Oliver Retroactividad e Irretroactividad Ley Penal Cap 4 PDF

IV.1.
JUSTIFICACIÓN DEL CAPÍTULO
1. Cuando se estudian los efectos de las leyes penales en el tiempo,

se suele afirmar que éstas deben aplicarse retroactivamente cuando
resultan más favorables. Por otra parte, con ocasión del análisis de
la retroactividad de las leyes penales más benignas, se acostumbra
examinar algunos problemas como, por ejemplo, el de determinar
si son aplicables o no las leyes penales intermedias, el de decidir si
se someten al régimen general o no las leyes penales temporales y
el de resolver si la retroactividad in bonam partem alcanza o no a las
variaciones jurisprudenciales favorables y a las modificaciones en la
normativa que complementa a las leyes penales en blanco.
2. Creemos que la solución de estos y otros problemas depen-
de del fundamento que se atribuya a la retroactividad de las leyes
penales más benignas. Así como el basamento que asignamos a la
irretroactividad de las leyes penales desfavorables nos llevó en el
capítulo anterior a dilucidar puntos oscuros acerca de la extensión
de dicho principio, pensamos que el fundamento que atribuya-
mos a la retroactividad in bonam partem nos llevará a responder las
mencionadas interrogantes. Ésa es la razón que explica que en el
presente capítulo nos dediquemos a reflexionar acerca del porqué
de la aplicación retroactiva de las leyes penales favorables, toman-
do como base las distintas opiniones que se han manifestado en la
doctrina y en la jurisprudencia. En el siguiente capítulo, a partir
del fundamento que asignemos a esta retroactividad, expondremos
nuestra opinión acerca de la forma en que se deberían solucionar
los señalados problemas.
261
GUILLERMO OLIVER CALDERÓN
IV.2. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD

DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE
1. Tal como sucede con la fundamentación del principio de irre-

troactividad de la ley penal, en la doctrina y en la jurisprudencia se
han planteado diversas opiniones para explicar la razón por la cual
las leyes penales son retroactivas cuando resultan más favorables. A
continuación, analizamos algunas de las distintas posturas que sobre
este tema se han formulado.
IV.2.1. CONSIDERACIONES DE JUSTICIA
1. Algunos autores han señalado que son razones de justicia las

que explican la aplicación retroactiva de las disposiciones penales
más favorables. Es el caso, por ejemplo, de MAURACH, quien afir-
ma que “la rigurosa aplicación de la prohibición de retroactividad
encuentra sus fronteras allí donde, en lugar de cumplirse el fin
perseguido por la irretroactividad –protección del autor frente a
las penas “sobrevenidas”–, se produciría un perjuicio para el sujeto.
Toda modificación legal es signo de un cambio valorativo; por la
supresión o atenuación de la amenaza penal, manifiesta el legislador
una revisión de su concepción primitiva a favor de una más suave. Si
se quisiera mantener aquí la prohibición de retroactividad, debería
ser castigado el autor sobre la base de una concepción jurídica no
profesada ya por el propio legislador. Con el objeto de evitar esta
violación de la justicia material, se prevé la obligatoria retroactividad
de la ley más benigna”.1 Es ésta una posición doctrinal que puede
ser calificada como dominante,2 dada su gran aceptación entre los
1
MAURACH, Tratado de derecho penal (traducción y notas de derecho español de
Juan Córdoba Roda, Barcelona, 1962), pp. 142 y s. (las cursivas son nuestras).
2
Así lo considera, junto con la posición doctrinal que alude a consideraciones
humanitarias, que se analiza más adelante, SILVA SÁNCHEZ, Legislación penal socioeconó-
mica..., cit., p. 699, nota 9. En contra, DE VICENTE MARTÍNEZ, El principio de legalidad
penal, cit., p. 65, y FRÍGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., p. 407, señalando la primera
que la mayor parte de la doctrina española se muestra partidaria de entender que
el fundamento de la retroactividad in bonam partem se halla en razones político-
criminales reconducibles a las exigencias del principio de prohibición de exceso,
y afirmando el segundo que la mayoría de los autores advierte dicho fundamento
en el principio de necesidad de las penas.
262
RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES
autores, sea que aludan a la justicia como única fundamentación3 de

la retroactividad de la ley penal más favorable, o que la mencionen
como basamento adicional a otra u otras razones.4 Y ha encontrado
algún respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional5 y
del Tribunal Supremo.6
2. Sin embargo, a nuestro juicio no puede considerarse a la justi-
cia como el motivo que explique por qué las leyes penales deben ser
aplicadas retroactivamente cuando resulten más favorables. Ello es
así, porque las mismas razones que suelen esgrimirse para sostener
que sería injusto no aplicar en forma retroactiva una ley penal más
benigna, que evidencia un cambio en la valoración de la conducta
3
Cfr., entre otros, GALLEGO DÍAZ, Prescripción penal..., cit., p. 28; FIORE, De la
irretroactividad e interpretación de las leyes..., cit., pp. 441 y ss.; CUELLO CONTRERAS, El
derecho penal español..., cit., pp. 246 y s.; RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. Parte
general, cit., pp. 132 y ss. (vid., sin embargo, EL MISMO, Delito y pena..., cit., p. 47,
agregando a la idea de justicia consideraciones de proporcionalidad, y EL MISMO,
“Comentario al art. 2”, en RODRÍGUEZ MOURULLO (dir.), JORGE BARREIRO (coord.),
Comentarios al Código Penal (Madrid, 1997), p. 31, añadiendo a razones de justicia
la idea de seguridad jurídica); OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto del
derecho penal, cit., p. 325; PESSINA, Elementos de derecho penal, cit., p. 214. En la doctrina
colombiana, MEJÍA ESCOBAR, “Apunte sobre la favorabilidad”, en Temas de Derecho
Penal Colombiano, Nº 14, Medellín, 1981, p. 48. En la doctrina chilena, NOVOA
MONREAL, Curso de derecho penal chileno, cit., t. I, pp. 199 y s.
4
Así, entre otros, LUZÓN PEÑA, Curso..., cit., p. 183; ANTÓN ONECA, Derecho
penal, cit., pp. 126 y s.; SÁINZ CANTERO, Lecciones de derecho penal..., cit., pp. 398 y
s.; SERRANO BUTRAGUEÑO, Retroactividad, ultraactividad y extractividad..., cit., p. 2;
RUIZ DE ERENCHUM ARTECHE, El “sistema de sucesión de leyes”..., cit., p. 331; PUENTE
SEGURA, “Delitos contra la salud pública. Posibilidad de revisión de sentencias al
amparo del nuevo artículo 376 del Código Penal”, en La Ley 2004-5, p. 1302. En la
doctrina francesa, MATHIEU, L’application de la loi pénale dans le temps..., cit., p. 263;
THÉODOSIADÉS, Essai sur la non-rétroactivité des lois, cit., p. 199. En la doctrina brasile-
ña, LEIRIA, Teoria e aplicação da lei penal, cit., p. 79. En la doctrina chilena, LABATUT
GLENA, Derecho penal, cit., t. I, p. 51.
5
Cfr. voto particular del magistrado Rafael de Mendizábal Allende a la STC
99/2000, de 10 de abril, en que se afirma que la retroactividad penal favorable no
se explica “por compasión, humanitatis causa, ni tampoco por virtud del principio
in dubio pro reo, sino por razones de justicia como valor constitucional preferente y
norte del Estado de Derecho, con la libertad por delante, que en la coyuntura aquí
contemplada juegan un papel decisivo. Non pietatis sed iustitiae causa, pues, que ya se
dijo otrora. Efectivamente, cuando el legislador promulga una ley sancionadora más
suave está reconociendo, implícitamente al menos, que la precedente más severa
no se acomoda a las exigencias de justicia de la sociedad coetánea”. Vid. también
voto particular del mismo magistrado a la STC 21/1993, de 18 de enero.
6
STS de 31 de octubre de 1997, ponente José Manuel Martínez-Pereda Rodrí-
guez, RJ 1997\7529 (f. j. 4º), aludiendo, además, a consideraciones humanitarias.
263
enjuiciada, podrían invocarse para justificar la aplicación retroactiva

de leyes penales más severas que las anteriores, en tanto también
demuestran un cambio valorativo del legislador.7 En efecto, si, como
afirma MAURACH, castigar al autor sobre la base de una concepción
jurídica no profesada ya por el legislador significara una violación de
la justicia material, no sólo sería injusto no aplicar retroactivamente
una ley penal más benigna que la anterior, sino que también lo sería
negar dicha aplicación a una nueva ley más severa que la antigua.
Y así se justificaría la retroactividad de todas las leyes penales, tanto
las más favorables como las menos benignas.8 Por ejemplo, según un
importante sector doctrinal, habrían sido precisamente razones de
justicia las que llevaron a la aplicación retroactiva de leyes penales
para castigar los crímenes cometidos en el régimen nazi, que de otro
modo hubieran quedado sin sanción.9
3. A la crítica recién mencionada, RODRÍGUEZ MOURULLO replica
que tal “argumentación no es convincente, pues olvida que la idea
de justicia no opera aisladamente, sino en tensión dialéctica con
las de finalidad y seguridad. Cuando se concede efecto retroactivo
a la ley penal más benigna, se está realizando la idea de justicia (la
ley nueva se ha promulgado por entender que es más justa que la
derogada) sin entrar en conflicto con las ideas de finalidad (la ley
nueva se ha promulgado por estimar que es más útil que la antigua) y
de seguridad (el ciudadano no se ve sorprendido a posteriori por una
pena más grave que la prevista al tiempo de su acción, sino que se
le impone una más benigna). Por el contrario, si aplicásemos retro-
activamente la ley nueva más justa que agrava la penalidad prevista
7
Vid. BÉRAUD, “La non-rétroactivité des lois nouvelles plus douces”?, en Revue
de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé, enero-marzo 1949, Nº 1, p. 16, quien
sostiene que la idea de justicia incluso impide la aplicación retroactiva de leyes
penales favorables posteriores al hecho enjuiciado.
8
Cfr. la crítica, en el sentido indicado en el texto, de CASABÓ RUIZ, Comentario
al art. 24, cit., p. 46; CEREZO MIR, Curso de derecho penal español..., cit., t. I, p. 227;
LANDROVE DÍAZ, Introducción al derecho penal español, cit., pp. 119 y s.; LANDECHO
VELASCO / MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho penal español..., cit., p. 153; MORILLAS CUEVA,
Derecho penal. Parte general..., cit., p. 219; MORILLAS CUEVA / RUIZ ANTÓN, Manual
de derecho penal..., cit., p. 85. Similar, en la doctrina italiana, SPASARI, Diritto penale e
Costituzione, cit., p. 42. En la doctrina francesa, ROUBIER, Le droit transitoire..., cit.,
p. 453. En la doctrina argentina, FIERRO, Legalidad y retroactividad de las normas
penales..., cit., pp. 312 y s.
9
Véanse referencias a este y otros casos en capítulo II, punto II.2.2.3, párra-
fo 2, notas 57 a 60.
264
en la antigua, quebrantaríamos el principio de la seguridad jurídica,

principio de tan cardinal importancia en el campo penal que obliga
a veces a sacrificar la justicia”.10 No obstante, en nuestra opinión la
argumentación de este autor más que rebatir la crítica antes formulada
la apoya. En efecto, su planteamiento no hace sino reconocer que la
sola idea de la justicia puede conducir a la aplicación retroactiva de
nuevas leyes más severas, lo que conculcaría la seguridad jurídica;
si se quiere preservar este último valor, debe negarse la posibilidad
de aplicar retroactivamente las leyes más perjudiciales, aunque éstas
sean más justas que las vigentes al tiempo de los hechos.
IV.2.2. R AZONES HUMANITARIAS
1. Es posible encontrar también en la doctrina opiniones que,

para explicar cuál es la razón que justifica la retroactividad de las
leyes penales más benignas, giran en torno a la idea de razones
humanitarias. Así, por ejemplo, CUERDA RIEZU sostiene que “sólo
cabe entender la retroactividad favorable por razón de humanidad,
pietatis causa”.11 Junto con la posición doctrinal que ve en la justicia
el fundamento de la retroactividad penal favorable, puede afirmarse
que esta opinión es mayoritaria entre los autores,12 bien consideren
a las razones humanitarias como única justificación,13 bien lo hagan
10
RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 133 y s. En el
mismo sentido, GALLEGO DÍAZ, Prescripción penal..., cit., p. 28, nota 4.
11
CUERDA RIEZU, La aplicación retroactiva de las leyes favorables..., cit., p. 290.
12
Como lo reconocen CASABÓ RUIZ, Comentario al art. 24, cit., p. 46; SILVA
SÁNCHEZ, Legislación penal socioeconómica..., cit., p. 699, nota 9. En contra, FRÍGOLS
I BRINES, Fundamentos..., cit., p. 407; DE VICENTE MARTÍNEZ, El principio de legalidad
penal, cit., p. 65.
13
Cfr. PACHECO, El Código Penal concordado y comentado (reimpresión de la
3ª edición de 1867, Madrid, 2000), p. 303; CUELLO CALÓN, Adiciones..., cit., pp. 220
y s.; LANDROVE DÍAZ, Introducción al derecho penal español, cit., pp. 119 y s.; LANDECHO
VELASCO / MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho penal español..., cit., p. 152; DEL ROSAL, “Con-
sumación y aplicación de ley penal en el delito continuado”, en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, 1948, p. 286. En la doctrina italiana, PATALANO, “Reato
permanente e successione di leggi penali nel tempo”, en Giurisprudenza di merito.
Parte segunda, 1975, p. 60. En la doctrina belga, HENNAU / VERHAEGEN, Droit pénal
général, cit., p. 87. En la doctrina colombiana, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho penal.
Parte general, cit., p. 145. En la doctrina brasileña, DUARTE, A lei penal no tempo..., cit.,
p. 626. En la doctrina argentina, DRAGONETTI, “¿Irretroactividad de la ley penal
más benigna en materia de infracciones a la ley 12.830? El Código Penal como de-
265
en conjunto con otras razones,14 y goza también de algún recono-

cimiento jurisprudencial.15
2. Sin embargo, pensamos que tampoco puede afirmarse que
sean, simplemente, consideraciones de tipo humanitario las que
expliquen por qué se aplican retroactivamente las leyes penales
cuando son más favorables que las anteriores.16 Si fuera éste el ver-
dadero fundamento, el legislador podría declarar que una nueva
ley más favorable que la anterior no produzca efecto retroactivo, en
caso de que decidiera no tomar en cuenta razones humanitarias de
ninguna clase. Ello, porque no existe ningún límite al ejercicio de
la potestad punitiva estatal que obligue al legislador a ser piadoso, a
tener en consideración razones humanitarias al momento de crear
leyes penales. Si lo hubiera, sería una verdadera obligación suya
dictar cada cierto tiempo leyes de amnistía en relación con toda
clase de delitos17 –¡qué mejor forma de demostrar piedad!–, lo que
nos resultaría francamente inaceptable.
3. Del examen de los diversos límites al ius puniendi, tanto for-
males como materiales, que los distintos autores reconocen, se
colige que el que más se asemejaría es el denominado principio
recho represivo común en situaciones anteriores a la ley 13.492”, en Revista Jurídica

Argentina La Ley, Nº 52, Buenos Aires, octubre-diciembre 1948, p. 435.
14
Vid. LUZÓN PEÑA, Curso..., cit., p. 183; ANTÓN ONECA, Derecho penal, cit., p. 126;
SÁINZ CANTERO, Lecciones de derecho penal..., cit., pp. 398 y s.; CEREZO MIR, Curso de
derecho penal español..., cit., t. I, p. 227; SERRANO BUTRAGUEÑO, Retroactividad, ultra-
actividad y extractividad..., cit., p. 2; PUENTE SEGURA, Delitos contra la salud pública...,
cit., p. 1302. En la doctrina francesa, THÉODOSIADÈS, Essai sur la non-rétroactivité des
lois, cit., p. 199. En la doctrina belga, RUBBRECHT / DECLERCQ, La non-rétroactivité
des lois pénales en droit belge, cit., p. 216. En la doctrina ecuatoriana, ALBÁN GÓMEZ,
Manual de derecho penal ecuatoriano (Quito, 1995), pp. 59 y s. En la doctrina brasile-
ña, LEIRIA, Teoria e aplicação da lei penal, cit., p. 79. En la doctrina chilena, LABATUT
GLENA, Derecho penal, cit., t. I, p. 51.
15
Cfr., por ejemplo, STS de 23 de febrero de 1997, ponente Luis Román Puerta
Luis, RJ 1997\1561 (f. j. 5º), aludiendo no sólo a razones humanitarias, sino también
a consideraciones de política criminal.
16
Vid. ROBERT, Droit pénal général, cit., p. 144: “La préférence donnée à l’application,
par le juge, de la loi la plus douce n’est pas le fruit d’une hypothétique clémence ou miséricorde
judiciaire”.
17
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 749, a cuyo juicio, a pesar
de que el Código Penal español ha dejado de incluir a la amnistía entre las causas
de extinción de la responsabilidad penal, es difícil negar al Parlamento la posibili-
dad de lo que puede verse como una forma de legislación derogatoria de normas
penales, con efectos retroactivos y temporales.
266
de humanidad.18 Pero este principio, en general, se suele concebir

como referido a las penas, en el sentido de exigir una cada vez me-
nor intensidad de su aflictividad y menor duración, y de constatar
que, históricamente, así ha ocurrido. En consecuencia, no puede
extraerse de él la exigencia de que el legislador penal sea piadoso,
por lo que, atendiendo sólo a este punto de vista, no habría incon-
veniente en que aquél declarase que una nueva ley más favorable
no tenga efecto retroactivo.
4. No obstante, los autores sostienen que las leyes penales más
benignas deben siempre tener efecto retroactivo, afirmación con
la que, en principio, estamos de acuerdo, pero que, en nuestra
opinión, demuestra que la retroactividad penal favorable no tiene
su explicación en supuestas consideraciones humanitarias, sino en
otra clase de razones.
IV.2.3. F INES DE DEFENSA SOCIAL
1. En la doctrina se han planteado también opiniones que se-

ñalan que puede encontrarse un fundamento de la retroactividad
de las leyes penales más favorables en consideraciones de defensa
social. Es el caso, por ejemplo, de ANTÓN ONECA, quien junto con
aludir a razones humanitarias y de justicia, explica que “la ley nueva
expresa las exigencias de la defensa social y las concepciones ético-jurí-
dicas dominantes en el momento de su nacimiento. Toda ley penal
debería ser retroactiva”.19
2. En nuestra opinión, sin embargo, no resulta satisfactorio afir-
mar que sean razones de defensa social las que expliquen por qué
las leyes penales deben ser retroactivas cuando sean más benignas.
Puede sostenerse aquí la misma argumentación que esgrimimos
para rechazar que pueda verse en la idea de justicia el fundamento
de la retroactividad penal favorable. En efecto, si, como sostiene
ANTÓN ONECA, la nueva ley expresa las exigencias de defensa social
y las concepciones ético-jurídicas dominantes en el momento de su
18
Cfr., en relación con el principio de humanidad, entre otros, MIR PUIG, Dere-
cho penal. Parte general, cit., pp. 131 y s.; LUZÓN PEÑA, Curso..., cit., pp. 80 y ss.; SILVA
SÁNCHEZ, Aproximación..., cit., p. 261; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal.
Parte general, cit., pp. 99 y s.; JESCHECK, Tratado..., cit., 4ª edición alemana, p. 23.
19
ANTÓN ONECA, Derecho penal, cit., p. 126 (las cursivas son nuestras).
267
promulgación, no se divisa la razón por la que sólo deban ser re-

troactivas las leyes penales más favorables. En las leyes penales más
severas también se expresan aquellas exigencias y concepciones, por
lo que una fundamentación que apunte a fines de defensa social
debería, necesariamente, conducir a la aplicación retroactiva de
todas las leyes penales, tanto las perjudiciales como las benignas.20
Por lo tanto, creemos que la explicación de por qué las leyes pena-
les más favorables deben tener efecto retroactivo debe ser buscada
acudiendo a otra clase de consideraciones.
IV.2.4. C AMBIO EN LA VALORACIÓN DE LA CONDUCTA
1. Se ha sostenido también por algún autor que el fundamento

de la retroactividad de las leyes penales más favorables se encuentra
en la modificación de la valoración que la sociedad hace de ciertos
comportamientos. Así, por ejemplo, SERRANO ALBERCA señala que
el fundamento de la disposición del Código Penal que asigna efec-
to retroactivo a las leyes penales más benignas, “se encuentra más
que en razones humanitarias, en el cambio valorativo de la conducta
operado en el ordenamiento jurídico”.21
2. No creemos que se pueda sostener que el fundamento de
la aplicación retroactiva de las leyes penales más favorables sea el
cambio valorativo de la conducta. Desde luego, si se produce una
modificación en la legislación penal para atenuar su rigor –o bien
para aumentarlo–, es porque probablemente ha habido un cambio
20
En el sentido del texto, en la doctrina italiana, ya ARANGIO RUIZ, Intorno
all’efficacia delle leggi penali temporanee, cit., p. 10.
Cfr. ANTÓN ONECA, Derecho penal, cit., pp. 126 y s., quien después de señalar que
toda ley penal debería ser retroactiva, afirma que, “sin embargo, las desfavorables
no lo son, porque tropiezan con los derechos adquiridos del individuo a no ser
castigado por hechos ni con penas que no estuviesen previamente establecidos;
pero en el sector de los preceptos penales no limitado por tal principio queda libre
expansión a la retroactividad”.
21
SERRANO ALBERCA, Comentario al art. 25 de la Constitución, cit., p. 585 (las
cursivas son nuestras). En el mismo sentido, DE LUCA, La garantía constitucional de
retroactividad de ley penal más benigna y su violación en las leyes penales económicas en blanco
con el pretexto de subsistencia de la lesión al bien jurídico protegido, ponencia presentada
en la Comisión V del Congreso Internacional de Derecho Penal “75º aniversario
del Código Penal”, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires, Argentina, entre el 11 y el 14 de agosto de 1997, p. 4.
Vid. también ALBÁN GÓMEZ, Manual de derecho penal ecuatoriano, cit., pp. 59 y s.
268
en la valoración social de determinados comportamientos humanos.

