Eugenia Ariano Deho

EL PROCESO DE EJECUCION

LA TUTELA EJECUTIVA EN EL CODIGO

PROCESAL CIVIL PERUANO

EDITORIAL RODHAS
 Eugenia Ariano Deho
EL PROCESO DE EJECUCION
LA TUTELA EJECUTIVA EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL
PERUANO

Lima 1996
EDITORIAL RODHAS
 ÍNDICE

INTRODUCCION

PRIMERA PARTE
ORIGEN Y DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DEL PROCESO DE
EJECUCION

CAPÍTULO I
LA EJECUCION FORZADA EN EL DERECHO ROMANO
PROCESOS DE EJECUCION EN EL PERU

SEGUNDA PARTE
LA TUTELA EJECUTIVA EN GENERAL
EL TÍTULO EJECUTIVO

TERCERA PARTE
DINAMICA DEL PROCESO DE EJECUCION
CAPITULO I
DIVERSOS TIPOS DE EJECUCION

CAPÍTULO II
LAS FASES DEL PROCESO DE EJECUCION

CAPÍTULO III
PROCESO DE EJECUCION DE OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE
DINERO

CAPÍTULO IV
PROCESO DE EJECUCION DE DAR BIENES DETERMINADOS

CAPÍTULO V
PROCESO DE EJECUCION DE OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO
HACER
El mandato ejecutivo
La ejecución forzada: ejecución por tercero

ULTIMA PARTE
CAPÍTULO I
CLASIFICACION DE LAS CUESTIONES COGNITORIAS
RELACIONADAS CON EL PROCESO DE EJECUCION

CAPÍTULO II
OPOSICION DEL EJECUTADO

CAPÍTULO III
OPOSICION DE TERCERO
 INTRODUCCION

1. La obra que hoy sometemos al juicio del público tiene como principal
objetivo que el lector revalore la función que el proceso de ejecución
tiene en el sistema de tutela jurisdiccional de los derechos. Bueno es
señalar que este no es ni un manual de procedimiento, ni un tratado
sobre el tema, sino una simple monografía que pretende resaltar los
principales problemas, que plantea estaforma de tutela jurisdiccional.
Este libro nace como una necesidad personal de encontrar las razones
por las cuales existen en nuestro sistema tres procesos de ejecución:
encontrar las razones por las cuales existe, un proceso denominado
ejecutivo que se inicia con una demanda y concluye con una sentencia
(que debe dictarse haya o no ese incidente cognitorio que nuestro
legislador procesal ha llamado contradicción, como si
fuera un normal proceso de cognición: encontrar las razones por las
cuales ese incidente cognitorio se encuentra incrustado dentro de la
estructura misma del proceso denominado ejecutivo: encontrar las
razones por las cuales existe un proceso denominado de ejecución de
resoluciones judiciales distinto del ejecutivo. y finalmente las razones por
las cuales el legislador optó por crear un tercer proceso al que denominó
de "ejecución de garantías",
Si hay una idea fundamental que se puede extraer de todas nuestras
páginas es que la opción seguida por nuestro legislador de consagrar
tres procesos de ejecución que tienen una misma función cual es la de
satisfacer materialmente un derecho insatisfecho (por seguir a
CARNELUITI quien sostenía que en el proceso de ejecución
estamos en presencia de una litis de pretensión insatisfecha) no es la
más idónea, pues era perfectamente posible consagrar un único proceso
de ejecución fundado en una noción unitaria del título ejecutivo,
englobante tanto de los títulos deformación judicial. Como aquellos
deformación extrajudicial, equiparados en su eficacia de ser condición
necesaria y suficiente para iniciar y proseguir con el proceso de
ejecución. Idea esta incomprendida e inactuada.
La estructura de nuestro proceso ejecutivo, lamentablemente, resiente
aún de la influencia de la tradición hispánica, presentándose como un
proceso anómalo, cuya naturaleza juridica es aún hoy objeto de viva
polémica que se sintetiza en la pregunta ¿es el proceso ejecutivo un
proceso de cognición o es un proceso de ejecución? ,cuya respuesta ha
polarizado a la doctrina española de nuestro siglo entre aquellos que
consideran que el proceso ejecutivo es un proceso sumario de cognición
(DE LA PLAZA. ALCALA ZAMORA. PRiETO CASTRO, HERCE
QUEMADA. GOMEZ ORBANEJA. FAIREN GUILLEN, MONTERO
AROCA) y quienes lo conciben como auténtico proceso de ejecución
(FENECH, CARRERAS, SERRA DOMINGUEZ, GUTIERREZ DE
CABIEDES), polémica cuyos ecos ha provocado en el área
latinoamericana, que Códigos recientes como los de Costa Rica y de
Uruguay ubiquen al proceso ejecutivo entre los procesos de cognición.

Por ello, para encontrar las razones por las cuales se presentan estas
paradojales soluciones, hemos dedicado la primera parte del presente
trabajo a tratar de encontrar los orígenes históricos del proceso ejecutivo,
que resulta ser creación medieval, sin descuidar los orígenes del proceso
de ejecución como forma de actuación práctica del principio de
responsabilidad patrimonial y su evolución desde el derecho romano, y
del proceso de ejecución moderno
basado en una noción unitaria del título ejecutivo de origen francés.
A destacar la importancia del proceso de ejecución y su distinción de las
demás formas de tutela jurisdiccional de los derechos, así como sus
presupuestos especificas y entre ellos, especialmente, el título ejecutivo,
hemos dedicado la segunda parte de este trabajo, siempre en clave
polémica con nuestras actuales soluciones normativas .
El que sostengamos que -es pe¡rfectamente posible y auspiciable la
existencia de un Único proceso de ejecución ( en el sentido que no
deberían existir tres estructuras procedimentales para hacer satisfacer un
idéntico derecho] no significa que exista un único proceso de ejecución:
podemos afirmar que existen tantos procesos de ejecución como tipos de
prestaciones, porque, siguiendo la enseñanza chiovendiana, cada
ejecución se identifica caso por caso con una determinada medida
ejecutiva que tiende a satisfacer en concreto una determinada pretensión
insatisfecha. Por ello, en la tercera parte, la más extensa, hemos puesto
la atención en las diversas clasificaciones que se pueden hacer del
proceso de ejecución, y en especial, la clasificación, en buena medida
legal, que atiende a los tipos de prestaciones (dar sumas de dinero, dar
bienes determinados, hacer y no hacer] y a las concretas medidas
ejecutivas propias de cada proceso.
Si el proceso de ejecución constituye el instrumento para hacer efectivos
materialmente los derechos, transformando lo qU6 debe ser en ser, como
dice CARNELUTTI, ello' no sign'ijlca que una vez iniciado el proceso de
ejecución, ,éste deba inevitablemente proseguir hasta la efectiva
satisfacción del derechohabiente, sino 9ue es necesario dotar a quien
debe soportar la ejecución de un medio, para poder destruir la aparente
certeza de la existencia del derecho que da el titulo ejeCutivo. Ese medio
es la oposición a la ejecución, oposición que existe en toda la legislación
comparada, pues lo contrario implicaría por usar la expresión de
UEBMANI "transformar la ejecución en injusta y ciega violencia". Pero, el
conceder el derecho a oponerse a la ejecución en. curso no significa que
el proceso de ejecución por efecto de la oposición se transforme de
proceso de ejecución en proceso de cognición, sino que significa que es
posible desde fuera cuestionar esa aparente certeza de la existencia del
derecho que da el titulo ejecutivo para que la verdad vuelva a la luz, via
precisamente la oposición del ejecutado a' la ejecución. Igual derecho
deben tener los terceros que podrían ver afectados sus derechos en una
ejecución iIller alios. El que la oposición sea un acto del proceso
ejecutivo o bien sea un proceso paralelo y autónomo, es lo que distingue
a un proceso ejecutivo de origen medieval de un proceso de ejecución
moderno. Pero, aun en los procesos ejecutivos de derivación medieval.
como el nuestro, es posible ver que esa oposición del ejecutado (que hoy
se le ha dado entre nosotros el nombre de contradicción] constituye una
cuestión cognitoria incllLStada artijlcialmente en la estructura del proceso
ejecutivo, y corno tal, es posible, para estudiarla, aislarla, extirparla, para
poder ver su verdadera naturaleza cognitoría. Es por ello que recién en la
cuarta parte nos hemos ocupado de este tema y de las demás
cuestiones cognitorías que podrían presentarse, estando
una adecución pendiente, pues si de algo estamos convencidos es que la
oposición no debería formar parte de la estructura del proceso de
ejecución, sino que debería constituir, como por su esencia y naturaleza
lo constituye, un proceso paralelo de cognición que no se puede mezclar.
sino conectar, con el proceso de ejecución, pues ambos son como diría
MANDRIOLI: "como dos escaleras paralelas, una para subir y otra para
bajar, cuyos usuarios se pueden encontrar cara a cara y saludarse y
hasta detenerse, pero siguen siendo como el aceite y el agua qUl!! nunca
se mezclan". .
Por último, publicamos, sin modificación alguna, un proyecto sobre el
proceso de ejecución que la Comisión Revisora tuvo a la vista, cuyo eje
fundamental era la eliminación del proceso ejecutivo histórico
sustituyéndolo por un proceso de ejecución pura, en base a la unificación
de los títulos ejecutivos y en la consagración de las diversas oposiciones
como procesos de cognición paralelos y autónomos del proceso de
ejecución mismo.
Cuando hoy escuchamos hablar del valor eficacia del proceso como si
fuera una novedad, no podemos dejar de pensar en CHIOVENDA
cuando ya en 1915 en una frase célebre que hemos citado en repetidas
veces en nuestro trabajo, dijera que el proceso debe dar en cuanto es
posible prácticamente a quien tiene un derecho todo aquéllo y
precisamente aquéllo que él tiene derecho a conseguir, exaltando el
máximo valor instrumental del proceso, y no podemos dejar de pensar
que afin de cuentas la más de las veces cuando para conseguir lo que se
tiene derecho no basta el proceso de cognición, no quedará otra salida
que el proceso de ejecución, por lo cual, creemos sin duda que la
eficacia de un sistema procesal bien se puede medir por la eficacia de la
tutela ejecutiva de los derechos.

EUGENIA ARIANO DEHO

 PRIMERA PARTE

ORIGEN Y DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DEL PROCESO DE

EJECUCION

CAPITULO I

LA EJECUCION FORZADA EN EL DERECHO ROMANO

§l. La Ejecucíón forzada en el período de las legis actiones

Decía IHERlNG en su clásica obra El Espíritu del Derecho Romano que:

"todo Derecho tiene su origen en la defensa privada y en la venganza,
especie de justicia salvaje, como la llama Bacon. Pero este origen, con
arreglo a nuestros pensamientos actuales, es sólo el caos que precede a
la fundación del Estado, periodo en que el Derecho y la fuerza no se
habían separado aún; momento impropio todavía para la manifestación
del derecho, que según nuestras ideas, nace a medida que el Estado
rechazando esas explosiones del sentimiento jurídico subjetivo, crea los
órganos encargados de realizar el Derecho. cuyo origen data. según
nuestro actual modo de ver. de la época de la creación de las funciones
judiciales", agregando luego que "El espíritu de la época antigua es e1 de
la venganza y de satisfacción para toda especie de injusticia, sea
intencional o culpable. y hasta cuando no es ni lo uno ni lo otro, El
bárbaro sentimiento jurídico, en toda disputa o ataque contra el derecho.
ve una lesión personal, un delito. 'y reclama por consiguiente, no
solamente el simple reconocimiento o el restablecimiento del derecho.
sino también la satisfacción personal, el castigo del adversario. La pena
sigue a todas las lesiones del derecho"I,

'Estas palabras del insigne maestro alemán, nos sirven de introducción y

de premisa para poder comprender en su verdadero alcance las primeras
manifestaciones de ejecución forzada que se desan-ollaron en el derecho
romano más antiguo. En ellas, como '(:or cierto en todas las
manifestaciones jurídicas de los pueblos de la antigüedad, predomina
ese sentimiento de venganza. de sanción, de pena, que el acreedor
insatisfecho imponía a su deudor incumplido.
A no dudar, la primera manifestación jurídica de la ejecución forzada
romana la representa ese acto solemne y ritual] tan polémico y a la vez
misterioso: el nextlJ'J acto que se conecta con el origen mismo de la
obligación. Aquel acto solemne por el que, si alguien se obligaba a algo y
lo incumplía, no le quedaba más que entregarse a su acreedor, el cual
podía encadenarlo, llevarlo a su casa como esclavo, venderlo e inclusive,
si los acreedores eran varios, matarlo, y dividirlo en partes. Pero para
ello, era necesario realizar el ritual de la manus iniectio, vale decir,
ponerle la mano encima y pron unciar las palabras sacramentales,
quedando con el10 el ritual consumado, como acto de venganza del
acreedor que había confiado en su deudor, y éste había faltado a su
palabra. Esta es la manus iniectio privada, que constituye el antecedente
de aquella manus iniecLio pública de la que hablaremos en seguida, en
la cual no intervenía, ningún órgano estatal y que constituye una típica
manifestación de autotutela y venganza privada.

Sólo en un período más avanzado. se va desarrol1ando un proceso, en

su cabal sentido, pero siempre con esa orientación sancionatario-
represiva, propia de una época de confusión entre la sanción civil y la
penal.
La primera manifestación procesal conocida de los romanos la constituye
aquel conjunto pe actos solemnes y rituales que se conocen como legís
actiones,: contenidas en la famosa y siempre controvertida Ley de las XII
Tablas. De las cinco legís actiones que nos da cuenta GAJO en sus
Institutas (IV. 12)' dos pueden considerarse como acciones ejecutivas: la
legis actio perVl.,g,aus iniectioneJit y aquella per pignoris capionem De
las dos. sólo la primera daba lugar a un auténtico proceso ante el
magistrado; la segunda. como veremos. se movía aún dentro de un
ámbito extra procesal.
Es ya pacífico en la doctrina romanística que para llegar a la actio per
manus iniectionem era necesario que el deudor hubiera' sido condenado
previamente al pago de una cantidad de 'dinero. como consecuencia, es
probable, del ejercicio de una actio per sacramentum. o bien. cuando el
deudor hubiera confesado su deuda ante el magistrado.

Así pues. iudicatus y con Jessus quedaba equiparados para los efectos
del ejercicio de la r;hanus iniectio. itsto es fundamental, puesto que nos
muestra que en esta etapa aún incipiente del derecho procesal, sólo se
podía llegar a una acción ejecutiva. cuando ya se tenía la suficiente
certeza de la existencia de la deuda y de su incumplimiento y. en virtud
de ello poder proceder a esa grave forma de ejecución corporal que
implicaba la manus iniectio.
Producido el iudicato o la conJessio. no se podía sin más, proceder al
ejercicio de la manus iniectio; era necesario el transcurso del tempus
iudicati, especie de compás de espera de treinta días, otorgado al deudor
iudicatus o conJessus. para que pudiera pagar su deuda (o como dice
WENGER "para que el deudor pueda conseguir dinero"3, aquel dies iusn
como lo definían los decemvin).
Vencido el tempus iudicati, sin que se hubiera pagado la deuda. el
acreedor podía ejercitar su manus iniectio. Para tal'efecto, llevaba a su
deudor ante el magistrado pronunciando las palabras sacramentales, que
a modo de ejemplo nos son recordadas por GAJO: "Como has sido
condenado a darme diez mil sextercios, y por dolo malo no me los
pagaste, por la misma cosa de los diez mil sexten;;ios. te pongo la
mano". y al mismo tiempo que las pronunciaba debía asir, bajo sanción
de nulidad diríamos hoy, una parte del cuerpo del deudor. al cual no le
era permitido ni repeler de sí la mano. ni defenderse por sí mismo. El
deudor en ese acto. podía. alternativamente, o pagar, con lo cual evitaba
los efectos de la manus iniectio, o presentar a un tercero que pagara por
éL o presentar a un vindex liara que lo defendiera:. a mano depellere y
lege agere. La intervención de este tercero. el úindex, :daba lugar a
que, como señala GIOVANNI ELlo LoNGO. "el procedimiento de
ejecutivo que era. se conviruera en declarativo. ya que evidentemente
tendía a declarar la certeza de la legalidad de la ejecución y del título
sdbre la que se fundaba"4. El proceso que se instauraba por la
intervención del vindex, era probablemente. en este período histórico.
casi todas conjeturas una legis actio per sacramentum. pero para evitar
contestaciones temerarias. es probable. que si el vindexera vencido se le
impusiera a él la pena del liup 1 um/d e lo que debía pagar el propio
deudor originariamente. estando él mismo sujeto a una ulterior manus
iniectio.

Si el deudor no conseguía un vindex, inevitablemente el magistrado

procedía a pronunciar la palabra sacramen tal !rddictio. ~on la cual se le
adjudicaba al ácreedor la persona del deudór. y conlo cual terminaba la
intervención del magistrado. Lo que venía después, es el prototipo de la
ejecución corporaL de la ejecuciónsanción, no satisfactiva sino vengativa.
Desde esa adjudicación. el acreedor podía sujetaraladdidus con cadenas
de hasta quince libras de peso durante sesenta días. pero a su vez tenía
la obligación de alimentarlo. si es que el deudor no podía hacerla con
cargo a su peculio. y debía además llevarlo en tres ocasiones al Jorum. a
fin de conseguir en tre los amigos y familiares del addictus. quienes
quisieran pagar la deuda y lo libraran de la manus. Transcurridos los
sesenta días sin que se produzca el pago. el acreedor podía venderlo en
el trans Tiberis -los extramuros romanos- a los etruscos. o bien. podía
hacerla su esclavo. e inclusive matarlo. y si eran varios los acreedores.
podían partido en pedazos y repartirse su cadáver. Esto último es
probable que nunca se haya hecho, según el testimonio de AULa
GELLlO en sus Noches Aticas (XX. 1).

En todo este procedimiento,el patrimonio del deudor no era ni

siquiera tocado, no importaba si el deudor era solvente o insolvente, 10
que se pretendía era sancionado, o en todo caso constreñido para que
cumpla, mediante esta suerte de medida coercitiva que era todo el
procedimiento de la manus iniectio. Como señala &FREDO Rocco "la
ejecución en este periodo se dirigía exclusivamente a constreñir la
voluntad del deudor, y esta coacción era realizada por medios tan
enérgicos que fue superfluo procurarse la prestación por equivalente
sobre el patrimonio del deudor, ya que no puede concebirse deudor tan
obstinado que pudiendo pagar prefiera ser condenado a muerte o
vendido como esclavo"5.
Con el progreso del tiempo algunas prestaciones podían demandarse
mediante una actio llamada justamente nlClnus'
miecfia: proíudicata, sin que fuera necesario un previo iudicato o una
confessio, en la cual el propio deudor podía defenderse sin que fuera
necesaria la intervención de un vindex. Pero estas, eran casos de
excepción, y como regla, regía la de que era necesario la previa
cognición de la relación obligatoria.
La otra legis actio mencionada, la pignoris capio también
cumplía una función coercitiva y no satisfactiva. El objeto de la pignoris
capio era tomar un bien determinado del deudor como prenda (}Jignus)~
con la finalidad de constreñir la voluntad del deudor para que cumpla con
su prestación. Con ese bien no se satisfacía el crédito del acreedor, ya
que éste podía apoderarse de él y hasta destruido, pero no podía
vendedo. Estaba establecido para un grupo cerrado de créditos. Así, para
el pago del stipendium del soldado, o el dinero que éste tenía que recibir
para adquirir un caballo o el forraje para su alimentación, contra los que
adeudaban
alquiler, para los créditos fiscales, etc.

La pignoris capió se ~sarrol1aba extra i~, sin la intervención del

magistrado, por lo que muchos dudan que se tratara de una verdadera
legis actio, pero 10 que tenía en común con las demás legis actiones era
su ritualismo, ya que el pignus era tomado pronunciando las palabras
solemnes. Es poco lo que se sabe sobre esta legis aetio, por lo que nadie
se puede aventurar a describir su procedimiento, pero lo cierto, es que no
tenía por finalidad la satisfacción del acreedor, sino sólo era una medida
de coerción, confonne a la línea sancionatoria de esta etapa histórica del
sistema jurídico romano.
§2. La ejecución forzada en el período del proceso formularía
El . excesivo formalismo y ritualismo de las legis actiones, condujo a su
sustitución paulatina por un proceso más desformalizado y elástico: el
proceso formulario, consagrado en la Lex Aebutia (año 126 a.C.) primero,
y, luego, por la Lex Julia Judiciarum Privatorum (año 16 ó 17 a.C.) del
emperador Augusto.
Así, cualquier actio fue sometida a un mismo proceso, consti
. tuyendo el proceso formulario el ordo privatorum iudiciorum
 Eliminadas las formalidades sacramentales de la manus
iniectio, la ejecución durante este período se iniciaba con una
nueva actio: la aetio iudicatL j. '.
El presupuesto para el ejerCiCio de la actio iudicati, como en el
período anterior, era la sentencia de condena (dineraria otransformada
en tal, ya que todas las condenas eran dinerarias) o la confessio in
iüre. .:Así. transcurrido el tempus iudicati. que se mantuvo en treinta días,
el acreedor se presentaba ante el pretor para edere la aetio iudicati, y si
el pretor se la concedía (dalia actionis) se iniciaba el proceso in iure. La
actitud del iudicatus (o eonJessus), es decir, del demandado en la actio
iudicati era fundamental. Así nos relata WENGER: "Una vez concedida la
actio iudicati de parte del pretor contra el ejecutado, éste puede
manifestar:
1. Que reconoce definitivamente la pretensión del actor. En tal
caso, se emite el decreto de ejecución si el ejecutado no presta
inmediatamente y si el actor lo solicita. Este es el resultado
normal de toda actio iudicati .

2. El demandado puede defenderse contra la actio iudicati y afirmar:

a. que no existe ninguna sentencia. por haber exhibido el
actor una sentencia falsificada o haberse apoyado solamente en el laudo
de un árbitro o por ser nula la sentencia;
b. que si bien es verdad que existió la deuda del iudicatum,
fue pagada:
c. de entre todas las objeciones posibles respecto de otras acciones, en
relación a la actio iudicati encontramos solamente un número reducido de
ellas, y que serán objeciones en el sentido más amplio, en parte,
excepciones técnicas.
En todos los casos mencionados en el n. 2, se llegará a un
proceso de iudicatum Si es denegada al actor la aciio iudicati contra el
pretendido ejecutado llevado in ius. no se llegará naturalmente a ninguna
ejecución ni proceso"6.
Entonces, lo normal fue que el ejecutado confesara su deuda y se
procediera a la ejecución, y lo excepcional ,la defensa (infitatio). Si ésta
se producía, se llegaba a la litis contestatio, a la emisión de la fórmula
por el pretor en la que se fijaban los términos de la controversia? y se
nombraba al iudex. pasándose a la segunda fase del proceso in iudicium,
en la que podía condenarse nuevamente al deudor. pero esta vez era
una condemnatio in duplum
Esta es una de las características más salientes del proceso romano. que
LIEBMAN ha magistralmente sintetizado: ~La solemnidad de un regular
juicio terminado con sentencia de condena no se consideraba suficiente
jara dar certeza que cuando se quisiera ejecutarla. lo que debía ocuITir
luego de un cierto tiempo. el derecho afirmado existiera aún: era
necesario accionar con una nueva actioy si la amenaza de una condena
in duplumdebía frenar en el deudor la voluntad de invocar contestaciones
infundadas. era éste de todas maneras un sistema que contenía en sí la
posibilidad al menos abstracta de un proceso que se reabría
continuamente sin llegar nunca a la efectiva satisfacción del acreedor.
Porque en base a la sentencia eventualmente pronunciada sobre la actio
iudicati no se podía fino proponer otra nueva actio iudicati, y así
sucesivamente. Pero este inconveniente prácticamente no debía
manifestarse, porque el proceso romano estaba dominado por los
amplios poderes del pretor. que podía proveer a corregir vez en vez la
aparente excesiva rigidez del sistema"s. .
En el periodo del proceso formulario. la ejecución forzada mantuvo su
carácter sancionatorio, aunque la ejecución corporal empezó a decaer
para dar paso paulatinamente a la ejecución patrimonial. con fines
satisfactivos del acreedor.
Ya la ejecución personal derivada de la manus iniectio había sido
atemperada en su crudeza por la ley Poetelia Papiria del año 326 ó 313
a.C., en virtud de la cual no se pudo ya vender al dew;lor como esclavo,
ni privársele de la vida, pero la prisión privada del deudor subsistió. hasta
muy adelante. y puede considerarse que nunca dejó de existir.

Una forma sustitutiva de la responsabilidad corporal fue introducida por el

pretor Rutilio Rufo. probablemente entre los años 114 ó 117 a.C.. la
denominada bonorum venditio. En virtud de ella el pretor con la finalidad
de constreñir la voluntad del deudor. mandaba aprehender todo el
patrimonio del deudor para que se vendiera fictamente (bonorum
venditio) a un tercero (bonorum emptof), el cual vendía luego realmente
los bienes y pagaba las deudas. como sucesor universal del deudor. Esta
institución fue inicialmente introducida para el deudor rebelde, o ausente,
contra el cual no se podía proceder a la ejecución corporal, pero luego
fue extendiéndose a todo iudicatus o confessus. El deudor que sufría la
bonorum venditio era considerado un difunto y entnmaba capitis diminutio
e infamia.

Muchos han querido ver en na bonorum' vendítío el inicio d~;a

ejecución sobre el patrimonio, perp como bien señala LoNGO "no existe
ninguna duda de que el procedimiento dela bonorum vendítro haya en
gran medida allanado el camino al advenimiento del actual
proceso ejecutivo. Pero afirmar que ella contenga los gérmenes,de ' éste
Último sería tal vez excesivo"9.
La bonorum vendítío mantuvo su neta característica ,sancionatoria, de
allí la capítis díminutio, de allí la infamia del deudor que la padecía. Por
ello, coincídimos con LoNGO al afirmar que la bonorum venditio sigue
golpeando a la persona del deudor, pero "ya no como hace tiempo, en su
aspecto material, más bien en un aspecto estrictamente jurídico"lo.
CARNELUTrI ha magníficamente interpretado este fenómeno, para él
correctamente lógico, sosteniendo que: "Cuando la sanción corporal se
cambió por la sanción patrimonial, ésta se formó en el molde no de la
ejecución verdadera y propia, sino de la medida coercitiva, dando lugar a
la expropiación universal y no' a la expropiación particular, precisamente
porque se tendía no a procurar al acreedor lo que se le debía sin el
cumplimiento, sino a constreñir al deudor a que cumpliera. Incluso, en su
última fase, cuando la presión sobre la voluntad del deudor ha fracasado,
la sanción se actúa por lo menos en la forma, con respecto al derecho
del deudor que está en conflicto con el derecho del acreedor, y por lo
tanto, por lo menos en la fOfila, a manera de cumplimiento: en efecto, la
ejecución se resuelve en la solutio por parte de! bonorum emptor,
considerado como un sucesor universal del deudor; be allí por qué, al
menos formalmente, se salva el derecho real; en efecto,
se crea un nuevo deudor en lugar del antiguo, o sea un sucesor de éste,
para que cumpla, dándose por tanto, a la ejecución, la
máscara de cumplimiento" 11.

