228 Aquino, 26, 44, 64, 70-75, 85
conceitos dejus e kx, 73, 74
Adams, 195
contribuição à jurisprudência, 70
Adorno, 2 4 ,3 5 ,3 5 ,3 4 5 ,3 4 8
direito natural relativo de, 72
África do Sul, 135,156
justiça, 70-75
África, 380,376 Arábia Saudita, 135
Agostinho, 68,70
Arendt, 362
teoria da justiça, 68
. Aristipo, 46
Albright, 144 Aristóteles, 31, 42, 44-45, 48, 64, 68-69,
Alemanha, 123,127
197,264-265,336
direito natural perdido sob o Nazismo,
justiça legal, 53-55, 57
123 metafísica de, 212
almoço, 137 neoaristotélicos, 32
Alston, 133,138,150 Armstrong, 160
Althusser, 180,234,235,269,269 Amaud, 111,112
ameaça de aniquilação, 278 Amaud-Duc, 111
política da, 344
árvores, 195,196
amor, 281, 287, 292, 296-297, 301, 304,
Assembléia Nacional, 116,117
306, 310-311, 313, 318, 323, 326, 339,
voto das mulheres, 111
350 atrocidades atenienses, 141
Anaxágoras, 212 Austin, 122
Anaximandro, 40, 53,211 autonomia, 34,38,115-116,149,177,197,
animais (ver também macacos), 378 203, 225, 231, 234, 243, 250, 254, 256,
Anistia Internacional, 136 2 7 4,281,284,295,331,353,371, 379
Annan, 152 autorrealização, 284, 325
Antígona, 2 6,39,43, 55,200,356
autoritarismo, 83 Burke, 92, 101, 112-113, 159-160, 163,

autoritarismo comunitário, 150 255, 264,339
autoritarismo do Estado, 76 como fundador do comunitarismo, 168
crítica dos direitos, 272,300
Bacon, 189 hierarquia do sublime, 163
Badinter, 112 Bumet, 40
Bagehot, 163 burocratas
Baker, 369 imbecilidade de, 339
Bajibar, 179, 181, 183-185, 226, 229-230,
234, 294 Cadava, 226, 266, 377
equação de igualdade e liberdade, 183 Cálicles, 43 50
Banco Mundial, 150 Callan, 134
Barret-Kriegel, 44,102 Campanella, 190
Bauman, 151-152,157,218, 223,328,358, capitalismo liberal, 297, 344
360 Cassese, 135
bem, 51, 55, 200 Cassirer, 103, 198
vida boa, 45,104,297 Castoriadis, 327
good of others, 53, 58 castração simbólica social, 318..3_20
boa sociedade, 24 Caudill, 303
Benjamin, 171,179,187,191328, 336 Cavalieri, 195
Bentham, 336 César, 141
Benvenuto, 313 Charcot, 111
Bergsmo, 133 Chile, 156
Bernstein, 119,173,179,180, 291, 296 China, 134,142
Bigongiari, 69 Chomsky, 135,140
Black, 31, 40 Cícero, 26, 37,63-67
Blackstone, 26 cidadania, 291,358
Blair, 139-140,160 como expressão de universalidade, 296
Bloch, 175, 179, 187, 191, 243-244, ciência política, 123
251-252, 290, 343, 345-346, 385 ciência, 36
Bobbio, 103,126,166 ciência medieva!, 75
Bogdanor, 100 ciências naturais, 80
Borch-Jac obsen, 309, 312,331 propaganda da, 330
Bosnia, 131,253, 378 cinismo, 24, 30
Bourke, 134 como ideologia, 30
Brecht, 141 cínicos, 46,48
Brezhnev, 335 Cioran, 125-126
Brown, 179-180,186, 377 Clarckson, 118
Brownlie, 127,148 classe inferior, 382
Brudner, 270 Clinton,132,139,143
Buber, 195 codificação, 222,319
Buchan, 144 Coke, 90
Bulton, 162 Comitê de Direitos Humanos, 131
burguesia, 19 companhias,: 209
ciência jurídica burguesa, 242 Comte, 123-124
sociedade burguesa, 171 comunidade de ser junto, .222
405
In d ic e r e m is s iv o
comunismo, 173,183-187,190, 263, 269, contesto histórico comparado com a

288,291,297,344,378,381 americana, 99-102
comunitatismo, 221, 353 Declaração norte-americana, 31, 34, 36
e liberdade, 104
conflito, 23
Declarações da Virgínia, 101
Confúcio, 135
contexto histórico comparado com a
Connor, 226, 266, 377 francesa, 100,106
conservadorismo, 176,192 Declaração Universal, 26,31,99,109,127,
contrato social, 77,79,91.95-96,106,115, 129
117,128, 212, 230, 231, 246, 293, 314, como carta para Papai Noel, 136
318,321,333 base para preparação, 134
contrato, 248 Deleuze, 245
Cook, 138,140 Delgado, 300
Copjec, 184, 214 democracia, 25,47,94,105,117,121,135,
Coppell, 238 145,179,233-234,279,318,345
Cornell, 270, 303, 308, 328, 343 Denning, Lord, 238
jurisprudência de respeito à sexualidade, Derada, 20, 23, 35, 37, 66,157
341 des Forges, 144-145,149
Cranston, 26, 32 Descartes, 77, 193, 198, 200, 205, 209,
Crenshaw, 300 213,225-226,275
crimes de guerra, 131-132 sujeitífícação, 214
Crísipo, 63 subjcctus/subditus, 256
Critchley, 213, 352 desejo, 86,89,91-93,95-98,119,200-201,
crítica, 224,338,382 204, 206, 211, 218, 220, 222-224,
da ideologia, 21 242-243, 247-249, 252, 261-263,
da razão, 31 267-268, 270, 277, 281, 284, 287, 289,
princípio quase-transcendental da, 21 292-293, 300, 303-305, 307, 309,
relativismo cultural, 221,351, 353
311-313, 317, 325, 327, 330, 334-335,
usada em oposição a direitos humanos,
337-338, 342, 346-347, 360, 362, 367,
141
369,.378-380,383
cuidado comum, 297
canibalismo do, 98
Dews, 213
d’Eglantine, 111
dialética, 56, 59, 98, 169, 270, 275, 280,
Dallaire, 144
284-285,289,298,311,'326,351
Dallmayr, 219
Diamantides, 160, 354
Daniel, 176,187,191
Dicey, 122-123,163, 237
Darwin, 304
Diels, 40
de Condorcet, 110
Digesto, 61
de Gouges, 38
dignidade humana, 175, 179, 189-190,
de la Pradelle, 241
216,281,319
deMaistre, 112
dikaion, 28,41,54-57,61-62,66,70-71,73,
de Romilly, 43
81,84
De Ruggiero, 103
dike, 40-43, 68
Decálogo, 67, 71-72
Diógenes, 46, 65, 374
Declaração Francesa, 31,36, 99-100,102,
diplomatas, 25,99,130-132,138,152,15/
109,114,154,170,180-181,183,229
almoços diplomáticos, 384
406
Direito Comum, 250,334, 370 domínio imaginário dos, 341-343,347