Pero este cambio valorativo no explica por qué la nueva normativa
tenga que ser aplicada con efecto retroactivo. Lo único que explica
es la necesidad de adaptar la legislación penal a la nueva valoración
social. Por lo tanto, afirmar que es el cambio valorativo de la con-
ducta el fundamento de la retroactividad de las leyes penales más
favorables, nos parece una argumentación incompleta, que requiere
de un paso más en la búsqueda de aquella fundamentación.
3. Por otra parte, podríamos repetir aquí la misma crítica que
hicimos más arriba frente a la posición doctrinal que ve en la idea
de justicia o en fines de defensa social el fundamento de la retro-
actividad de las leyes penales más benignas. En efecto, aun si acep-
tásemos que lo que justifica la aplicación retroactiva de las leyes
penales más favorables es el cambio en la valoración de la conducta,
no divisamos la razón por la cual no puedan tener efecto retroactivo
las leyes penales más severas, en tanto éstas también son expresión
de una nueva valoración del comportamiento. Acudir a la idea de
modificación en la valoración serviría, entonces, para justificar la
aplicación retroactiva de todas las leyes penales, tanto las favorables
como las desfavorables. Luego, no puede encontrarse aquí el ver-
dadero fundamento de la retroactividad de las leyes penales más
benignas.
IV.2.5. PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY
1. Es posible también encontrar en la doctrina opiniones que,

buscando un fundamento para la aplicación retroactiva de las leyes
penales más favorables, acuden al denominado principio de igual-
dad ante la ley. Es el caso, verbigracia, de PÉREZ ROYO, quien afirma
que “para encontrar una fundamentación acabada de la regla que
ocupa nuestra atención [la de la retroactividad de las leyes penales
más benignas], ha de tenerse en cuenta [...] la exigencia de igualdad,
en los términos específicos en que ésta se recoge tradicionalmente
en la aplicación de las normas penales. Efectivamente, lo que de
manera expresa ha querido el legislador es que, a la hora de valo-
rar la antijuridicidad de una conducta o el merecimiento de pena
para la misma, el juzgador aplique la norma vigente en el momento
del juicio (e incluso más allá, mientras persista la pena), valorando
por igual las conductas cometidas antes y después de la entrada en
269
vigor de esa norma, siempre que de ella se derive un resultado más

favorable para el reo”.22
2. Nos parece que tampoco puede verse en la igualdad ante la
ley el fundamento de la aplicación retroactiva de las leyes penales
más favorables.23 La exigencia de igualdad podría servir para expli-
car por qué el efecto retroactivo de las leyes penales más benignas
beneficia, sin distinción alguna, a todas las personas que hubiesen
realizado conductas delictivas con anterioridad a su entrada en vigor.
Pero no da respuesta a la pregunta de por qué resulta obligatorio
dar efecto retroactivo a aquellas leyes. Luego, no puede servir por
sí sola de fundamento de dicha retroactividad.
3. Además, la exigencia de igualdad resultaría respetada, aun
cuando no se diera aplicación retroactiva a las leyes penales más
favorables y se mantuviera una irretroactividad absoluta de toda ley
penal, porque el principio de igualdad obliga a tratar en forma igual
a los iguales y de manera desigual a los desiguales. Entre quienes
realizan una conducta delictiva durante la vigencia de una ley penal
más severa y quienes actúan estando en vigor una ley nueva más
22
PÉREZ ROYO, “La aplicación retroactiva de la ley penal más favorable en los
casos de modificaciones en la normativa tributaria”, en Revista Técnica Tributaria
Nº 43, octubre-diciembre 1998, pp. 78 y s. (las cursivas son nuestras), aludiendo
también, como fundamento de la retroactividad de las leyes penales más favorables,
a los principios de intervención mínima y de prohibición de exceso. Cfr. también
GONZÁLEZ TAPIA, Determinación del tiempo..., cit., pp. 223 y ss., considerando el prin-
cipio de igualdad como un argumento “mediato” para justificar la retroactividad
penal favorable. Las argumentaciones que giran en torno a la igualdad ante la ley
para fundamentar la retroactividad in bonam partem, han tenido gran acogida en la
doctrina en Italia. Lo reconoce FRÍGOLS I BRINES, El principio de irretroactividad..., cit.,
p. 201, quien sostiene que se trata de la tesis dominante en dicho país. Cfr., entre
otros, CARNELUTTI, “Riflessioni sulla successione di leggi penali processuali”, en
EL MISMO, Questioni sul processo penale (Bolonia, 1950), p. 191; MANTOVANI, Diritto
penale. Parte generale, cit., pp. 118 y s.; FIANDACA / MUSCO, Diritto penale. Parte generale,
cit., p. 79; PALAZZO, Introduzione ai principi del diritto penale, cit., p. 296; PADOVANI,
“Decreto-legge non convertito e norme penali di favore, in bilico tra opposte esi-
genze costituzionali”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1985, pp. 826
y s.; EL MISMO, Tipicità e successione di leggi penali..., cit., pp. 1378 y s.; CARACCIOLI,
Manuale di diritto penale..., cit., p. 90; PULITANÒ, Commentario al articolo 2, cit., p. 17;
VASSALLI, Abolitio criminis e principii costituzionali”, en Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale, 1983, p. 408.
23
Cfr. COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 196,
nota 13, considerando más que discutible la derivación de la retroactividad de la
ley penal más favorable, directamente del principio de igualdad ante la ley. Vid.
también FRÍGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., pp. 417 y ss.
270
benigna, existe una diferencia fundamental: los primeros infringen

una norma primaria, en tanto que los segundos no lo hacen; o bien,
ambos contravienen una norma primaria, pero aquéllos lo hacen en
un momento en que la norma secundaria establece un tratamiento
jurídico-penal más duro que el contenido en la norma secundaria
bajo la vigencia de la cual lo hacen éstos. Por lo tanto, un estricto
respeto del principio de igualdad podría conducir a negar aplica-
ción retroactiva a las leyes penales más favorables, consagrándose
un sistema de absoluta irretroactividad de toda ley penal.24
4. Por otro lado, la argumentación de PÉREZ ROYO, que parte de
la base de que la regla general es la aplicación por el juez del dere-
cho vigente en el momento de la sentencia, o sea, la retroactividad,
salvo que ello conduzca a un resultado desfavorable para el reo, es
de difícil aplicación en España. Ello es así porque, de conformidad
con lo previsto en el art. 2.2 del Código Penal, la retroactividad
de las leyes penales más favorables se extiende incluso a los casos
en que ya existe sentencia firme y el reo se encuentra cumpliendo
condena.25 Luego, no puede explicarse dicha retroactividad como la
simple aplicación por el juzgador del derecho vigente al momento
de dictar sentencia.26
IV.2.6. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1. También se encuentran en la doctrina opiniones que señalan

que el fundamento de la retroactividad de las leyes penales más
favorables se halla en el principio de legalidad. En este sector doc-
trinal destaca HUERTA TOCILDO, quien afirma que “el principio de
legalidad penal tiene también atribuida una función de garantía de
la libertad individual que quedaría empañada, por no decir anulada,
24
En este sentido, véanse las argumentaciones de CADOPPI, Il principio di irre-
troattività, cit., p. 171; TAIPA DE CARVALHO, Sucessão de leis penais, cit., p. 195.
25
Otro tanto ocurre en Chile, cuyo Código Penal, en su art. 18, extiende la
retroactividad favorable incluso a los casos en que ya se ha cumplido la pena im-
puesta (véase su texto en anexo de disposiciones chilenas incorporado al final de
este trabajo). No sucede lo mismo en Alemania, país en cuyo Código Penal se fija
como límite para la aplicación retroactiva de las leyes penales más favorables, el
momento en que se dicta la sentencia (parágrafo 2).
26
Cfr. una crítica a similar argumentación de Klaus Tiedemann, en SILVA
SÁNCHEZ, Legislación penal socioeconómica..., cit., p. 697, nota 1.
271
si la ley posterior más favorable, ya sea porque convierte en lícito lo

que antes era ilícito, ya sea porque reduce la pena que previamente
correspondía a ese mismo hecho, careciera de incidencia respecto
de las conductas llevadas a cabo bajo la vigencia de la ley a la que ha
venido a sustituir. Incidencia que, por lo acabado de decir, no trae
por fundamento, como frecuentemente ha sostenido la doctrina,
motivos “pietistas” o humanitarios, ni obedece a una concesión “gra-
ciosa” del legislador, sino que le vincula, al ser una derivación más
del significado político y democrático del principio consagrado en
el art. 25.1 C.E. y de su función de garantía de la libertad individual,
que impide que se sigan restringiendo los derechos fundamentales
de los ciudadanos cuando ello ya no se juzga necesario, o que pervivan
unas sanciones cuya gravedad ha sido cualitativa o cuantitativamente
atenuada”.27 Es decir, esta autora sostiene que el fundamento de la
retroactividad de las leyes penales más benignas se encuentra, en
último término, en el principio de legalidad penal, recogido en el
art. 25.1 de la Constitución, al cual ella le atribuye una función de
garantía de la libertad individual.28
2. No nos parece que el fundamento de la aplicación retroactiva
de las leyes penales favorables sea el principio de legalidad penal.
Al aparecer en las primeras Declaraciones,29 Convenciones Interna-
cionales sobre Derechos Humanos30 y Constituciones,31 el principio
27
HUERTA TOCILDO, Principio de legalidad..., cit., p. 35 (el destacado en cursiva
es nuestro y se explica por consideraciones que efectuamos más abajo). También
LA MISMA, El derecho fundamental..., cit., p. 97.
28
Similar, ARROYO ZAPATERO, Principio de legalidad..., cit., p. 18; RUIZ ROBLEDO,
El derecho fundamental a la legalidad punitiva (Valencia, 2003), p. 198. En contra,
LASCURAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroactividad penal favorable (Madrid, 2000), pp. 25 y 28.
En la doctrina italiana, en contra de sostener que la retroactividad in bonam partem
se deduzca del principio de legalidad penal, CADOPPI, Il principio di irretroattività,
cit., pp. 169 y ss. En igual sentido, en la doctrina chilena, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ,
La aplicación de la ley penal derogada, cit., p. 11; EL MISMO, La aplicación de la ley penal
más favorable, cit., p. 39.
29
Cfr. la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano,
de 1789: “La ley no debe establecer otras penas que las estricta y evidentemente
necesarias, y nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley establecida y
promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada” (art. 8). Vid. también
el texto del art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948,
supra, capítulo II, nota 62.
30
Cfr. el texto del art. 7 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 1950, supra, capítulo II, nota 62.
31
Cfr., entre otras, la Constitución de México, de 1917: “A ninguna ley se dará
efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna” (art. 14.1); la Constitución de
272
de legalidad penal fue consagrado a través de una prohibición de

retroactividad de las leyes penales, pero sin ninguna alusión a la re-
troactividad de las leyes penales más benignas. Fue con posterioridad
cuando comenzó a reconocerse en algunos tratados internacionales32
y en ciertas Constituciones,33 la retroactividad in bonam partem. Y es
comprensible que así haya sido, porque la irretroactividad de las
leyes penales, parte integrante del contenido que se suele asignar
al principio de legalidad, tiene un indudable carácter de garantía
para los ciudadanos, en el sentido de protegerles frente a eventuales
condenas sorpresivas o aumentos de pena ex post facto, permitiéndoles
adecuar sus comportamientos a los mandatos y prohibiciones legales.
O sea, haciendo posible que sepan a qué atenerse, cautelándose así
la República Italiana, de 1947: “Nadie puede ser castigado sino en virtud de una
ley que haya entrado en vigor antes de que haya sido cometido el hecho que se
pretende castigar” (art. 25.2); la Ley Fundamental de Bonn, de 1949: “Un hecho
sólo se puede castigar si la punibilidad estuviera legalmente determinada antes
de que se cometiera el hecho” (art. 103.2); la Constitución de Bulgaria, de 1971:
“La ley que incrimina un acto determinado o que eleva la responsabilidad penal,
no tiene efecto retroactivo” (art. 136.2); la Constitución española, de 1978: “La
Constitución garantiza [...] la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales” (art. 9.3); “Nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de produ-
cirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento” (art. 25.1).
32
Cfr. el texto de la parte final del art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, de 1966, y del art. 9 de la Convención Americana de Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de 1969, supra, capítulo II, nota 62.
33
Vid., entre otras, la Constitución de Portugal, de 1976: “Nadie podrá sufrir
pena o medida de seguridad privativa de libertad más grave de la que está prevista
en el momento de la conducta que la motive, aplicándose retroactivamente las leyes
penales de contenido más favorable al imputado” (art. 29.4); la Constitución de
Cuba, de 1976: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando sean favorables
al encausado o sancionado” (art. 60); la Constitución de Perú, de 1993: “Ninguna
ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”
(art. 103); “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La aplicación de
la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales”
(art. 139 Nº 11). Vid. también, más recientemente, la Constitución europea: “Nadie
podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que
haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho interno o el
derecho internacional. Del mismo modo, no podrá imponerse una pena más grave
que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si con
posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse
ésta” (art. 109.1).
273
la seguridad jurídica. En cambio, la retroactividad de lo favorable

no representa ninguna garantía para las personas, ya que nadie
puede saber, en el momento en que comete un delito, que vaya a
promulgarse con posterioridad una ley que despenalice el hecho o
le asigne una pena menos rigurosa. Y, por otra parte, no existiría en
este caso ningún peligro de producción de un mal del cual proteger
a los ciudadanos, sino que, al contrario, una mera posibilidad de que
a futuro se dicte una nueva ley penal que establezca un tratamiento
más benigno para el hecho realizado, por lo que mal puede decirse
que la aplicación retroactiva de las eventuales leyes penales más fa-
vorables que se promulguen sea para ellos una garantía, al menos,
una que derive del principio de legalidad.34
3. Por otra parte, no compartimos la afirmación de HUERTA
TOCILDO, en cuanto a considerar que la retroactividad de las leyes
penales más benignas sea una derivación más del significado político
y democrático del principio de legalidad, recogido en el art. 25.1 de
la Constitución. Generalmente, cuando los diversos autores explican
cuál es el fundamento del principio de legalidad, suelen mencionar
los siguientes: el liberalismo político, el principio de separación de
poderes, el principio de culpabilidad y la prevención general.35 De
éstos, los que más se vinculan con el sentido político y democrático
del principio de legalidad son los dos primeros. Pero ninguno de
ellos permite llegar a la conclusión de que la ley penal, cuando sea
más favorable, deba ser retroactiva. El liberalismo político exige una
vinculación de los poderes ejecutivo y judicial a las leyes. Esta idea se
impuso merced a reivindicaciones de la burguesía, que reclamaba
contra la arbitrariedad de los jueces y gobernantes, logrando con el
tiempo que se reconociera la obligación de éstos de someterse a la
ley, evitándose abusos de poder. Así se explican varias manifestaciones
del principio de legalidad, como, por ejemplo, la proscripción de la
analogía. Pero no observamos nada en el postulado del liberalismo
político, consistente en exigir este apego a la ley, que obligue a dar
aplicación retroactiva a las leyes penales más benignas. Incluso en
un sistema en que rija una absoluta irretroactividad de todas las leyes
34
Cfr. la argumentación, en el sentido del texto, de CUERDA RIEZU, La aplicación
retroactiva de las leyes favorables..., cit., p. 290. Parecido, SINISCALCO, Irretroattività delle
leggi in materia penale..., cit., p. 149.
35
Así, ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 144 y ss. Similar, BACIGALUPO,
Principios de derecho penal..., cit., pp. 55 y ss.
274
penales, dicho modelo no se vería alterado. Y en cuanto al principio

de división de poderes, éste exige, atendido que la pena constituye
la más dura de las injerencias en la libertad de las personas, que su
legitimación no resida en los jueces ni en el poder ejecutivo, sino
en el Parlamento, órgano que representa al pueblo. Así se explica la
exigencia de que sólo la ley pueda crear delitos y penas. Pero tampoco
hay algo en esta idea que conduzca a la necesaria retroactividad de
las leyes penales favorables. La división de poderes resultaría intacta
si se estableciera un sistema de irretroactividad de toda ley penal.36
4. En otro orden de ideas, es verdad que los ciudadanos gozan
de mayores espacios de libertad en sistemas que establecen la retro-
actividad de las leyes penales más favorables, que en aquellos que
consagran la irretroactividad de toda ley penal, sea esta benigna o
severa. Y también es cierto que las exigencias que se suelen atribuir
al principio de legalidad (prohibición de analogía, prohibición de
derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena, pro-
hibición de retroactividad y mandato de determinación) conducen a
proteger la libertad de las personas. Pero no por eso se puede afirmar
que la retroactividad in bonam partem sea una derivación del principio
de legalidad penal. Ello, porque la protección de la libertad que se
consigue con el principio de legalidad se dispensa como consecuen-
cia de una evitación de intromisiones arbitrarias de la autoridad. En
cambio, la mayor libertad que se logra con la aplicación retroactiva
de las leyes penales más benignas, se obtiene a raíz de una prohi-
bición de mantener penas innecesarias.37 A mayor abundamiento,
es evidente que también se consiguen espacios de libertad a través
de algunos de los denominados límites al ejercicio del ius puniendi,
como, por ejemplo, el principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos,38 porque en la medida en que con la intervención penal no
se incrimine cualquier conducta, sino que se castiguen sólo lesiones
36
Cfr. JAKOBS, Derecho penal. Parte general..., cit.: “Los problemas de la retroactivi-
dad de la ley [...] no son algo específico de la democracia” (p. 80); “en relación con
la prohibición de retroactividad la división de poderes no indica nada” (p. 81).
37
La propia autora que criticamos en el texto no puede evitar aludir a consi-
deraciones de necesidad de pena en su argumentación. Vid. el destacado en cursiva
de su opinión transcrita en el presente capítulo, supra, punto IV.2.6, párrafo 1.
38
Cfr., en relación con el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos,
entre otros, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación..., cit., pp. 267 y ss.; MIR PUIG, Derecho penal.
Parte general, cit., pp. 128 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos..., cit., pp. 233 y ss.;
BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal. Parte general, cit., pp. 107 y s.
275
o puestas en peligro de intereses imprescindibles para el desarro-

llo de las personas en sociedad, más comportamientos podrán ser
realizados sin correr el riesgo de sufrir la imposición de una pena.
Y no por ello se puede sostener que también sean una derivación
del principio de legalidad penal.
5. El Tribunal Supremo, por otro lado, ha afirmado claramente
que la retroactividad in bonam partem no es una derivación del prin-
cipio de legalidad. Así, ha señalado que:
“...el principio de legalidad protege la confianza de los ciudada-
nos en los ámbitos de libertad que establece el orden jurídico
en el momento de su actuación. El interés del ciudadano, por
el contrario, en ser beneficiado con leyes posteriores a su hecho
que le sean más beneficiosas que las vigentes en el momento en
el que se decide a vulnerar el orden jurídico, carece de relevancia
constitucional en el marco del principio de legalidad, dado que
no afecta en modo alguno al ejercicio del derecho a la libertad.
En efecto, la infracción de la norma legal que acuerda la retro-
actividad de las leyes penales más favorables (art. 2.2 CP), no
infringe ninguna de las prohibiciones que se derivan del prin-
cipio de legalidad, es decir, no constituye una vulneración de la
exigencia de ley previa (lex praevia), ni de la ley cierta (lex certa),
ni de la ley aplicada estrictamente (lex stricta)...”.39
6. BACIGALUPO sostiene que “vulnerar el principio de legalidad
significa, precisamente, contradecir su fundamento”,40 afirmación
con la que estamos de acuerdo. Pues bien, en atención a que si se
niega aplicación retroactiva a las leyes penales más favorables no se
contraviene ninguno de los fundamentos del principio de legalidad
penal, no puede verse en este principio el basamento de la retroac-
tividad in bonam partem.
IV.2.7. A RTS. 25.1 Y 9.3 DE LA CONSTITUCIÓN
1. Hay también autores que, para explicar el fundamento de la

retroactividad de la ley penal más favorable, acuden al texto de la
Carta Fundamental. Es el caso, por ejemplo, de ZUGALDÍA ESPINAR,
39
STS de 11 de noviembre de 1997, ponente Enrique Bacigalupo Zapater, RJ
1997\7854 (f. j. 1º).
40
BACIGALUPO, Principios de derecho penal..., cit., p. 57.
276
quien, después de afirmar que en la doctrina se encuentran opiniones

que ven su justificación en consideraciones humanitarias, en razones
de justicia material, en el principio de necesidad de pena o en la au-
sencia de interés del Estado en mantener una situación legislativa ya
superada, sostiene que, a su juicio, “la retroactividad de la ley penal
más favorable al reo se deduce del art. 25 núm. 1 C.E. interpretado
sistemáticamente en relación con el art. 9 núm. 3 C.E., en donde
se establece que “la Constitución garantiza la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables”, dando a entender, a sensu
contrario, que la Constitución garantiza también la retroactividad de
las disposiciones sancionadoras favorables al reo”.41
2. No nos parece satisfactorio acudir, simplemente, al texto
de la Constitución para encontrar el fundamento de la aplicación
retroactiva de las leyes penales favorables.42 Tal proceder no va al
fondo del asunto, contentándose con hallar alguna disposición de
la Carta Fundamental que establezca la retroactividad in bonam par-
tem, para afirmar que aquélla es el basamento de ésta. Ello sería
tan insuficiente como sostener que el fundamento del principio de
irretroactividad de la ley penal es el art. 25.1 de la Constitución.
3. Por otra parte, no estamos de acuerdo con la afirmación de
ZUGALDÍA ESPINAR, en cuanto a que la Constitución garantice la re-
troactividad de las disposiciones sancionadoras favorables al reo. La
lectura del art. 25.1 de la Carta Fundamental permite concluir que
su texto no contiene ninguna exigencia de aplicar retroactivamen-
te las leyes penales más favorables. Y en cuanto al art. 9.3 del texto
constitucional, éste sólo declara que se garantiza “la irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de de-
rechos individuales”, sin aludir a la retroactividad de las favorables.
Por lo tanto, no puede sostenerse que los arts. 9.3 y 25.1 de la Cons-
titución garanticen la retroactividad de las leyes penales benignas.43
Lo único que se puede afirmar es que estos preceptos establecen la
41
ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos..., cit., p. 320.
42
Con todo, reconocemos que es posible pensar que Zugaldía Espinar, al
aludir a los preceptos constitucionales que menciona, sólo haya querido buscar
disposiciones de la Carta Fundamental que sirvieran de anclaje a la retroactividad
in bonam partem, sin pretender que el fundamento de ésta fuera la existencia de
aquellos preceptos, contentándose con señalar las distintas posiciones doctrinales
sobre el tema y sin tomar partido por ninguna de ellas ni proponer otra.
43
Así, pero desde la perspectiva de las disposiciones administrativas, NIETO
GARCÍA, Derecho administrativo sancionador (4ª edición, Madrid, 2005), pp. 243 y s.
277
irretroactividad de las leyes penales desfavorables y permiten –pero

no imponen– la retroactividad de las benignas.44 De ahí a sostener
que la Constitución garantiza la retroactividad de las leyes penales
favorables, hay un gran paso.45 Luego, desde este único punto de
vista si una ley penal más benigna que la anterior declarara que sus
disposiciones más favorables no tendrán efecto retroactivo, no se
vulnerarían los arts. 9.3 y 25.1 de la Carta Fundamental.46
4. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, contra lo que afirma-
mos, desde hace bastante tiempo viene sosteniendo que la Constitu-
ción garantiza, a contrario sensu, la retroactividad de las disposiciones
sancionadoras favorables. Así, ya en su STC 8/1981, de 30 de marzo,
sostuvo que:
“...el problema de la retroactividad e irretroactividad de la Ley
penal (en realidad no sólo de ella, sino también de otras dispo-
siciones sancionadoras, aunque sólo a aquélla y no a todas éstas
van dirigidas las consideraciones presentes) viene regulado por
nuestra Constitución en su artículo 9.3, donde se garantiza la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
44
En el caso de Italia, el art. 25.2 de la Constitución de dicho país establece
que “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima
del fatto commesso”. La doctrina italiana sostiene que la citada prohibición sólo tiene
sentido ante leyes penales desfavorables, permitiéndose –no imponiéndose– la re-
troactividad de las favorables. Por todos, cfr. MELCHIONDA, “Norme penali favorevoli
al reo e mancata conversione del decreto-legge”, en Indice Penale, 1984, p. 184.
En el caso de Francia, a pesar de que la retroactividad in bonam partem no goza
de reconocimiento explícito en la Carta Fundamental, el Conseil Constitutionnel le
ha reconocido el valor de principio de orden constitucional. Cfr. CONTE / MAISTRE
DU CHAMBON, Droit pénal général (3ª edición, París, 1998), p. 80; SOYER, Droit pénal
et procédure pénale (11ª edición, París, 1994), p. 68; PRADEL, Droit pénal général, cit.,
p. 224; DEBOVE / FALLETTI, Précis de droit pénal et de procédure pénale, cit., p. 54; LAR-
GUIER, Droit pénal général, cit., p. 271; LEVASSEUR / CHAVANNE / MONTREUIL, Droit
pénal général..., cit., p. 39; STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, Droit pénal général, cit.,
pp. 134 y s.; RASSAT, Droit pénal, cit., p. 187.
45
En el caso de Chile, cuya Constitución Política establece en su art. 19 Nº 3,
párrafo 7º, que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado”, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, La ley penal, cit., p. 210, afirma, a
nuestro juicio, con razón, que el texto constitucional permite la retroactividad de
la ley penal más favorable, pero no la impone, afirmación que se opone a la tesis
dominante en doctrina y jurisprudencia, según la cual la citada disposición con-
sagraría un deber de aplicar retroactivamente la ley penal más benigna. En igual
sentido, EL MISMO, La aplicación de la ley penal derogada, cit., p. 11.
46
De acuerdo, RUIZ DE ERENCHUM ARTECHE, El “sistema de sucesión de leyes”...,
cit., p. 333.
278
o restrictivas de derechos individuales. Interpretando a contra-

rio sensu este precepto, puede entenderse que la Constitución
garantiza también la retroactividad de la Ley penal favorable...”
(fundamento jurídico 3º).
Desde entonces ha mantenido tal parecer en diversos autos y
sentencias, derivando del art. 9.3 de la Constitución la conclusión
de que la retroactividad in bonam partem se encuentra garantizada.47
Ello lo ha extraído de la indicada disposición de la Carta Funda-
mental y no del art. 25.1, lo cual ha significado la imposibilidad de
tutelar por vía de amparo la retroactividad de las leyes penales más
favorables, de conformidad con lo previsto en el art. 53.2 del texto
constitucional. Este proceder ha recibido críticas de cierto sector
doctrinal,48 porque si el Tribunal Constitucional ha declarado que la
retroactividad de lo favorable se encuentra garantizada en el art. 9.3
de la Constitución, se afirma que no se divisa la razón por la cual no
haya de considerársela también incluida en el art. 25.1 de la Carta
Fundamental, al ser este último precepto una concreción de diversos
aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del derecho estatal san-
cionador, enunciados ya con carácter general en el citado art. 9.3.49
Con todo, en los últimos años, tal vez por influencia de las críticas
doctrinales, el Tribunal Constitucional ha matizado su negativa a
considerar incluida en el art. 25.1 de la Constitución la retroactividad
in bonam partem. En algunas de sus sentencias se han comenzado a
incluir votos particulares que sostienen que esta retroactividad debe
considerarse inserta en la citada disposición constitucional.50 Y en su
47
Cfr., entre otras, SSTC 15/1981, de 7 de mayo (f. j. 7º); 102/1997, de 20 de
mayo (f. j. 3º); 215/1998, de 11 de noviembre (f. j. 2º); 20/2003, de 10 de febrero
(f. j. 4º); y AATC 470/1984, de 24 de julio (f. j. 2º); 876/1986, de 29 de octubre
(f. j. 2º); 303/1989, de 5 de junio (f. j. 1º); 226/1990, de 4 de junio (f. j. 2º); 30/1998,
de 28 de enero (f. j. 7º). Vid. también STS de 24 de diciembre de 1998, ponente
Roberto García-Calvo y Montiel, RJ 1998\10399 (f. j. 3º). En contra, vid. ATS de
12 de septiembre de 1994, ponente Enrique Bacigalupo Zapater, RJ 1994\7385
(f. j. 2º), afirmando que el art. 9.3 de la Constitución no impone la retroactividad
penal favorable, sino que sólo la permite.
48
Cfr. HUERTA TOCILDO, Principio de legalidad..., cit., pp. 33 y ss.; LA MISMA, El
derecho fundamental..., cit., p. 98. Vid. también LASCURAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroacti-
vidad penal favorable, cit., pp. 55 y ss.
49
Vid. SSTC 133/1987, de 21 de julio (f. j. 4º); 150/1989, de 25 de septiembre
(f. j. 5º).
50
Cfr. los votos particulares de los magistrados Pedro Cruz Villalón y Rafael de
Mendizábal Allende a la STC 203/1994, de 11 de julio, y de este último a la STC
99/2000, de 10 de abril.
279
STC 232/1997, de 16 de diciembre, acogió un recurso de amparo