Donde sí puede encontrarse el gérmen del proceso de ejecución

moderno, basado en la responsabilidad patrimonial, es en la
denominada Ibonorum distractio. De origen incierto, la bonorum
distractio se consagró en favor de la clase senatorial (clame personae),
con toda probabilidad en época no posterior a la del emperador Adriano
(117-139 d.C.) con la finalidad de evitar la infamia de la bonorum venditio,
pennitiéndose la venta de los bienes del deudor, sólo en la parte que
fuera necesaria para pagar los créditos. Con ello, pues, la ejecución
forzada comienza a tener una finalidad satisfactiva, alejándose poco a
poco de esa concepción sancionatorio-represiya que caracterizó la
ejecución romana de los primeros tiempos.
. También en el período clásico del derecho romano se avanza hacia la
ejecución patrimonial mediante otra institución de gran trascendencia: la
cessio bonorum introducida por la Lex Iulia (de bonis cedendl). En virtud
de la cessio bonorum. el deudor. iudicatus
. o confessus, cedía la posesión del íntegro de su patrimonio a su o
sus acreedores, con la finalidad de que se hicieran pago de sus créditos
con la venta de los mismos, pero a diferencia de la bonorum venditio no
importaba infamia ni persecución personal. Era un procedimiento
universal y concursal que implicaba todo el patrimonio del deudor, por lo
que muchos ven en ella el antecedente de la quiebra. Con el tiempo se
restringió su aplicación. sólo al deudor insolvente. quedando para el
solvente el procedimiento de la pignus in causa iudicati captum. del que
hablaremos en seguida.
§3. La Ejecucíón forzada en el penodo la cognitio extraordinem
Con el tiempo el proceso formulario fue cayendo en desuso.
consagrándose! un nuevo tipo de proceso llamado cognitio extraordinem
por oposición al ordo iudiciorum del período clásico. el
cual se afianzó, definitivamente a partir del siglo N de r¡uestra era.
El paso del proceso fonnulario al proceso extraordinario. marca un hito:
decisivo en la publicización del proceso. Como señala FAJREN GUILLEN
üCon la cognitio extra ordinern' el proceso ha pasado a ser una función
magistral desde el principio al final, y ha desaparecido aun aquel residuo
del arbitraje privado; sobre todo
han desaparecido los últimos restos de aquella cdncepcióh según.
la cual, el proceso no era más que el encuadramiento de la venganza
privada en formas legales, y en su lugar, se impone el nuevo concepto
según el cual el proceso es una función pública, y es administrado por
órganos del Estado en todas sus fases. desde la instauración hasta la
ejecución"'2.
Concentrada en el juez, ya órgano estatal, la función que antes cumplía
el pretor y el iudex privado, el nuevo juez romano del periodo post-clásico
encarna la nueva concepción publicista y estatalista de la administración
de justicia.
Dentro de este nuevo sistema, la ejecución sobre el patrimonio del
deudor se afirma y adquiere una verdadera caracteristica satisfactiva de
los intereses del acreedor, mediante el desarrollo de las fonnas de
ejecución patrimonial del período precedente.
. Para llegar a la ejecución, como en el periodo precedente era necesario
el ejercicio de una actio iudicati, y como dice WENGER üla actio iudicati
del procedimiento de cognición no se distingue de la del proceso
formulario, ni más ni menos que como toda actio del primero se distingue
de la actio paralela del segundo. La actio iudicati de la cognitio
extraordinem es una actio de la cognición, y la actio iudicati del ordo
iudiciorum es una actio del procedimiento fonnularío" 13.
"
La ejecución personal siempre se mantuvo bajo la fonna del
aITesto del deudor, pero dentro de esa nueva estructura estatal de la que
hablamos; también la prisión por deudas mutó profundamente, a tal
grado, que, ~on toda probabilidad. a finales del siglo IV, gracias a
disposiciones de los Emperadores Teodocio. Valentiniano y Arcadio. el
deudor sólo debía ser detenido en cárceles públicas, estando prohibida la
encarcelación privada.

El hito decisivo en la lenta transformación de la ejecución personal-

represiva en ejecución por equivalente sobre los bienes del deudor lo
marca la pignus in causa iudicati captum Surgida probablemente durante
el gobierno de Adriano, la pignus in causa iudicati captum, procedía
contra el iudicatus (o el conJessus) solvente cuando la ejecución
concursal, ya bajo la forma de la bonorum distractio aparecía excesiva o
demasiado compleja. En
tales casos, a instancia del acreedor, los apparitores, luego llamados
exsecutores, aprehendían en garantía del crédito, determinados bienes
del deudor. Si trascurridos dos meses de la pignus el deudor no había
aún satisfecho al acreedor, los bienes podían ser vendidos en subasta
pública. Con el producto obtenido se pagaba al acreedor, y si había un
remanente se entregaba al deudor. Si no se presentaban compradores,
los bienes podían ser adjudicados al acreedor en pago de su crédito.
Es interesante notar la función de los apparitores o exsecutores, que
como señala ALLORlO "constituyen ya un órgano estable y autónomo de
la organización judicial estatal; es más, se confiere a los apparitores el
ejercicio de una verdadera funciónjurisdiccional. en los limítes de la
actividad a ellos demandada, y en la cual entra también la summ~a'
cognitio sobre la pertenencia de los bienes embargados'al deudor"14.

Es interesante señalar que durante este período final del derecho

romano, la ejecución en forma especifica de una obligación de dar cosas
determinadas ordenadas por sentencia se afirma, por cuanto. la condena
dejó de ser necesariamente pecuniaria, dando lugar a la ejecución manu
militari. en la que se aprehendía la cosa debida, inclusive con el auxilio
de la fuerza pública.
Es pues en este período final del derecho romano donde podemos
encontrar las fuentes de muchas de nuestras instituciones procesales.
pero, es bueno aclarar, existe aún mucho camino por recorrer. para poder
explicar muchas de nuestras instituciones aún vigentes, como veremos
en seguida.

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----------------------------
1. Cito por ALBERTO En~JN: Juicio ejecutivo. en la Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XVII. pág. 358.
Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L.. Buenos Aires, 1963.
2. crr. el estudio de HERNAN GIMÉNEZ ANZOLA: Notas sobre los orígenes históríco~de Ja. ejecución
singulnr y de la quiebra. en la Revista de la Facultad de Derecho. Caracas, 1965. W 31, pág. 123 Y sigs.
3. WENGER: Actio ludicali, pág. 221. Ejea. Buenos Aires, 1959.
4. GIOVANNI ELlo ,I-ON<é: ¡E;sfcuzione foríjata JDiritto Romano), en el Novis
si/no Digesto Italiano. Tomo VI. pág. 714, UTET. Torino. 1960.
5. ALFHEDO Rocco: Ilfallimento, Fró.telli Bocca, Torino 1917, pág. ] 39. cit. por ETKIN. ob. cit., pág. 363.
6. WENGER, ob. cit., pág. 15-16.
7. La [ónnula era: ~Si resulta que NN ha sido condenado a pagar aAA diez mil sextercios y hasta este
momento no los hubiere pagado. lo que NN ha negado ante el tribunal. usted, Juez, condena a NN a
pagar a AA el . doble de lo debido: si no resulta así, absuelve".
8. \ ENRlCO Tuwo L,IEBMAN: La $entenzQ. come ti1o1o esecutivo. en problemi del processo civile, pág.
363 Morano, Napoli, sir.
9. LONGO, ob. cit.. pág. 720.
10. LONGO, ob. cit., pág. 720.
11. CARNEwrn: Derecho y proceso en la leona de las obligaciones, en
Estudios de Derecho Procesal, Volumen 1, pág. 397, Ejea. Buenos Aires, 1952.
12. VICTOR FAlREN GUILLEN: Eljuicio ordinario y los plenarios rápidos, pág. 138, Bosch, Casa Editorial,
Barcelona. 1953.
13. WENGER. ob. cit., pág. 205.
14. ,He. A-WRlo: Esecuzionejorzata (dirítto processuale civile). en el Novissimo
Digesto Italiano, Tomo VI. pág. 730. UTET, Torino, 1960

CAPITULO: II

EL SURGIMIENTO DE LOS PLENARIOS RAPIDOS, DEL

 PROCESSUS EXECUTIVUS y DEL PROCESO MONITORIO EN EL
DERECHO INTERMEDIO ITALIANO

§4. Las formas procedimentales del derecho común.

El proceso antes descrito dista mucho de nuestro proceso de ejecución,

por lo que es preciso avanzar en el camino de la historia para encontrar
la fuente directa de nuestro vigente sistema procesal. Es en el Medioevo,
donde debemos buscar los origenes de nuestras deficiencias e
imperfecciones. Allí encontraremos los origenes del juicio ordinario. de
los procesos sumarios. del juicio ejecutivo y de la ejecución de sentencia
por oIficium iudieis.
Es en este periodo histórico que se forma el solemnis ardo iudieiarius.
que como se sabe. fue el producto de la fusión del proceso romano-
justinianeo con el canónico, con las costumbres locales. que tuvo como
caracteristica el de ser un proceso escrito y secreto, dividido en fases
separadas y preclusivas. con riguroso dominio del principio dispositivo.
del impulso de parte y de la formalidad de la prueba.
Pero. es también la etapa de creación del proceso sumaLio (sumario
indetenninado o plenario rápido), del proceso ejecutivo (proceso sumario
detennirfúdo) y del, proceso monitor.o. surgidos
todos como reacción al largo. complicado y dificil soleTPJlis ordo
iudiciarilLs.

Proceso ordinario, proceso sumario simple y procesos sumarios

especiales -señala CHlOVENDA- se desenvolvieron paralelamente en
Italia. encontrando mayor o menor aplicación en las diferentes regiones
según que predominara la tradición romana. la irJluencia canónica o la
práctica geffilánica"l. Todas estas fOffilas procedimentales se difundieron
en el resto del continente europeo. adquiriendo el carácter de proceso
común. que con algunas variantes, pero manteniendo sus grandes
líneas. sobrevivieron hasta las promulgaciones de las diversas
codificaciones nacionales.

§5. El problema de la ejecución de sentencia.

Como hemos visto, desde sus orígenes, en el sistema romano no se

podía sin más proceder a la realización coactiva del derecho violado, sino
que era necesaria una sentencia de condena, la que tampoco autorizaba
la utilización de medios de ejecución, sino que era necesario el ejercicio
de una nueva acción, legis actio per manus iniectionem primero, y luego,
la actio iudicati la cual si le era favorable al actor, daba lugar a un
procedimiento judicial de ejecución, ya fuera ésta personal-represiva o
patrimonial-satisfactiva, en la que el magistrado tenía una directa
intervención. En contraposición. en el derecho geffilánico primitivo no
existía un procedimiento judicial de ejecución forzada. Esta se realizaba
privadamente mediante la aprehensión extra judicial de los bienes
muebles del deudor, con los cuales el acreedor satisfacía su crédito. Ello
era posible en aquellos casos en que el deudor era condenado por
sentencia al cumplimiento de una obligación, siempre y cuando el deudor
prometiera que iba a cumplirla. La ejecución forzada la efectuaba el
propio acreedor y no se consideraba necesaria la intervención de
ninguna autoridad: era una ejecución de privada autoridad. Solamente en
aquellos casos en que el deudor no prometiera cumplir su deuda, es más
se negara a ello, al deudor se le condenaba a la friedlosigkeit (pérdida de
la paz). en virtud de la cual se le expulsaba de la comunidad. lo que
conllevaba. también, la pérdida de sus bienes.

El sistema germánico de ejecución, violento y represivo, máxima

expresión de la autotutela y de, la venganza privada, fue paulatinamente
desapareciendo en el Alto Medioevo... con el lento afirmarse del poderio
estatal y por el choque con e1 derecho romano. Así, dice SALVIOLI: KYa
en el Alt9 Medioevo, inclusive en los periodos de mayor debilidad de los
poderes estatales, éstos no abandonaron a la acción del privado
ganador, la realización del derecho consagrado en la sentencia, sino que
intervinieron directamente con medios determinados de coacción contra
la resistencia que opusiere el vencido".
Merece destacarse como residuo de autotutela de indudable sabor
germánico. los denominados pactum de ingrediendo o simplemente
pactum executivus, en virtud de los cuales por pacto expreso entre
acreedor y deudor, se podían realizar extrajudicialmente, sin una previa
cognición judicial, determinados bienes del deudor, que sobrevivieron
durante mucho tiempo en el derecho europeo, aproximadamente hasta el
siglo XVIII.

Pues bien, frente al sistema germánico de ejecución como dice ALSINA

de carácter tan violento y primitivo que no permitía al ejecutado defensa
alguna, el proceso romano de ejecución, que sólo resultaba tal después
de sucesivas conderiaciones, parecía excesivamente largo y hasta
inadecuado para los fines que se proponía"6, los prácticos medievales
tuvieron que optar por un sistema nuevo para el inicio de la ejecución:
recurrir al oFficium iudicis, vale decir, que la ejecución de la sentencia de
condena pertenecía al oficio del juez, el cual tenía el poder y el deber' de
ejecutar su propia sentencia o la de su predecesor. De esta forma se
simplificó el camino de la ejecución, evitándose la espiral al infinito de la
actio iudicati del derecho clásico romano y de la arbitrariedad del sistema
primitivo germánico 'que dejaba al deudor en las manos del acreedor, sin
intervención judicial alguna.

El recurrir al officium iudicis fue el primer paso, el segundo fue considerar

a la sentencia como título ejecutivo. Ha sido mérito de LIESMAN el haber
puesto este hecho histórico en relieve: "Es en este período floreciente del
proceso italiano intermedio que se afirma el principio de que la sentencia
definitiva paratam habet executionem, o sea que ella es por sí misma
suficiente para legitimar en el acreedor su derec,ho a la ejecución, sin
que fuese indispensable escuchar y pronunciarse sobre sus eventuales
oposiciones. Estas eran posibles durante o después de la ejecución, pero
eran de ella independientes: la existencia de la sentencia hacía ya
superfluo un nuevo estadio de cognición. En este ordenamiento se
encuentran
fundidos elementos extraídos del derecho romano y del derecho.
germánico. A la actio iudicati romana se contraponía netamente; pero
romano era el principio que un derecho no pueda pretenderse ser
conseguido si no ha sido previamente declarado. Y si del derecho
germánico fue extraído un elemento importante, éste fue radicalmente
transformado, porque aquello que era un efecto natural de la conexión
entre cognición y ejecución, devino una calidad de la sentencia, aun en.la
separación que los dos estadios del proceso llegaron a adquirir. El título
ejecutivo es un instituto nuevo y original y es mérito de la doctrina
medieval italiana el haberlo creado y difundido en el mundo"7.
Siendo ya la sentencia título ejecutivo que llevaba en sí la executio
parata (ejecución aparejada), fácil será comprender el surgimiento de
otros títulos ejecutivos durante este período histórico.

§6. Los plenarios rápidos y el processus executivus.

"Frente al solemnis ordo iudiciarium -dice SERRA DOMINGUEZcreación

de los dogmáticos que pretendían resolver mediante fórmulas de
laboratorio los problemas surgidos en la vida real, surgen determinados
procedimientos sumarios en. los que se sacrifican, sin merma de las
garantías procesales, aquellas 'forma lidades que dilataban la resoluCion
de los 'litigi9s"So 9.

El primer paso lo dio el derecho canónico. Al respecto dice FNREN

GUILLEN: "Ya en el alto Medioevo se sentía principalmente por parte de
los canonistas. un evidente deseo de liberar al proceso de formalismos
inútiles que lo tomaban costoso y largo. Varios pontífices (Alejandro 1Il.
Inocencia 1Il. Gregario IX. lnocencio IV) se hubieron de percatar de que
el solemnis ordo iudiciarius no surtía los resultados proporcionados a las
fuerzas de toda íl1dole en él intervenidas. Se hacía necesaria una
reforma simplificadora del proceso. dirigida preeminentemente a la
obtención de la verdad"IO.
El paso definitivo hacia la simplificación del proceso lo dio CLEMENTE V
en el año 1306 en su célebre constitución conocida como Clementina
saepe. la que iniciaba con las elocuentes frases:
"Saepe contingit quod causas commitimus simpliciter et de plano ac sine
strepitu etfigura iudicii; de quorum signifkatione verborum a multis
contenditur... Sancimus ut iudex.., libellum non exigat. litis contestationem
non postulet, in tempore Jeriarum procedere valeat. amputed dilationum
ma~riam. litem quanto poteritjaciat breviorem, exceptiones. appellationes
dilatorias etfrustratorias repelendo, partium advocatorum et procuratorum
contentiones et iurgia. testiumque supeTjluam multitudinem
refrenando.,.".
Vale decir. como comenta CHIOVENDA: "dispensando de libello.
de la contestación de la litis. de la rigurosa concesión de términos;
atendiendo a concentrar en una sola audiencia tódas las deducciones de
las partes. reafirmando los poderes del juez en la dirección del pleito.
acreciendo la relación entre las partes; admitiendo un juicio en rebeldía.
propio"ll.
La Saepe contingit "ejercitó una influencia extraordinaria y decisiva -dice
SALVIOLI- en cuanto devino el fundamento del proceso sumario en los
tribunales laicos y fue inmediatamente acogida por la legislación italiana.
en la que encontró la norma y el modelo sobre la cual refonnar su ardo
iudiciarius solemne y fonnal" '2. A este proceso se le llamó, y muchos le
llaman aún hoy, sumario indeterminado por oposición al proceso sumario
determinado (el - --
processus executiuus), pero, como lo demostró BRlEGLEB en su
Einleitung in die Theorie des summarischen Processes (1859), en tesis
que recoge FAlREN GUILLENI3 y difunde en nue~tra lengua, esa
denominación es errónea. siendo la denominación correcta. la de
plenarios rápidos o acelerados, ya que dichos procesos eran
dec1arativos de cognición plena y definitiva, con una aparente
sumariedad dada por la abreviación de fonnas, mas no de defensas y
pruebas. En cambio, el proceso sumario propiamente dicho. que no es
otro que el-proceso ejecutivo, que ya estaba formado desde el siglo XIII,
era sumario porque la cognición era incompleta y provisional. dejándose
para un proceso ordinario ulterior (plenario) el examen a fondo de la
cuestión litigiosa.

§7. Los Títulos Ejecutivos.

Como hemos visto en el derecho intermedio italiano, la sentencia de

condena definitiva llevaba la executio parata y en virtud de ella se podía
proceder directamente a la realización de los actos ejecutivos. Fue el
primer titulo ejecutivo. y en virtud de esa concepción de la sentencia,
pese a la influencia tan sentida en aquel periodo histórico del
renacimiento del derecho romano. se pudo evitar el recurrir a la actio
iudicati romana para el inicio de la ejecución. Sin embargo. para llegar a
ella era necesario recorrer las interminables fases solemnes del proceso
ordinario; por ello', la praxis de las cíudades italianas presionadas por las
necesidades del tráfico comercial en expansión, crearon otro tipo de
documentos que llevaran la executil> parata, parificándolos en sus
efectos y valor a la sentencia judicial.

El primer documento que llevó la executio parata fue el documento

guarentigio (instrumenta guarentigiata), que hizo su aparición en el siglo
XIII en las ciudades toscanasl4 y de allí se difundiórápidamente en el
resto del territorio italiano y europeol5, Se trataba de un documento
notarial en el cual se concentraban tres actos: el acto jurídico que se
celebraba. la confesión de las partes de la obligación asumida en dicho
acto y el mandato del notario de ejecutar la obligáción en la forma
pactada (praeceptum de guairentigiam), que se ponía al pie del
documento'6. "La consecuencia era -diceADRIANA CAMPITELLl-Ia
posibilidad de obtener una ejecución como res iudicata y en esto se
concretab~, en caso de incumplimiento. a.quella parata executio puesta
ya en las manos del acreedor" 17,

Este particular valor del documento guarentigio se debe a la

importantísima función que en este período adquiere el notario, y en
particular el notario toscano, que era considerado iudex chartularius.
como un asistente del juez en la administración de
justicia, con funciones de documentación y autenticación, amén que
depositario de la publica fides.

"El documento guarentigiado tenía junto al mandato puesto al

pie por el notario-juez de la Toscana. la documentación del negocio
juridico del cual emanaba la obligación. Su ejec~tividad era generada por
el mandato ae cumplir, estilado por un sujeto con particular calificación
que recibía la confesión de la parte deudora luego de
haber él mismo redactado el documento del negocio obligatorió" 18.
El documento guarentigio se utilizó para "garantizar" todo. tipo de
negocios juridicos, alcanzando tal difusión práctica, que la doctrina del
tiempo se vio en la necesidad de darle a esa práctica una
justificación teórica. Y como no podía ser de otra fOIlTla, dado que'
estamos en pleno siglo XIII cuando la Escuela de los Glosadores estaban
en pleno esplendor, en pleno "renacimiento del derecho romano", la
justificaciÓn se encontró en el principio romano que equiparaba al
corifessus con el iudicatus: conJessio in iure pro iurlicato habertur. Yasí,
como la confesión de la deuda ante eljuez equivalía a una sentencia de
condena, y en virtud de ella se podía emitir un praeceptum de solvendo
que iniciaba la ejecución, la confesión de la deuda ante el notario en la
facción del documento guarentigio, equivalía a la confesión ante el juez, y
por lo tanto, tenia la executio parata. En los siglos sucesivos la
justificación jurídica se perfila, yes así que el gran BARTOLO nos decía:
"corifessio habet executionen parata paratam.. EL propter hoc in civitas
ista Ú1Strumenta conJessionata mandatur executioni sicut sententia
definiti.vae, quia per Statuturn, si sil corifessio Jacta coram noiario
videcitur Jacta corwn iudice. In Tuscia
vocandurinstrumentaguarentigionatanota" (Comentario a la L. única del
Codo de confessis, n. 3).
De esta forma quedaban parificadas la sentencia dellnitiva, la confesión
de la deuda ante el juez y la confesión de la deuda ante
el notario en el documento guaren.tigio. Todos títulos ejecutivos:
"aquellos que habian recibido declaraciones de deudas hechas
ct
delante de notario -escribe SALVlOLI- están garantizados con un
especial procedimiento de ejecuciÓn, con aquel reservado jÜstamente
para las sentencias"19.

Este documento notarial creado por la práctica:. consagrado

legislativamente por los Estatutos de las diversas ciudades italianas y
justificado por la doctrina, constituyó durante los siglos XIII y XIV el
paradigma de los documentos cum executione parata2o. decayendo en
los siglos sucesivos en importancia hasta casi desaparecer. sub sumido
en la categoría de simple instrumento público. en el que ya no era
necesaria la cláusula guarentigia. que devino en cláusula de estilo y cuya
omisión no hacía perder la Inmediata ejecutividad de las obligaciones
contenidas en el documento. Es así, que con el tiempo, todos los
documentos notariales. con o sin cláusula guarentigia. tuvieron la
executio parata. Luego este privilegio se extendió al documento más
representativo del comercio medieval: la letra de cambio, en la cual la
palabra pagaremos era el equivalente a la cláusula ejecutiva21,

§8. El processus executivus

La finalidad práctica de los documentos cum executio parata era dar al
acreedor un titulo que le garantizara obtener rápidamente la satisfacción
de su crédito, documentos que a su vez dieron origen a una nueva forma
procedimental abreviada dirigida hacia la ejecución: el processus
executivus.
La estructura de este proceso era la siguiente: vencido el término
previsto en el documento para el cumplimiento, el acreedor exhibía el
título ante el juez, el cual, previa citación del deudor para que oponga
excepciones, ordenaba, mediante un praeceptum de sol vendo, que el
deudor cumpliera su prestación, dentro de un término que variaba de
ciudad en ciudad22. El deudor podía oponer dentro del término, un
número limitado de excepciones y defensas, que debían resultar del título
mismo, de allí que la cognición que se derivaba de la oposición, era
sumaria.

LIEBMAN con su claridad acostumbrada nos caracteriza magistralmente

la sumariedad del proceso ejecutivo: ~El carácter sumario del
conocimiento significaba que el deudor era oído sólo en las defensas que
estaba en situación de probar inmediatamente (in continentt1; las otras,
quae alliorem requirunt indaginem, no eran ni siquiera tomadas en
consideración. La cualidad y brevedad de la prueba decidía de la
admisibilidad de las defensas singulares. Esta limitación del conocimiento
se hacía posible, debido a que su resultado no era definitivo, sino
limitado al solo objeto de decidir si la ejecución debía detenerse o
continuar adelante. Por lo demás. esto estaba con el carácter meramente
incidental de la totalidad del procedimiento, cuya finalidad era la
ejecución. Se aplicó, por consiguiente, la regla de que pronuntiatio iudicis
Jacta in causa summaria super aliquo articulo incidenti, non prae-iudicat;
esto es, que succumbenti in iudicio executivo reservanturiura in ordinario;
el vencido en el juicio ejecutivo podía proponer separadamente un
juicio ordinario 'en el que cabía utilizar de nuevo y ampliar las defensas
de sus razones, sirviéndose también de las pruebas que no habían sido
asumidas en el proceso ejecutivo. Los dos eran independientes entre sí.
Podía ocurrir que el vencido se resignase a la derrota y no propusiera
eljuicio ordinario al que tenía derecho: en ese caso, con la terminación
del juicio ejecutivo se agotaba la controversia definitivamente. En caso
contrario, en el juicio ordinario se examinaba a fondo toda la cuestión sin
limitación de defensas y de pruebas y sin que la decisión pronunciada en
el juicio ejecutivo vinculara al juez del juicio ordinario; la sentencia que
este último pronunciaba representaba la decisión definitiva del caso
controvertido; predominaba, naturalmente, según los casos, sobre todo lo
que se habia hecho en sede ejecutiva y conducía eventualmente a las
restituciones y reparaciones necesarias para
poner las cosas en su anterior estado"23.

La sumariedad del proceso ejecutivo, era una de sus principales

características, que se evidenciaban en la posibilidad de un
proceso ordinario ulterior con cognitio plena, así que SCACCIA decía:
"ProbationJacta in iudicio sommario non probat in plenario"24.
La limitación de defensas fue muy rigurosa durante el síglo XIII,
admitiéndose únicamente las excepciones perentorias, pero luego en los
siglos sucesivos, por equidad y atendiendo a que el proceso ejecutivo
basado en instrumento con ejecución aparejada no había sido precedido
de ninguna cognición judicial. el núuJ,ero de excepciones se fue
ampliando con relación a las que eran oponibles a las sentencias. Así
fue, inclusive posible deducir las excepciones de falsedad y de nulidad
del documento y del negocio

jurídico que contenía. Es así, que se va perfilando el proceso ejecutivo

como un proceso mixto de ejecución y cognición, o, más exactamente
-como resalta LIEBMAN- "como un proceso de ejecución qÚe contiene
una fase de cognición"25, "en el cual esta últim¡;¡ tenía, sin embargo, la
única finalidad de justificar provisionalmente las medidas ejecutivas, sin
perjuicio de un eventual segundo juicio de cognición que podía
reexaminar a fondo las razones de las partes "26.
La oposición suspendía la ejecución hasta que ésta se resolviera, y si era
declarada fundada, el proceso concluía allí, quedando abierta,
naturalmente, la posibilidad de que se iniciara un proceso ordinario
ulterior, como ya hemos señalado.

Si se declaraba infundada la oposición, o si transcurndo el plazo, el

ejecutado ni pagaba ni se oponía, se proseguía con la ejecución, y en
tales casos el ugier del juez, por orden de éste, procedía a la valorización
de los bienes del deudor para su ulterior subasta. Para ello era necesario
que los bienes fueran bandidos. es decir, que era necesario hacer la
publicación (bando) del día y la hora en que los bienes iban a ser
subastados públicamente; con la
finalidad de preservar los derechos de terceros. También podía el.
juez dar al acreedor la posesión de los bienes o adjudicárselos en pago
(datio in solutio). Estas eran en síntesis las formas de ejecución
patrimonial practicadas en este periodo, pero también era posible la
ejecución personal. Como residuo del derecho romano quedó la
posibilidad de privar de la libertad al deudor. Durante el Medioevo, y
mucho más allá, la prisión por deudas era posible, y se practicó sobre
todo contra el deudor ~solvente, pero con fines satisfactivos, ya que se
hacían pago con el producto de su trabajo como si~rvos. Pero además
había otra forma de ejecución personal, represiva y penalistica: el bando.
que consistía en el exilio del deudor. de neta derivación germánica. que
conlleva también la pérdida de su patrimonio. con la prohibición de
reingresar a la ciudad durante un detenninado tiempo27.28.
Este es en sus grandes rasgos el proceso sumario ejecutivo que se
practicó en Italia entre los siglos XIII y ](N y que difundió por toda Europa.

§9. El proceso monitorio

Otra de las ingeniosas creaciones del derecho intermedio italiano

ideadas para evitar los inconvenientes del interminable solemnis ordo
iudiciarius y poder rápidamente proceder a la ejecución. fue el proceso
monitorio.
Su origen se remonta aproximadamente al siglo XII -según SALVIOLI- en
que aparecieron los primeros praeceptum de solvendo SÚle causa
cognitione. luego llamados iudiculus monitorius. que se diferenciaban de
los otros praeceptum de solvendo -de los títulos cum executio parata- en
que el juez los dictaba en base a la sola afinnación del actor -o la
presentación de un documento no privilegiado con la executio parata-. sin
oír al deudor - inaudita altera pars- y sin previa cognición: causa non
cognita et parte non vocata. como decía BALD029. Estos mandatos de
pago ante causa cognitione. encontraban su justificación en una cláusula
que se agregaba y que decía: Si senserit se gravatum compareas coran
nobis complementum iustit.ia receptW11.S. o simplemente nisi opponat.
o como se decía en Piemonte: Salvo l'ingiunto abbia causa in contrario.
Por ello. a este praeceptum se le conoce como praeceptum cum clausula
iustificativa. o también cum clausula nisi 30.31. Este praeceptum tuvo
tanta trascendencia. que al praeceptum del proceso ejecutivo se le
conoció como praeceptum sine clausula o con cláusula opuesta a la
cláusulajustificativa. con cláusula esa quiso es decir. esti quis senserit se
gravatu117?2. y PAULUS DE CASTRO. (1390-1441), discípulo dilecto de
BALDO. se permitió afirmar que Mquasi totus mundus utitur praeceplum
cum iustificatione'"33.