Direito Constitucional, 335, 369 indeterminação dos, 112
Direito Internacional,- 27, 23, 26, 93, perpectivas institucionais sobre, 22
114-115, 155, 264, 301, 334-335, 361, instituições de, 132-133
379 lei internacional como origem dos, 128
inadequações do, 129 interpretação, 108,131,372
princípios contraditórios dos direitos no mercado, 78
humanos e soberania nacional, 130 relação com direito natural, 21, 25,32
direito natural perdido sob o Nazismo, humanidade monolítica, 384
mito realizado, 23,26
123
do outro, 349-374
Direito Natural, 26, 37,39, 73,76-77,129, pressuposições ontológicas dos, 19
187,190, 205, 270, 382-383, 385-386 ’ paradoxos, 38
Direito Natural clássico, 36,81 discurso duplo paradoxal, 362
comparação entre as posições estóica e lugar onde cuidado, amor e lei se encon
tomista, 72-73 tram, 301
definições de; 39
natureza política dos, 230
seguindo as ciências naturais, 80
mentira do presente, 110
ligação com direitos humanos, 39
movimentos políticos, 105
Direito Natural moderno, 82
projeto radical, 120
ordem objetiva de normas, 39
lado radical dos, 81,120
Direito Natural radical, 126, 175, 189,
razão, 23-24
209,257,343
trajetória do, 32 redefinidos como direitos de participa
ção, 291
Direito Romano, 61 ,63,273
redirecionando desejo, 327
Direito, 2 8 ,3 6 ,5 3 ,8 3 ,2 3 9 ,2 6 3 ,2 6 7
relação com humanismo não-metafisí-
Direito por trás das ieis, 128
' co, 224
direitos humanos, 94, 234, 238, 270,
Continua napágna 407
319-320,380,384 papel na construção da fantasia, 342,
ausência dos em Hobbes, 94 341
abusos na União Europeia, 137 hipocrisia do Estado, 135-141
abusos nos EUA, 132 influência estóica nos, 64
acesso à esfera pública, 182 lutas, 265
natureza aporética de/dos, 40 perspectivas subjetivas sobre, 22
base para nova ordem mundial, 142 sujeito dos, 243-248
aliados do positivismo, 250 controlados por juristas, 101
•interesses de classe, 19 ameaçados pelo conformismo, 191
termo composto, 36 tradição dos, 25
criação da modernidade, 174 trajetória, 298
críticas dos, 229 transição a partir dos direitos naturais,
cultura dos, 253,260 127
universalidade empírica dos, 129 transição de vontade natural para indivi
retórica vazia dos, 129 d u al^ , 37
função no direito, 371 tratados e declarações, 155
genealogia dos, 40, 74 tribunal da história, 384
gerações dos, 252
triunfalismo dos, 288
governos como inimigos dos, 131,133
ideia universalizadora dos, 176
ideologoa, 135,170
uso da força, 141-153
vitória ideológica dos, 20
407
elemento utópico dos, 361 direitos das mulheres, 252,267

elemento utópico por trás dos direitos direitos dos trabalhadores, 183,295
legais, 253,383 discriminação contra mulheres, 136
princípio utópico, 297 natureza feminina na Declaração Fran
■violação pela democracia, 115-16 cesa, 111
violações dos, 20,22,25,131,323,326 domínio imaginário das, 341
amplo apelo dos, 19 direitos das mulheres, 111,267
discriminação racial, 136, 326
direitos, 272, 377
absolutismo dos criticados, 169 discurso do ódio, 300, 321
natureza abstrata criticada, 165-166 discurso dos direitos
direitos abstratos, 166 uso empobrecido do, 259
aspecto agressivo dos direitos, 330 dominação, 193, 198, 223, 226, 265, 289,
detentores de direitos, 194, 281 291, 294-300, 299, 305, 325, 329, 337,
direitos burgueses, 186 346,367,375,381
direitos civis, 293,350 domínio imaginário, 378, 382
direitos dos consumidores, 295 impossibilidade de posição. universal,
dependência contextuai dos, 260 279,341
dependência da lei nacional, 113 Donnelly, 31,126
dialética da falta, 326 Dostoyevsky, 207
castração jurídica, 340 Douzinas, 24, 41, 66, 74, 108, 160, 175,
signiõcante flutuante, 264-268 180, 198, 200, 206-207, 220, 231, 239,
base dos direitos, 253 242,274,308, 312, 332, 339
inglês nascido livre, 166 • Duguit, 241 •
liberdade de expressão, 182,2'60 Dumont, 218
alicerçados no discurso humano, 377 Duns Scotus, 75
teorias de estrutura imanente dos, 257,
Dupré, 43, 67
256
Durkheim, 123-124
direitos individuais, 67, 75, 86, 94,121,
123,237,23-9,243,262 Dworkin, 21,254-255,315,333
direitos legais, 109, 272, 281, 283, 288, maior ilusão liberal, 333
293, 385 Dylan, 282
abstração metafísica, 113
natureza dos, 243,249,252,294 ECHR (European Convention on Hu-
direitos negativos, 127 man Rights) (Convenção Europeia de
ontologia dos, 266-268 Direitos Humanos), 131,137
ação parcial dos, 329 economia de mercado, 168
direitos políticos, 172, 179, 183, 262, Economia, 74
267,293-295, 329 Edelman, 239, 242
direitos positivos, 127 Edoff, 37
ficções poderosas, 268 Einstein, 305
direitos à privacidade, 295 Ellul, 328
proliferação de direitos, 330
encarnação de Cristo, 75
direitos de propriedade, 288-289,290
Epicuro, 47, 78
retórica dos, 249
direitos das crianças, 136 Epiteto, 47
autodeterminação, 263,295 Er, 50
construtos simbólicos, 261 Eróstrato, 283
mentira verdadeira, 327 Escola de Frankfurt, 24,187
escravidão, 278, 289, 299, 377 Figgis, 227

