Imputación Objetiva y carencia de

Perspectiva de Género: ¿Doble

vulneración? Guillermo Saquicela
Espinoza*

*
Abogado por la Universidad del Azuay,
Cuenca, Ecuador, 2013; Especialista Superior
en Derecho Penal por la Universidad Andina
Simón Bolívar, Quito, Ecuador, 2016;
Diplomado en Cibercrimen por la Universidad
de Buenos Aires, Buenos Aires, Argentina,
2018; Diplomado en Derecho Penal Económico
por la Universidad de Buenos Aires, Buenos
Aires, Argentina, 2018; actual maestrando en
Derecho Penal en la Universidad de Buenos
Aires, Buenos Aires, Argentina.

Palabras clave: Rol – Deber – Perspectiva
de Género - Ciclo de Violencia –
Estereotipos – Sobregeneralización – Seudo
Neutralidad – Esfera Privada.
I. Introducción.-
La Teoría del Delito bien entendida y mejor
practicada, no puede sino ser estudiada y
referida frente a un caso concreto. De ahí
que el presente artículo lo construimos a
partir de un fallo de la Cámara Federal de
Casación Penal, concretamente el
caratulado como PIPPO, Francisco y
PASTORE, Andrea s/ recurso de casación.
Brevísimo. Dos aristas: una primera
dogmática, que aunque menor en su
tratamiento, por el tema central que se
abordará en la segunda, es necesaria para
entender el contexto del análisis de fondo
que pretendemos, que no es otro que el de
los delitos de infracción de deber. Por lo
que, hemos de entregar nuestro punto de
vista con respecto a estos últimos, para
luego, en segundo término, enfocarnos en
lo medular - identificar si la sentencia tiene
perspectiva de género o contiene
estereotipos que afectan la decisión judicial
- y por ende, aunque disfrazada, deja latente
la discriminación.
Para esto, examinaremos si las formas de
inclusión de la perspectiva de género se
infieren o no del fallo que es objeto de
estudio; si la investigación, en primer lugar,
y la resolución, después, han tomado
consciencia del ciclo de violencia o no, para
así concluir y determinar si la sentencia
coadyuva con el cambio de paradigma al
que se propende o, por el contrario,
cimienta aún más una visión androcéntrica.
Es imprescindible partir desde la visión
dogmática para luego abordar el tema de la
inclusión o no de la perspectiva de género
en la sentencia que nos corresponde
analizar. Y lo es porque, a nuestro modo de
ver, también esta decantación del tribunal
incide, a posteriori, en la toma de partido, a
su vez, de la inclusión o prescindencia de la
perspectiva referida.
II. Desde la dogmática.-
El voto sobre el que se ceñirá nuestro
análisis es el del juez Juan Carlos
Gemignani, toda vez que los otros
miembros del tribunal, al final, no hacen
sino adherirse a su postura. El referido
magistrado, da cuenta de su inclinación
dogmática desde un inicio, cuando se apoya
en la tesis de Jakobs en cuanto a la
infracción del deber, llegando, con base en
ella, a priorizar el rol, en este caso, sin
distinción alguna, de los padres, y el deber
que aquellos tienen frente a sus hijos. Lo
que le lleva, finalmente a concluir que:
Bajo tales consideraciones, estimo que
no resulta sustancial la forma en que se
han cometido los hechos ya que,
conforme lo detallado anteriormente,
en el sub examine no interesa qué
acción llevó a cabo cada uno de los
padres, o si, como lo consideró el
tribunal de grado, alcanza con
presumir que al menos uno actuó por
comisión mientras el otro lo toleró,
sino que lo determinante es que el
resultado de lesiones ha sido
constatado, y es en función del deber
institucional de sus progenitores que
éstos deben responder 2. (Énfasis
añadido)
Porqué nos permitimos empezar por el
corolario de la parte en que el tribunal
analiza la infracción de deber, porque, nos
permite enseguida enfocarnos en el hecho
trascendental que, sobre aquella, nos
interesa para la presente entrega y que no es
2
Argentina: Cámara Federal de Casación Penal,
[Sentencia que desecha recurso de casación y
confirma condena en contra de PIPPO,
Francisco y PATORES, Andrea en juicio penal
por lesiones agravadas por el vínculo], en Fallos
24.028, 8 de septiembre de 2014.
otro que la relevancia, a nuestro criterio
injustificada, que se le otorga a los deberes
institucionales, que en este caso surgen de
un rol específico, el de progenitores.
