JOSÉ GLADSTON VIANA CORREIA

SOCIOLOGIA DOS DIREITOS SOCIAIS

ESCASSEZ, JUSTIÇA E LEGITIMIDADE

DISSERTAÇÃO DE MESTRADO
ORIENTADOR: PROFESSOR CELSO FERNANDES CAMPILONGO

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO
SÃO PAULO
2013

 
 JOSÉ GLADSTON VIANA CORREIA

SOCIOLOGIA DOS DIREITOS SOCIAIS

ESCASSEZ, JUSTIÇA E LEGITIMIDADE

Dissertação apresentada à Faculdade

de Direito da Universidade de São
Paulo para obtenção de título de
Mestre em Direito.

Área de Concentração: Filosofia e

Teoria Geral do Direito.

Prof. Orientador: Celso Fernandes

Campilongo.

SÃO PAULO
2013

  i  
 
RESUMO

CORREIA, José Gladston Viana. Sociologia dos Direitos Sociais: Escassez, Justiça e
Legitimidade. Dissertação de Mestrado, Universidade de São Paulo: São Paulo, 2013.

Após a promulgação da Constituição de 1988, os tribunais brasileiros se depararam com

novos tipos de demandas, relacionados às prestações devidas pelo Estado como
decorrência dos direitos sociais. A positivação destes direitos no texto constitucional
permitiu que se buscasse no Judiciário a conformação de políticas públicas aos padrões
nele previstos, o que gerou enormes controvérsias na dogmática jurídica e nas decisões
judiciais. O objetivo desta dissertação é investigar esta judicialização de direitos sociais a
partir da ótica sociológica da teoria dos sistemas. Analisa-se a complexidade da
judicialização dos direitos sociais a partir da forma sistema/entorno com o escopo de
delinear as possibilidades e as limitações do sistema jurídico diante de outros subsistemas
sociais, em especial economia e política.

Palavras-chave: 1. Direitos Sociais; 2. Teoria dos Sistemas; 3. Estado de Direito; 4.

Inclusão Social; 5. Sociologia jurídica.

  ii  
 
ZUSAMMENFASSUNG

CORREIA, José Gladston Viana. Soziologie der Sozialrechte: Knappheit, Gerechtigkeit

und Legitimität. Dissertação de Mestrado, Universidade de São Paulo: São Paulo, 2013.

Nach der Verkündung der Verfassung von 1988 entstanden in den brasilianischen
Gerichten neue Arten von Forderungen, die sich auf Leistungen durch den Staat als Folge
der Sozialrechte beziehen. Die Positivierung dieser Rechte in der Verfassung erlaubte, in
der Justiz die Anpassung der öffentlichen Richtlinien an die verfassungsrechtliche Normen
durchzusetzen. Das sorgte für riesige Kontroversen in juristischer Dogmatik und in
gerichtlichen Entscheidungen. Das Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, die Gerichtsbarkeit
der Sozialrechte aus der soziologischen Perspektive der Systemtheorie zu untersuchen.
Ausgehend von der Form System/Umwelt wird die Komplexität der Einklagbarkeit der
Sozialrechte analysiert, um die Möglichkeiten und Grenzen des Rechtssystems vor anderen
sozialen Subsystemen, insbesondere der Wirtschaft und Politik, zu skizzieren.

Stichwörter: 1. Sozialrechte; 2. Systemtheorie; 3. Rechtsstaat; 4. Soziale Inklusion; 5.

