ÍNDICE

Introdução-----------------------------------------------------------------------------------------02

A. A compreensão Constitucional das Estruturas de Garantias e de Controlo

I-Garantias e controlo

1.«Defesa do Estado» e «defesa da constituição» ---------------------------------------------04

Breve Historial de evolução da constituição-----------------------------------------04

l. Força e supremacia normativa da constituição----------------------------------------------07

2. Controlo e concretização----------------------------------------------------------------------07

3. Controlo e «justiça constitucional» ----------------------------------------------------------08

Os Modelos de «Justiça Constitucional»

I – Quem controla: os sujeitos de controlo--------------------------------------------------09

1. Controlo político e 2. Controlo jurisdicional------------------------------------------09

II- Como se controla: o modo do controlo---------------------------------------------------09

1. Controlo por Via incidental-------------------------------------------------------------09

2. Controlo por via principal---------------------------------------------------------------10
3. Controlo abstrato e Controlo Concreto------------------------------------------------10

III- Quando se Controla: o tempo do controlo ---------------------------------------------10

1. Controlo preventivo e 2. Controlo sucessivo------------------------------------------10

IV - Quem pede o Controlo: a legitimidade ativa -----------------------------------------11

1. Legitimidade «quisque de populo» e legitimidade restrita--------------------------11

2. Legitimidade «ex officio», legitimidade das partes, legitimidade de órgãos
públicos-11

V- Os efeitos do Controlo-----------------------------------------------------------------------11

1. Efeitos gerais e efeitos particulares-----------------------------------------------------11

2. Efeitos declarativos e efeitos Construtivos--------------------------------------------12

VI – Referencia bibliográfica------------------------------------------------------------------12
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Introdução

Bem, o trabalho que se segue visa abordar de uma forma clara, ainda que sintética, sobre
a fiscalidade constitucional da lei existente no ordenamento jurídico, mostrando antes de
mais a supremacia da constituição perante as demais leis, bem como, a forma como a
constituição baliza os órgãos de soberania e dos outros poderes públicos.

A constituição, enquanto lei fundamental de um estado, é base de um ordenamento

jurídico, é a lei maior ou a ordem superior que, normalmente, dispõe sobre a organização
do Estado e as garantias e direitos individuais do cidadão com a finalidade primordial
proteção dos direitos fundamentais.

Já a fiscalização constitucional é o processo que consiste nas disposições legais

destinadas a assegurar o cumprimento escrupuloso das leis constitucionais e a sua
aplicação através dos órgãos competentes. A fiscalização constitucional verifica os
requisitos formais-subjetivos, como a competência do órgão que o editou-objetivos como
a forma, os prazos, o rito, observados em sua edição-quanto dos requisitos substancias-
respeito aos direitos e às garantias consagradas na constituição.

A Fiscalização constitucional para ter uma aplicação efetiva precisa de ser acompanhada
por um sistema de garantias da Constituição, isto é, meios e institutos que asseguram a
observância, aplicação, estabilidade e conservação dessa magna lei, tendo o sistema de
fiscalização judicial da Constituição o papel principal, e mais relevante no controlo do
cumprimento da lei fundamental.

O objetivo do trabalho

Objetivo Geral

Conhecer a Fiscalização da Constitucionalidade das Leis

Objetivo específico

Compreender como a fiscalização da constitucionalidade deve funcionar num estado de

direito;

Conhecer os instrumentos, meios e institutos e garantias constitucionais.

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Problemática

Qual o impacto da fiscalização constitucional perante as demais leis existente no

+ordenamento jurídico?

Metodologia

 Pesquisa nos livros afeto a FDB;

 Pesquisa na internet;
 Discussão.

Anúncio de plano

O nosso trabalho é composto de duas partes:

1. Breve historial da evolução da fiscalização constitucional;

2. Fiscalização da constitucionalidade da lei na atualidade.

LISTA DE ABREVIATURAS/SIGLAS

FDB-Faculdade Direito de Bissau

Séc.-Século

cfr.-Confrontar

Arts./art.-Artigos/artigo

CRP-Constituição da República Portuguesa

Ex. Exemplo

ss. Seguinte

Ed-Edição

PALAVRA-CHAVE

Constituição, Estado, Verfassungsbestandsgarantien, Orgãos da Soberania, Justiça.

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Breve Historial de evolução da constituição

Com a necessidade de evitar os conflitos no seio dos órgãos da soberania, a constituição

começou a ser vista como opção regulatória e balizadora.