La actitud del intimado era trascendente: si pagaba. obviamente. todo

concluía allí. pero. lo más característico de este proceso era que si el
demandado-intimado se apersonaba. comparecía oponiéndose al
mandato de pago. ese praeceptum se resolvía en simple citación.
teniendo ya los efectos del acto inicial de una relación procesal ordinaria.
MEl paso del procedimiento especial ' -dice SEGNI- al ordinario es el
producto del simple hecho de la .' comparecencia del citad034.

Esa era la opinión casi unánime de la doctrina. Así. sólo por citar algunos
ejemplos. ABBAS PANORMITANUS (+ 1453) decía: Mpropter illam
iustifkalionem ut compareat, resolvitur praeceptum in simplicem
citationem, si (reus) vult comparere; o BALDO (1327 -1400): MqUae
clausula iustificat mandatum et si venit resolvitur in simplicem
citatione117?5.

Pero. si el intimado. transcurrido el plazo indicado en el mandato de pago

no comparecía. el praeceptum se hacía definitivo y adquiría el valor de
una sen tencia de condena que había devenido cosa juzgada: reJert aut
citatus compareas et resolvitur in simplicem citationem -aut non
compareat et stat praeceptumfinnum. transit in iudicatum, decía. BALDO.

Resumiendo. dice SEGNI: "En su forma característica. el procedimiento

monitorio se inicia con una orden del juez (intimación) de pagar o hacer
algo, emanado sin previa cognición. a pedido de una parte y sin
contradictorio de la otra. orden que contiene la cláusula alternativa. de
ejecutarla o de oponerse en un determinado plazo. Si el demandado no
ejecuta o no se opone en el término fijado. la orden del juez'adquiere el
valor de una sentencia pasada en cosa juzgada; si el demandado se
opone, la intimación pierde todo valor y el procedimiento monitorio cede
el puesto al procedimiento ordinario. conservando el valor de una
demanda del actor. sólo como acto introductivo del juicio"36.

La finalidad del proceso monitorio era la creación rápida de un título

ejecutivo. que era justamente el praeceptum de sol vendo consentido y
que por ello había alcanzado la autoridad de cosa
juzgada. promoviéndose la ejecución en virtud de él. Con ello se
beneficiaba a los acreedores que no poseían un instrumento privilegiado
con la executio parata.. y los dispensaba del proceso ordinario para
obtener una seiltencia de condena firme que les autorizara para
promover la ejecución. .

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---------------------------
1. CHIOVENDA: Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I. pág. 126. Ed. Revista de Derecho
Prtvado. MadIid. 1954.
2. SILVA VALLEJO: El derecho procesal en la Edad Media cap. III. N° 4: igualmente, ScovAZZ1: Le origini
del diritto germanico, pág. 276 Y sigs.. Giuifré, Milano. 1957.
3. Sobre la ejecución forzada gennánica del periodo gennánico. BRUNNER-v. SCHWERIN: Historia del
derecho germánico, pág. 27. Ed. Labor. Barcelona, 1936.
4. SALVIOLI: Storia della procedura civiIe e crimina1e, en el Volumen III de la Storia del diritto üaliano de
Del Giudice, pág. 626. Uhico Hoepli. Milano, 1927. 5. Sobre la evolución de la ejecución forzada
germánica en el período franco, véase BRUNNER- v. SCHWERlN, ob. cit. pág., 82.
6. HUGO ALSINA: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial Tomo V. pág. 29, Ediar
S.A. Editores, Buenos Aires. 1962.
7. LIEBMAN: La sentenza co,!!e titqlo esec;utivo. cito pág. 338-339.
8. SERRA DOMINGUEZ: Jui.ci1J Edeculivo, en Estudios de Derecho Procesal, pág. 517, Ed. Arie!.
Barcelona. 1969.
9. CHlOVENDA nos recuerda las fases del proceso ordinario del derecho común según la Summa
Notariae de JUAN DE BOLONIA (a. 1281):
"A Antes de la contestación de la litis:
1. Demanda de citación del demandado;
2. comparecencia de las partes y sus procuradores; exhibición de poderes;
3. terminus (utrinqúe partis datus) ad dicendurn et dandum inscriptistam contra mandata quam contra
personas procuratorum, nec non ipsi reo contra cornrnisionem impenetram;
4. terminus ad dandum et recipiendurn libellum;
5. terminus (reo d.) ad deliberandum utrurn velit cedere ve! contendere; 6. peremptorius terminus (reo d.)
ad omnes dilatOlias vel declinatorias
proponendas (si habet et nominet aliquam efficacen);
7. terminus (actori d.) ad replicandurn;
8. terminus ad audiendurn interloque super ipsi e.xcepcionibus et allegationibus.
B. Reus litem contestan compellitur et iuráre de calumnia Oa contestación de la litis no es necesaria si el
demandado declaró no tener excepciones dilatorias; se entra sin más al fondo).
C. Después de la contestación de la litis (tratamiento de fondo, excluidas las excepciones dilatorias de
fondo ya examinadas anteriormente a la la. contest., y comprendidas las excepciones de forma
descubiertas después de la contestación):
9. terminus ad ponendum;
10. terminus peremptorius ad proponendum (si magnuol sit negotiun:¡);
11. terminus ad respondendurn ad positiones; ,
12. terminus ad dandum articulos (para el examen de los testigos); 13. terminus ad probandum (práctica
de las pruebas);
14. terminus (partibus d.) ad dandurn interrO!1:atoria (si los testigos se encuentran lejos)
15. terminus ad recipienm.un (attestationurn) copiam et dicendum contra personas et dicta ipsorurn
testiurn:
16.lerminus peremptorius ad producem orruua instrurnenta acta et munimenta;
17. conclusio in causa (renuncia a alegaciones ulteriores);
18. terminus ad sententiam audiendam.
Estos términos podían ser más o menos numerosos. según las excepciones presentadas o las pruebas
requeridas". Insti.Lucion.es, cit.. Tomo 1, pág.. 163-164.
10. FAlREN GUIU.EN: El Juicio ordinario y los plenarios rápidos. cit.. pág. 41. 42. 11. CHIOVENDA:
Principios de Derecho Procesal Civil. tomo I. pág. 13-14.
Instituto.Edltorial Reus. Madrid. sir.
12. SALVlOLI, ob. cit., pág. 333.
13. Cfr. FAIREN GUILLEN: El juicio ordinario y los plenarios rápidos. cit. es
pecialmente, pág. 55 Y sigs.; además en resumen: Eljui.cio ordinario, los plenarios rápidos y los sumarios.
en Estudios de Derecho Procesal, pág. 373 Y sigs.. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1955.
14. Es ya casi pacifico en la historiografia del instituto de la guarentigia que su origen es toscano. Desde
los más antiguos escritores. el término guarentare es atribuido al toscano vulgar: "Guarentare est vulgare
tuscorum qui appeUant instrumentam guarentigie. id est. jirmitatis. et precisum cui est omnino standum.
Hec est intentio litere... " decía BALDO,
Super Jeudis, Lugduni. 1536. Cap. 1.
El primer documento conocido que contiene una cláusula guarentigia es una donatio propter nuptias,
estipulada en Serre de Rapolano. pequeña comunidad en el territorio de Siena. en el año 1202.
15. F;n Umbria los documentos guarentigios se denominaron instrumenta con Jessionata.
16. Así. según el Formularium Florentinum artis notariae. la fórmula del manda to de guaren tigia c::ra la
sigu ien te: "Ego taliiude.x el notarius. sicut possum et mihi licitum est per capitulum constituti et
guarentiscie comunis Florentie precepi predicto tali debUoris confitettdi. ut solvat et observet ut promisit",
17, ADRlANA CAMPITTELLI: Precelto di guartigia e le formule di esecuzione parata nei documenti italiani
del secolo XIll. pág. 63. Giuffré, Milano. 1970.
18. ADRlANA CAMPITELLI, ob. cit., pág. 102.
19. SALVlOLI, ob. cit., pág. 661.
20. En el mismo siglo XIII en otras regiones italianas se fonnaron otros documentos que llevaban la
ejecución aparejada. que presentaban ciertas características propias que las distinguían de los
documentos guarentigios. y que son principalmente: a) Las litterae et instrumi:mta cum sigillo y b) la
obligatio informa Camerae Apostolicae. Los primeros, que se desarrollaron en Piemonte. eran
documentos privados. fmnados por Notario. que se presentaban ante el Tribunal, a fin de que se les
pusiera un sello (sigillo), garantizándose con ello la autenticidad del acto. La consecuencia del sellado era
que en caso de incumplimiento el juez podía ordenar al deudor que cumpla la obligación asumida sin
necesidad de un proceso previo. Los segundos, desarrollados en la Curia romana, se caracterizaban por
contener una particular fónnula notarial sobre la base del reconocimiento de la deuda efectuada por el
deudor ante un órgano calificado, un Auditor de la Cámara Apostólica, con la que se autorizaba al
acreedor a solicitar la ejecución, en caso de incumplimiento, según un procedimiento más rápido y con la
inmediata sancion de la excomulgación. Cfr. ADRlANA CAMPITELLI, ob. cit., pág. 126 Y sigs.; además
SALVIOL!, ob. cit.. pág. 663 Y sigs.
21. Según BRJEGLEB, en su clásica obra Geschichte des Executiv-processes (Stuttgart. 1845), la
evolución de los instrumentos cumexecutione parata pasó por cuatro eta,pas:
1. En el siglo XI, (os instrumenta confessionata, entepdiéndose por corifessionata. la confesión hecha
por el deudor ante el juez, en virtud de la cual se di€~ba el praeceptum de sol vendo:
2. En el siglo XIII, los instrumentaguarentigiata. o corifessionata. en sentido amplio.
3. En el siglo XIV. los instrumenta publica paratam executionem ex nuda dispositione statutonnn, en
los cuales no era necesaria la cláusula guarentigia PWa su ejecutividad; y
4. En el siglo XY (fm de la evolución), las Scripturae privatae paratam executionemhabentes. Cfr. en
FNREN GUIUEN: Un nuevo descubrimiento sobre la Historia del Juicio EJecutivo en España: El
ordenamiento sevillano de 1360, en Estudios de Derecho Procesal, cit. pág. 564.
22. Los términos variaban de ciudad en ciudad. generalmente oscilaban entre los diez y quince días. Así.
en Firenze. Todi. Pistola, eran de diez dias. En Siena eran de 15 dias, que luego se ampliaron a treinta.
Cfr. ADRlANA CAMPITEW. ob. cit., pág. 63. 64 Y 67.
23. LIEBMAN: ,Sobre eljuicio ejecutivo, en Estudios de Derecho Procesal en, honor de Hugo Alslna, pág.
'391. Edlar S.A. Editores, Buenos Aires, 1946
24. SCACCIA: De commercio el cambio, 1619, §7, glosa 5a., número 52.
25. LIEBMAN: Sobre eljuicio fdecutivo, cit., pág. 400-401.
26. LIEBMAN: 1 presupposti del!' esecuzione Jorzata. en Problemi del processo
civüe, cit., pág. 345.
27. La palabra bando (bannwnJ tiene un sinnúmero de significados. que van desde la publicación
-pregones- de las órdenes de los soberanos. hasta la sanción de exilio -missio in bando-. o la publicación
-pregonesde las condiciones de los bienes a subastarse públicamente. Sobre el término véase CARLO
GUlOO MOR. voz Bando (Banno), en el Novissimo Digesto Italiano. Vol!. pag. 269-270. UTET. Torino.
1958.
28. Sobre las formas, de ejecución patrimonial y personal en el Medioevo.
véase SAL,,?Op..o~. cit. Pag. ~!.l y sigs.. y pág. 703 Y sigs.
29. BALDO. Comentario a las Decretales. ad. c. la. X.!. 2. n. 18.
30. Cfr. CHIOVENDA. Instituciones. cit. Tomo 1. pág. 296.
31. A esta cláusula juslificativa se le llamó también clausula salutaris.
praeceptum nudwn. y también ex abrupto. sobre todo por sus contradictores. Cfr. SALVlOLl. ob. cit.. pág.
656 Y sigs.
32. Cfr. CaloVENDA. ob. y tomo cit., pág. 296.
33. Cfr. SALVlOLl. ob. cit., pág. 657.
34. SEGNI. Opposizioni del convenuto nel processo monüorio, en Scritti giuridi.ci, VollI. pág. 978. UTET.
Torino. 1965.
35. Cfr. las citas de SEGNI, ob. cit.. pág. 979.
36. SEGNI. ob. cit:; pág. 989
 CAPITULO III

LOS PLENARIOS RAPIDOS Y EL JUICIO EJECUTIVO EN ESPAÑA

§10. La recepción del derecho común en España

España fue parte de aquel gran fenómeno denominado la recepción

del derecho común. En parte debido a la notable influencia y esplendor
de las Escuelas italianas del derecho. en las que los profesores
españoles estudiaron. y, en parte. también. por el creciente tráfico
comercial entre todos los países bañados por el Mediterráneo. el proceso
común italiano. en todas sus manifestaciones, encontró en España
terreno fértil en el cual evolucionar.

El más grande monumento legislativo que consagra la recepción lo

constituye, sin duda alguna. el Código de las Siete Partidas del Rey
Alfonso X "El Sabio", mandado elaborar en el año 1256, en el que se
condensa todo el derecho, tanto público como privado. vigente en el
reino de Castilla. y en su Partida Tercera encontra~os plasmado el
proceso común en su manifestación más plistina; el solemnis ardo
iudiciarius. que resulta ser el prototipo del proceso de cognición plena.
completa y definitiva. Proc'eso lento y formalista I que tan nefasta
infl~encia ha tenido durante siglos en España y ;5US ex-colonias.

Pero, paralelamente, también en España se consagraron los procesos

plenarios rápidos2, sobre todo en materia mercantil en las Ordenanzas
del Consulado del Mar en las que -como finamente afirma MONTERO
AROCA- "resuenan los ecos de la Saepe contingit; en el capítulo XXXVI
se decía que los cónsules debían decidir los juicios breument sumaria, e
de pla, sens brugit, efigura dejuy, sola Jacti veritate attentd3. Forma
procedimental que fue paulatinamente extendiéndose al campo civil4.

Frente a estas dos formas procedimentales de cognición plena y

definitiva, también en España, desde el siglo XIV, el proceso ejecutivo
encontró su consagración práctica y legislativa. Se puede inclusive
afirmar que el proceso monitorio fue de uso frecuente en el Derecho
medieval español. y mucho más allá, aunque nunca alcanzó
consagración legislativas.

§11. La ejecución de sentencias en el derecho. Medieval español .

Ya en el Fuero Real del año 12556 encontraJllos una norma específica

para la ejecución de las sentencias pasadas en autoridad de cosa
juzgada:
"Si el juicio Afinado fuere dado sobre demanda de raíz. ó de muebles.
que el mueble no sea dinero. é no fuere del Juicio fecha alzada fasta
tercero día: ó si fuera fecha. y el juicio fuere confirmado. así como fue
dado no haya alza.da: el Alcalde que diere el juicio fagalo cumplir fasta
tercero día. é si el Juicio fuere sobre dineros dado fagalo cumplir su
derecho fasta diez días".
Pero. es la magna obra del Rey Alfonso X. Sl.A Código de las Siete
Partidas. en la que se perfilan los principios y reglas para la ejecución de
la sentencia pasada en autoridad de cosajuzgada. Es así que en su
Partida Tercera. Título XXVII se regula la forma Como los juyzios que son
valederos. deuen ser cumplidos. e quien los puede cumplir. sentando el
principio del derecho común de que la ejecución de sentencia pertenece
al o1ficium iudicis:
"Cumplir pueden los juyzios, aquellos mismos juzgadores 'que los
dieron",
pudiendo también hacerlos sus auxiliares:
"Esso mismo puedenfazer los Mayorales dellos",
señalando, asimismo, la posibilidad de que la sentencia sea ejecutada
por el juez dellugar donde esté ubicada la cosa, cuando se haya
realizado el proceso en lugar distinto:
"que el juez en cuyo lugar es, deue cumplir la sentencia, entregando la
cosa al vencedor, después que oiuere recibido carta del que dio
sentencia sobre ello'<7.
Se reguló el orden de la traba de los embargos, así como los
bienes inembargables, y el modo de proceder al embargo:
"En las cosas, e en los bienes del dueño del pleyto, contra quien
es dado eljuyzio, se deben mandar cumplir, e fazer la entrega:
primeramente tomando las cosas que fueren muebles... e si el mueble
no/) abondasse, deuen tomar de las cosas que son de rayz tantas que
cumplan. E cuando todo esto no cumpliesse parafazer la entrega deuen
entregar al vencedor, de las debdas manifiestas que deuen al vencido,..
E no deuen entregar, por razón de debda sobre quefue dadojuyzio, en
caballos, nin en annas de caualleros, nin soldada... "8.
El vencido tenía el plazo de diez días para cumplir la senten
cia9, y si no cumplía, el vencedor podía solicitar el remate del bien
embargado:
"Puede meter en almoneda aquella cosa que le entregaron, con
otorgamiento deljudgador, e almonedearlaJasta veinte días",
Y si no se presentaban postores en el remate, se podía
adjudicar en pago el bien embargado al vencedor:
"entonces deue eljudgadorotorgarle al vencedor, como en manera
de compra, por tantocomo entendiere que vale la cosa"IO.
Estos pasajes de las Partidas nos muestran claramente una ejecución
patrimonial. que se inicia con el embargo (en las cosas e en los bienes
del dueño del pleyto, c()ntra quien es dado el juyzio se deben mandar
cumplir, eJazer la entrega, vale decir, embargo), y culmina con el remate
(almonedeaij o la adjudicación en pago (otorgarle al vencedor, como en.
manera de compra).

Posteriormente, por una Ley de Juan II del año 142~ se restablecieron

los plazos para la ejecución de la sentencia, conforme a lo establecido en
el Fuero Real'l . En otra ley de 1429, se estableció que la ejeCucion de la
sentencia se llevaIÍa a cabo aun cuando el vencido opusiera cualquier
excepción 12.

Finalmente en el año 1480 los Reyes Católicos, don Fernando y doña

Isabel. mediante una ley dictada en Toledo, establecieron que la
ejecución de sentencia se debía tramitar conforme a las reglas del juicio
ejecutivo, como veremos en seguida.

§ 12. Los orígenes y evolución del juicio ejecutivo español

Hasta no hace mucho tiempo se consid<;ról3 que los oIÍgenes del

proceso ejecutivo español se encontraban en una ley del Rey Enrique III
dictada en Sevilla el20 de mayo de 1396. Sin embargo, ha sido mérito de
VICTOR FAlREN GUILLEN el haber puesto a la luz e interpretada la ley
XVI de un ordenamiento sobre administración de justicia dada por el Rey
Pedro 1 en Sevilla el año 1360, que constituye la fuente más antigua de
la recepción del proceso ejecutivo en Españal4, 15.

La ley XVI del Ordenamiento sevillano dice así:

"De commo toda carta o escriptura abtentica quier sea ejecutoria quier
non, sea luego dada a esecucion e las razones quel demandado avia a
poner contra la demanda. esas mesmas ponga contra carta.
Otrosi tengo por bien que cuando alguno mostrare alguna carta
o alvala firmada del nombre del escrivano con dos testigos que sepan
escrivir, quier sea esecutoria, quier non, o sentencia, e pidiere aljuez
quejaga esecucion della, queljuez; viSta la carta o el alvala o sentencia e
emplazamiento, queljagajcizer esecucion della ejaga vendicion de los
bienes del debdor, porque el acreedor aya pago de su debdor sin luenga
e sin otra malicia. pero antes que se rematen los bienes sea requerido el
debdor si la carta o alvala o sentencia o las otras escripturas son
verdaderas o si hajecho pago dellas o ha otra buena razon por si; e la
vendicion jagase publicamente. el mueble a nueve días e la raíz a treinta.
aunque todos los plazos sean renunciados en las cartas esecutorias.
Pero si el debdor allegare pago o alguna razon o alguna dejension
derecha seale recibida e prueve la carta o alvala o por otra escriptura o
abtenticafasta nueve días. e en otra manera non le sea recebida 'Otra
prueva, salvo confesion de la otra parte, si lafiziere por jura o en otra
manera de su grado commo quiere el derecho: pero en caso do allegar e
falsedat contra la carta, o que la otorgó por miedo o fuerza o que ha
perdido su acion por prescripcion de tiempo. entonces estos artículos e
losotros semt:jantes puedanlos provar por testigos o por cartas, segun la
otra ley queJabla en esta razon,jurando primeramente que estas
esepciones non las pone maliciosamente nin por alongar el pleyto,
sifuerefallado por el pleyto. que juro mentira, que aya la pena que se
contiene en la otra ley de los quejuran mentira, e esta pena quel sea
dada por oficio del juez seiendo primeramente el pleyto
principalfenecido"'6.
Del texto de esta ley podemos inferir lo siguiente:
l. Los títulos ejecutivos eran los documentos (cartas o alvalas) finnados
por Notario (escrivano) y por dos testigos, y las sentencias,
considerándose por tales -según FNREN- a los intrumentas guarentigios
l7.
2. Presentados los documentos ante el juez. por el solo méIito de los
mismos y constatado el vencimiento de la obligación (vista la carta o
sentencia e emplazamiento) el juez mandaba iniciar la ejecución
(queljagajazer esecucion della) disponiendo el remate de los bienes
embargados. '
3. Citación del deudor para que opusiera excepciones dentro de
nueve días ('"pero antes que se rematen los bienes sea requerido el
deudor...").
4. El deudor podía oponer las siguientes excepciones: pago "u otra razón
por sC. falsedad. miedo. fuerza. prescIipción y "los otros semejantes" .
5. El plazo para probar las excepciones era de nueve días.
6. El deudor debía probar sus excepciones mediante documentos (carta
o alvala o por otra escriptura abtenti~a) y la confesión del actor.
Sólo en caso que alegara la falsedad o intimidación (miedo o fuerza),
prescIipción "e otros semejantes" se podía probar por testigos.
documentos (cartas) u otras pruebas. previo juramento de no tener
finalidad dilatoIia.
7. Si se declaraba infundada la oposición. se imponía al ejecutado peIjuro
una multa.
8. Remate de los bienes del deudor en el plazo de nueve días tratándose
de muebles. y de treinta tratándose de inmuebles.

Es interesante constatar la amplitud de las excepciones que podía hacer

valer el deudor. es así que la cognición a que daba lugar la oposición.
permitía inclusive atacar el negocio juIidico por vicios de la voluntad. los
que podían probarse inclusive por testigos y cualquier otro medio que
quisiera utilizar el deudor.

Pasemos ahora a la Ley Enriqueña. Su texto era el siguiente:

"Don Enrique a los Alcaldes. salud y Gracia. Sepades que los cónsules
de los Genovesos y otros mercaderes se me quexaron y dixeron. que
ellos venden sus mercaderias. y jazen sus
contratos a Christianos y Moros y Judíos por ciertas cuantías de madris,
que se obligavan de les dar y pagar por ellas a ciertos plazos y so ciertas
penas, de lo cual les otorgan cartas y 2. Presentados los documentos
ante el juez. por el solo méIito de los mismos y constatado el vencimiento
de la obligación (vista la carta o sentencia e emplazamiento) el juez
mandaba iniciar la ejecución (queljagajazer esecucion della) disponiendo
el remate de los bienes embargados. '
3. Citación del deudor para que opusiera excepciones dentro de
nueve días ('"pero antes que se rematen los bienes sea requerido el
deudor...").
4. El deudor podía oponer las siguientes excepciones: pago "u otra razón
por sC. falsedad. miedo. fuerza. prescIipción y "los otros semejantes" .
5. El plazo para probar las excepciones era de nueve días.
6. El deudor debía probar sus excepciones mediante documentos (carta
o alvala o por otra escriptura abtenti~a) y la confesión del actor.
Sólo en caso que alegara la falsedad o intimidación (miedo o fuerza),
prescIipción "e otros semejantes" se podía probar por testigos.
documentos (cartas) u otras pruebas. previo juramento de no tener
finalidad dilatoIia.
7. Si se declaraba infundada la oposición. se imponía al ejecutado peIjuro
una multa.
8. Remate de los bienes del deudor en el plazo de nueve días tratándose
de muebles. y de treinta tratándose de inmuebles.

Es interesante constatar la amplitud de las excepciones que podía hacer

valer el deudor. es así que la cognición a que daba lugar la oposición.
permitía inclusive atacar el negocio juIidico por vicios de la voluntad. los
que podían probarse inclusive por testigos y cualquier otro medio que
quisiera utilizar el deudor.

Pasemos ahora a la Ley Enriqueña. Su texto era el siguiente:

"Don Enrique a los Alcaldes. salud y Gracia. Sepades que los cónsules
de los Genovesos y otros mercaderes se me quexaron y dixeron. que
ellos venden sus mercaderias. y jazen sus contratos a Christianos y
Moros y Judíos por ciertas cuantías de madris, que se obligavan de les
dar y pagar por ellas a ciertos plazos y so ciertas penas, de lo cual les
otorgan cartas y recaudas ante vos, los Alcaldes de la dicha ciudad,
para'que les jagades execucion por ellos; y que los dichos deudores
maliciosamente, por les non pagar las, dichas deudas los traen a pleytos
y contiendas allegando, que les han hecho paga dellas; o que han hecho
avene,ncia cO,n ellos o pacto o postura de no demandar, o que gelo han
quitado, o allegan otras qualesquier excepciones puestas verdaderas,
por la cual razon les jazen pagar grandes costas.y se alluengan los
pleytos. PidÚ~ronme por merced, que, quando algunas personas
allegasen pagas o excepciones, como dicho es, contra los tales
recaudas, no se recibiessen, salvo si mostrassen luego por otra tal
escriptura o tal alvala, que segun derecho deva ser recibida, o por
testigos que Juessen en el Arcobispado de Sevilla, o por confesion de
parte. Yaviendo, que me pedían razón y derecho, tove lo por bien.
Porque vos mando, que cada, que los dichos mercaderes
o cualquier otra persona vos mostraren carta o otros recaudas ciertos de
obligaciones, que tengan contra qualesquier personas de las deudas,
que les devieren; que las cumplades y llevedes a execución seyendo
pasdos los plazos de las pagas y no seyendo legítimas las excepciones y
Jagades entrega y execución en los dichos deudores y en sus bienes por
las deudas contenidas en dichas cartas y recaudas de obligaciones, y
entregueys yjagays pago a los dichos mercaderes o a quien los ouviere
de recaudar por ellos de las dichas sus deudas; y que no los dexedes de
assifazer y cumplir por paga o excepcion que los dichos deudores
alleguen, salvo si mostraren luego sin alongamiento de malicia la paga o
excepción legitima por otra tal escriptura. como Juere la dicha deuda, o
por alvala tal. c~mo dicho es, o por testigos que sean en el Arcobispado
de Sevilla. o por corifesión de la parte, como dicho es. pero para provar
esta paga o excepción mi menifd, es, que nombre luego los testigos,.
quien son y donde son, y juren que no traen malicia. Y Sl nombraren
testigos aquende los puertos, que aya plazo de un mes para traer; y si
allende los puertos por todo el Reyno, que aya plazo de dos meses: y
siJuerenJasta Roma o en París o en Hierusalem, que aya plazo de seis
meses. Pero es nuestra merced, que el, que allegare esta paga y
cualquier otra excepción. y dixere. que los testigos tienenJuera de dicho
Arcobispado. según dicho es. que pague luego el dicho mercader dando
fiadores al mercader. que si otro provare lo, que allega. que le tome lo.
que assí le pagare con el doble por pena y nombre de interésse; y en
caso que no lo provare al dicho termino. que pague en pena otro tanto
como lo que pago, la cual pena sea la mitad para la obra de la yglesia
mayor de Sevilla y la otra mitad para el puente de la dicha ciudad. Dada
en Sevilla a 20 de mayo de mil y CCCXCVI".
Sobre esta ley comenta LIEBIv1fu'<: "Esta ley estableció la base del
juicio ejecutivo español y merece por eso que se pongan de relieve
sus disposiciones más importantes, por otra parte semejantes a la de los
Estatutos entonces vigentes en Génova:

I. Los créditos fundados sobre documentos públicos dan derecho a

ejecución inmediata;
II. Contra ellos sólo cabe oponer excepciones que pueden ser probadas
in continenti ("luego sin alongamiento"), esto es. con escritura de eficacia
igual a la del titulo ("por otra tal escriptura como fuera de dicha deuda"), o
con testigos residentes en el lugar o con confesión del mismo actor;
III. Si las excepciones exigen una prueba más amplia. el deudor debe. de
momento, pagar su deuda:y el acreedor dar caución para el caso de que
resulte al final vencido y deba restituir la suma recibida"IB.
Es interesante señalar que la ley Sevillana de 1360, que en mucho es
superior y más evolucionada que la Enriqueña de 1396. por cuanto
precisa las excepciones que se podían hacer valer y los plazos tanto
para su interposición como para su prueba. cayó totalmente en el olvido,
hasta que FAIREN GUILLEN la pusiera nuevamente a la luz en 1949, tan
es así que ningún texto ni legislativo ni doctrinario hace alusión a ella. Tal
vez ello se deba a que la ley de 1396 surge como reacción ante los
abusos que hicieron los deudores morosos del procedimiento regulado
en la ley de 1360, y que motivara la queja de los mercaderes genoveses
il don Enrique el que dictó la ley en comentario para frenar las
oposiciones maliciosas y dilatorias que motivaron la queja.
Lo que queda en limpio, es que el proceso ejecutivo ingresó a España a
mediados del Siglo XIV. con su estructura de proceso mixto de ejecución
y cognición sumaria y que está en intima conexión con el instrumento
guarentigio y el proceso ejecutivo itálica.