Rechtssoziologie.

  iii  
 
INTRODUÇÃO

A promulgação da Constituição Federal de 1988 foi um marco na relação entre

direito e política. O poder político, livre da rigidez do controle jurídico durante a ditadura
militar, tornou-se passível de ser tematizado no Judiciário. Após a entrada em vigor do
novo texto constitucional, não eram mais os conchavos políticos, mas as dinâmicas dos
tribunais, os responsáveis por decidir que tipos de freios o texto constitucional impunha ao
Legislativo e ao Executivo. Com isso, abriu-se espaço para a tematização dos mais
diversos embates políticos no Judiciário. Ocorre que a ausência de uma corrente
hegemônica na Assembleia Constituinte levou os inúmeros grupos políticos a adotarem, no
texto promulgado, um caráter conciliador. Ao lado das liberdades públicas tradicionais,
positivaram-se os direitos sociais prestacionais, como educação, saúde, moradia,
alimentação e assistência aos desamparados. Desse modo, instaurou-se nova arena para a
disputa sobre a implementação destes direitos sociais. Enquanto antes de 1988 os debates
sobre as políticas públicas que efetivavam direitos sociais se restringiam ao âmbito
político, no período democrático os debates se infiltraram também nos tribunais e nas
faculdades de direito. O foco da disputa passava da positivação para a interpretação dos

  1  
 
direitos. Afinal, se a Constituição garante direitos sociais, qualquer decisão política sobre
eles deve ser considerada lícita apenas por provir de representantes do povo? E nos casos
em que se considere insatisfatória a implementação dos mandamentos constitucionais pelo
Legislativo e Executivo?

Não tardou a que o espaço de disputa aberto pela Constituição nos tribunais
fosse preenchido por variados tipos de demanda. Se a política não é capaz de garantir
acesso a serviços adequados de saúde e educação ou a moradias dignas, o direito poderia
ser a última esperança. Como resultado, cresceram em número e em repercussão as ações
judiciais que pleiteavam prestações estatais consideradas decorrentes dos direitos sociais.
Passou-se a postular por medicamentos não distribuídos voluntariamente pelos entes
públicos, a se requerer a abertura de vagas em creches e escolas infantis, enfim, a se
pretender obrigar o poder público, pela via judicial, a tornar eficazes os comandos
constitucionais. As modificações sociais desde então ocorridas não são desprezíveis.
Problemas antigos como a pobreza, a legitimação política e o espaço destinado ao
Judiciário na tripartição de Poderes ganham novas dimensões.

O objetivo deste trabalho é investigar, sob viés sociológico, essas novas

possibilidades trazidas ao direito com a judicialização da dimensão prestacional dos
direitos sociais. A irritação que este fenômeno provocou no direito é clara. Ganhou força
uma nova semântica para tratar dos direitos sociais recém-positivados: ativismo judicial,
reserva do possível, mínimo existencial, norma programática e proibição da atuação
insuficiente. As críticas também se multiplicaram a partir de vários pontos de vista:
politização do Judiciário, desconsideração da escassez econômica, falta de legitimidade
dos tribunais para formulação de políticas públicas e despreparo dos profissionais do
direito são alguns exemplos. Uma abordagem sociológica pode lançar algumas luzes sobre
estes desenvolvimentos. Por não se prender às amarras internas do sistema jurídico, a
sociologia do direito é capaz de visualizar os paradoxos, as tautologias e os autoenganos
presentes nas operações jurídicas que tratam dos direitos sociais. As perguntas a serem
respondidas, aparentemente triviais, escondem complicados emaranhados de observações,
operações e descrições do direito e de outros âmbitos da sociedade: o que são escassez
econômica e poder político? Por que tematizar prestações decorrentes de direitos sociais é
complexo? Qual a relação entre escassez, poder e justiça? Enfim, quais as possibilidades
do direito diante da nova complexidade?

  2  
 
 O enfoque escolhido para este estudo é o da teoria dos sistemas. Os motivos
para tanto são vários. Em primeiro lugar, trata-se de teoria que mostra com clareza e sem
simplismos as relações entre os âmbitos da sociedade moderna – de modo especial, direito,
política e economia. Considerar estas relações sob olhar sistêmico pode afastar as
discussões sobre direitos sociais do senso comum, daí advindo ganhos explicativos para a
ciência. Ademais, a teoria dos sistemas justifica e possibilita a observação externa dos
problemas jurídicos. Permite tratar da judicialização dos direitos sociais sem adotar como
distinções-bases as diferenças lícito/ilícito, ter/não ter e governo/oposição. Desta maneira,
evita-se a tomada de posições internas ao direito, à política ou à economia. Esta é uma
autolimitação da teoria dos sistemas que lhe permite, paradoxalmente, ampliar os seus
horizontes. Desvinculado da necessidade de chegar a conclusões jurídicas, políticas ou
econômicas, o estudo sistêmico pode se dedicar à análise da inserção dos direitos sociais
prestacionais na sociedade moderna, com seus múltiplos pontos de vista, seus potenciais
conflitos e sua incomensurável complexidade.