que tenía como único motivo la infracción al derecho fundamental
a la retroactividad de la ley penal más favorable, que el recurrente
consideró incluido en el art. 25.1 de la Carta Fundamental. El caso
era el siguiente: un hombre fue condenado por un Juzgado de lo
Penal de Oviedo por un delito de exhibicionismo, según el art. 431
del Código Penal de 1973, por haber mostrado sus genitales a una
mujer mayor de edad. El condenado apeló, argumentando, entre otros
motivos, que tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, su
conducta había sido despenalizada, toda vez que el art. 185 de dicho
texto legal castiga los actos de exhibición obscena sólo cuando se
realizan ante menores de edad o incapaces. La Audiencia Provincial
de Oviedo desestimó el recurso, sosteniendo que el comportamien-
to del condenado integraba el tipo del citado art. 185. El Tribunal
Constitucional acogió el amparo por considerar que se había vulne-
rado el derecho del recurrente a la legalidad penal, consagrado en
el art. 25.1 de la Constitución, pues había sido condenado por una
acción que, en el momento de su enjuiciamiento por la Audiencia
Provincial, no estaba prevista como delito por la ley. A nuestro juicio,
el razonamiento contenido en esta sentencia serviría para utilizar el
art. 25.1 de la Carta Fundamental como anclaje de la retroactividad
in bonam partem, sólo cuando el cambio favorable en la legislación
tuviera lugar antes del pronunciamiento de una sentencia firme,
pero no cuando ya se ha producido el efecto de cosa juzgada.51
IV.2.8. F UNDAMENTACIÓN COMPLEJA
1. Es posible también encontrar en la doctrina opiniones que,

buscando el fundamento de la aplicación retroactiva de las leyes penales
más favorables, proponen una justificación compleja integrada por
varias ideas. Así, por ejemplo, LUZÓN PEÑA afirma que “el fundamento
de la retroactividad de la ley más favorable responde principalmente
al cambio de valoración jurídica en sentido desincriminador o ate-
nuatorio que expresa la nueva ley, por lo que parece más justo [...]
aplicarla también a los hechos anteriores, tratándolos igual que a
los cometidos con posterioridad, y más adecuado, puesto que ya no
51
Vid. un interesante análisis crítico de esta sentencia en HUERTA TOCILDO,
Principio de legalidad..., cit., pp. 36 y ss.
280
parece necesario (a efectos preventivo-generales ni especiales) penar,

o penar tanto, tales conductas [...]; además, tal retroactividad tiene
un sentido humanitario o pietista, similar al de otras regulaciones
o construcciones de orientación pro reo. Y aquí, a diferencia de lo
que sucede cuando la nueva ley es desfavorable, no se opone a la
retroactividad la posible infracción de las garantías para la seguridad
jurídica por no aplicar la ley vigente durante el hecho”.52
2. No compartimos la opinión de quienes consideran que la
retroactividad de las leyes penales más favorables tiene una justifi-
cación compleja, en la medida en que dentro de las varias razones
que suelen mencionarse como fundamento se incluyen ideas que
nosotros ya hemos rechazado.53 En efecto, los autores que propo-
nen una fundamentación compuesta insertan en ella, entre otras
explicaciones, consideraciones de justicia, motivos humanitarios o
de piedad, fines de defensa social y exigencias derivadas del princi-
pio de igualdad ante la ley, ideas todas que no compartimos por las
razones más arriba esgrimidas, a las que remitimos al lector.
3. Por otra parte, la pretensión de asignar varios fundamentos a
la retroactividad de las leyes penales más benignas plantea el proble-
ma de determinar qué sucede cuando, en un caso concreto, algunos
de los basamentos asignados concurren y otros no. En tanto quienes
atribuyen a la retroactividad in bonam partem un fundamento múltiple
no aportan criterios para decidir cuál de los varios basamentos debe
tener preponderancia sobre los otros en caso de antinomia, no resulta
posible contar con una herramienta eficaz para determinar en todos los
casos si debe o no darse aplicación retroactiva a una ley penal favorable,
razón por la cual esta corriente doctrinal debe ser rechazada.54
52
LUZÓN PEÑA, Curso..., cit., p. 183 (las cursivas en el original). Cfr. también
SÁINZ CANTERO, Lecciones de derecho penal..., cit., pp. 398 y s., aludiendo a conside-
raciones humanitarias y de justicia; ANTÓN ONECA, Derecho penal, cit., pp. 126 y s.,
mencionando razones de humanidad, justicia y fines de defensa social; SERRANO
BUTRAGUEÑO, Retroactividad, ultra-actividad y extractividad..., cit., p. 2, señalando
motivos de justicia, necesidad de pena y de humanidad; PÉREZ ROYO, La aplicación
retroactiva..., cit., pp. 78 y s., invocando los principios de intervención mínima,
prohibición de exceso e igualdad ante la ley.
53
Hacemos salvedad de las consideraciones de necesidad a las que Luzón Peña
alude. Sobre la virtualidad justificadora de la retroactividad in bonam partem que en
tales consideraciones puede verse, nos pronunciaremos más abajo.
54
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, La prescripción penal..., cit., pp. 40 y s., cuya argumenta-
ción para oponerse a la pretensión de asignar un fundamento múltiple a la figura
de la prescripción recogemos en el texto.
281
IV.2.9. TESIS FUNCIONALISTA
1. Podría alguien pensar que el fundamento de la retroactividad

in bonam partem se encuentra en consideraciones de orden funcio-
nalista, cuestión que rechazaríamos. Nos opusimos más arriba a
que pudiera verse en planteamientos de esta clase el fundamento
de la irretroactividad de las leyes penales desfavorables55 y lo mismo
debemos señalar ahora para la retroactividad de las leyes penales
más benignas. Si se sostiene que en la construcción del sistema pe-
nal no existen más límites que los que emanan de su funcionalidad
o eficacia, no habría problemas en negar la aplicación retroactiva
de las leyes penales favorables, si esto resultara funcional para la
eficacia de dicho sistema. No puede, entonces, un planteamiento
funcionalista servir de basamento del principio de retroactividad de
las leyes penales más benignas.
2. Por otra parte, debe tenerse presente que existen grandes
diferencias entre las legislaciones de los diversos países en la configu-
ración de este principio. Por ejemplo, mientras en unos la existencia
de una condena firme es un impedimento para su operatividad, en
otros no representa obstáculo alguno. Una tesis funcionalista no
criticaría ninguno de los dos sistemas, sino que se limitaría a descri-
birlos y a afirmar que ambos se encuentran estructurados de manera
eficaz para su autoconservación. Ello nos parecería insatisfactorio.
La determinación del fundamento material de la retroactividad in
bonam partem, además de ser útil para determinar su alcance –tarea
que intentaremos abordar en el capítulo siguiente–, es necesaria
para criticar su configuración en el sistema penal de cualquier país,
labor que la dogmática, en nuestra opinión, no puede soslayar.
IV.2.10. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO

AMPLIO O PROHIBICIÓN DE EXCESO
1. Finalmente, hay autores que sostienen que el fundamento de

la retroactividad de las leyes penales más favorables se encuentra en
el denominado principio de prohibición de exceso. Es el caso, ver-
bigracia, de SILVA SÁNCHEZ, quien afirma que “el principio general
de irretroactividad de las leyes penales cuenta con una significativa
55
Vid. supra capítulo II, punto II.2.2.6.
282
excepción. Se trata de la admisibilidad de la aplicación retroacti-

va de las disposiciones favorables al reo, cuyo fundamento reside
en razones político-criminales que Cobo y Vives, por ejemplo, con
acierto [...] reconducen a las exigencias del principio de prohibición
de exceso”.56
56
SILVA SÁNCHEZ, Legislación penal socioeconómica..., cit., p. 699 (las cursivas son
nuestras). Cfr. también COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general, cit.,
pp. 195 y s.; LOS MISMOS, Comentario al art. 2..., cit., p. 73; LOS MISMOS, “Retroactividad
de las disposiciones favorables en materia de contrabando”, en VV.AA., Comentarios a
la legislación penal (dir. Cobo del Rosal, coord. Bajo Fernández, Madrid, 1984), t. III,
“Delitos e infracciones de contrabando”, p. 585; GÓRRIZ ROYO, “La problemática de
las remisiones normativas y de la retroactividad de las leyes penales favorables en
relación a los delitos sobre la ordenación del territorio”, en Revista de Ciencias Penales,
vol. 1, Nº 1, 1998, p. 90; PÉREZ ROYO, La aplicación retroactiva..., cit., pp. 78 y s., sin
que el principio de prohibición de exceso sea para este autor el único fundamento
de la retroactividad in bonam partem; GONZÁLEZ TAPIA, Determinación del tiempo..., cit.,
pp. 202 y ss.; FRÍGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., pp. 410 y ss. Similar, haciendo
referencia al principio de proporcionalidad, LASCURAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroactividad
penal favorable, cit., pp. 31 y ss.; EL MISMO, “Delito fiscal y retroactividad”, en VV.AA.,
Estudios de derecho penal económico (Caracas, 2002), pp. 435 y ss. Parecido, pero alu-
diendo al principio de necesidad de pena, MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit.,
p. 116; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal. Parte general, cit., pp. 176 y s.; BUSTOS
RAMÍREZ / HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones..., cit., vol. I, p. 107; CARBONELL MATEU,
Derecho penal..., cit., pp. 140 y s.; RUIZ DE ERENCHUM ARTECHE, El “sistema de sucesión
de leyes”..., cit., pp. 331 y 384; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. Parte
general, cit., pp. 127 y ss.; EL MISMO, Los delitos contra la hacienda pública y la seguridad
social (Madrid, 1995), pp. 121 y ss., utilizando una argumentación en términos de
necesidad de pena, para negar retroactividad a la cláusula de regularización tributaria
de la Ley del IRPF de 1991, en el delito de defraudación tributaria. Cfr. también
FIORE, De la irretroactividad e interpretación de las leyes..., cit., p. 442, quien no obstante
sostener que el fundamento de la retroactividad de las leyes penales favorables se
encuentra en la idea de justicia, agrega un argumento de proporcionalidad “entre
la contravención realizada o la violación de la ley, con el mal que se reconozca por
el legislador como necesario y eficaz para restablecer el orden jurídico”, añadiendo
que “sería arbitrario fijar una pena exorbitante, o sea, superior a lo que pueda ser
exigido, con arreglo a la razón penal, para conseguir el fin racional de la pena, es
decir, la tutela del orden jurídico”. En la doctrina alemana, cfr. JAKOBS, Derecho penal.
Parte general, cit., p. 112, aludiendo a la evitación de penas innecesarias. En la doctri-
na peruana, alude al principio de prohibición de exceso PEÑA CABRERA, Tratado de
derecho penal. Estudio programático de la parte general (3ª edición corregida y aumentada
con la colaboración de Carlos Atocsa García, José A. Caro John, Reiner Chocano
Rodríguez y Sofía Laqui Pizarro, Lima, 1997, reimpresión de 1999), p. 236. En la
doctrina argentina, haciendo referencia a la necesidad de pena, FIERRO, “Los delitos
permanentes y la ley más benigna”, en Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 2000,
t. IV, p. 575; YMAZ VIDELA, La sucesión de leyes penales..., cit., p. 1006. En la doctrina
chilena, aludiendo a la prohibición de exceso, cfr. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, La ley penal,
cit., p. 212; EL MISMO, La aplicación de la ley penal derogada, cit., p. 11.
283
2. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo es posible en-

contrar algunos fallos en los que una idea similar ha sido recogida.
Así, por ejemplo, en STS de 9 de junio de 1997, ponente Eduardo
Móner Muñoz, se declaró que:
“...la revisión de sentencias firmes, apoyada en la aplicación
retroactiva de leyes penales más favorables, se funda en la ausen-
cia de sentido de mantener una sanción que, en un momento
posterior al de su imposición, se considera desproporcionada...”
(fundamento jurídico único, letra e).57
3. En nuestra opinión, están en lo correcto quienes señalan que
es el principio de proporcionalidad en sentido amplio o prohibición
de exceso el fundamento de la aplicación retroactiva de las leyes
penales más benignas. Pero antes de explicar por qué pensamos
así, nos parece conveniente incorporar en esta parte del trabajo un
excurso acerca del origen y contenido del señalado principio, labor
que realizamos a continuación.
IV.3. EXCURSO. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

EN SENTIDO AMPLIO O PROHIBICIÓN DE EXCESO
IV.3.1. ORIGEN
1. La existencia de una adecuada relación entre la gravedad de

un delito y la magnitud de la consecuencia jurídico-penal asignada a
éste por la ley, es una vieja exigencia que se plantea a los ordenamien-
tos jurídicos de los diversos países del mundo. En la Antigüedad, ya
PLATÓN llamaba la atención acerca de la necesidad de satisfacer este
anhelo de proporcionalidad, cuando se preguntaba: “¿No hemos de
distinguir entre el ladrón que roba mucho o poco, el que roba de
lugares sagrados o profanos, ni atenderemos a tantas otras circuns-
tancias enteramente desemejantes entre sí, como se dan en el robo,
que, siendo muy varias, exigen que el legislador se atenga a ellas,
imponiendo castigos totalmente diferentes?”.58 Sin embargo, fue en
57
RJ 1997\4665.
58
PLATÓN, Las leyes, t. II (edición bilingüe, traducción, notas y estudio preli-
minar de José Manuel Pabón y Manuel Fernández-Galiano, Madrid, 1960), p. 106.
Cfr. BINDER, Introducción al Derecho penal, cit., p. 191, afirmando que uno de los
primeros principios limitadores del poder punitivo en aparecer históricamente
fue el de proporcionalidad, advirtiendo manifestaciones de ello ya en el Código
284
la época de la Ilustración cuando la idea de la proporcionalidad de

las penas cobró realmente fuerza, al ser proclamada por la mayoría
de los clásicos. Así, por ejemplo, BECCARIA sostenía que “supuesta
la necesidad de la reunión de los hombres, y los pactos que necesa-
riamente resultan de la oposición misma de los intereses privados,
encontramos una escala de desórdenes, cuyo primer grado consiste
en aquellos que destruyen inmediatamente la sociedad y el último
en la más pequeña injusticia posible cometida contra los miembros
particulares de ella. Entre estos extremos están comprendidas todas
las acciones opuestas al bien público, que se llaman delitos, y todas
van aminorándose por grados insensibles desde el mayor al más
pequeño. Si la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras
combinaciones de las acciones humanas, debería haber una escala
correspondiente de penas en que se graduasen desde la mayor hasta
la menos dura; pero bastará al sabio legislador señalar los puntos
principales, sin turbar el orden, no decretando contra los delitos del
primer grado las penas del último”.59 Fue en esta época cuando la
exigencia de proporcionalidad de las penas comenzó a ser plasmada
por escrito en importantes textos, como la Declaración de derechos
del hombre y del ciudadano, de 1789, cuyo art. 8º estableció que “la
ley no debe establecer otras penas que las estricta y evidentemente
necesarias”. Y, como es obvio, sólo a partir del surgimiento de las pe-
nas privativas de libertad y pecuniarias, que tuvo lugar en esta misma
época, fue posible hacer verdaderamente operativo el principio de
proporcionalidad de las penas, dada su divisibilidad en el tiempo y
en dinero. La indivisibilidad de las antiguas penas corporales y de
muerte conspiraba contra dicha posibilidad.60
de Hammurabi y señalando que desde entonces es posible constatar una línea de

continuidad en la búsqueda de alguna medida para la reacción penal.
59
BECCARIA, De los delitos y de las penas (traducción de Juan Antonio de las Casas,
introducción, apéndice y notas de Juan Antonio Delval, Madrid, 1998), p. 40. Vid.
también MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes. Libro VI, capítulo XVI (versión caste-
llana, Madrid, 1900), t. II, pp. 102 y ss.: “Es esencial que las penas tengan armonía
entre sí, porque es esencial evitar más bien un delito mayor que otro menor, lo
que más ofende a la sociedad, que lo que menos le disuena” (p. 102). “Entre no-
sotros hay un mal grande, cual es el de imponer la misma pena al que roba en los
caminos públicos y al que roba y asesina. Es patente que para la seguridad pública,
convendría que hubiese alguna diferencia en la pena” (p. 103).
60
Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (traducción de
Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan
285
2. La idea de la proporcionalidad nació en el derecho penal,

pero no para las penas sino para las medidas de seguridad, atendi-
da la necesidad de encontrar un límite a la orientación puramente
preventivo especial de éstas, paralelo al límite que la culpabilidad
representaba para aquéllas.61 Con todo, actualmente el principio
de proporcionalidad es considerado una exigencia aplicable a toda
consecuencia jurídico penal, no sólo a las medidas de seguridad.62
Sin embargo, después de la Ilustración su reconocimiento se extendió
al derecho administrativo, concretamente al derecho de policía,63
y desde ahí pasó a otras ramas del derecho, siendo posible afirmar
hoy en día que se trata de un principio general del ordenamiento
jurídico.64
Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés, 4ª edición, Madrid, 2000), p. 398,

quien afirma que no es casualidad que el principio llegara a afirmarse primero en
el Código leopoldino de 1786 y después en el napoleónico de 1810 y en todos los
sucesivos códigos decimonónicos en forma paralela a la progresiva eliminación de
las penas corporales y a la introducción de las penas privativas de libertad.
61
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 136; SILVA SÁNCHEZ, Aproxi-
mación..., cit., p. 260, nota 332. En contra, LUZÓN PEÑA, Curso..., cit., p. 86.
62
Llama la atención, entonces, el hecho de que, en general, los ordenamientos
de los diversos países no suelan consagrar legalmente de modo explícito la exigen-
cia de proporcionalidad de las penas, sino sólo de las medidas de seguridad. Vid.,
por ejemplo, el parágrafo 62 del Código Penal alemán: “Una medida de seguridad
no podrá ordenarse cuando no guarde relación con el significado de los hechos
cometidos por el autor y los hechos de él esperados, así como con el grado del
peligro que parte de él” (traducción extraída de EIRANOVA ENCINAS (coord.), Código
Penal alemán. StGB..., cit., p. 44). Excepcionalmente se establece en forma explícita
la exigencia de proporcionalidad de las penas. Así, verbigracia, el art. 3 del Código
Penal colombiano declara lo siguiente: “Principios de las sanciones penales. La imposi-
ción de pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el
marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan”.
63
Vid. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, “El principio de prohibición de exceso en el
Código Penal colombiano”, en VV.AA., El penalista liberal..., cit., pp. 365 y s., quien
afirma que el fenómeno ocurrió al revés, es decir, que el señalado principio nació
en el derecho de policía, de donde se extendió al derecho administrativo y de ahí
al derecho penal.
64
En esto han tenido gran incidencia la doctrina y la jurisprudencia consti-
tucional alemanas. Cfr. AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad en derecho
penal (Madrid, 1999), pp. 56 y s.; SÁNCHEZ GARCÍA, “El principio constitucional de
proporcionalidad en el derecho penal”, en La Ley 1994-4, pp. 1115 y s.; FRÍGOLS I
BRINES, Fundamentos..., cit., pp. 411 y ss. En la doctrina chilena, vid. BORDALÍ SALA-
MANCA, Temas de derecho procesal constitucional (Valdivia, 2003), pp. 66 y s.
286
IV.3.2. DISTINTOS TRATAMIENTOS EN LA DOCTRINA
1. Un breve examen de la doctrina penal española relativa al

principio de proporcionalidad pone en evidencia que no existe un
tratamiento unitario del mismo. Mientras la mayoría de los autores
estudia con el nombre de proporcionalidad sólo la exigencia de
que la pena guarde relación con la gravedad del delito cometido,65
algunos incluyen dentro del mismo principio, además, las ideas de
que la pena sirva para el fin de prevención de delitos y que no haya
otro medio menos gravoso que sirva para el mismo propósito.66
2. Incluso dentro del sector doctrinal que asigna un contenido
más amplio al principio de proporcionalidad es posible distinguir
dos variantes. Por un lado, hay quienes señalan que son tres las
exigencias del mencionado principio: adecuación a fin, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto67 –ideas que estudiaremos más
65
Así, entre otros, MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 136 y s.; GARCÍA-
PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., pp. 398 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de
derecho penal. Parte general, cit., pp. 104 y s., concibiendo la exigencia de proporciona-
lidad como un aspecto del principio de necesidad de la intervención penal; MUÑOZ
CONDE / GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 84 y s., considerando al
principio de proporcionalidad como una consecuencia del principio de interven-
ción mínima; ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos..., cit., pp. 263 y ss., concibiendo al
principio de proporcionalidad como una derivación de la prohibición de penas
inhumanas y degradantes. En la doctrina argentina, cfr. ZAFFARONI / ALAGIA /
SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 130 y s.
66
Entre otros, cfr. COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general,
cit., pp. 84 y ss.; AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., pp. 149 y
ss.; CUERDA ARNAU, “Aproximación al principio de proporcionalidad en derecho
penal”, en VV.AA., Estudios jurídicos en memoria del profesor Dr. D. José Ramón Casabó
Ruiz (Valencia, 1997), vol. I, pp. 468 y ss.; GÓMEZ PAVÓN, “Comentario a la sen-
tencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 1997, sobre la cuestión de
constitucionalidad en relación con el artículo 380 del Código Penal”, en Cuadernos
de Política Criminal, Nº 64, año 1998, p. 109. En el ámbito procesal penal, cfr. GON-
ZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal
(Madrid, 1990), pp. 151 y ss.
67
Así, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 84
y ss.; AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., pp. 149 y ss.; CUERDA
ARNAU, Aproximación al principio de proporcionalidad..., cit., pp. 468 y ss. En la doctrina
argentina, desde un punto de vista filosófico jurídico, cfr. CIANCIARDO, El principio
de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad (Bue-
nos Aires, 2004), pp. 61 y ss. En la doctrina colombiana, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, El
principio de prohibición de exceso..., cit., pp. 371 y ss. En la doctrina chilena, cfr. BOR-
DALÍ SALAMANCA, Temas..., cit., pp. 68 y ss.; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, “Delitos contra
intereses instrumentales”, en VV.AA., Comentario de la jurisprudencia del año 2003 de
287
adelante–, y por otro, hay quienes afirman que las exigencias son
sólo dos: necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.68 Por las
razones que explicaremos luego,69 adherimos al sector que asigna
al principio de proporcionalidad un contenido amplio y pensamos
que las exigencias que del mismo emanan son tres.70
IV.3.3. DENOMINACIÓN
1. El conjunto de límites materiales de las actuaciones de los

poderes públicos restrictivas de los derechos individuales –como la
intervención penal del Estado– ha recibido diversas denominaciones.
Algunos autores lo han llamado principio de igualdad en el sacrificio.71
Otros lo han denominado principio de intervención mínima.72 Otros
emplean el nombre principio de razonabilidad o racionalidad.73 Otros
aluden al principio de proporcionalidad en sentido amplio.74 Finalmente,
algunos optan por utilizar la denominación prohibición de exceso.75
la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. Revista de Derecho de la Universidad Adolfo

