El rol del juez en los Procesos Colectivos: director, gestor y responsable político,

social e institucional
Por Matías A. Sucunza

Sumario: I. Planteo II. Del porqué de la centralidad del juez: a) Tipo de conflicto; b) Entidad y características del proceso
colectivo; c) Reconfiguración del Poder Judicial; d) Juez como autoridad interpretativa calificada III. La construcción de un
perfil diferenciado: deber, ventajas, caracterización y manifestaciones IV. El juez como director del proceso V. El juez
como gestor del conflicto VI. El juez como responsable político, social e institucional VII. A modo de conclusión

I. Planteo
El presente trabajo tiene por objetivos:
a) Enfatizar la centralidad del (rol del) juez en los procesos colectivos, en tanto condición
esencial para garantizar el debido proceso colectivo, su adecuada tramitación y la realización de
los fines e intereses (in)mediatos involucrados en su resolución.
b) Identificar los principales elementos que explican y justifican esa centralidad,
remarcando la ruptura epistémica con la concepción individual de la conflictividad, jurisdicción y
proceso que eclipsó el entendimiento hasta fines del Siglo XX.
c) Caracterizar el perfil del juez en los procesos colectivos, determinando sus principales
implicancias, alcances y derivaciones en tanto director, gestor y responsable político, social e
institucional.
d) Visibilizar la profunda transformación a la que se ve sometido el Poder Judicial en razón
del reconocimiento y procesamiento de derechos y conflictos colectivos, a fin de problematizar en
relación al deber, modalidades y alcance de su intervención en la adjudicación de razones y bienes
públicos dentro del juego democrático.
e) Asumir al litigio como un foro político explícito y al juez como un brazo de esa disputa
política, repensando al proceso como un medio (potencialmente) democrático para la
composición de acuerdos interpretativos y resignificándolo como un espacio discursivo reglado,
participativo, igualitario, informado y responsable para la toma de decisiones colectivas.
En primer término, destacaremos el rol esencial del juez en los procesos colectivos, para lo
cual haremos hincapié en una serie de variables que permiten explicar esa centralidad. Entre ellas,
el tipo de conflicto, la entidad y características del proceso colectivo, la reconfiguración del Poder
Judicial y la condición de autoridad interpretativa calificada del juez.
Con base en dichas premisas, procuraremos evidenciar las particularidades que connotan
el perfil del juez en esta clase de conflictos y que lo diferencian de aquel que asume en los
procesos individuales, remarcando su carácter de deber necesario e inexcusable, las ventajas que
trae aparejado su ejercicio responsable y sus principales manifestaciones.
En relación con este último punto, identificaremos tres de sus facetas decisivas (director
del proceso, gestor del conflicto y responsable político, social e institucional), describiendo en qué
consisten, sus implicancias procesales y algunas derivaciones socio-políticas. En particular,
pretenderemos visibilizar al juez como sujeto político, remarcando el poder significativo que
detenta en los conflictos colectivos en particular y su incidencia en la construcción de arreglos que
compongan las tensiones entre el autogobierno colectivo y la autonomía individual en clave
igualitaria.

II. Del porqué de la centralidad del juez

A diferencia de lo que ocurre en otra clase de conflictos, el papel del juez en los procesos
colectivos es esencial. Con ello queremos significar, que el modo en que el juez ejerza su función,
constituye un elemento determinante para su adecuada estructuración, tramitación y resolución.
No es posible concebir un proceso colectivo sin un juez activo, enérgico, presente, comprometido
y responsable en el procesamiento del conflicto, la toma de decisión y su efectiva realización. De
esa manera, lo que en otros conflictos puede aparecer como una cuestión potestativa (el
activismo judicial como ejercicio facultativo), en este se erige como un deber inexcusable. Es
imprescindible que el juez esté presente y se haga cargo del conflicto.
La validez del proceso y su adecuada resolución, al igual que la protección y justa
composición de los intereses (in)mediatos propios de esta clase de disputas1, está directamente
vinculada con la asunción de dicho rol. Por ejemplo, el deber del juez de controlar eficientemente
la representatividad adecuada durante todo el trámite. Si ello no ocurre y se acredita que el
rechazo de la pretensión obedeció a la deficiente representación, el proceso podría declarase
inválido, pues habría violentado uno de los requisitos fundamentales del debido proceso colectivo
en tanto garantía constitucional-convencional.
Las razones que explican y justifican la centralidad del juez son múltiples. Abordaremos
aquellas que estimamos salientes, en tanto refieren a cuestiones epistemológicas propias del
campo colectivo.
a) Tipo de conflicto
La conflictividad social se manifiesta de manera individual o colectiva.
Los conflictos individuales serían aquellos cuyo interés atañe directa y especialmente a los
sujetos involucrados. En esos términos, el interés privado sería aquel que no excede a las partes y
que, por esa razón, tampoco evidenciaría -en tanto problemática- incidencia o compromiso de
relevancia social. Se trata de micro-conflictos, generalmente bilaterales, de baja o media
complejidad, que afectan a esos pocos sujetos (en cuya solución sólo ellos están directamente
interesados) y que no pueden ser planteados -o no lo han sido- en clave estructural. Por caso, la
disputa por la falta de sostenimiento económico de un padre a sus hijos o el choque entre dos
automovilistas.
Los conflictos colectivos, en cambio, suponen problemáticas de alto impacto, masivas,
policéntricas, complejas y, generalmente, estructurales. De allí que involucren a grupos numerosos
de personas (cuando no a la sociedad toda), que los intereses comprometidos sean múltiples, su
connotación pública y la resolución de relevancia social. Pensemos además que esa conflictividad
se da en el marco de sociedades altamente reguladas, plurales y estructuralmente desiguales.
Por caso, el saneamiento de un río; la mejora en las condiciones de detención y
permanencia de personas privadas de la libertad; la debida prestación de servicios públicos; el
cuestionamiento de cargos indebidos por parte de empresas de telefonía, aseguradoras o
financieras; o, la exigibilidad del derecho a la alimentación adecuada de los niños y niñas en
situación de vulnerabilidad de toda una ciudad o provincia.
En esos términos, importan una ruptura paradigmática que trastoca la idea del Poder
Judicial, el proceso y el rol del juez que teníamos y con la cual trabajábamos, exigiendo otra
concepción y reglas acerca de esas tres variables.
Como señala VERBIC, los conflictos colectivos se caracterizan por: (i) un elevado número
de sujetos afectados; (ii) la posición similar de ellos frente al agente dañoso; (iii) la trascendencia
social, económica y/o política de su discusión y resolución en sede judicial; (iv) mayor exigencia de
tratamiento unitario; y,(v) externalidades económicas indeseadas que se derivan del no
tratamiento colectivo2.

1 Por ejemplo, la maximización del autogobierno colectivo, la incidencia político-social de la decisión o su potencial
afectación presupuestaria.
2 VERBIC, Francisco, "Algunas ideas para intentar justificar la tutela procesal diferenciada en materia colectiva.Lejos de

