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Programme in International law for
Countries from Latin America
Quito. Ecuador, 2004
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
La noción de derechos humanos es una creación del derecho de
postguerra - el mejor invento del siglo XX como dijo Carlos Nino -
que incorpora diversos valores agregados a nociones que los distintos
momentos libertarios del mundo fueron consagrando. A las libertades
de los hombres libres continuaron las de los ciudadanos, luego las
libertades públicas y, finalmente, los derechos humanos.
De todas las notas que caracterizan sine qua non los derechos
humanos, la universalidad es una de las que mayores contenidos
tiene en relación con esta noción. En efecto, el concepto de derechos
humanos, cualquiera sea la posición jusfilosófica que se adopte,
puede predicarse respecto de todo ser humano por el solo hecho de
ser tal y en cualquier sociedad, de allí que la la noción no se
universalice sino que sea universal, ya que de lo contrario no es. Para
ello también fue necesario universalizar las normas que protegen
derechos y establecen su contenido y alcance, las restricciones
legítimas y las eventuales suspensiones en caso de excepción o
emergencia. En rigor, hubo que universalizar la preocupación por
estos derechos y la decisión de hacer de ellos una cuestión de interés
común para los estados.
Lo que sin demasiada dificultad se reconoce como el Derecho
internacional de los derechos humanos es, pues, un conjunto
normativo que encuentra fundamento en la Carta de las Naciones
Unidas que, en 1945, por vez primera estrena la denominación y
además postula como política básica de la sociedad internacional de
postguerra la cooperación internacional aplicándola a diversos
campos, entre ellos, el "desarrollo y estímulo del respeto a los
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derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin
distinción por motivos de sexo, raza, idioma o religión".
Esta inclusión de los derechos humanos en el programa de
trabajo de la sociedad internacional es uno de los elementos
coadyuvantes a su transformación en comunidad internacional al
tiempo que es el factor que legitima la acción de las Naciones Unidas
en el tema, que a todo lo largo de la Carta repartirá competencias a
sus órganos, y la de los estados que actúen en cooperación con ella.
En el documento constitucional de la comunidad internacional
quedan fijados criterios esenciales de la noción de derechos humanos
-titularidad de las personas físicas, universalidad, igualdad, no
discriminación- mas no se especifican los derechos de que se trata.
Ello sucede con la Declaración Universal de Derechos Humanos,
adoptada en París el 10 de diciembre de 1948.
Cronológicamente, primero se consagran los derechos y luego
su sistema de control. De esta suerte, luego de la etapa de las
declaraciones internacionales de derechos, se adoptan tratados,
obligatorios para las partes, que, además, establecen su propio
sistema de protección, reiterando si se quiere el esquema
constitucional de una parte dogmática y otra orgánica.
En punto a las cuestiones dogmáticas puede asumirse que los
tratados transforman en derecho escrito vinculante para las partes a
la enunciación de derechos protegidos, su contenido y alcance, los
criterios de la restricción legítima y las causas y modos de suspensión
de determinados derechos durante los estados de excepción. En este
contexto, más allá de las obligaciones que cada uno de los tratados
detalle o de las posibilidades que existen de que ellos puedan
agruparse de modo de inferir de ellos criterios comunes, todos los
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tratados de derechos humanos, cualquiera sea su alcance material y
espacial, comportan para el estado tres obligaciones básicas : (1)
respetar los derechos protegidos, (2) garantizar el goce y pleno
ejercicio de los derechos protegidos a las personas que se encuentren
bajo su jurisdicción y (3) adoptar las medidas necesarias para hacer
efectivos los derechos protegidos. Las obligaciones de respetar los
derechos humanos y de garantizar su goce y pleno ejercicio
constituyen el fundamento genérico de la protección de los derechos
humanos. Trátase de un sistema diseñado en función del re-
conocimiento del estado como sujeto de la relación jurídica básica,
como único responsable por las violaciones no reparadas.
La obligación de respetar, en esencia una explicitación del pacta
sunt servanda, señala que él estado se obliga respeto de derechos
para terceros, las personas físicas titulares de los derechos
protegidos, permite fundar el reproche ante la inobservancia y
traduce la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona hu-
mana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el
ejercicio del poder público, esto es, que en la protección de los
derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de la
restricción al ejercicio del poder estatal.