Ibáñez, Nº 1, año 2004, p. 323.
68
Así, RODRÍGUEZ MOURULLO, Delito y pena..., cit., pp. 74 y s.; SÁNCHEZ GARCÍA,
El principio constitucional de proporcionalidad..., cit., p. 1117; LASCURAÍN SÁNCHEZ,
“La proporcionalidad de la norma penal”, en Cuadernos de Derecho Público, Nº 5,
septiembre-diciembre 1998, p. 163. En la doctrina alemana, cfr. ZIPF, Introducción...,
cit., p. 56.
69
Vid. infra, punto IV.3.3, párrafo 2, nota 79.
70
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por su parte, se observa
una evolución sobre el punto. En un comienzo, el principio de proporcionalidad
era concebido por este tribunal sólo como una exigencia de relación armónica
entre la gravedad del delito y la de la pena. Vid., por ejemplo, STC 65/1986, de
22 de mayo (f. j. 3º). Con el correr del tiempo, fue asignando al mencionado
principio un contenido más amplio, hasta llegar a declarar que forman parte de
él las exigencias de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Cfr. SSTC 55/1996, de 28 de marzo (f. j. 7º, 8º y 9º); 161/1997, de 2 de octubre
(f. j. 12º); 136/1999, de 20 de julio (f. j. 23º).
71
Así, HASSEMER, Fundamentos..., cit., p. 279.
72
Así, MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 72 y ss.
73
Así, CIANCIARDO, El principio de razonabilidad..., cit., p. 31. Esta denominación
es de uso frecuente en el ámbito jurídico anglosajón. Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA, El
principio constitucional de proporcionalidad..., cit., p. 1116, nota 14.
74
Así, AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., pp. 149 y ss.
75
Así, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 81;
CUERDA ARNAU, Aproximación al principio de proporcionalidad..., cit., p. 452; SÁNCHEZ
288
2. Entre las señaladas denominaciones, estimamos preferible

usar la de prohibición de exceso, ya que las restantes nos parecen
criticables, por distintas razones. No creemos que la idea de igualdad
en el sacrificio dé acabada cuenta de las exigencias de utilidad de la
pena para el fin de prevenir delitos, de inexistencia de otra medida
menos gravosa para el mismo fin y de adecuada relación entre la
severidad de la pena a imponer y la gravedad del delito cometi-
do. A lo sumo, pensamos que sólo esta última idea podría quedar
comprendida bajo dicha denominación, dado que un trato igual
a situaciones iguales y un tratamiento desigual a casos desiguales
conduce a establecer penas distintas para los diferentes delitos, en
función de su gravedad. Tampoco nos parece adecuado el nombre
principio de intervención mínima, porque tiende a identificarse sólo
con la ausencia de un instrumento menos gravoso que la pena en
la tarea de prevención de delitos.76 Por otra parte, la denominación
razonabilidad o racionalidad nos parece criticable por no servir de freno
a posibles anhelos de mayor punición. En efecto, en determinadas
circunstancias, alguien podría considerar no suficientemente razo-
nable la imposición de una pena que parezca demasiado benigna a
un sujeto que comete un delito que causa un fuerte impacto social,
a pesar de que consideraciones preventivas no aconsejen imponer
una pena más severa. En otras palabras, creemos que la idea de
razonabilidad no da cuenta del sentido de garantía que tienen los
principios materiales que limitan el ius puniendi estatal. Tampoco nos
parece aconsejable utilizar el nombre principio de proporcionalidad
en sentido amplio, por dos motivos. En primer lugar, porque la idea
de proporcionalidad, en su acepción más inmediata, sólo alude a la
estructura interna de una cosa, de modo que haya correspondencia
y armonía entre las partes que la integran. Así las cosas, parece algo
forzado pretender aludir con dicha denominación a algo más que la
simple relación entre el delito cometido y la pena impuesta.77 Y, en
GARCÍA, El principio constitucional de proporcionalidad..., cit., p. 1118; GONZÁLEZ-CUÉLLAR

SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., p. 154, todos utilizando,
además, la denominación principio de proporcionalidad en sentido amplio. Alu-
diendo sólo a la denominación prohibición de exceso, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, El
principio de prohibición de exceso..., cit., pp. 367 y ss.
76
Cfr. la crítica, en el sentido indicado en el texto, de LASCURAÍN SÁNCHEZ, La
proporcionalidad de la norma penal, cit., p. 163.
77
Vid. una crítica en dicho sentido en LASCURAÍN SÁNCHEZ, La proporcionalidad
de la norma penal, cit., p. 163.
289
segundo lugar porque, como consecuencia de lo anterior, la sola idea

de proporcionalidad, en su acepción más pura, tampoco se aviene
con el sentido de garantías individuales que poseen los principios
materiales que operan como límites a la potestad penal del Estado.
En efecto, alguien podría estimar desproporcionada la imposición
de una pena muy benigna a quien ha cometido un delito grave, a
pesar de que criterios preventivos no sugieran aplicar una pena ma-
yor. La denominación prohibición de exceso,78 por último, a diferencia
de las anteriores, nos parece adecuada para aludir a las exigencias
mencionadas más arriba y se aviene mejor con el sentido de garantía
con que operan los límites del ius puniendi estatal. Creemos que si la
pena no sirve para alcanzar el fin de prevenir delitos, o si existen otras
medidas menos lesivas de los derechos individuales igualmente útiles
para dicha labor de prevención, o si la pena sobrepasa el baremo de
la gravedad del delito por el que se impone, es posible afirmar que
se trata de una intervención penal excesiva.79 Sin embargo, a pesar
de considerar más correcta la expresión prohibición de exceso, en
adelante utilizaremos indistintamente ésta o la de proporcionalidad
en sentido amplio, atendido el hecho de que la doctrina española
que asigna un contenido amplio al principio de proporcionalidad
suele emplear ambas denominaciones para aludir al mismo.
IV.3.4. CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL
1. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que el

principio que nos ocupa se encuentra recogido por la Constitución.
Pero no hay coincidencia entre las diversas opiniones de los autores
y el parecer del Tribunal Constitucional, en cuanto a los concretos
preceptos de la Carta Fundamental en que el mencionado principio
78
El origen de la denominación “prohibición de exceso” se suele atribuir al
profesor alemán LERCHE, Übermass und Verfassungrecht. Zur Bindung des Gesetzgebers
an die Grundsätze der Verhälnismässigkeit und der Erforderlichkeit (Köln, 1961), p. 19.
Citado por LARENZ, Metodología de la ciencia del derecho, cit., p. 472.
79
Lo dicho no sólo sirve para sostener la mayor corrección de la expresión
“prohibición de exceso” frente a las demás analizadas, sino también para explicar
por qué somos partidarios de asignar al principio en análisis un contenido más
amplio que el que la mayoría de la doctrina le reconoce. Para que la intervención
penal no sea considerada excesiva, no sólo se requiere que guarde relación con
el delito cometido, sino también que sea útil en la prevención de delitos y que no
existan otros medios menos gravosos igualmente eficaces en dicha tarea.
290
estaría consagrado.80 Así, por ejemplo, BACIGALUPO sostiene que este

principio está recogido en el art. 15 de la Constitución, que proscri-
be las penas y los tratos inhumanos o degradantes, puesto que, a su
juicio, sólo las penas proporcionadas a la gravedad de los hechos son
humanas y respetuosas de la dignidad de las personas, es decir, no
degradantes.81 COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN afirman que a partir
del art. 1 de la Carta Fundamental se puede sostener la vigencia del
mencionado principio, porque se contiene allí una proclamación
del Estado de Derecho y una declaración de la libertad como valor
superior del ordenamiento jurídico español.82 SILVA SÁNCHEZ señala
que son varios los preceptos constitucionales que se pueden citar en
favor del reconocimiento en la Constitución del señalado principio,
recogiendo la STC 65/1986, de 22 de mayo, en la que, con dicho
afán, se mencionan los arts. 1 y 10 de la Carta Fundamental.83 Por su
parte, FRÍGOLS I BRINES, partiendo del reconocimiento del Tribunal
Constitucional al anclaje del principio non bis in idem en el art. 25.1 de
la Constitución, sostiene que la proporcionalidad se halla contenida
en dicha disposición, pues sería contradictorio afirmar al mismo
80
En el caso de los Estados Unidos, la octava enmienda de su Constitución
señala que “no se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas,
ni se infligirán castigos crueles e inusuales”. La Corte Suprema norteamericana
ha expresado que dicho texto contiene una prohibición de penas desproporcio-
nadas, aplicable no sólo a la multa, sino también a la pena de muerte y, después
de algunas sentencias contradictorias, pronunciadas en casos en los que se hizo
aplicación de las llamadas leyes three strikes, ha reconocido que alcanza a la pena de
prisión, pero restringiendo demasiado su operatividad y prácticamente vaciando
su contenido. Sobre el tema, con detalle, CASTIÑEIRA PALOU / RAGUÉS I VALLÈS,
“Three strikes. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo de los Estados Unidos”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Nº 14,
año 2004, pp. 59 y ss.
81
BACIGALUPO, “¿Tienen rango constitucional las consecuencias del principio
de culpabilidad?”, en La Ley 1982-2, p. 941. Vid. también, en el mismo sentido,
ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos..., cit., p. 263; SÁNCHEZ GARCÍA, El principio cons-
titucional de proporcionalidad..., cit., p. 1118, aludiendo, además, a los arts. 1.1 y 10
del texto constitucional.
82
COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 82,
invocando también, como fuente indirecta del principio de proporcionalidad, los
arts. 15, 17.2, 17.4 y 55.2 párrafo 2º de la Constitución. Cfr. también LOS MISMOS,
Retroactividad de las disposiciones favorables..., cit., p. 585, nota 7, expresando que tam-
poco cabe descartar que el art. 25.1 de la Carta Fundamental implique la exigencia
de proporcionalidad entre la infracción y la pena; CUERDA ARNAU, Aproximación
al principio de proporcionalidad..., cit., p. 455, mencionando, además del art. 1, los
arts. 9.3, 10.1 y 10.2 de la Constitución.
83
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación..., cit., p. 260, nota 335.
291
tiempo que el non bis in idem, que se funda en la proporcionalidad,

se encuentra en el citado artículo de la Carta Fundamental y que la
retroactividad in bonam partem, que también se funda en ella, no.84
Por otro lado, el Tribunal Constitucional sostiene que el principio
de proporcionalidad encuentra su base en los arts. 1.1, en cuanto
afirma que España se constituye en un Estado social y democrático
de derecho y propugna la justicia y la libertad como valores supe-
riores de su ordenamiento; 9.3, que prohíbe la arbitrariedad en la
actuación de los poderes públicos, y 10.1 de la Constitución, que
proclama la dignidad de la persona.85
2. Por nuestra parte, a pesar de que estimamos correcta la afirma-
ción del Tribunal Constitucional, en el sentido de que puede inferirse
de los arts. 1.1, 9.3 y 10.1 de la Carta Fundamental la existencia del
principio de prohibición de exceso, creemos, siguiendo a BACIGALUPO,
ZUGALDÍA ESPINAR y SÁNCHEZ GARCÍA,86 que también puede extraerse
de su art. 15 un argumento en pro de su reconocimiento, en tanto
este precepto establece el derecho a no ser sometido a penas o tratos
inhumanos o degradantes. En efecto, la imposición de una pena des-
proporcionada con la gravedad del hecho podría ser considerada una
pena inhumana o degradante. Si se aceptara esta idea, se produciría
la importante consecuencia de admitir que cabría recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional, para recabar la tutela del derecho
fundamental a no ser sometido a penas o tratos inhumanos o degra-
dantes, que se violaría con la aplicación de una pena que no cumpla
con el mencionado principio. Ello sería así, porque dicho derecho
se encuentra reconocido en la sección primera del capítulo segundo
del Título primero de la Constitución, siendo entonces procedente
el recurso de amparo, de conformidad con el art. 53.2 de ésta. Sin
embargo, el Tribunal Constitucional ha rechazado, categóricamente,
la posibilidad de entender incluido este principio en el art. 15 de la
Carta Fundamental. Así, ha señalado que:
“...la calificación de una pena como inhumana o degradante
depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que ésta
84
FRÍGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., pp. 424 y ss.
85
Cfr., entre otras, SSTC 65/1986, de 22 de mayo (f. j. 2º); 150/1991, de 4
de julio (f. j. 4º); 111/1993, de 25 de marzo (f. j. 9º) y 55/1996, de 28 de marzo
(f. j. 3º). Vid., sin embargo, STC 136/1999, de 20 de julio (f. j. 30º), en la que se
vincula la proporcionalidad de las penas con el principio de legalidad penal del
art. 25.1 de la Constitución.
86
Vid. nota 81 de este capítulo.
292
reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree

sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o
provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que
alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele
llevar aparejada la simple imposición de la condena [...]. No puede
inferirse tampoco que el citado artículo 15 contenga en modo
alguno un principio de proporcionalidad de las penas...”.87
Tal vez, como señala JAREÑO LEAL, la razón de esta tajante opo-
sición del Tribunal Constitucional a considerar incluida en el citado
art. 15 la exigencia de proporcionalidad de las penas, y de su decla-
ración de que la calificación de una pena como degradante depende
sólo de su ejecución y sus modalidades, se encuentre en que dicho
tribunal no efectúa ninguna distinción entre penas y tratos.88 En
consecuencia, mientras no varíe este criterio del Tribunal Constitu-
cional, y atendido el hecho de que los preceptos de la Constitución
de los cuales colige el principio de prohibición de exceso, no se
encuentran dentro de los que el art. 53.2 de la misma menciona
como susceptibles de ser protegidos en amparo, este recurso no
podrá ser utilizado para impedir infracciones a dicho principio.89
Estas vulneraciones sólo podrán ser remediadas a través de recursos
o cuestiones de inconstitucionalidad.90
87
STC 65/1986, de 22 de mayo (f. j. 4º). Vid. también SSTC 120/1990, de 27
de junio (f. j. 9º) y 150/1991, de 4 de julio (f. j. 7º).
88
JAREÑO LEAL, La pena privativa de libertad por impago de multa (Madrid, 1994),
p. 182.
89
Cfr. ATC 419/1990, de 28 de noviembre (f. j. 5º). Sin embargo, resulta
plausible sostener que cualquier medida que vulnere la prohibición de exceso
importará una infracción del precepto constitucional que reconozca el derecho
fundamental afectado por dicha medida, lo que autorizaría para interponer un
recurso de amparo. En este sentido, vid. CUERDA ARNAU, Aproximación al principio
de proporcionalidad..., cit., pp. 457 y s. De hecho, a nuestro juicio es este camino el
que siguió el Tribunal Constitucional en su STC 136/1999, de 20 de julio (f. j. 22º
a 30º) (caso de la Mesa Nacional de Herri Batasuna), que acogió un amparo sobre
la base de considerar que las penas impuestas a los recurrentes por un delito de
colaboración con banda armada, de siete años de prisión, eran desproporcionadas
con la gravedad del hecho, lo que importaba una vulneración de los derechos fun-
damentales a la libertad personal, a las libertades de expresión e información y a la
libertad de participación en los asuntos públicos (reconocidas en los arts. 17, 20 y 23
de la Constitución, respectivamente), además del derecho a la legalidad penal.
90
En el caso de Chile, en cuya Constitución, al igual que en la española, no
se contempla un reconocimiento explícito de la prohibición de exceso, BASCUÑÁN
RODRÍGUEZ, Delitos contra intereses instrumentales, cit., pp. 323 y s., sostiene que, lejos de
resultar incompatible con dicho principio, el texto constitucional lo presupone en,
293
IV.3.5. CONTENIDO
1. Las opiniones doctrinales y jurisprudenciales que asignan al

principio de proporcionalidad un contenido más amplio que la sola
exigencia de una adecuada relación entre la gravedad del delito cometido
y la severidad de la pena impuesta, incluyen, además, como lo hemos
dicho supra, la necesidad de que la pena sirva para el fin de prevenir
delitos y que no exista otro medio menos gravoso para los derechos
fundamentales que sirva al mismo propósito.91 A continuación anali-
zaremos con mayor detenimiento cada una de dichas exigencias.92
IV.3.5.1. Idoneidad o adecuación a fin
1. El primer subprincipio derivado del principio de prohibición

de exceso es el de idoneidad o adecuación a fin de la intervención
al menos, dos de sus instituciones: el principio de subsidiariedad (art. 1 párrafo 3) y

la garantía de intangibilidad del contenido esencial de los derechos fundamentales
(art. 19 Nº 26). Véase el contenido de estos preceptos en anexo de disposiciones
chilenas citadas, incluido en la parte final de este trabajo.
En el caso de Argentina, la Corte Suprema de dicho país ha fundado el principio
de proporcionalidad en el art. 28 de su Constitución, cuyo tenor es el siguiente:
“Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Cfr. CIANCIARDO,
El principio de razonabilidad..., cit., pp. 38 y ss.
91
Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad de las leyes penales. Práctica y teoría (Madrid,
2003), pp. 127 y ss., a juicio de quien existiría una superposición de contenidos
y una vaguedad conceptual en las distintas posturas doctrinales que asignan un
contenido amplio al principio de prohibición de exceso.
92
Las siguientes palabras de LASCURAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroactividad penal
favorable, cit., pp. 33 y s., constituyen una buena síntesis del contenido amplio que
se suele asignar al principio de proporcionalidad: “Haremos un mal negocio en
términos de libertad –generaremos una norma desproporcionada– si la norma en
cuestión persigue un bien democráticamente legítimo pero de un modo ineficaz
en cuanto cualitativamente inidóneo, o lo hace a pesar de que podría ser sustituida
eficazmente con una medida menos coactiva, o protege un ámbito de libertad de
menor extensión que el que anegan la prohibición o la sanción. Dicho a la inversa:
una norma penal resulta proporcionada si protege un bien legítimo, si tiene la
capacidad instrumental como para conseguir el efecto protector que pretende, si
no puede ser eficazmente sustituida por una norma sancionadora más leve o por
una medida no sancionadora, y si además la sanción que incorpora no es más grave
que la conducta que castiga, con toda la vaguedad y las dificultades que comporta
realizar esta medición”. Cfr. EL MISMO, Delito fiscal y retroactividad, cit., pp. 435 y s.
294
estatal. Esto, que en general significa que los medios de que se vale
el Estado deben ser eficaces para el logro del resultado deseado,93
en materia penal importa la exigencia de que la intervención penal
sirva para la protección de bienes jurídicos a través de la prevención
de delitos. Si esta intervención se revela inútil en dicha tarea, debe
prescindirse de ella.94
2. No todos los autores que asignan al principio de proporcio-
nalidad en materia penal un contenido amplio están de acuerdo
en que la idoneidad sea el primer subprincipio que se derive de
aquél. Algunos plantean que esta exigencia es sólo un presupuesto
necesario de los únicos y verdaderos subprincipios: el de necesidad
y el de proporcionalidad en sentido estricto.95 Por nuestra parte,
creemos que resulta conveniente, por las razones que más adelante se
dirán,96 separar de las exigencias de necesidad y de proporcionalidad
en sentido estricto, la de idoneidad.97 En todo caso, cualquiera sea
la forma de entender el requisito de idoneidad de la intervención
penal, lo cierto es que tan pronto se demuestre la falta de utilidad
de ésta, debe prescindirse de ella.
3. Como se comprenderá, la determinación de la idoneidad de
la intervención penal presenta grandes dificultades.98 No resulta en
absoluto sencillo concluir si la amenaza y la posterior imposición de
pena por la comisión de un delito sirven o no para proteger bienes
jurídicos a través de la prevención general y la prevención especial.
Eso explica lo extremadamente cauteloso que ha sido el Tribunal
Constitucional al evaluar el cumplimiento de esta exigencia.99 Sin
embargo, ello no debe llevar a prescindir de la misma, porque a pe-
sar de que es difícil determinar su grado de satisfacción, no resulta
imposible. Estamos de acuerdo en que es muy complejo evaluar en
un pronóstico ex ante la idoneidad del recurso a la pena. Pero no lo es
93
Cfr. BORDALÍ SALAMANCA, Temas..., cit., p. 68.
94
Cfr. AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., pp. 151 y s. MIR
PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 125 y s., habla del principio de utilidad de
la intervención penal como una exigencia propia de un Estado social.
95
Así, LASCURAÍN SÁNCHEZ, La proporcionalidad de la norma penal, cit., pp. 165
y s.; RODRÍGUEZ MOURULLO, Delito y pena..., cit., pp. 74 y s.
96
Vid. infra, punto IV.4, párrafos 2 y 3, y nota 213.
97
Cfr. STC 55/1996, de 28 de marzo (f. j. 8º), en la que se menciona la exigencia
de idoneidad como algo distinto de la necesidad de la intervención penal.
98
Vid. COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 84.
99
Cfr. CUERDA ARNAU, Aproximación al principio de proporcionalidad..., cit.,
p. 469.
295
tanto hacerlo ex post.100 Por ejemplo, si mediante estudios empíricos

se demuestra que después de la despenalización de una conducta,
los índices de realización de la misma no han aumentado –o han
disminuido–, querrá decir que la intervención penal no servía para
evitar su comisión –o era, incluso, contraproducente.101
4. Con todo, no creemos que la menor dificultad para apreciar una
eventual falta de idoneidad de la intervención penal en un análisis ex
post sea razón suficiente para aceptar como válida una evaluación de la
mencionada exigencia que opere a partir de las tasas de reincidencia. Es
cierto que éstas se muestran considerablemente altas. Pero el examen
de eficacia de las penas no debería efectuarse respecto de quienes ya
han delinquido, sino de quienes no lo han hecho y tal vez hubiesen
cometido delito si no hubiera existido la amenaza de pena.102
5. Tampoco es fácil determinar qué grado de idoneidad de
la intervención penal resulta exigible para dar por satisfecho el
requisito de adecuación al fin de protección de bienes jurídicos a
través de la prevención general y especial de delitos. ¿Es necesaria
una aptitud completa de la intervención penal en el logro de su fin
para estimarla idónea? ¿O basta con que simplemente contribuya
a alcanzar el fin que se busca? En lo que se nos alcanza, la jurispru-
dencia sentada por el Tribunal Constitucional español en torno al
principio de prohibición de exceso no se ha pronunciado sobre
este punto específico. Sí lo ha hecho, en cambio, el Tribunal Cons-
titucional alemán, el que ha declarado que una medida es idónea
si con ella se acerca o facilita la satisfacción del fin deseado, y no lo
es si se aleja o dificulta. En otras palabras, una medida se considera
idónea si lo es parcialmente, e inidónea si lo es completamente.103
100
Vid. CIANCIARDO, El principio de razonabilidad..., cit., pp. 71 y ss., señalando
que la medida debe ser adecuada en el momento en que se examina su constitu-
cionalidad, de lo que concluye que sólo resultaría procedente un análisis ex post.
101
El Tribunal Constitucional alemán ha afirmado que cuando las medidas se
transforman con el tiempo en inidóneas para la consecución del fin, el legislador
está obligado a modificar la ley, pero no procede la declaración de su inconstitu-
cionalidad. Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamen-
tales..., cit., p. 326.
102
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 126; SILVA SÁNCHEZ, Aproxi-
mación..., cit., p. 217, afirmando que la eficacia intimidatoria del derecho penal no
se mide por la erradicación del delito, sino por la contribución a su contención.
103
Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales...,
cit., pp. 156 y s. Vid. también FRÍGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., pp. 413 y s.;
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, El principio de prohibición de exceso..., cit., p. 373.
296
En lo que nos interesa, esta afirmación querría decir que la inter-

vención penal sólo es inidónea si carece de toda eficacia protectora
de bienes jurídicos por medio de la prevención general y especial
de delitos. Para estimarla idónea basta con que contribuya a dicha
finalidad.104
6. La exigencia de que las penas sean idóneas para alcanzar su fin
origina, como consecuencia, una sospecha de inconstitucionalidad
de las llamadas teorías absolutas de la pena.105 En efecto, la idea de
adecuación a fin supone, como premisa, que las penas se imponen
en atención a consideraciones utilitarias y no como mera retribución
del pasado. Siendo esto así, la aceptada consagración constitucional
implícita del principio de proporcionalidad en sentido amplio o
prohibición de exceso –y, consecuentemente, de la exigencia de
idoneidad de las penas– debería conducir a la exclusión de toda
teoría absoluta de la pena, por no resultar compatible con la Carta
Fundamental. Incluso, el tenor literal del art. 25.2 de la Constitución
podría ser considerado un importante argumento para defender la
adhesión del máximo texto normativo a las teorías relativas de la
pena, al señalar que “las penas privativas de libertad y las medidas
de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción
social”. Sin embargo, el Tribunal Constitucional se ha encargado de
precisar que el citado artículo:
“...no resuelve sobre la cuestión referida al mayor o menor ajus-
tamiento de los posibles fines de la pena al sistema de valores
de la Constitución ni, desde luego, de entre los posibles –pre-
vención especial, retribución, reinserción, etc.– ha optado por
una concreta función de la pena en el derecho penal...” (STC
55/1996, de 28 de marzo, fundamento jurídico 4º).106
7. La exigencia de idoneidad para proteger bienes jurídicos a
través de la prevención general y de la prevención especial de los
delitos que los lesionen o pongan en peligro, implica la necesidad
104
Vid. CIANCIARDO, El principio de razonabilidad..., cit., p. 75, afirmando que no
cabe exigir la realización total del fin buscado y que basta una aptitud o posibilidad
de cumplimiento parciales.
105
Así, CUERDA ARNAU, Aproximación al principio de proporcionalidad..., cit., p. 470;
COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 85.
106
Vid., entre otras, SSTC 18/1988, de 16 de febrero (f. j. 9º); 150/1991, de
4 de julio (f. j. 4º).
297
de que las penas sean “cualitativamente adecuadas para conseguir