los conceptos, cerca de los conflictos", en XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal. Hacia el Bicentenario,Por una
justicia transparente en el sistema republicano, en homenaje a la memoria del Dr. Mario A. Morello, Ed. AADP, Santa Fe,
ps. 125/128.
 Particularizando en los litigios de interés público, UCIN señala como caracteres que se
presentan con grado de relativa homogeneidad en esta forma especial de litigio: (i) la actuación
protagónica de la sociedad civil o de autoridades gubernamentales con legitimación extraordinaria
para la defensa de intereses colectivos o del interés público, respectivamente; (ii) el reclamo
además de ser planteado en términos colectivos o estructurales, es realizado en clave
constitucional; y, (iii) se confronta las políticas públicas o las estructuras burocráticas, a la luz de
los valores contenidos en la Constitución3.
Como podemos advertir con facilidad, la entidad, complejidad, alcance e incidencia social
de ambas clases de conflictos es totalmente disímil. Luego, su abordaje, procesamiento, gestión y
resolución, también lo es. Ello es lo que dota de tanto poder como responsabilidad al juez, quien
debe desempeñar un papel protagónico por todo lo que se pone en juego en su discusión, sea en
clave de debido proceso colectivo como en adjudicación de razones públicas o interpelación a
estructuras de poder (político y económico).
b) Entidad y características del proceso colectivo
El tipo de proceso y sus implicancias resignifican la labor del juez. Nos interesan las
dimensiones del proceso en tanto reglas, como ámbito y herramienta.
Respecto de la primera, el derecho constitucional al debido proceso colectivo4 reconoce y
garantiza que todo conflicto en el cual se disputen derechos colectivos, deba ser tramitado
observando las garantías propias del procesamiento colectivo, el cual comprende un conjunto de
reaseguros (comunes y especiales) tendientes a efectivizar el ejercicio, defensa, discusión y
resolución adecuada, útil y eficaz del conflicto/derecho colectivo en clave colectiva.
Para el juez ello supone una estructura y dinámica de trabajo diversa, con reglas que le
imponen deberes calificados de actuación. Entre otros, realizar una adecuada publicidad del
proceso, certificar la acción o analizar la representatividad adecuada.
En segundo lugar, el proceso colectivo exige la construcción de un nuevo ámbito de
discusión. Tradicionalmente, el proceso ha sido visto como un medio para resolver conflictos de
derecho privado entre particulares. Este modelo de litigio se caracterizaba por ser una contienda
bipolar, retrospectiva, motorizada y controlada por las partes, donde el derecho y remedio relucen
interdependientes y el proceso es un episodio autosuficiente (el dictado de la sentencia concluye
la actividad judicial).
En el modelo de litigio de interés público el alcance del proceso es moldeado por el
tribunal y las partes; el rol del juez es necesariamente activo, siendo responsable del gobierno del
pleito; la estructura no es rígidamente bilateral, sino que es expansiva y amorfa; la indagación
sobre los hechos no es histórica y adjudicativa, sino predictiva y legislativa; la remediación no
piensa tanto en el pasado como en el presente y futuro, diseñándose al efecto sobre bases
amplias y flexibles y siendo la cosa juzgada colectiva; la composición es negociada; el debate es
necesariamente plural; y, la materialización de la decisión exige un compromiso continuo del
tribunal5.
En esa inteligencia, el cambio de concepción supone romper con la idea individualista,
privatista, eminentemente patrimonial, simplista6, neutral y apolítica que se tenía del derecho,

3 UCIN, María Carlota, El rol del juez en el litigio de interés público, ponencia presentada en el Congreso Nacional de
Derecho Procesal, AADP, Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, 2017.
4 Reconocido expresamente desde 1994 (arts. 43, 42, 41 y concs., CN; 8, 25 y concs., CADH).
5 Ver CHAYES, Abram, El rol del juez en el litigio de interés público, Traducción al español de Olivia MINATTA y Francisco

VERBIC, en Revista de Processo Nº 268 -junho 2017-.

6 Pensemos que el propio sistema representativo se montó sobre una sociología política que era ya imperfecta en su

tiempo -una sociedad conformada por pocos grupos, internamente homogéneos, susceptibles de ser reconocidos e
incorporados institucionalmente- y que, actualmente, resulta inadmisible (ver GARGARELLA, Reconstruyendo el
constitucionalismo latinoamericano, trabajo inédito).
conflictividad, el proceso y juez, dentro de una estructura y contexto donde los principales
acuerdos sociales y económicos resultaban de la actividad autónoma de los individuos y donde los
tribunales eran vistos como elementos complementarios del orden privado, cuya función principal
era resolver disputas sobre las justas implicancias de las interacciones individuales7.
Por último, los procesos colectivos constituyen herramientas de empoderamiento,
rendición de cuentas y cambio (estructural) en relación a conductas lesivas de agentes públicos o
privados, en especial, de aquellos asociados a la planificación, ejecución, monitoreo y evaluación
de “políticas públicas” desde un enfoque de derechos.
Inclusive, “operan como un acelerador muy importante que permite dialogar o confrontar
con los protagonistas del conflicto, fijar temas en la agenda del debate social, cuestionar los
procesos de definición e implementación de políticas del Estado, el contenido de esas políticas y
sus potenciales impactos sociales o, ante omisiones de las autoridades gubernamentales, activar
procesos de toma de decisión de políticas públicas o impulsar reformas de los marcos
institucionales o legales en que se desarrollan”8. De ese modo, actúan como un mecanismo de
participación y control exógeno, que reemplaza o complementa el deterioro de otros canales
institucionales propios del juego democrático.
Los procesos colectivos aparecen así como el medio que habilita la construcción de un
nuevo espacio de disputa (el judicial) donde realizar las promesas del cambio de visión que la
sociedad tiene del derecho en general y que son parte del programa de gobierno constitucional.
En esa lógica, son un instrumento de cambio poderoso pero también una amenaza para las
estructuras de poder, quienes ya no podrán relegar a la arena netamente política o personal la
discusión en torno a la exigibilidad de derechos colectivos.
Cuando aludimos a estructuras de poder nos estamos refiriendo a la posición de privilegio
que detentan ciertos grupos, sectores o personas, la cual deriva de determinados arreglos y
consensos políticos-legales y se halla legitimada por cierto tipo de interpretación jurídica. Para
ellas, la exigibilidad y justiciabilidad de derechos en clave igualitaria supone una amenaza.
Hablamos de corporaciones económicas, grupos empresarios, gremios y sindicatos, la Iglesia y/o el
propio Estado en determinados contextos. Es decir, los actores hegemónicos del sector público y
privado que monopolizan o detentan el poder real en términos de fuerza pública y regulación
económica, social y/o política.
c) Reconfiguración del Poder Judicial
Otro factor que contribuye a acrecentar la importancia y responsabilidad del juez en la
adjudicación de razones y bienes públicos dentro del juego democrático, es la reconfiguración del
Poder Judicial como poder de Estado9.
A pesar de contar con un sistema judicialista, hasta no hace más de tres décadas, la
exigibilidad de ciertos derechos se encontraba relegada al ámbito político. Es decir, que existía un
espacio donde la afectación de intereses jurídicos que conformaban obligaciones jurídicas del
Estado, no era justiciable.

7 Profundizando dicha idea, CHAYES señala que “la acción de clase es un reflejo de nuestra creciente percepción
respecto a que un importante conjunto de interacciones públicas y privadas -quizás las más relevantes a la hora de
definir las condiciones y oportunidades de vida de la mayoría de las personas- están conducidas con una lógica rutinaria
o burocratizada y que por tanto no pueden continuar siendo abordadas como relaciones bilaterales entre partes
privadas” (CHAYES, Abram, El rol del juez en el litigio…, ob. cit.).
8 ABRAMOVICH, Víctor, Los estándares interamericanos de derechos humanos como marco para la formulación y el

control de las políticas sociales, en ABRAMOVICH Víctor, BOVINO Alberto y COURTIS Christian, La aplicación de los
Tratados sobre Derechos Humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, Editores del Puerto SRL, Buenos
Aires, 2007, ps. 217-253.
9 Ver VERBIC, Francisco, El rol del juez en la actualidad, XXIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Comisión 3,

Ponencia General, Rubinzal Culzoni, 2017.

 Ese posicionamiento encontraba explicación en una serie de premisas. Entre ellas, la
jerarquización de derechos; la imposibilidad del juez de interferir en decisiones u omisiones
asociadas a políticas públicas; la existencia de cuestiones políticas no justiciables; el alcance
individual (no expansivo) de la cosa juzgada; la ausencia de legitimación política de los jueces; la
democracia y división de poderes como condiciones obstativas para la composición de problemas
sociales en el ámbito de la justicia; el carácter programático de ciertos derechos; o, la ausencia de
legitimación para exigir determinadas prestaciones o defender determinados valores socialmente
relevantes.
Si al momento de esgrimirse esas premisas eran cuanto menos cuestionables, actualmente
resultan lisa y llanamente inaceptables. Ello así porque:
(i) La reforma de 1994 reconoce expresamente a los derechos colectivos como categoría
jurídica, dotando de legitimación procesal a disímiles sujetos10;
(ii) La competencia del Poder Judicial encuentra justificación en la existencia de caso o
causa colectiva;
(iii) El proceso de constitucionalización incorpora el enfoque de derechos como
herramienta hermenéutica, lo cual supone admitir que los derechos son obligaciones jurídicas
plenamente exigibles y justiciables (más allá de las fórmulas de reconocimiento);
(iv) Existiendo caso, conflicto y derecho colectivo, la decisión y cosa juzgada debe ser
colectiva;
(v) El afianzamiento democrático conlleva una mayor y mejor rendición de cuentas, lo cual
supone la erradicación de cuestiones exentas de control;
(vi) La densidad democrática de un órgano estatal no se reduce a su legitimidad popular
(sufragio)11, sino en las condiciones de ejercicio de su poder para la toma de decisiones públicas; y,
(vii) El Poder Judicial es también un poder político. Su función jurisdiccional es contextual y
situada, se apoya en cánones interpretativos jurídico-políticos, tiene como base reglas y principios
cuyo sustrato es político e importa discernir valores públicos en función del programa de gobierno
que la CN recepta. De esa manera, su función jurisdiccional es eminentemente política, aun
cuando opere desde la técnica jurídica.
Esta mutación ocurre además en un contexto de crisis y transformaciones que acrecientan
la exposición del juez. Entre ellas, la crisis de representatividad o el pluralismo cultural y jurídico.
El resultado de ello es una paulatina resignificación del rol institucional del Poder Judicial,
el cual se ha posicionado como un verdadero poder de Estado llamado a dialogar con el resto para
la construcción, mejoramiento y perfeccionamiento de las políticas institucionales y públicas que
propenden, promueven, reconocen u operativizan derechos, marcando y consensuando la agenda
de gobierno. Ello conlleva que el litigio se convierte en un foro político explícito y el tribunal en un
brazo visible del proceso político.
Luego, el ingreso del conflicto colectivo al ámbito judicial lo subordina a las condiciones de
actuación propias de este ámbito. De esa manera, el gobierno del conflicto, su tiempo de
resolución, la determinación de los derechos involucrados, la información exigible o la asignación
presupuestaria necesaria para su satisfacción, deja de ser una cuestión discrecional a cargo de los
poderes políticos para ser dirigidos y coordinados por el juez mediante criterios jurídicos.

