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I.GENERALIDADES
Uno de los temas capitales relacionados con la aplicación de la ley penal de un Estado
es el referido al lugar donde se considera que se ha configurado el delito. En la
legislación penal peruana, esta cuestión se encuentra regulada bajo el nomen iuris
“principio de ubicuidad”; por tal principio debe entenderse la institución jurídico-penal
que determina dónde o en qué lugar se considera realizado el delito.
El lugar de realización del delito resulta determinante a efectos de aplicar la ley penal
de un Estado(1), ya que según el principio de territorialidad –reconocido por todas las
legislaciones penales– la ley que se aplica al autor o partícipe de un delito es la
correspondiente al Estado donde se realizó el injusto penal. Tiene razón Luzón
Peña(2) cuando sostiene que la problemática del lugar de comisión del delito tiene
repercusiones no solo en la aplicación espacial de la ley penal, sino también en la
configuración típica de los injustos penales y en la aplicación de las reglas procesales.
Sin embargo, cabe precisar que el lugar de realización del delito no tiene mayores
consecuencias cuando el comportamiento y el resultado material suceden en una
misma jurisdicción territorial, sino solo en los supuestos en que la conducta y el
resultado se realizan en jurisdicciones territoriales distintas. Sobre esta cuestión, el art.
1 del Libro Primero (Parte General) del Código Penal peruano señala que: “La Ley
Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la
República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional (…)”. De
acuerdo con esto, la aplicación de la ley penal peruana a los autores o partícipes de un
delito está supeditada a que el delito se haya configurado dentro del territorio
peruano(3). En este escenario, aparece la problemática relacionada a determinar el
lugar de realización del hecho delictivo, la misma que, según el art. 5 del Código Penal
de 1991, se encuentra sujeta tanto al lugar donde se realiza la acción como al lugar
donde se produce el resultado.
En efecto el art. 5 del Código Penal establece que: “El lugar de comisión del delito es
aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, en el
que se producen sus efectos”. En mi opinión, en esta regulación, existen cuatro
cuestiones de singular trascendencia: a) el significado de acción y resultado; b) el
fundamento de lo regulado por el art. 5; c) las consecuencias a nivel de la autoría y la
participación y d) la relación con el momento de realización del delito. En este
contexto, en el presente trabajo, realizaré un tratamiento de los cuatro ítems acotados.
Así, primero analizaré los modelos teóricos que se utilizan en la dogmática para
determinar el lugar de realización del delito, así como el modelo que sigue nuestro
Código Penal (II). Luego, intentaré dilucidar cuál es el fundamento de lo regulado por el
art. 5, es decir, trataré de encontrar por qué el art. 5 se inclina por el modelo de la
ubicuidad (III). Posteriormente, me referiré a las consecuencias dogmáticas que se
derivan de la vigencia del art. 5 (IV). Finalmente, analizaré someramente la relación
entre el lugar y el momento de la realización del delito.
A nivel dogmático existen, básicamente, tres modelos que se utilizan para determinar
el lugar de realización del delito. Estos son: el modelo de la acción, el modelo del
resultado y el modelo de la acción y/o el resultado.
Para la teoría de la acción, el lugar de realización del delito es aquel donde se produce
la acción u omisión(4). Como es obvio, para este modelo, lo fundamental para
determinar el lugar donde se considera realizado el delito es el acto comisivo u omisivo
del agente(5). Ahora bien, de lo dicho cabe preguntarse ¿qué razones son las que
llevan a plantear que el lugar de realización del delito es aquel donde el agente cumple
u omite su deber de actuar? En mi opinión, la respuesta se encuentra en dos planos:
en el plano dogmático y en el plano político-criminal.
La teoría del resultado –en oposición a la teoría de la acción– omite toda consideración
relacionada al comportamiento y postula que el lugar de realización del delito es aquel
donde se produce el resultado(12), por ejemplo, la lesión del bien jurídico(13). Sus
defensores, sostienen que las acciones u omisiones desplegadas por el agente recién
se convierten en delito cuando las fuerzas naturales que emplea –y que operan según
las leyes de la causalidad– han alcanzado su cometido(14), esto es, han producido un
resultado(15) consistente en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico(16).