De ello, ya podemos colegir, de entrada, al
menos dos ideas trascendentales: a. poco o
nada importa el hecho fáctico, acción u
omisión y, b. lo preponderante a la hora de
juzgar es la existencia de un rol y su
ligazón con un deber.
¿Por qué decimos que aquel es el hecho
trascendental? Porque precisamente es en
esa concepción, donde ya dogmáticamente
se elimina, de plano, la necesidad de
observar ex ante (es decir en el hecho
mismo) la existencia de un acto u omisión
que pueda derivar en responsabilidad penal,
y se suple esa necesidad con un constructo
normativo, que sin ser un estereotipo, a
priori, porque en este caso incide en
detrimento de ambos imputados (varón y
mujer), luego se rellena además con
prejuicios, ahí sí estereotipos que detrás de
una seudo neutralidad, esconden una
sobregeneralización. Sobre esto,
volveremos con detalle al referirnos a la
perspectiva de género en concreto.
El porqué de esto, como dijimos, tiene
como base la postura jakobsiana del
tribunal. Y desde luego, se resuelve con
base en ella. ¿Por qué? Porque en términos
muy generales, desde la perspectiva de este
autor, y de los jueces que lo siguen, la
imputación se hace partiendo del rol que a
cada uno le corresponde asumir dentro de
una sociedad. De tal suerte que: “Queda
claro lo que es objetivo en la imputación
objetiva del comportamiento: se imputan
las desviaciones respecto de aquellas
expectativas que se refieren al portador de
un rol”3. Así Jakobs como el tribunal en
cita, prescinden del hecho, tanto para la
comisión activa, pues ya no partimos de la
acción para saber si aquella puede ser
objetivamente imputable, sino que por ser
objetivamente imputable4 (o en la omisión
por ser proveniente de quien está en
posición de garante) se la puede considerar
3
“Günther Jakobs, La imputación Objetiva en
Derecho Penal, Traducción de Manuel Cancio
Meliá (Madrid: Editorial Civitas, 1996), 97.
4 6
Ídem, 100.”
como penalmente relevante, cuanto para la
omisiva, donde se construye el elemento
cualitativo “posición de garante” para
justificar la comisión por omisión.
Compendiando: ¿Cuándo una omisión
puede ser equiparada al mismo grado de
disvalor que una acción?, cuando el suceso
– no evitación del resultado – por ser
objetivamente imputable – proviene de un
sujeto que se encontraba en posición de
garante – constituye comisión por omisión.
Frente a esa doctrina, dominante aún, está
la contrapuesta a la que adherimos, aquella
que se cuestiona el por qué de estos
constructos y si en verdad responden a lo
que debe responder el derecho penal – a
hechos, a realidades –. Y cuestiona la
posición de garantía a partir de la
capacidad – hacemos hincapié en esto – de
quien pudiendo realizar una acción
determinada no lo hizo, de ahí que, lo que
debe ser objeto de estudio son las
características de la acción omitida5. Al
respecto un ejemplo sencillo pero decidor.
Para evidenciar la intensidad que se
requiere, en torno a la capacidad de
control, frente a la posición de garante,
asumida por la doctrina dominante, que
acepta de plano la relación de filiación
como una fuente de aquella, Gracia Martín
pone el hecho de un cónyuge en situación
de garante de salvamento de la vida del otro
si, verbigracia, estuviera sufriendo un
infarto y aquel no llamase a la atención
médica, estaría en situación de hacérsele
imputable un delito de homicidio por
comisión por omisión, mas, lo contrapone
con el hecho de que si en la misma
situación se encontrara un cardiólogo
probo, con más el medicamento necesario,
pero sin fuente alguna de garantía, no
podría este último responder sino solo por
omisión de socorro, a pesar de que la
capacidad de evitación del resultado es
mucho mayor en el no garante6. Es decir,
no se justifica la diferencia punitiva si
tenemos en cuenta la intensidad de control,
que en el caso del médico probo que
5
“Luis Gracia Martín, “Los delitos de comisión
por omisión (Una exposición crítica de la
doctrina dominante)”, en Modernas tendencias
en la ciencia del derecho penal y en la
criminología (Madrid, UNED, 2001), 481.”