la finalidad”.107 Quiere decirse con ello que tiene que existir una
relación entre la naturaleza del delito y la de la pena para obtener
el fin que se desea. Por ejemplo, nadie podría poner en duda la
concurrencia de esta relación si al autor de un delito de homicidio
culposo cometido con un vehículo motorizado se le impusiera la
pena de inhabilidad o suspensión para conducir vehículos a tracción
mecánica o animal, prevista en la escala general de penas del art. 21
del Código Penal chileno.108 En cambio, sería evidente la ausencia
de tal relación si al autor de un delito de falsificación de documento
público se le impusiese la nueva pena de inhabilitación para cargos,
empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o
que involucren una relación directa y habitual con personas menores
de edad, contemplada en la misma disposición del señalado Código,
que se ha incorporado hace poco tiempo a éste, concretamente para
los delitos de connotación sexual.
8. Entre los autores que asignan un contenido amplio al principio
de proporcionalidad, hay algunos que incluyen dentro de la idea de
idoneidad de la intervención penal las exigencias de “merecimien-
to”, “necesidad” y “posibilidad” de protección penal del bien de
que se trate.109 Otros las estudian dentro del siguiente subprincipio
derivado de la prohibición de exceso, esto es, el de necesidad.110 A
nuestro juicio, de las señaladas exigencias sólo la consistente en que
un bien jurídico sea susceptible de ser protegido penalmente puede
ser considerada parte integrante del subprincipio de idoneidad.
Ello es así, porque para que las penas cumplan el fin de protección
de bienes jurídicos mediante la prevención general y especial de
delitos que los lesionen o pongan en peligro, resulta imprescindible
que dichos bienes jurídicos sean susceptibles de recibir protección
penal. Mal puede protegerse lo que no resulta protegible. El lugar
107
AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., p. 154.
108
Véase el texto de este precepto en anexo de disposiciones chilenas citadas,
al final de este trabajo.
109
Así, AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., p. 151.
110
Así, CUERDA ARNAU, Aproximación al principio de proporcionalidad..., cit., p. 471.
Con todo, esta autora reconoce que si bien el lugar apropiado para analizar la
exigencia de susceptibilidad de protección penal del bien de que se trate es el
subprincipio de idoneidad, las otras dos exigencias –merecimiento y necesidad de
protección penal– podrían ser reconducidas a otros subprincipios del principio
de proporcionalidad.
298
más apropiado para incluir las otras dos exigencias es el subprincipio

de necesidad, como veremos luego.111
9. La exigencia de idoneidad de la intervención penal para la
protección de bienes jurídicos mediante la prevención de delitos
y de consecuente susceptibilidad de protección penal de dichos
bienes, invita a reflexionar en torno al grado de cumplimiento que
de esto se observa en la práctica. Especialmente, el debate surge
respecto de las orientaciones que se observan en la política criminal
de nuestros días, preocupada de hacer frente a los problemas que
suscita la actual configuración de la sociedad.112 Es posible consta-
tar que se está acudiendo al derecho penal en ámbitos de actividad
humana que hasta hace poco tiempo no existían y que provocan
la aparición de nuevos riesgos,113 como, por ejemplo, los derivados
de las aplicaciones técnicas de los desarrollos en la industria, las
relaciones de consumo,114 la biología, la genética,115 la energía nu-
clear, los peligros laborales,116 la informática, las comunicaciones,
etc.117 Además, han surgido nuevos intereses a los que se ha brin-
111
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación..., cit., p. 289, nota 451, quien afirma que
la exigencia de susceptibilidad de la protección penal podría entenderse incluida
en la de necesidad de la misma, porque si el bien jurídico no es apto para la pro-
tección penal, se podría sostener que no necesita esa protección.
112
Vid. AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., pp. 157 y ss.
113
Cfr. BECK, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad (traducción de
Jorge Navarro, Daniel Jiménez y María Rosa Borrás, Barcelona, 1998), especialmente
pp. 25 y ss., quien califica la sociedad actual, sucesora de la sociedad industrial, como
“sociedad del riesgo” y le atribuye como una de sus características más significativas
la de que los nuevos riesgos no se deben a la naturaleza, sino al propio desarrollo
social. Vid., sin embargo, GIL CALVO, Epidemiología del alarmismo, opinión publicada
en El País, domingo 4 de marzo de 2001, p. 15, señalando que el hecho de que
la sociedad se enfrente a riesgos nuevos no naturales, sino artificiales, no es algo
inédito en la historia humana, mencionando algunos ejemplos de ello.
114
Cfr., en relación con este punto, GALLEGO SOLER, “Algunas cuestiones po-
lítico-criminales sobre la eficacia de la protección penal de los consumidores”, en
MIR PUIG / CORCOY BIDASOLO (dirs.), GÓMEZ MARTÍN (coord.), La política criminal
en Europa (Barcelona, 2004), pp. 217 y ss.
115
Vid., sobre este tema, FERNÁNDEZ BAUTISTA, Las biotecnologías: alcance, efica-
cia y legitimación del derecho penal, en MIR PUIG / CORCOY BIDASOLO (dirs.), GÓMEZ
MARTÍN (coord.), La política criminal en Europa, cit., pp. 201 y ss.
116
Cfr. HORTAL IBARRA, “Legitimación y eficacia de la intervención penal en
el ámbito de la prevención de riesgos laborales”, en MIR PUIG / CORCOY BIDASOLO
(dirs.), GÓMEZ MARTÍN (coord.), La política criminal en Europa, cit., pp. 237 y ss.
117
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal..., cit., p. 27. Vid. tam-
bién MENDOZA BUERGO, El derecho penal en la sociedad del riesgo (Madrid, 2001),
pp. 41 y s.
299
dado protección penal, como, por ejemplo, el medio ambiente.118

La utilización del derecho penal para enfrentar los problemas que
suscitan estas nuevas realidades ha provocado fuertes críticas en un
sector de la doctrina, entre otras razones,119 por una supuesta falta
de idoneidad de la intervención penal para proteger eficazmente
los nuevos intereses.120 Dentro de quienes formulan dichas críticas121
destaca, sobremanera, la denominada Escuela de Frankfurt. HAS-
SEMER, verbigracia, quizás el mayor exponente de esa Escuela,122 ha
señalado que “la consecuencia de esta evolución no es, ciertamente,
como poco a poco se va poniendo de relieve, que se haya conseguido
estructurar un sistema jurídico-penal capaz de cumplir las nuevas
118
SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal..., cit., p. 25.
119
Tales como la presencia de una evidente política de criminalización antes
que de descriminalización, con ampliación y creación de nuevos tipos penales,
preferencia por la protección de bienes jurídicos supraindividuales, proliferación
de delitos de peligro abstracto, incumplimiento del mandato de determinación,
perversión de los principios clásicos del derecho procesal penal, etc.. Cfr. HASSE-
MER, “Viejo y nuevo derecho penal” (traducción de Francisco Muñoz Conde), en
EL MISMO, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en
derecho penal (traducción de Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita,
Valencia, 1999), pp. 39 y ss.
120
Para un análisis crítico de la intervención penal, específicamente en materia
de medio ambiente, puede verse SILVA SÁNCHEZ, “¿Protección penal del medio am-
biente? Texto y contexto del artículo 325” I), en La Ley, Nº 4285, lunes 12 de mayo
de 1997, pp. 1 y ss., y II), en La Ley, Nº 4286, martes 13 de mayo de 1997, pp. 1 y
ss., especialmente p. 1 del primer número: “Tras doce años de existencia del delito
contra el medio ambiente en el derecho español y una más dilatada experiencia
sobre el particular en el ámbito del derecho comparado, pocos se atreven a discutir
la corrección del siguiente enunciado: el derecho penal del medio ambiente no
cumple las funciones que en su día le fueron encomendadas, adolece por tanto
de una más que significativa ineficacia”. Para la situación del derecho penal del
medio ambiente en Alemania, véase MÜLLER-TUCKFELD, “Ensayo para la abolición
del derecho penal del medio ambiente”, traducción de Elena Íñigo Corroza, Nuria
Pastor Muñoz y Ramon Ragués i Vallès, en INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE
FRANKFURT (ed.), ÁREA DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD POMPEU FABRA (ed.
española), La insostenible situación del derecho penal, cit., pp. 507 y ss.
121
Para una panorámica de las principales opiniones de quienes critican la
pretendida falta de idoneidad del derecho penal para hacer frente a los nuevos
riesgos de la sociedad moderna, cfr. MENDOZA BUERGO, El derecho penal en la sociedad
del riesgo, cit., pp. 51 y ss.
122
En rigor, no se trata de una verdadera “escuela”, dado que entre los profesores
de Frankfurt existen diferencias metodológicas e ideológicas. Vid. SILVA SÁNCHEZ,
Prólogo a la edición española, en INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT
(ed.), ÁREA DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD POMPEU FABRA (ed. española),
La insostenible situación del derecho penal, cit., p. XII.
300
tareas que se le asignan, sino, al contrario, que estas parcelas de un

derecho penal “eficaz” vayan acompañadas de “déficit de funciona-
miento” continuos, específicos y denunciados por todo el mundo.
De todo ello se deducen además dos cosas: por un lado, el miope
intento de minimizar estos déficit aumentando la represión (more
of the same); por otro, el creciente aumento de amplios sectores del
derecho penal con una eficacia puramente simbólica: cuando los
efectos reales y afirmados no son los esperados, el legislador obtiene,
por lo menos, la ganancia política de haber respondido a los miedos
sociales y a las grandes catástrofes con prontitud y con los medios
más radicales que son los jurídico-penales”.123 HASSEMER propone,
por un lado, reducir el derecho penal a un “derecho penal básico”,
integrado por las lesiones a los bienes jurídicos individuales clásicos
y las puestas en peligro de los mismos, graves y evidentes, además
de los ataques a algunos bienes jurídicos supraindividuales y, por
otro, crear un “derecho de intervención”, ubicado entre el derecho
penal y el derecho administrativo sancionador, entre el derecho
civil y el derecho público, con garantías y formalidades procesales
de nivel inferior al del derecho penal, pero con sanciones menos
intensas, para hacer frente más adecuadamente a los problemas de
la sociedad moderna.124 A las críticas que apuntan a la pretendida
falta de idoneidad de la intervención penal para solucionar estos
nuevos problemas, responde otro sector doctrinal afirmando que
las transformaciones que experimenta la sociedad, necesariamen-
123
HASSEMER, “El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal
‘eficaz’” (traducción de Francisco Muñoz Conde), en EL MISMO, Persona, mundo y
responsabilidad..., cit., p. 90. “Las experiencias habidas con los ‘déficit de funciona-
miento’ del moderno derecho penal y con el llamado ‘derecho penal simbólico’
enseñan que una mayor contundencia de los instrumentos jurídico-penales (more
of the same) no siempre ha mejorado su idoneidad en la solución de los problemas.
Ello quizá podría deberse a que la subsidiariedad del derecho penal en relación con
otras estrategias de solución jurídicas, estatales o sociales, no sólo es un principio
normativo, sino también un principio empíricamente fundado: los medios jurídico-
penales sólo son idóneos para resolver muy pocos problemas” (pp. 95 y s.).
124
HASSEMER, Viejo y nuevo derecho penal, cit., pp. 67 y ss. SILVA SÁNCHEZ, La
expansión del derecho penal..., cit., pp. 159 y ss., propone un modelo de derecho penal
“de dos velocidades” que funcionaría con dos zonas: una zona nuclear que abarca-
ría delitos sancionados con penas privativas de libertad y en la que se respetarían
los principios político-criminales clásicos, las reglas de imputación y los principios
procesales, y una zona periférica que comprendería delitos sancionados con penas
pecuniarias y privativas de derechos y en la que se flexibilizarían dichos principios
y reglas proporcionalmente a la menor intensidad de la sanción.
301
te tienen que reflejarse en el derecho penal como producto suyo

que es y que la supuesta inidoneidad no es tal.125 Así, por ejemplo,
CORCOY BIDASOLO sostiene que “la dependencia entre derecho y
sociedad implica que frente a una ‘modernización’ de la sociedad,
el derecho penal debe realizar esfuerzos para asumir los nuevos pro-
blemas sociales y no inhibirse frente a ellos”,126 agregando que “las
alegaciones en el sentido de que el derecho penal en estos ámbitos
no puede ser eficaz carecen de fundamento, puesto que si se tiene
voluntad política para ello se puede dotar al sistema policial y judicial
de los medios necesarios para hacer frente a estas nuevas formas
de criminalidad. Desde luego, la lucha contra esta criminalidad no
es posible con los medios tradicionales con que cuenta la policía
judicial y la administración de justicia, porque nos encontramos en
una guerra de flechas contra cañones. Pero cabría preguntarnos si
no se aprovecharía más el sistema judicial interviniendo en estos
sectores, para evitar luego tener que rasgarnos las vestiduras ante lo
inevitable y buscar el castigo al precio de infringir todas las garantías
procesales y penales”.127
10. Los nuevos problemas que la sociedad moderna plantea
y el intento de hacerles frente acudiendo al derecho penal han
originado, como se ha visto, una fuerte discrepancia doctrinal.
Pero si nos centramos exclusivamente en el punto que nos llevó a
analizar dicha discusión, esto es, el de la exigencia de idoneidad
de la intervención penal para la protección de bienes jurídicos, a
través de la prevención general y especial de delitos que los lesionen
o pongan en peligro, no nos parece que sea un hecho indiscutible
que el derecho penal no esté siendo adecuado para cumplir su fin
en estos nuevos sectores de actividad. Creemos que el enfoque que
se está utilizando para formular las críticas de falta de idoneidad no
parece correcto. En efecto, en la base de estas críticas se encuentra
125
Para una panorámica de las principales opiniones manifestadas en defensa
de la aptitud del derecho penal para enfrentar de manera eficaz las nuevas realida-
des de la moderna sociedad, vid. MENDOZA BUERGO, El derecho penal en la sociedad
del riesgo, cit., pp. 125 y ss.
126
CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supra-
individuales (Valencia, 1999), p. 188.
127
CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro..., cit., pp. 190 y s. Vid. LA MISMA, “Lími-
tes objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control de riesgos”, en MIR
PUIG / CORCOY BIDASOLO (dirs.), GÓMEZ MARTÍN, (coord.), La política criminal en
Europa, cit., pp. 27 y ss.
302
la idea que HASSEMER llama “déficit de realización”, lo que implica,

entre otras cosas, que la mayoría de los procesos penales por delitos
de nuevo cuño no pasan de la fase de instrucción, que las tasas de
la nueva delincuencia no registrada son altas y que quienes son
perseguidos penalmente son los “peces chicos”, nunca los “gor-
dos”.128 Sin embargo, como lo dijimos más arriba a propósito de las
elevadas tasas de reincidencia, para analizar la eficacia del derecho
penal debería examinarse en qué medida la existencia de la nueva
regulación penal sirve para que muchas personas no realicen las
conductas que se trata de evitar y que acaso las cometerían si no
existiera la amenaza penal.129 De este modo, el llamado “déficit de
realización” no es lo decisivo.
IV.3.5.2. Necesidad
1. El segundo subprincipio que se deriva del principio de pro-

porcionalidad en sentido amplio o de prohibición de exceso es el de
necesidad de la intervención penal. Esta idea de necesidad, también
llamada “intervención mínima”,130 “menor injerencia posible”,131
“favor libertatis” o “in dubio pro libertate”,132 consiste en que la inter-
vención penal no debe ir más allá de lo indispensable para alcanzar
el fin que se persigue, causando el menor daño posible, y se traduce
en otros principios, cuales son los de exclusiva protección de bienes
jurídicos, subsidiariedad y fragmentariedad,133 cuyo somero análisis
realizamos a continuación.
IV.3.5.2.1. Exclusiva protección de bienes jurídicos
1. El principio de protección exclusiva de bienes jurídicos,

también denominado principio de lesividad u ofensividad, im-
plica que la intervención penal se justifica en la medida en que
128
HASSEMER, Viejo y nuevo derecho penal, cit., pp. 57 y s.
129
Así, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro..., cit., p. 200.
130
CUERDA ARNAU, Aproximación al principio de proporcionalidad..., cit., p. 470.
131
COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 85.
132
SÁNCHEZ GARCÍA, El principio constitucional de proporcionalidad..., cit.,
p. 1117.
133
Así, AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., p. 159.
303
se oriente a proteger sólo bienes jurídicos, es decir, presupuestos

existenciales e instrumentales que las personas necesitan para su
autorrealización en la vida social.134 En un sentido negativo, ello
se traduce en la imposibilidad de utilizar la vía penal para amparar
intereses meramente morales135 o para evitar conductas socialmente
inocuas.136
2. Como se comprenderá, la determinación de cuáles sean esos
presupuestos indispensables para la autorrealización de las personas
en la vida en sociedad es un asunto de la mayor complejidad. Hemos
dicho más arriba que el primer obstáculo a vencer es el relativo a
la susceptibilidad de protección del interés de que se trate. En este
segundo momento interesa determinar si dicho bien “merece” pro-
tección penal, para lo cual es necesario considerar su importancia
y la gravedad de los ataques al mismo.137 Diversos rasgos se han
asignado a los intereses que merecerían tutela penal, tales como
una referencia individual, una dañosidad social de los hechos que
los ataquen, una consagración constitucional, etc.138
3. Estas dificultades para concretar el contenido del bien jurídico
penalmente protegible y los avatares de la historia relativamente re-
ciente ponen en evidencia, como lo han señalado algunos autores,139
que la capacidad para frenar el ius puniendi estatal que tiene el prin-
cipio en análisis se muestra limitada. Piénsese, por ejemplo, en que
la idea de bien jurídico ni siquiera sirvió para frenar el desarrollo
de la ciencia penal nacionalsocialista alemana y el apoyo de ésta al
régimen nazi.140 Sin embargo, creemos, siguiendo a MIR PUIG, que
más que la incapacidad del bien jurídico para limitar el ejercicio de
la potestad penal del Estado, lo que la historia demuestra es la falta
de desarrollo de un concepto material del mismo, capaz de cumplir
tal misión.141 En consecuencia, el camino correcto parece ser el de
continuar en la búsqueda de un concepto que permita atribuir al
134
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 366; SILVA SÁNCHEZ,
Aproximación..., cit., p. 271.
135
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 129.
136
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 366.
137
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación..., cit., p. 277.
138
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación..., cit., p. 288.
139
Cfr. COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general, cit.,
p. 325.
140
Vid. MIR PUIG, Introducción..., cit., p. 131.
141
MIR PUIG, Introducción..., cit., p. 132.
304
bien jurídico un contenido material142 que vaya más allá de la mera

ratio legis de los preceptos penales.143
4. Los autores suelen aludir al principio de exclusiva protec-
ción de bienes jurídicos, como uno de los límites al ejercicio del
ius puniendi, pero sin considerarlo una derivación del principio de
proporcionalidad en sentido amplio o prohibición de exceso.144
A nuestro juicio, no debería haber problemas para estimar que
forma parte de éste, porque si el derecho penal se justifica en
tanto sirva para proteger a la sociedad, forzoso parece concluir
que su objeto de protección debe estar constituido por intereses
que para la sociedad son de importancia para merecer tal pro-
tección,145 siendo excesiva la intervención penal de otro modo.
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran
pronunciamientos en el sentido de que la protección exclusiva de
bienes jurídicos forma parte del principio de proporcionalidad.
Así, por ejemplo, en la STC 55/1996, de 28 de marzo, este tribunal
sostuvo que:
“...debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico prote-
gido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos
y mediatos de protección de la misma son suficientemente re-
levantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría
declararse ya en un primer momento del análisis, si el sacrificio
de la libertad que impone la norma persigue la prevención de
bienes o intereses no sólo, por supuesto, constitucionalmente
proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes...” (funda-
mento jurídico 7º).146
5. Sin embargo, se debe tener presente que el Tribunal Consti-
tucional, dentro de su natural cautela con que ha procedido en el
tratamiento del principio de proporcionalidad en sentido amplio,
ha declarado que el legislador goza de potestad exclusiva:
142
En la búsqueda del concepto material de bien jurídico, puede verse, re-
cientemente, FERNÁNDEZ, Bien jurídico y sistema del delito (Montevideo, 2004), espe-
cialmente, pp. 80 y ss.
143
Cfr. ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 54 y s.
144
Cfr., por ejemplo, MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 130, afirmando
que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos posee un fundamento
plural que procede de los tres aspectos de la fórmula “Estado social y democrático
de Derecho”.
145
Vid. ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos..., cit., p. 233.
146
Las cursivas son nuestras. Vid. también, en el mismo sentido, STC 111/1993,
de 25 de marzo (f. j. 9º).
305
“...para configurar los bienes penalmente protegidos, los comporta-

mientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las san-
ciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende
evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio
de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites esta-
blecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad
que deriva de su posición constitucional y, en última instancia,
de su específica legitimidad democrática...”.147
En consecuencia, la posibilidad de fiscalizar el cumplimiento,
por parte del legislador, del principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos, es bastante reducida. Prácticamente se limita a la
exclusión, como bienes jurídicos, de los que estén constitucional-
mente proscritos, siendo muy difícil que el Tribunal Constitucional
pueda impedir que se brinde protección penal a un bien que se
estime carente de relevancia social.148
IV.3.5.2.2. Subsidiariedad
1. El principio de subsidiariedad consiste en que solamente

puede acudirse al derecho penal cuando no existen otros medios
menos gravosos que sean eficaces para el logro del fin de protección
de bienes jurídicos.149 En este sentido, el derecho penal debe ser
considerado una herramienta subsidiaria, una ultima ratio 150 a la que
hay que acudir, a falta de otros medios menos lesivos, dentro de los
cuales habría que preferir los que no tengan carácter de sanción
–como una adecuada política pública– por sobre los que lo tengan
–como sanciones administrativas.151
147
STC 136/1999, de 20 de julio (f. j. 22º) (las cursivas son nuestras).
148
Similar, AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., p. 197.
149
Por todos, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general,
cit., p. 87.
150
Algunos autores prefieren usar la expresión última ratio, en vez de la voz
“subsidiariedad”, porque ésta sugeriría la idea de que existe un orden principal y
previo al derecho penal. Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 382,
nota 133; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal. Parte general, cit., p. 97; AGUADO
CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., p. 226.
151
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 127. Vid. también SILVA
SÁNCHEZ, Aproximación..., cit., p. 247, quien agrega, incluso, medios no jurídicos
de control social, como soluciones privadas o sociales del conflicto.
306
2. Con la idea de subsidiariedad se relaciona la exigencia de