Em suma, será utilizada a diferença sistema/ambiente para analisar um

problema surgido no sistema jurídico após a promulgação da Constituição de 88: a
judicialização da dimensão prestacional dos direitos sociais. Será demarcado em que
termos isto é uma novidade e investigado o modo como o direito lida com a nova
complexidade trazida por este fenômeno. Para tanto, o trabalho será dividido em quatro
capítulos. O primeiro deles terá por escopo averiguar por que os direitos sociais aparecem
para o sistema jurídico como estruturas mais complexas. Ou seja, verificar-se-á por que as
possibilidades do direito se multiplicam quando nele se tematizam as prestações
decorrentes de direitos sociais. Não se pretende oferecer nova definição de direitos sociais,
mas apenas esmiuçar particularidades dos direitos assim qualificados pela doutrina
jurídica.

O segundo capítulo será dedicado à análise do modo como os direitos sociais

prestacionais são tematizados em três subsistemas sociais – direito, economia e política – e
ao estudo da relação entre estes três âmbitos quando ocorre a judicialização de tais direitos.
Afinal, prestações decorrentes de direitos sociais ganham significados diversos a depender
da diferença sob a qual são construídas. A contraposição destes diversos sentidos no
mesmo sistema social é importante fonte de conflitos e de possibilidades para o sistema
jurídico.

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 No terceiro capítulo, as atenções serão centradas no direito. Será investigado o
modo como abstrações do sistema jurídico – dogmática e teoria do direito – reagem diante
da complexidade que emerge com a judicialização dos direitos sociais prestacionais. Como
questões de fundo, figurarão as seguintes indagações: o direito desempenha sua função
quando direitos sociais são levados aos tribunais? A dogmática e a teoria do direito
auxiliam nesta tarefa?

Finalmente, no último capítulo, serão apontados alguns caminhos que

auxiliariam o direito a lidar com o fenômeno estudado. Não se pretende dar respostas
prontas ao Judiciário para lidar com os direitos sociais prestacionais. Uma teoria científica
que tenha este objetivo perde grande parte de seu potencial explicativo. Corre o risco de
adotar dogmas para chegar a decisões concretas e, assim, desfigurar-se enquanto
construção científica. O intuito, então, será apenas o de apontar, nas peculiaridades
operativas do direito, alguns fatores que podem ser melhor aproveitados no tratamento
jurídico dos direitos sociais prestacionais.

Ao longo desta pesquisa, a grande maioria dos exemplos dirá respeito à

judicialização de prestações referentes ao direito à saúde. O motivo é simples: é o setor
mais repleto de material empírico e de controvérsias doutrinárias. Porém, as conclusões
não se restringem ao direito à saúde. Os chamados direitos sociais envolvem problemáticas
comuns quando têm sua dimensão prestacional judicializada, como se apontará já no
primeiro capítulo. Isto justifica o seu tratamento em conjunto.

  4  
 
CONCLUSÃO

Observar a judicialização dos direitos sociais prestacionais sob as lentes da

teoria dos sistemas possibilita ganhos explicativos importantes. Já de início, a análise do
fenômeno a partir da diferença sistema/ambiente dá contornos mais nítidos aos problemas
por ele implicados. A irritação provocada no direito e todo o arsenal doutrinário nele
produzido podem ser considerados decorrências da tematização jurídica de problemas
ambientais. Confrontado com complexidades de outros subsistemas sociais, o direito se
depara com seus próprios paradoxos e tautologias.