É na Inglaterra no séc. XVII, que surgem os primeiros casos, de invocação da

Constituição enquanto elemento interpretativo limitativo da atuação legislativo

Na França, depois por toda a europa, as razões justificativas foram o fato de a preocupação
dominante da burguesia liberal ser a de limitar o poder do monarca (e depois do executivo,
na república liberal), ampliando o papel legislativo do parlamento.

Em França, até 1946 apenas as Constituições do ano VIII e de 1852 previram a

fiscalização da constitucionalidade, atribuindo-a a órgão políticos (o senado conservador
e o senado), como meio de controlo das assembleias Legislativas em benefício do poder
pessoal do primeiro Cônsul e do presidente, respetivamente.

A. A compreensão Constitucional das Estruturas de Garantias e de Controlo

I-Garantias e controlo

1. «Defesa do Estado» e «defesa da constituição»

O Estado constitucional democrático ficaria incompleto e enfraquecido se não

assegurasse um mínimo de garantias e de sanções: garantias da observância, estabilidade
e preservação das normas constitucionais; sanções contra acto dos órgãos de soberania e
dos outros poderes públicos não conforme com a constituição. A ideia de proteção,
defesa, tutela ou garantia da ordem Constitucional tem como antecedente a ideia de defesa
do Estado que, num sentido amplo e global se pode definir como o complexo de institutos,
garantias e medidas destinadas a defender e proteger, interna e externamente, a existência
jurídica e fáctica do Estado (defesa do território, defesa da independência, defesa das
instituições). A partir do Estado constitucional passou a falar-se de defesa ou garantia da
constituição e não de defesa do Estado. Compreende-se a mudança de enunciado
linguístico.

2. «Garantias Constitucionais» e «garantias da constituição»

A defesa da constituição pressupõe a existência de garantias da constituição, isto é,

meios e institutos destinados a assegurar a observância, aplicação, estabilidade e
conservação da lei fundamental. Como se trata de garantias de existência da própria

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constituição (cfr. a Fórmula alemã:Verfassungsbestandsgarantien), costuma dizer-se que
elas são a «constituição da própria constituição».

II-Meios e institutos de defesa da constituição

Globalmente Consideradas, as garantias de existência da Constituição consistem em: (1)

Na vinculação de todos os poderes públicos (designadamente do legislativo, executivo e
judicial) à constituição; (2) Na existência de competências de controlo, políticas e
jurisdicionais, do cumprimento da constituição.

1. A vinculação constitucional dos poderes públicos

A constituição é a norma das normas, a lei fundamental do Estado, o estalão normativo

superior de um ordenamento jurídico. Daí resulta uma pretensão de validade e de
observância como norma superior diretamente vinculativo em relação a todos os poderes
públicos. Isto mesmo se consagra com clareza nos arts. 3.°/2 e 3.° da CRP onde se enfatiza
o princípio da constitucionalidade da ação do Estado e das entidades públicas em geral.

2. Os limites da revisão constitucional

A constituição garante a sua estabilidade e conservação contra alterações aniquiladoras

do seu núcleo essencial através de cláusulas de irreversibilidade e de um processo
«agravado» das leis de revisão. Não se trata de defender, através destes mecanismos, o
sentido e características fundamentais da Constituição contra adaptações c mudanças
necessárias, mas contra a aniquilação, rutura e eliminação do próprio ordenamento
constitucional substancialmente caracterizado.

3. A fiscalização judicial da constituição

A instituição da fiscalização judicial da constitucionalidade das leis e demais acto

normativos do Estado constitui, nos modernos Estados constitucionais democráticos, um
dos mais relevantes instrumentos de controlo do cumprimento e observância das normas
constitucionais. Ver-se-á, mais adiante, que a fiscalização da Constitucionalidade tanto é
uma garantia de observância da constituição, ao assegurar, de forma positiva, a
dinamização da sua força normativa, e, de forma negativa, ao reagir através de sanções
contra a sua violação, como uma garantia preventiva ao evitar a existência de acto
normativos, formal e substancialmente violadores das normas e princípios
constitucionais.

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 4. A separação é interdependência dos órgãos de soberania

Embora não sejam tradicionalmente incluídos nos mecanismos de defesa da constituição,

têm também carácter garantístico a ordenação constitucional de funções e o esquema de
controlos interorgânicos e intraorgânicos dos órgãos de soberania. O princípio da
separação e interdependência dos órgãos de soberania tem, assim, uma função de garantia
da constituição, pois os esquemas de responsabilidade e controlo entre os vários órgãos
transformam-se em relevantes fatores de observância da constituição.