“necesidad de pena”. Más arriba dijimos que para brindar protección
penal a ciertos intereses se requiere que éstos sean susceptibles de
dicha protección y que la merezcan. Interesa ahora destacar que,
además, estos intereses deben necesitar tal protección. Quiere decirse
con ello que hay que realizar un análisis en términos de utilidad so-
cial general para evaluar cuán satisfactoria resultaría la intervención
penal.152 Este análisis arrojaría un resultado insatisfactorio si tales
intereses pudieran ser igualmente protegidos por otros medios me-
nos lesivos que el derecho penal o si la intervención penal originara
consecuencias accesorias que se estimen negativas.153
3. Como se comprenderá, no resulta fácil decidir si otros medios
menos gravosos que el derecho penal pueden servir para el fin de
protección de bienes jurídicos. Para hacer operativo el principio de
subsidiariedad se deben efectuar comparaciones entre la aptitud de
las penas para proteger bienes jurídicos –la determinación de esto,
como se ha visto, ya representa un problema de difícil solución– y la
capacidad de las otras medidas menos lesivas para la misma finalidad.
Para ello se necesita contar con investigaciones empíricas que entre-
guen información y conclusiones sobre el punto.154 Lamentablemente,
tales investigaciones son escasas,155 por lo que las posibilidades de
llevar a la práctica este principio se reducen considerablemente.
4. Tampoco es sencillo determinar qué grado de aptitud para
alcanzar el fin de protección de bienes jurídicos deben tener las
otras medidas menos gravosas, en comparación con la intervención
penal, para desechar ésta y optar por aquéllas. ¿Deben ser esas me-
didas igualmente eficaces que las penas? ¿Pueden tener una eficacia
menor?156 Creemos que el tema no ha sido claramente zanjado en
la jurisprudencia constitucional ni tampoco en la doctrina. Por un
152
153
Cfr. HASSEMER / MUÑOZ CONDE, Introducción..., cit., p. 73; SILVA SÁNCHEZ,
Aproximación..., cit., p. 289.
154
Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA, El principio constitucional de proporcionalidad..., cit.,
p. 1118; ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos..., cit., p. 241.
155
Así, AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., p. 239; SILVA
SÁNCHEZ, Aproximación..., cit., p. 246. Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal...,
cit., pp. 384 y s., quien da cuenta de la existencia de recientes investigaciones que
revelan que existen medios más eficaces para prevenir los delitos que las prohibi-
ciones penales.
156
Se plantea estas dudas LASCURAÍN SÁNCHEZ, La proporcionalidad de la norma
penal, cit., p. 167.
307
lado, el Tribunal Constitucional, a veces, siguiendo a su homólogo

alemán,157 ha exigido en las medidas menos lesivas el mismo nivel
de eficacia que en las penas, para afirmar que la imposición de
éstas resulte innecesaria y, por lo tanto, desproporcionada. Así, por
ejemplo, en STC 55/1996, de 28 de marzo, declaró que:
“...desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma
penal o la sanción penal como innecesarias cuando, a la luz del
razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y
del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado
necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta
evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo me-
nos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz
de las finalidades deseadas por el legislador...” (fundamento
jurídico 8º).158
Otras veces, en cambio, se ha contentado con exigir sólo un
nivel de eficacia similar. Así, verbigracia, en STC 161/1997, de 2 de
octubre, sostuvo que:
“...las medidas alternativas han de ser, pues, palmariamente de
menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente
similar a la que se critique por desproporción...” (fundamento
jurídico 11º).159
Por otro lado, en la doctrina española el punto es objeto de
discusión. Algunos sostienen que el legislador debe optar por la apli-
cación de medidas alternativas a las penales, menos gravosas, cuando
resulten igualmente eficaces que las penales.160 Otros afirman que
no es necesario que las medidas menos lesivas que las penales tengan
la misma eficacia, bastando que posean “aptitud suficiente”.161 Por
157
Cfr. AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., p. 241.
158
La cursiva es nuestra.
159
La cursiva es nuestra.
160
Así, AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., p. 241; CUERDA
ARNAU, Aproximación al principio de proporcionalidad..., cit., p. 472.
161
Así, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales...,
cit., pp. 197 y ss. Cfr. LASCURAÍN SÁNCHEZ, La proporcionalidad de la norma penal, cit.,
p. 168: “Resulta demasiado pretencioso el situar el canon de comparación para el
juicio de necesidad en la medida hipotética que cumpla exactamente la misma
finalidad –la misma función manifiesta–, con idéntico nivel de satisfacción y con
menos costes derivados del propio carácter limitador del precepto, de la natura-
leza y las consecuencias de la sanción, y de otras funciones que pueda desplegar
la norma –por ejemplo, sobre el sistema socioeconómico–. Resulta pretencioso
porque aspira a medir exactamente lo que, por lo ya dicho, no es exactamente
308
nuestra parte, a pesar de estar de acuerdo en que existen grandes

dificultades en la apreciación comparativa del grado de eficacia de
medios penales y no penales en la protección de bienes jurídicos,
no nos parece conveniente contentarse con exigir sólo una aptitud
“suficiente” en las medidas menos gravosas que las penales. Ello es
así porque, como afirma CUERDA ARNAU, tal actitud podría conducir
en algunos casos a imponer al legislador la obligación, controlable
por el Tribunal Constitucional, de acoger una medida cuya eficacia
sea conocidamente inferior a la de la intervención penal.162
5. En todo caso, cualquiera sea el nivel de eficacia que se exija
en las medidas menos lesivas que las penales para considerar inne-
cesaria y, por tanto, desproporcionada la utilización de éstas en vez
de aquéllas, lo cierto es que la posibilidad del Tribunal Constitucio-
nal de velar por el cumplimiento del principio de subsidiariedad
se encuentra bastante limitada, como lo ha reconocido este mismo
órgano jurisdiccional. En efecto, por ejemplo, en su STC 50/1995,
de 23 de febrero, declaró que:
“...en rigor, el control constitucional acerca de la existencia o
no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma
eficacia que la analizada tiene un alcance y una intensidad muy
limitadas, ya que se ciñe a comprobar si se ha producido o no
un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Cons-
titución garantiza...” (fundamento jurídico 7º).
Esto es una demostración de la más arriba constatada cautela con
que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el principio
de proporcionalidad en sentido amplio o prohibición de exceso.
6. En la práctica, desde hace varios años se viene denunciando la
falta de cumplimiento del principio de subsidiariedad por parte del
legislador. En efecto, en el último tiempo nos hemos visto inmersos
en una fuerte tendencia neocriminalizadora, que ha representado
un retroceso en el proceso de creciente humanización del rigor del
sistema penal y menor intervención de éste, que comenzó con la
mensurable; porque pretende prefigurar con precisión un canon de eficacia de

una norma inexistente; y porque establece unos distingos que no son en absoluto
exigidos por la percepción social e institucional de la razonabilidad de una norma
en cuanto a sus ventajas y costes de libertad”. En la doctrina colombiana, cfr. VE-
LÁSQUEZ VELÁSQUEZ, El principio de prohibición de exceso..., cit., p. 376.
162
CUERDA ARNAU, Aproximación al principio de proporcionalidad..., cit., p. 472.
309
Ilustración.163 Esta tendencia se ha traducido, entre otras cosas, en

que el legislador, ante las nuevas realidades que se observan en la
sociedad moderna164 y la nueva valoración que se asigna a realidades
que han existido siempre,165 ha acudido y sigue acudiendo a la vía
penal de inmediato, sin detenerse a analizar si existen o no otros
medios menos lesivos que puedan servir para alcanzar la finalidad
que se busca. Con ello, el derecho penal ha dejado de ser la última
ratio del sistema de protección de bienes jurídicos, para convertirse
en primera o sola ratio, a la cual se acude cuando parece política-
mente rentable.166 Probablemente ha influido en esto la excesiva
cautela con que el Tribunal Constitucional ha delineado el principio
de prohibición de exceso, lo que se ha traducido en un margen de
acción casi ilimitado para el legislador167 –para quien el señalado
principio, más que un mandato vinculante, constituye una directriz
político-criminal–,168 alentado por la escasez de investigaciones em-
píricas acerca de la idoneidad de las medidas penales y no penales
en la tarea de protección de bienes jurídicos. Por eso pensamos
que una buena forma de intentar conseguir el nivel de respeto que
la exigencia de subsidiariedad de la intervención penal merece, es
instar por la realización de más investigaciones empíricas sobre el
punto y la profundización del control por parte del Tribunal Cons-
titucional.
IV.3.5.2.3. Fragmentariedad
1. Se conoce con el nombre de fragmentariedad a la exigencia

de que no se incriminen todas las conductas que se dirijan contra
los bienes jurídicos que el derecho penal protege, sino únicamente
las que representen una modalidad de ataque más peligrosa para
ellos.169 Así se explica que pensando, por ejemplo, en la propiedad,
no se tipifiquen todas las formas de comportamiento humano que
atenten contra dicho bien jurídico, sino sólo ciertas formas de ata-
163
Vid. supra capítulo II, punto II.3.3.1, párrafo 3.
164
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal..., cit., pp. 26 y ss.
165
SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal..., cit., p. 25.
166
Cfr. HASSEMER, Viejo y nuevo derecho penal, cit., pp. 56 y s.
167
Vid. AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., p. 243.
168
Así, ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 67.
169
Por todos, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación..., cit., p. 290.
310
que especialmente peligrosas, como el apoderamiento subrepticio,

violento o fraudulento.170
2. Se atribuye a BINDING el hecho de haber hablado por primera
vez de la fragmentariedad como una característica del derecho penal.
Sin embargo, la consideraba un defecto a superar, completando la
protección penal en aquella parte de cada uno de los bienes jurí-
dicos que no se encontrase cubierta por ésta. Según dicho autor, el
legislador deja “que las olas de la vida diaria [...] traigan a sus pies
las conductas que luego él recoge para convertirlas en supuestos de
hecho de delitos porque resultan insoportables. Originariamente,
sólo es abarcable la forma burda [...]. Lo fino y más singular, si es
que existe, no lo observa o no sabe expresarlo. Y sin embargo su
contenido de injusto quizá tiene más peso que el del delito sancio-
nado [...]. El ‘carácter fragmentario’ del derecho penal es un gran
defecto del StGB”.171
3. Hoy en día, en cambio, no se considera a la fragmentariedad
de la intervención penal como un defecto, sino como un postulado
positivo del derecho penal.172 Por un lado, si se incriminaran todas las
conductas, aun las más insignificantes, que directa o indirectamente
se dirigieran contra los bienes jurídicos, se produciría una sensación
general de angustia. Prácticamente ningún comportamiento podría
realizarse sin verse expuesto a la amenaza penal. Sería algo propio
de un Estado policial.173 Por otro lado, tendría lugar una manifesta-
ción más de la llamada “expansión” del derecho penal. En efecto, el
ámbito de lo punible crecería considerablemente si se sancionaran
todas las posibles formas de ataque a un bien jurídico, al ampliarse
170
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 127 y s.
171
BINDING, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, BT, vol. I (2ª edición,
1902), p. 20. Citado por PRITTWITZ, “El derecho penal alemán: ¿fragmentario?,
¿subsidiario?, ¿última ratio ? Reflexiones sobre la razón y límites de los principios
limitadores del derecho penal”, traducción de María Teresa Castiñeira Palou, en
INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT (ed.), ÁREA DE DERECHO PENAL
DE LA UNIVERSIDAD POMPEU FABRA (ed. española), La insostenible situación del derecho
penal, cit., pp. 428 y s.
172
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 128, quien considera la
fragmentariedad como un límite de la potestad penal en un Estado social. Otros
autores la conciben como una exigencia propia de un Estado de Derecho. Así,
por ejemplo, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., pp. 386 y s.; BUSTOS
RAMÍREZ, Manual de derecho penal. Parte general, cit., p. 104; JESCHECK, Tratado..., cit.,
4ª edición alemana, p. 45.
173
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 387.
311
los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes.174 Con razón

afirma ROXIN que “es evidente que nada favorece tanto la crimina-
lidad como la penalización de cualquier injusto consistente en una
nimiedad”.175
4. El principio de fragmentariedad está sujeto a una variabilidad
en el tiempo.176 Queremos decir con ello que la determinación de
lo que se considere una conducta suficientemente peligrosa para
un bien jurídico, como para decidir incriminarla, depende de múl-
tiples consideraciones que no son estáticas, sino dinámicas, como,
por ejemplo, la valoración social acerca de dicha conducta y del
bien jurídico, la mayor o menor escasez de este último, la mayor
o menor frecuencia de realización de tal conducta que se observa
en la práctica, etc. A nuestro juicio, una demostración de que el
contenido del principio de fragmentariedad y el respeto que se le
brinde están sometidos a esta variabilidad temporal se encuentra
en las tendencias seguidas por los actuales procesos de incrimina-
ción. En efecto, han proliferado los delitos contra bienes jurídicos
supraindividuales, tipificados mediante un adelantamiento de la
barrera de protección penal a través de la técnica de los delitos de
peligro abstracto. El principio de fragmentariedad exige que no
se puedan incriminar formas de ataque a bienes jurídicos de esta
clase que no redunden en un peligro grave para los individuos.177
Pues bien, en los delitos de nuevo cuño resulta muy difícil percibir
alguna referencia a las personas físicas. Piénsese, por ejemplo, en
el tipo básico del delito contra el medio ambiente, contemplado
en el art. 325 del Código Penal, que sin exigir la producción de un
resultado de peligro se contenta con que las conductas punibles
puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.
De este modo, el respeto de la fragmentariedad de la intervención
174
SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal, cit., p. 20, señalando que la
ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes es uno de los
aspectos de la tendencia penal expansiva.
175
ROXIN, “Sentido y límites de la pena estatal”, en EL MISMO, Problemas básicos
del derecho penal (traducción y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Madrid, 1976),
p. 22. Vid. también COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general, cit.,
p. 87, nota 16: “El olvido del carácter fragmentario del derecho penal conduce a
una indeseable inflación punitiva, que degrada la función de la pena”.
176
Así, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación..., cit., p. 290, sosteniendo que, en conse-
cuencia, no puede hablarse de ataques a los bienes jurídicos que reúnan de modo
general las características precisas para la incriminación.
177
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación..., cit., p. 292.
312
penal en los tiempos actuales no es todo lo estricto que pudiese ser

deseable.178
5. Pero no sólo en el sector del denominado derecho penal ac-
cesorio es posible apreciar este fenómeno. También ha comenzado
a manifestarse en la zona que tradicionalmente se ha considerado
parte del derecho penal nuclear. En efecto, el legislador español,
en la regulación de los llamados delitos sexuales, por ejemplo, con-
tinuando una tendencia ya denunciada por algunos autores,179 ha
pretendido incriminar toda forma de ataque al bien jurídico de la
libertad sexual, considerando que es un error el que determinadas
modalidades de lesión del mismo no se sancionen. Con ello ha
querido brindar a tal bien jurídico la máxima protección posible.180
Pero lo ha hecho empleando en los arts. 178 y 181 del Código Penal
la vaga fórmula “atentar contra la libertad sexual de otra persona”,
con lo que no solamente se ha infringido el mandato de determi-
nación, sino también el principio de fragmentariedad, puesto que
no se han tipificado las conductas más peligrosas para dicho bien
jurídico, sino que se ha querido incriminar toda la infinita gama
de posibles conductas que ataquen al mismo, desde las más nimias
y triviales hasta las de mayor gravedad.181 Por lo visto, la merma de
garantías que algunos han apreciado en el derecho penal accesorio
ha empezado ya a invadir el terreno del núcleo de lo criminal.182
178
Cfr. CUERDA ARNAU, Aproximación al principio de proporcionalidad..., cit.,
p. 472.
179
Vid., por ejemplo, MIR PUIG, Introducción..., cit., p. 127.
180
Cfr. VIVES ANTÓN / BOIX REIG / ORTS BERENGUER / CARBONELL MATEU /
GONZÁLEZ CUSSAC, Derecho penal. Parte especial (3ª edición, Valencia, 1999), p. 217.
181
Además, en el fondo, con este proceder el legislador español sólo su-
peró la primera etapa de cualquier proceso de incriminación, consistente en
seleccionar un bien jurídico que se estime merecedor, necesitado y susceptible
de protección penal. Decidió brindar tal protección a la libertad sexual. Pero la
segunda etapa, consistente en describir del modo más preciso posible conductas
que lesionen o pongan en peligro dicho bien jurídico, simplemente la omitió,
dejando en manos de los tribunales la determinación de la conducta punible, con
el consiguiente riesgo para la seguridad jurídica. Sobre esto, con mayor detalle,
cfr. OLIVER CALDERÓN, “Taxatividad, fragmentariedad, prevención y constitucio-
nalidad en la regulación de los tipos básicos de agresiones y abusos sexuales en
el Código Penal español de 1995”, en Revista de Ciencias Penales, vol. 3, Nos 1 y 2,
Madrid, año 2000, pp. 155 y ss.
182
Se convierte así en realidad el pronóstico de GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,
Derecho penal..., cit., p. 115: “De momento, sin embargo, no hay razones para el op-
timismo y todo hace temer que la actual escisión, y las directrices de los procesos
de neocriminalización, acabarán contaminando al propio núcleo duro del derecho
313
6. En Chile, en el último tiempo también se han observado ma-

nifestaciones de este fenómeno dentro del derecho penal nuclear.
Por ejemplo, en junio del año 2004, mediante la Ley Nº 19.950, se
modificó el Código Penal para sancionar más severamente una clase
de faltas –en dicho país reciben el nombre de “faltas” los delitos de
menor gravedad, siendo los “crímenes” y los “simples delitos”, los
delitos de mayor gravedad–, concretamente, los hurtos de pequeña
cuantía. Con tal fin se incorporó al mencionado texto legal un nuevo
artículo –el 494 bis–,183 el cual, entre otras cosas, a la pena única
de multa, que hasta entonces el hurto falta tenía, agregó una pena
privativa de libertad y estableció que se castigaría no sólo la etapa de
consumación, sino también las de tentativa y frustración.184 De este
modo, el legislador chileno no sólo introdujo en el Código Penal una
evidente desarmonía en la regulación de las faltas –porque el hurto
falta es ahora la única falta que se sanciona con pena privativa de
libertad y que admite el castigo de ciertos actos ejecutivos anteriores
a la consumación; las restantes faltas se sancionan únicamente con
pena de multa y sólo si alcanzan la etapa de consumación–, sino
que, además, infringió el principio de fragmentariedad. En efecto,
tomando en cuenta que, a nuestro juicio, influyen en la configuración
de este principio consideraciones de lesividad,185 como en las etapas
ejecutivas anteriores a la consumación del hurto falta la afectación
del bien jurídico es prácticamente inexistente, las exigencias de la
fragmentariedad de la intervención penal no se han respetado.186
Al parecer, el proceso de absorción del derecho penal clásico por
el moderno derecho penal es común a diversos países.
penal. Es cosa de tiempo, si no se pone freno al defensismo antigarantista de la

moderna política criminal”.
183
Véase su texto infra, en anexo de disposiciones chilenas citadas, incorporado
en la parte final de este trabajo.
184
Sin embargo con posterioridad, en diciembre de 2006, mediante la Ley
Nº 20.140 se modificó el texto de esta diposición, excluyendo la punición para
las hipótesis de tentativa y conservándola para las de frustración, además de la
consumación.
185
Vid. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación..., cit., p. 291, considerando al principio
de lesividad como parte integrante del principio de protección fragmentaria.
186
Sobre todo esto, con detalle, cfr. OLIVER CALDERÓN, “Análisis crítico de las
últimas modificaciones legales en materia de hurto falta”, en Revista de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. XXVI, Valparaíso, 2005, pp. 295
y ss.
314
IV.3.5.3. Proporcionalidad en sentido estricto
1. El tercer subprincipio que se deriva del principio de pro-

porcionalidad en sentido amplio o prohibición de exceso es el de
proporcionalidad en sentido estricto. Consiste en la exigencia de
que exista una armónica relación entre la gravedad del delito y la
gravedad de la sanción penal. En palabras de SILVA SÁNCHEZ, se trata
de rechazar “el establecimiento de conminaciones penales (propor-
cionalidad abstracta) o la imposición de penas (proporcionalidad
concreta) que carezcan de toda relación valorativa con tal hecho
[el cometido por el delincuente], contemplado en la globalidad de
sus aspectos”.187
2. Tal como lo dijimos supra,188 es éste un principio que la ma-
yoría de los autores reconoce, pero no como parte integrante del
principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido
amplio, sino como un principio independiente o que se deriva de
otros. Es esta exigencia de relación entre el delito y la pena lo que
la mayor parte de la doctrina española tiene en mente cuando alude
al principio de proporcionalidad. Por su parte, la jurisprudencia
constitucional ha pasado de considerar dicha relación valorativa
como el único contenido del principio de proporcionalidad de
las penas, a concebirla como uno de los aspectos del principio de
proporcionalidad en sentido amplio o prohibición de exceso. Así,
por ejemplo, en STC 55/1996, de 28 de marzo, se hizo referencia a
tal relación como:
“...la vertiente del principio de proporcionalidad que se refiere
a la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la
pena (proporcionalidad en sentido estricto)...” (fundamento
jurídico 9º).
3. Frente a esta exigencia de relación armónica entre el delito y
la pena, algunos autores han reparado en la dificultad de establecer
dicha relación, atendida la heterogeneidad de los objetos de compa-
ración: delito y pena. Verbigracia, FERRAJOLI ha dicho que “la idea
en apariencia elemental de la proporcionalidad de la pena al delito
no ofrece, de por sí, ningún criterio objetivo de ponderación. Una
vez disociada la calidad de la primera de la calidad del segundo y
reconocida la insalvable heterogeneidad entre una y otro, no existen
187
188
Véase punto IV.3.2, párrafo 1.
315
en efecto criterios naturales, sino sólo criterios pragmáticos basados

en valoraciones ético-políticas o de oportunidad para establecer
la calidad y la cantidad de la pena adecuada a cada delito”.189 Sin
embargo, la dificultad de medir la gravedad de un delito para deter-
minar la pena que debería corresponderle, no impide afirmar que
puede haber situaciones de evidente desproporción, si se comparan
delitos de gravedad aparentemente distinta. El mismo autor recién
citado lo reconoce, al agregar que “aunque sea imposible medir la
gravedad de un delito singularmente considerado, es posible [...]
afirmar, conforme al principio de proporcionalidad, que desde el
punto de vista interno, si dos delitos se castigan con la misma pena
es que el legislador los considera de gravedad equivalente, mientras
que si la pena prevista para un delito es más severa que la prevista
para otro, el primer delito es considerado más grave que el segundo.
De ello se sigue que si desde el punto de vista externo dos delitos no
son considerados de la misma gravedad o uno se estima menos grave
que el otro, es contrario al principio de proporcionalidad que sean
castigados con la misma pena o, peor aun, el primero con una pena
más elevada que la prevista para el segundo”.190 En consecuencia,
el desafío debería consistir en establecer criterios que permitieran
distinguir diversos “niveles” de gravedad de los delitos, para asignarles
penas correspondientes.191
4. En la tarea de establecer criterios que permitan aplicar penas
proporcionadas a los diferentes delitos, los autores han apuntado
varias ideas. Entre ellas, es quizás la más difundida la que pone el
acento en la importancia del bien jurídico afectado por el delito. En
efecto, se sostiene que a delitos que ataquen bienes jurídicos más
importantes corresponden penas más severas, en tanto que a los
que afecten bienes jurídicos de menor importancia corresponden
penas más benignas.192 Así, por ejemplo, los delitos contra la vida
189
FERRAJOLI, Derecho y razón..., cit., p. 398. Vid. también LASCURAÍN SÁNCHEZ,
La proporcionalidad de la norma penal, cit., pp. 177 y ss.; HASSEMER / MUÑOZ CONDE,
Introducción..., cit., p. 93, nota 233.
190
FERRAJOLI, Derecho y razón..., cit., p. 402.
191
Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., pp. 40 y s., aludiendo a la
necesidad de crear una escala de delitos, desde el mayor al más pequeño y otra de
penas, desde la mayor hasta la menos dura. Similar, VON HIRSCH, Censurar y castigar
(traducción de Elena Larrauri, Madrid, 1998), pp. 45 y ss.
192
Por todos, MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, cit.,
p. 85: “El primer criterio que se debe utilizar para determinar la gravedad de la
pena que se debe imponer a un determinado delito es, desde luego, la importancia
316
humana independiente deberían castigarse con penas más duras

que los delitos contra la propiedad. Aun cuando en general esta
exigencia se cumple, a veces no se respeta, con la consiguiente mer-
ma del principio de proporcionalidad. Ello ocurre cuando a través
del tiempo se incrementan las penas previstas por la ley para una
clase de delitos de creciente comisión, pensando que tal aumento
del rigor penal contribuirá a un descenso de las tasas de delincuen-
cia, es decir, cuando se acude exclusivamente a consideraciones de
prevención general negativa para modificar al alza la cuantía de las
penas. Es esto lo que durante mucho tiempo ha sucedido en Chile
en la regulación de los delitos contra la propiedad, particularmente
en lo que respecta a los robos. El tratamiento de estos delitos en el
Código Penal chileno ha experimentado diversas modificaciones para
aumentar su rigor, especialmente en épocas en las que los índices de
su comisión han subido considerablemente o en las que, al menos,
ha aumentado la “sensación de inseguridad” frente a tales hechos.
Es así como los sucesivos incrementos de la penalidad de estos deli-
tos han producido una lamentable desproporción en relación con
los delitos contra la vida. Verbigracia, mientras el homicidio simple
se castiga en el art. 391 Nº 2 del Código Penal chileno193 con una
pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio –lo que im-
porta una privación de libertad que puede ir desde cinco años y un
día hasta quince años–, el robo con intimidación se sanciona en el
art. 436 párrafo primero del mismo texto legal194 con una pena más
severa, de presidio mayor en sus grados mínimo a máximo –lo que se
traduce en una privación de libertad que puede ir desde cinco años
y un día hasta veinte años–.195 Como se advertirá, la infracción al
principio de proporcionalidad en sentido estricto es evidente.196
del bien jurídico, dado que éste es el principal fundamento de la intervención del
derecho penal. De ahí, por ejemplo, que los delitos contra la vida sean los que se
castiguen más severamente en los códigos penales”.
193
Véase su texto más abajo, en anexo de disposiciones chilenas citadas.
194
Vid. anexo de disposiciones chilenas citadas, incluido en la parte final de
este trabajo.
195
Para una crítica a las desproporcionadas penas que el legislador chileno
contempla para el delito de robo, vid. MERA FIGUEROA, Hurto y robo (Santiago,
1995), pp. 35 y ss.
196
Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., pp. 401 y s., con un
listado de infracciones al principio de proporcionalidad de las penas en el Código
317
5. Otro criterio que se suele proponer para ser tenido en cuenta

en la formulación y aplicación de penas proporcionadas a los delitos
es el relativo a la gravedad del ataque al bien jurídico. A modalidades
de ataque más graves corresponden penas más severas, en tanto que
a formas de ataque menos graves corresponden penas más leves.197
Así se explica que los autores sugieran –sugerencia que, en general,
el legislador acepta– que se sancionen con más rigor los delitos
dolosos que los culposos, los delitos consumados que los tentados,
los delitos de lesión o daño efectivo que los delitos de peligro, los
delitos de peligro concreto que los de peligro abstracto,198 etc.199 Sin
embargo, también es posible encontrar en la legislación lamentables
casos de infracción al principio de proporcionalidad, por no tener
en cuenta alguno de estos criterios. En el Código Penal chileno,
por ejemplo, si bien es cierto que, en general, a los delitos dolosos
se asigna más pena que a los culposos, existen casos en los que se
prevé la misma pena para ambas formas de comisión. Así ocurre con
una de las modalidades del delito de prevaricación de autoridad
político-administrativa, concretamente la prevista en el art. 229 de
dicho texto legal,200 que ordena sancionar de la misma forma a los
funcionarios públicos que, faltando a las obligaciones de su oficio,
no procedieren a la persecución o aprehensión de los delincuentes,
después de requerimiento o denuncia formal hecha por escrito, sea
que realicen tal conducta con “malicia” o con “negligencia inexcusa-
ble”.201 Otro tanto sucede con la falta de daños prevista en el art. 495
Penal de 1995; ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos..., cit., p. 264, mencionando casos