10Arts. 41, 42, 43, 75 inc. 17, 22 y 23 CN.

11“El hecho de que -al final del día- los controles sobre la función pública pasaran a ser, en toda América, controles
fundamentalmente internos (de una rama del poder sobre las otras), generó problemas muy serios. (…) La decisión de
descansar, fundamentalmente, en los controles institucionales internos implicó una sobrecarga de responsabilidades
extraordinaria para el sufragio periódico. (…) El voto periódico perdió buena parte de su fuerza: hoy se muestra como
una herramienta muy limitada para controlar al poder, y notablemente imperfecta para facilitar la comunicación entre
representantes y representados” (GARGARELLA, Reconstruyendo…, ob. cit.).
 Es cierto que la ausencia de reglas adecuadas constituye un espacio de “libertad”
problemático para la adecuada discusión, tratamiento y resolución de conflictos. Especialmente,
bajo una estructura judicial caracterizada como conservadora, elitista, oscura, deferente a los
poderes políticos-económicos y que construye su propia agenda en pos de su preservación.
Sin embargo, necesitamos visibilizar de manera definitiva el poder que la función judicial
detenta en la realización del autogobierno colectivo y la autonomía individual como ideales
regulatorios. Ello implica entender al proceso de toma de decisión como un proceso dialógico y
cooperativo; repensar el alcance de su intervención; y, qué, cómo y cuáles razones se dan en la
rendición de cuentas.
Como señala UCIN, se podría ver al proceso judicial como un “micro-cosmos democrático”
del Estado de Derecho, con connotaciones de libertad, igualdad y participación, a través del
contradictorio, en un clima de legalidad y responsabilidad. Así, se puede asumir que la propiedad
deliberativa de la Democracia debe ser transversal a todos los poderes del Estado, siendo un modo
de gobernar y hacer política, dando razones públicamente de las decisiones que se adoptan e
incorporando, en la mayor medida posible, la voz de los diversos sectores afectados12.
d) Juez como autoridad interpretativa calificada
El diseño constitucional argentino evidencia una serie de desarreglos que dificultan la
realización del autogobierno colectivo y la autonomía individual como ideales regulatorios,
evidenciando una clara desconfianza en las capacidades de la ciudadanía para decidir sus propios
asuntos.
GARGARELLA precisa que se trata de problemas relacionados con todos los elementos
básicos del constitucionalismo: la idea de democracia en la que se apoya; la dificultad contra-
mayoritaria; el modo en que fue concebido el sistema representativo; la imperfecta manera en
que se diseñó el sistema de frenos y contrapesos; las dificultades derivadas del poder política y
territorialmente concentrado; y, los conflictos derivados de contar con un esquema de derechos
mal integrado, que se relacionan con el problema de la “sala de máquinas” de la Constitución13.
En este contexto (y como parte del inconveniente estructural), los jueces no sólo han
logrado construir y sostener el monopolio de la última palabra14, sino que lo han reafirmado a la
luz del proceso de constitucionalización instrumentado.
Este proceso implicó una redefinición de las fuentes y autoridades interpretativas, la que
operó en distintos órdenes15. En el presente nos interesan dos16.
Un primer orden es aquel asociado al pasaje del Estado legislativo al Estado constitucional.
Aquí la CN convencionalizada adquiere un lugar central dentro del sistema de fuentes y la
autoridad deja de ser un concepto (auto) referente, tornándose imprescindible la tarea de
deliberación pública y justificación de los órganos estatales.
Un segundo orden es el vinculado a la reconstitución del Poder Judicial como guardián de
la constitucionalidad-convencionalidad17. En el caso “Anadón”, la CSJN precisó que “Esta Corte -fue

12 UCIN, María Carlota, Dimensión democrática y deliberativa del proceso, ponencia presentada en el Congreso Nacional
de Derecho Procesal, AADP, Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, 2017.
13 GARGARELLA, Roberto, Reconstruyendo…, ob. cit.
14 UNGER postula que el pequeño y sucio secreto de la jurisprudencia contemporánea está dado por su disconformidad

con la democracia, la cual se expresa en una la hipertrofia de prácticas y arreglos contramayoritarios (UNGER, Roberto
Mangabeira, WhatShould Legal AnalysisBecome?, Londres: Verso Press, 72, 1996, p. 198).
15 Ver OTEIZA, Eduardo y SUCUNZA, Matías, Aspectos generales y procesales del Código Civil y Comercial Unificado, en

Aspectos Procesales del Código Civil y Comercial de la Nación, Roberto BERIZONCE y Leandro GIANNINI (Directores),
Librería Editora Platense, 2017.
16 Un tercer orden tiene reflejo en la incorporación de nuevas autoridades interpretativas con poder para fijar,

interpretar y controlar las reglas de convivencia democrática dadas por los Estados y sus decisiones concretas (v.gr.,
órganos que conforman los sistemas de protección de derechos regional y universal).
anunciado ya en abril de 1853- ‘es la que ha de formar, por decirlo así, la jurisprudencia del código
constitucional (…)” (considerando 11). Lo resuelto en el caso “Fontevecchia”18, marcando una
posición rupturista con el sistema regional de protección de derechos humanos, reafirma su
condición de intérprete constitucional supremo19.
Existen tres elementos vinculados que estimamos saliente considerar en el punto.
Primero, el problema de la acumulación de tradiciones existente en la CN (principalmente,
liberal-conservadora). Esto es, la existencia de reglas en conflicto o contradictorias entre sí, tanto
entre la primera (derechos) y segunda parte (poder), como al interior de cada una de ellas20. Luego
-no es una sorpresa- los tribunales pueden considerarse autorizados, en principio, para tomar una
decisión o la contraria: encuentran apoyo abierto y textual, en la Constitución, para resolver los
conflictos del caso de una manera o la contraria21.
Segundo, el problema de la organización de poder y su directa vinculación con la
protección y efectividad de los derechos22. La estructura adoptada constitucionalmente, propia del
siglo XVIII, dificulta la realización de los “nuevos” compromisos reconocidos.
Tercero, la necesidad de mejorar las herramientas de participación, discusión,
interpretación y toma de decisión23, a fin de optimizar la construcción de razones públicas,
distribución de bienes y su accountability. En otros términos, limitar la administración y utilización
personal del juez en relación a cada una de esas variables.

III. La construcción de un perfil diferenciado: deber, ventajas, caracterización y

manifestaciones

17 En el caso “Anadón”, la Corte Suprema sostuvo que “(…) cabe recordar que la efectividad del principio de supremacía
constitucional -consagrado en el artículo 31 de la Constitución- demanda un régimen de control de la constitucionalidad
de las leyes, normas y actos de los gobernantes, que en nuestro sistema es judicial y difuso, y que está depositado en
todos y cada uno de los jueces. A su vez, la eficacia y uniformidad de ese control requiere la existencia de un tribunal
especialmente encargado de revisar las decisiones dictadas al respecto, órgano que, en el régimen de la Constitución, no
es otro que la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De ahí que haya sido expuesto de manera consistente y reiterada
desde sus primeros pronunciamientos que es el intérprete y salvaguarda final de las declaraciones, derechos y garantías
de la Constitución Nacional” (CSJN causa Nº 494/2013 “Anadón, Tomás Salvador e/ Comisión Nacional de
Comunicaciones s/Despido”, sent. del 20-08-15, considerando 11).
18 CSJN, 368/1998 (34-M), "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/Informe sentencia dictada en el caso

'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos", sentencia del 14-02-17.
19 Remito en el punto a las consideraciones efectuadas en Soberanía Judicial: la (des)obediencia como reafirmación de

autoridad, en Revista de Derecho Público (Tomo 1), Rubinzal Culzoni, 2017.