De la misma manera que sucede con la teoría de la acción, respecto de la teoría del
resultado cabe preguntarse ¿dónde se encuentra el porqué de tal postura? Según mi
parecer, una vez más, se ubica en dos ámbitos: de un lado, el dogmático y, de otro, el
político-criminal.
Sobre esto último, creo que la teoría del resultado, si bien no criminaliza todas las
acciones y omisiones –sino solo aquellas que producen un resultado fáctico– no por
ello es defensora de un Derecho Penal mínimo. Además, no toda criminalización de
comportamientos que solo producen resultados lesivos conduce siempre a un Derecho
Penal de intervención mínima, ya que las garantías de un Derecho Penal de última
ratio y eficaz dependen, en mayor medida, de su relación con el desvalor del
comportamiento que con el desvalor del resultado. Por el contrario, considero que la
teoría del resultado es compatible con un Derecho Penal de máxima intervención, en
tanto, en el mundo del ser, donde se estructuran los planteamientos de dicha teoría,
ocurren dos fenómenos a saber: por un lado, hay más resultados que
comportamientos prohibidos y, por otro, todos los resultados lesivos pueden ser
relacionados a un comportamiento mediante las leyes de la causalidad. En tales
circunstancias, el seguimiento de este modelo implica estar ante un Derecho Penal de
intervención máxima, porque todos los resultados –pese a que en muchas ocasiones
no sean expresión de comportamientos– serían calificados como delitos. Ello se
presentaría, por ejemplo, en los supuestos de ausencia de acción (casos fortuitos,
estados de sonambulismo, etc.), estado de inimputabilidad(18), etc., y el resultado se
produce después de que el sujeto ha recuperado su capacidad jurídico-penal.
3.Teoría de la ubicuidad
Esta última teoría considera que el delito se ha cometido en todos aquellos lugares en
los que, total o parcialmente, se realizó la acción prohibida, se omitió la acción
mandada o se produjo el resultado lesivo(19), por eso, también se le conoce como
teoría mixta. De este modo, esta teoría realiza un desvalor de la acción y del
resultado(20), o lo que es lo mismo, una equiparación valorativa entre acción y
resultado(21) a efectos de determinar el lugar de configuración del hecho criminal.
Se dice que esta teoría, por su criterio ecléctico, brinda respuestas eficaces a las
deficiencias que aquejan a las teorías monistas de la acción y del resultado,
subsanando, por un lado, todo tipo de impunidad que pudiera generar la teoría del
resultado(24) y, por otro, evitando la sobrecriminalización que pudiera desencadenar la
teoría de la acción. A mi juicio, esta teoría puede lograr tales cometidos siempre que la
acción, la omisión y el resultado no sean conceptualizados en el plano del ser, sino del
deber, –esto es, siempre que sean configurados descontextualizados de elementos
ontológicos como la causalidad o la lesión material–, sino en virtud de elementos
normativos que desvaloran procesos de organización personales o institucionales
defectuosos. Solo de esta manera, la teoría de la ubicuidad puede paralelamente tener
eficacia político-criminal (evitar la impunidad) y garantizar la libertad de los ciudadanos,
en tanto solo (y siempre) se consideraría cometido un delito en el lugar (país) donde el
autor o partícipe ha configurado riesgos prohibidos o defraudado expectativas
normativas.
Cuando se busca una explicación de por qué el Código Penal peruano ha adoptado el
principio de ubicuidad para determinar el lugar de realización del delito, las
consideraciones que se presentan a la vista del intérprete son de naturaleza dogmática
y político-criminal. En mi opinión, ello se debe a que el sistema punitivo se configura en
virtud de cuestiones dogmáticas y político-criminales imperantes en la época de su
elaboración.
1.Fundamento dogmático
Las consideraciones dogmáticas emanan del hecho de que las instituciones que rigen
la forma y el contenido de los preceptos penales son expresión de una determinada
concepción teórica que está vigente en un tiempo y espacio concretos. En tal sentido,
el principio de ubicuidad que consagra el Código Penal es manifestación de una
concepción ontológica del Derecho Penal(25), la cual enarbola categorías del ser como
elementos constitutivos de las instituciones que fundamentan y delimitan las
imputaciones penales. Como hemos señalado en otro lugar (comentario al art. 13), la
elaboración del Código Penal de 1991 es fiel reflejo de los planteamientos finalistas
welzenianos.