La obligación de garantizar el goce y pleno ejercicio de los
derechos protegidos "implica el deber para los estados partes de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia
de esta obligación los estados deben prevenir, investigar y sancionar
toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y
procurar, además, si es posible, el restablecimiento del derecho
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conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por
la violación de los derechos humanos "(Corte IDH, Velásques
Rodríguez, fondo, párrafo 166). Caben aquí medidas jurídicas,
políticas y culturales.
El derecho internacional de los derechos humanos deja librado a
la discrecionalidad de los estados la elección de la forma en que sus
disposiciones se aplican en los territorios nacionales. En relación con
la obligación de garantía, los tratados imponen a los estados partes la
obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar el goce
y ejercicio de los derechos protegidos. Este aspecto exige que los
estados realicen actividades concretas para que las personas puedan
disfrutar de sus derechos (Observaciones Generales adoptadas por el
Comité de Derechos Humanos. Observación General 3, #5,
HRI/GEN/1/Rev.1, p3).
De esta suerte, si la sola invocación de la norma de un tratado
internacional en vigor no habilita a la autoridad nacional a reconocer
en ella el sustento jurídico de una pretensión relativa a los derechos
humanos, existe el deber por parte del estado de proveer la norma
de derecho interno, con idéntico contenido, que habilite a los mismos
fines.
El sentido último de estas disposiciones relativas a la
exigibilidad en el ámbito interno de las normas internacionales en
vigor que consagran derechos humanos es el de subrayar que la
norma internacional en materia de derechos humanos integra el or-
den jurídico vigente y goza de una presunción de ejecutividad. Por
ello, su invocación por la parte en el proceso no es conditio sine qua
non para su aplicación por el juez que puede traerla al caso mediante
la aplicación del principio ¡urja curia novit.
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Parece claro a la luz de lo expuesto que si bien queda librado a
la discrecionalidad de los estados la elección de la vía o método a
través del cual el derecho internacional de los derechos humanos
pueda incorporarse al orden jurídico vigente en un estado, por el
contrario, su vigencia y exigibilidad han sido consagradas por el
orden jurídico internacional.
Respecto del sistema internacional de protección, esto es, del
establecimiento de instancias internacionales de control de las
obligaciones asumidas por los estados en materia de derechos
humanos, el esquema europeo occidental conseguido muy poco
después de la segunda posguerra se erige en modelo de los esfuerzos
universales.
En efecto, el escenario de las atrocidades que determinan a los
líderes de occidente a ccncebir un esquema mundial como las
Naciones Unidas y a considerar que la cuestión de los derechos
humanos no puede quedar librada a las decisiones discrecionales de
los gobiernos de turno, es el que más rápidamente adopta una
convención para la protección de los derechos humanos y las
libertades fundamentales. Así, en 1950, en Roma, se adopta un
tratado que instaura un mecanismo en dos etapas sucesivas, la
primera consistente en una Comisión europea de derechos humanos,
instancia no jurisdiccional que tramita reclamaciones internacionales
y la segunda integrada por •un Tribunal europeo de derechos
humanos, tribunal de justicia que decide en derecho las
reclamaciones no resueltas en la etapa anterior. Como paso
intermedio entre ambos órganos, el Comité de Ministros del Consejo
de Europa interviene con el objeto de determinar cuáles de las
reclamaciones presentadas y no resueltas ante la Comisión son
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susceptibles de trámite judicial. Hoy este esquema ha cambiado en
razón de la entrada en vigor del Protocolo 11 al Convenio Europeo
que prevé un solo órgano de control de tipo jurisdiccional, el Tribunal
europeo cuyas dimensiones se han ampliado y que trabaja en salas.
En todo caso, y esto es lo importante en este punto de nuestro
análisis, Europa y su mecanismo de derechos humanos influye en los
esquemas universales, en los que sólo la etapa de contralor no
jurisdiccional encuentra consagración. El mismo camino, con distintos
matices, recorre el sistema africano hasta que en 1998 se establece
un Tribunal africano de derechos humanos.