La ley Enriqueña era imprecisa en cuanto a las excepciones que se

podían hacer valer (decía "paga o excepción legítima". lo que daba un
ancho margen de posibilidades), por lo que se tuvieron que dar una serie
de leyes posteriores para complementarla.
Es así que el Rey Enrique IV en el año 1458 dictó en Madrid una
Ley regulando las excepciones. La ley dice así:
"Mandamos, que contra las obligaciones y contratos. y compromisos ó
sentencias, o otra cualquier escrituras que tengan
aparejada ejecución. que no sea admitida ni rescebida por nuestros
jueces ninguna otra excepción ni defension, salvo
paga del deudor. ó promisión o pacto de non pedir. ó excepción de
falsedad. o excepción de usura. o termos o fuerza, y tal que de derecho
se deba rescibir, y si otra excepción se aUegare, no sea rescebida. ni el
que la opusiere sea oido: y no embargantel9 otras cualesquier
excepciones eljuez proceda a execucion de tal contrato ó sentencia, y
llevelo y debido efecto"2°.
A su vez los Reyes Católicos don Fernando y doña Isabel en el
año 1480 dictaron en Toledo -de allí que se le conozca como la ley
Toledana- una ley de suma importancia porque en primer lugar. dispuso
que las reglas de la Ley Enriqueña valieran para todo el reino21; en
segundo lugar. señaló el plazo para la prueba de las excepciones ("salvo
si dentJ;e de diez días mostraren tal paga ó legítima excepción... "); y, en
tercer lugar, hizo extensivo el procedimiento ejecutivo a la sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada ("y eso mismo mandamos, que se
guarde, pidiéndose ejecución de sentencia pasada en cosajuZgada1.
Esto último es fundamental y trascendente, ya que' se puede considerar
que desde el año 1480, la ejecución de sentencia dejó de formar parte
del officium iw;!.icis del juez, y la sentencia pasó a ser título con
ejecución aparejada.

Con posterioridad. en el año 1502, los propios Reyes Católicos en u'na

ley dictada en Toro (Ley 64) aclaran:
"Declaramos y mandamos que los diez días asignados al deudor en la
precedente ley para alegar y probar su excepción, corran desde el día
que se opusiere a la execución en adelante; y pasados los dichos diez
días, si no se probaren en ellos la dicha excepción, que el remate se
haga como la dicha ley lo dispone, sin embargo de cualquier apelación...
"22.

A la lista de títulos con ejecución aparejada se fueron agregan

dO,junto con las sentencias ylos documentos notariales, en primer lugar,
los laudos arbitrales y las transacciones hechas ante notario. mediante
una ley de 150223 dictada por los propios reyes católicos;
. en segundo lugar. a los documentos privados reconocidos ante el
juez y a la confesión judicial, mediante una ley del Rey Carlos
dictada en Madrid en el año 1534 y en Valladolid en el año 1548:
"ordenamos y mandamos, que de aquí en adelante los conoscimientas
reconocidos por las partes ante el juez que manda ejecutar. ó las
confesiones claras fechas antejuez competente, trayan aparejada
ejecución, y que las nuestras justicias las executen conJonne a la ley de
Toledo suso dicha, que fabla sobre la ejecución de los contratos
guarentigios"24. 25;

y por último'. a las cuentas confinnadas judicialmente. mediante una ley

de Felipe II dictada el año 1583 26.

Por último, para completar este recuento histórico. por "ley de Felipe II
del año 1566 se' perfila más claramente el proceso ejecutivo. La. ley dice
así:
"Porque por no estar declarado por leyes de estos rey nos la
fonna que se ha de tener en las execuciones que se hacen d~ los
contratos públicos, y de otras escrituras que traen aparejada ejecución,
ha habido y hay diferentes estilos; ordenamos y mandamos, que cuando
se pidiere alguna execucion, aljuez le paresciere, que la escritura, ó
recaudo porque se pide, debe ser executada, dé su mandamiento de
execucion en bienes muebles. y afalta dellos en bienes raices confianza
de saneamiento, y que en defecto de las dichas fianzas sea preso el
deudor, no siendo tal. que corifonne a las leyes de estos reynos no pueda
ser preso por deuda; y por estaforma se haga la execucion... y
haciéndose en bienes muebles. que se den los pregones por nueve días,
de tres en tres cada uno, y siendo en bienes raices se den tres
pregones en 27 días, de nueve en nueve días cada pregon; y dados
dichos pregones, sea citado el deudor para el remate en su persona, si
pudiese ser habido, y si no, en su casa, haciendo lo saber a su TT1l1ger,
y hijos ó criados. silos tuviere, y si no, á los vecinos más cercanos; y
hecha la dícha citación, si dentro de tres días se opusiere, y alegare
excepción legítima conforme a la ley 1 y 3 de este título, corran los diez
días desde la oposición, haciéndose como dicho es dentro del tercero
día; y no haciéndola la oposición dentro de los tres díaS mande eljuez
hacer remate y pago a la parte, dando las fianzas, la parte que pide
execucion, que la ley de Toledo. y las otras leyes destos rey nos
disponen; y haga el remate y pago sin embargo de qudlquiera apelación
"27.

De esta fonna tenemos ya completo el proceso ejecutivo que se

practicó en España hasta la codificación de 1855. que podríamos
esquematizar de la siguiente forma:

1. Demanda ejecutiva ante el juez, recaudando el titulo ejecutivo. Estos

títulos eran: la sentencia pasada en cosa juzgada. el instrumento notarial.
los laudos arbitrales. las cuentas confirmadas judiciales, los documentos
privados reconocidos judicialmente y la confesión ante juez competente.
2. El juez sin oír al deudor dictaba un mandato de ejecución. Vale decir.
de embargo de muebles, o, a falta de estos, de inmuebles.
3. Se hacían las publicaciones del remate de los bienes sujetos a la
ejecución: los pregones. por diversos plazos, en función de la naturaleza
de los bienes.
4. Hechos los pregones se citaba "de remate" al ejecutado. 5. El
ejecutado tenía tres días para oponerse, y diez para probar sus
excepciones.
6. Si el ejecutado no se oponía dentro del plazo, el juez mandaba hacer
el remate y pago del ejecutante28.
7. Si el ejecutado proponía la oposición. se reservía por una sentencia, la
cual si declaraba infundada la oposición, determinaba la prosecución de
la ejecución aún cuando fuera apelada29.
Es de particular importancia, entre nosotros, una ley dictada
por los Reyes Católicos también en Toledo en el año 1480, sobre la multa
por plus-petición, que encontraba su antecedente en la Partida Tercera. y
en la propia Ley Enriqueña. La ley disponía:
"Quando el acreedor pidiere execución de alguna deuda de que estuviere
alguna parte pagada. ordenamos, que el deudor no pague más derechos
de la execucion. que montare lo que verdaderamente debe. ni el ejecutor
lo pida nilleve. mas que el acreedor, que pidiere execucion injustamente
por mas de lo que se debia, pague la demasía con otro tanto; y para
evitar malicias, mandamos, que cuando el acreedor pidiere execución de
su deuda-;-que-anté que se de mandamiento para ello, le tome el juez,
que lo hobiere de dar, juramento. quanta quantia es la que
verdaderamente se debe. y para aquello se le de mandamiento y no más
"3D.
§13. Eljuicio ejecutivo en la Curia Filipica
Resulta de notable interés para entender la naturaleza del proceso
ejecutivo español el reproducir algunos pasajes de la notable obra
procesal de JUAN DE HEVIA BOLAÑos, que refleja, cual un espejo el
derecho procesal de su época.
Comienza HEVIA BOLAÑos el tratamiento del Juicio ejecutivo
diciendo:
"Via ejecutiva es la que tiene á la ejecucion y cwnplimiento de los casos,
é instrumentos que la traen aparejada; la cual es de su naturaleza breve
y s umaria "3 l. 32.
Sobre la sumariedad insiste luego, al afIrmar:
"La via ejecutiva no puede causar instancia, porque se procede
sumariamente, y solo se considera la cobranza del crédito"33,
agregando más adelante que:
"la sentencia dada en la via ejecutiva no causa e.xcepcion de cosa
juzgada para la ordinaria; y asi sin embargo de la sentencia de remate y
de su ejecución y efecto, aunque no se haya apelado de ella. queda
salva la Via ordinaria á cada una de las Partes para pedir por ella ~u
derecho. como alegando otros. lo tiene Acevedo; y en las causas
sumarias. como esta, lo dice una ley de la Partida "34.
La existencia de la práctica del proceso monitorio en España
queda evidenciada en este pasaje de la Curia Filipica:.
"el preceptt) del juez. en que manda á uno pague ó de á otro alguna
cosa. no dtándole ni oyéndole para ello, es de ningun momento. y no
tiene fuerza de cosa juzgada. y así no trae aparejada ejecución... lo cual
se entiende no conteniendo tal precepto causajustiflCativa de que si se
sintiera por agraviado, parezca; porque conteniéndola hay sobre ello
diversas opiniones. en que unos dicen también ser de ningun momento.
por ser dado sin oir a la otra Parte; y otros tiene que pareciendo en el
termino asignado se convierte en simple citación; y si no parece.
quedafirme el precepto y es ejecutivo. y esto último es lo más común y
verdadero. y que se ha de seguir en causas que no sean de gran
momento... "35,
La doctrina del officium iudicis es recogida por HEVIA BOlAÑos
así: .
"Cuando se procede' ejecutivamente, si es en virtud de sentencia para su
ejecución. o se presenta Instrumento. se requiere presentación de libelo.
Pero procediéndose é implorando el oflCio deljuez, no necesita la parte
presentar pedimento... "'36.
agregando luego que:
"la ejecución se puede pedir por libelo. ó por Auto. y de lo que en el
pedimento se concluye. se entiende la via que se elige. Yesta conclusión
resulta de las palabras con las que se pide; porque diciendo mande o
condene. se elige Via ordinaria; y diciendo compela. o apremie, o haga
ejecución. o pido ejecucion. o posesion se elige Via ejecutiva... "37.

Nos relata HEVIA que podía pedirse en la vía ejecutiva el cumplimiento

de obligaciones de dar dinero y especies:
"No sólo se puede pedir y hacer ejecución en virtud del Instrumento
ejecutivo presentándole para conseguir la cobranza de la deuda en
moneda ejecutivamente, sino también en la especie deducida en é~
compeliendo de esta misma manera al entrego "38.
así. como para las obligaciones de hacer:
"el instrumento en que se promete hacer algun hecho trae aparejada
ejecucion. asi cuanto á la compulsion de hacerle
precisamente en los casos que ha lugar, como cuanto a la estimación e
intereses no le haciendo, liquidándose "39.
La parificación de la sentencia con el instrumento público
notarial en la categoría única de título ejecutívo queda evidenciada al
d~cir:
"Trae aparejada ejecución la sentencia pasada en cosajuzgada., así por
consentimiento expreso de la parte, como tácito de no haber apelado de
ella en el tiempo y como se debía"4°.
"El instrumento público o auténtico que hace fe (y no el que no lo hace)
trae aparejada ejecucion, aunque en él no hayaclausula guarentigia, en
las que se da poder a las Justicias para que ejecuten, como por
sentencia pasada en cosaJuzgada: pOrque aunque por derecho civil y
común no 19- traiga aparejada sin esta clausula en él la trae sin ella,
como cons ta de una ley Enriqueña, y otra Toledana de la Nueva
Recopilación "4 l.
También traen ejecución aparejada:. los Rescriptos42; l.os libros
y cuentas aprobados judicialmente43; los tributos públicos y re a les44; la
confesión hecha ante juez competente45; "eljuramento decisorio que la
una parte difiere a la otra enjuicio y Juera de él, antes de la
contestación"46; los documentos privados reconocidos judicialmente:
"El conocimiento reconocido por la Parte ante Juez competente o alguacil
por su comisión''47,
los vales y otros documentos firmados por el deudor y reconocidos:
"Si el vale o papel presentado estuviere firmado de algun testigo. que lo
hizo a instancia del deudor, aunque este quefirmó lo reconozca, no trae
aparejada ejecución, pues se requiere la presencia y reconocimiento del
mismo deudor"48.
Para que proceda la ejecución la deuda debe ser líquida, cierta,
determinada y exigible:
"El instrumento condicional no trae aparejada ejecución hasta que no se
cumpla la condición "49; "en cuanto al instrumento que no es líquido en
la cantidad, daños, intereses y expensas, todos concuerdan en que trae
aparejada ejecución... el instrumento no líquido trae aparejada ejecución
en hábito y en potencia para cuando se liquidare, no la trae empero en
acto hasta que se liquide, porque la' ejecución se ha de hacer por cosa
cierta y determinada"50; "y visto por lo que estuviere liquidado. se manda
hacer la ejecución, y dar para ello el mandamiento"5l.
Es notable la claridad del pensamiento de HEVIA BOLAÑos en la
determinación de la legitimación activa:
"Ejecutante es el que pide ejecución, la cual puede pedir no sólo. el
acreedor nombrado en el Instrumento, sino también otro cualquier tercero
de cuyo interés en él se trate, aunque no sea nombrado en él''52:
"Asimismo puede pedir ejecución el heredero
del acreedor difunto ''53: "Asimismo puede pedir ejecución por la deuda y
acción el cesionario del acreedor en ella procesión justa
y verdadera, como lo será por donación. u otra enajenación que lo
sea''54.
Es igualmente clara su visión de la legitimación pasiva:
"No sólo ha lugar a ejecución contra el deudor obligado por el
Instrumento ejecutivo, sino también contra sus herederos que se
presentan "55; "puédese también proceder contra el deudor del deudor
en los casos que se haya hecho excursión en los bienes del principal, y
que conste no tener para pagar"56; "Del mismo modo se puede proceder
a la ejecución contra elfiador los casos siguientes, habiéndosele hecho
excursión en los bienes del principal y justificado la pobreza..., o cuando
el deudor esta ausente de su jurisdicción o territorio...o cuando el deudor
principal no puede ser convenido con facilidad... o cuando se obliga
elfiador in solidum y como principal. .. o cuando el deudor hizo cesión de
bienes... o cuando el fiador se renunció al beneficio de la excursión... "57.

La competencia del juez es claramente establecida:

"Ejecutor de la sentencia pasada en autoridad de cosajuzgada... es
eljuez que la dio "58; "De todos los demás instrumentos ejecutivos es
ejecutor eljuez del reo"59.

Sobre el mandato ejecutivo dice HEVlA:

"Pedida ejecución. presentado y examinado por el juez. el instrumento en

que se funda. si le .consta ser tal, conviene le mande, y para ello dar
mandamiento todo ello sin citación del ejecutado: ,
"para hacerse mandato ejecutivo y la ejecución y dar los
pregones. no es necesario proceder a la citación del deudor"6l.

Es preciso señalar que en los textos legislativos reseñados en los § 11 Y

§12. Y en la Curia Filipica no se utiliza, en ningún momento la palabra
embargo, sino simplemente se dice ejecución, pero es evidente que se
refiere a dicho acto, como se aprecia en este pasaje:
"es nula la ejecución que se hace generalmente en todos los
. bienes del deudor. sin determinar en cuáles, porque es necesario
hacerse en bienes ciertos, determinados, especial y expresamente... y se
ha de hacer en bienes que monten según la calidad de la deuda...
aunque también se puede hacer en alguna cantidad un poco más de lo
que monta la deuda "62; "los bienes ejecutados, ora sean muebles o
raíces se han de secue~trar. inventariar y depositar en persona abonada
"63; "Cuando se hace la ejecución. el Escribano ha de poner la hora en
que se hace. haciéndose en persona"64.
Verificado el embargo. y hechos los pregones del remate se
citaba al deudor:

"luego que es hecha la ejecución puede ser citado el deudor para el

remate"65; "la citación del remate se ha de hacer para que el deudor
dentro de tres días muestre paga o razón legítima que la impida"66; "y si
en los tres días que la ley prescribe no se opusiere el reo, acusada
rebeldia, se puede sentenciar de remate "67.

Si el ejecutado se oponía, se abría la cognición, la que podía ser

bastante amplia según testimonia HEVIA:
"Y se pueden alegar y poner, y han de admitirpara esto cualquiera
excepciones, mutuas peticiones, compensaciones y reconvenciones, y
las demás legítimas excepciones que en la vía ordinaria se pueden y
deben poner, y admitir sin distinción, ni especialidad alguna. Y se pueden
y bastan probar por escrituras, o prueba de
testigos por lo menos de dos, o por los demás modos de ella que . en la
vía ordinaria se pu.edenhacer sin más particularidades... '~8; "de la
oposición se ha de dar traslado al acreedor, y opuesto el deudor, tiene
diez días para probar lo contrario "69 .
La oposición se resolvía en la sentencia de remate, la que debía
declarar:
"o dando la ejecución por ninguna, o mandando continuarla, hacer el
remate y pago a la Parte, comofuere dejusticía, porque su mandato no se
puede hacer"?o.
y la ejecución provisional o anticipada queda así consagrada:
"En la sentencia de remate... se ha de mandar dar fianzaH; "la sentencia
de remate contra el ejecutado con dichafianza, se ha de ejecutar sin
embargo de apelación, porque en esto no tiene efecto suspensivo de la
jurisdicción deljuez que la dio y su ejecución, sino sólo el devolutivo al
superior"?l.
y sobre el acto final del proceso. el remate. dice HEVIA:
"Remate es la adjudicación que se hace de los bienes que se venden
en almoneda al comprador de mejor postura ~ condición"72; "Del
precio de los bienes rematados se ha de hacer pago del principal y
costas; y no siéndolo suficiente, se ha de dar el mandamiento de apremio
contra el deudor"13; "Aunque el acreedor no puede comprar los bienes,
que ha su pedimento se venden en almoneda, sin consentúniento del
señor de ellos; empero no habiéndolo comprador, puede pedir se le
entreguen, y se han de entregar por orden del
juez por suyos en venta, por el precio' de lo que valieran... "74.
Así, pues de este reconido por las páginas de la Cuna Filípica de huestro
JUAN DE HEVlA BOLAÑos tenemos una visión clara del
proceso ejecutivo español. y también de nuestro proceso colonial. Un
proceso típicamente mixto de ejecución y cognición sumaria y
provisional, cuya sentencia, que debía dictarse con o sin oposición, era
revisable en un proceso ordinario ulterior.

§14. Eljuicio ejecutivo en la Ley de enjuiciamiento civil de 1855 y en la

Ley de enjuiciamiento civil de 1881

Señala MONTERO MOCA que la real intención de los legisladores

españoles de la Ley de enjuiciamiento civil de 1855 no fue la de "fonnar
un verdadero código, sino de algo más sencillo, de "ordenar y compilar
las leyes y reglas del enjuiciamiento civil", para "restablecer en toda su
pureza las reglas cardinales de los juicios consignados en nuestras
antiguas leyes". Aunque formalmente parezca otra cosa, en el fondo se
trataba más de recopilar que de codificar"75.
Esa fidelidad a la tradición hispánica es fácilmente apreciable en las
palabras de PEDRO GOMEZ DE LA SERNA, principal autor de la LEC
de 1855, quien decía que las Cortes "estuvieron lejos de querer cambios
radicales, impremeditados y violentos de nuestras leyes seculares... no
destruyeron el edificio levantado por cien genera