na França, 112 filosofia, 24, 35-37, 39, 41, 47-48, 50,
esfera púbüca, 182 52-53
Esquerda filosofia analítica, 254-255
perda de vitalidade, 344 filosofia anglo-americana, 22-23
essência/existência, 207, 218-219 filosofia continental, 22-23
Estado de direito, 240 mobilidade da, 351
Estado Prussiano, 204,278,284-285,297, filosofia moderna, 199
383 filosofia moral, 219, 247,352
estoicos, 26, 46-49, 58-59, 61, 63-64, filósofos, 161
66-67 filósofos da suspeita, 33
estrangeiros, ver refugiados anti-humanismo filosófico, 35
estruturalismo, 269, 307, 351 conceio filosófico, 238
Estudos Jurídicos Críticos, 180, 239, 270 filosofia política, 318
ética, 220, 352 filosofia radical, 269
éüca do cuidado, 285 Finer, 100
ética da comunicação, 285 Fink, 323, 332
ética da akeridade, 160, 354-355, 357, Finnis, 31-32, 75, 77, 255
362-363 Fish, 373
EUA (ver também norte-americano), Foucault, 24-25,34-35,180,186,325,335,
133-134,137-139,142,144-145 377
Constituição, 234 envolvimento com direitos humanos,
equívoco em relação ao universalismo 35-36
dos direitos, 134 Fourier, 190
prioridade da liberdade de expressão so França, 110-112
bre genocídio, 144 Frank, 351
livre expressão, 123
Freud, 33, 89, 98, 123, 207, 304-307,
relações raciais, 123
310-311, 321, 336-337, 339, 362, 368,
eurocratas regados a vinho francês, 138
371
Evans, 20,115,128
e a gênese da lei, 304-305
existencialismo, 209-210, 354
Fukuyama, 23-24, 279,297, 344345
como insigbí para os direitos humanos, complacência de, 245
193
futuro
experiência messiânica, 382 promessa de como premissa, 24
família, 281 Gadamer, 108

Farias, 219 Gaete, 20-21,30,133,239,372
fé, 52 Gaius, 62
Fedra, 308 Gates, 171
Feinberg, 282 Gauchei, 229
Feldman, 194 genocídio, 116, 131-132, 139, 141,
felicidade, 190, 214, 245, 336 144-145,149,151
feminismo (ver também mulheres), 180,' Geoghegan, 187,190
264 Gewiríh, 31,255,297
psicanálise feminista, 339 Gierke, 123
Ferry, 29, 32-33, 35, 44 Gilson, 70
4 0 9 _______
ÍN D IC E REM ISSIVO
Glendon, 251 reconhecimento jurídico por meio da

globalização, 222,233,378-379 propriedade, 279,280-281,284,286,
economia globalizada, 378 288,290,292
Goldmann, 103 natureza do sujeito, 275
crítica pós-hegeliana, 382
Goodail, 193
reconhecimento como cidadão, 291,
Goodrich, 36, 233, 237, 239, 242, 303,
293
316,369,373
Sitiiichkeit, 271,274,284
Gordon, 35 hegelianismo social-democrata, 286
Gothhelf, 45 hegeüanismo sociológico, 271
gozo, 309, 312, 321, 323, 325, 331, 337, teoria dos direitos, 186
384 unidade da existência, 271
Grã-Bretanha, 143,145 Heidegger, 34, 40-41, 126, 193, 198,
Graciano, 67 208-226, 234, 243, 349,351-352, 354
Gramsci, 180 Ser, 216,234, 351-352,354
Grécia (moderna), 156 colaboração com nazistas, 218
ditadura grega, 298 crítica do humanismo, 218
Green, 150 ética, 220-222
gregos esquecimento do Ser, 193,214,216
e concepção de direitos, 227 desemparo da humanidade pós-moder-
Grócio, 26,3 2 ,7 7 ,2 1 2 na, 223
gu erra crítica ontológica, 193
guerra justa, 140-142,1-52 Heller, 52,198
Guerra Fria, 135-136,139,177 Henkin, 31,126
guetos dos homens ricos, 332 Heráclito, 40-41
Guilherme de Ockham, 32, 75 Hermitte, 195
Guzzoni, 213 . heterofobia, 151
Hírst, 239
Habermas, 103,237,280,285 história, 1 23,125,162,187,380,382
Haiti, 165 história das ideias, 181
Hamilton, 118 historicismo, 195, 250-251,257,261,269,
Hansym, 361 351,361,364,381
Hardie, 53 Hider, 127,147
Hart, 195,254,264,334 . Hobbes, 21, 32, 36-37, 66, 77-78, 83-86,
Harvey, 104 89-91, 119, 122, 206, 212, 270, 293,
Hauriou, 111 305,358,378
Hayek, 40, 49 Hodge, 220
hedonistas, 46, 48 Hoffman, 110
hedonismo político, 86 Holderlin, 188
Hegel, 275 Hoiloway, 144
e crime, 2 8 2 ,2 9 7 Holocausto, 126-127, 144,148,185, 219,
critica de Kant, 271 347
crítica dos direitos, 272 homem comum, 245
para os EUA do final do século XX, 289 homem, 97, 235, 245
influência de, 269 abstrato, 159,166
hegelianismo de esquerda, 279 abstrato e concreto, 109-113,176
reconhecimento legal, 292 ponto arquimediano, 372
cidadão, 229, 267, 294 igualdade, 35,74,100,1 0 5 ,1 1 0 ,1 1 5 ,1 2 7 ,