20 Por ejemplo el artículo 19 de la CN, el cual contiene en su seno el más fuerte compromiso liberal con la moral personal

-el de la moral privada entendida en línea con la noción de “daño a terceros”- y el más fuerte condicionamiento
conservador sobre la misma -que la conducta no afecte el “orden y la moral pública” (ver GARGARELLA, Roberto,
Reconstruyendo…, ob. cit.).
21 Ver GARGARELLA, Roberto, Reconstruyendo…, ob. cit.
22 Como señala GARGARELLA, “lo que hicieron estas nuevas Constituciones fue, en todo caso, un esfuerzo importante

para incorporar demandas e integrar grupos sociales, hasta entonces básicamente postergados por el
constitucionalismo: desde los grupos indígenas a los grupos de consumidores, desde las demandas de género a las
demandas multiculturales. No obstante, las nuevas Constituciones permanecieron, en un sentido importante, idénticas a
lo que ya eran. Ellas siguieron afirmando su vocación democrática e inclusiva en la sección referida a los derechos, y su
vocación jerárquica y verticalista en la sección referida a la organización del poder. En resumen, ya entrados en el siglo
XXI, puede afirmarse que, después de doscientos años de vida constitucional, el legado liberal-conservador del siglo XIX
resultó modificado de un modo relevante, a la vez que resultó preservado, también, de un modo relevante”
(GARGARELLA, Roberto, La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina
(1810-2010), Katz Editores, Madrid, 2014, p. 354).
23 En esa línea, UCIN afirma que los condicionantes fundamentales tienen que ver con el modo en que los procesos

judicialescolectivos, habiliten la participación y en ellos se fomente la racionalidad comunicativa que propicie el

entendimiento de los participantes (UCIN, María Carlota, Dimensión…, ob. cit.).
 La función judicial en general y el rol del juez en particular, son elementos determinantes
en el ámbito de los procesos colectivos. Ello así, porque sólo pueden funcionar válida y
razonablemente en la medida que el juez ejerza el papel de director y verdadero administrador del
proceso en forma activa y decidida24.
Es cierto que el rol del juez es cada vez más importante en todo tipo de conflictos.
Básicamente, porque la regulación es mayor, las imposiciones al ejercicio de su función en
términos de obligaciones jurídicas más precisas y la desigualdad estructural más visible. Además,
porque la eficiencia y eficacia del procesamiento y decisión del conflicto, está directamente
vinculada con el compromiso con que asuma su función.
Sin embargo, en las causas individuales ese compromiso puede estar ausente o ser
deficitario e, igualmente, obtener una respuesta institucional válida. Insumirá más tiempo, será
más costosa o ineficiente, pero se obtendrá una decisión que en cierta medida componga el
conflicto.
En los procesos colectivos ello es inadmisible: el rol del juez es esencial para la validez
misma del proceso, su estructuración, tramitación y resolución. La caracterización de esta clase de
tutela diferenciada, sus implicancias y el interés público involucrado, imponen dicha condición.
En esos términos, constituye un presupuesto fundamental del esquema de procesamiento
colectivo y un reaseguro para las distintas garantías vinculadas al debido proceso colectivo. De allí
que componga un deber, de ejercicio inexcusable e imperativo.
Como precisa VERBIC, ausente una participación del género es muy difícil que la discusión
pueda desenvolverse en el contexto colectivo sin riesgo para la garantía de debido proceso de los
miembros ausentes y las partes formales del proceso, y mucho más difícil todavía que el sistema
brinde una respuesta adecuada al conflicto25.
En similar sentido, UCIN considera que se impone una modificación de las funciones de los
jueces que excede la mera atenuación del dispositivo, exigiendo de los magistrados una mirada
aguda sobre el conflicto que deben resolver. Por eso considera que el rol de jueces activos y
componedores tampoco resulta suficiente. Es necesario que puedan comprender, además, la
trascendencia colectiva del caso, su complejidad. Esto así, para poder integrar la litis con aquellos
afectados que no estuvieran en el proceso originariamente, dando adecuada intervención a todos
aquellos interesados en el conflicto26.
Más allá de constituir un deber funcional, la asunción de un rol comprometido con el
conflicto colectivo reporta una serie de ventajas adicionales que justifican su imposición. Permite
optimizar el tiempo y recursos de las partes y jurisdicción abierta; maximiza la protección de los
derechos en juego y los intereses sociales indirectamente asociados; ayuda a evitar interferencias
y genera espacios más adecuados para la toma de decisiones justas y eficientes; o, constituye una
herramienta para promover mejores condiciones de igualdad material.
También permite limitar el poder de los sujetos intervinientes para ejercer presión en la
obtención de acuerdos transaccionales infundados27, ejercer entorpecimientos indebidos o
maniobras dilatorias en la resolución del pleito.

24 VERBIC, Francisco, Manual de Procesos Colectivos, en Diálogo multidisciplinario sobre la nueva Justicia Civil de
Latinoamérica, Marcos FANDIÑO y Leonel GONZÁLEZ (Directores), CEJA, 2017. Ver MC GOVERN, Francis E. “Toward a
Functional Approach for Managing Complex Litigation”, 53 U. Chi. , L. Rev. 440 (1986).
25 VERBIC, Francisco, Manual de Procesos…, ob. cit.
26 UCIN, María Carlota, El rol del juez en los litigios… ob. cit.
27 WILLING explicita que los resultados del estudio de campo demuestran que aun cuando no pueda afirmarse que una

activa dirección del proceso elimina la posibilidad de forzar al demandado a entrar en acuerdos extorsivos, dicha
actividad efectivamente disminuye la posibilidad de que la sola certificación de la acción, sin importar el mérito de la
pretensión de fondo, pueda forzar la celebración de acuerdos del género (WILLING, Thomas E. “AnEmpiricalAnalysis of
Rule 23 to AddresstheRulemakingChallenges”, 71 N.Y.U. L. Rev. 74, 1996).
 Por las razones expresadas, la actuación del juez en esta clase de procesos debe ser activa,
enérgica, presente, dialógica, comprometida, responsable y debidamente fundada. Ello se traduce
en el riguroso control de cada uno de los elementos que conforman el debido proceso colectivo y
en la utilización activa de las facultades instructorias y ordenatorias que detenta.
WRIGHT y MILLER sostienen que el juez en las acciones de clase debe ejercer un estricto
control sobre el proceso y también una buena cuota de ingenio28. Otros han calificado al juez en
estos contextos procesales como el “director de una especie de pequeña burocracia estatal cuyo
objetivo es determinar derechos y distribuir responsabilidades entre un grupo de beneficiarios”29.
La inconstitucional omisión reglamentaria en que nos hallamos en Argentina dificulta la
identificación de esos elementos y, por consiguiente, el alcance de las potestades30. Sin embargo,
las reglas que emanan de la propia CN, las receptadas en leyes dispersas y aquellas otras dadas por
la CSJN a través de sus funciones jurisdiccional y reglamentaria, permiten reconstruir sus
presupuestos arquetípicos y enfatizar el perfil señalado31.
En esa línea, la Acordada Nº 12/16 en su cláusula XI dispone que por la naturaleza de los
bienes involucrados y los efectos expansivos de la sentencia en este tipo de procesos, el juez
deberá adoptar con celeridad todas las medidas que fueren necesarias a fin de ordenar el
procedimiento. La Ley Nº 25675 reconoce que el juez pueda disponer todas las medidas necesarias
para ordenar, conducir, probar hechos dañosos o cautelar el objeto del pleito (art. 32). La Nº
24240 dispone la posibilidad de disponer el trámite más adecuado según la complejidad del
asunto o el control sobre el acuerdo conciliatorio o transaccional al que pueda arribarse (arts. 53 y
54).
Asimismo, este rol activo y comprometido debe ser ejercido durante todo el proceso,
desde la conformación y control del debido contradictorio colectivo (partes, representantes
adecuados y otros sujetos) hasta la diagramación y ejecución de la decisión misma. No hay etapa
que no tenga al juez como un eslabón fundamental. La naturaleza y entidad del conflicto
acrecienta el carácter público del proceso y, por ende, la responsabilidad en su resolución.
Este deber del juez se manifiesta en tres dimensiones íntimamente vinculadas: es director
del proceso, gestor del conflicto y responsable político, social e institucional. Trataremos sus
aspectos centrales.

