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PAULO DE TARSO BARBOSA DUARTE 1

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

40.00. Teoria Geral dos Contratos

41.00. Introdução

41.10. Ato Jurídico "Stricto Sensu" e Negócio Jurídico

1. Entre os eventos do mundo empírico proveitosos para a manutenção e o


desenvolvimento da vida em comum das pessoas têm significativa importância as
manifestações de sua atitude interior, quando qualificadas pela incidência de normas
jurídicas. São os atos jurídicos lícitos, em sentido amplo: por seu intermédio, as
pessoas exteriorizam vontade, conhecimento ou sentimento, provocando, potenci-
almente, a irradiação de efeitos jurídicos.

Há duas espécies de atos jurídicos lato sensu lícitos: a) atos jurídicos “stric-
to sensu” e b) negócios jurídicos.

Para a existência do ato jurídico stricto sensu lícito, basta que a pessoa ma-
nifeste, de maneira séria, consciente e livre, a sua vontade, o seu conhecimento ou o
seu sentimento, ainda quando não os tenha querido manifestar; se alguma norma
jurídica qualifica tal manifestação como ato jurídico stricto sensu lícito, os efeitos
jurídicos programados no respectivo preceito produzem-se irresistivelmente, caso
não concorra nulidade ou ineficácia. Diz-se, por isso, que o ato jurídico stricto sen-
su lícito causa os efeitos jurídicos indicados pela norma jurídica, e apenas esses,
ainda quando a pessoa que o praticou não tenha tido consciência de que iriam ex-
surgir ou não tenha querido o seu exsurgimento.

A existência do negócio jurídico supõe, entretanto, que a pessoa, na confor-


midade da norma jurídica incidente, manifeste sua vontade, de maneira séria, cons-
ciente e livre, tendo querido manifestá-la (intuito negocial). O conteúdo do negócio
jurídico é dado exclusivamente pela vontade, que se submete simplesmente às nor-
mas jurídicas, cogentes ou dispositivas, que o disciplinam, ou define, ela própria,
regras originais que o regulamentem, quando for admissível (princípio da autono-
mia da vontade). Assim, exteriorizações de conhecimento ou de sentimento não
compõem matéria de negócios jurídicos.

Tratando-se de manifestação de vontade querida, afirmam-se igualmente


queridos os efeitos jurídicos que essa manifestação intenta criar. Desse modo, diz-se
que o negócio jurídico provoca efeitos jurídicos queridos, ou, ainda, que, no negó-
cio jurídico, a vontade que se manifesta é intencionalmente dirigida à produção dos
respectivos efeitos jurídicos.

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2. O negócio jurídico pode compor-se com a atividade de uma só pessoa


(negócio jurídico unipessoal) ou de várias pessoas (negócio jurídico pluripessoal).
A manifestação de vontade visa a obter a satisfação de interesse do manifestante;
nada impede, pois, que diferentes pessoas exteriorizem, em conjunto, sua vontade,
celebrando, assim, um só e o mesmo negócio jurídico.

Nos negócios jurídicos pluripessoais, a direção e o sentido dos interesses em


causa dão o critério para a sua classificação em negócios jurídicos unilaterais, ne-
gócios jurídicos bilaterais e negócios jurídicos plurilaterais.

Lado, ou parte, é designação que se dá a ponto em que se concentram e de


que se irradiam interesses coincidentes, com a mesma direção e o mesmo sentido;
em negócio jurídico pluripessoal, figuram do mesmo lado as pessoas, que, em con-
junto, buscam objetivo que qualquer delas, isoladamente, poderia em tese atingir.

No negócio jurídico unilateral, há uma só parte, mesmo quando sejam várias


as pessoas que nele figuram.

No negócio jurídico bilateral, há duas partes e apenas duas partes, qualquer


que seja o número de figurantes. Os interesses das partes têm a mesma direção, mas,
sentidos diferentes: são interesses divergentes, ou contrapostos, que somente podem
satisfazer-se com reciprocidade, conciliados.