comparação com cidadão, 117-118,129, 172-173, 176, 179-180, 183, 187, 189
154,170-171-182,220 196, 220, 229-232, 246, 255, 257,
homem grau zero, 207,210
263-266, 273, 283, 289, 294, 300, 319,
essência do homem moderno, 203
326,329,342, 350,353, 356,374, 381,
significante vazio, 262, 266
significante flutuante, 261-263,265-268 383
desumanidade do homem para com o, igualdade sociaJ, 65, 67
140 Iluminismo, 19,23, 26, 30, 77, 79,103
animal político, 48 Iluminismo, 19, 23, 26, 77, 79,103
reconhecimento, 276-277, 279, 281, imbecilidade de, 339
283-286 Inderfurth, 144
Homero, 141,146 indivíduo
Honneth, 271,280,284-286,290-291,298 emergência do como soberano, 74-82
horizonte, 201, 204, 209, 224, 264, 297, Indonésia, 138
353,359, 360*377 intuicionismo moral, 254
Iiorkheimer, 24, 214 ironia, 30
humanidade, 193-194,197, 202,205,208, Iugoslávia, 104, 131-133, 145, 178, 184,
211, 213-215, 218-220, 222, 224, 319, 333-334,338, 346
233-234, 253, 264, 276-278, 282, 300,
305, 310, 323, 325, 343, 345, 349-350, Jacobins, 112
356-357, 359, 368, 370, 373, 377-378, Jacoby, 344
381,383,386 James, 112
assumindo o papel da natureza, 153 Jameson, 382
significado de, 195 Jay, 74
universalidade da humanidade, 128 Jeanneney, 99
humanismo, 189,196,207-208,214, 216, Jefferson, 100
219, 357, 371 Jellinek, 101, 243
como discurso de exclusão, 220 jouissance veja gozo
atacado por Heidegger, 218 juizes
identificado com existencialismo, 207
negação da castração, 369
humanismo jurídico, 220,237,241,248,
filiação política de, 132
250
papel de, 54-57, 66,258,315-317
humanismo metafísico, 217, 219, 224,
jurisprudência, 193, 201, 204, 239, 248,
350
259,270,303,306,314-315,336
humanismo não-metafísico, 218,224
e abandono da transcendência, 378
Humphxey, 134
jurisprudência anglo-americana, 239
Hunt, 99,102
teoria jurídica inglesa abandonando a
Hurley, 155,184, 253 busca do ideal, 256
Husseri, 199, 351 jurisprudência contemporânea, 253,335
Hutchinson, 372
jurisprudência histórica, 168
identidade humana ficções jurisprudenciais, 334
anterioridade futura da, 342-343, 382 jurisprudência normativa, 25
identidade própria, 276, 340 jurista^ (ver também juristas internaciona
identificada com lei civil, 73, 91 is), 157,165
juristas internacionais, 165
411
ju s, 2 2 1 ,2 7 0 ,3 0 3 ,3 2 0 nome da lei, 306-311