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la confesión judicial de deuda; "e) ia lÚluidación o instrumento ~
simple líquido en cantidad, daño,s e intereses, siendo consentidos
por layarte con juramento.
El juicio ejecutivo se estructuró siguiendo las pautas traqicionales:
demanda con recaudo del titulo que apareja ejecución; examen del título
por el juez y mandato de pago; embargo en caso que no se pague en el
acto la deuda; hecho el embargo, se citaba "de remate"; dentro de los
tres días de citado el deudor podía oponerse, sin expresar razones;
dentro del cuarto día de opuesto debía presentar su oposición formal.
alegando sus excepciones y ofrecer pruebas, las cuales debían actuarse
dentro de los diez días sucesivos, vencidos los cuales, se ponía el
expediente a disposición de las partes por tres días, vencidos los cuales
se señalaba día para
la "vista"; dentro de los tres días de efectuada la vista se debía emitir la
sentencia de remate. Luego venía el "procedimiento de apremio" que
como señala CARAVANTES "comprende las breves y rápidas diligencias
que tienen por objeto ejecutar la sentencia de remate, ó cualquier otra
definitiva consentida ó ejecutoriada"82.
La sumariedad de la cognición quedó consagrada en su articulo 963 al
establecer taxativamente las excepciones oponibles. Estas eran: a)
Falsedad del titulo ejecutivo; b) Prescripción; c) Fuerza o miedo de los
que con arreglo a ley hacen nulo el consentimiento; d) Pago, o
compensación de crédito líquido, que resulte de documento, que tenga
fuerza ejecutiva; f) Falta de personalidad en el ejecutante; g) Quita
espera, y pacto ó promesa de no pedir; h) Novación: i) Transacción o
compromiso; no podía alegarse ninguna otra excepción.
Pero, sin duda alguna, la norma que consagra la sumariedad
y provisionalidad de la cognición es el artículo ~72 que establece:
"Cualquiera que sea la séñtencia que pusiere término á este juicio
que da lo mismo al actor que al reo su derecho, salvo para promover el
ordinario",
Es necesario señalar que el juicio ejecutivo procedía sólo para deudas en
dinero o en especie. líquidas y exigibles. no pudiendo utilizarse la vía
ejecutiva para ejecutar obligaciones de hacer y de no hacer, cuya forma
de ejecución estaba regulada en el titulo referente a la ejecución de
sentencia. por lo que ello suponía un proceso previo terminado con
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
La Ley de eryuiciamiento civil de 1881 siguió la ruta trazada por su
predecesora, como no podía ser de otra forma. puesto que la LEC de
1881 no es sino su versión revisada. ya que como señala MOI'ITERO
MOCA. wno se trataba de hacer una ley nueva. sino ir mejorando la
existente"83.
Es así, que se regula por separado la ejecución de sentencia y el juicio
ejecutivo. La primera dentro del Título VIII. y el segundo en el Título XV,
ambos del Libro Segundo.
El juicio ejecutivo procede sólo para el cobro de deudas en dinero o en
especie. pero "computándolas en metálico" (art. 1435), y se estructuró en
el molde de su predecesora, dividido en sus dos momentos: el juicio
ejecutivo y el procedimiento de apremio. Esto último duramente criticado
por la casi unanimidad de la doctrina procesal española, puesto que el
apremio. que es el elemento común entre el juicio ejecutivo y la ejecución
de sentencia, se regula en el primero. lo que da lugar a que como señala
MOI'ITERO MOCA se tenga que explicar el proceso de ejecución "a
saltos"84.
La sumariedad del juicio se consagró en sus articulos 1464 y
1479; el primero sobre las excepciones oponibles. el segundo sobre la
provisionalidad de la cognición:
"Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la
excepción de cosa juzgada. quedando a salvo su derecho a las partes
para promover el ordinario sobre la misma cuestión".
Son muchas las críticas que se pueden hacer a la LEC.. la primera de
orden sistemático. al haber bifurcado el proceso de ejecución, en
ejecución de sentencia y juicio ejecutivo. La segunda de orden interno.
que a modo de ejemplo, ya que no son las únicas nos las enumera
MONTERa AROCA: "La ineficacia del proceso civil español se debe sí al
proceso de declaración. pero aún más al de ejecución. El justiciable ni
siquiera tiene el consuelo de que su pretensión de justicia se vea
satisfecha. aunque sea después de una declaración lentay cara; por el
contrario. en muchas ocasiones después de dedicar trabajo. tiempo y
dinero se encuentra ante...la nada. ¿De qué han servido todos sus
esfuerzos?85, agregando más adelante "los defectos de la regulación
son tantos y tan graves que es dificil hacer una relación completa.
Destaquemos los más sobresalientes. La ejecución de obligaciones de
hacer y de no hacer y de dar cosas determinadas. parece preordenada a
la ineficacia. pues la coacción es absolutamente insuficiente, dada la
tendencia a transformar la obligación específica en la genérica de daños
y perjuicios; falta totalmente un sistema de astricciones y constricciones
que es imprescindible introducir. Ante la ocultación de bienes por el
deudor. el ejecutante está totalmente indefenso, siendo necesario el
juramento de manifestación de bienes. o institución análoga,
constituyendo delito la negativa a prestarlo y
la ocultación, y el que el juzgador disponga de todos los medios
coactivos del Estado para el descubrimiento de bienes. El orden de
prelación de bienes en el embargo responde a criterios económicos del
siglo XIX. Conocer la relación de bienes inembargables requiere hoy un
esfuerzo ímprobo. Los embargos están deficientes y arcaicamente
regulados; el de sueldos carece de elementales garantías de eficacia; el
d.e muebles reduce la garantía al depósito, que suele ser perjudicial\
para el bien, etc.; la realización de valores de comercio puede originar
perjuicios gravísimos al ejecutado sin beneficio para el ejecutante. La
subasta es hoy un medio de malvender bienes con la consiguiente ruina
del deudor, perjuicio de los acreedores y enriquecimiento de
desaprensivos que han hecho de ella un medio de vida nada honrado,
por lo que necesita una reforma completa. Realizada la subasta, la LEC
no se preocupa de los obstáculos que puedan surgir para la entrega de
los bienes al mejor postor. tanto por parte del ejecutado como por
terceros a la ejecución" 86.
A la lista de defectos. el profesor MONTERO MOCA agrega la lista de
lagunas, sos,teniendo: "La laguna fundamental es la de la oposición a la
ejecución. En la LEC está tan arraigada la consideración de que el
proceso de ejecución no rige con claridad los principios de contradicción
e igualdad de las partes, que no existe regulación de la resistencia u
oposición del ejecutado. En la LEC
. encontramos un epígrafe destinado a la regulación de la oposición de
terceros (tercerías, arts. 1532 a 1543), pero no sucede lo mismo con la
del ejecutado"87.88, agregando: "Dentro de la ejecución está totalmente
huérfano de regulación en la LEC el reembargo o concurrencia de
embargos sobre un mismo bien. figura que debe distinguirse del embargo
de sobrante. Dado que la pretensión ejecutiva no tiene carácter
exclusivo, sobre un mismo bien del deudor, pueden desarrollarse al
mismo tiempo varias ejecuciones~ El que el bien esté embargado
anteriormente, no repercutirá sobre el acto de afección. que siendo una
declaración de voluntad del órgano jurisdiccional no debe plantear
problemas... En este momento puede destacarse también, la falta de
regulación legal de la administración judiciaL.. En la realización forzosa,
mientras que la enajenación está regulada. aunque con gravísimos
defectos. la adjudicación y la administración forzosas 10 están muy
insuficientemente" S9. Finalizando "por último una referencia a la
ejecución provisional. Es cierto que la LEC. en ocasiones. alude a este
tema, pero se trata simplemente de alusiones, faltando una regulación
sistemática... No cabe esperar que la ley nos resuelva. el grave problema
de la naturaleza jurídica de la ejecución provisional. pero sí es necesaria
una regulación sistemática y completa, de sus presupuestos
(competencia, titulos, caución), del procedimiento, de su contenido
(normalmente por remisión a la ejecución. ordinaria) y sobre todo de los
efectos de la revocación de la. sentencia sobre los actos de ejecución
realizados"90.
__________________________________________________________
______________
1. El maestro JACOBO DE LAS LEYES, principal autor de la Partida Tercera en su Summa de los noue
tienpos de los pieytos, nos describe el proceso ordinario así: "todos los pleytos puedense partir en noue
tienpos. El primero tienpo es quando el home faz charnar a olro quele faga derecho.
2. El segundo tienpo es quando uines las partes antel iuyz. El tercero tienpo es quando ellamado dize
algunas excepciones o defensiones por que se deloga el pleyto. El quarto tienpo es quando se comienca
el p1eyto. El quinto tienpo es quando deuen las partes aiurar de calunpnia. o de dizer uerdad. El sexto
tienpo es quando las partes o la parte aduzen pronas. El septimo tienpo es cuano las partes rrazonan
sobres las prouas e sobre todo el pleyto. El ochauo tienpo es quando las partes cierran el pleyto e pieden
sentencia. El nono tienpo es el tienpo de la sentencia" (pág. 379-380. cit. por MONTERa MOCA: Análisis
critico de la Ley de Eryuiciamiento Civil en su centenario. pág. 24, Editorial Civitas, Madrtd. 1982).
2. Cfr. FAlREN GUILLEN: Eljuicio ordinario y los plenarios rápidos, cit., pág. 79 Y sigs.
3. MONTERO AROCA, ob. cit., pág. 27.
4. Cfr. FAlREN GUILLEN, ob. ult. cit., y MONTERa MOCA, ob. cit., pág. 30-31.
5. Es ya pacífico en la doctrtna española moderna que el proceso monitorio tuvo aplicación práctica en
España. Así lo ha demostrado TOMAS VALIENTE: Estudio históricojurídico del proceso monitorio, en la
Revista de Derecho Procesal. 1960. l. pág. 39 Y sigs.; dr. igualmente. EDUARDO GlJTIERREZ DE
CABIEDES: Aspectos Históricos y Dogmáticos del juicio ejecutivo y del proceso monitorio en España, en
Estudios de Derecho Procesal pág. 413 ysigs.. especialmente, pág. 424 a 426. Ediciones Universidad de
Navarra, S.A., Pamplona. 1974; la práctica del proceso m.onitorio en España con anterioridad a la
promulgación de lá LEC de 185~ se infiere también de las palabras de CARAVANTES: "Anteriormente,
cuando el juez, después de examinado el título
6. El Fuero Real es la primera obra legislativa del Rey Alfonso X. que precede a! Espéculo y a las
Partidas, y condensa la tradición de la legislación fora! española.
7. Ley 1, Título XXVII. Partida Tercera.
8. Ley m, Titulo XXVIII, Partida Tercera.
9. ' f.-eY V, Título XXVIII, Parti~a- '.ferce~a
10. Ley VI, Titulo XXVIII, Partida Tercera.
7. Ley 1, Título XXVII. Partida Tercera.
8. Ley m, Titulo XXVIII, Partida Tercera.
9. ' f.-eY V, Título XXVIII, Parti~a- '.ferce~a
10. Ley VI, Titulo XXVIII, Partida Tercera.
11. Ley 1, Título XVII. Libro XI de la Novisima Recopilación.
12. Ley III, Título XVII. Libro XI de la Novisima Recopilación.
13. LIEBMAN, Sobre eLjuicio ejecutivo, cit. pág. 396 Y sigs. MANRESA: Pro ogo a la obra Eljuicio
ejecutivo de RICARDO DOLZ y ARANGO, 2a. edición, pág. 7: ~Señalla fue la' cuna del juicio ejecutivo,
desconocido en nuestros antiguos fueros y aún en el código de las Partidas. Hallándose en aquella
población el Rey don EnriqueIll, expidió el 20 de mayo de 1396 una pragmática, en la cual hallamos los
primeros vestigios de este juicio. pero sólo en favor de los mercaderes y otras personas de la referida
ciudad" (Cit. porALsINA: Tratado, cit.. Tomo IV. pág. 30 nota 10).
14. VICTOR FAlREN GUILLEN. Un nuevo descubrimiento sobre la historia del juicio ejecutivo en España:
el ordenamiento sevillano de 1360. cit.
15. PEDRO LUMBRERAS V ALIEmE considera en su estudio Aportación a la historia del juicio ejecutivo
en el derecho patrio. publicado en la Revista de Derecho Procesal 1960. W 2. que el origen del juicio
ejecutivo español se encuentra ya en el FUero Viejo de Castilla. promulgado por el Rey Alfonso VIII en
1212. en su Libro 1Il. Título IV. que establece:
MSi algund Fijodalgo deve debda a judío. o a cristiano que la debda fuer conoscida. e juzgada. devel
entregar a aqueste que la a de auer en su os bienes del suo debdor. en muebles sil los fallere. si non en
eredat. E si fuer la entrega en mueble. devela vender a nueve días. e pagarle. si fuer rais. devela tener. y
desfrutarla fasta que sea pagado en sus debda.... (Ley 1). Su ley III establece: MQue si algund Fijodal~o.
o otro ome cualquier deve debda ajudío. e carta ovier. en que dijo que él es debdor en todo cuanto a. por
aquella debda. ansí muebles. o eredat. manguer ansí sea debdor. ptiede vender o empeñar de lo e que a
ante que el judío sea entregado en ello..:.
16. La ley a la que se hace referencia en el texto es la número XII del mismo ordenamiento. Las penas
que se imponían a los perjuros eran muy duras, asi al que Juraba mentira" por primera vez se le imponía
el pago de lo demandado más una multa de 600 maravedís .para el muro de la Villa"; por segunda vez, el
doble de la multa anterior; por tercera vez "que sea desterrado fuera de Sevilla de su termino e del
arcobispado de Sevilla por quatro annos"; a los menores de edad perjuros, por primera vez se le imponian
20 azotes, por segunda vez, el doble, y por tercera vez, 100 azotes más el destierro de Sevilla por 4 años.
Cfr. el te.\.io completo en FAlREN, Un nuevo descubrimiento..., cit., pág. 560, nota 16.
17. Considera FAlREN que la Lé!J' XVI se refiere a los instrumentos guarentigios, ya que la doctrina, ta!
1to italiana como española, equiparaban la guarentigia con la sen tencia. Además porque el mismo
ordenamiento sevillano en su ley IX regulaba la ejecución de sentencia con un esquema procedimental
muy semejante al de la Ley XVI. pero diferenciándose de aquél en cuanto a las excepciones que el
vencido podía oponer. Sólo eran admisibles la quita de la deuda u objeto, pago Y avenencia, y sólo se
podían probar por carta o escritura auténtica o por confesión. Cfr. FAlREN, ob. cit., pág. 576 a 580.
18. LIEBMAN, Sobre eljuicio Ijecutioo. cit., pág. 397.
19. Nótese que el ténnino "embargante" tiene la significación de oposicio
nista. tal como en el derecho luso-brasileño.
20. Ley III. Título XXVIII, Libro XI de la Novisima Recopilación.
21. Ley 1, Título XXVIII, Libro XI de la Novisima Recopilación, La. ley reproduce la Ley Enriqueña. pero
establece: "queremos que la diLha ley generalmente se guarde en todDs nuestros reynos...",
22. Ley II, TItulo XXVIII. Libro XI de la Novisima Recopilación.
23. Ley IV. Titulo XVII, Libro XI de la Novisima Recopilación.
24. Ley IV, TItulo XXVIII, Librq XI de la Novisima Recopil"ación.
25. Nótese que se utiliza la expresión .contratos guarentigios con referencia
a la categmía de documehtos ind!cádos en la Ley Enriqueña y la Toledana.
26. Ley V, Título XVII. Libro XI de la NoVÍsima Recopilación.
27. Ley XII, Título XXVIII. Libro XI de la NovÍsima Recopilación.
28. Las leyes recopiladas no mencionan si el acto por el cual se mandaba efectuar el remate. era una
sentencia. justamente la sentencia de remate. como se llama en España. Debemos inferir que sí. ya que
el texto dice que se hará el remate "sin embargo de cualquier apelación".
29. Llamamos a la resolución que resuelve la oposición' "sentencia de
remate", puesto que ese es el nombre que le da HEv1A BOLAÑOS. como
veremos en seguida, y es el nombre que se conserva en la actual legislación española.
30. Ley VI, Titulo XXVIII, Libro XI de la Novísima Recopilación.
31. HEVIA BOlAÑos: Curia Filípica, cit., pág. 104.
32. El propio HEVIA BolAÑos describe la sumariedad del juicio así: .Sumario
se dice cuando se procede sumaria y simplemente, de plano sin estrépito, ni figura del juicio en los casos
particulares a que ha lugar", Cwia Filípica, cit., pág. 43.
33. HEVIA BolAÑos, ob. cit., pág. 108.
34. Idem, pág. 159.
35. Idem, pág. 110.
36. Idem, pág. 108. .
37. Idem, pág. 135
38. Idem. pág. 135
39. Idem, pág. 120
40. ldem. pág. 110
41. ldem. pág. 117.
42. ldem. pág. 108.
43. Idem, pág. 113.
44. Idem pág. 113.
45. Idem pág. 114.
46. Idem pág. 114.
47. Idem pág. 115.
48. Icte.m pág. 116.
49. Idem pág. 1.18.
50. Idertq)¡'fg.~ 119:
51. Idem pág. 120.
52. Idem, pág. 12l.
53. Idem, pág. 122.
54. ldem, pág. 123.
55. ldem, pág. 124.
56. ldem, pág. 126.
57. ldem, pág. 127.
58. ldem, pág. 13l.
59. Idem, pág. 132.
60: Idem, pago 138.
61. Idem, ,pág. 138.
62. "Idem, pág. 140
63. .Idem, pág. 142
64. ' Idem, pág. 142
65. Idem, pag. 1,.55.
66. Idem, pág. 155.
67. ldem, pág. 155.
68. ldem, pág. 156.
.69. Idem. pág. 156.
70. Idem, pág. 158.
71. Idem. pág. 159.
72. Idem, pág. 160.
73. Idem, pág. 162.
74. Idem, pág. 164.
75. MONTERO AROCA, Análisis crítico de la Ley de erjuiciamiento civil en su centenCirio, cit.',pág. 49-50.

82. CARAVANTES. Tratado, cit.. Tomo IlI, pág. 357.

83. MONTERa AROCA. ob. cit.. pág. 57.
84. Señala MONTERa: "hasta a los alumnos de nuestras facultades sorpren
den los saltos que hay que dar en la LEC para explicar el proceso de ejecución. En efecto. cuando se
trata de la ejecución de obligaciones dinerarias. comenzamos hablando de la instancia de parte del
articulo 919. pero ya el artículo 921. I. nos lanza a otro lugar de la L.E.C... del titulo dedicado a la
ejecución de sentencias. la LEC nos remite para la segunda fase. la del embargo. a los articulos 1.447 a
1-.454. partiendo del error de haber incluido el embargo. institución general de la ejecución. dentro de la
regulación del juicio sumario ejecutivo (Documental y cambiaría). Realizado el embargo volvemos al
articulo 922: "Hechos los embargos, se pasará al avalúo y venta de los bienes en que consistan, y al
pago, en su caso. con entera sujeción a las reglas establecidas para el procedimiento de apremio
después del juicio ejeculivo". Estamos ante una nueva remisión, ahora a los articulas 1.481 a 1.531 para
las fases de realización y pago, y el eITor sistemático es idéntico al anterior"; ob. cit.. pág. 107-108.
85. MONTERa AROCA, ob. cit.. pág. 136-137.
86. MOmERO MOCA, ob. cit., pág. 137 a 139. 87. Idem.. pág. 119-120
88. El profesor MOmERO MOCA se refiere a la ejecución de sentencia, por
cuanto él se afilia a quienes consideran el verdadero proceso de ejecución es la ejecución de sentencia,
siendo el juicio ejecutivo un proceso de cognición sumario, como veremos más adelante.
89. MONTERO AROCA, oh. cit.. pág. 121.
90. Id.em, pág. 122-123.
 CAPITULO IV

DESARROLLO Y EVOLUCION DEL PROCESO EJECUTIVO Y DEL

PROCESO DE EJECUCION EN EL RESTO DE EUROPA

§15. El proceso de ejecución en Francia

El derecho consuetudinario francés marca un hito fundamental en la

historia del proceso de ejecución europeo-continental. En virtud de las
Ordenanzas Reales (Ordonnances royales) de los siglos XVI y XVII se
parificaron en eficacia ejecutiva las sentencias de condena y los actos
realizados ante notario (lettres obligatoires faites par devant notaire o
pasees sous SceL RoyaO. ambos con la execution paree. ambos titres
executioires. en virtud de los cuales se podía proceder a la ejecución
judicial. Pero esta ejecución, a diferencia del processus executivus itálica.
era pura: ya que en ella no se podía promover ningún incidente cognitorio
que la detuviera. La cognición sumaria que caracterizaba al proceso
ejecutivo del derecho común estaba totalmente ausente. ello debido a
que el órgano de ejecución no era eljuez, sino un funcionario judicial de
inferior jerarquía: el Sargent du Roy (luego llamado hiussiers) que
procedía sans ordonnance dujuge. De esta forma como señala LIEBMAN
~ desaparece la figura ~brida del processus executivus y nacía en
cambio el título ejecutivo, convertido en presupuesto fundamental de una
ejecución unificada y autónoma"'.
Como el órgano de la ejecución no era el juez. sino un inferior sin
facultades jurisdiccionales. las razones que podía tener el deudor para
oponerse a la ejecución no las podía conocer el ejecutor; tenía el deudor
que hacerlas valer ante el órgano jurisdiccional competente a través de
su oposición, la cual no suspendía la ejecución, y daba lugar a un
proceso de cognición completa y definitiva totalmente autónomo del
proceso de ejecución.
Tal fue el sistema consagrado por la Ordonnance de VillersCotterets del
rey Francisco 1, del año 1539, que estableció en su artículo 65:
"Les lettres obligatoires faites et passes sous Scel Royal seront
executoires par notre Royaume",
que luego que fuera confirmado por la legislación revolucionaria, en su
Ley del 25 de ventoso, año XI, articulo 19 que estableció que:
"tous les actes notariesferontfoi enjustice et seront executoires
dans toute l'etendue de la Republique",
que luego fuera consagrado en el Code de procédure civile de Napoleón
del año 1806, en cuyo artículo 547 se estableció que:
"Las sentencias y los actos autorizados en ,Francia serán
ejecutorios en el territorio de la República sin necesidad de visa ni
pareatis".

La influencia francesa en la legislación europeo-continental es

magistralmente reseñada por LIEBMAN: "La invasión francesa llevó en
todas las naciones un soplo de vida nueva y de nuevas ideas,
interrumpiendo, entre otras, la nonnal evolución de las instituciones
juridicas en los varios países. Los códigos napoleónicos, que recogían
los resultados, la más de las veces, secular y profundamente original
actividad reformadora de la monarquía y de la jurisprudencia francesa,
sustituyeron los complicados ordenamientos juridicos de las diversas
naciones y, lo que cuenta más, quitaron de en medio el augusto edificio
del derecho común. La obra paciente de tantas generaciones de juristas
era barrida de golpe y su lugar era tomado por un derecho en muchos
aspectos contrastantes con la tradición juridica de cada pueblo (aunque
en mucho significaba, un retorno a las reglas del genuino derecho
romano), pero que se hacía admirar por la ejemplar claridad, precisión y
simplicidad. Luego vino la restauración y {In mucho pareció que se
regresara a lo antiguo, pero,
en realidad los nuevos espíritus no se podían ya eliminar, unos antes,
otros después; códigos y leyes inspiradas en el modelo fra.lcés pusieron
las bases del nuevo. derecho europeo que, con todas las diversidades y
variedades nacionales, conservaban siempre un fondo común tmiforme,
en el cual puede reconocerse el cemento de una nueva unidad juridica
continental. También la legislación germánica, llegada más tarde' e
inspirada en parte en otros principios, resiente la influencia del ejemplo
francés mucho más de aquello que sostenga comúnmente"2.

y en materia de ejecución la influencia francesa es apreciable en casi

todos los códigos procesales del siglo pasado. Así, por citar algunos
ejemplos, el Código Belga, que no es sino la reproducción del Código
Francés, los Códigos pre-unitarios italianos, así como el Cacf.iee di
proeedura civile italiano de 18653, la ZPO alemana de 1876 y la ZPO
austriaca de 1895, de la que hablaremos en seguida, y en nuestro sigla.
el modelo francés de ejecución es fácilmente apreciable en los
importantísimos y notables Código Portugués de 1939 (y su reforma de
1961), el Código Italiano de 1942 y el Código Brasilero de 1973.

§16. El proceso documental-cambiarío, el proceso monitorio y el proceso

de ejecución en Alemania
A diferencia de Francia. en Alemania se produjo con gran vigor. en
fenómeno análogo al español. la recepción del derecho común italiano.
Desde el solemnis ardo iud,iciarius hasta el monitorio,
pasando por los plenarios rápidos y el proceso ejecutivo, tuvieron su
desarrollo en tierra germana4. Pero, resulta de notable interés observar
el particular perfil que adquirieron el proceso ejecutivo y el monitorio en
Alemania que en mucho se distancia de su modelo italiano.
Así, el proceso ejecutivo del derecho italiano del que habláramos en el
§8, se fue paulatinamente transformando en un auténtico proceso de
cognición sumaria: el proceso documental cambiario (Urkw1den llild
Wechselprocess). Este proceso procedía para demandar el pago de
bienes fungibles, sobre todo dinero, siempre que constaran en
documentos privados o cambiarios, que daba lugar a una cognición
sumaria de un número limitado de excepciones que el demandado podía
hacer valer, las que eran resueltas en una sentencia de condena con
reserva, la que era titulo ejecutivo y podía ejecutarse inmediatamente.
Pero luego de emitida esta sentencia se proseguía con el proceso
conociendo las excepciones que habían sido reservadas en la primera
parte del proceso, las que eran resueltas en una segunda sentencia que
confmnaba o revocaba la primera, y en este último caso, ello
determinaba la invalidez de los actos ejecutivos realizados conforme a
ella. Esta especial configuración germana del proceso ejecutivo,
convertido ya en un auténtico proceso de cognición sumario, que fuera
luego consagrado por la ZPO, encuentra su regulación actual en los §592
a 605 de su texto novelado5.

El proceso monitorio fue igualmente recepcionado en Alemania, pero, la

doctrina de la época del derecho común, entendió de un modo distinto la
función y estructura del proceso monitorio. Así, SEGNI nos relata, con
mucha claridad la doctrina alemana del monitorio: ~Por influjO de dos
célebres juristas italianos del siglo XV, Angelo Aretino y Andrea Alciato.
cuyas doctrinas no habían conseguido gran predicamento en Italia, se
fue formando en Alemania la teoria de que el mandatum cum clausula
(que es el nombre que se dio al praeceptum itálico) no se convierte en
una simple citación por la sola comparecencia del demandado. sino que
la oposición tan sólo suspende la orden o mandamiento y la fase
procesal posterior tiene por objeto el punto concreto de si la oposición es
fundada o no. El cambio de concepción deriva del hecho que eljuez.
antes de pronunciar el mandatum, realiza una investigación sobre el
derecho del actor. Posteriormente. desarrollando las aplicaciones del
mismo principio. se invierte la carga de la prueba. por donde resulta que
el demandado es quien debe probar sus propias excepciones. y en cierto
modo desempeña el papel de actor; después de la oposición viene a
constituir el objeto del proceso las excepciones del demandado. y de su
formulación y admisibilidad dependerá el futuro desenvolvimiento del
mismo. Esta concepción es caracteristica y general, lo mismo en
escritores del proceso sajón que en los del proceso común, y deriva de la
transformación producida respecto de la concesión del mandatum, que
tiene que ir precedida de una investigación del juez. Así podemos afmnar
que la doctrina alemana de este periodo terminó por confundir el proceso
intimatorio con el documental"6. Estas observaciones de SEGNI son de
gran utilidad para comprender el Mandatve¡fahren austríaco, del que
ha- . blaremos en el número siguiente.
Así, las cosas, la ZPO alemana termina consagrando un proceso
monitorio puro, utilizando la denominación de CAU\MANDRE(7, que se
encuentra actualmente regulado §688 a 703 de la ZPO alemana8, cuyas
principales caracteristicas son:

1. Procede para el cobro de créditos en dinero o la entrega de bienes

fungibles.
2. No es necesaria la presentación de documento alguno que
pruebe la existencia de la obligación. .
3. El mandato condicionado de pago (ZahlungbeJehO se dicta sin oír al
deudor. el que contiene la orden de pagar dentro de una semana o d~
hacer oposición.
4. Si el deudor no hace oposición dentro del término. el mandato no
adquiere inmediatamente fuerza ejecutiva. sino que es necesaria una
nueva petición del actor. para que se declare ejecutivo
(VollstreckungsbeJehO. la que debe presentarse dentro de los seis
meses de emitido el mandato de pago. de lo contrario éste pierde toda
eficacia.
5. Si el deudor propone la oposición (Widerspruch), el mandato cae en
nada. y el proceso de cognición se desarrollará ante el juez competente,
a petición de cualquiera de las partes, cuyo objeto será la originaria
acción de condena. y no los motivos de oposición aducidos por el
deudor9. 10.

§17. El proceso monitorio y el proceso de ejecución en Austria

La evolución histórica del derecho procesal austríaco no presenta
mayores diferencias de la alemana, ya que con ella forman la misma
familia. Es con su codificación procesal, debida al ingenio creador de
FRANZ KLEIN, que el sistema procesal austríaco se nos presenta como
un sistema original, cuyas salidas en mucho se desprenden de sus
precedentes históricos. A tal punto es original que FAlREN GUILLEN ha
podido afirmar que "el código de KLEIN se aproxima, el que más de los
existentes en el mundo a lo que debe ser un proceso concebido
idealmente"'2.
En relación a nuestro tema de estudio debemos analizar tres institutos, a
saber: el Mahnverjahren, el Mandatverfahren y el proceso de ejeqlción.
El Mahnverfahren austríaco fue introducido formalmente por
una ley de 27 de abril de 1873 (luego modificada por una ley de 10 de
junio de 1914), y corresponde a la más pristina tradición del proceso
monitorio del derecho intermedio italiano. Está diseñado para el cobro de
dinero o de otras cosas fungibles, pero de mínimo valor. Al igual que su
homónimo alemán no es necesaria la presentación de documento alguno
para la presentación de la demanda de monición. bastando la mera
afirmación del actor para que se emita el mandato condicionado de pago
(ZahlW1gsbejehQ, el cual se dicta sin oír al deu~r. El mandato de pago
contiene la intimación de que se pague o se formule oposición al mismo.
dentro de catorce días. Si el deudo¡- no se opone. la orden de pago
adquiere la calidad de título ejecutivo. En cambio, siel deudor se opone,
sin que sea necesario expresar los motivos para ello, el mandato pierde
toda eficacia, y el actor debe presentar nuevamente su demanda de
condena en la forma ordinaria, salvo que, previniendo a la posible
oposición del deudor, se haya ya presentado con dichas formalidades,
que es lo más común. según expresa HANs ScHÍMAI3,
y en tal caso. el proceso se desenvuelve como un proceso ordinario de
cognición, por el solo hecho de la oposición del deudor. El
mahnveifahren, austríaco constituye el mejor modelo legislativo vigente
que consagra un proceso monitorio puro que responde a la más clásica
construcción del instituto.
Más interesante es el perfil dado al otro monitorio contemplado por la
legislación austríaca: el Mandatveifal1ren. regulado por los §§548 a 554
de la extraordinaria ZPO austríaca de 1895. El mandatveifahren
constituye un híbrido del proceso monitorio puro con el documental
cambiario histórico alemán, aunque nada impide considerar que sea el
producto de la fusión del monitorio con el processus executivus
medioeval. máxime si el proceso documental cambiarío alemán no es
sino un híjo del proceso ejecutivol4.

El mandatveifahren -que CAUMANDREI llama "proceso

monitoriodocumentaI"'5 y SEGNI, "documental-ejecutivo"'6- procede para
demandar el pago de créditos de dinero o de otras cosas fungibles, pero
siempre y cuando la obligación conste en documentos, ya sean éstos
públicos b privados con firma legalizada (§549), sin limite alguno de
cuantía. En el mismo escrito de demanda. que sirve para iniciar el
proceso ordinario de cognición. el actor puede pedir que se libre el
mandato de pago (Zahlungsauftrag). El juez. previa calificación del
documento, emite el mandato. intimando al demandado para que pague
dentro de catorce días o se oponga dentro de igual plazo, todo ello sin oír
al deudor. Si el deudor no se opone, el m.andato, vencido
- el plazo de -catorce días se vuelve inmediatamente ejecutivo. Si en
cambio, el demandado se opone. entonces se abre un proceso en
contradictolio, cuyo objeto de conocimiento serán las excepciones
hechas valer por el demandado en su oposición, las que serán
resueltas en una sentencia que revoca o confinna el mandato de-
pago, el cual en la pendencia del proceso de oposición puede ser
declarado provisionalmente ejecutivo. Bueno es aclarar que el
demandado puede en su opo~ición hacer valer cualquier excepción, sin
limitaCión alguna, y como señala ScHIMA ~por ello,la sentencia que se
dicta no es una simple sentencia con reserva"17, tal como ocurre en el
documental alemán.
A plimera vista puede parecer que el Mandatverjahren es muy semejante
al proceso ejecutivo medioeval y con nuestro actu¡li proceso ejecutivo,
como muchos parecen creer, sobre todo los autores del Código
Umguayo. como veremos más adelante, pero ello es sólo una apaliencia.
puesto que un análisis detenido nos hará ver la diferencia fundamental:
mientras en el Mandatverjahren al momento de plantearse la demanda
no se tiene un título ejecutivo, sino que éste sobreviene después. al
quedar consentido el mandato de pago por falta de oposición o por
sentencia que confinna el mandato; en el proceso ejecutivo la demanda
se plantea con un título ejecutivo preconstituido que es justamente el
documento, y no el mandato ejecutivo que se dicta. Las diferencias
también saltan a la vista cuando confrontamos el contenido de la
oposición. que como hemos visto en el monitolio-documental austliaco no
tiene limitación alguna, mientras que en el proceso ejecutivo hispánico.
caractelistica plincipal es la de estar limitada la cognición a un cierto
número de excepciones. y por la revisabilidad de la sentencia que las
resuelve en un proceso ordinalio ulteliorl8.

El Mandalverjahren se aplica también para los titulas cambialioso El

proceso es semejante pero. el plazo para oponerse es más reducido. es
de tres días; e~o demás rigen las reglas reseñadas (§557).