No negócio jurídico plurilateral, há duas ou mais partes, tantas quantos fo-


rem os respectivos figurantes; os interesses de cada qual têm direções distintas, mas,
o mesmo sentido; são interesses convergentes, ou justapostos, que se satisfazem
interdependentemente, mediante colaboração.

3. O negócio jurídico existente, que não seja nulo, produz sempre pelo menos
um efeito: o de vincular o figurante a outrem, em relação jurídica básica, ou o de,
no mínimo, expô-lo a essa vinculação.

A eficácia mínima do negócio jurídico é, pois, a vinculabilidade do respec-


tivo figurante.

Os negócios jurídicos, contudo, têm a sua eficácia própria, isto é, produzem


os efeitos jurídicos previstos pela norma jurídica que ensejou a sua existência. Os
efeitos próprios são (a) efeitos característicos, que individualizam o negócio jurídi-
co de que se trata, diferenciando-o de qualquer outro, e (b) efeitos complementares,
que, fixados em normas jurídicas dispositivas, exsurgem, caso não tenham sido pre-
viamente excluídos pela própria manifestação de vontade.

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De resto, os negócios jurídicos admitem uma eficácia original: deles podem


irradiar-se efeitos jurídicos livremente idealizados pelos figurantes; tais efeitos jurí-
dicos não se acham previstos em normas jurídicas ou, pelo menos, não se encontram
estabelecidos nas normas jurídicas que disciplinam o negócio jurídico de que se co-
gita.

41.20. Conceito de Contrato

Contrato é negócio jurídico, bilateral ou plurilateral, que tem por eficácia


possível a criação, modificação ou extinção de relação jurídica básica, de que decor-
ram ou tenham decorrido relações jurídico-obrigacionais para os figurantes.

A relação jurídica básica que o contrato contempla vincula os figurantes; é a


relação jurídico-contratual, em cujos polos estão as partes, sem que caiba, só por
isso, qualificá-las como sujeitos ativos ou como sujeitos passivos, noções só alusi-
vas a relações jurídicas eficaciais.

É no ambiente da relação jurídico-contratual que se irradiam relações jurídi-


co-eficaciais; nestas, os figurantes surgem como titulares de direitos subjetivos
(créditos) ou de deveres jurídicos (dívidas), posicionados, pois, em seu polo ativo
ou em seu polo passivo. São relações jurídico-obrigacionais (relações jurídicas efi-
caciais, de conteúdo relativo e possível repercussão patrimonial, nas quais um dos
termos está adstrito a adotar comportamento, de interesse do outro, que pode exigir-
lhe a realização).

Tal perspectiva remete o contrato para o terreno do Direito das Obrigações,


sendo, destarte, aconselhável evitar o emprego dessa denominação para indicar ne-
gócios jurídicos bilaterais ou plurilaterais que pertençam ao Direito das Pessoas
(v.g., constituição de associação), ao Direito de Família (v.g., casamento) ou ao Di-
reito das Coisas (v.g., acordo de constituição ou de transmissão de direitos reais).

41.30. Existência do Contrato

41.31. Generalidades

Negócio jurídico bilateral ou plurilateral, o contrato perfaz-se com a manifes-


tação concordante de vontade das partes. Supõe-se que cada qual a tenha realizado
de modo sério, consciente e livre, sendo, para tanto, irrelevante a forma pela qual se
deu a exteriorização.

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A manifestação da vontade pode ser expressa (escrita, verbal, simbólica) ou


tácita (conduta objetivamente incompatível com atitude interior diversa), aqui inclu-
so o silêncio, em certas circunstâncias (cf. Código Civil, artigo 111).

O contrato, pois, resulta, do simples acordo de vontades dos figurantes; basta


isto, para que, não concorrendo nulidade, crie-se, modifique-se ou extinga-se, entre
eles, relação jurídico-contratual.