As novas complexidades advindas da judicialização dos direitos sociais

prestacionais são, basicamente, três. A primeira delas é a tematização, nos tribunais, da
escassez de recursos, paradoxo criado pelo sistema econômico. A escassez é uma
semântica desenvolvida na sociedade moderna para lidar com a provisão de recursos para o
futuro incerto. Trata-se de paradoxo porque envolve sempre a simultânea abundância. Um
bem é escasso para alter apenas porque ego dele se apropriou. Não ter e ter implicam-se
mutuamente. No sistema social moderno, apenas a economia é dotada da operacionalidade
suficiente para tratar deste problema. Ocorre que, com a judicialização dos direitos sociais,
o sistema jurídico também se obriga a decidir sobre ele. Surgem, então, múltiplas

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possibilidades, desde observar a escassez como uma contradição ilícita até considerar
ilegais algumas alocações específicas de recursos estatais escassos.

A segunda complexidade reconstruída no sistema jurídico com a judicialização

dos direitos sociais é a dinâmica do estado de direito. Esta estrutura torna prováveis
prestações recíprocas entre os sistemas jurídico e político. Por um lado, o direito fornece à
política o regramento dos procedimentos políticos e a legitimidade pela utilização da
distinção lícito/ilícito como segundo código. Em contrapartida, a política fornece ao direito
decisões programantes para as operações jurídicas e impõe coercitivamente as decisões
tomadas no sistema jurídico. Desse modo, os dois sistemas pressupõem-se mutuamente
como instâncias externas redutoras de complexidade. Todavia, de maneira paradoxal, o
estado de direito também aumenta a complexidade com que o direito se depara. A
positivação conjunta das liberdades públicas clássicas e dos direitos sociais amplia o rol de
possíveis temas do sistema jurídico. Em forte contraste com o período autoritário, abre-se,
para o direito, a possibilidade de generalizar expectativas concernentes a todos os
programas finalísticos criados e implementados no âmbito político.

Finalmente, a terceira complexidade que emerge no direito com a

judicialização dos direitos sociais prestacionais está relacionada com a binariedade
inclusão/exclusão. A sociedade moderna promove a inclusão generalizada de todas as
pessoas (enquanto alter e ego) em todos os subsistemas sociais. Contudo, não há nenhuma
instância central que garanta acesso equânime a todos eles. Cada subsistema possui
requisitos próprios para promover a inclusão. Neste contexto, os direitos sociais são
promessa de inclusão equânime nos mais diversos âmbitos, em especial nos sistemas
econômico, educacional e de tratamento de doentes. O sistema jurídico, incapaz de intervir
em outros sistemas para promover a inclusão que considera devida, depara-se com as
próprias limitações. Precisa decidir sobre a inclusão social sem poder promover esta
mesma inclusão.

Dito de modo sintetizado, trazer aos tribunais a dimensão prestacional dos

direitos sociais multiplica as possibilidades decisórias do direito diante da indiferença
econômica e da inação política. A economia vê os direitos sociais apenas como
oportunidade de lucros ou perdas. Dadas as condições desiguais de inclusão neste sistema,
dificilmente os direitos sociais são nele tematizados. O Estado, organização que pode
utilizar o dinheiro como meio de atuação para corrigir a indiferença econômica, submete-

  6  
 
se à lógica política. A depender dos arranjos políticos num dado momento, permanece
inerte frente aos problemas de inclusão social. Defrontado com esta situação, o sistema
jurídico não consegue incluir economicamente nem substituir o Estado na adoção de
políticas públicas que implementem direitos sociais. Suas restrições operativas permitem
apenas que ele generalize expectativas acerca dos outros subsistemas sociais. Aí está sua
peculiaridade e sua importância na sociedade moderna. Ao generalizar expectativas sobre a
atuação estatal, o direito torna necessária a decisão política. Não decidir sobre a
implementação de direitos sociais passa a significar decidir não os implementar. A pressão
exercida sobre o sistema político é enorme.