Tipos de Inconstitucionalidade

A Constituição é norma jurídica imperativa, que determina comandos, materializados em

normas cogentes. Normas cogentes podem ter caráter proibitivo e preceptivo, vetando ou
impondo determinados comportamentos.

Inconstitucionalidade por ação

A inconstitucionalidade por ação abrange os atos legislativos incompatíveis com o texto

constitucional, destinando-se a paralisar a eficácia ou a retirar do ordenamento um ato
que foi praticado, uma lei inconstitucional. As condutas a serem controladas podem se
originar de órgãos integrantes dos três Poderes do Estado, seja ato praticado por agente
da administração pública, atos do Legislativo ou próprios do Judiciário.

Inconstitucionalidade por omissão

A inconstitucionalidade por omissão refere-se à falta de ato que deixa de seguir norma
programática estabelecida na Constituição, ou seja, não pode o Poder Executivo deixar
de cumprir com determinadas prestações positivas que foram estipuladas
constitucionalmente, como nas matérias de educação, saúde.

Inconstitucionalidade formal

A inconstitucionalidade formal decorre da criação de um ato legislativo em

desconformidade com normas de competência e os procedimentos estabelecidos para o
seu devido ingresso no ordenamento jurídico. Ainda é possível diferenciar diferentes
modalidades de inconstitucionalidade formal. Vício de forma, quando não houve
obediência à regra de competência para a edição do ato, denominada de
inconstitucionalidade orgânica.

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Inconstitucionalidade material

A inconstitucionalidade material, em sentido amplo, é a desconformidade do conteúdo dos

atos dos poderes públicos com o conteúdo da constituição. Em sentido restrito, a
inconstitucionalidade material é a desconformidade do conteúdo dos atos normativos com
o conteúdo da constituição.

B. A Fiscalização Judicial como Instituto de Garantia e de Controlo da

Constituição

I-Pressupostos do controlo judicial da Constituição

1. Força e supremacia normativa da constituição

Ao falar-se do valor normativo da constituição aludiu-se à constituição como lei superior

quer porque ela é fonte da produção normativa (norma normarum) quer porque lhe é
reconhecido um valor normativo hierarquicamente superior (superlegalidade material)
que faz dela um parâmetro obrigatório de todos os atos estaduais. A ideia de
superlegalidade formal (a constituição como norma primária da produção jurídica)
justifica a tendencial rigidez das leis fundamentais, traduzida na consagração, para as leis
de revisão, de exigências processuais, formais e materiais, «agravadas» ou «reforçadas»
relativamente às leis ordinárias. Por sua vez, a parametriçidade material das normas
constitucionais conduz à exigência da conformidade substancial de todos os atos do
Estado e dos poderes públicos com as normas e princípios hierarquicamente superiores
da constituição. Da conjugação destas duas dimensões-superlegalidade material e
superlegalidade formal da constituição deriva o princípio fundamental da
constitucionalidade dos atos normativos: os atos normativos só estarão conformes com
a constituição quando não violem o sistema formal constitucionalmente estabelecido, da
produção desses atos, e quando não contrariem, positiva ou negativamente, os parâmetros
materiais plasmados nas regras ou princípios constitucionais.

2. Controlo e concretização

À ideia de controlo anda geralmente associado um «pensamento negativo»: o juiz

ordinário controla a constitucionalidade dos atos normativos, desaplicando as normas
eventualmente não conformes com a constituição; o Tribunal constitucional «controla» a
legitimidade, anulando os atos legislativos contrários à lei fundamental.

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As tarefas de concretização podem e devem pertencer, a titulo principal, a outras
entidades que não às entidades de controlo; todavia, a força normativa das regras e
princípios constitucionais vincula todos os poderes públicos (mesmo os de controlo),
obrigando-os a uma tarefa de concretização e desenvolvimento do direito constitucional.