de desproporción en el Código Penal de 1973.
197
Cfr. AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad..., cit., pp. 288 y s.
198
Vid., sin embargo, STC 161/1997, de 2 de octubre: “No siempre el legislador
considera en el Código Penal vigente de menor gravedad o merecedores de menor
sanción los comportamientos de incidencia más lejana en el bien finalmente prote-
gido que los que afectan de una manera más inmediata. El peligro abstracto o remoto
puede merecer un castigo mayor que el próximo” (f. j. 13º) (las cursivas son nuestras).
199
Entre otros, cfr. HASSEMER, Fundamentos..., cit., p. 280.
200
Véase su texto en anexo de disposiciones chilenas citadas, al final del pre-
sente trabajo.
201
Cfr. ETCHEBERRY, Derecho penal. Parte especial, t. IV (3ª edición, Santiago, 1998),
p. 221, quien destaca “lo evidentemente impropio de este tratamiento” con idéntica
penalidad para la comisión dolosa y la culposa. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ
COLLAO / OSSANDÓN WIDOW, Delitos contra la función pública. El derecho penal frente a
la corrupción política, administrativa y judicial (1ª edición, Santiago, 2005), p. 239.
318
Nº 21 del mismo Código,202 que prevé la misma pena para quien

en bienes públicos o de propiedad particular cause daños que no
excedan de determinada cuantía, bien lo haga “intencionalmente”
o “con negligencia culpable”. También existen en el Código Penal
chileno lamentables casos en los que el legislador sanciona los actos
ejecutivos anteriores a la consumación con la misma pena que el
delito consumado. Es lo que sucede, entre otros, con los delitos de
robo con violencia o intimidación en las personas simple, robo con
violencia o intimidación en las personas calificado, robo por sorpre-
sa, piratería, extorsión o chantaje y robo con fuerza en las cosas en
lugar habitado o destinado a la habitación, que por mandato de lo
dispuesto en el primer apartado del art. 450 del citado texto legal,203
se castigan como consumados desde que se encuentran en grado de
tentativa.204 Todos estos casos son susceptibles de ser fuertemente
criticados por no respetar el principio de proporcionalidad en sen-
tido estricto.
6. Algunos autores plantean como criterio a tener en cuenta
para la previsión de penas proporcionales a los delitos, el relativo
a la mayor o menor dañosidad social del hecho. Así, por ejemplo,
MIR PUIG afirma que “un Estado democrático debe exigir [...] que
la importancia de las normas apoyadas por penas proporcionadas
no se determine a espaldas de la trascendencia social efectiva de
dichas normas. Se sigue de ello que un derecho penal democrático
debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para
la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de
la ‘nocividad social’ del ataque al bien jurídico”.205 Otros autores,
considerando el daño social del hecho como algo distinto de la
gravedad del delito, se oponen a concebir tal nocividad social como
medida a utilizar en el juicio de proporcionalidad de las penas. Es el
202
Véase su texto en anexo de disposiciones chilenas citadas, incorporado en
la parte final de este trabajo.
203
Vid. su texto infra, en anexo de disposiciones chilenas citadas.
204
Cfr. MERA FIGUEROA, Derechos humanos en el derecho penal chileno (Santiago,
1998), p. 100, afirmando que las reglas excepcionales sobre iter criminis contenidas
en el Código Penal chileno, conforme a las cuales se sanciona la tentativa como
delito consumado, infringen la proporcionalidad de las penas.
205
MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 137 (las negritas en el original).
Vid., asimismo, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación..., cit., p. 260; GARCÍA-PABLOS DE MO-
LINA, Derecho penal..., cit., p. 400. Ya BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., p. 42,
puso de relieve esta idea al afirmar que “la única y verdadera medida de los delitos
es el daño hecho a la nación”.
319
caso, verbigracia, de CUERDA ARNAU, quien tras sostener que quienes

defienden como medida del juicio de proporcionalidad la nocividad
social del hecho, se sitúan en el sector doctrinal que cifra el bien
jurídico en el concepto de “daño social” o que propone sustituir
aquél por éste, agrega que considera “inadmisible el criterio del
daño social [...] como criterio del que deducir la proporcionalidad
de la pena, pues tal idea sugiere o posibilita el olvido del carácter
eminentemente garantista del principio que estudiamos [el de pro-
porcionalidad]”.206 En nuestra opinión, la crítica a la consideración
del daño social como medida a utilizar en el juicio de proporciona-
lidad de las penas no resulta justificada. En primer lugar, porque
no es cierto que todos los autores que proponen el criterio de la
nocividad social identifiquen el concepto de bien jurídico con la idea
de daño social y excluyan por ello toda referencia al individuo en la
configuración de tal concepto. MIR PUIG, por ejemplo, afirma que
“un Estado social y democrático de derecho sólo deberá amparar
como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida
que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el
sistema social”.207 Referencias a las personas se encuentran también
en las definiciones de bien jurídico elaboradas por otros autores que
proponen el criterio del daño social como baremo a usar en el juicio
de proporcionalidad de las penas.208 En consecuencia, el carácter de
garantía individual de orden material del principio de proporcio-
nalidad no desaparece por el solo hecho de que se proponga como
medida a utilizar la nocividad social del hecho. Y, en segundo lugar,
porque, a nuestro juicio, no existe incompatibilidad entre la tesis que
señala que la gravedad de las penas debe determinarse atendiendo
a la gravedad de los delitos y la que plantea que debe hacerse en
206
CUERDA ARNAU, Aproximación al principio de proporcionalidad..., cit., pp. 475
y ss. Vid. también COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho Penal. Parte general, cit.,
p. 89, nota 23.
207
MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 129 (el destacado en el original).
Vid. también EL MISMO, Introducción..., cit., pp. 137 y ss., especialmente p. 140.
208
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación..., cit., p. 271: “La idea clave es, pues, que
sólo pueden ser bienes jurídicos aquellos objetos que el ser humano precisa para
su libre autorrealización (que obviamente tiene lugar en la vida social); determi-
nados objetos se convierten en bienes jurídicos, por tanto, en la medida en que
están dotados de un contenido de valor para el desarrollo personal del hombre en
sociedad”; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 366: “Bienes jurídicos,
en definitiva, son los presupuestos existenciales e instrumentales que la persona
necesita para su autorrealización en la vida social” (las cursivas en el original).
320
atención a la nocividad social de los hechos a los que se impone.

Si es la sociedad la que define qué comportamientos humanos le
resultan intolerables en grado tal que está dispuesta a amenazar y
sancionar con una pena su realización, parece razonable pensar
que para la sociedad tales hechos resultan dañosos. La gravedad de
un delito está en directa relación con su nocividad social. En otras
palabras, la sociedad considera como delitos más graves los hechos
socialmente más dañosos y menos graves los menos nocivos. Así las
cosas, nos parece que más que dos posiciones incompatibles entre
sí, son dos tesis conciliables que ponen el acento en aspectos que
se complementan.
7. El control que el Tribunal Constitucional lleva a cabo so-
bre el cumplimiento del legislador de las exigencias del principio
de proporcionalidad en sentido estricto, siguiendo la tónica más
arriba explicada, no es todo lo riguroso que pudiera pensarse. Así
se explican declaraciones suyas tales como la contenida en la STC
136/1999, de 20 de julio, en la que señaló que:
“...sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que
incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra
un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la san-
ción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas
constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia
actividad legislativa...” (fundamento jurídico 23º).
En consecuencia, la jurisprudencia constitucional admite la po-
sibilidad de que el legislador consagre hipótesis de desproporción,
siempre que éstas no sean irrazonables.
IV.4. PROHIBICIÓN DE EXCESO Y RETROACTIVIDAD

DE LAS LEYES PENALES MÁS FAVORABLES
1. Afirmamos más arriba que están en lo correcto quienes se-

ñalan que es el principio de proporcionalidad en sentido amplio o
prohibición de exceso el fundamento de la aplicación retroactiva
de las leyes penales más benignas. Analizados ya el origen de dicho
principio y el contenido que suele asignársele, ha llegado el momento
de explicar por qué consideramos correcta tal afirmación.209
209
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Legislación penal socioeconómica..., cit., pp. 699 y s., cuya
argumentación recogemos para el análisis que sigue en el texto.
321
2. Si se promulga una ley que convierte en impune un hecho

que antes era punible, la pena impuesta por el mismo hecho –o que
se pretenda imponer– conforme a la anterior ley ya no cumpliría
ningún efecto de prevención general ni especial.210 En tal caso, no
aplicar retroactivamente la nueva ley supondría infringir el principio
de proporcionalidad en sentido amplio o prohibición de exceso, por-
que se mantendría –o se impondría– una pena que no sería idónea
para el fin de prevención de delitos, ni necesaria para el mismo fin,
ni estrictamente proporcionada. En efecto, si cualquier ciudadano
realizara el mismo hecho a futuro, no tendría sanción (punto de
vista de la prevención general), lo mismo que si lo repitiera quien lo
había realizado bajo la vigencia de la ley anterior211 (punto de vista
de la prevención especial). Luego, al no ser la pena anterior –o la
que se quiera imponer según la ley anterior– idónea para prevenir
delitos, tampoco será necesaria para ese fin, atendido que la exigen-
cia de necesidad de la intervención penal, como ya lo hemos dicho,
parte de la base de que ésta sirva al fin de prevención de delitos. En
consecuencia, tampoco será estrictamente proporcionada, toda vez
que, como también lo explicamos más arriba, la proporcionalidad
en sentido estricto obliga a tomar en cuenta la gravedad del delito
o la nocividad social del hecho, y en este caso el hecho por el que
se mantendría la pena ya impuesta –o por el que se impondría la
pena–, según la nueva valoración social, ya no sería delito ni tendría
una nocividad tal que justifique la intervención penal. En síntesis, no
aplicar retroactivamente una nueva ley más favorable que convierte
en impune un hecho antes punible importaría permitir una falta de
idoneidad de la intervención penal, lo que, a su vez, provocaría una
ausencia de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto de
la misma.
3. Si se promulga una ley que reduce la penalidad de un hecho, su
inaplicación retroactiva también produciría una evidente vulneración
del principio de proporcionalidad en sentido amplio o prohibición
de exceso, pero por otras razones. En efecto, tal inaplicación im-
210
Sobre la ausencia de tutela de bienes jurídicos –a través de la prevención de
delitos que los lesionen o pongan en peligro– que en este caso se produciría, llama
la atención MUSCO, La riformulazione dei reati..., cit., pp. 20 y ss. Similar, GROUBER,
Du conflit des lois d’incrimination et de pénalité dans le temps, cit., pp. 114 y s., 232.
211
Vid. CADOPPI, Il principio di irretroattività, cit., pp. 172 y s., destacando que la
inaplicación retroactiva de una ley despenalizadora no serviría para cumplir fines
de reeducación del reo.
322
portaría mantener –o imponer– una pena que, siendo idónea para

el fin de prevenir delitos, no sería necesaria en aquella medida que
excediera de la cuantía aplicable según la nueva ley.212 Si la necesidad
de la intervención penal consiste en que ésta no vaya más allá de lo
indispensable para alcanzar el fin de prevención de delitos causando
el menor daño posible, entonces en el exceso la pena impuesta –o
que se pretenda imponer– conforme a la ley anterior se mostraría
innecesaria. Y, por lo tanto, el mantenimiento –o la imposición– de la
misma tampoco sería estrictamente proporcionado, de acuerdo con
la nueva valoración social, según la cual para la gravedad del delito y
la nocividad social del hecho basta la cuantía de pena contemplada
en la nueva ley. En suma, no aplicar retroactivamente una nueva
ley más favorable que reduce la penalidad de un hecho importaría
permitir una intervención penal que, cumpliendo la exigencia de
idoneidad de la misma, no satisfaría la exigencia de necesidad, lo
que, a su vez, se traduciría en una infracción a la proporcionalidad
en sentido estricto.213
IV.5. ¿LIMITACIONES A LA RETROACTIVIDAD

IN BONAM PARTEM ?
1. En esta parte del trabajo analizaremos críticamente algunas

situaciones que, en la práctica, han venido a limitar la operatividad
del principio de retroactividad de las leyes penales más favorables.
212
Cfr. MUSCO, La riformulazione dei reati..., cit., p. 22, advirtiendo una relación
entre la aplicación retroactiva de una ley de esta clase y el principio de subsidiarie-
dad, que ve en el recurso a la sanción penal una herramienta de última ratio. Vid.
TAIPA DE CARVALHO, Sucessão de leis penais, cit., pp. 70 y s.: “se o legislador entende que
uma pena menos grave e, portanto, menos limitadora dos direitos fundamentais, máxima
da liberdade, é suficiente para realizar as funções político-criminais de prevenção geral (de
integração e de intimidação) e de prevenção especial (também de integração e de intimidação
do delinquente), então esta terá de aplicar-se retroactivamente. O contrário seria aplicar uma
pena que, no momento da aplicação (ou mesmo da execução), é tida como desnecessária e,
portanto, seria inconstitucional”.
213
Es esta diferente solución al problema (ausencia de idoneidad o de necesidad
si no se aplica retroactivamente una ley que convierte en impune un hecho antes
punible o que disminuye su penalidad, respectivamente) la que explica por qué
nos decantamos más arriba por la tesis que plantea que son tres las exigencias del
principio de proporcionalidad en sentido amplio o prohibición de exceso (ido-
neidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) y por la conveniencia
de separar la idoneidad de la necesidad.
323
IV.5.1. L AS DISPOSICIONES TRANSITORIAS
1. Hemos explicado que el fundamento de la aplicación re-

troactiva de las leyes penales más benignas se encuentra en el
principio de prohibición de exceso. Hemos señalado también que
dicho basamento cuenta con una consagración constitucional,
existiendo distintas opiniones acerca de las concretas disposicio-
nes de la Carta Fundamental que servirían para tal propósito.
Siendo esto así, se puede concluir que no podría una ley poner
trabas a la retroactividad penal favorable, sin ser calificada como
inconstitucional.
2. Sin embargo, es posible constatar que el legislador español
ha restringido en los últimos años la operatividad del principio de
retroactividad in bonam partem, especialmente cuando ha introduci-
do modificaciones importantes en la legislación penal, por la vía de
disposiciones transitorias. Es el caso, por ejemplo, de lo que señalan
las disposiciones transitorias 5ª y 6ª de la Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, que estableció el Código Penal de 1995. Dichas
disposiciones obstaculizan la aplicación retroactiva de este Código
como ley más favorable, al impedir la modificación de las senten-
cias condenatorias firmes impuestas conforme al Código de 1973,
cuando la pena ya se ha ejecutado total o parcialmente, cuando su
cumplimiento está suspendido, cuando el condenado se encuen-
tra en libertad condicional y cuando con arreglo a ambos Códigos
corresponde sólo una pena de multa. Además, tales disposiciones
impiden considerar en ciertos casos el nuevo Código como ley más
favorable. Algunos autores justifican este proceder, sosteniendo
que el legislador puede limitar la retroactividad penal favorable.
Verbigracia, BARRIENTOS PACHO afirma que “la determinación de
cuál sea la ley más favorable constituye una cuestión de legalidad
ordinaria, de manera que no teniendo consagración constitucional,
su delimitación queda en manos del legislador ordinario, quien en
cada ley aprobada puede establecer los límites de aplicación y alcance
de la ley más favorable. [...] Fruto de tal disposición legal ordinaria
sobre el alcance y límites de la retroactividad de la ley penal nueva
son las distintas reglas que en las disposiciones transitorias de la L.O.
10/95 se dedican a delimitar en qué supuestos hemos de aplicar
retroactivamente el nuevo Código, e incluso, en la comparación de
las dos legislaciones, cuándo hemos de entender que la nueva ley es
más favorable que la anterior bajo cuyo imperio se cometió el hecho
324
típico”.214 Otro caso en que el legislador ha limitado la retroactivi-

dad penal favorable es el de las disposiciones transitorias 2ª y 3ª de
la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que contienen una
regulación muy similar a la de las citadas disposiciones transitorias
de la Ley Orgánica 10/1995.
3. A nuestro juicio, estas disposiciones deben ser consideradas
inconstitucionales. Si el fundamento de la retroactividad de las leyes
penales favorables se encuentra en el principio de prohibición de
exceso y éste goza de reconocimiento constitucional, forzoso es con-
cluir que el legislador no puede, sin violar la Constitución, derogar
parcialmente aquélla –máxime si el Tribunal Constitucional, como
lo hemos dicho más arriba, entiende que la Constitución garantiza
en su art. 9.3, a contrario sensu, la retroactividad de las disposiciones
sancionadoras favorables–.215 Y es esto precisamente lo que el legisla-
dor ha hecho. Al señalar casos en los que tal retroactividad no tendrá
lugar, ha limitado su campo de acción.216 Si esta práctica continúa,
podría llegar un momento en que el legislador decidiera derogar
totalmente la retroactividad in bonam partem, lo que nos resultaría
inaceptable. Probablemente, estas disposiciones transitorias se explican
214
BARRIENTOS PACHO, “El Código Penal de 1995: su aplicación retroactiva”,
en Revista Jurídica de Cataluña, año 1996, Nº 4, p. 185.
215
Cfr. RUIZ DE ERENCHUM ARTECHE, El “sistema de sucesión de leyes”..., cit.,
pp. 335 y ss., quien a pesar de no advertir, desde una perspectiva formal, reparos
constitucionales en que el legislador limite el alcance de la retroactividad penal,
no estima sencillo arribar a la misma conclusión, desde una perspectiva material,
pareciéndole el tema discutible y complejo.
216
Vid. SÁNCHEZ YLLERA, “Comentario a las disposiciones adicionales, transitorias,
derogatoria única y finales del Código Penal”, en VIVES ANTÓN (coord.), Comenta-
rios al Código Penal de 1995, vol. II (Valencia, 1996), pp. 2216 y s., considerando de
dudosa constitucionalidad la disposición transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995,
en aquella parte en que impide la retroactividad de la ley penal benigna cuando
existe sentencia condenatoria firme y, de acuerdo a los Códigos Penales de 1973 y
de 1995, corresponde exclusivamente una pena de multa. Cfr. también EL MISMO,
“La aplicación retroactiva de la ley penal. La revisión de sentencias ya dictadas”, en
VIVES ANTÓN / MANZANARES SAMANIEGO (dirs.), Estudios sobre el Código Penal de 1995
(parte general), t. II (Madrid, 1995), pp. 105 y s. Cfr. IGLESIAS RÍO, Algunas reflexiones
sobre retro-irretroactividad de la ley penal..., cit., p. 22, quien afirma que si bien la pro-
hibición de revisar las sentencias en las que corresponde, con arreglo a los Códigos
de 1973 y de 1995, exclusivamente pena de multa, podría explicarse por razones
prácticas, dada la dificultad de comparar la nueva pena de multa –regulada sobre
la base de días multa– con la antigua multa proporcional, resulta inexplicable en
la reforma introducida por la ley orgánica 15/2003. En este último sentido, véase
también CEREZO MIR, Curso de derecho penal español..., cit., t. I, pp. 233 y s.
325
por temor a una eventual gran cantidad de solicitudes de revisión

de sentencias, que recargaría la ya sobrepasada administración de
justicia. Esta consideración serviría para justificar un aumento o una
optimización de los recursos materiales y humanos del Poder Judicial.
De hecho, para eso se incluyó el párrafo primero de la disposición
transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995, que facultó al Consejo
General del Poder Judicial para asignar a juzgados de lo penal o a
secciones de las audiencias provinciales, dedicados en régimen de
exclusividad a la ejecución de sentencias penales, la revisión de sen-
tencias firmes dictadas antes de la vigencia de dicho Código.217 Para
eso se incluyó también el primer párrafo de la disposición transitoria
2ª de la Ley Orgánica 15/2003, que contiene un precepto similar.218
Sin embargo, esta consideración –la recarga de trabajo– no justifica
que se impida aplicar retroactivamente leyes penales más favorables
y que se infrinja la Constitución. La inconstitucionalidad de estas
disposiciones transitorias debe ser denunciada.219
IV.5.2. L A NORMATIVA COMUNITARIA EUROPEA.

EL CASO BERLUSCONI
1. La situación en que se encuentran los países que integran la

Unión Europea hace posible el surgimiento de conflictos entre los
ordenamientos internos de cada Estado y el ordenamiento comu-
nitario europeo. Estos conflictos pueden tener repercusiones en
la operatividad del principio de retroactividad de las leyes penales
más benignas, cuando éstas infringen el derecho comunitario, como
ha quedado recientemente demostrado con ocasión de un asunto
217
Cfr. MIR PUIG, ¿No siempre es aplicable..., cit., p. 167.
218
Vid. REIG REIG, Estudio sobre la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Su
incidencia en el Libro I del Código Penal (Madrid, 2004), p. 37.
219
Lo mismo sucedería en Chile si el legislador decidiere limitar la retroactivi-
dad de una nueva ley penal más favorable, por la vía de una disposición transitoria.
Como la retroactividad in bonam partem se funda en el principio de prohibición
de exceso y éste goza de reconocimiento constitucional implícito, tal disposición
transitoria debería ser considerada inconstitucional. A nuestro juicio, es esto lo que
ocurrió con el art. 9º transitorio de la Ley Nº 19.738, de 19 de junio de 2001, que
limitó los efectos retroactivos de dicha ley, a pesar de que podía constituir una ley
penal más favorable en ciertas hipótesis de fraude aduanero. Un análisis de algunos
problemas de aplicación en el tiempo a que tal ley dio lugar puede verse en HORVITZ
LENNON, Problemas de aplicación de ley penal..., cit., pp. 224 y ss.
326
sometido a la decisión del Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas. Hemos decidido llamar a este asunto “caso Berlusconi ”,
dado que el ex jefe del gobierno italiano ha estado directamente
involucrado en los hechos, que describimos sucintamente a conti-
nuación.
IV.5.2.1. Antecedentes 220
1. La primera intervención legislativa adoptada por el gobierno

de Silvio Berlusconi y por la mayoría parlamentaria de centro-derecha
durante la 14ª legislatura italiana, recayó sobre la regulación de los
delitos societarios. Esta intervención tuvo lugar mediante la ley de
delegación 366/2001, de 3 de octubre y el decreto legislativo 61/2002,
de 11 de abril. Se modificó así, entre otras cosas, el Título XI del
Libro V del Código Civil (Disposizioni penali in materia di società e di
consorzi),221 cambiando la regulación de, entre otros delitos, el falso
in bilancio (equivalente al delito tipificado en el art. 290 del Código
Penal español). Esta modificación se orientó en un sentido claramente
favorable a los imputados, entre otras razones porque introdujo en
la estructura típica nuevos requisitos objetivos y subjetivos, porque
convirtió en falta un delito, acortando así, indirectamente, plazos de
prescripción que se encontraban en curso, y porque condicionó la
procedibilidad (para delitos cometidos en sociedades que no cotizan
en bolsa) a la presentación de querella por parte de los socios o de
los acreedores.222 Esta urgencia del legislador italiano no puede
considerarse casual, atendido el hecho que se llevaban en contra
de Berlusconi varias causas penales, precisamente por el delito de
falso in bilancio.223 En palabras de DOLCINI, se trataba de una ley “a
medida”, “con fotografía” o “ad personam”.224
220
Véase el sitio web www.unife.it/convegni/amicuscuriae, con una detallada ex-
posición de estos hechos y los documentos a que haremos alusión más adelante.
221
En Italia la regulación de los delitos societarios se encuentra en el Código
Civil.
222
Cfr., entre otros, PADOVANI, Il camello e la cruna dell’ago..., cit., pp. 1598 y ss.;
LOZZI, Successione di leggi penali e riforma dei reati societari, cit., pp. 974 y ss.
223
Cfr. FOFFANI, “‘Crónica de una muerte anunciada’: la reforma de los delitos
societarios en Italia”, traducción de María José Pifarré de Moner, en Revista Penal,
Nº 15, enero 2005, p. 57.
224
DOLCINI, “Leggi penali ‘ad personam’, riserva di legge e principio costi-
tuzionale di eguaglianza”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, año 2004,
p. 57.
327
2. Una vez hecha esta modificación en la legislación societaria,

algunos tribunales italianos que llevaban adelante procesos penales
por delitos societarios (el Tribunal de Milán y la Corte de Apelaciones
de Lecce) –entre otras personas, en contra del ex jefe del gobierno,
por haber cometido, entre los años 1986 y 1989, falsedades en las
cuentas anuales de la sociedad Fininvest SpA y de otras sociedades del
grupo del mismo nombre, en su calidad de presidente de la citada
sociedad y de accionista de referencia de las sociedades del grupo–,
en el mes de octubre de 2002 plantearon cuestiones prejudiciales y
enviaron al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas peti-
ciones de interpretación de la normativa comunitaria. Le solicitaron
que se pronunciara sobre la compatibilidad de la ley penal italiana
resultante de las mencionadas modificaciones, más favorable que la
anterior, con ciertas directivas comunitarias en materia de sociedades,
especialmente en lo relativo a la adecuación de las sanciones, a las
restricciones introducidas en los tipos penales y a la perseguibilidad
sólo por querella de socios o de acreedores.225
3. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acumuló
en un solo proceso las cuestiones prejudiciales planteadas por el
Tribunal de Milán y por la Corte de Apelaciones de Lecce. A conti-
nuación examinaremos separadamente algunas de las conclusiones
presentadas en la causa por la Abogado General y los aspectos más
importantes de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas.
IV.5.2.2. Conclusiones de la Abogado General
1. En su escrito de conclusiones, de fecha 14 de octubre de 2004,