Ídem, 470-472.
portaba el medicamento, es, a todas luces,
mayor. Es decir, si no tenemos en cuenta la
realidad de las cosas.
Tampoco podemos dejar de lado el hecho
de que no es lo mismo la omisión frente a
un curso causal naturalmente puesto en
marcha que frente a uno desatado por un
tercero (como sucede en el caso en examen)
en donde al límite, el omitente tendría
máximo un grado de participación. De ahí
que, la posición de garante no puede ser
considerada como el punto de equiparación
de una omisión y una comisión. Pero
aquella dicotomía no es materia de esta
entrega. Sin embargo es necesario
abordarla, pues estas construcciones van
dejando de lado la esencia del derecho
penal de responder frente a un hecho fáctico
que se encuadre dentro de un tipo, y no
viceversa, que porque un constructo le sea
aplicable a un hecho, aquel sea punible. Un
tema trascendental al momento de analizar
el fallo y pasar a la inclusión o no de la
perspectiva de género en el mismo.
III. En torno a la inclusión o no
de la perspectiva de género.-
Habíamos dicho que de la conclusión
dogmática del tribunal, debíamos colegir el
quemeimportismo por lo fáctico, lo que
deriva incluso, al final, en dejar de lado el
cuadro probatorio, y asumir – sin más – en
términos lisos, que no importa lo que haya
pasado, probadas las lesiones les son
atribuibles a los progenitores porque son
progenitores. Volvemos entonces a
enfatizar que lo preponderante a la hora de
juzgar es la existencia de un rol y su
ligazón con un deber. Y lo hicimos antes y
lo hacemos ahora porque a nuestro modo de
ver éste constituye el punto de partida para
que en la sentencia o fallo que analizamos,
no se haya incluido perspectiva de género.
Pues, en una seudo neutralidad, como la
mentamos en líneas liminares, lo que hace
el tribunal es asumir que tanto el padre
como la madre, debían cumplir su rol y al
no hacerlo, son responsables en igual
medida por el resultado – lesiones – que se
consideró probado. Con ello no se consigue
sino solapar la intención del tribunal de no
realizar una imputación particular de cada
uno de los imputados, por separado, como
debía hacerlo. De ahí que, como enfatizan
Cook y Cusack:
La discriminación contra la mujer
también se puede producir cuando una
ley, política o práctica es prima facie
neutral, pero tiene el efecto de
menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos humanos y libertades
fundamentales de la mujer, en
condiciones de igualdad con el hombre
e independientemente de su estado
civil, en razón de que perpetúa un
estereotipo de género7.
Ergo, la “neutralidad” del rol progenitores,
lo que hace es soslayar derechos humanos
de la mujer, en este caso de Andrea Pastore.
Recordando además, que esta aseveración
se da en base a la concepción de
discriminación que surge de la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (artículo
1), de la que emana a su vez la obligación
de que los Estados adopten, entre otras,
prácticas que no permitan esa
discriminación. Por lo que, el hecho de caer
en la sobregeneralización o
androcentrismo, evitando una imputación
personal o singular, como se debía, es el
punto de partida de un fallo que carece de
perspectiva de género.
Y desde aquel emanan los estereotipos que
circundan el fallo. En primer lugar, y
derivado de lo anterior directamente, el
estereotipo de privacidad, en tanto en
cuanto, se concibe al hogar aún como ajeno
al Estado y, por ende, se toma una
concepción o rol institucional de
progenitores, sin analizar el caso concreto y
sin investigar a fondo la realidad fáctica del
hogar Pippo – Pastore, y desde luego, sin
empaparse de la situación real que aquel
mantenía.