3. Controlo e «justiça constitucional»

No constitucionalismo recente parece defender-se, em geral a conexão necessária entre

constituição e jurisdição constitucional. W. Kãgi escreveu impressivamente: «diz-me a
tua posição quanto à jurisdição Constitucional e digo-te que conceito de constituição
tem». O carácter de norma jurídica direta e imediatamente vinculativas atribuídas à
Constituição e a necessidade de considerar a garantia e segurança imediata da lei
fundamental como uma das tarefas centrais do Estado democrático constitucional
colocam, logicamente, o problema do controlo principal da conformidade dos atos dos
poderes públicos com a Constituição como uma das questões-chave da moderna
«constitucionalidade». Mas qual o verdadeiro alcance da «justiça constitucional»?

3.1.«Justiça constitucional» (“Verfassungsgerichtsbarkeit”) e «justiça do

Estado» (“Staatsgerichtsbarkeit”)

A título de noção tendencial e aproximativa, pode definir-se justiça constitucional como

o complexo de atividades jurídico desenvolvido por um ou vários órgãos jurisdicionais,
destinadas à fiscalização da observância e cumprimento das normas e princípios
constitucionais Vigentes. Trata-se de uma noção ampla, cujo entendimento pressupõe a
sumária pontualizarão dos momentos histórico-comparatísticos jurídico
constitucionalmente mais relevantes. Tratou-se de criar um tribunal especial com a funçao
de controlar, de forma abstrata e concentrada, a constitucionalidade das leis,
independentemente da existência de casos concretos submetidos aos tribunais, onde se
suscitasse a aplicação prática da lei impugnada como inconstitucional.

3.2.«Os campos problemáticos» da justiça constitucional

São muito heterogéneas as funções da justiça constitucional. A pontualizarão dos

momentos relevantes na génese da justiça constitucional permite agora, em Forma de
síntese individualizar os seus domínios típicos, ressalvando sempre, como é natural as
particularidades concretas de cada ordenamento jurídico-constitucional: (l) litígios
constitucionais (Verfassungstreitigkeiten), isto é, litígios entre os órgãos supremos do

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Estado; (2) litígios emergentes da separação vertical (territorial) de órgãos constitucionais
(ex.: federação e estados federados).

C. Os Modelos de «justiça Constitucional»

I- Os modelos fundamentais

São vários os critérios que se podem adotar para obter uma visão diferentes tipos de
Controlo dos atos normativos.

I-Quem controla: os sujeitos do controlo

1. Controlo político

Como a própria denominação indica, controlo político refere-se à fiscalização dos atos
normativos por órgão que não seja o Judiciário, ligado de modo direto ao Parlamento (ex.:
assembleias representativas).

2. Controlo jurisdicional
a) Sistema difuso ou americano

No sistema difuso a competência para fiscalizar a constitucionalidade das leis é

reconhecida a qualquer juiz chamado a fazer a aplicação de uma determinada lei a um
caso concreto submetido a apreciação judicial.

b) Sistema concentrado ou austríaco

Sistema concentrado porque a competência para julgar definitivamente acerca da

constitucionalidade das leis é reservada a um único órgão, com exclusão de quaisquer
outros. Neste tipo a fiscalização tanto pode ser um órgão da jurisdição ordinária (ex.:
Tribunal Supremo) ou um órgão especialmente criado para o efeito (ex.: um Tribunal
Constitucional).

II-Como se controla: o modo do controlo

1. Controlo por via incidental

A inconstitucionalidade do acto normativo só pode ser invocada no decurso de uma ação

submetida à apreciação dos tribunais. A questão da inconstitucionalidade é levantada, por
via de incidente por ocasião e no decurso de um processo comum (civil, penal), e é
discutida na medida em que seja relevante para a solução do caso concreto.

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 2. Controlo por via principal

As questões de inconstitucionalidade podem ser levantadas, a título principal mediante

processo constitucional autónomo, junto de um Tribunal (Tribunal Constitucional ou
Tribunal Supremo) com competência para julgar da desconformidade dos atos sobretudo
normativos de autoridades públicas. Controlo abstrato e controlo concreto

a) Controlo abstrato

Significa que a impugnação da constitucionalidade de uma norma é feita

independentemente de qualquer litígio concreto. O controlo abstrato, é, sim, um processo
que visa sobretudo a «defesa da constituição» e do princípio da constitucionalidade
através da eliminação de atos normativos contrários à constituição.

b) Controlo concreto

Controlo concreto é também chamado «ação judicial» (Richterklakge). Trata-se aqui de

dar operatividade prática à ideia do judicial review americana: qualquer tribunal que tem
de decidir um caso Concreto está obrigado, em virtude da sua vinculação pela
constituição, a fiscalizar se as normas jurídicas aplicáveis ao caso são ou não válidas.