IV. El juez como director del proceso

La condición de director del proceso pone en cabeza del juez la responsabilidad de su
gobierno y dirección. Esto es, la determinación del ámbito de discusión, las reglas a las cuales
estará sometida, el control de cada uno de sus elementos y la adopción de todas aquellas medidas
que sean necesarias para garantizar el debido proceso colectivo y una adecuada resolución del
pleito.
La complejidad del tipo de conflicto conlleva que el esquema de procesamiento sea
también más complejo y las potestades del juez numerosas y amplias. Poder encausar y darle el

28WRIGHT, Charles Alan y MILLER R. Arthur, Federal Practice and Procedure, 2d ed. 1986, 7B, § 1791, p. 286.
29CAPPALLI, Richard B. – CONSOLO, Claudio “Class Actions for Continental Europe? A PreliminaryInquiry”, 6 Temp. Int'l&
Comp. L.J. 217 (1992), nota a pie de página N° 261.
30Una propuesta de puntos de reforma en “Propuesta de bases para la discusión de un proyecto de ley que

regulelosprocesoscolectivos”, elaborada junto a Francisco VERBIC, Leandro GIANNINI, Dante RUSCONI, Alejandro PÉREZ
HAZAÑA, Caren KALAFATICH y Matías TAU, enrespuesta a la invitaciónrealizadapor el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación para remitiraportesen el marco de la Primera Mesa de Trabajo dentro del Programa Justicia
2020, publicado en las Revistas Rubinzal Culzoni y REDEA (2017).
31El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica no contiene previsiones particulares en relación a los

poderes del juez, aunque de su exposición de motivos y del articulado surge su rol de dirección y control.
marco adecuado a la discusión32 o controlar sus elementos especiales, exigen dotar al juez de una
significativa intervención y responsabilidad.
En ese sentido, será el juez quien certifique la acción33. Ello supone analizar la
admisibilidad de la pretensión colectiva entablada y sus requisitos constitutivos. Para ello podrá,
por ejemplo, pedir todas las aclaraciones que estime pertinentes34, indagar acerca de la existencia
de otro proceso en el Registro pertinente35 u ordenar todas las medidas necesarias para garantizar
su adecuada constitución. Pronunciarse acerca de los presupuestos constituye una obligación
ineludible tan relevante36, que ha justificado la apertura de la instancia extraordinaria federal37.
De igual modo, el juez puede convertir una acción individual en colectiva, cuando advierta
la existencia de un conflicto de dicha naturaleza38.
Como parte de ese análisis, también deberá controlar la representatividad adecuada del
representante de la clase (pudiendo apartarlo cuando existan motivos graves que lo justifiquen) u
ordenar la división del grupo en subclases39. Además, la representatividad debe ser controlada no
sólo al momento de la admisibilidad sino durante todo el proceso. También podrá requerir la
participación de otros legitimados o sujetos interesados en el debate.
En materia de publicidad y notificaciones deberá ordenar, en cualquier momento del
proceso, todas las medidas que fuesen necesarias y apropiadas para maximizar su conocimiento o
la toma de razón social40. La determinación de la competencia, el derecho de optar por salir (out-
put)41, de cuestionar o disputar la representatividad adecuada, robustecer el control y habilitar la
introducción de voces múltiples al debate, dependen de ello.
Más allá de las disposiciones en torno al deber de inscripción y actualización del proceso
en el Registro Público de Procesos Colectivos (arts. III, V, VI, IX y concs.), la Acordada Nº 12/16
establece que el juez al certificar la acción deberá determinar los medios más idóneos para hacer
saber a los demás integrantes del colectivo la existencia del proceso, a fin de asegurar la adecuada
defensa de sus intereses (art. VIII ap. 2). Idéntica prescripción recoge la FRCP 23(b)(1) y (b)(2)42.

32 Por ejemplo, la cláusula XII de la Acordada CSJN Nº 12/16 determina que “en acciones que deban tramitar por vía de
amparo, proceso sumarísimo o cualquier otro tipo de proceso especial, los jueces adoptarán de oficio las medidas
adecuadas a fin de no desnaturalizar este tipo de procesos”.
33 Ver cláusulas V y VIII, Acordada CSJN Nº 12/16.
34 Cláusula III, Acordada CSJN Nº 12/16.
35 También tiene el deber de mantener actualizada la información del proceso colectivo a su cargo, comunicándolo

oportunamente al Registro (Acordada CSJN Nº 12/16).

36 Cámara Federal La Plata, Sala III, “Comunidad Hijos de la Tierra”.
37 CSJN, “Kersich, Juan Gabriel y otros c/Aguas Bonaerenses y otros s/Amparo-Recurso de Queja”, sent. del 12-14; y,

SCBA, Q. 71.837, “Kersich, Juan Gabriel y otros c/Aguas Bonaerenses y otros s/Amparo”, sent. del 27-09-17.
38 Ver Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, “Cooperativa de Trabajo Renacer Ex Aurora Ushuaia Ltda.

c/ Estado Nacional – Ministerio de Energía y Minería de la Nación (Poder Ejecutivo Nacional) y otros s/ Amparo Ley
16.986” (Expte. N° 7070/2016), res. del 26-05-17.
39 La FRCP 23(d) regula el control sobre la calidad del representante, acordando al juez la potestad de condicionar el

mantenimiento de la acción de clase o reforzar la representación colectiva ejercida. Ver también las notas del Advisory
Committee (39 F.R.D. 98, 104).
40 Ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, “Usuarios y Consumidores Unidos c. Biomet Argentina

S.A. s/ Ordinario” (Expte. N° 5096/2014), res. del 11-07-17; Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala I, “CODEC c.
Telefónica de Argentina S.A. s/ Ley de Defensa del Consumidor” (Expte. N° 59112/2014), res. del 11-07-17.
41La FRCP 23(d) ha sido utilizada para requerir que los miembros de la clase opten por entrar a ella (opt-in) o crear

derechos de opt-out en aquellas acciones de clase donde tal derecho no se encuentra previsto (Ver Arthur R. MILLER y
David CRUMP, “Jurisdiction and Choice of Law in Multistate Class Actions After Phillips Petroleum Co. v. Shutts”, 96 Yale
L.J. 1, 74 -1986-).
42MILLER destaca que la FRCP 23(d)(2) configura una valiosa herramienta para dirigir la acción, asegurar la continuidad

de la adecuada calidad del representante y permitir que todas las facetas de las pretensiones y defensas de las partes se
encuentren representadas ante la Corte (MILLER, Arthur R., “Problems of GivingNotice in ClassActions”, 58 F.R.D. 313,
328.
 De igual modo, para preservar los derechos y bienes puestos en juego en el litigio, puede
adoptar de oficio todas las medidas cautelares que estime convenientes43.
La decisión no se concibe como un acto aislado, unidireccional o rígido, sino que se
construye a partir de un proceso maleable y fluido (tanto en su etapa cognoscitiva como de
ejecución). No se trata ya de declaraciones categóricas acerca del derecho ni de imposiciones
sacramentales sino de un diálogo continuo con otros elementos políticos y sociales.
La deliberación busca imparcialidad pero también cooperación y consenso. En este marco,
el juez cuenta con facultades especiales para indagar y determinar hechos; admitir la participación
de amicus curiae; requerir medidas de prueba, organizar y procesar su producido; solicitar
informes de organismos especializados; apoyarse en el asesoramiento de sus propias oficinas (por
ejemplo, Unidad de Análisis Económico o Ambiente); y, emitir mandatos preventivos, reparadores
o estructurales.
Asimismo, constituye parte esencial de su función de dirección controlar la conducta de las
partes y sus abogados, los tiempos y costos del proceso (fijando límites a los honorarios) o la
utilización de incentivos o mecanismos de coordinación, colaboración o coacción para la
realización de la decisión.
En materia de acuerdos colectivos, tiene potestades para analizar sus determinantes
sistémicos. Esto es, los requisitos procesales y sustanciales que deben reunir para justificar su
aprobación. Inclusive, cuando las indemnizaciones derivadas de los acuerdos celebrados no son
reclamadas por los miembros de la clase, el juez puede disponer de dichos fondos de la manera
más conveniente al colectivo44.