movimento para concepção individua juristas da propriedade, 289
lista, 77 signiScante, 308,310, 314-315, 372
justiça, 160, 2 0 0,203, 2 4 3 ,2 4 7 , 250, 253, fala, 314,317, 327, 334-335
268, 298, 306, 310, 334-335, 337, 339, castração simbólica, 321-322, 331, 336,
340,342,364
358,370-371,373-374, 380,384-385
abandono de conceitos substantivos de, Bem inatingível, 336
28 Lacey, 112,264
como obediência à lei, 91 Laclau, 1 7 9 ,1 8 4 ,2 6 2 , 264, 267, 342
como significante, 335 Lacoue-Labarthe, 219
no pensamento grego, 39-60 Laércio, 65
significado de, 81 linguagem, 340, 354, 360, 362, 365,
justiça social, 32, 74 372-373, 377-378, 380,382
teorias de justiça, 68,340,342,337,338, truques linguísticos, 261
345,347 nada além, 335
poder da, 335
Kafka, 235 Lauren, 130
Kant, 21, 23, 61, 87, 93, 104, 116, 129, Lawrence, 300
139, 153, 157, 193-194, 197, 201-206, Lefort, 112, 166, 179-183, 185-186, 195,
209-214, 225-226, 233-235 301, 336, 210, 230-231,294, 337
351-352, 3 5 4 ,3 6 0 ,3 7 1 ,3 7 5 Legendre, 162, 164, 249, 303, 315-317,
e o sujeito autônomo moderno, 198 322, 330, 332, 334-335
neokantismo, 225,255. pessoa jurídica, 195,234,246-247
razão prática, 201-203, 205,372-373 princípio patriarcal, 164
princípio de percepção, 199 a Referência, 317
Kantorowicz, 76 legislação internacional, 2 8 ,1 0 5 , 368
Karadzic, 131 lei internacional dos direitos humanos,
Kaufmann, 191 128,204
juristas internacionais, 165
Kearns, 179
legislador, 315-316, 331, 333-335,
Kearny, 198
Kelly, 76 337-338,350
Kelsen, 52, 241, 334 lei e economia, 189
Kennedy, 313 lei natural, 42, 46, 56, 73, 95
lei, 1 9 ,2 3 ,2 5 -2 6 , 37, 47, 53-54,59, 67, 83,
Kierkegaard, 25 4 ,2 7 0
Kingdom, 1 1 ,1 1 2 86, 89-90, 92, 117, 168, 174, 186,
Kirchheimer, 237 20 3 -2 0 5 ,2 3 4 -2 3 5 ,2 4 8 ,3 1 0 -3 1 1 ,3 1 5
e violência, 92
Kluger, 123
poder antropogênico, 242
Kojéve, 2 7 8 ,3 0 8 ,3 1 1
como mandamento, 55
Kosovo, 13 1 ,1 39-140,145,249,335,378
como regras, 28, 55, 239
Krell, 215 papel contraproducente da, 186
Kasteva, 117-118, 339 desejo da lei, 333
aspecto erótico do mito fundador, 339
Lacan, 22, 207, 228, 235, 270, 274, 286, hostilidade em relação à arte, 332
290, 303, 306-312, 313-315, 318, 320, legalização do desejo, 38
322, 327, 331-332, 335-336, 338, 343, legalização da política, 38
361,383 pluralismo jurídico, 175
412
Co sta s D o u z ih a s
movimento da razão para vontade, 76 livre-arbítrio, 81, 98, 105, 107, 115, 122,
Leibniz, 199 200,2 0 4 ,2 2 6 ,2 4 4 ,2 4 7 ,2 5 5 ,2 6 2 ,2 6 8 ,
Lenin, 105 287, 303, 350, 360
Lester, 238 Locke, 26-27, 32, 36, 77-78, 83, 95-97,
Leviatã, 38, 83-84, 86-97, 115, 119, 122, 205,378
378 logos, 212,310,336,351-352,360,372-374
Levinas, 35, 52, 148, 160, 207, 339, 352, Lorde jowitt, 238
354,-358, 360-361,367, 371 Lougbün, 238-239
Lévi-Strauss, 307, 309 Lucas, 337
Levy, 64 Lyotard, 35, 58, 107, 116, 155, 181,
Lewis, 128, 130 184-185,219,279, 336,355
lex, 73-74, 84,336 diferendo, 142
liberalismo, 224, 243, 261, 269, 320-321, o outro, 184-185
344, 350, 354, 357
reivindicação da. posição do universal, macacos, 195
23, 279 MacIntyre, 32
democracia liberal, 20 MacNeil, 328
liberal humanismo, 33 " MacPherson, 32
jurisprudência libera! dos dkcitos, 21, Madison, 118
34,185,259, 377 Maimônides, 73
filosofia liberai, 210 mal, 86
teóricos liberais, 32 Manitakis, 241
neoliberalismo, 245 Maquiavel, 28, 92
liberalismo político, 14, 21
Mareei, 20
liberdade de expressão, 100, 123, 182,
Marco Aurélio, 47
252, 260, 262 Marcuse, 214
como direito humano fundamental, 185
Margolis, 219
Maritain, 282
liberdade, 19,22,24,27,31,160,163,173,
Marks, 99,135,149,150
180, 183, 187, 189,191-193,195,199,
Marx, 22-23, 33-34, 108, 112-113, 119,
200, 203-205, 207-209, 217, 220 ,225,
122,157
229-232, 234, 237, 243, 247, 252, 254, distinção entre homem e cidadão, 170
257, 264, 266, 270, 273-274, 276, 278, direitos do homem,.166-167,170-171
282-283, 289-290, 297, 305, 318, 322, Marxismo, 169,174,179,185,189
325,341,347, 349, 353,356,360,362, ideologia, 135
368, 371, 375, 379, 382 neomarxistas, 229
liberdade sem fundamento, 105,234 pós-marxistas, 179,185
indeterminação de, 183 massacre de My Lai, 134
na companhia de outros, 209
Mathiez, 118
liberdade negativa, 115,177,379
Matsuda, 230
Liddell, 41
Maver, 251
Liiley, 366
McCoubrey, 26
Lim, 150
Mclnemy, 55
Linowitz, 251
McIntyre, 254
Lisska, 27, 45, 70
McVeigh, 24, 66,108,198, 373
Livingstone, 194
413
Melvem, 144 nacionalismo, 116,121, 221

n acionalism o globalizad o, 221
mercado, 244. 289,344
livre mercado, 102,105,383 Nações Unidas, 99, 105,- 115, 127,
metafísica, 211, 213-214, 216-218, 221, 1.35-136, 143-144, 146, 156, 178, 295,
226, 239, 249, 251, 257, 261, 357 334
metafísica jurídica, 248 C o m issão de D ire ito s H u m an os, 1 3 1 ,
humanismo metafísico, 327 1 3 6 ,1 3 8
iegaüsroo metafísico, 251