Esto, tiene como base una dicotomía que
también está arraigada para disfrazar la
discriminación, como es la de la esfera
pública y la de la esfera privada. Que
7
“ Cook, Rebecca y Cusack, Simone,
Estereotipos de Género: Perspectivas Legales
Transnacionales (Bogotá: Profamilia, 2010),
141.” Disponible en:
https://www.law.utoronto.ca/utfl_file/count/doc
uments/reprohealth/estereotipos-de-genero.pdf
buscan justificar la no intromisión estatal
en las paredes de la vida de hogar. Lo que
mantiene a la mujer en una relación de
sometimiento al marido8.
Ergo, como habíamos referido, se toma un
constructo social – ámbito familiar – donde
so pretexto de la no intromisión, el Estado
se desprende de la obligación de velar
porque la discriminación de la mujer
tampoco se suscite en la esfera privada.
Constructo que sin llegar a ser normativo,
menos cuando como referimos
anteriormente la obligación normada es la
evitación de toda forma de discriminación,
es la base de la inoculación de los
estereotipos en las prácticas judiciales,
como por ejemplo en una sentencia o fallo.
Y decimos esto porque precisamente es en
éste donde surge otro estereotipo en torno a
las mujeres, como es el de mujer co –
responsable. Mismo que desnaturaliza la
violencia intrafamiliar, mirándola como
disfuncionalidad de pareja y no como
detrimento de los derechos de la mujer9.
Esto coadyuva, en el caso que estudiamos, a
fortalecer la seudo neutralidad de la que ya
nos hicimos eco, toda vez que se entiende
que la mujer es responsable incluso por la
violencia que padece, es decir, por ser
víctima. De ahí que, podemos colegir que
con mayor razón es co – responsable – per
sé – de la suerte que corran los miembros
del núcleo familiar. Ese estereotipo se
evidencia en el fallo al prescindir del
análisis de la situación concreta de Pastore,
a quien se la incluye simple y llanamente –
sin más – dentro del rol de progenitor y por
ende se le asocia un deber y luego se le
atribuye un resultado.
Esta seudo neutralidad, llevó al tribunal a
invisibilizar el contexto de violencia del
que eran víctimas no solo los niños sino
también la mujer, el cual puede inferirse de
8
“Carmen Campos, Criminología feminista:
¿un discurso (im)posible, Género y Derecho
(1999), 758, citado por AAVV, “Discriminación
de género en las sentencias judiciales”,
(Buenos Aires, 2010): 55”, disponible en:
http://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/biblio
teca/010%20Discriminacion%20de%20Genero
%20en%20las%20Decisiones%20Judiciales.pdf
9
AAVV, Discriminación de género en las
sentencias judiciales, 109.
las pruebas que existían dentro del proceso
y que, por sí y ante sí, con desparpajo, el
Tribunal no analizó.
Ahora: ¿por qué se invisibiliza esto?, y se lo
hace desde la investigación y, después, se
termina plasmando en la resolución o fallo.
Ello porque en una investigación penal (sin
perspectiva de género) aún es muy notoria
la falencia o carencia de conocimiento
sobre lo que se conoce como ciclo de
violencia10, el que permitiera a los
investigadores, en primer término y, a los
juzgadores, después, tomar en
consideración que una mujer que se ve
involucrada dentro de este tipo de círculo
no puede reaccionar, o mejor dicho actuar o
evitar una acción determinada con la misma
capacidad o control (recordemos lo
dogmático) que alguien que no sufre este
tipo de escenario. El hacer caso omiso de
aquello, es también negar la inclusión de la
perspectiva de género en el fallo.
Y, desde luego, esta invisibilización deriva
en otro estereotipo en detrimento de una
mujer que se encuentra en estas
condiciones, que no es otro que el del rol de
buena madre que está supuestamente
obligada a cumplir.