V. El juez como gestor del conflicto

En los procesos colectivos el juez no se limita a dirigir el proceso: también gestiona el
conflicto que lo motoriza. Su entidad y los intereses en disputa, obligan al juez a tener que adoptar
una serie de medidas que permitan organizar, planificar, conducir y administrar la problemática de
la manera más eficiente, con el objeto de lograr su mejor resolución.
Este rol constituye una característica inherente del esquema colectivo. Tanto así, que la
supervisión judicial compone uno de los principios fundamentales en este campo45. Su ejercicio es
central, tanto en el momento cognoscitivo como de ejecución de la decisión. Inclusive, cuanto más
adecuada sea la gestión en la etapa cognoscitiva mejores resultados obtendremos en la segunda.
En relación a la primera, puede conllevar exigir el requerimiento de información especial a
las partes o terceros; convocarlos para consensuar modalidades de gestión del caso; organizar la
agenda de trabajo del asunto; propiciar el acercamiento de las partes, la imposición de
condiciones de negociación, sus aspectos relevantes o el control sobre cuestiones procesales y
sustanciales de acuerdos colectivos; distribuir cargas probatorias o la responsabilidad y costo de
las notificaciones; realizar audiencias públicas con distintas finalidades; la escisión de ciertos
aspectos del objeto litigioso; o, diagramar el trámite como un medio para obtener información de
calidad y argumentos relevantes para la toma de decisión. Es decir, la instrumentación de medidas
oficiosas que importen la gestión procesal del conflicto.
UCIN entiende que “el rol del juez entonces, habrá de ser activo no sólo en cuanto a la
actividad probatoria sino también como guía (…) de un ‘proceso dialógico’, que acerque a las

43 Ver Juzgado Nacional del Trabajo N° 4, “Corriente de Abogados Laboralistas 7 de Julio c/ Superintendencia de Riesgos
del Trabajo s/ Medida cautelar” (Expte. N° 51793/2017), res. del 7-08-17.
44 Ver FRCP 23(d).
45 Federal Judicial Center “Manual For Complex Litigation” (Fourth) § 10.01 (2004).
partes en la construcción de soluciones viables. Se lo ha visto así como el ‘entrenador’ de un
equipo, que busca el éxito colectivo en el juego”46.
Respecto de la segunda, el monitoreo de la decisión; el control de la conducta de las
partes y sujetos involucrados; la adopción de medidas aclaratorias o complementarias tendientes
a realizar de manera eficaz lo decidido47; la creación de planes, mecanismos o estructuras
burocráticas de actuación48; o, la implementación de acciones tendientes a realizar las políticas
regulatorias sentenciadas49.
Siguiendo a VERBIC50, entre las soluciones pretorianas que se han adoptado destacamos:
(i) la generación de mesas de trabajo entre los representantes colectivos y las autoridades públicas
condenadas a cumplir ciertas decisiones estructurales, con el objeto de tender puentes de diálogo
entre las partes a fin de lograr modalidades razonables y eficientes de implementación de las
sentencias51. Este puede ser un buen marco para pensar el alcance de la cosa juzgada colectiva,
especialmente en conflictos asociados a la satisfacción indivisible e interdependiente de derechos
asociadas a “políticas públicas”; (ii) la delegación de la ejecución en jueces inferiores elegidos ad
hoc, con el objetivo de generar inmediación con los miembros del grupo afectado y dotar de
mayor celeridad a la resolución de las incidencias que pudieran suscitarse en el marco del
procedimiento de ejecución de sentencia52; (iii) la imposición de condenas pecuniarias (astreintes)
en cabeza de ciertos funcionarios a título personal53; y (iv) la implementación de mecanismos
externos de control y participación ciudadana para el monitoreo de la ejecución de las
sentencias54, con intervención de organizaciones no gubernamentales, organismos y funcionarios
públicos55.
Además, el tiempo y los recursos constituyen factores finitos que el juez, en tanto gestor,
debe optimizar. Para ello puede exigir la colaboración de las partes o de terceros. Por ejemplo,
disponiendo la utilización de plataformas informáticas para efectuar notificaciones o publicitar la
existencia del proceso.
En Brasil existe un proyecto de ley tendiente a regular el control judicial de políticas
públicas56. En el mismo se prescriben los principios a considerar57, una etapa preliminar donde se

46UCIN, Carlota, El rol del juez…, ob. cit.

47 Ver Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minas de Neuquén, Sala II, “ACUDEN c/ E.P.A.S. s/ D. y
P. Res. Contractual Particulares” (Expte. N° 473.647/13), sent. del 18-05-17.
48 Por ejemplo, ver TSJ de CABA, “Asesoría Tutelar nº 2 ATCAYT 212/12 s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de

inconstitucionalidad concedido” (Expte. n° 12412/15), sent. del 18-10-17.

49CHAYES señala que “los litigios civiles involucran, cada vez en mayor medida, la necesidad de resolver cuestiones de

interés público de base legal o constitucional, y frecuentemente culminan con una sentencia prospectiva. El litigio no se
enfoca en las implicancias de justicia que puedan derivarse de la interacción entre las partes, sino en la aplicación de una
determinada política regulatoria a la cuestión de que se trate” (CHAYES, Abram, El rol del juez en el litigio…, ob. cit.).
50 VERBIC, Francisco, La Corte Suprema Argentina y la construcción del derecho constitucional a un debido proceso

colectivo, Int’lJournal of Procedural Law, Volumen 5 -2015-, Nº 1.

51 CSJN, “Verbistky”. Para un análisis crítico de la decisión, mostrando algunas inconsistencias y dificultades a la hora de

su ejecución, ver FILLIPINI, Leonardo “La ejecución del fallo Verbitsky. Una propuesta metodológica para su evaluación”,
disponible online en http://www.cels.org.ar/common/documentos/filippini_leonardo.pdf. Ver VERBIC, Francisco,
Necesidad de sancionar reglas especiales para la ejecución de sentencias colectivas de condena, DJ19/12/2012.
52 CSJN, “Mendoza”, sentencia del 08/07/2008. Ver en la misma causa la resolución del 7-06-17, por la cual la Corte

ordena remitir al Congreso el informe elaborado por el juez de ejecución.

53 CSJN, “Mendoza”, ob. cit.
54 Ver Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, Sala III, “Mercado, Amelia Emilia y otros c/ Municipalidad

de la Ciudad de Salta y otros s/ Amparo” (Expte. Nº CAM 380.533/12), sent. del 28-08-17.
55 CSJN, “Mendoza”, ob. cit.
56 Ver BERIZONCE, Roberto O. y VERBIC, Francisco “Control judicial de políticas públicas (a propósito de un proyecto de

ley brasileño)”, L.L. 2013-D-778.

requiere información relevante a la autoridad responsable58, la posibilidad de adoptar medidas de
compulsión o requerir asesoramiento especializado (art. 7), medidas anticipatorias, formas de
composición y hasta la posibilidad de alterar la cosa juzgada al momento de la ejecución59.
El sometimiento del juez a ciertas presiones políticas y corporativas propias de esta clase
de conflictos, también se traduce en deberes de gestión concretos. Por caso, la participación
ciudadana a través de las figuras de amigos del tribunal o el juicio por jurados, la instrumentación
de audiencias públicas y la recolección de información de calidad.
La asunción de este rol ha generado diversas críticas. La objeción central es que lo alejaría
de su rol de árbitro neutral para transformarlo en parte interesada, creciendo las influencias
personales. La segunda, que daría oportunidades para abusar de su poder, socavando los
reaseguros tradicionales.
Reafirmando ello, RESNIK precisa que “los jueces se involucran abiertamente en una lucha
de poder” y que “(…) se encuentran en el centro; están involucrados personalmente en la
implementación de sus decisiones y en la planificación prospectiva de las relaciones posteriores al
juicio entre las partes”60.
Consideramos que esas objeciones son inconsistentes por distintas razones. Entre otras,
porque tienden a invisibilizar o no hacerse cargo del carácter problemático y complejo que de por
sí tiene la función judicial; desconocen la existencia misma de los derechos colectivos; soslayan
que la inmediación importa la vinculación y contacto directo del juez con el conflicto que se
plantea ante sí, los sujetos que participan en el proceso y los elementos fácticos, probatorios y
jurídicos que lo definen61; confunden compromiso en la resolución del conflicto con interés
personal en el mismo; y, relativizan la imposibilidad de abordarlo sin un juez gestor62.
Al referirse al involucramiento del juez en las negociaciones, CHAYES señala que ello tiene
evidentes desventajas cuanto menos con relación al manejo de sus tiempos y a su imparcialidad.
Sin embargo, precisa que a fin de evitar estos problemas, los jueces han recurrido cada vez con
mayor asiduidad, a ayuda externa -masters, amicus, expertos, paneles de jueces, comités de
asesores- para recabar información y a los fines de evaluar las propuestas de remediación63.
En la misma línea, es ineludible reconocer que el PJ tiene problemas estructurales que
dificultan el ejercicio de esta función. Entre otras, la falta de especialización o la necesidad de una
profunda reforma en la concepción de la justicia.
Sin embargo, la manera de transformar esas objeciones conceptuales-culturales y de
evitar o limitar los efectos disvaliosos en el ejercicio de poder, es generando mayor transparencia,