la Abogado General, Sra. JULIANE KOKOTT, manifestó, en lo que resulta
pertinente, que los jueces están obligados a aplicar en los procesos pe-
nales que ante ellos penden, los preceptos contenidos en las directivas
comunitarias sobre materias societarias, sin necesidad de esperar un
pronunciamiento de la Corte Constitucional acerca de la ilegitimidad
225
Con posterioridad, la Corte Costituzionale, mediante su ordenanza 165/2004,
de 26 de mayo, reenvió al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para
que se pronunciara sobre los aspectos ya señalados, otros antecedentes que en
tres procesos penales distintos, por delitos societarios, le hizo llegar el Tribunal de
Palermo para el control de su constitucionalidad.
328
de las disposiciones nacionales contrarias al derecho comunitario,

debiendo simplemente “desaplicar” estas últimas (puntos 136º a 138º).
Después de constatar una incompatibilidad entre la ley italiana que
modificó en sentido favorable la regulación de los delitos societarios
y la normativa comunitaria, la Abogado General agregó que los jueces
que plantearon las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas deben aplicar la legislación que estaba
en vigor a la fecha de los hechos (punto 146º).
2. Este planteamiento implica negar aplicación retroactiva a las
leyes penales más benignas promulgadas en violación del derecho
comunitario. A juicio de la Sra. KOKOTT, la retroactividad in bonam
partem se justifica sólo si se garantiza la primacía del derecho comuni-
tario. En su opinión, no es comprensible que un individuo obtenga
una ventaja retroactiva a partir de un cambio en la valoración del
legislador nacional sobre la relevancia penal de su conducta, cuando
tal valoración choca con preceptos comunitarios que permanecen
inalterados (punto 162º); no es admisible que si un comportamiento
era punible al tiempo de su realización, la pena sea excluida retroac-
tivamente, en violación del derecho comunitario (punto 167º).226
IV.5.2.3. Sentencia del Tribunal de Justicia

de las Comunidades Europeas
1. En su sentencia de 3 de mayo de 2005, el Tribunal de Justicia

de las Comunidades Europeas sostuvo que no puede verificar la
compatibilidad del derecho de los Estados miembros con el derecho
comunitario y que es a éstos a quienes les corresponde elegir las
226
Este planteamiento, que, como lo veremos, ya ha sido sostenido por el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, choca con la posición tradicio-
nal de la Corte Costituzionale. Cfr. D’AMICO, “Ai confini (nazionali e sovranazionali)
del favor rei”, en www.unife.it/convegni/amicuscuriae. MAZZACUVA, “A proposito
di ‘interpretazione creativa’ tra diritto penale, principi costituzionali e direttive
comunitarie”, en www.giurcost.org/studi/mazzacuva.html, por esta razón, critica
las conclusiones de la Abogado General, especialmente desde consideraciones de
igualdad (a su juicio, se produciría una desigualdad de trato entre los hechos a los
que ya se les aplicó retroactivamente la ley posterior más favorable y los hechos en
que se “desaplicaría” esta ley, por ser contraria a la normativa comunitaria). Véase
también MEZZETTI, “Il falso in bilancio fra Corte di giustizia e Corte costituzionale
italiana (passando attraverso i principi supremi dell’ordinamento costituzionale)”,
en www.giurcost.org/studi/mezzetti.html.
329
sanciones correspondientes a las infracciones de la normativa comu-

nitaria, valorar su adecuación y el cumplimiento de las exigencias
de efectividad, proporcionalidad y disuasión (fundamento 65º).227
2. Además, el Tribunal declaró que:
“...en el supuesto de que los órganos jurisdiccionales remitentes,
en función de las respuestas que les proporcione el Tribunal de
Justicia, llegasen a la conclusión de que los nuevos artículos 2621
y 2622 del Código Civil italiano, debido a algunas de las dispo-
siciones que contienen, no cumplen la exigencia del derecho
comunitario de que las sanciones sean apropiadas, resultaría de
ello, según jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia,
que los órganos jurisdiccionales remitentes tendrían la obligación
de dejar de aplicar los citados nuevos artículos por su propia au-
toridad, sin tener que solicitar o que esperar la previa supresión
de éstos por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento
constitucional...” (fundamento 72º).
3. Sin embargo, añadió el tribunal que las autoridades del Es-
tado italiano no pueden invocar las directivas comunitarias contra
los imputados en los procesos penales,
“...dado que una directiva no puede, por sí sola y sin que exista
una ley interna de un Estado miembro adoptada para su aplica-
ción, crear o agravar la responsabilidad penal de los inculpados...”
(fundamento 78º).
IV.5.2.4. Opinión personal
1. La pregunta que subyace al caso Berlusconi es la de si procede

aplicar retroactivamente una ley penal más favorable que infringe el
227
En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
se ha producido una evolución sobre el punto. En una primera etapa, sostuvo que no
podía resolver cuestiones relativas a la compatibilidad entre las normas del derecho
interno y las del derecho comunitario. En una segunda etapa, afirmó que, pese a lo
anterior, podía suministrar a los jueces nacionales los elementos de interpretación
del derecho comunitario que les sirvieran de guía en la apreciación de las normas
internas. En una tercera etapa, declaró que no puede evitar poner de manifiesto un
incumplimiento por parte de los Estados miembros, a través de la interpretación de
la norma comunitaria aplicable y de la afirmación de su primacía y efecto directo. Cfr.
SÁENZ DE SANTA MARÍA / GONZÁLEZ VEGA / FERNÁNDEZ PÉREZ, Introducción al derecho de
la Unión Europea (Madrid, 1996), p. 379. A nuestro juicio, al hacer la declaración que
comentamos en el texto, el tribunal ha vuelto atrás en la mencionada evolución.
330
derecho comunitario. Si la respuesta fuera negativa, la retroactividad

de las leyes penales más benignas estaría limitada por la normativa
comunitaria.
2. A nuestro juicio, la actual configuración del ordenamiento
jurídico europeo hace que el derecho comunitario restrinja el campo
de actuación de la retroactividad in bonam partem. En efecto, forma
parte de los principios del derecho comunitario, en sus relaciones
con los ordenamientos internos, el de primacía de aquél respecto
de éstos.228 Esta primacía adquiere especial relevancia en aquellos
casos en los que una ley de un Estado miembro es contraria a la nor-
mativa comunitaria. Reafirmando este principio, en su sentencia de
9 de marzo de 1978 (caso Simmenthal ), el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas señaló que los jueces nacionales tienen la
obligación de asegurar el pleno efecto de las normas comunitarias,
debiendo inaplicar las normas nacionales contrarias a ellas, sean
anteriores o posteriores, sin esperar la previa derogación o anulación
de dichas normas nacionales (fundamentos 21º y 24º).229 Como lo
hemos visto, esta doctrina ha sido reiterada por el mismo tribunal
en su sentencia de 3 de mayo de 2005. Las normas internas contra-
rias al derecho comunitario podrían ser penales, favorables al reo y
posteriores a los hechos enjuiciados, como en el caso Berlusconi. En
tal evento, el respeto de la doctrina del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas se traduciría en que los jueces nacionales no
podrían aplicar retroactivamente la ley penal más benigna contraria
a la normativa comunitaria.230 Y debe tenerse presente que el Tribu-
228
Cfr. LINDE PANIAGUA / MELLADO PRADO / MIRALLES SANGRO / BACIGALUPO
SAGGESE / FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ / FUENTETAJA PASTOR, Principios de derecho de la
Unión Europea (Madrid, 2000), pp. 395 y ss.; MANGAS MARTÍN / LIÑÁN NOGUERAS,
Instituciones y derecho de la Unión Europea (Madrid, 1996), pp. 421 y ss.; DIEZ MORENO,
Manual de derecho de la Unión Europea (Madrid, 1996), pp. 154 y ss.; SÁENZ DE SANTA
MARÍA / GONZÁLEZ VEGA / FERNÁNDEZ PÉREZ, Introducción al derecho de la Unión
Europea, cit., pp. 326 y ss.
229
Véase también la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas del 19 de junio de 1990 (caso Factortame).
230
Vid. MANGAS MARTÍN / LIÑÁN NOGUERAS, Instituciones y derecho de la Unión
Europea, cit., p. 428: “Entre otras consecuencias prácticas de la doctrina Simmenthal
debe subrayarse el hecho de que cuando se plantee en España en el curso de un
litigio la cuestión de la incompatibilidad entre una ley interna, anterior o posterior
(estatal o autonómica), el juez o tribunal competente no debe, en modo alguno,
plantear cuestión de inconstitucionalidad (el Legislativo habría violado el art. 93
y 96.1 de la Constitución) sino dejar inaplicada la ley interna y dictar sentencia
conforme a la norma comunitaria”. Véase también CARNEVALI RODRÍGUEZ, Derecho
331
nal Supremo español ha reconocido no sólo la eficacia directa y la

prevalencia del derecho comunitario, como consecuencia del art. 93
de la Constitución,231 sino también la primacía de la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.232
3. En el caso Berlusconi, como lo dijimos, el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas, después de destacar la obligación de
los jueces nacionales de no aplicar las normas internas contrarias al
derecho comunitario –lo que llevaría a prescindir de la ley penal más
favorable posterior a los hechos, si se la estimase incompatible con
la normativa comunitaria–, señaló que, no obstante, las autoridades
penal y derecho sancionador de la Unión Europea (Granada, 2001), pp. 350 y s., quien
aludiendo expresamente a una hipótesis de incompatibilidad entre la normativa
comunitaria y una norma nacional posterior de naturaleza penal, señala que,
conforme al principio de primacía del derecho comunitario, el juez interno debe
inaplicar la norma nacional. En el mismo sentido, PALUMBO, Studi di diritto penale
comunitario (Milán, 1999), pp. 18 y ss., y RIZ, Diritto penale e diritto comunitario (Padova,
1984), pp. 14 y s., aunque destacando ambos la existencia de dos corrientes acerca
de quién debe “desaplicar” la norma penal contraria al derecho comunitario: para
unos, debe hacerlo siempre el juez ordinario; para otros, debe hacerlo sólo cuando
la incompatibilidad se presenta respecto de un reglamento comunitario, debiendo
enviar los antecedentes a la Corte Costituzionale para la declaración de inconstitu-
cionalidad cuando la incompatibilidad afecta a un tratado o a una directiva. Cfr.
también GRASSO, Comunità europee e diritto penale. I rapporti tra l’ordinamento comunitario
e i sistemi penali degli Stati membri (Milán, 1989), pp. 272 y ss.
231
STS de 28 de abril de 1987, Sala de lo contencioso-administrativo, ponente
Rafael de Mendizábal Allende, RJ 1987\4499: “Este planteamiento, desde la pers-
pectiva del ordenamiento jurídico español, queda reforzado por la incidencia del
derecho comunitario europeo, con eficacia directa y carácter prevalente en virtud
de la cesión parcial de soberanía que supone la adhesión a la comunidad, autori-
zada por la ley orgánica 10/1985, de 2 de agosto, en cumplimiento del art. 93 de
nuestra Constitución, hecho a la medida para esta circunstancia” (f. j. 1º). Véase un
comentario sobre esta sentencia en LINDE PANIAGUA / MELLADO PRADO / MIRALLES
SANGRO / BACIGALUPO SAGGESE / FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ / FUENTETAJA PASTOR,
Principios de derecho de la Unión Europea, cit., pp. 412 y s.
232
STS de 13 de noviembre de 1998, Sala de lo social, ponente José Antonio
Somalo Giménez, RJ 1998\9745: “Así las cosas, teniendo en cuenta el principio de
primacía del derecho comunitario, continuamente afirmado por el Tribunal Su-
perior de Justicia de la Comunidad Europea y reconocido con claridad en nuestro
ordenamiento (art. 93 de la Constitución y jurisprudencia del Tribunal Supremo
también reiterada), no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurispruden-
cia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países
miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del
derecho comunitario” (f. j. 3º). Véase también STS de 7 de febrero de 1998, Sala de
lo contencioso-administrativo, ponente José Mateo Díaz, RJ 1998\1370 (f. j. 4º).
332
de un Estado miembro no pueden invocar una directiva contra los

inculpados en un proceso penal, porque una directiva no puede,
por sí sola y sin que se adopte una ley interna para su aplicación,
crear o agravar la responsabilidad penal de aquéllos. En nuestra opi-
nión, el tribunal incurrió en un error. No se estaba invocando una
directiva comunitaria para crear o agravar la responsabilidad penal
del ex jefe del gobierno italiano, sino para justificar la inaplicación
retroactiva de una ley penal más benigna posterior a los hechos.
Esto ya había sido puesto de relieve por la Abogado General en su
escrito de conclusiones (punto 145º). Esta inaplicación retroactiva
no habría conducido a un surgimiento ex novo de responsabilidad
penal ni a una agravación de la misma, sino a la aplicación de la
legislación penal vigente al tiempo de los hechos.233 En apoyo de
su afirmación, el tribunal cita sus sentencias de 7 de enero de 2004
y de 8 de octubre de 1987, en las que hizo aseveraciones similares.
Pero dichas sentencias corresponden a casos en los que, a diferencia
del affaire Berlusconi, la normativa nacional que infringía el derecho
comunitario se encontraba vigente al momento del hecho. Más aun,
en su sentencia de 11 de noviembre de 2004 (caso Niselli) el tribunal
admitió la desaplicación de una ley penal más favorable posterior al
hecho punible, contraria a una directiva comunitaria, “reviviendo” la
ley vigente al tiempo de su comisión (considerando 30º). Ignoramos
qué motivos habrán llevado al tribunal a incurrir en este error en el
caso que afectaba al ex jefe del gobierno italiano y a desligarse, sin
explicar por qué, del precedente sentado en el caso Niselli.234
4. Nos parece, en consecuencia, que el tribunal, para ser cohe-
rente con su doctrina en torno a la primacía del derecho comuni-
tario, debería haber declarado que las autoridades de los Estados
miembros pueden invocar normas comunitarias para no aplicar
normas internas incompatibles con ellas, cuando las normas internas
son posteriores a los hechos enjuiciados. En otras palabras, que los
jueces nacionales pueden “desaplicar” una ley penal más benigna
posterior a los hechos, por infringir lo dispuesto en una normativa
comunitaria.
233
En este sentido, puede verse ONIDA, “Quando il giudice decide a metà”,
en Il Sole 24 ore, ejemplar del día miércoles 4 de mayo de 2005, en www.ilsole24ore.
com/fc?cmd=art&codid=20.0.1151630249.
234
Constata este inmotivado cambio jurisprudencial D’AMICO, Ai confini (na-
zionali e sovranazionali) del favor rei, cit.
333
5. Esta “equivocación” del Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas ha llevado al Tribunal de Milán, en septiembre de 2005, a
absolver a Berlusconi de una de las acusaciones por delito de falso in
bilancio que pesaba en su contra,235 según consta en informaciones
publicadas en diarios italianos.236 Al parecer, se está cerrando el cír-
culo y el fin que se buscaba con la reforma de los delitos societarios
se está alcanzando. Existe en actual tramitación en el Parlamento
italiano un proyecto para “re-penalizar” los ilícitos societarios, cuya
existencia es la más clara demostración de que la reforma del año
2002 sólo buscaba la impunidad del ex jefe de gobierno,237 pero el
daño ya está hecho.238
235
Vid. RIONDATO, “Falso in bilancio e Corte di Giustizia CE (causa Berlusco-
ni). Non è un rigetto”, artículo incorporado en el sitio web www.riondato.com/
Riondato_Intervento_Ferrara_6_5_05_CGCE_Berlusconi.pdf, quien, con todo,
afirma que aún es posible “desaplicar” la ley de reforma de los delitos societarios
del 2002, invocando el art. 5 del Tratado de la Comunidad Europea. Por su parte,
COMELLINI, “Tra Consulta e Corte di Giustizia”, en www.avvocatocomellini.it/arti-
colo.asp?id_articolo=60, sostiene que todavía puede obtenerse una declaración de
inconstitucionalidad de la mencionada ley de reforma, aludiendo a la desarmonía
que ésta produjo en el régimen sancionatorio italiano. También D’AMICO, Ai confini
(nazionali e sovranazionali) del favor rei, cit., ve posible una declaración de inconsti-
tucionalidad, invocando el art. 117.1 de la Constitución italiana.
236
Véase FERRARELLA, “Falso in bilancio, premier assolto”, crónica aparecida
en el diario Corriere della Sera, el día martes 27 de septiembre de 2005, en www.co-
rriere.it/Primo_Piano/Cronache/2005/09_Settembre/26/alliberian.shtml, quien
señala que el jefe del gobierno italiano ha sido favorecido ya con seis prescripciones,
cuatro absoluciones y una amnistía. Véase también el diario La Repubblica, lunes
26 de septiembre de 2005, en www.repubblica.it/2005/i/sezioni/cronaca/allibe/
allibe/allibe.html.
237
Cfr. FOFFANI, “Crónica de una muerte anunciada”..., cit., p. 66, quien, ante la
eventualidad de que el mencionado proyecto prospere, señala: “Si verdaderamente
así fuese, al final de un íter parlamentario que se presenta de todas maneras largo
y lleno de obstáculos, quizá se podrá nutrir alguna esperanza más para el futuro.
Entonces será evidente, por otra parte, que el único interés real que el legislador
de la reforma del inicio de la legislatura persiguió fue aquél –perfectamente reali-
zado y a estas alturas ya inmodificable– de dar vida a una especie de amnistía oculta
a algunos imputados excelentes, con referencia a los procesos pendientes en el
momento de la intervención legislativa; una conclusión, ésta, que no puede más
que dejarnos desconcertados sobre las actuales condiciones de salud del Estado
de derecho en Italia”.
238
Véase, sin embargo, nuestra posición contraria a la aplicación de las leyes
penales intermedias más favorables, infra, en capítulo V, punto V.11. Si el señalado
proyecto de reforma prospera y cuando ello ocurra existen aún procesos pendientes
por delitos societarios cometidos antes de la modificación del 2002, ésta constituirá
una ley penal intermedia más benigna.
334
6. El hecho de que sostengamos que el Tribunal de Justicia de

las Comunidades Europeas debería haber declarado que los jueces
nacionales pueden “desaplicar” una ley penal más benigna posterior
a los hechos, por infringir lo dispuesto en la normativa comunitaria,
no significa que estemos de acuerdo en que el derecho comunita-
rio se utilice para limitar la retroactividad penal in bonam partem.
Ya hemos visto que si después de la comisión de un hecho punible
se promulgara una ley que lo despenaliza o que atenúa su castigo,
no hacer aplicación retroactiva de la nueva ley importaría violar la
Constitución, al tener lugar una intervención penal que infringiría
el principio de prohibición de exceso. A esto conduciría “desapli-
car” una ley penal más favorable posterior a los hechos enjuiciados
que no respete la normativa comunitaria. Y si se nos objetara que
la aplicación de una ley contraria al derecho comunitario también
violaría la Constitución (por ejemplo, su art. 93) –lo que nos pare-
cería discutible–,239 podríamos replicar que entre infringir la Carta
Fundamental por ejercer el ius puniendi en forma excesiva y hacerlo
por aplicar una ley contraria a la normativa comunitaria, debe optarse
por esto último, atendida la distinta valoración que nos merecen los
intereses en juego.240 El ejercicio de la potestad penal del Estado
afecta los más importantes derechos fundamentales de la persona
(vida, libertad, etc.). En cambio, el derecho comunitario apunta a
la protección de intereses que todavía hoy puede decirse que tienen
naturaleza básicamente económica.241 Por eso no nos parece correcto
239
De hecho, el Tribunal Constitucional ha negado que del art. 93 de la Carta
Fundamental se desprenda que las normas comunitarias tengan rango y fuerza
constitucionales y que una violación del derecho comunitario implique una con-
culcación de la citada disposición. Véase STC 28/1991, de 14 de febrero (f. j. 4º).
240
Vid. MEZZETTI, Il falso in bilancio fra Corte di giustizia e Corte costituzionale
italiana..., cit., quien sostiene que un conflicto entre los principios de la aplicación
retroactiva de la ley penal más favorable y de la primacía del derecho comunita-
rio, principios a los que dicho autor asigna valor constitucional, debe resolverse
necesariamente a favor del primero. En contra, D’AMICO, Ai confini (nazionali e
sovranazionali) del favor rei, cit.
241
Cfr. DIEZ MORENO, Manual de derecho de la Unión Europea, cit., p. 62, quien
antes de la celebración del Tratado de Amsterdam de 1997, sostenía que “sin duda
alguna lo que en estos momentos caracteriza a la Unión Europea es el objetivo de
la Unión Económica y Monetaria, que pretende, más allá del Sistema Monetario
Europeo, alcanzar la moneda única. El Tratado de la Unión no crea sino que refuerza
este objetivo, sentando las bases generales (arts. 3.A y 4.A), modificando la política
de movimiento de capitales (arts. 73.A a 73.N), regulando la política económica
(arts. 102.A a 104.C) y la política monetaria (arts. 105 a 109)”.
335
que se acuda a la normativa comunitaria para restringir el campo de

acción del principio de retroactividad de las leyes penales favorables.
El sistema comunitario europeo facilita esta restricción. De hecho,
en el caso Berlusconi el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas habría contribuido a ello si hubiera sido coherente con
su doctrina anterior. De ahí nuestra afirmación hecha más arriba:
la configuración actual del ordenamiento jurídico europeo hace
que el derecho comunitario restrinja el campo de actuación de la
retroactividad in bonam partem.
336

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IV.1.

JUSTIFICACIÓN DEL CAPÍTULO

1. Cuando se estudian los efectos de las leyes penales en el tiempo,

IV.2. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD

1. Tal como sucede con la fundamentación del principio de irre-

IV.2.1. CONSIDERACIONES DE JUSTICIA

1. Algunos autores han señalado que son razones de justicia las

autores, sea que aludan a la justicia como única fundamentación3 de

enjuiciada, podrían invocarse para justificar la aplicación retroactiva

en la antigua, quebrantaríamos el principio de la seguridad jurídica,

IV.2.2. R AZONES HUMANITARIAS

1. Es posible encontrar también en la doctrina opiniones que,

en conjunto con otras razones,14 y goza también de algún recono-

recho represivo común en situaciones anteriores a la ley 13.492”, en Revista Jurídica

de humanidad.18 Pero este principio, en general, se suele concebir

IV.2.3. F INES DE DEFENSA SOCIAL

1. En la doctrina se han planteado también opiniones que se-

promulgación, no se divisa la razón por la que sólo deban ser re-

IV.2.4. C AMBIO EN LA VALORACIÓN DE LA CONDUCTA

1. Se ha sostenido también por algún autor que el fundamento

en la valoración social de determinados comportamientos humanos.

IV.2.5. PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY

1. Es posible también encontrar en la doctrina opiniones que,

vigor de esa norma, siempre que de ella se derive un resultado más

benigna, existe una diferencia fundamental: los primeros infringen

IV.2.6. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1. También se encuentran en la doctrina opiniones que señalan

si la ley posterior más favorable, ya sea porque convierte en lícito lo

de legalidad penal fue consagrado a través de una prohibición de

la seguridad jurídica. En cambio, la retroactividad de lo favorable

penales, dicho modelo no se vería alterado. Y en cuanto al principio

o puestas en peligro de intereses imprescindibles para el desarro-

IV.2.7. A RTS. 25.1 Y 9.3 DE LA CONSTITUCIÓN

1. Hay también autores que, para explicar el fundamento de la

quien, después de afirmar que en la doctrina se encuentran opiniones

irretroactividad de las leyes penales desfavorables y permiten –pero

o restrictivas de derechos individuales. Interpretando a contra-

STC 232/1997, de 16 de diciembre, acogió un recurso de amparo

IV.2.8. F UNDAMENTACIÓN COMPLEJA

1. Es posible también encontrar en la doctrina opiniones que,

parece necesario (a efectos preventivo-generales ni especiales) penar,

IV.2.9. TESIS FUNCIONALISTA

1. Podría alguien pensar que el fundamento de la retroactividad

IV.2.10. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO

1. Finalmente, hay autores que sostienen que el fundamento de

excepción. Se trata de la admisibilidad de la aplicación retroacti-

2. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo es posible en-

IV.3. EXCURSO. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

1. La existencia de una adecuada relación entre la gravedad de

la época de la Ilustración cuando la idea de la proporcionalidad de

de Hammurabi y señalando que desde entonces es posible constatar una línea de

2. La idea de la proporcionalidad nació en el derecho penal,

Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés, 4ª edición, Madrid, 2000), p. 398,

IV.3.2. DISTINTOS TRATAMIENTOS EN LA DOCTRINA

1. Un breve examen de la doctrina penal española relativa al

1. El conjunto de límites materiales de las actuaciones de los

la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. Revista de Derecho de la Universidad Adolfo

2. Entre las señaladas denominaciones, estimamos preferible

GARCÍA, El principio constitucional de proporcionalidad..., cit., p. 1118; GONZÁLEZ-CUÉLLAR

segundo lugar porque, como consecuencia de lo anterior, la sola idea

IV.3.4. CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL

1. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que el