A concordância das partes deve abranger todos os pontos a respeito dos quais
deliberaram contratar, de modo que, não havendo consenso em torno de qual seja a
relação jurídico-contratual em perspectiva ou de quais sejam as relações jurídico-
obrigacionais que daquela dependem, não existe contrato.

41.32. Negociações Preliminares

Nem sempre chegam as partes ao acordo, sem prévio contato, ao longo do


qual vão pondo em evidência o seu recíproco propósito de contratar, ao discutir as
possíveis bases do seu futuro ajuste.

Durante essa fase, sem todavia expor-se desde logo à vinculação, os figuran-
tes vão progressivamente definindo os termos do contrato que talvez celebrem, se
isto afinal for de sua conveniência. São as denominadas negociações preliminares,
de que, a qualquer momento, pode qualquer das partes, em princípio, retirar-se.

Não obstante, durante esses entendimentos iniciais, pode o figurante ter-se


conduzido de modo tal, que, criando para a outra parte fundada expectativa de que o
contrato irá ultimar-se, já não lhe seja dado abandoná-los, sem responsabilizar-se
pelas despesas razoáveis que tenha provocado. Não se trata, obviamente, de indeni-
zação por rompimento de contrato, mas, sim, de ressarcimento do interesse negati-
vo, segundo a regra do artigo 186 do Código Civil.

41.33. Proposta

As manifestações de vontade que, ensejando o acordo, suscitam a existência


do contrato são temporalmente sucessivas.

Um dos figurantes, por certo, tomou a derradeira iniciativa de alvitrar a cele-


bração do negócio jurídico; à sua manifestação de vontade dá-se o nome de propos-
ta, oferta ou policitação.

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A proposta, em si mesma, é negócio jurídico unilateral; perfaz-se com a só


manifestação de vontade do proponente, expressa ou tácita1, destinada a eventual-
mente compor o contrato e dirigida a pessoa determinada (proposta ao oblato ou -
ofertado) ou a um número indeterminado de pessoas (proposta ao público).

Além de séria, consciente e livre, a proposta tem de ser completa2, isto é, de-
ve conter todos os dados do contrato, cuja celebração é oferecida, de modo a que o
respectivo destinatário possa, querendo, simplesmente aceitá-la, sem necessidade de
quaisquer esclarecimentos adicionais.

Não é proposta, pois, a manifestação de vontade, que não abranja todos os


pontos a respeito dos quais deve haver consenso, ou que venha acompanhada de
ressalvas ou de outras expressões igualmente significativas (v.g., “sem compromis-
so”). A propósito, Código Civil, artigo 427.

Também enunciados genéricos, que apenas revelam a intenção de contratar,


na dependência de certas circunstâncias ou de nova manifestação, não configuram
proposta; são meros convites para que se formulem propostas (“invitatio ad offe-
rendum”); nessa categoria, incluem-se os avisos, anúncios, editais, prospectos, cir-
culares, etc.3

Registre-se, todavia, que se consideram em situação de permanente oferta


de contrato as pessoas que, em razão de sua atividade habitual, qualificam-se como
fornecedores4.

1
Há proposta tácita na exposição pública de coisas destinadas à venda, se acompanhada de
indicações bastantes para que se aperfeiçoem os contratos em perspectiva.
2
"A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas,
claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades,
quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados,
bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores." (cf.
Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, artigo 31)
3
Não obstante, "toda informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de
comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o for-
necedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebra-
do" (cf. Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, artigo
30).
O artigo 51, inciso IX, do Código de Defesa do Consumidor proíbe deixar "ao fornecedor
a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor".
4
Cf. Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990:
“Art. 3.º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de pro-
dução, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribui-
ção ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
“§ 1.º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

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A proposta, que não seja nula, tem por efeito expor o proponente a vincular-
se contratualmente, caso sobrevenha aceitação. Para isto, contudo, é mister tenha
sido recebida por seu destinatário; a proposta é, pois, manifestação de vontade re-
ceptícia —o não recebimento implica ineficácia da oferta. Não é preciso, porém,
que o destinatário tome efetivo conhecimento dos termos da proposta, bastando que,
objetivamente, esteja em condições de deles inteirar-se, tendo capacidade ou poder
para recebê-la.