Tienen, igualmente, una estructura monitoria los procesos del'

desalojo, así como el de devolución de prenda contractual, en el que se
solicita al Tribunal que se condene a la parte contraria, a devolver la cosa
en un plazo prudencial u oponersus objeciones en
el plazo de ocho días. bajo apercibimiento de ejecución (§562). 1I
Es así, pues, que en el derecho austriaco el grupo de documentos que
en el derecho medioevalllevaban la executio parata fueron va- U ciados
hacia una forma procedimental nueva y rápida, cual es el
Mandatveifahren, en virtud del cual se puede obtener, obviando el
proceso de cognición, un título ejecutivo judicial. En consecuencia, Uno
son títulos ejecutivos, ni los instrumentos públicos, ni los documentos
privados con firma legalizada, ni los títulos cambiarios. El que tiene lll1
crédito documentado tendrá la opción de escoger la vía rápida del
Mandatveifahren. o la vía del proceso de cognición, para obtener el título
ejecutivo e iniciar la ejecución.
El proceso de ejecución austriaco está regulado en la Ordenanza l'
de ejecución (Ea) del año 1895, también redactada por FRANZ KLEIN,
Procede iniciar la ejecución no sólo en virtud de. títulos ejecutivos
judiciales, sino también en virtud de actos administrativos (mandamientos
de pago de autoridades fmancieras y titulares de seguros sociales), El
titular del derecho debe demandar al tribunal el mandamiento ejecutivo.
el cual se emite sin citar ni oír al deudor. La ejecución, una vez
demandada, prosigue de oficio hasta el fmal (§55) y las partes carecen
de toda iniciativa y dirección del curso del proceso, y obviamente es un
proceso de ejecución pura.
__________________________________________________________
______________

1. LIEBMAN. 1 presupposti dell'esecuzioneforzata. cit.. pág. 345.

2. LIEBMAN, Istituti di diritto comune nel processo ciuite brasitiano. en Problemi del processo civile, cit..
pág. 499-500.
3. El art. 554 del Código unit:no italiano de 1865 dice: .Son títulos
ejecutivos: l. Las sentencias; 2. Las ordenanzas y los actos a los cuajes. le sea atribui.do por ley el
carácter ejecutivo; 3. Los actos contractuales recibidos por notario u otro oficial público autorizado a
recibirlos.. Son netamente francesas todas sus disposiciones sobre la ejecución. Así. por ejemplo.)a
ejecución la realizaba l'usciere (art. 556); la oposición al precetto se interpone ante el Tribunal competente
(art. 570); la oposición no suspende la ejecución (art. 660), etc.
4. Cfr. FAlRENGuiuEN. EljWcioorclinarioylospl.enmiosrápidos. cit.. pág. 53a 70. 5. Cfr. CAU\MANDREI. El
procedimiento monitorio. pág. 34 a.36. Ed. BibliográficaArgentina. Buenos Aires, 1946; UEBMAN: Sobre
eljuicio ejecutivo.
cit., pág. 395-396. qHIOVENDA: Instituciones. cit.. Tomo l. pág. 283 Y . sigs..;. GOLDS<mMIDT: D~rechó
Procesal CiviL pág. 457 a 461. Ed. Labor, Barcelona. 1936.
6. SEGNI, EL proceso intimatorW en Italia, en Scrittigiuridici. cit., voL II. pág. 1052- ] 053.
7. CAlAMANDREI, EL procedimiento rrwnitorio, cit.. pág. 30.
8. La ZPO ha sido sucesivamente modificada por varias Novelas: en el texto nos referimos a la ZPO
novelada por la reforma de 1924. Posteriormente. ha sido modificada por la Novela de 1933. y
últimamente por la reforma de Aceleración y Simplificación de 1977, que en este punto concreto ha
introducido notablés innovaciones de las que hablaremos en la nota 10. Sobre las vicisitudes de la ZPO
alemana desde su promulgación hasta la reforma de 1977, véase. JOSE ANroNlO SILVA VALLEJO: La
escueLa procesalista aLemana, en La ciencia del Derechn ProcesaL pág. 572 Y sigs., Lima, 1991.
9. Cfr. CALAMANDREI. ob. cit.. pág. 32-33; SEGNI, Elprocedimientointimatorio
en Italia. cit.. pág. 1042-1043: GOWSCHMIDT, ob. cit., pág. 462 a 468:
10. El Mahnveifahrén alemán ha sido modificado por la Novela de Aceleración y simplificación vigente
desde ello de Julio de 1977. Como innovaciones sustanciales cabe señalar: 1 ° Procede sólo para
demandar el pago de dinero, en moneda nacional: 2° El clásico mandato condicionado de pago
(ZahlungsbeJeh1) ha cambiado de denominación, llamándose ahora Mahnscheid, literalmente aviso de
intimación de pagar; 3° las partes que antes de la reforma se llamaban Gldubiger (acreedor) y Schtúdner
(deudor), se llaman ahora Antragsteller (demandante) y Antragsgegner (demandado, contraparte): 4° En
la intimación de pagar. El juez declara que no le consta lo afirmado por el demandante: 5° El plazo para
pagar o para oponerse es de dos semanas. Así pues, si bien el proceso monitorio ha sido modificado,
mantiene las caracteristicas señaladas en el texto. Tal vez lo más notable de la reforma sea la adaptación
del monitorio a la cibernética procesal. AsÍ, todo el proceso está ideado para que se lleve a cabo por el
control de computadoras. La intervención judicial es m,ínima.. Para ello. se han diseñado módulos'
impresos que 'contienen ros datos esenciales. los que deben ser llenados

12. FAIREN GUllLEN: El proyecto de la ordenanza procesal civil austriaca visto por Franz Klein, en
Estudios de Derecho Procesal, cit., pág. 307.
13. HANs ScHlMA: Esquema del proceso civil austriaco, en el Derecho Procesal
Civil de Goldschmidt, cit., pág. 44.
14. Cfr. CALAMANDREI, ob. cit., pág. 36 a 39; ScHIMA, ob. cit., pág. 44; PRoro
PISANI: n procedimento d'ingiunzione. en la Rivista di diritto e procedura
civile. 1987, pág. 293. .
15. CALAMANDREl. ob. cit., pág. 30.
16. SEGNI: Le opposizioni del convenuto..., cit., pág. 996: véase la critica de CALAMANDRÉI a esta
denominádón en su ob. cit.. pág. 242 Y sigs.
17. SCHlMA. ob. cit.. pág. 44.
18. La configuración del morutorio-documental austríaco ha dado lugar a una serie de confusiones
inclusive en paises como Italia. cuyo proceso "d'ingitrnZione" se inspira en parte en él y en parte en el
morulorio puro alemán. dando lugar a aquella dura critica que le impartiera CIUOVE.'iDA- y que tiene aún
vigencia- de "hibridismo. producto de la falta de nociones históricas y de la confusión con instituciones del
proceso ordinario", configurando un proceso monitorio (d'ingiuzione) documental (art. 633 inc. 1°) Y puro
(art. 633 ines. 2° y 3°), en el cual el decreto ingiuntivo no pierde totalmente su eficacia una vez interpuesta
la oposición, sino que tan sólo se "suspende", e inclusive puede ejecutarse provisionalmente (art. 642 Y
648). Si no hay oposición, el decreto ingiuntivo no se convierte automáticamente en ejecutivo, sino que es
necesario una petición de parte (647), con lo cual se ba desnaturalizado totalmente el monitorio d~ico, por
lo que ha recibido la critica unánime de la doctrina. Cfr. CH!OVENDA: Insti1u.cíon.es, cit.. Tomo 1, pág.
303. Cfr. últimamente. la critica de ANDREA PROTO PlSANI. ob. cit., pág. 291 Y sigs., especialmente.
pág. 293 a 297.
 CAPITULO V

LA RECEPCION DEL PROCESO COMUN MEDIEVAL EN

LATINOAMERICA

§ 18. Característica del sistema procesal latinoamericano del siglo XIX

Si hay una nota característica del sistema jurídico latinoamericano del
siglo pasado. y aún en el presente, es su casi total inmunidad al sistema
procesal francés. Mientras que las nacientes naciones latinoamericanas
se mostraron muy penneables a la recepción del derecho privado
francés, en su máxima expresión representada por el Code Civile, el
Código procesal de Napoleón causó, al igual que en España. poca
mutación en su sistema procesal. En muchas neonaciones durante largo
tiempo siguió rigiendo la legislación hispánica condensada en la
Novisima Recopilación del año 1805. que no era sino el reflejo de la
legislación inspirada en el proceso común. La mayoría de códigos
hispanoamericanos se inspiraron en la legislación española y en parte en
sus prácticas locales La consagración deljuicio ordinario solemne y
escrito y del juicio ejecutivo como proceso sumario comprueban nuestra
afirmación. A modo de ejemplo trataremos de tres códigos que a nuestro
parecer reflejan cual un espejo el proceso común medioeval: el Código
Boliviano de Santa Cruz de 1836, el Código de la provincia de Buenos
Aires de 1880, y por último el Código Chileno de 1903, que aunque es de
este siglo. se basa en el proyecto presentado al Congreso Chileno en el
año 1893.

§19. El Código de Procedimiento Civil Boliviano de 1832

El artículo 5° del Código de Santa- Cruz de 1832 describe de cuerpo
entero la filiación medioeval del Código:
"El juicio civil es ordinario o extraordinario. Ordinario es aquel, en que se
conoce de la causa con muchas solemnidades y largos \ trámites. y
extraordinario aquel que se procede Ii brevemedte y con menos trámites.
Entre los extraordinarios unos se llaman ejecutivos y otros sumarios".
El Código regula en partes distintas la ejecución de sentencia h
y el juicio ejecutivo. La ejecución de sentencia está regulada en el
Capítulo octavo del Título tercero del Libro primero. mientras que
el juicio ejecutivo está regulado dentro del Título cuarto del Libro
segundo. D
La ejecución de sentencia responde en este Código a la
doctrinamedioeval del oIficium iudicis. que estaba plasmada en la
Novísima Recopilación en el Título XVII de su Libro XI. Es así que el
artículo 306 establece:
"Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada se ejecutarán por
los jueces de primera instancia que hubieran conocido del asunto",
&
estableciendo, luego. en su artículo 311 el plazo ya señalado en la Ley I
del Título XVII del Libro XI de la Novísima Recopilación:
"El término en que deba ejecutarse la sentencia ya sea sobre dineros. ya
sobre muebles o raíces, será de tres días...".
Sin embargo. el articulo 432 -en el título del juicio ejecutivo
se establece:
"Los instrumentos que tienen fuerza ejecutiva se reducen a tres clases: l.
Los instrumentos públicos; 2. la confesión y 3. las sentencias.
Es aparentemente paradojal que se considere a la vez un procedimiento
para la ejecución de sentencia y se le considere título ejecutivo. Pero ello
se aclara en su articulo 436 que dispone:
"La ejecución de las sentencias... se hará confonne a las disposiciones
del articulo 306 y siguientes, y sólo habrá lugar a los trámites del juicio
ejecutivo cuando haya quedado suspensa su ejecución por más de un
año desde que recibió la autoridad de cosa juzgada".

Es así que el vencedor, podía recurriendo al olficium iudicis pedir la

ejecución de la sentencia dentro del año en que quedó firme, como
continuación del proceso de conocimiento. Vencido este plazo. la
sentencia constituía titulo ejecutivo tramitable conforme a las reglas del
juicio ejecutivo con una nueva demanda basada en el titulo. Esta
dualidad de vías la observamos en muchos códigos latinoamericanos,
como veremos.

Pasemos al juicio ejecutivo. Está estructurado bajo los moldes del juicio
ejecutivo hispánico. Así el proceso se inicia con una demanda con
recaudo del titulo (art. 437); mandato de solvendo que a su vez manda ya
efectuar el embargo (art. 438); el mandato de solvendo es apelable sólo
en efecto devolutivo (art. 443); pasados tres días desde la notificación del
mandato de solvendo puede el ejecutante pedir la cita de remate del
ejecutado. el cual podrá. dentro de los diez días de citado. oponer y
probar sus excepciones perentorias. siéndole permitido deducir la nulidad
o falsedad del titulo ejecutivo (art. 445). Vencido el término de diez días,
el ejecutante debe pedir que se expida sentencia de subasta y remate.
debiendo éste dar fianza que garantice los resultados del juicio (art. 449).

La sumanedad queda definitivamente consagrada en el artículo 451 que

dispone:
MEI juicio ejecutivo. cualquiera que sea la sentencia que lo determine.
queda tanto al actor como al demandado, salvo su derecho para
promover el ordinario".
Las siguientes fases del proceso ejecutivo Mno tienen otro carácter que
el de un procedimiento de apremio. y la subasta de los h,ienes
embargados no podrá impedirse por ninguna gestión ni recurso del
ejecutado" (art. 457). .
Así pues, el juicio ejecutivo del Código Boliviano de 1832 -que rigió en el
Perú hasta el año 1839 en que cayó la Confederación Perú-Boliviana- es
un proceso estructurado bajo los moldes tradicionales del derecho común
con todas las características repetidamente señaladas (retro § 8. §11.
§12).

§20. El Código de procedimientos en materia civil y comercial de Buenos

Aires de 1880

El Código Argentino -de la capital- de 1880 fue un cuerpo normativo

netamente inspirado en la LEC española de 1855. o más bien. en el
Tratado que escribiera JOSÉ VICENTE y CARAVANTES sobre dicha ley'.

Al igual que su inspiradora el Código de 1880. reguló en dos titulos

distintos la ejecución de sentencia "y el juicio ejecutivo, es así que la
sentencia no aparece entre los títulos que llevan la ejecución aparejada.
El juicio ejecutivo era un proceso reservado para demandar únicamente
la ejecución de obligaciones dinerarias (art. 464) en virtud de los
siguientes titulo s: l. Los instrumentos públicos; 2. Los documentos
privados reconocidos judicialmente; 3. La confesión de deuda líquida y
exigible hecha ante juez competente; 4. Las cuentas aprobadas o
reconocidas en juicio; 5. El juramento decisorio; 6. Las letras de cambio,
vales y pagarés protestado s o reconocidos en juicio; 7. Los créditos por
arrendamientos de predios rústicos o urbanos (art. 465).
El juez previa calificación del titulo debía emitir el mandamiento de
embargo contra el deudor, y si éste no pagaba en el acto. se procedía al
embargo de bienes suficientes para cubrir la cantidad demandada (art.
471). Hecho el embargo se citaba de remate al deudor. haciéndole saber
que si dentro de tercero día no se oponía. se mandaría proseguir con la
ejecución (art. 485). Si el deudor no se oponía, el juez debía pronunciar
inmediatamente la sentencia
.de remate (art. 486).
Si el deudor se oponía. sólo podía hacer valer las siguientes
excepciones: l. Incompetencia de jurisdicción; 2. Falta de personería en
el demandante, en el demandado o en sus procuradores o apoderados;
3. Litispendencia; 4. Falsedad o inhabilidad del título con que se pide la
ejecución; 5. Prescripción; 6. Fuerza o miedo de los que con arreglo a ley
hacen nulo el consentimiento; 7. Pago; 8. Compensación de crédito
líquido que resulte de documento que traiga aparejada ejecución; 9.
Quita, espera o remisión; 10. Novación; 11. Transacción o compromiso
(art. 489). Además, se podía alegar "la nulidad de la ejecuciÓn, por
violación de las formas que para ella quedan establecidas" (art. 489).

De la oposición se coma traslado al actor por tres días, y el término

probatorio era de diez días (art. 490). Luego, el expediente se ponía a
disposición de las partes por dos días, vencidos los cuales el juez debía
llamar autos con citación para sentencia (art. 495 Y 496).

, Después de sexto día el juez debía dictar la sentencia de remate

(art. 497), la que debía declarar únicamente o llevar la ejecuciÓn
adelante o "no hacer lugar a la ejecución" (art. 498).

La provisionalidad fue también consagrada por este Código: "Cualquiera

que sea la sentencia en eljuicio ejecutivo, quedará, tanto al actor como al
ejecutado, su derecho a salvo para promover el ordinario" (art. 500).
La sentencia de remate sólo era apelable cuando se hubieran
propuesto excepciones y se hubiera intentado probarlas (art. 501) Y en
caso de ser condenatoria, sólo se concedía en efecto devolutivo si el
ejecutante prestaba fianza (art. 502 segundo párrafo).
Luego venía el cumplimiento de la sentencia de remate, y según la
naturaleza de los bienes se debía proceder a la tasación. venta
y pago al acreedor.

Es así, que el juicio ejecutivo del Código en comentario mantenía la.s

caracteristicas tradicionales del juicio ejecutivo hispánico.
Pasemos a la ejecución de sentencia. Al igual que su inspira
dora hispánica disponía:

"Si la sentencia contuviese condena al pago de cantidad líquida y

determinada. se procederá siempre. a instancia de parte. al embargo de
bienes en la forma y orden prevenidos para eljuició ejecutivo".'
Pero. es en su artículo 538 en el que se aleja de la LEC del 55
señalado:
"Hecho el \embargo en la forma prevenida para el juicio ejecutivo. se
citará al deudor para la venta de los bienes embargados. si dentro de
tercero día no opusiere y probare excepción legítima contra la ejecución".
"Sólo serán oponibles las siguientes excepciones: l. Falsedad de la
ejecutoria; 2. Prescripción; 3.Pago; 4. Quita. espera o remisión" (art.
539)2,
pero sólo se podían probar con documentos (art. 539 segundo párrafo).
El juez "en su vista" debía mandar continuar o declarar probada la
excepción. con lo cual mandaba levantar el embargo (art. 540). La
eficacia y efectos de esta resolución es la misma que la sentencia de
remate del juicio ejecutivo (art. 540 tercer párrafo).
Es así que la ejecución de sentencia difería muy poco deljuicio ejecutivo.
lo que se evidenc~a con las continuas remisiones a los trámites de dicho
proceso.
Los artículos 554 y 555 regulaban la ejecución de sentencia que
condenaran a obligaciones de hacery de no hacer. y su artículo 556 la de
entregar una cosa determinada.

§21. El Código de procedimiento civil chileno de 1903

El Código Chileno demuestra cómo con un poco de ingenio y creatividad

se puede hacer un buen código en base a los materiales históricos del
derecho común.
El Código Chileno mantiene la ejecución por olficium iudicis pero sólo
dentro de los treinta días contados desde que la obligación se hizo
exigible (art. 233), citándose al obligado para tal efecto: El vencido sólo
podrá oponer las siguientes excepciones: pago de la deuda; remisión de
la misma; concesión de esperas o prórrogas del plazo; novación,
compensación, transacción; la de haber perdido su carácter de ejecutoria
y pérdida de la cosa debida, siempre que ellas se funden en
antecedentes escritos, pero todas en hechos acaecidos con posterioridad
a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata (art. 234). La oposición se
tramita como incidente (art. 234 tercer párrafo).
Vencidos los treinta días señalados sin que se haya demandado la
ejecución de la sentencia, la ejecución se tramitará conforme a las reglas
del juicio ejecutivo; igual regla rige cuando se pida ante juez' distinto del
que emitió la sentencia (art. 237). Ello justifica el que las sentencias
encabecen la lista de los titulas ejecutivos indicada en el articulo 434.
Además de la sentencia, son también titulas ejecutivos: La escritura
pública; el acta de avenimiento autorizada por el tribunal; el instrumento
privado reconocido. no siendo necesario el reconocimiento en los
pagarés a la orden. letra de cambio o cheque. cuando en el protesto no
se haya alegado la nulidad de la firma. o cuando la firma haya sido
legalizada por un notario; la c.)nfesión
judicial; cualquier titulo al portador o nominativo legítimamente emitido.
que represente obligaciones vencidas.
i
Regula el juicio ejecutivft, tanto para las obligaciones de dar
(art. 434 y sigs.), ya sean sobre especie o cuerpo cierto, valor de la
especie y sobre cantidad líquida (art. 438), así como para las
obligaciones de hacer y de no hacer (art. 530 y sigs.).
Presentada la demanda ejecutiva, el tribunal examinará el título y
despachará o denegará la ejecución. sin audiencia ni notificación del
demandado (art. 441). El Tribunal denegará la ejecución si el título tiene
una antigüedad mayor de tres años (art. 442) desde que fue exigible. La
denegatoria de la apelación es apelable.

. El mandamiento de ejecución debe contener la orden de requerimiento

de pago al deudor. así como la de embargar los bienes del deudor si no
paga en el acto (art. 443). El deudor tiene cuatro días para oponerse a la
ejecución (art. 459). Las únicas excepciones que puede hacer valer el
ejecutado en la ejecución son:
l. La incompetencia del tribunal; 2. Falta de capacidad del demandante o
de personería o representación legal del que comparezca en su nombre;
3. La litispendencia; 4. La ineptitud del libelo por falta de algún requisito
legal en el modo de formular la demanda; 5. El beneficio de excusión o la
caducidad de la fianza; 6. La falta de alguno de los requisitos o
condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza
ejecutiva; 7. Exceso de avalúo; 8. Pago de la deuda; 9. Remisión de la
misma; 10. La concesión de esperas o la prórroga del plazo; 11. La
novación; 12. La compensación; 13. La nulidad de la obligación; 14. La
pérdida de la cosa debida; 15~ La transacción; 16. La prescripción de la
deuda o sólo de la acción ejecutiva; 17. La cosa juzgada (art. 469). Todas
las excepciones se deben interponer en un mismo escrito. expresando
los hechos y las pruebas que intenta hacer valer (art. 465). Del escrito de
oposición se corre traslado por cuatro días al demandante. vencidos los
cuales el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las
excepciones (art. 446). El término de prueba de las excepciones es de
diez días. prorrogables a diez más (art. 468). Vencido el término de
prueba quedará el expediente en Secretaria por seis días. vencidos los
cuales el juez pronunciará
. sentencia dentro de los diez días subsiguientes (art. 469-470).
La disposición más notable de este Código es la del artículo 472
que dispone:
MSi no se oponen excepciones. se omitirá la sentencia y bastará el
mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda proseguir la
realización de los bienes embargados y el pago".
Otra de las disposiciones notables del Código chileno es la de su articulo
478 que Jstclblece:

"La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el

juicio ordinario. tanto respecto del ejecutante como del ejecutado".
vale decir, que no se impide el juicio ordinario ulterior. pero la cognición
de este último deberá referirse a cuestiones no tratadas en el ejecutivo,
por cuanto, 10 resuelto en el juicio ejecutivo hace cosa juzgada.
El procedimiento de apremio, vale decir, la fase ulterior a la sentencia de
remate, para la realización de los bienes embargados -
y pagar al acreedor, es tratada desde los artículos 479 a 517. siendo de
resaltar que las formas de realización forzada son tres: el remate, la
adjudicación y la prenda pretoria (art. 500). Esta última modalidad se
encuadra dentro de lo que algunas legislaciones, como veremos más
adelante. denominan administración judicial o usufructo judicial, y que
constituye una alternativa muy interesante de ejecución patrimonial.
El sistema deljuicio ejecutivo consagrado por el Código chileno se
encuadra perfectamente dentro del más prístino proceso ejecutivo del
derecho común, pero adoptando las soluciones más prácticas y simples
eliminando la sentencia de remate cuando no hay oposición, y dándole a
los efectos de la sentencia la autoridad de cosajuzgada, los dos
aspectos, a nuestro parecer, más notables de este Código. Pero, el juicio
ejecutivo sigue siendo un proceso miXto de ejecución y cognición
limitada con posibilidad de un proceso
ordinario ulterior.
__________________________________________________________
______________
1. JOSE VICENIE y CARAVANTES: Tratado histórico. critico fúosójico de
los
- procedimiento$judiciales en materia civil cit.
2. En este punto es evidente la influencia de CARAVANffiS. cuando en
relación a la falta de citación para el remate en la ejecución de sentencia
regulada por la LEC comentaba: .Sin embargo. en nuestro concepto,
deberían oirse las excepciones de pago y falsedad o de prescripción de
la ejecutoria. y en cuanto a la de pago. o cumplimiento de ésta. creemos
que podrá oponerla, al requerírsele en virtud del mandamiento de
ejecución a dicho pago o cumplimiento". Tratado, cit.. Tomo III. pág. 664.

§22. Panorama del proceso de ejecución en la legislación comparada

En los capítulos anteriores analizamos la evolución histórica del proceso

ejecutivo y del proceso de ejecución de sentencia y de un proceso
especial muy conexo al primero, el proceso monitorio, con la finalidad de
ubicar el momento histórico en que se formó el proceso ejecutivo. y cómo
el proceso de ejecución evolucionó en distinta forma en Europa. En el
presente capítulo pretendemos esbozar un panorama de las vicisitudes
del proceso de ejecución en este siglo. tanto en hispanoamérica como en
Europa.
A nuestro modo de ver existen tres grupos en la legislación comparada.
uno que sigue afiliado a la más pura tradición hispánica; un segundo.
ecléctico, que aun manteniendo algunos rasgos esenciales del proceso
ejecutivo tradicional lo han modificado sustancialmente. y un tercero que
definitivamente ha desterrado el proceso ejecutivo medieval.

§23. Mantenimiento del proceso ejecutivo histórico.El Código Procesal

Civil y Comercial argentino de 1968

A no dudar uno de los Códigos modernos. por su fecha, que más

fielmente ha mantenido la estructura clásica del juicio ejecutivo hispánico
es el Código Procesal Civil y Comercial argentino de 1968, que fiel a la
tradición de la. LEC ha separado el juicio ejecutivo de la ejecución de
sentencia. aún cuando los regula dentro del mismo Libro. el tercero.
titulado "Proceso de ejecución". Analicemos primero el "juicio ejecutivo".

Los autores del Código en su Exposición de Motivos manifiestan que "En

términos generales. se ha mantenido la estructura que el Código vigente
ha impreso a este proceso de ejecución, pero las modificaciones son
numerosas e importantes en aspectos concretos. En todos los casos las
reformas han sido proyectadas con el propósito de obtener una mayor
economía procesal y afianzar los principios moralizadores del proceso" l.
Es así que, el juicio ejecutivo argentino ha sido estructurado bajo los
moldes tradicionales hispánicos. limitado únicamente para el cobro de
cantidades de dinero. liquidas o fácilmente liquidables (art. 520), que
consten en instrumento que apareje ejecución. manteniendo inclusive
este nombre 'para los títulos ejecutivos. y repitiendo el catálogo del
código anterior (art. 523). El esquema procedimental es el clásico:
demanda ejecutiva-mandato de embargo, que ya contiene la intimación
de pago y la cita de excepciones-embargo -excepcionespruebas de las
mismas- sentencia de remate, con o sin oposición (arts. 531. 542.
543.544.549.550,551).

La cognición de la oposición es sumaria (nueve excepciones

taxativamente enumeradas en el artículo 544) Y cualquiera que sea la
sentencia de remate. tanto el ejecutante como el ejecutado podrán
promover un proceso ordinario ulterior (art. 553), con ciertas limitaciones
que el propio artículo regula.
La sentencia de remate es apelable con limitaciones (no lo será si el
ejecutado no interpuso excepciones: artículo 554). Podrá concederse
sólo en efecto devolutivo si el ejecutante presta fianza.

Es así. pues. que el Código Argentino no nos ofrece nada nuevo . bajo el
sol.

Luego viene, el "cumplimiento de la sentenc'ia de remate", pero

sólo el epígrafe nos revela la distorsión que una estructura procesal
como la regulada puede provocar: lo que se ejecuta es la sentencia de
remate, y no la obligación contenida en el titulo ejecutivo. Grave error, y
más grave es reincidir en el error: errare humanum est,
perseverare diaboLicum! .
La ejecución de sentencia, que como dijimos está regulada
separadamente del juicio ejecutivo, tiene una estructura proeedimental
muy afin a la de éste. Así, incumplido el mandato contenido en la
sentencia, a pedido de parte se iniciará la ejecución (art. 499). El proceso
se inicia con el embargo, si es que la sentencia contiene condena al pago
de cantidad líquida (art. 502), caso contrario se procederá a su
liquidación (art. 503). Trabado el embargo se cita al deudor para el
remate de los bienes embargados (art. 505). El ejecutado podrá oponer
cuatro excepciones (falsedad, de la ejecutoria, prescripción, pago, quita,
espera o remisión: artículo 506). Vencidos los cinco días se mandará
seguir con la ejecución, o si se declara procedente alguna excepción, se
levantará el embargo (art. 508). El Código argentino no se atreve a llamar
a esa resolución "sentencia", pero la equipara a la sentencia de remate
del juicio ejecutivo (art. 510), siendo incluso apelable en efecto
suspensivo (art. 509 contrario sensu).
Tratándose de obligaciones de hacer, distingue entre la simple obligación
de escriturar (art. 512) y las obligaciones de hacer cosas (art. 513); en
este último caso, se regula con mucha sencillez estableciendo que si el
obligado no cumple se hará a su costa o se le obligará a resarcir los
daños provenientes de su inejecución, pudiendo incluso imponérsele
sanciones conminatorias (astraintes). La detenninación del monto de los
daños y perjuicios se tramita
confonne a las reglas sobre la liquidación o por juicio sumario, a criterio
del juez. Una regul6ción semejante hace de las obligaciones de no hacer
(art. 515).
El Código en comentario dentro del mismo libro regula ciertas
ejecuciones especiales, como la ejecución hipotecaria, la prendaria, la
comercial y la fiscal. y a todas ellas le es aplicable la nonna general. que
establece que son actos irrenunciables la intimación de pago, la citación
para oponer excepciones y la sentencia (art.