virada subjetiva, 193,198,211,213,225 Nagel, 255, 346
tecnologia como essência da metafísica Nancy, 22, 150, 221-222, 226, 266, 349,
contemporânea, 216-217,223 377
Michelet, 111 Napoleão, 23,125,170
Miller, 30 Naraghi, 118
Milocevic, 127,139,145,148 natureza
dissolvida em lei do estado, 204
Minogue, 32
pensamento grego, 40-48, 60
Mitchell, 163, 255
mito, 23-24, 26, 103, 117, 123, 353, 380, matéria, 97
positivação da, 38
384
redu2Ída à matéria inerte, 199
Mitterrand, 237
estado de natureza, 294
Madie, 131
natureza humana, 190,195,200,206-208,
modernidade, 174, 184-185, 187, 191,
212,218,268, 253,266,270, 350,358,
193,196,198
crítica da, 34 361,370,373
epistemologia da, 352 nada da, 205
jurisprudência da, 70,74,204 tensão dentro da, 104
nazistas, 123,141
moeda, 80, 96
Nead, 74,308,332
Moisés, 307 '
negociações comerciais, 138,140
Montesquieu, 113
Neumann, 237
More, 190
morte do homem, 33-34 Nev/ton, 80
morte, 198, 206, 219, 242, 278, 285,290, Niethamer, 23
Nietzsche, 27,33-34,40,49,128,207,214
299,309,311, 314,320,323, 327,335,
vontade de poder, 214
339, 361,365,368- 370,378,381,383
niilismo, 219,223
motivo, 247
niilismo técno-jurídico, 251
Mouffe, 179,184
Nino, 243-245,248
Moylan, 187,191
nominalismo, 75, 85
mulheres (ver também feminismo)
nomos, 42-44,46-47,57,66-67,84
multiculturalismo, 175
norma, 239,251,292,353,361,367
multiplicidade
Noráe, 239, 245, 247
mundo, 342, 344
e humanidade, 278 Nova Era, 325
domínio do pelo homem, 198 nova. ordem mundial, 279,333
Murdoch, 171 limitações da, 344
Muro de Berlim, 99 Nuremberg, 126,132
Murphy, 227,237,239,242 Nussbaum, 43
414
objetivismo, 238 Potnponius, 62

ONGs, 105,145,152 Portalis, 111
ontologia, 219, 205, 209, 216, 240, 248, positivismo (ver também positivismo jurí
261, 266, 352,354, 356 dico), 238-239
ontologia da alteridade, 356-357 positivismo jurídico, 248, 250,252, 256
opressão, 294,296-297,325,345-346,375 pós-modemidade, 19,24,29-30,154-155,
origens do Direito 160, 253, 279, 297,, 325, 337, 342,
origens ideacionais, 36 •, 346-348,350,361,374,379
origens institucionais, 36 substância moral da, 361
Osbome, 173, 291 princípio dialético pós-moderao, 384
OTAN, 139-141,144-147, 152,178, 320, liberdade pós-moderna, 185
333-334 sociedade pós-moderna, 222
Outro utopia pós-moderna, 347
necessidade de acomodar os muitos, classe média satisfeita da, 189
358 Possidônio, 63
objedficar o Outro, 367 Pottage, 316
Ovídio, 50
Poulantzas, 179
Owen (R), 190
povos do mundo, 128
Owen (T), 194
Praça da Paz Celestial, 138
pragmáticos, 253, 345
Paine, 25, 80,101,118 prazer, veja felicidade
Panníck, 238 Priesdey, 118
Paolucci, 69 prisioneiros, 194,298
Parmènides, 41 Puffendorf, 66
Partido Trabalhista
Novo Partido Trabalhista, 286,344 Quebec, 150
como ponto final da história, 286
Quesnot, 145
Pasvolsky, 128
Paul, 32
raciocínio jurídico, 245
Perry, 31
afirmações universaiistas da razão jurí
perspectiva semiótica, 261 dica, 186
pessoas em busca de asilo, ver refugiados raciocínio prático, 372
Peterson, 115 racismo, 362
Pilger, 139 Radamanto, 50
Pinochet, 133,156 Radin, 270,285,288
Platão, 42,48-53,58-59,65,68-69,83,211 Rawls, 21, 78, 335
concepções neoplatônicas, 75 razão (ver também raciocínio jurídico, ra
Pockock, 113 ciocínio prático), 23
poder legislativo, 294 essência do Estado, 79
poder, 162 razão instrumental, 85
conceito temporal e religioso de, 233 razão política, 168
PolPot, 148 razão do capital, 175
polifonia, 200, 258 razão a cavalo, 125
polis, 45-40, 51-53, 55, 60,68, 78,88 rebelião contra a teocracia, 77
política, 83, 92,159,168,180 reino da razão, 201
Reagan 136,147
415
realismo jurídico, 372 Saatchi & Saatchi, 279

reducionismo econômico, 185 sabedoria prática, 57,161
refugiados, 252, 263, 288, 320, 363, Saddam Hussein, 139,144,148
366-367,370-371,381 Saint-Étienne, 102
alteridade absoluta, 154 Saleci, 109,303,313, 317-318,320-321
refugiado dentro de mim, 371 castração simbólica social, 318,320
ameaça à idenódadenacional, 154 Sané, 137
regra, 54,240-241,251,265,283,333-334, São Paulo, 66,196
353,361 Sarat, 179
rei, 226-230,241,335 Sartre, 22,207-209, 219,352,354
religião, 335 Sayre, 51
Renascimento, 196 Scarry, 299
Renaut, 29, 32-35, 43 Scheffer, 133
retórica, 232, 263-264, 333, 372-373 Scheuerman, 237
revolução, 170 174, 198-199, 204, 217, Schlag, 239, 246
229-230,232-233,269 Schroeder, 239, 275
Revolução Francesa, 117,128,159,161, Schutz, 316
170, 172, 174, 183-184, 188, 229, Schwab, 99
237, 256 Scott, 3 8 ,4 1 ,1 1 0 ,1 1 2 ,1 2 4
revolução liberal, 279 Segunda Guerra Mundial, 36
revolução proletária, 173
semelhante, 355, 358,-359
revolução social, 170 .
senso comum, 345
Ricoeur, 32
ser em comum, ver comunidade de ser
Rimbaud, 310, 357
junto
Robinson (F), 105
Sérvia, 142
Robinson 0 ), 40
Seve, 33
Robinson (M), 145,147
Shakespeare, 140-141
Rockmore, 219 •
Shapiro, 31
Rodley, 156
Shkíar, 69
Roma, 226
Short, 147
romanos, 40,195 Shroeder, 139,270-271,285,287-291,303
conceito de direito individual, 62-63,
Shute, 155,184,253
230
jusdça, 56-57 Singer, 195
Direito Natural, 58-60 Sloterdijk, 30, 374
Rorty, 140, 253, 256, 260-261 soberano, 224-225, 228, 230, 232, 250,
Rosenberg, 108 • 296, 315,333,339-340,379-380
soberania do cidadão, 229,232
Rosenfeld, 270
soberania igualitária, 229
rosto, 355 monárquica substituída pela popular,
Roth, 237
229
Rousseau, 36,74, 76-77, 80, 83,103,117, soberania parlamentar, 251,335
140,163,187,206,212,231-233 soberania popular, 229, 235
Ruanda, 132,133,144,149,152 socialismo, 74, 80,291
Rudden,100 sociedade
Ryan, 115
416
recebendo prioridade em relação ao in teoria jurídica, veja jurisprudência