57 Entre ellos, proporcionalidad, razonabilidad, garantía del mínimo existencial, justicia social, atención al bien común,
universalidad de las políticas públicas y equilibrio presupuestario.
58 El artículo 5 precisa: (i) la planificación y el estado actual de ejecución de la política pública a que se refiere la

pretensión; (ii) los recursos financieros previstos en el presupuesto para aplicar a la implementación de la política
pública a que se refiere la pretensión; (iii) la previsión de los recursos que serían necesarios para la implementación o
corrección de la política pública en cuestión; (iv) en caso de insuficiencia de recursos, la posibilidad de transferir partidas
de otras jurisdicciones; y (v) el cronograma necesario para atender eventualmente el pedido.
59 El artículo 17 del proyecto habilita alterar la decisión en la fase de ejecución, ajustándola a las peculiaridades del caso

concreto. Esta facultad puede ser ejercida: (i) cuando el ente público promueva políticas públicas que se muestren más
adecuadas que las que fueron determinadas oportunamente en la decisión; y (ii) cuando la decisión se muestre
inadecuada o ineficaz para atender el derecho que constituye el núcleo de la política pública deficiente.
60 RESNIK, Judith, Los jueces como directores del proceso, Traducción al español de María Emilia MAMBERTI y Francisco

VERBIC, Revista de Processo Nº 268 (junho 2017).

61 Ver EISNER, Isidoro, La inmediación en el proceso, Revista Jurídica La Ley, Tomo 99, pág.894; DEVIS ECHANDÍA,

Hernando, Teoría General del Proceso, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, Tomo I, pág. 38.
62 Además, omiten las ventajas que trae para la adecuada tramitación del conflicto, la protección de los derechos-bienes

en juego y la economía de tiempos y costos de todos los sujetos involucrados.

63CHAYES, Abram, El rol del juez en el litigio…, ob. cit.
intervención ciudadana, información de calidad, diálogo razonado y decisiones fundadas. Para ello
son necesarias reglas adecuadas que fijen potestades, asignen responsabilidades específicas e
instituyan mecanismos de rendición de cuentas. Negar la calidad de gestor del juez supone
desconocer y conspirar contra el esquema de procesamiento colectivo.

VI. El juez como responsable político, social e institucional

En los procesos colectivos el juez tiene un rol determinante en tanto responsable político,
social e institucional. Ello supone diversas cosas.
Primero, como señalásemos con anterioridad, que la función jurisdiccional constituye
también una labor política, de incidencia social directa. Por más que la técnica de discernimiento
sea jurídica y existan limitaciones propias de este campo, las reglas con las que trabaja, la
interpretación como método, la estructura sobre la que se edifica y el contexto en el que opera, es
de sustrato político.
El litigio se resignifica así como un foro político explícito y el juez como un brazo de esa
disputa política, donde se define el alcance concreto de los derechos. A través de su ejercicio se
controlan y construyen las líneas de intervención y regulación estatal, disputando la agenda de
gobierno.
En una estructura institucional caracterizada por su elitismo epistémico64, desconfianza
hacia la ciudadanía, pluralidad de controles internos ineficientes y ausencia de reaseguros
exógenos, los procesos colectivos constituyen una herramienta de empoderamiento social para
visibilizar y promover cambios en clave estructural.
Segundo, que esa función jurisdiccional viene impuesta por mandato constitucional.
Determinar en un caso en concreto la existencia de afectación a los intereses jurídicos
involucrados, es competencia de los jueces. El punto es que la creciente regulación ha potenciado
su importancia y la complejidad de su labor.
Los derechos reconocidos imponen nuevas y más precisas obligaciones jurídicas al Estado,
quienes deben tomar medidas para satisfacerlas. Quien controla su (in)cumplimiento, las
justificaciones y potenciales readecuaciones a la luz del programa constitucional, es el juez. Qué
preferencias constitucionales priman o cuál es la asignación racional de recursos escasos en
función de esas preferencias, son parte de la exigibilidad y justiciabilidad de derechos. Por eso, el
punto neurálgico reside en quienes discuten, cómo se lo hace y hasta dónde se interviene65. El
reenvío a la decisión mayoritaria de conflictos colectivos de minorías o estructurales, puede
significar la reafirmación de su desconocimiento y la pérdida de sentido de la jurisdicción abierta
(en términos simbólicos y de poder).
Para CHAYES, este nuevo rol es legítimo en términos constitucionales y se presenta como
algo inevitable en la medida que se pretenda obtener justicia en el marco de sociedades cada vez
más reguladas66.
Tercero, que esa responsabilidad impone el deber de su resolución. Antes podían relegar a
la arena política conflictos de base legal donde los ciudadanos reclamaban cosas67. Ahora deben

64“No participo del fanatismo inexperimentado, cuando no hipócrita, que pide libertades políticas a manos llenas para
pueblos que sólo saben emplearlas en crear sus propios tiranos. Pero deseo ilimitadas y abundantísimas para nuestros
pueblos las libertades civiles, a cuyo número pertenecen las libertades económicas (…). Estas libertades (…) son las
llamadas a poblar, enriquecer y civilizar estos países, no las libertades políticas, instrumento de inquietud y de ambición”
(ALBERDI, Juan Bautista Alberdi, Sistema Económico y Rentístico, 1920, Tomo XIV, ps. 64-65.
65GARGARELLA expresa que se ofende el proclamado compromiso con la autonomía individual y el autogobierno

colectivo, cuando simplemente se descuida el hecho de que la última interpretación sobre tales asuntos queda en
manos de poderes, como el judicial, institucionalmente no preparados para atender las nuevas demandas y los nuevos
principios reconocidos constitucionalmente (GARGARELLA, Roberto, Reconstruyendo el…, ob. cit.).
66CHAYES, Abram “The Role of the Judge in Public Law Litigation”, ob. cit., .p. 1281.
hacerse cargo. Antes la clase política (no la política ni la ciudadanía) administraba a discreción,
concibiendo a los derechos como necesidades y no como obligaciones jurídicas. En el estado
actual de cosas todo derecho es justiciable mientras exista caso.
RESNIK afirma que “poca evidencia empírica apoya la alegación de que la gestión judicial
‘funciona’, sea para resolver los casos o bien para proveer decisiones más económicas, rápidas o
justas”68. Sin embargo, aún en ese caso la justicia sirve para algo significativo: identificar a alguien
(autoridad pública) que se hace cargo del problema en un marco de reglas jurídicas.
No obstante ello, la falta de reglas que garanticen un control exógeno de lo que hacen,
conlleva que la administración de los casos y su resolución sea mayormente discrecional. La CSJN
tiene en instancia originaria -hace 8 años- una de las causas de contaminación de cursos de agua
más importantes de la historia argentina. Todavía no determinó su competencia ni dictó medida
cautelar alguna, a pesar de los reiterados requerimientos69.
Cuarto, que el tratamiento del conflicto colectivo y su resolución debe hacerse bajo
determinados parámetros.
En primer lugar, debe recrearse un ámbito adecuado de discusión, que garantice la
incorporación, valoración y refutación de voces y razones. No se trata sólo de introducir un
proceso por audiencias con inmediación, sino de contar con participación efectiva, plural,
informada e igualitaria.
Los problemas de acumulación y la incidencia en la definición de materias de interés
público extreman la necesidad de reformular al proceso como un ámbito democrático, donde el
juez coordine y dirija la discusión pública, se restrinja la discrecionalidad interpretativa y se
compongan soluciones por los actores interesados.
FISS expresa que “no se requiere que los tribunales tengan la única palabra y ni siquiera la
última. Sólo requiere que a los jueces les sea posible hablar con una autoridad cuya medida es el
proceso. El derecho del juez de hablar y de los demás de escuchar dependen justamente de la
calidad del proceso mediante el cual se actúa, de su habilidad para desprenderse y adoptar
distancia frente a los litigantes y el cuerpo político, de su capacidad de prestar toda su atención a
las pretensiones elevadas por las partes y de responder a ellas con juicios que trasciendan la
meras preferencias y fundamenten una sentencia de valor constitucional”70.
En segundo lugar, la motivación de las decisiones debe ser calificada71. Las consideraciones
efectuadas en el apartado II son las que justifican ese deber.
Aquí es imprescindible imponer reglas de interpretación que contribuyan a compatibilizar
la pluralidad de fuentes de manera coherente, razonable y fundada. Ello comprende no sólo su
letra sino las reglas, interpretaciones y estándares que cada una de las autoridades, mecanismos e
instituciones de los sistemas de protección regional o universal, han fijado o adoptan. La capacidad
de un pronunciamiento judicial para sostenerse a sí mismo en el diálogo y el poder de la acción
judicial para generar consenso en el largo plazo, se convierten en las premisas y fundamentos
esenciales de su legitimidad72.
En tercer lugar, el reproche de responsabilidad debe controlar los estándares que
componen las obligaciones jurídicas del Estado.