543), Y no son sino modalidades del juicio ejecutivo, con cierta reducción
de actos y mayor limitación de excepciones.
§24. El Código Procesal Civil Paraguayo de 1987
El Código paraguayo de 1987 sigue fielmente la posición adoptada por"
el Código de la Nación argentino; es más, sus disposiciones no son más
que la reproducción literal de dicho Código, por lo que no merecen- un
comentario especial.
§25. El Anteproyecto del Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica
y el Código General del Proceso Uruguayo de 1988
El Anteproyecto del Código Procesal Civil para Iberoamérica fue
preparado por los profesores uruguayos ADOLFO GELSI BIDART Y
ENRIQUE VESCOVI por un encargo recibido del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal en las N Jornadas del Instituto realizadas en
Valencia-Caracas en 1967, el cual se elaboró conforme a las Bases
aprobadas en las V Jornadas del Instituto realizadas en Bogotá y
Cartagena en 19702. Tal proyecto fue luego consagrado legislativamente
en Uruguay, previa su revisión por una Comisión conformada por los
propios VESCOVI y GELSI, Y por el profesor y magistrado LUIs
TORELLO.
Resulta de particular interés el análisis del tratamiento dado por el
Código Modelo al proceso ejecutitvo y al proceso de ejecución, por
cuanto. en opinión de sus autores, el modelo por ellos diseñado debería
aplicarse en toda el área latinoamericana. Debemos señalar que los
autores del proyecto fueron los ya nombrados VESCOVI y TORELLO Y
el profesor VIERA. Según ellos una adecuada re~ulación del proceso
ejecutivo debería proveer:

1. La limitación de las exepciones proponibles (que pueden variar en

función de los respectivos titulas ejecutivos). .
2. La adopción de la técnica del monitorio para reducir, en el modo más
rápido posible, la cognición insertada en la ejecución en caso de falta de
oposición tempestiva y admisible\del
ejecutado, y para excluida totalmente en el caso de no oposi- , ción, que
es lo más frecuente en la práctica.
3. En el caso de proposición de excepciones:
a. La limitación de la prueba admisible a aquella escrita para las
excepciones que por su naturaleza deban ser acreditadas con tal medio
(pago, compensación, remisión de la deuda o dilación, novación etc.) o,
para excepciones que no puedan acreditarse por escrito (p.e.: falsedad)
a la prueba de "rápida solución" o "inmediata", o sea aquella que no
permite diferirse en razón del lugar donde se encuentre el medio de
prueba;
b. La carga para el oponente de ofrecer junto a la proposición de las
excepciones la prueba admisible e igual carga para el ejecutante al
contestarla;
c. El poder-deber del juez de rechazar in limine las excepciones si son
tardías, si no están contempladas en la lista de aquellas legalmente
admisibles, o si no se ha adoptado la prueba pertinente;
d. La irrecurribilidad de la decisión que rechaza in limine las excepciones
preliminarmente admitidas;
e. La ejecución provisional, bajo caución, de la sentencia de primer grado
que rechaza las excepciones preliminarmente admitidas;
f. El juicio ordinario sucesivo al pago de la prestación o de su ejecución
forzada, limitado a las excepciqnes no admitidas por cualquiera de lo.
motivos anteriornlente expresados, impidiendo la reapertura de la
discusión y la prueba de las excepciones ya propuestas (o que podían
ser propuestas)3.

Pues bien. estas son las intenciones del legislador. pasemos al análisis
del Anteproyecto de Código Modelo. Este regula el proceso ejecutivo
dentro del capítulo que lleva el epígrafe "Procesos de estructura
monitoria". capítulo que forma parte del Título referente al Proceso de
Conocimiento. junto con el proceso ordinario y el proceso extraordinariq,
que es un ordinario abreviado. Según su
articulo 311 el procesó de estructura monitoria se aplicará en los l'
casos previstos por la.Jey. y en los procesos ejecutivos. de desahucio o
desalojo. entrega de cosas. entrega efectiva de la herencia. resolución de
contr9tQ por falta de pago o escrituraciónjudicial de promesas inscrip;las
con los respectivos registros.
. Como presupuesto !Se establece la necesidad de documento auténtico
o autenUeaero judicialmente. salvo en la entrega de cosa derivada de un
contrato que no requiera documentación. Para la resolución del contrato
o el desahucio será necesaria una intimación judicial previa por el
término de 30 días (art. 312).
A renglón seguido trata del proceso ejecutivo propiamente dicho. La
demanda deberá acompañarse con documento del cual sUlja la
obligación de pagar cantidad líquida y exigible. áuténtico o judicialmente
autenticado. Expresamente dice: "La calidad de
titulo ejecutivo emanará de la ley", con lo cual deja en libertad a
cada país para que señale cuáles son los títulos ejecutivos. Luego señala
que el proceso ejecutivo es aplicable a la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada que condene al pago de cantidad líquida cuando haya
pasado más de un año de haber quedado ejecutoriada.
El Tribunal examinará el título. y de considerarlo ejecutivo decretará el
embargo. y dispondrá llevar adelante la ejecución y a la vez citará de
excep.ciones al deudor. Si el Tribunal entiende que
no procede la ejecución lo declarará así. Según el artículo 314.1 inciso 1
esta resolución es una sentencia iniciaL
El deudor tiene diez. días para oponer excepciones. las que estarán
expresamente señaladas en la ley. En el mismo escrito de excepciones
se deben ofrecer las pruebas. De las excepciones se
corre tra¡slado. al ~ctor P?~ diez días para contestarlas. En lq
contestabónse deoen ofrecer las pruebas.
Con o sin oposición. y su respectivafcontestación, el Tribun'al ¡convocará
aAudiencia, que en caso de no Baberoposición tendrá por , finalidad
conciliar a las partes. Si la conciliación fracasa se irá a la
vía de apremio. En cambio. si se opusieron' excepciones. la audiencia se
realizará confonne a lo previsto para la audiencia preliminar. La sentencia
definitiva resolverá todas las excepciones.
El articulo 315 consagra el proceso ordinario ulterior. ser).alando que
dentro de seis meses de cumplida o ejecutada la sentencia cabrá
proceso ordinario de revisiór de lo decidido en el proceso ejecutivo.
¿Es realmente un proceso de estructura monitoria el regulado por el
Anteproyecto Modelo? Sinceramente creemos que no. Es el mismo juicio
ejecutivo mixto de ejecución y cognición al que tantas veces nos hemos
referido en este trabajo. Si se quiso consagrar un monitorio documental.
ésto no se consiguió. Veamos. El proceso se inicia con una demanda que
debe estar acompañada del documento al que el Anteproyecto llama. sin
rubor alguno. título ejecutivo. En todo caso se hubiera suprimido esa
denominación. con lo cual se hubieran evitado muchas incongruencias.
Luego el Tribunal
analiza el documento. y si considera que es ejecutivo. dicta una
resolución. que es una sentencia inicial que manda trabar embargo y
llevar la ejecución adelante. y a la vez cita al deudor para que oponga
excepciones. Ni más ni menos que el clásico mandato de ejecución del
proceso ejecutivo histórico. En un proceso monitorio, aún en el
documental. lo que se dicta es un mandato de pago, pero con la
justificación de que si no paga puede oponerse (praeceptum o mandatum
de sol vendo cum clausula iustificativa). Si no paga ni se opone. el
mandato queda finne al igual que una sentencia definitiva. La
justificaciÓn del mandato está en la posibilidad de
oponerse. En ninguno de los ordenamientos en que se ha consagrado
legisbti'.'amente el pr~ceso monitorio se manda embargar. se manda
pagar u oponerse. Al disponer el embargo se está ya iniciando la
ejecución, y tal embargo no es una simple medida cautelar. sino el acto
inicial de la ejecución forzada. lo que en Italia se llama pignoramento y en
Portugal y Brasil penhora. Tal vez la fuente del error de los profesores
uruguayos está en el Mandatveifahren austriaco que suele confundirse
con nuestro juicio
ejecutivo hispánico, y que para VESCOVI "es, prácticamente, el juicio 1;
ejecutivo propuesto"4. No es así, como ya lo hemos señalado en el § 17,
en donde resaltamos las principales y sustanciales diferencias entn: el
proceso ejecutivo y el monitorio documental austríaco. í¡ Como senaIo
FRANCISCO RAMos MENDEZ en el Congreso Internacional' sobre el
Código Modelo, celebrado en Roma en setiembre de 1988 "aplicar el
ró\ulo de proceso de estructura monitoria (arts. 311 y \1ss.) al
procedimiento ejecutivo (art. 313) puede suponer una conmoción
respecto de dogmas comunes en la experiencia procesal hispánica. El
proceso monitorio clásico se distingue claramente del proceso ejecutivo,
pues este empieza donde el otro acaba. No cabe duda de que todo es
admisible en una obra de construcción dogmática, pero entonces habría
que empezar a definir los conceptos -que se pretenden instaurar"5. Así
como el hábito no hace al monje. no basta llamar al viejo juicio ejecutivo,
monitorio para que éste lo sea. Llamemos las cosas por su nombre sin
tratar de estirar los conceptos, sosteniendo lo insostenible. Resulta por
ello incomprensible que el pro~esor VESCOVI haya sostenido en el
Congreso Romano que estamos propiciando, un retorno a lo antiguo. al
proponer como sistema del proceso ejecutivo el monitorio"6. Si de un
retorno a lo antiguo hablamos, no será al monitorio, sino al más prístino
processus executivus medioevaI. con una cognición sumaria y
provisional.

Si se quería consagrar un monitorio documental. no se debió siquiera

denominar titulos ejecutivos a los documentos que autorizan la entrada a
un proceso monitorio, porque el solo término ejecutivo resulta implicante
con la naturaleza de la acción ejercitada (de condena) en un monitorio. Si
el proceso monitorio sirve, por definición, para crear rápidamente un titulo
ejecutivo, el mandato de pago consentido ¿cómo se va a crear un título
ejecutivo si desde el inicio ya lo tenemos, porque la ley así lo co.nsidera?
Po'r otro lado. si se quería consagrar un proceso monitorio. no se debió
considerar como un punto básico la lÜl1itación ,de excepciones, que en
ningún proceso monitorio del mundo existe. Ello es propio tanto del
proceso documental cambiario alemán. que no es un monitorio. sino,
como hemos visto (retro§16) un auténtico proceso de cognición sumario,
derivado del processus executivus, así como del
juicio ejecutivo hispánico. La oposición en un proceso monitorio nunca ha
sido limitáda taxativamente, y en el proceso monitorio puro. da lugar
simplemente a que se ordinarice el proceso. y aún en el documental. en
el cual objeto de la cognición serán las excepciones del demandado, no
existe limitación de las mismas.
Por todo ello, consideramos que los autores del Anteproyecto han errado
profundamente y su configuración del "proceso ejecutivo' con estructura
monitoria" no encuentra ni justificación en la doctrina, la buena doctrina,
ni en la legislación comparada.
Pero, hay un punto digno de relieve, en el que los autores del
Anteproyecto fundan toda su creencia de que han regulado un monitorio:
si no hay oposición, el Tribunal llamará a las partes a
audiencia para conciliarlas y si no lo logra, se irá a la vía de apremio. '
La solución es acertada. pero no es ninguna novedad en el ámbito
latinoamericano. ya que el Código chileno de 1903 (retro §21) ya lo había
contemplado. Pero ello. de por sí, no convierte al ejecutivo en monitorio.
sino que constituye la lógica consecuencia de ver en la oposición un acto
eventual, y que por lo tanto. no habiendo nada que resolver la sentencia
es inútil, por lo que se prosigue con la ejecución
ya iniciada, y significa el reconocimiento de la unidad procedimental entre
la primera fase del proceso (demanda-mandato de embargoembargo)
con la fase propiamente satisfactiva (remate y pago). Aunque esa no es
por cierto la concepción de los autores del Anteproyecto que parecen
aiiliarse a aquel sector de la doctrina española que considera al proceso
ejecutivo corno un proceso de cognición, y ello aparece claramente en
las palabras del profesor uruguayo JAIME GRElF, quien considera que el
resultado obtenido en
, el Anteproyecto "coincide con las propuestas que fueron sintetizadas en
1983 por dos de los autores del proyecto (Vescovi-Torello), pero más
todavía con un criterio generalizado por una parte de la doctrina (la
española entre otras y la uruguaya especialmente) dirigida a

concebir el juicio ejecutivo como un proceso de cognición, organizado

con una estructura procedimental que se ha revelado normalmente eficaz
como aquella del monitorio, en el cual se realiza un contradictorio de
impugnación, de carácter eventual 7.

En resumen el modelo propuesto por el Código-Tipo no tiene de

monitorio sino el nombre; sigue siendo nuestro conocido juicio ejecutivo
con algunos retoques, ello se puede apreciar más claramente si
analizamos la reglación del Código General del Proceso uruguayo de
1988. Al igual que su modelo, ubica el proceso ejecutivo dentro de los
"procesos de estructura monitoria", dentro del Título referente a los
procesos de conocimiento.

El artículo 353 señala cuáles son los titulas ejecutivos: 1. La transacción

no aprobada judicialmente; 2. Los instrumentos públicos; 3. Los
documentos privados reconocidos judicialmente o tenidos por
reconocidos judicialmente, o con fmna legalizada por escribano; 4.
Cheques, letras de cambio, vales, pagarés y confonnes; 5. Facturas de
venta de mercaderias suscritas por el obligado o su representante; 6. Los
otros qu~ la ley confiere al aCreedor, derecho a promover el juicio
ejecutivo. En resumen, son titulas ejecutivos los instrumentos públicos,
los privados y los titulas valores.

El artículo 354 bajo la sumilla "Procedimiento Monitorio" describe la

estructura del proceso ejecutivo y, cosa curiosa, pese a que nos
encontramos dentro del Título de los procesos de conocimiento, el
articulo en mención comienza diciendo: "Cuando se pida ejecución en
cualquiera de los casos que la aparejen... ". Sólo en esta frase se
condensa todo el error conceptual a que, hemos hecho referencia líneas
arriba, por cuanto, la propia norma establece el pétitum dela demanda
ejecutiva, que no es otro que la ejecución. Conocida es la polémica sobre
la naturaleza de la acción (o mejor de la pretensión) ejercitada en el
proceso monitorio. Para unos es una acción de conaena ordinaria
(CAL<\MANDREI y CRlSTOFOUNI)8 y para otros es una acción sumaria
especial (SEGNI)9, pero cualquiera que sea la posición doctrfrla.ria
adoptada, h cidrt~ es que el actor lo que ejercita en el procesó monitorio
es una pretensión de condena, cuyo pétitum será la condena al pago,
que
no se concretará en una sentencia, sino en uh mandato de pago,-'--'
cuya eficacia. si es que queda consentida, será. la misma que la de una
sentencia condenatoria dictada en un proceso de cognición ordinario,
que no es otra que el de ser titulo ejecutivo. Así que primer error de los
autores del Código uruguayo es pensar que el
juicio ejecutivo es un proceso de cognición, y regularlo como un proceso
de ejecución.
Lo dicho se evidencia por el contenido de la resolución que dicta el juez:
~El tribunal decretará inmediatamente el embargo y mandará llevar
adelante la ejecución hasta hacerse efectiva la cantidad reclamada",
resolución que 'al mismo tiempo citará de excepciones al ejecutado.
Prosigamos. Si no se oponen excepciones, se irá ~primeramente" a la
vía de apremio...", de la que hablaremos más adelante.
Las excepciones pueden oponerse por el ejecutado dentro de los diez
días de citado. En este punto se aparta de su Modelo, y establece que se
puede oponer ~cualquier excepción que tuviere contra la demanda", lo
que significa que la cognición de la oposición puede ser completa; sin
embargo, honor a la tradición, es provisional, ya que el articulo 361
señala que lo decidido en el proceso ejecutivo podrá ser modificado en
un proceso ordinario ulterior. Si no hay limitación de la cognición y el
proceso a que da lugar la oposición se tramita como un proceso ordinario
(art. 357) ¿Cuál es el motivo de la revisabilidad de la sentencia en un
proceso ulterior?
Los otros casos en que procede el proceso monitorio son: l. Entrega de la
cosa (art. 364); 2. Entrega efectiva de la herencia (art. 865); 3.
Resolución de cont¡;lto en cumplimiento de pacto comisorio (art. 366); 4.
Escrituración forzada (art. 367); 5. Resolución del contrato de promesa
(art. 368); 6. Separación de cuerpos y divorcio (art. 369); y, 7 Cesación
de condominio de origen contractual (art. 370). Es sorprendente leer este
catálogo de pretensiones tan variadas, y parece que los legisladores
uruguayos se tomaron muy en serio la afirmación de CAIAMANDREI de
que ~teóricamente hablando. nada impediría a priori adaptar a cualquier
especie de acciones. esta forma de procedimiento. en el que la iniciativa
del contradictorio se desplaz~ del actor al demandado; del mismo modo
que se puede tener en nuestro proceso ordinario una sentencia de
declaración de certeza o una sentencia constitutiva pronunciada en
contumacia del demandado. así no sería ni lógica ni jurídicameqte
absurdo pensar que también las acciones constitutivas pudieran ser
hechas valer mediante este procedimiento especial y satisfechas
mediante decreto del juez. pronunciado inaudita altera parte y destinado
a adquirir eficacia similar a la de una verdadera sentencia. en caso de
que en el demandado no se valiese de la facultad de provocar el
contradictorio" 1°. Pero en nuestra opinión los legisladores uruguayos
han ido muy lejos. máxime. si cosa curiosa. el monitorio-tipo es el
ejecutivo. que como hemos visto no esun monitorio. El propio
CAlAMANDREI señalaba que: Puesto que la utilidad práctica de esta
inversión del contradictorio se manifiesta históricamente sobre todo en
relación a la celeridad con que la misma permite llegar al título ejecutivo.
así es fácil comprender que esta forma de procedimiento esté reservada
por las legislaciones exclusivamente para las acciones de condenal'.
Habiendo el Código uruguayo regulado tan notablemente el proceso
ordinario de conocimiento ordinario. no existe justificación alguna para
que el ejercicio de estas pretensiones se haga en un proceso especial.
Por ello. toda la regulación dada a los denominados procesos de
estructura monitoria constituye. en nuestro concepto la parte más
discutible y criticable de un buen Código en casi todos sus aspectos. y
que además. como responde al esquema propuesto en el Código-tipo.
lleva implícita la consideración de que sería aplicable en cualquier país
latinoamericano. por lo que nos hemos permitido esta larga crítica.

Pasemos a lo que tanto el Código-Modelo para Iberoamérica y el Código

Uruguayo denominan propiamente "Proceso de Ejecuc~ón". Para ser
más breves nos referiremos a las disposiciones del Código Uruguayo.
que no hacen sino adaptar las normas del Código-Tipo. Analicemos
primero la denominada "Vía de apremio", que es la que más se conecta
con el proceso ejecutivo. Ella no es sino el proceso de ejecución de
opligaciones de dar sumas de dinero. Así, éste procede cuando se pida
la ejecución en virtud de título que traiga aparejada la obligación de
pagar cantidad de dinero, líquida y exigible. Los titulas ejecutorias son: l.
La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; 2. Crédito hipotecario
inscrito, en cuya escritura se haya renunciado por el deitdor al
trámite del juicio ejecutivo; 3. Crédito prendario agrario o ¡indus
trial inscrito, respecto de cuya ejecución se haya renunciado por el
deudor a los trámites del juicio ejecutivo; 4.. Laudo arbi!tral no pendiente
de recurso de nulidad; 5.Transacción aprobada judicialmente; 6.
Convenio celebrado en el acto de conciliación (art. 377).
La estructura procedimental es la siguiente: Al promover la ejecución el
acreedor presentará el título y solicitará las medidas cautelares
convenientes a su derecho. El Tribunal analizará el título y si lo considera
suficiente, despachará mandamie\I1to de
ejecución. Cumplida la medida cautelar (que no es otra ¡que el embargo)
se notificará al ejecutado para que dentro de 10 días pueda oponer las
siguientes defensas: pago o inhabilidad del
título, acompañando toda la prueba documental de que disponga,
ofreciendo las demás pruebas. Si las excepciones son admitidas se
sustanciarán y fallarán por los trámites del 'juicio ejecutivo. Procede
proceso ordinario ulterior tratándose de créditos hipotecarios, prendarios,
transacción y conciliación.
Trabado el embargo, se procederá a la tasación de los bienes (art. 383),
luego al remate (art. 387) y pago al acreedor (art. 388).
De la breve descripción hecha se pueden apreciar las pocas diferencias
que existen entre el proceso ej~cutivo y la vía de apremio, por lo que no
se ~stifica su duplicidad de regulación. Llama la atención que en el juicio
ejecutivo el Tribunal directamente dicta el mandato de embargo. y en la
vía de apremio se habla de medidas cautelares, cuando en un proceso
de ejecución no se dictan medidas cautelares, sino ejecutivas. Si
comparamos ambos procesos, la única diferencia está en que en la vía
de apremio iniciada en virtud de títulos, que siguiendo a LIEBMAN
podemos
llamar ejecutorios, las defensas están limitadas al pago y a la inhabilidad
del titulo, mientras que en el proceso ejecutivo no existe limitación
alguna.
, Nos llama poderosamente la atención que la ejecución foriada se haya
centrado sobre el remate, y. a falta de postores en el mismo. se podrá
proceder a la adjudicación en pago. descuidando otras formas de
ejecución ya muy arraigadas en la legislación comparada. como lo es el
usufructo o administración judicial. Ello ha sido puesto de relieve por
RAMos MENDEZ. quien al comentar las disposiciones del Código-Tipo
decía: "hay que considerar seriamente si vale la pena hacer girar todo el
sistema de apremio sobre la venta en pública subasta. El sistema
teóricamente tiene encomendado extraer la mayor utilidad posible de los
bienes, pero en la práctica se diría que consigue exactamente lo
contrario. en detrimento de todas las partes interesadas. Vale ia pena
pensar en si es posible potenciar las ventas directas y los otros sistemas
de apremio como la adjudicación en pago o la administración. que hoy
por hoy son residuales y testimoniales. Todo ello independientemente de
los correctivos que se han revelado necesarios para corregir los
desajustes de la venta en pública subasta y que todavía no han obtenido
plasmación legislativa. Potenciar sistemas cuya puesta en escena es o
podrá ser menos complicada, sólo puede redundar en beneficio de los
objetivos de esta fase del proceso de éjecución" 12.

En estas líneas hemos querido resaltar el sistema del Código Tipo y del
Código Uruguayo. y como éste no es sino un bis in idem del víejo
sistema de la LEC de 1855. el dualismo: proceso ejecutivoproceso de
ejecución, que en nuestro concepto no se justifica. Pero, hay que
reconocer muchas disposiciones notables del Código Uruguayo, como la
ejecución provisional (art. 260, 375, 376) Y la imposición de
conminaciones o astricciones, tanto económicas
como personales (art. 374), que encuentran una cabal aplicación
en la ejecución de obligaciones de dar cosas ciertas (art. 397), en las
obligaciones de hacer (art. 398.3) Y de no hacer (art. 399.2).
disposiciones a las que nos referiremos en el momento respectivo.

§26. El Código Procesal Ci1)Íl de Costa Rica de 1989

El Código costarricense de 1989 regula el proceso ejecutivo dentro del

Titulo III referente a los procesos sumarios; el proceso monitorio en el
Título N referente a los procesos especiales, ambos dentro del Libro 11
sobre el Proceso de conocimiento y la ejecución de sentencia dentro del
Libro III del Proceso de ejecución.
Analicemos primero el proceso ejecutivo. Según el articulo 438 son titulos
ejecutivos: 1. El Testimonio de escritura pública debidamente expedido
por Notario o el Registrador Público correspondiente; 2. Las
certificaciones de asientos del Registro Público; 3. El documento privado
reconocido o declarado reconocido en rebeldia de la parte; 4. La
confesión judicial hecha por la parte y la que se tiene por si, prestada en
rebeldía de la mlsma, 5. Las certificaciones de resoluciones judicales
firmes que establezcan a cargo de tercero o de una parte la obligación de
pagar una suma liquida que no hubiera podido cobrarse dentro del
mi3mo proceso; 6. Toda clase de documentos que por leyes espe~iales
tengan fuerza ejecutiva.

El proceso ejecutivo sólo tiene por objeto el cobro de una cantidad liquida
y exigible (art. 440 segundo párrafo).

El procedimiento es el siguiente: presentada la demanda con recaudo del

titulo, el juez despachará ejecución, ordenando el embargo de bienes en
cantidad bastante para cubrir la suma demandada. más un 50% por
intereses y costas: en el mismo auto el juez conferirá emplazamiento de
cinco días para que el demandado pueda oponerse o mostrar su
conformidad. El auto es apelable sólo cuando se alegue que el titulo no
es ejecutivo (art. 440).

Si el ejecutado no se °2one o manifiesta su conformidad. el

juez dictará sentencia dec1¡fi-ando "con lugar la demanda", resolu
ción que deberá ser razonada y no requiere las formalidades de una
sentencia (art. 436).

Sólo se podrán oponer las siguientes excepciones: 1. Falta de

competencia; 2. Falta de capacidad o defectuosa representación; 3.
Indebida acumulación de pretensiones; 4. Prescripción; 5. Caducidad; 6.
Pago: 7. Falta de derecho; 8. Falta de legitimación (art. 433). De la
oposición se dará audiencia por tres días al actor; luego se actuarán las
pruebas (art. 434). La sentencia se dictará dentro del plazo ,de diez días
a partir del día siguiente de la actuación de las pruebas (art. 434 infine).

La sentencia que confinna la ejecución se llama "estimatoria" y ordena la

coptinuación del procedimiento hasta hacer pago al acreedor. Contra
esta sentencia procede su revisión en un proceso ordinario o abreviado,
según la cuantía. sin suspender la ejecución. salvo que se preste
garantía suficiente a satisfacción del juez que cubra el principal. costas y
daños y perjuicios (art. 445).

Si se desestima la ejecución (sentencia desestimatoria) se revocará la

ejecución y se levantará el embargo (art. 446).

Dentro de los 8 días de vencido el plazo para apelar o de la notificación

de la sentencia de segunda instancia, podrá el actor interponer proceso
ordinario o abreviado según corresponda (art. 446). De igual forma se
podrá proceder contra el auto que declare no haber lugar a la ejecución
(art. 446 segundo párrafo).

Así pues, el proceso ejecutivo ha sido exprofeso y conscientemente

regulado como un proceso sumario con limitación de excepciones, en el
que la sentencia es un acto necesario y puede ser revisada en un
proceso ulterior. Así expresamente se dice en la Exposición de Motivos:
"Tratándose de un proceso sumario, la cognición, conocimiento o
discusión se circunscribe únicamente al punto concreto sometido a
debate. pues precisamente para ello se ha establecido la vía sumaria. Si
se quiere ampliar la discusión a otros aspectos. que aunque relacionados
no fonnan parte de la pretensión. deberá acudirse al proceso ordinario o
abreviado. según sea el caso. Para configurar correctamente el proceso
sumario, es necesario limitar el número de excepciones que pueden
oponerse. pues si se pennite la oposición de toda clase de excepciones.
seguirá siendo como es ahora. un proceso de cono
'cimiento plenario y no uno sumario como debe sef'13.

Pasemos al proceso monitorio, que como dijimos está regulado dentro

'del titulo referente a los procesos especiales, dentro del libro referente a
los procesos de cognición. El artícuto 502 regula su p'rocedenciay
presupuestos. Así quien tenga un documento sin fuerza ejecutiva: que
contenga. una obligación de pagar una suma líquida de dinero
presentará su demanda, solicitando al juez que haga una prevención de
pago. El juez analizará la demanda y ordenará que el deudor pague
dentro de 10 días, advirtiéndole que dentro de ese plazo puede
oponerse, y que de no hacerla se procederá a la ejecución.

Si el demandado manifiesta su conformidad o no se opone, se dictará

sentencia estimatoria que condene al pago del principal. intereses y
costas, así como ordenar el embargo por el principal más un 50%, el que
se ejecutará, aún cuando la sentencia fuere apelada (art. 503).