III-Quando se controla: o tempo de controlo

1. Controlo preventivo

Como critério de classificação elege-se aqui o momento da entrada em vigor do ato

normativo. Se ele é feito quando a lei ou acto equivalente sujeito a controlo é ainda um
«acto imperfeito», carecido de eficácia jurídica, diz-se que o controlo é preventivo.

2. Controlo sucessivo

- Na hipótese de o acto normativo ser um acto perfeito, pleno de eficácia jurídica, o

controlo sobre ele exercido é um controlo sucessivo ou a posteriori. O exame de
fiscalização de constitucionalidade fez-se, assim, num momento sucessivo ao
aperfeiçoamento do acto normativo, isto é, à sua promulgação, referendo, publicação e
entrada em vigor.

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IV- Quem pede o controlo e legitimidade ativa

1. Legitimidade «quisque de populo» e legitimidade restrita

Se a legitimidade para a impugnação da constitucionalidade for reconhecida a qualquer

pessoa (quisque de populo) na forma de «ação popular» diz-se que há uma legitimidade
universal.

Quando a legitimidade para a impugnação da constitucionalidade é reconhecida só a

determinadas entidades ou a determinados cidadãos que se encontram em determinada
relação com o processo, fala-se de legitimidade restrita (Cfr. arts. 280.°/4, 281.°/2 e
283.°).

2. Legitimidade «ex officio», legitimidade das partes, legitimidade de órgãos

públicos

O princípio fundamental do processo do constitucional é o de que a questão da

inconstitucionalidade só pode ser iniciada por determinadas pessoas - as pessoas com
legitimidade processual -ou por determinados órgãos Públicos (ou um número mínimo
de titulares dos mesmos), mas nunca pelos próprios órgãos de controlo (cfr. ínj94). A
impugnação da inconstitucionalidade não é iniciada ex oficio pelos órgãos de controlo.

V – Os efeitos do controlo

1. Efeitos gerais e efeitos particulares

Distingue-se entre um sistema em que o órgão competente para fiscalização da

constitucionalidade anula o acto com eficácia erga omnes (Allgemeínwirkung) e um
sistema de desaplicação com eficácia entre partes. No primeiro caso, diz-se que há efeitos
gerais, pois o acto normativo, uma vez declarada a inconstitucionalidade é eliminado do
ordenamento jurídico; no segundo tipo, existem efeitos particulares, pois o acto
normativo reconhecido como inconstitucional é desaplicado no caso concreto submetido
à cognição do juiz, mas continuará em vigor até ser anulado, revogado ou suspenso pelos
órgãos competentes.

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 2. Efeitos declarativos e efeitos constitutivos

a) Efeito declarativo

' Fala-se em efeito declarativo quando a entidade controlante se limita a declarar a

nulidade pré-existente do acto normativo. O acto normativo é absolutamente nulo (null
and void) e, por isso, o juiz ou qualquer outro órgão de Controlo «limitam-se» a
reconhecer declarativamente a sua nulidade. É o regime típico do controlo difuso.

b) Efeito Constitutivo

Nos sistemas de Controlo concentrado a regra geral consiste em atribuir à decisão de

inconstitucionalidade um efeito constitutivo. O órgão que decide sobre a
inconstitucionalidade dada um acto normativo que até ao momento da decisão
considerado como válido eficaz.

Conclusão

A Fiscalização constitucional demonstra uma preocupação com as questões

constitucionais. Contudo, com a consolidação da democracia e do próprio enraizamento
do Tribunal Constitucional ou Supremo Tribunal no nosso caso, o ordenamento jurídico,
parece trazer a solução em torno de melhoramento e litígios entre os órgãos supremos do
Estado, as relações entre os órgãos da soberania. Posto tal, ele, a constituição é um
elemento balizador das normas.

Referências bibliográficas:

Marcelo Ribeiro De Sousa-livro afeto a FDB, 6ª Edição, publicado em junho de 2002

Gomes Kanuteli-livro afeto a FDB, 1ª Edição, publicado 1979

Canotilho-Legitimidade ativa, 1993b.968.

https://pt.m.wikibooks.org/wiki/teori- Teoria da constituição/Conceito de Constituição

https://www.direitonet.com.br/artigos- Doutrinador Alexandre de Moraes-

Considerações, conceitos e finalidade do controle de constitucionalidade.

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