Frente a esta complexa trama, as autodescrições do sistema jurídico sobre

direitos sociais prestacionais respondem às incertezas ambientais com novas
indeterminações internas. A dogmática jurídica, que tradicionalmente desempenha o papel
de condensar estruturas e facilitar conexões entre as operações do sistema, adota um viés
abstrato e principiológico. Aborda os paradoxos e complexidades ambientais – reserva do
possível, limites entre política e direito, normatização programática –, mas raramente
condensa estruturas observáveis pelas decisões jurídicas sobre estes temas. Ao invés de
reduzir complexidade para o plano operacional do direito, aumenta. Exige que os juízes, ao
decidir juridicamente, considerem a escassez de recursos, a legitimidade, a maneira de
inclusão nos subsistemas sociais e a justiça da alocação de recursos estatais. De um lado, a
escassez é reconhecida como limite externo ao direito. De outro lado, afirma-se a
implementação de direitos sociais, independentemente da escassez, quando o mínimo
existencial está envolvido. Embatem-se os defensores do ativismo judicial e os refratários à
dita politização dos tribunais. Apresentam-se múltiplas concretizações do princípio da
proporcionalidade. Resultado de tanta controvérsia é que praticamente qualquer decisão
jurídica pode encontrar fundamento nas mesmas construções dogmáticas.

Na argumentação dos tribunais, as abstrações da doutrina se repetem. Diante de

tanta complexidade, o direito parece precisar de uma instância que funcione como fim da
reflexão. A dogmática fortemente axiológica desempenha bem este papel. O problema é
que, levada às últimas consequências, a doutrina principialista pode conduzir o direito à
falta de parâmetros e à inutilização de estruturas. A consequência pode ser gravosa: perda
da instância social de generalização das expectativas contrafáticas. Contudo, ao menos na
judicialização dos direitos sociais prestacionais, isto não parece ocorrer. Ao lado da
altíssima abstração no plano das autodescrições do sistema jurídico, reproduzem-se regras
  7  
 
condensadas em precedentes judiciais. Em outras palavras, o direito encontrou na
jurisprudência um equivalente funcional das decisões políticas enquanto orientação para a
atribuição dos valores lícito/ilícito. Combina-se a abertura e a variação possibilitada pelos
princípios com o fechamento e a redundância das regras jurisprudenciais.

A análise sistêmica permite constatar que a grande dificuldade do sistema

jurídico na judicialização dos direitos sociais prestacionais é a necessidade de reconstruir
em seu interior problemáticas e paradoxos ambientais. Nesta empreitada, o direito precisa
combinar dois fatores: adequação social e consistência suficiente. Se exagerar na ênfase ao
primeiro fator, diluem-se as expectativas contrafáticas, as quais pressupõem alguma
inadequação à facticidade do entorno. De outro lado, caso o sistema se incline
demasiadamente para a consistência, pode generalizar expectativas normativas
irrealizáveis devido a restrições impostas pelo ambiente. A autorreprodução do sistema
apenas subsiste com a combinação paradoxal de suas duas faces. É o que, internamente, o
direito designa como justiça.

Embora as contribuições da ciência sejam limitadas na busca pela justiça,

alguns caminhos abertos para o direito podem ser apontados na análise sociológica da
relação deste sistema com o entorno social. O primeiro deles é a necessidade de o sistema
jurídico utilizar-se do orçamento como modo de reduzir a complexidade presente no
problema da escassez. Os limites operativos do direito o impedem de tratar da escassez
diretamente. Somente a economia consegue desempenhar esta função na sociedade
moderna. Desse modo, utilizar a escassez apenas como argumento jurídico contrário à
judicialização de políticas públicas pode ter importante papel retórico, mas sua função
enquanto reconstrução do ambiente é diminuta. Para reconstruir imagem da escassez, o
direito precisa pressupor a prévia redução de complexidade operada no sistema econômico.
As leis orçamentárias, por apresentarem a escassez desmembrada como alocação de
recursos estatais, viabiliza sua análise jurídica.