67Apelando a nociones tales como cuestiones políticas no justiciables, ausencia de legitimación o invasión de poderes.
68RESNIK, Judith,Los jueces…, ob. cit.
69 Ver CSJN, “Fundación Ciudadanos Independientes c/ San Juan, Provincia de y otros s/Acción ambiental meramente

declarativa” (Expte. Nº CSJ 000121/2009(45-F), iniciada en el año 2009.

70FISS, Owen, Los fundamentos sociales y políticos de la adjudicación, en El Derecho como razón pública, Marcial Pons,

Madrid, 2007, p 84.

71 Ver en el punto “El Deber de razonable fundamentación en el Código Civil y Comercial de la Nación: alcance, contenido

e implicancias”; en coautoría con Francisco VERBIC, Revista La Ley, Suplemento Especial, 3 de febrero de 2017.
72CHAYES, Abram, El rol del juez en el litigio…, ob. cit.
 Debemos erradicar la noción de políticas públicas, ligada a la idea de jerarquías de
derechos, el lenguaje programático o la discrecionalidad. Las llamadas políticas públicas son
obligaciones jurídicas que tienen, prioritariamente, los órganos naturalmente políticos de
reglamentar derechos de forma estructural desde un enfoque de derechos. Es decir, que
constituyen obligaciones jurídicas del Estado (incluso de la función judicial como parte de él).
La CN reconoce un programa de gobierno que requiere la planificación de medidas desde
un enfoque de derechos. Por supuesto que ese enfoque, que brinda un marco conceptual para la
fijación y evaluación de las políticas públicas, no deberá acotar excesivamente el margen de acción
de los gobiernos para la formulación de las mismas.
En su diseño e implementación, los poderes naturalmente políticos deben observar una
serie de reglas jurídicas constitucionalmente establecidas. Entre otras:
(i) Adoptar medidas de todo tipo, concretas, adecuadas y progresivas. Para ello se han
diseñado indicadores73 que permiten testear el nivel de cumplimiento.
(ii) Garantizar el mínimo existencial de los derechos, aún en contextos de emergencia y sin
poder invocar cuestión presupuestaria alguna.
(iii) El deber de planificar la intervención estatal de manera estructural, ponderando los
principios de universalidad; indivisibilidad e interdependencia74; progresividad y no regresividad;
igualdad y no discriminación; y, la perspectiva de género.
(iv) Utilizar el máximo de los recursos disponibles, circunstancia que debe analizarse y
acreditarse en concreto. Ello importa examinar las condiciones del colectivo, abrir el presupuesto,
contrastar las preferencias constitucionales, adoptar medidas de bajo costo y rendir cuentas.
Los derechos cuestan dinero. La dicotomía entre civiles y DESC es falsa, pues -a la
indivisibilidad e interdependencia fáctica y jurídica- se suma que la satisfacción de ambos exigen
de un servicio público activo. Esto supone admitir la relación que existe entre derechos y gasto
estatal, analizando cuánto dinero dedica el Estado a proteger qué derechos, cuáles y cómo a la luz
de la CN. Ello ayuda a entender al presupuesto como instrumento de gobierno y visibilizar la
importancia de su discusión para la construcción de arreglos más igualitarios.
(v) Garantizar el acceso a la justicia y la plena justiciabilidad.
(vi) Producir y otorgar información de calidad.
(vii) Garantizar la participación de los sectores afectados en el diseño de las políticas
públicas.
(viii) Valorar en la toma de decisiones y medidas los colectivos de tutela constitucional-
convencional preferente, tanto en términos de prioridad de tratamiento como de asignación
presupuestaria.
(ix) Imposibilidad de alegar la estructura federal para dejar de cumplir una obligación
internacional75. El juez tiene la responsabilidad institucional de evitar condenas internacionales
por incumplimiento de las obligaciones convencionales del Estado que integra.

73 Se cuenta con instrumentos de monitoreo del cumplimiento de las obligaciones estatales a partir de la utilización de
indicadores de progreso respecto a los derechos (no del desarrollo de un país). Los indicadores son medidas posibles
para evaluar y medir el grado de cumplimiento de aquellas obligaciones definidas por las normas y los estándares que
surgen de la interpretación autorizada de esas normas.
74Ver SUCUNZA, Matías A., La indivisibilidad e interdependencia en derechos humanos: conceptualización e

interpelaciones en pos de su concreción; MJ-DOC-6787 y 6788 AR, 10 y 11 de julio de 2014.

75Corte IDH, Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones (art. 63.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos),

sentencia de 27 de agosto de 1998, Corte IDH. (Ser. C) Nº 39, párr. 46; Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, de 7 de julio de 2004, Medidas Provisionales, Respecto de la República Federativa del Brasil, Caso
de la Cárcel de Urso Branco, voto concurrente del Juez A. A. Cançado Trindade. Ver DULITZKY, Ariel, Artículo 28. Cláusula
Federal, en Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, Steiner Christian y Uribe Patricia (Editores),
Konrad Adenauer Stiftung, Colombia, 2014, pp. 687-706
 Luego, planteado un caso donde se controvierta el cumplimiento de los compromisos
jurídicos del Estado, el juez debe escrutar cada uno de esos componentes. La validez y
razonabilidad de toda “política pública” estará supeditada al cumplimiento de esos recaudos de
mínima.
Quinto, esa responsabilidad impone nueva formas de administración del conflicto
(experimentalismo) y de vinculación con las restantes funciones de Estado. La idea de que el
ganador se lleva todo o que existan indefectiblemente vencedores y vencidos, se resignifica. Se
buscan soluciones compuestas, dialógicas y cooperativas, a través de intervenciones complejas y
continuas que profundizan el involucramiento del juez.
Esta circunstancia incomoda a los poderes naturalmente políticos y las estructuras de
poder coligadas, pues los pone de cara a problemas que no quieren abordar de forma estructural;
porque condiciona la actual forma de gestionar o administrar (focalizada y mayormente
asistencial), la cual les brinda otros beneficios, control social y prebendas; porque limita el uso
discrecional de fondos y el manejo presupuestario y aumenta la rendición de cuentas y
responsabilidades; o, porque rompen con la lógica del caso a caso individual que, en la
administración del problema estructural, no sólo le es más económica al Estado sino que pospone
o suspende dificultades más relevantes en términos de discusiones reales acerca de la distribución
del dinero público en función de los valores constitucionalmente prevalentes.
Como señala RESNIK, “el crecimiento del Poder Judicial ha sido, en gran medida, producto
de las fallas de otras agencias para responder a grupos que fueron capaces de movilizar
considerables recursos políticos y energía. Y no obstante su nuevo rol, es poco probable que el
Poder Judicial desplace a sus rivales institucionales en el poder de gobernar o incluso que alcance
una porción dominante en ese mercado. En las circunstancias actuales no me concentraría en
retroceder el reloj (o apagarlo), sino en mejorar el funcionamiento del litigio de interés público,
prestando para ello atención a las dificultades señaladas (…)”76.
Sexto, el tipo de rol que asuma el juez es fundamental para promover arreglos más
igualitarios, reformas estructurales o actuar como catalizador de las posiciones conservadoras, los
privilegios corporativos y desarreglos institucionales. La adopción de reglas que abran a la
ciudadanía el control de la discusión y toma de decisiones públicas es fundamental.
Especialmente, aquellas que responsabilicen a las autoridades en general y a los jueces en
particular.

VII. A modo de conclusión

La intención de las líneas precedentes fue reflexionar acerca del rol central del juez en los
procesos colectivos, identificándolo como un deber y presupuesto esencial de este esquema de
procesamiento.
El modo en que el juez ejerza su función como director, gestor y responsable político,
social e institucional constituye un elemento determinante para su validez y adecuada
estructuración y tramitación. Al mismo tiempo, conforma un reaseguro para la realización de los
fines e intereses (in)mediatos involucrados en su resolución.
El reconocimiento y procesamiento de derechos y conflictos colectivos supone una
profunda transformación del Poder Judicial y del juez como actor social, que agrava el alcance de
su intervención en la adjudicación de razones y bienes públicos dentro del juego democrático. Ello
es lo que dota de tanto poder como responsabilidad al juez, especialmente en un contexto de
ausencia normativa y desarreglos institucionales profundos.

76 RESNIK, Judith, Los jueces…, ob. cit.