Por su parte, el sistema interamericano enfrenta las urgencias
con las normas jurídicas. Un continente con instrumentos básicos que
declaman la democracia representativa y el respeto por los derechos
humanos carece de asignación de competencias en el tema. Por ello,
con base en la Comisión europea pero prescindiendo de tratado, la va
Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores crea como
organismo subsidiario una Comisión Interamericana de Derechos
Humanos que desde 1966 conoce de reclamaciones individuales en
las que se alegue la violación de derechos protegidos en la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre respecto
de un estado miembro de la Organización de Estados Americanos. La
posterior adopción de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en la que se prevén dos órganos de control, capitaliza la
Comisión existente y crea una Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Todos los tratados establecen como órgano de control un
comité , si se trata de los universales o adoptados bajo los auspicios
de las Naciones Unidas, o comisión, terminología adoptada en los
ámbitos regionales, integrado por expertos, propuestos por los
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estados partes, elegidos por votación en reunión de todas las partes,
que sesionan en su capacidad personal y profesional sin representar a
estado alguno.
La calidad personal del mandato confiado a los expertos de los
órganos de control expresa que el sistema internacional de protección
entendió que sólo los beneficiarios del sistema pueden ejercer el
control sobre el cumplimiento por los estados de sus obligaciones.
Se trata de órganos de tipo ejecutivo con un número pequeño
de miembros que deben reflejar los distintos grupos regionales,
criterio surgido de la práctica onusiana que resume la equitativa
distribución geográfica, las grandes civilizaciones y los principales
sistemas jurídicos.
En este orden de ideas se inscriben el Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial establecido en 1969 en la
primera reunión de los estados partes en la Convención para la
eliminación de la discriminación racial; el Comité de Derechos
Humanos, establecido en 1976 por las partes en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la mujer establecido en 1982
en el contexto de la Convención internacional para la eliminación de
toda forma de discriminación contra la mujer; el Comité contra la
Tortura fue establecido en 1987 en la primera reunión de las partes
en la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes;e1 Comité de los Derechos del Niño
instalado en 1991. Por vías pretorianas, en 1985 el Consejo
Económico y Social de las Naciones Unidas transformó un grupo de
trabajo existente en un Comité de Derechos económicos, sociales y
culturales respecto del Pacto Internacional de Derechos económicos,
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sociales y culturales para el que en 1966 no se previó órgano ad hoc
alguno.
Ello además de las comisiones regionales : la europea,
establecida por primera vez en 1954 y hoy superada por el
mecanismo judicial instaurado por el Protocolo 11; la africana que
consta de once miembros elegidos por períodos de seis años en
escrutinio secreto por la Conferencia de Jefes de Estado y de
Gobierno sobre una lista elaborada con las propuestas de los estadds
partes (Carta Africana, artículos 31-36); la interamericana está
integrada por siete miembros elegidos por cuatro años por la
Asamblea General de la O.E.A. a partir de una lista propuesta por los
estados miembros (Convención Americana, artículos 34-37)
Los tratados de derechos humanos en vigor, universales y
regionales, generales y particulares, permiten distinguir tres
modalidades de control:
un sistema de informes periódicos relativos a las medidas
legislativas o de otro carácter que los estados partes hayan adoptado
para dar efectividad a los compromisos contraídos en los respectivos
tratados;
un sistema de peticiones interestatales e individuales
alegando violaciones de los derechos protegidos en los distintos
instrumentos internacionales en un caso dado;
en los ámbitos regionales americano y europeo, un sistema
judicial en el que un tribunal de justicia ejerce su jurisdicción
respecto de un reclamo que ya tramitó por el sistema de peticiones.
En todo caso, si bien es cierto que los tratados de derechos
humanos tienen ciertas características propias, no lo es menos que
en punto al sistema internacional de protección que ellos instauran
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rige el consuetudinario principio del pacta tertiis nec nocent nec
prosunt.
Cuando la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948
es considerada como expresión de una norma consuetudinaria
internacional por la Corte Internacional de Justicia en 1970 en el caso
de la Barcelona Traction, Light & Power, Co. Inc., el mundo comienza
a concretar las posibilidades de contralor del respeto por los derechos
humanos por parte de estados que no tienen tratados de derechos
humanos en vigor, predicando así un nuevo contenido de la
universalidad, esta vez a nivel del reclamo.