Porém, tematizar juridicamente o orçamento não é solução, mas apenas

reconstrução do problema. O texto constitucional oferece poucas regras específicas acerca
da destinação de recursos. Caso estes padrões sejam cumpridos na edição das leis
orçamentárias, estas decisões políticas fogem de qualquer outro controle jurídico? Somente
o direito pode decidir isto. Neste ponto, aparece o problema da anomia. Aparentemente,
faltam parâmetros para a avaliação jurídica da alocação dos recursos estatais. As decisões

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programantes das operações jurídicas, tradicionalmente advindas da política no estado de
direito, são precisamente as que o direito considera insuficientes. Onde, então, pode o
sistema jurídico encontrar material normativo que sirva como ponto de partida para a
generalização de expectativas normativas sobre as políticas públicas? Para a análise
sistêmica, a única alternativa parece ser a valorização da jurisprudência como fonte de
regras a serem interpretadas, trabalhadas e reaplicadas ou superadas em decisões jurídicas
posteriores. Trata-se de um caminho aberto pela dinâmica atual do próprio sistema
jurídico, que considera os precedentes cada vez mais como parâmetros normativos.

Outro mecanismo de combinação entre cognição e consistência que tem sido

pouco aproveitado na judicialização dos direitos sociais são os procedimentos. Estas
interações são altamente favoráveis à redução de complexidade ambiental sem
desconsideração das limitações operativas do direito. Ocorre que os tribunais têm sido
refratários aos procedimentos coletivos que visam à implementação de direitos sociais
prestacionais. Preferem, claramente, os procedimentos individualizados. Desse modo,
deixa-se de aproveitar a maior participação de terceiros, viabilizada nos processos
coletivos. Esta participação é de grande importância para tratar do tipo de complexidade
envolvida nos direitos sociais. Primeiro, por propiciar maior adequação social dos
programas condicionais criados no direito, já que a maior participação ampliaria a
cognição de expectativas ambientais, as quais emergem no procedimento como
argumentos jurídicos. Ademais, o envolvimento de múltiplas perspectivas amplia o
consenso presumido em torno das decisões judiciais. Se todos puderam influenciar a
decisão final, dificilmente se questiona a legitimidade desta.

Finalmente, o sistema jurídico pode aproveitar-se melhor de sua conexão com

a ciência no campo da prova. Os direitos sociais prestacionais envolvem fatores ambientais
ininteligíveis aos olhos do direito. As perícias técnicas podem funcionar como tradução
desta complexidade para o sistema jurídico. Isso se deve ao fato de que as perícias são
instrumentos que possibilitam a abertura cognitiva sem perda da consistência necessária
para a reprodução de expectativas contrafáticas. O processo se abre ao conhecimento de
fatos a ele externos, mas limita esta abertura – a prova deve ser lícita e seus resultados são
decididos juridicamente. Assim, conhecimentos de ciência econômica, contabilidade,
saúde pública e pedagogia podem ser juridicamente internalizados, como argumentos
jurídicos, por intermédio das provas técnicas. Evita-se tanto a tomada de decisões
ensimesmadas quanto a pura submissão a critérios ambientais.
  9  
 
 Constatar, em investigação sociológica, os caminhos abertos para o sistema
jurídico na judicialização dos direitos sociais prestacionais é algo diverso de aconselhar
tribunais quanto às suas conclusões sobre a licitude ou ilicitude de políticas públicas que
implementam direitos sociais. Somente o sistema jurídico é capaz de selecionar
argumentos, observar dogmas e reproduzir expectativas normativas por meio da
reutilização da forma lícito/ilícito. Qualquer decisão tomada pelo sistema jurídico neste
setor é arriscada. Suas consequências são imprevisíveis. Assim, resta à ciência restringir-se
a observar o funcionamento do direito e verificar como ele lida com seus paradoxos,
tautologias e circularidades.

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