Sostengo que el contenido del art. 5 del CP es de índole ontológica por cuanto, por un
lado, configura el injusto penal en virtud de elementos naturales como la acción y la
omisión y, por otro, otorga relevancia penal a los resultados. Ahora bien, estos
elementos ontológicos carecen de toda relevancia en el plano del deber ser, debido a
que el fundamento de las imputaciones penales está constituido por elementos
normativos. Así, por ejemplo, en este nuevo contexto, la relevancia penal de un
comportamiento no se configura en función de la acción u omisión del sujeto, o del
resultado lesivo, sino sobre la base del quebrantamiento de deberes que competen a
una persona. Es decir, en este nuevo escenario, lo que se desvalora no es la
fenomenología del comportamiento (acción u omisión) o el resultado, sino los riesgos
prohibidos que el sujeto ha generado con su comportamiento. Formulado en términos
distintos, las imputaciones penales ya no se configuran en función de lo que el sujeto
hizo, dejó de hacer o de los resultados que este causa, sino en virtud de los deberes
que el sujeto infringe. En esta óptica, si nuestro Código Penal tuviese un perfil teórico
normativista –lejos de hacer referencia a la acción y omisión, así como al resultado–
hubiera establecido que el lugar de realización del delito es aquel donde la persona
quebranta sus deberes jurídico-penales que le competen, es decir, donde se realiza el
comportamiento(26). Así las cosas, queda demostrado que el principio de ubicuidad es
expresión de una dogmática ontologista.
2.Fundamento político-criminal
Otros criterios político-criminales que se utilizan a favor del principio de ubicuidad son
los de carácter procesal o práctico(30) y criterios preventivo-generales(31). En efecto,
se señala que con la teoría de la ubicuidad se evitan muchas dilaciones procesales o
procedimentales (por ejemplo, concordancia de las leyes procesales de los estados
competentes), ya que con este instituto no existen impedimentos para que
cualesquiera de los estados en los que se han realizado la acción o el resultado
aplique su ley penal. De esta manera, se lograría obtener dos cosas: por un lado,
sanciones oportunas y eficaces y, por otro, se evitarían impunidades por efectos de
prescripción. Así, por ejemplo, si un sujeto realiza una acción delictiva en el extranjero
y sus efectos se producen en el Perú, el Estado peruano puede aplicar la ley penal
peruana a dicho sujeto sin la necesidad de observar las leyes procesales penales que
rigen en el país donde se realizó la acción. Lo mismo ocurriría –esto es, también se
aplicaría la ley penal peruana– en los supuestos que, en el Perú, se realice la conducta
típica y los resultados se lleven a cabo en otra jurisdicción territorial. Con todo ello,
puede verse que, el principio de ubicuidad también es expresión de una política
criminal internacional de cooperación, la cual está encaminada a combatir la
criminalidad moderna a distancia y (v. gr. los delitos informáticos, terrorismo, etc.).
Tomando en consideración este contexto, el legislador peruano optó por establecer
que el lugar de realización del delito lo constituyen, alternativamente, aquel en donde
se realiza la acción u omisión como aquel en el que se configura el resultado. Con ello,
se solucionarían los espacios de impunidad anteriormente aludidos (delitos de mera
actividad, delitos tentados(32), delitos de resultado lesivo, delitos de tránsito, delitos de
varios actos, etc.), ya que a falta de acción u omisión se toman en cuenta los
resultados y viceversa.
Como ya se ha dicho, el art. 5 del Código Penal peruano considera tres opciones a
efectos de calificar el lugar donde se realiza el delito. Estas tres opciones son: a) lugar
donde se realiza la acción u omisión, b) lugar donde se produce el resultado, y, c) lugar
donde se realiza la acción y se produce el resultado. Cada una de estas alternativas
desencadena importantes consecuencias en la configuración de las imputaciones
penales. Veamos.