Para ello varias cosas eran necesarias. Por un lado, la
cristalización del carácter consuetudinario de las normas de la
Declaración Universal permitió tener un texto para confrontar y
efectuar el correspondiente reproche. Por el otro, la elaboración de
los tratados, que ya comenzaban a entrar en vigor, condujo a
vislumbrar un corte transversal en la sociedad que separaría a los
titulares de derechos no reclamables de los titulares de derechos
reclama bles.
América contribuyó con su experiencia al establecimiento de
instancias de control independientes de los tratados. En efecto, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos -creada en 1959
como un organismo subsidiario en el marco de la OEA- consideraba
denuncias de individuos alegando la violación de derechos protegidos
en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre por
los estados miembros de la OEA desde la reforma de su estatuto en
1966. En ese contexto, realizó la visita in loco a la Argentina en 1979,
hace ya 20 años.
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En este hacer, las Naciones Unidas sirvieron de foro para los
mecanismos internacionales con base en la cooperación internacional
prevista en la Carta. Un sistema para las violaciones sistemáticas y
masivas de derechos humanos estructurado en dos fases, una
confidencial y otra pública de difícil concreción en razón de la
reticencia de los estados a condenar públicamente, comportó un
primer avance que fue perfeccionado por un grupo de trabajo para el
examen de las violaciones de derechos humanos en un determinado
país, con la ventaja de la publicidad de todo lo actuado desde el
inicio; luego, un relator especial inauguró el examen de los
fenómenos que causan graves violaciones a los derechos humanos en
diversos países del mundo; más tarde, un grupo de trabajo combinó
los mecanismos de reclamo previstos en los tratados
sustancialmente, las peticiones- con los informes globales.
Se estructura así un sistema en el que el derecho internacional
de los derechos humanos brinda los moldes que el derecho interno
debe completar. El standard mínimo asegura la universalidad a través
de normas internacionales que fijan límites, criterios de
interpretación, de restricción legítima, de suspensión en tiempos de
emergencia que deben ser recogidos y enriquecidos por los derechos
locales. La pluralidad de fuentes de un mismo derecho será una de
las inevitables consecuencias. De allí la necesidad de convenir
también en criterios hermenéuticos importantes como el principio pro
homine, expresión latina que sintetiza la prevalescencia del criterio
teleológico de interpretación.
En los '90, la solución de conflictos armados internos proveyó la
base para el establecimiento de un componente de derechos
humanos en los mecanismos de verificación de cumplimiento de los
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acuerdos de paz. El fenómeno de la verificación activa fue
contundente en América Central.
Por su parte, Europa aportó lo suyo a los escenarios que
requieren de innovaciones en la materia. Las políticas de impunidad
respecto de la limpieza étnica que se practicaba en la antigua
Yugoslavia condujeron al Consejo de Seguridad a instalar un tribunal
penal internacional para juzgar a los responsables de las violaciones
al derecho internacional humanitario desde 1991 en ese territorio. La
responsabilidad penal individual como elemento para acotar la
impunidad se repitió en Rwanda y cristalizó en la adopción del
Estatuto del Tribunal Penal Internacional el 17 de junio de 1998.
Trátase de complementar los deberes de garantía que los estados
tienen respecto de los derechos humanos para que éstos no se tornen
meramente ilusorios.
El sistema de informes periódicos está contemplado en todos
los tratados adoptados bajo los auspicios de las Naciones Unidas y
consiste en la obligación -prevista en los tratados- de informar
periódicamente respecto de las medidas adoptadas para dar
efectividad a los derechos protegidos así como toda práctica
relacionada con el tratado.
El sistema de informes periódicos cumple diversas funciones.
Inicialmente, permite la revisión de la legislación en vigor para
adecuarla a los compromisos asumidos en los tratados; además,
conduce a la adopción de las medidas sustantivas y procesales
necesarias para efectivizar los derechos no reconocidos hasta
entonces en el derecho interno o para derogar normas que impidan
su ejercicio. En razón de la periodicidad de los informes, estas
funciones revisten un carácter constante. Permiten también el
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conocimiento de la práctica toda vez que el informe no consiste
solamente en la narración de la situación legal vigente sino que debe
traducir un equilibrio entre ésta y la realidad; de allí la insistencia de
los órganos de control por contar con información estadística, con
ejemplos concretos de las situaciones descriptas. Esta conciencia de
la brecha entre los hechos y el derecho permite identificar los
obstáculos estructurales o coyunturales con que se tropieza para la
aplicación efectiva del instrumento de que se trata. Finalmente, los
informes contribuyen a la formulación de políticas a largo plazo, sobre
todo cuando ellas están vinculadas con cambios culturales o sociales,
lo que es especialmente evidente para la superación de la
discriminación de todo tipo.