La prescindencia de los datos que dan
cuenta de un contexto de violencia de
género, como ocurre en el fallo que se
analiza, deriva en la negación del:
“reconocimiento de que la capacidad de
cuidar a un hijo o hija no es la misma
cuando una mujer está sometida a violencia
que cuando se encuentra en condiciones
materiales, físicas y emocionales
adecuadas”11.
Se pretende, dejando ello de lado, que amén
de las condiciones o circunstancias
personales, que, como hemos enfatizado,
10
Siguiendo a Rioseco Ortega, ciclo que
comprende tres fases: a. acumulación de
tensión; b. explosión de violencia; c. luna de
miel. Que en lo medular, lleva a la mujer a
alterar su comportamiento para evitar el enojo
de su pareja.
11
“Cecilia Marcela Hopp, “Buena madre,
buena esposa, buena mujer: abstracciones y
estereotipos de la imputación penal”, en
Género y Justicia Penal (Buenos Aires,
Ediciones Didot, 2017), 26.”
inciden e inciden mucho, la mujer responda V. BIBLIOGRAFÍA.-
como la buena madre que se espera que
sea.
- “AAVV, Discriminación de género en
Regresando a la dogmática, cabría
las sentencias judiciales, Buenos Aires:
preguntarnos entonces, si la posición de Defensoría General de la Nación,
comisión por omisión de Pastore, era tal, si 2010.”
en verdad aquella incorporó, para un fin - “Argentina. Cámara Federal de
ulterior, un proceso causal determinado de Casación Penal. [Sentencia que
manera libre y voluntaria. deniega recurso de casación en contra
de Pippo, Francisco y Pastore, Andrea
IV. Conclusiones.- en juicio penal por lesiones
agravadas]. Fallos 24.028, 8 de
De lo que hemos expuesto, podemos septiembre de 2014.”
concluir, con absoluta firmeza, en primer - “Cook, Rebecca y Cusack, Simone,
término que, la construcción dogmática con Estereotipos de género. Perspectivas
la que se juzga en tratándose de delitos de legales transnacionales, Bogotá:
omisión impropia, es antojadiza y requiere Profamilia, 2010.”
de un constructo normativo que exime - “Gracia Martín, Luis, Los delitos de
incluso de la exigencia de un cuadro comisión por omisión (Una exposición
probatorio, lo cual lejos de coadyuvar al crítica de la doctrina dominante), en
carácter fragmentario del derecho penal, va Modernas tendencias en la ciencia del
derecho Penal y en la Criminología,
en su detrimento. Pero y sobre todo, en el
Madrid: UNED, 2001.”
caso concreto, aquello no termina ahí, sino - “Hopp, Cecilia Marcela. Buena
que además, el fallo también es carente de madre, buena esposa, buena mujer:
la inclusión que, por obligación abstracciones y estereotipos de la
internacional, debía hacerse de la imputación penal. En Julieta Di
perspectiva de género. Corleto, comp., “Género y Justicia
Penal”, (2017): 26.”
Hemos puesto de relieve que existe, ya - “Jakobs, Günther, La imputación
como punto de partida, una neutralidad que Objetiva en Derecho Penal,
solo se utiliza para prescindir de la Traducción de Manuel Cancio Maliá,
inclusión del género en el tratamiento del Madrid: Editorial Civitas, 1996.”
caso determinado. Aquella se afianza en un
estereotipo de privacidad, que lleva a su
vez al Estado, en este caso al órgano
jurisdiccional, a no investigar
adecuadamente y juzgar, después, el
contexto de violencia que se suscita dentro
de un ambiente familiar. Ello por la
carencia del conocimiento y preparación
sobre el círculo o ciclo de violencia del que
deberían estar empapados todos los actores
de un proceso, mucho más de un proceso
penal.
Ese disfraz, esa invisibilización, a la vez,
derivan en la reedición de estereotipos
como el de la mujer co – responsable y de
buena madre, que no hacen sino acentuar la
subordinación y discriminación de la mujer.
Llevando al derecho penal a que, lejos de
actuar a favor de ésta, con base en la
perspectiva de género, utilice los
estereotipos construidos socialmente para
empeorar su situación frente a la justicia.