Lo primero que hay que señalar, respecto de la vigencia del principio de ubicuidad que
considera realizado el delito en el lugar donde se lleva a cabo la acción u omisión, es
que esta (la acción u omisión) se circunscribe a la tipicidad, esto es a las acciones u
omisiones típicas. Dicho de otro modo, las acciones u omisiones a que se hacen
referencia son aquellas que se encuentran tipificadas en la Parte Especial del Código
Penal. Pero, además, debe tenerse en cuenta que con la locución “acción típica”
quedan descartados elementos referidos a la antijuridicidad y a la culpabilidad. En tal
sentido, instituciones como las causas de justificación o las causas de inimputabilidad
no son consideradas a efectos de determinar el lugar de realización del delito en
función de la acción o de la omisión. Así, por ejemplo, si en el territorio peruano, una
persona mata (por acción o por omisión) en legítima defensa o en estado de
embriaguez, se considerará que el lugar de la realización del delito es el territorio
peruano independientemente que tal acción se encuentre amparada por una causa de
justificación o de inimputabilidad.
Dicho esto, cabe indicar que constituyen íconos importantes a tomar en cuenta, los
ámbitos referidos a los delitos de mera actividad, los delitos de resultado, los delitos de
varios actos, los delitos de paso, etc.
En los delitos de mera actividad, para que se considere que el lugar del delito se
encuentra dentro del territorio peruano, es suficiente con que una parte de la acción
punible se haya realizado dentro del territorio nacional. A manera de ejemplo citaremos
la conducción en estado de ebriedad. En este delito, no se requiere que el sujeto activo
inicie y termine la conducción sin salir del territorio de la República. Aquí, es indiferente
que el sujeto activo inicie la conducción en otro país y deje de conducir después de
ingresar a nuestro territorio, o viceversa. En síntesis, en los delitos de mera actividad
solo se requiere que la acción u omisión (total o parcial) quebrante los mandatos
normativos de no lesionar o de crear un mundo en común que se encuentran
prescritos en los tipos penales de nuestro Código Penal.
Por último, los delitos de contrabando realizados en buses, naves o aeronaves que
atraviesan las fronteras están sometidos al poder punitivo peruano hasta donde
alcanza la competencia de los funcionarios públicos nacionales en los controles
aduaneros, incluso, aunque tales infracciones sean cometidas en el extranjero.
El resultado típico tiene relevancia, sobre todo, en los casos en los que la acción y el
resultado acaecen por separado como es el caso de los ya aludidos delitos a distancia.
En estos casos, de manera similar a la forma como se opera en la teoría de la acción,
se toma en cuenta la configuración del resultado, dejando de lado el lugar de la acción.
En tal sentido, lo único que importa es que el resultado se haya realizado en territorio
peruano, v. gr. la operación informática sobre una transferencia bancaria se realiza en
Madrid y el apoderamiento del patrimonio en Lima. En la misma perspectiva, también
tiene que ser considerado como resultado típico aquel con el que se consigue la
terminación del delito (por ejemplo, el ocasionamiento del perjuicio patrimonial en el
delito de estafa), mientras que por motivos político-criminales el momento de la
consumación se anticipa al residir en este un punto nuclear del contenido del injusto
del hecho(35). También deben ser incluidas aquellas consecuencias del hecho que
discurren en el espacio temporal existente entre consumación y la terminación, como
sucede, por ejemplo, con la continuación del resultado en el delito permanente(36).
El problema radica en los supuestos que –en el plano ontológico que es el que sigue
nuestro Código Penal– tanto la acción como el resultado se configuran fuera del
territorio nacional: me refiero a los denominados delitos de tránsito o de paso. Sobre
esta cuestión se señala que, para la ley penal peruana, el delito también se habrá
cometido en territorio peruano, por lo que los tribunales peruanos también son
competentes para conocer tal delito. Así, por ejemplo, el envío por el territorio peruano
de un paquete con clorhidrato de cocaína desde Colombia hasta Chile. Según la
legislación peruana –haciendo una interpretación sistemática de los arts. 5 y 196-B– se
infiere que el delito se considera cometido dentro del territorio de la República, por lo
que los tribunales peruanos de justicia son competentes para sancionar dicho delito.
En estos casos, lo que se toma en cuenta es el tránsito por territorio peruano (terrestre,
aéreo, marítimo) de alguno de los elementos típicos (v. gr. la sustancia prohibida).