divíduo, 124
teoria racial crítica, 180, 300
sociedade pós-moderna, 222, 337
teoria social, 123
sociedade de consumo, 32
teóricos dos direitos
sociologia, 123
ridicularizados como radonalistas meta
Sócrates, 42, 49-53, 255 físicos, 160-161,165
sofistas, 43, 46-49, 65,187 texto, 242, 372-373
solidariedade, 282, 360 Thatcher, 75, 237
sonho americano, 104 Thébaud, 58
Sophocles, 42 Thompson (B), 237
Sprinkler, 382 Thompson 0 ,1 9 5
St Simon, 189 Tierney, 31-32, 39, 73, 75
Stalin, 128,141,148 Timor Leste, 24,138-139,152
Starmer, 238, 319 Tolbert, 133
Steiner, 133,150 Tocquevüie, 117
Stone, 195 v! tortura, 298-299, 320, 365
Strauss, 28-29, 32, 41, 44, 50, 53, 58, 71, totalitarismo, 95
89, 91-92, 97, 125-26, 161, 165* • tradição constitucional, 162
167-168,195,249-250,257 tradição judaica, 52, 206
Straw, 319
Trasímaco, 39, 49-50
Suarez, 75, 77
Tribunal de Tóquio, 127,132
subjectum/subjectus, 232, 234 Tribunal Europeu de Direitos Humanos,
subjetivismo, 238 132,136
com propriedade, 280-5
tribunal para crimes de guerra, 2/«-Tribu
Suharto, 138
na] Penal Internacional
sujeito, 164,171,188, 193
Tribunal Penal Internacionai, 132
na psicanálise, 303,313
oposição dos EUA, 132,142,151
sujeiro jurídico, 193, Í95,197-198, 225,
Tsaitourides, 87
239, 241-242, 245-246, 248, 250,
265, 267, 283, 296, 272, 282, 287, Tucídides, 141
290, 322, 329, 335, 340, 353, 372 Tuck, 63, 75-76, 251
379 Tully, 133
sujeito jurídico distinto da pessoa real, Tumer, 171
245-247 Turquia, 138
metafísica da subjetividade, 35
o conceito de, 225,233,248,379 UE, 137-138
eurocratas regados a vinho francês, 138
Taine, 166
Ulman, 227
Taylor (Ç), 104, 276 Ulpiano, 62, 70
Taylor (M), 311
União Soviética, 135,137,179
Taylor (T), 252 .
universalidade, 202, 209, 213, 244, 264,
tecnologia, 214, 216, 223, 327
273,282,291,352
Têniis, 58 do nada, 209
teologia política, 226, 233 Urmson, 53.
teoria da lei como comando, 64 utilitarismo, 50, 8 0 ,8 6 ,1 2 1 ,1 2 5
teoria do discurso, 180
417
ÍN D IC E REM ISSIVO
utopia, 21, 50, 53, 70, 77-78, 81, 98, 178, vontade de querer, 205,243
186, 189-191, 253, 279, 297-298, 325,
339,342-347,375,380-384 Waddington, 142-143
paradoxo da, 345 Wade, 123, 238
esperança utópica, 224,343,345-347 Waldron, 28,121,254
tribunal utópico, 364 Walzer, 141,251
Warrington, 24,41,66,108,160,175,180,
Varikas, 110 1 98,200,207,231,247,312,339,354,
Vartieir, 194 373
Vattimo, 24 Washington, 118
verdade, 198-199,207,211, 213-215, 310, Watkins, 231
312, 3 1 7 ,3 3 2 , 339, 352 Weber, 123-124, 217,237
Vernant, 200 Whig, 27
Vidal-Naquet, 200 Wilberforce, 115
Vilia, 219 Wilde, 325
Vüley, 20, 29, 32, 53, 56, 58-59, 61,-65, Williams, 300
70-73, 75-76,160,249-250 Wittich, 237
Vining, 245 Wolf, 39
Voltake, 205 Wollstonecraft, 252
Von Masoch, 245
vontade, 199, 234, 240 Young, 294, 296
vontade gerai, 211,214, 216,244,250
vontade de vontade, 202,205-207, 214,
Zizek, 277,303,340
240
Sobre o autor
Costas Douzinas, professor de Direito, é

Diretor dolnstítuto de Humanidades
Birkbeck, Universidade de Londres.

O Fim Dos Direitos Humanos. São Leopoldo.

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O F I M D O S DIREITOS HUMANOS

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - UNISINOS

Pe. Jo sé Ivo FoUmann, SJ

Vicente de Paulo Barretto

Editora da Universidade do Vale do Rio dos Sinos

Telef.: 51. 35908239

2 0 0 7 D ireitos de publicação em Mngua portuguesa no Brasil cedidos pelo autoe à

- São Leo p o ld o : Unisinos, 2 0 0 9 .

Título original: T h e end o f hum an rights.

1. D ireitos hum anos. 2. D ireito natural. 3. D ireito - Filosofia. 4 . Psicanálise -

D ireito. I. A raújo, Luzia. II. Título. III. Série.