El confronte de las informaciones provistas por los estados
partes con las que surten las organizaciones no gubernamentales y
las que surgen de otros entes del sistema de las Naciones Unidas
permite a los expertos una evaluación del grado de cumplimiento y
avance en la aplicación de las disposiciones del tratado de que se
trata.
Asimismo, con el objeto de unificar la información básica sobre
cada estado, tanto en lo que hace a extensión, población, PBI per
capita, régimen político, económico, jurídico, se ha previsto la
confección de un Documento Básico que cada estado contribuye a
elaborar.
El diálogo se materializa en ocasión de la comparecencia del
estado concernido ante el órgano de control. En este sentido, es
frecuente no sólo el pedido de informes sobre cuestiones concretas
que son de público y notorio sino también las aclaraciones sobre el
alcance de normas, sentencias.
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Finalmente, la evaluación del informe consta en los informes
anuales que los órganos de control presentan a la Asamblea General
y al Consejo Económico y Social en el ámbito de las Naciones Unidas;
y a los órganos del Consejo de Europa y de la O.U.A. en los casos de
la Carta Social Europea y la Carta de Banjul respectivamente.
A los fines de ayudar a los estados partes a cumplir las
obligaciones que les incumben en lo tocante a la presentación de
informes, el Comité de Derechos Humanos y el Derechos Económicos,
Sociales y Culturales han adoptado observaciones generales y el
CERD y la CEDAW recomendaciones generales que han sido
recopiladas por la Secretaría General de las Naciones Unidas (Doc.
HRI/GEN/1/Rev.1, 29 de julio de 1994)
Así las cosas, los informes tienden a reducir la brecha entre el
discurso y la práctica, permiten el acceso a información de difícil
obtención y contribuyen a identificar a los estados que no presentan
una práctica medianamente razonable.
Probablemente, lo más valioso del sistema de informes sea su
capacidad de actuar como un elemento de prevención. En efecto, el
conocimiento de las situaciones que obstaculizan el pleno goce y
ejercicio de los derechos humanos en un determinado contexto
nacional permite definir políticas para superarlas que, con sus más o
sus menos, actúan como un elemento de prevención.
Dos datos para avanzar sobre una evaluación. Los estados son
remisos a la presentación de informes en tiempo y forma. Cabe
reflexionar que la necesidad de estandarizar los requisitos lleva a
imponer a determinados estados tareas imposibles de cumplir, v.g.
en relación con la cuantificación de determinados fenómenos. Por el
otro, la mora crónica de los estados produce cuellos de botella en el
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"docket" de los comités con miras al examen de los informes, de
resultas de lo cual un estado se presenta ante un órgano de control
para responder sobre un informe elaborado un par de años atrás pero
en cuyo cuestionario se incluyen los hechos publicados en la prensa
del día. Ello sin obviar que ciertos derechos humanos, como el
derecho a no ser torturado, son objeto de informe en más de un
contexto convencional.
En el nuevo siglo, el discurso de los derechos humanos parece
un dato adquirido de esta sociedad internacional. En todo caso, las
excepciones parecen excusarse en alegados regionalismos o
particularismos que, como tales, tienen un espacio en el mundo pero
que, en modo alguno, autorizan el desconocimiento de la diginidad
humana y de los derechos que en ella se fundan. En el mismo orden
de ideas cabe considerar el desmedido interés por extender el campo
de los derechos humanos a todos los derechos de que una persona
puede ser titular ya que en ese hacer la noción se debilita más de lo
que se fortalece.
La cuestión reside, pues, en concentrar esfuerzos en la
efectividad. No se trata de gestar nuevos métodos de control ya que
nos hemos dotado de un razonable conjunto normativo y de
instancias de control. Se trata de profundizar las culturas de respeto.
Ello requiere del fortalecimiento de las instituciones, del desarrollo
democrático, de la participación, de la transparencia de gestión, en
Suma, de consolidar el criterio del buen gobierno.
Mónica Pinto*
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