Negócio jurídico unilateral, a proposta pode conter termo (inicial, final ou


ambos) ou condição (v.g., “nos limites do estoque”).

A eficácia da proposta, entretanto, não subsiste indefinidamente.

Para fixar o momento de tempo, a partir do qual se libera o proponente, im-


porta distinguir a oferta dirigida a pessoa presente da que tenha sido endereçada a
pessoa ausente.

Considera-se feita a pessoa presente a proposta transmitida diretamente ao


oblato em circunstância tal que lhe permita o conhecimento imediato do respectivo
teor, mesmo que porventura esteja em local distante.

A proposta feita em face do oblato, ou de seu representante, como a apresen-


tada a qualquer deles por telefone ou em teleconferência, ou a eles encaminhada por
telex ou fac simile quando se encontrem junto do correspondente aparelho de co-
municação, é oferta a pessoa presente; proposta transmitida por carta, telegrama, ou
mensageiro, e, ordinariamente, por telex, fac simile ou meio eletrônico, é, porém,
oferta a pessoa ausente.

Formulada a oferta inter praesentes, sem prazo para a manifestação do obla-


to, liberar-se-á o proponente caso não concorra imediata aceitação (cf. Código Civil,
artigo 428, n.º I); supõe-se, porém, haja pelo menos escoado tempo bastante para
que, examinada a oferta, pudesse articular-se e comunicar-se a resposta.

Havendo prazo para a aceitação, desvincula-se o proponente tão logo decor-


rido sem ela o período fixado.

Feita a proposta inter absentes, sem prazo para a respectiva aceitação, o po-
licitante terá de aguardar tempo suficiente para a chegada da resposta do oblato (cf.

“§ 2.º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remu-


neração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

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Código Civil, artigo 428, n.º II). Nessa hipótese, “se a aceitação, por circunstância
imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á ime-
diatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos” (cf. Código
Civil, artigo 430). Tal ressarcimento, à evidência, não é por infração do contrato.
Cuida-se de indenização do interesse negativo.

Havendo prazo, dentro dele terá de promover-se a expedição da resposta do


oblato (cf. Código Civil, artigo 428, III; v. também, artigo 434, caput); admite-se,
pois, que essa resposta chegue ao ofertante depois de esgotada a dilação. Por isso, se
o proponente pretende receber resposta dentro do prazo previsto, deve manifestá-lo
inequivocamente (cf., a propósito, Código Civil, artigo 434, n.º III).

Por outro lado, o ofertante, sem ter fixado qualquer prazo, pode ter-se com-
prometido a esperar resposta do oblato (cf., a respeito, Código Civil, artigo 434, n.º
II); nesse caso, a eficácia da sua proposta somente cessará após a manifestação de
sua parte, assinando prazo para que o oblato finalmente responda.

Há, ainda, casos em que o proponente somente se livra de sua oferta, não
chegando a tempo a recusa do oblato (cf. Código Civil, artigo 432)

Finalmente, pode o proponente revogar a sua proposta. A revogação, contu-


do, há de chegar ao oblato, antes da oferta ou simultaneamente com ela (cf. Código
Civil, artigo 428, n.º IV). A retirada da voz, que a proposta veiculara, é igualmente
manifestação de vontade receptícia.

Enquanto prossegue vinculante a oferta, fica o proponente adstrito a ver con-


cluir-se o contrato pela só aquiescência do oblato. Produzindo-a, o ofertado exerce
direito que lhe nascera da recepção da proposta. Trata-se de direito formativo gera-
dor, que, provocando a existência do contrato, tem expressão patrimonial e é, em
regra, transmissível a herdeiros de seu titular (cf. Código Civil, artigo 1.784).