C atalogação na Fon te:

Bibliotecária Vanessa B orges N un es - C R B 1 0 / 1 5 5 6

Parte Um - A GENEALOGIA DOS DIREITOS HUMANOS

19 1. O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

39 2. UMA BREVE HISTÓRIA DO DIREITO NATURAL: As origens clássicas

61 3. UMA BREVE HISTÓRIA DO DIREITO NATURAL: D o Direito Natural aos

83 4. O DIREITO NATURAL EM HOBBES E EM LOCKE

99 5. REVOLUÇÕES E DECLARAÇÕES:. OS DIREITOS DOS HOMENS, DOS CI­

121 6. O TRIUNFO DA HUMANIDADE: DE 1789 A 1989 E DOS DIREITOS

Parte Dois - A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS

159 7. AS CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BURKE E MARX

193 8. SUBJECTUM E SUBJECTUS: O SUJEITO LIVRE E SUJEITADO

237 9. OS SUJEITOS D d ;DIREITO: OS DIREITOS E O HUMANISMO JURÍDICO

269 10. O DIREITO DE HEGEL: DIREITOS E RECONHECIMENTO

303 11. A PSICANÁLISE TORNA-SE A LEI: DIREITOS E DESEJOS

317 V. Os direitos como o pequeno objeto a

325 12. O DOMÍNIO IMAGINÁRIO E O FUTURO DA UTOPIA

349 13. OS DIREITOS HUMANOS DO OUTRO

375 14. O FBÍD O S DIREITOS HUMANOS

Esta é a parte final de ■uma trilogia que Ronnie Warrington e eu plane­

Dyros, Paros, agosto de 1999.

Apenas paradoxos a oferecer

—“Quando os apologistas do pragmatismo decretam o £im da ideologia, da

5 Douzinas, op. cit.. Capítulo 1.

ult, de Freud, da psicanálise e da dialética do desejo, ou de Levinas, Derrida e da

encurtamento da distância entre o Leste e o. Oeste, a Esquerda e a Direita ou o

1 . 0 TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

Um novo ideal foi alardeado no cenário do mundo globalizado: os direi­

desafiar a democracia liberal. Os direitos humanos venceram as batalhas ideológi­

Cabem aqui dois pontos preliminares. O primeiro diz respeito ao conceito

5 Gaete, op. c it, supra n. 2 ,1 2 5 .

dade é a resistência contra a necessidade. A teoria das liberdades civis percorreu

gitimador a partir de histórias de origem, a legitimação da razão é encontrada na

Contra este pano de fundo, é altamente contemporâneo perguntar se o

A tradição do Direito Natural foi exaurida muito antes do nosso século,

são reconhecidos como os primeiros precursores dos direitos humanos. Locke é

apreender qualquer coisa eterna”.14 Strauss argumentou convincentemente que a

21 Peter Sloterdijk, Critique o fCynicalReason (trad, de M. Eldred), Londres: Verso 1988,5.

28 Veja os Capítulos 3 e 4 mais adiante.

acusaram Strauss e Viíiey de antimodernismo extremo e alegaram que sua obra se

O triunfo dos direitos humanos foi declarado após o colapso do comu­

30 Ferrye Renault,op. cit,su p ran . 17, Capitulo 1.

transforma o “homem” no fim da evolução histórica, no padrão de reta razão e no

34 Veja os Capítulos 7 e 8 mais adiante.

E, no entanto, essas ligações paradoxais e alianças superficialmente anüna-

3/ Peter Goodrich, Reading the Law, Oxford: Blackwell, 1988, Capítulo 1.

soberania da vontade inabalada irá encontrar seu complemento perfeito e imagem

A despeito de guerras, genocídios, holocaustos e modos cada vez mais

Brian Tiemey, TbeldeaofNaturaJRigbís, Atlanta: Scholars Press, 1997,48.

víduos. Entendiam os gregos, os primeiros a introduzirem esta ideia no universo da

I. Natureza e justiça na Grécia dássica

A filosofia grega é um conveniente ponto de partida para a exploração da

A passagem do conceito arcaico de dike e nomos para os clássicos dikcdon e

99 5. REVOLUÇÕES E DECLARAÇÕES:. OS DIREITOS DOS HOMENS, DOS CI

Esta é a parte final de ■uma trilogia que Ronnie Warrington e eu plane

Um novo ideal foi alardeado no cenário do mundo globalizado: os direi

desafiar a democracia liberal. Os direitos humanos venceram as batalhas ideológi

O triunfo dos direitos humanos foi declarado após o colapso do comu

um significado normativo, no qual “raciocinar” significava “criticar”.10 Eles argu

quando conhecimento e razão estão sujeitos à autoridade, são chamados de “teo

A oratória dissimulada e manipuladora dos sofistas, a vida simples ou luxu

justiça”.27 Mas, embora Sócrates mostre que a posição de Trasímaco é logicamen

A Ética, a.Niçôniano de Aristóteles e, em particular, o capítulo sobre a Justi

•Os romanos adotaram a abordagem grega de justiça, e o Direito Roma

pessoas do mal. jamais podemos conhecer plenamente a vontade de Deus, e a jus

Porém, embora as injustiças sejam denunciadas, a cidade terrena é chama

A teoria clássica do dikaionjjus sobreviveu parcialmente na obra de To

O forte vínculo permanece quando passamos da justiça geral para a parti

olhos cegos, acrescentados ao final da Idade Média, simbolizam a imparcialida

As implicações legais do nominalismo não podem ser exageradas. Gui

e o Direito Natural tomou-se um puro discurso de dedução modelado na mate

Ao final desta jornada histórica, é importante lembrar que o Direito Na

O verdadeiro Direito Natural, que postula o Iivre-arbítrio de acordo com a ra

Desde a República de Platão aos primórdios da modernidade, a filosofia si

Conforme o significado próprio da palavra, por liberdade entende-se a ausên

O Soberano criado por meio do pacto adquire as características do ho

salmente aplicável na prática” e, por necessidade, substitui a ídeia da melhor repú