Una de los temas más importantes que viene unido al lugar de realización del delito es
el referido al momento de comisión, por ello, la doctrina suele tratarlo conjuntamente.
Pese a que el objeto del presente trabajo no se orienta a analizar el momento de
realización del delito, en virtud de la estrecha relación que guardan dichas instituciones
y a efectos de determinar la aplicación correcta de la ley penal resulta necesario hacer
algunas referencias sobre momento de realización. La estrecha relación de estas
instituciones se expresa con gran nitidez en aquellos delitos donde la acción y el
resultado se encuentran separados en el espacio y en el tiempo, por ejemplo, los
delitos de resultado a distancia, los delitos de varios actos, los delitos
permanentes(39), etc.
Pues bien, para superar estas deficiencias, en mi perspectiva, tanto el lugar como el
momento de realización del delito son instituciones jurídicas y, como tales, deben
configurarse en virtud de consideraciones normativas. Esto implica que los institutos
acotados deben desligarse de categorías naturalistas (como acción, omisión,
resultado, voluntad final, etc.) y elementos empíricos. En este nuevo contexto, el lugar
y el momento de comisión del delito, deben configurarse con base en el
comportamiento típico, es decir, en el lugar y el momento en que el autor o partícipe
quebranta sus deberes de no lesionar (deberes de organización personal) o de crear
un mundo en común (deberes de organización institucional). Con ello se lograría que el
lugar y el momento de realización del delito sean instituciones complementarias que
permitan la aplicación coherente de las normas penales sustantivas y procesales.
NOTAS:
p. 186.
VILLA STEIN, J. (2001). Derecho Penal (Parte General). 2ª edición. Lima. Editorial San
Marcos, p. 158. PEÑA CABRERA, R. (1999). Tratado de Derecho penal. 3ª edición.
Lima. Grijley, p. 216. . HURTADO POZO, J. (2005). Manual de Derecho Penal (Parte
General). Tomo I. Lima. Grijley, p. 241. COBO DEL ROSAL, M. & VIVES ANTÓN, T. S
(1999). Derecho Penal (Parte General). 5ª ed. Valencia. Tirant lo Blanch, p. 211.
(5)Cfr. HURTADO POZO, J. (2005). Manual de Derecho Penal (Parte General). Tomo I.
Lima. Grijley, p. 247.
(8)Así, COBO DEL ROSAL, M. & VIVES ANTÓN, T. S (1999). Derecho Penal (Parte
General). 5ª ed. Valencia. Tirant lo Blanch, p. 212.
(9)Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, J. Manual de Derecho Penal (Parte General). Ob. cit., p.
187.
(10)HURTADO POZO, J. Manual de Derecho Penal (Parte General). Ob. cit., p. 247.
(12)Cfr. LUZÓN PEÑA, D. M. Ob. cit., p. 210. ZUGALDÍA ESPINAR, M. J. Ob. cit., p.
334.
(15)Vid. JESCHECK, H. H. Ob. cit., § 18/IV. 1, p. 190. En el mismo sentido, COBO DEL
ROSAL, M. & VIVES ANTÓN, T. S. Ob. cit., p. 212.
(16)BUSTOS RAMÍREZ, J. Ob. cit., p. 187.
(17)En este sentido, VILLAVICENCIO TERREROS sostiene que esta teoría encuentra
su fundamento en los postulados que consideran que la misión del Derecho Penal es
la protección de bienes jurídicos. Vid. VILLAVICENCIO TERREROS, F. Ob. cit., p. 193.
p. 114
(19)También, COBO DEL ROSAL, M. & VIVES ANTÓN, T. S. Ob. cit., p. 212. También,
ZUGALDÍA ESPINAR, M. J. (1993). Fundamentos de Derecho penal. Ob. cit., p. 334.
(20)Así, VILLA STEIN, J. Ob. cit., p. 165. Asimismo, PEÑA CABRERA, R. Ob. cit., p.
221.
(28)Así, COBO DEL ROSAL, M. & VIVES ANTÓN, T. S. Ob. cit., p. 212.
VILLAVICENCIO TERREROS, F. (2006). Derecho Penal (Parte General). Lima. Grijley.
p. 194.
(34)Ídem.
(35)Ídem.