Mercê da natureza e do efeito da proposta, a morte, ou a incapacidade super-


veniente do proponente, é sem conseqüências quanto ao direito formativo gerador
criado para o oblato, exceto se o contrário resultar dos termos da oferta (v.g., con-
tratos intuitu personae; Código Civil, artigo 427).

41.34. Aceitação

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A aceitação é manifestação de vontade, endereçada ao proponente, com a


qual o oblato põe-se inteiramente de acordo com os termos da oferta recebida.

Cuida-se, também, de negócio jurídico unilateral, que se compõe com exteri-


orização séria, consciente e livre e que, não sendo nulo, tem como efeito suscitar a
existência do contrato.

A eficácia da aceitação, contudo, supõe tenha sido oportuna e não inovado-


ra, pois “a aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, im-
portará nova proposta” (cf. Código Civil, artigo 431).

Entre presentes, a aceitação é manifestação de vontade receptícia. Também


o é, entre ausentes, se a proposta fora sem prazo (cf. Código Civil, artigo 428, n.º
II), ou com prazo para chegada de resposta (cf. Código Civil, artigo 434, n.º III), ou,
ainda, se esse caráter foi reafirmado na oferta (cf. Código Civil, artigo 434, n.º II).

Em todas essas hipóteses, sem que receba o proponente a comunicação do


aceitante, não há eficácia e, pois, não há contrato.

O Código Civil, contudo, disciplina a aceitação não receptícia.

É o que se dá, se a oferta fora feita a pessoa ausente, com prazo (cf. artigo
428, n.º III), ou “se o negócio for daqueles, em que se não costuma a aceitação ex-
pressa, ou o proponente a tiver dispensado” (cf. Código Civil, artigo 432). Ali,
basta, para a conclusão do contrato, a expedição da resposta afirmativa (cf. Código
Civil, artigo 434, caput); aqui, é suficiente o início de execução do contrato pelo
oblato (cf., v.g., Código Civil, artigo 659), ou o seu silêncio (cf. Código Civil, arti-
go 111 (v., a propósito, no regime do Código Civil de 1916, o artigo 1.293).

Cabe advertir, todavia, que a ausência de resposta negativa só implica aceita-


ção, se as circunstâncias haviam precedentemente criado para o oblato o dever de
manifestar-se; tal dever, em verdade, não pode derivar da própria proposta (propos-
ta cominatória)5.

Fora dos casos previstos no artigo 432 do Código Civil, a aceitação, mesmo
quando não receptícia, pode ser revogada.

5
O Código de Defesa do Consumidor reputa abusiva a prática de "enviar ou entregar ao
consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço" (cf.
artigo 39, inciso III)

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A revogação é sempre manifestação de vontade receptícia, que há de ser co-


municada ao ofertante antes que lhe chegue a aceitação, ou juntamente com ela (cf.
Código Civil, artigo 433).

41.35. Tempo e Lugar da Existência do Contrato

A definição do tempo, em que se reputa concluído o contrato, reveste-se de


importância, em face do princípio da contemporaneidade do fato e da norma.

A norma jurídica, que qualifica e rege o acordo de vontades, é a vigente na


oportunidade em que se perfaz o contrato. Mudanças posteriores do direito objetivo
são irrelevantes (cf. Constituição Federal, artigo 5º, n.º XXXVI; Lei de Introdução
ao Código Civil, artigo 6º, caput e § 1º, verbo “ato jurídico perfeito”).

A indicação do lugar de formação do contrato permite apurar, entre regras de


direito igualmente vigentes, as que o irão disciplinar, caso as partes tenham domicí-
lio em Estados diversos: “Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi
proposto” (cf. Código Civil, artigo 435; Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, artigo 9º, § 2º).

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