El articulo 505 desfigura totalmente el proceso monitorio al establecer

que sólo se admitirá la oposición fundada en prueba documental. En
dicho caso, el juez no emitirá una sentencia de fondo. y ordenará a las
partes debatir sus pretensiones en un proceso ordinario o abreviado.
Proceso que también procede cuando el deudor no hizo oposición. lo que
desnaturaliza el monitorio clásico. ya que al no haber oposición, el
mandato de pago deberia tener la misma eficacia de una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada. tal como OCUITe en los dos
monitorios austríacos. La parte final del artículo 505 dispone: "El proceso
ordinario o abreviado no suspenderá el monitorio. ¿Cuál proceso si el
monitorio acaba cuando el deudor no se opone o cuando oponiéndose se
abre un proceso de cognición?

En nuestro concepto los legisladores costapicenses no han comprendido

bien la funciÓfl tan especial del 'monitorio. y han terminado por consagrar
un híbrido peor que el italiano. que mezcla el monitorio puro alemán con
el monitorio documental austríaco. Dos disfunciones fundamentales: l.
Dictar la sentencia, estimatoria cuando no hay oposición, que equivaldria
al mandato ejecutivo alemán, y 2. Exigir que la oposición se funde en
prueba instrumental.

Pasemos al proceso de ejecución regulado en el Libro III. Este libro

regula cinco procesos, a saber: Vía de apremio; proceso ejecutivo
prendario e hipotecario; ejecución de sentencia; eficacia de sentencias y
de laudos extranjeros y el concurso de acreedores. Solamente nos
ocuparemos de los tres primeros.
La vía de apremio procede para el cobro de obligaciones de dar dinero,
cuando éstas sean líquidas y exigibles, pero siempre y cuando consten
en los siguientes títulos: l. Sentencia firme o provisionalmente ejecutable;
2. Laudo firme; 3. Créditos hipotecarios o prendarios en que se haya
renunciado al trámite del proceso ejecutivo; 4. Transacciones aprobadas
por el juez; 5. Acuerdos conciliatorios.

El proceso se inicia con el embargo de los bienes del deudor. Es

necesario anotar que el que ejecuta no es el juez, y es más está
prohibido que lo haga, sino que se designa a un tercero. que puede ser
un notario (art. 632). Luego se procede al avalúo de los bienes (art. 649),
publicaciones del remate (art. 650) y al remate de los bienes (art. 652 y
sigs.). Cabe resaltar que en este proceso no existe posibilidad alguna de
oposición.

Lo mismo caue decir de las ejecuciones prendarias e hipotecari~s: sólo

en éstas se procede directamente al remate, ya que el embargo no es
necesario, y al avalúo sólo a falta de pacto. En ambos procesos sólo es
posible oponer en la vía incidental el pago o la prescnpciÓI1 (art. 673-
675), que no suspenden el remate, pero sí su ulterior aprobación hasta
que se resuelva el incidente.
En el capítulo referente a la ejecución de sentencia, se hace simplemente
una referencia a la ejecución de la sentencia que condene al pago de
una cantidad líquida (que ya estaba regulada en la vía de apremio).
señalando que se procederá al embargo, avalúo y remate (art. 692).
regulando, luego. la liquidación de sentencia ilíquida (art. 693-694); el
cumplimiento de sentencia que contenga una obJigación de dar bienes
muebles o inmuebles (art. 695); condenas de hacer (art. 696 a 698); de
no hacer (art. 699); rendir cuentas (art.. 701) Y entrega de bienes
fungibles (art. 702), con la tendencia a convertir la obligación específica
en genérica de daños y perjuicios. No se han contemplado medidas
coercitivas.

En líneas generales. el Código en c?p1entario consagra la más pura

tradición hispánica. inclusive con la introducción de un cuasi monitorio.
Resulta interes~te señalar que este Código se redactó sobre las bases
que diseñara el maestro NICETO ALCALA ZAMORA, uno de los más
ardorosos sostenedores de que el "juicio ejecutivo" es un proceso de
cognición.
__________________________________________________________
_____________
1. CUADRAO: Código Procesal Civil y Comerdal de la Nación, pág. 916,
DepaIma. Buenos Aires, 1972.
2. Véase en la Revi$ia d~'Esa:w.'io~ P;,~esales de Rosario, Santa Fe, W 5,
Set. 1970, pág. 74 Y sigs.
3. VESCOVl-TORELLO-VIERA: ReJonna del proceso ejecutivo, en la Revista UnlfJuaya de Derecho
Procesal. W 4/84, pág. 462 Y sigs.; Cfr. JAIME GREIF: n processo esecutivo nel progetto di codice
modello per l'America Latina, en la Rivista di diritto processuale, 1990. pág. 239 Y sigs.
4. ENRIQUE VESCOVl. Proceso ejecutivo, en el Vol. Un "Codice Tipo' di procedura civile per l'America
Latina. pág. 291, Cedam. Padova. 1990.
5. FRANCISCO RAMos MENDEZ. El proceso de ejecución en el Anteproyecto de Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamérica. en el Vol. arriba cit., pág. 297.
6. VESCOVl. oJ:). cit.. pág. 291.
7. JAIME GREIF, ob. cit., pág. 253.
8. CALAMANDREI: El procedimiento monitorio, ci t., pág. 249 Y sigs.
9. SEaNl: L'opposizionedel corwenutodel processo monitorio. cit, pág. 1006 Y sigs.
10. C~RE(. ob. cit.. pág. 27-28.
11. CALAMANDREI, ob. cit., pág. 28.
12. RAMOS MENDEZ, oh. cit., pág. 301.
13. Proyecto de Código Procesal Civil. publicado por la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica, pago 285-286. San José. 1985.
14. FERNANDO DEVlS ECHANDIA. Compe,ndio de Derecho Procesal. Tomo III. Vol. segundo, pág. 701.
Editorial Colinther. Bogotá. 1985.
§27. El Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano de 1987

Si bien el Código de Procedimiento Civil ecuatoriano de 1987 no contiene

en su estructura la dicotomía juicio ejecutivo-ejecución de sentencia,
presenta algunas de las características del juicio ejecutivo tradicional,
como vamos a ver.

El articulo 423 regula tanto a los titulas ejecutivos judiciales y los

extrajudiciales. Así. son titulo s ejecutivos: l. La confesión de parte hecha
con juramento ante juez competente; 2. La sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada; 3. Las escrituras públicas; 4. Los documentos
privados reconocidos; 5. Las letras de cambio; 6: Los pagarés a la orden;
7. Los testamentos; 8. Las actas
judiciales o las copias de los autos de adjudicación debidamente
protocolizados; 9. Las actas de transacción u otras que contengan
obligaciones de dar o hacer alguna cosa; 10. Los demás instrumentos a
los que las leyes especiales dan el carácter de títulos ejecutivos.
Las obligaciones contenidas en estos títulos deben ser claras.
determinadas, líquidas. puras y de plazo vencido cuando lo haya
(art. 425). '
El artículo 427 señala que ~la acción ejecutiva prescribe a los 5 años
desde que la obligacitm se hizo exigible". Esta disposición es un honor a
la excepcionalidad que siempre se ha visto en el proceso ejecutivo, una
vía sumaria y excepcional.
La estructura del ~Juicio Ejecutivo" es la siguiente: Presentada la
demanda acompañada del título ejecutivo (art. 429). el juez debe calificar
el titulo y ordenar que el deudor cumpla o proponga excepciones en el
plazo de tres días (art. 431). Sólo si el titulo ejecutivo es hipotecario o es
una sentencia. conjuntamente con la orden de pago se podrá ordenar el
embargo (art. 433), en los demás casos sólo procederá que se dicten
medidas cautelares. tales como la prohibición de enajenar (art. 431
segundo párrafo) o la de retención o secuestro de bienes muebles (art.
432), en cualquier momento del proceso antes de la sentencia (art. 433).

Las excepciones (dilatorias o perentorias) se proponen todas,

conjuntamente, dentro del término de tres días; No existe limitación de
excepciones, salvo cuando se trate de sentencia ejecutoriada. en que
sólo se admitirán las excepciones nacidas después de la ejecutoria (art.
439).

Si el deudor no paga ni se opone, el juez, previa notificación, dictará

sentencia dentro de las 24 horas, mandando que el deudor cumpla
inmediatamente con la obligación "y la sentencia causará ejecutoria" (art.
440). En igual forma se procederá cuando sólo se hubiera opuesto
excepción de pago total o parcial y no se hubiera presentado prueba de
tal excepción (art. 441).
Si las excepciones fueran de puro derecho. se dará traslado al actor por
tres días, con su contestación o sin ella, se díctará sentencia (art. 442).
En cambio, si hay hechos que probar, se concederá el término de seis
días para probarlos (art. 443), vencidos los cuales se otorgarán cuatro
días a las partes para aiegar, dictándose, luego, la sentencia. Esta
sentencia no .produce cosa juzgada, ya que el artículo 458 señala que el
demandado podrá intentar la vía ordinaria, en la cual no se podrán
replantear las excepciones y han sido materia de sentencia en el juicio
ejecutivo. En tales casos, no se pagará al acreedor, sino hasta que
preste fianza por los resultados del juicio ordinario, o bien, que se
deposite el dinero, mientras se tramita tal proceso. El juicio ordinario
debe iniciarse dentro de los 30 días en que se verificó el pago. vencido el
cual sin que se haya propuesto "prescribirá" la acción y se mandará
cancelar la fianza (art. 458 infine).
, Es así que el juicio ejecutivo ecuatoriano sigue siendo un proceso mixto
de ejecución y cognición, esta última provisional.

Sigamos con el íter procesal. Ejecutoriada la sentencia, el juez, en

caso de c;l~udas de dinero. .dispondrá que el deudor señale bienes para
el embargo (art. 448). De no hacerla, se hará sobre los bienes que
indique el acreedor, prefiriéndose los bienes hipotecados o prendados.
los que fueron secuestrados o los que f!leron materia de prohibición de
enajenar. Hecho. el embargo se procederá al avalúo pericial (art. 466) Y
al remate (art. 466 Y sigs.).
Tratándose de obligaciones de dar cosas determinadas o de obligaciones
de hacer o de no hacer, el ejecutado será compelido a la entrega o a que
se realice el hecho. De no ser posible la entrega o el hecho, el juez
determinará la indemnización cOITespondiente por el incumplimiento (art.
450). Si el hecho consiste en el otorgamiento o suscripción de un
documento, lo hará el juez en representación del que debía realizarlo
(art. 450 infine).

Así, pues. el Código ecuatoriano nada innova y se sigue moviendo dentro

de los moldes clásicos del derecho hispánico. al considerar al proceso
ejecutivo como un proceso mixto de ejecución y cognición.

§28. Posición ecléctica. El Código de Procedimiento Civil Colombiano de

1970
El Código de Procedimiento Civil Colombiano de 1970 representa. en
nuestro concepto. un cuerpo normativo intem1edio, ya que si bien
presenta ciertas caracteristicas del juicio ejecutivo hispánico. se aleja de
las que son sus principales caracteJisticas como son la sumariedad de la
cognición y su provisionalidad, pero en cambio, mantiene la
caracteJistica de ser un proceso mixto de ejecución y cognición, como
veremos en seguida.

Antes de entrar al proceso ejecutivo p\,opiamente dicho es preciso

referimos al tratamiento dado a la eje'cución de sentencia. Así este
Código, pese a que en su articulo 488 considera como titulos ejecutivos a
las sentencias de condena o cualquier otra providencia judicial que tenga
fuerza ejecutiva, mantiene dentro de su sistema, la ejecución de
sentencia por officiwn iudicis. Su artículo 355 señala la forma en que
debe demandarse la ejecuciÓn de las providencias judiciales. que no es
otra que dentro del mismo expediente en que se dictó la resolución, pero
hay un requisito temporal: "La demanda deberá fonnularse dentro de los
sesenta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a la notificación
del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el
caso" frexto según Decreto 2282 de 1989). Vencido el ténnino de 60 días
"la ejecución sólo podrá demandarse en proceso separado y ante el juez
competente, confonne a las reglas generales" (art. 335, quinto párrafo).
En estas ejecuciones sólo podrán alegarse las excepciones de pago,
compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción,
siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia
(art. 509, inc. 2°) y la de nulidad por alguna de las causales
contempladas en los incisos 7 y 8 del artículo 140 (falta de notificación de
la demanda).
Es decir, que dentro de los dos meses de ejecutoriada la sentencia u otra
resolución, se puede iniciar la ejecución invocando el officium iudicis;
vencido ese plazo, esas resoluciones son titulo s ejecutivos. Pero, es
digno de resaltar que es una ejecución con la posibilidad de oposición.

Pasemos al proceso ejecutivo. El artículo 488 señala cuáles son los

titulos ejecutivos. Estos son: l. Documentos que provengan del deudor o
de su causante y constituyan plena prueba contra él; 2. Sentencias de
condena u otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva o las
providencias de los procesos contencioso-administrativos o de policía
que aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de
justicia; 3. La (anacrónica) confesión.

Procede el proceso ejecutivo tanto para el cumplimiento de obligaciones

de dar sumas de dinero, dar bienes, hacer y de no hacer. Trataremos
primero de la ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero.

Presentada la demanda acompañando el documento que "preste mérito

ejecutivo", el juez ordenará que el demandado cumpla con la obligación
(mandamiento ejecuti\,o) (art. 497) dentro del ténnino de 5 días. con los
intereses desde que se hicieron exigibles hasta la cancelación de la
deuda (art. 498). El mandamiento ejecutivo se notificará en forma
personal y es apelable en efecto devolutivo (art. 505).

Dentro de los diez días de notificado el mandamiento ejecutivo, el

demandado podrá oponer todas las excepciones que tuViere, pero,
tratándose de sentencias o de otras proVidencias, sólo podrá oponer el
pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o
transacción, siempre que ellas se basen en hechos posteriores a la
respectiva proVidencia, la nulidad por falta de notificación de la demanda
o nulidad de la sentencia, pérdida de la cosa debida y las preVias (art.
509).

Si no se oponen excepciones dentro del plazo señalado, eljuez dictará

sentencia que ordene el remate yel avalúo de los bienes embargados o
seguir adelante la ejecución y practicar la liquidación del crédito, y
condenará al pago de costas (art. 507).
Interpuestas las excepciones se corre traslado por diez días, vencido el
cual el juez señalará las pruebas pertinentes y fijará un término de 30
días para actuadas. Vencido dicho plazo, las partes tendrán cinco días
para presentar sus alegaciones, vencidos los cuales el juez dictará
sentencia ~de excepciones" (arto 510 cuarto párrafo). Si ella es favorable
al demandado pone fin al proceso y se ordenará el desembargo de los
bienes, así como la condena del ejecutante de pagar las costas y
perjuicios que el demandado haya sufrido. Si las excepciones no
prosperan, la sentencia ordenará llevar adelante la ejecución como lo
dispuso el mandato ejecutivo, condenará al demandado al pago de
costas y ordenará que se liquiden conjuntamente con el crédito (art. 510
sexto párrafo).
La sentencia de excepciones hace cosa juzgada. salvo cuando
se declare fundada alguna de las preVias (art. 513).
Ejecutoriada la sentencia se practicará la liquidación del crédito y las
costas (arto 521) y luego se procederá al remate de los bienes
embargados y avaluados (art. 523).
Paralelamente a la tramitación del proceso ejecutivo. desde que se
presenta la demanda, el actor podrá pedir el embargo y el secuestro de
bienes del demandado, lo que se pedirá por separado
y de ella se formará cuaderno especial (art. 513).

Tratándose de obligaciones de hacer o de no hacer, o de la cntrega de

un bien cierto mueble. existe en el Código en comentario la tendencia a
transformar la obligación específica en genérica de dalios y peIjuicios
(art. 495). Pese a los detalles de cada tipo de cjccuclón. todas tienen el
mismo esquema: demanda-mandamiento cj cc ti ti vo-excepciones-sen
tencia.
Existen tampién ejecuciones especiales. Así, la ejecución de títuto
prendarlo o hipotecaro (art. 554 a 560) y la ejecución para el cobro de
deudas fiscales (art. 561 a 568). Con respecto a la primera, confiesa
HERNANDO DEVIS ECHANDIA -coredactor del Códigoquc "aún cuando
la comisión redactora del Proyecto pensó unificar el procedimiento de las
ejecuciones corrientes y las hipotecarias y prcndarias, la verdad es que
se quedó corta y siempre subsistieron varias diferencias que han debido
eliminarse"14.

A nuestro juicio el Código Colombiano presenta algunas características

deljuicio ejecutivo hispánico. Así. si bien los titulas cjecutlvos judiciales y
extrajudiciales están parificados, a su vez mantienen la estructura básica
del juicio ejecutivo hispánico: demanda-mandato ejecutivo-excepciones-
sentencia (con' o sin Oposición). Por ello, sigue siendo un proceso mixto
de ejecución y cognición, si bien ésta última es completa y definitiva.
Proceso en el cual el embargo. si bien es considerado como una medida
ejecutiva. puede dictarse antes del mandamiento ejecutivo (art. 513). lo
que implica que no se ha deslindado bien el embargo. como medida
ejecutiva. de las medidas cautelares.

§29. El Código de Procedimiento Civil Venezolano de 1986

El Código Venezolano de 1986 es un tanto dificil de clasificar. puesto que

no se ajusta a ninguno de los modelos antes descritos. En materia de
ejecución no sigue el modelo español, y tiene perfiles muy particulares.

La ejecución de sentencia está regulada en el Título N del Libro Segundo

sobre el wProcedimiento Ordinario"; los Wjuicios ejecutivos (seis en total)
están regulados en el Título II del Libro Cuarto sobre wProcedimientos
Especiales".
Comenzaremos por la ejecución de sentencia. Según lo expresa la
propia Exposición de Motivos: wSe mantiene la posición que desde
antiguo había tomado el legislador venezolano, de considerar la
ejecución forzada formando parte del "OJficium iudicis" -del oficio del
juez- y comprendida. por tanto. dentro de la función jurisdiccional.
Mediante el sistema que se mantiene. la ejecución no es objeto de una
nueva acción (aeao iudicatij como en otros derechos. ni da origen a una
nueva relaciónjuIidica procesal. sino que constituye el desenvolvimiento
fmal de la única relación procesal que se constituye entre las partes
desde el momento mismo en que la demanda es notificada al
demandado"15. Bajo tal concepto. la ejecución de sentencia no es sino la
fase fmal del proceso de cognición. de allí. su ubicación sistemática. Es
así. que la vieja doctrina del officium iudicis se reafirma en el Código
Venezolano al decir en su artículo 523 que wla ejecución de sentencia o
de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal
que haya conocido de la causa en primera instancia". Cuando la
sentencia haya quedado definitivamente firme. el Tribunal. a petición de
parte, pondrá un decreto ordenando su ejecución. fijando un plazo para
el cumplimiento voluntario que no podrá exceder de diez días, no
pudiendo iniciarse la ejecución forzada. sino hasta que ese plazo se
venza (art. 524).

Vencido ese plazo se iniciará la ejecución forzada (art. 526).

Tratándose de obligaciones de pagar cantidad líquida de dinero. el
Tribunal mandará embargar bienes del deudor que no excedan del doble
de la cantidad. y costas por la cual se sigue la ejecución (art. 527).

Tratándose de obligaciones de dar cosas determinadas

muebles o inmuebles-. se llevará a efecto la entrega. Si una cosa mueble
no es habida, podrá estimarse su valor, a petición del solicitante.
procediéndose. entonces, como si se tratara del pago de cantidad de
dinero (art. 528).
Tratándose de obligaciones de hacer o de no hacer, el juez podrá
autorizar al acreedor para hacer ejecutar él mismo la obligación o para
destruir lo que se haya hecho, a costa del deudor. y si esto no es posible
o fuera demasiado oneroso. se determinará el crédito en cantidad de
dinero (art. 529).
Así. pues. no se han previsto medidas coercitivas para obtener el
cumplimiento de la obligación específica, y existe la tendencia a
transformarla en genérica de dinero.
Iniciada la ejecución nada podrá detenerla. salvo cuando se alegue la
prescripción de la ejecutoria o el pago. En ambos casos los dos hechos
deben probarse inmediatamente. y el juez dispondrá la suspensión de la
ejecución o su continuación (art. 532). Cualquier otra incidencia que suIja
durante la tramitación del proceso se tramitará como incidente (art. 533).
De los artículos 523 a 539 se regula el embargo. Después de verificado
el embargo. se procederá al justiprecio de los bienes. por perito. uno por
cada parte. más un tercero, nombrado por ambas partes. o por el
Tribunal en caso de desacuerdo (art. 556). Luego se publicará la fecha
del remate. adjudicándose la buena pro al mejor postor (art. 563. 564,
565). Luego se regula el pago al acreedor (art. 567 Y sigs.). Lo
interesante es que el remate no necesariamente tiene por objeto la venta
del bien. sino que además se puede rematar la administración o el
arrendamiento del bien (art. 579).
Pasemos a los ~Juicios Ejecutivos", que como dijimos son seis. El
primero se le denomina "Vía Ejecutiva", que constituye. para el intérprete
extraño. todo un reto hermenéutica. Veamos. Dice el artículo 630 que
~cuap.do el demandante presente instrumento público u otro instrumento
auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación de pagar alguna
cantidad líquida con plazo cumplido. o vale o in~trumento privado
reconocidos 'por el deudor, el Juez examinar¡i cuidadosamente el
instrumento. y si fuere. de " los indicados, a solicitud del acreedor
acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la
obligación y las costas".

Decretado el embargó de los bienes se procederá conforme a las reglas

de la ejecución de sentencias "hasta el estado en que deban sacarse a
remate las cosas embargadas y en este estado se suspenderá el
procedimiento ejecutivo hasta que haya una ~entencia definitivamente
firme en el procedimiento ordinario" (art. 634). Según lo expresa la
Exposición de Motivos "el articulo 630 del proyecto virtualmente
reproduce el texto del articulo 523 del Código vigente. pero con dos
modificaciones importantes: la primera consiste en que se ordena al juez
acordar inmediatamente el embargo de bienes suficientes, con lo cual se
elimina toda duda acerca de la oportunidad en que la medida puede
decretarse. sin necesidad de explicar que la medida puede ocuITir aún
antes de que la contestación haya tenido efecto" 16. EMILIO CALVO
BACA nos da una definición de la vía ejecutiva: "Es un procedimiento
especial en el cual por estar probada la acción del demandante con
instrumentos públicos y auténticos. se procede a apremiar al
demandado. embargando sus bienes para que cumpla la obligación que
se exige", agregando "Además es un procedimiento ejecutivo, paralelo, al
procedimiento ordinario. que se detiene después de realizado el
embargo, carteles, publicación y justiprecio. previa citación del
demandado para la contestación de la demanda y demás actos
procesales y sentencia. Por lo tanto, mantienen similitud en cuanto a la
secuela del litigio, en lo atinente a las fases alegatoria. probatoria y
decisoria. con la diferencia de que en el libelo. el actor hace mención
expresa que ha tomado dicha via para su reclamo" 17.

Pasemos al segundo tipo de "procedimiento ejecutivo" regulado por el

Código en comentario: el procedimiento por intimación, que no es otra
cosa que un monit~rio documental. La primera objeción, como es obvio,
es que no se trata de un proceso ejecutivo. sino de un proceso de
cognición especial, y al Código Venezolano hay que hacerle una crítica a
la inversa de la hecha al Código Uruguayo, en el que se incluyó al
proceso ejecutivo, llamándolo monitorio, dentro de los procesos de
conocimiento. en cambio, el Código en comentario, incluye a un auténtico
monitorio dentro de los procesos ejecutivos. Críticas sistemáticas aparte,
ésta si es una novedad
saludable dentro del área latinoamericana, ya que se introduce un
auténtico pro~eso monitorio, lo que es digno de elogio.
Pasemos a su estructura. El proceso por intimación procede cuando el
objeto de la pretensión, sea el pago de una suma liquida y exigible de
dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles (arto 640). No
es un procedimiento obligatorio, sino facultativo del acreedor, quien podrá
optar entre éste y el procedimiento ordinario.
La demanda deberá contener todos los requisitos formales de una
demanda ordinaria (art. 642). Para su procedencia es necesario
acompañar la prueba escrita que contenga la obligación (arto 643 inc. 2°)
y además el derecho que se alega no debe estar subordinado a
contraprestación o condición, a menos que se pruebe con la demanda
que se ha cumplido la contraprestación o que la condición se ha
verificado (art. 643 inc. 3°). Según el artículo 644 son pruebas suficientes
los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas,
admisibles segúnel Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de
cambio, pagarés, 'cheques y cualesquiera otros documentos
negociables.
Interpuesta la demanda, verificados los presupuestos de admisibilidad de
la demanda, el juez inaudita altera parte dicta un decreto de intimación
para que el deudor pague o entregue la cosa dentro de diez días o
formule oposición. apercibiéndolo ql,1e no haciéndola se procederá a la
ejecución forzada (art. 640, 647). Si el intimado no se opone dentro del
plazo, no podrá ya formularse oposición y use procederá corno en
sentencia pasada en cosajuzgada" (arto 651). Si, en cambio, el intimado
se opone, el decreto de intimación quedará sin efecto, no podrá
procederse a la ejecución forzada y se entenderán las partes citadas
para la contestación de la demanda, continuando el proceso por los
trámites del proceso ordinario o del breve según la cuantía (arto 652).

De esta breve descripción del proceso por intimación venezolano se

puede apreciar que éste responde a los más prístinos principios del
proceso monitorio histórico. salvo, en lo relativo a la necesida~ de que -la
obligación conste por escrito. Así. su función es la de crear rápidamente
un titulo ejecutivo (el decreto de intimación contra el que no se interpuso
oposición). y en aquellos casos en que se produce la oposición. el
decreto de intimación queda sin efecto, resolviéndose en una simple
citación, con 1.0' cual se pasa del proceso especial al ordinario de
conocimiento. Para nosotros resulta muy contradictorio el que en la
Exposición de Motivos se diga que "el procedimiento de intimación,
tiende fundamentalmente a la rápida creación del titulo ejecutivo. el cual
se logra cuando el decreto de intimación ha quedado sin oposición por
pa.."'te del intimado dentro de los plazos establecidos"IB y a la vez. no se
reconozca a la sentencia la calidad de título ejecutivo. y. como
consecuencia. no se reconozca la autonomía del proceso de ejecución.
Con todo, la introducción de un proceso monitorio general es digno de
aplauso.

Los otros procesos ejecutivos contemplados en este Título son la

ejecución de créditos fiscales (art. 653 a 659), ejecución de hipoteca (art.
660 a 665), ejecución de prenda (art. 666 a 672) yel juicio de cuentas
(art. 654 a 689). Los tres primeros no son sino modalidades del proceso
ejecutivo histórico. con la siguiente estructura: demanda con recaudo del
título. intimación de pago,
oposición. He aquí lo interesante, en los dos primeros si hay oposición. el
proceso se ordinariza (art. 656, 657, 663), suspendiéndose la ejecución;
en cambio en la ejecución de prenda. la oposición suspende la ejecución
sólo con caución, y se abre a prueba por veinte días, y después de 15
días se resolverá. Así. pues. todos estos procesos ejecutivos. son
procesos., mixtos de ejecución y cognición, siendo inclus~e ésta última
incompleta, ya que los motivos c!e oposición están taxativamente
establecidos.

§30. La desaparición del proceso ejecutivo

Como ya dijimos, el Siglo XIX marca la paulatina desaparición del
processus executivus en la mayoría de paises europeos. y la
consagración del proceso de ejecución pura. El Siglo XX reafirma la
tendencia. con la supresión deljuicio ejecutivo. aún en aquellos países en
los que aún reinaba como en Portugal y Brasil. Es así,que con excepción
de la terca España y sus ex -colonias. y de Alemania que conserva un
derivado del processus executivus que es el documental cambiario. no es
ya posible encontrar en las legislaciones modernas. rastro alguno de esa
forma procedimental.
Pero. junto con la desaparición del proceso ejecutivo. es apreciable el
fenómeno de la difusión del proceso monitorio. Asi, países como Francia.
lo han introducido desde 1957. yactualmente está regulado en los
articulas 1405 a 1425 del Nouveau Code de Procédure Civile baj o el
epígrafe La procédure d 'injonction de payer. proceso que existe.
igualmente. en Holanda. Bélgica, Luxemburgo, Suiza. y por supuesto. en
Italia. en que se consagró en el Código del 42 bajo el nombre de
"Procedimento d'ingiunzione". regulado por sus artículos 633 a 656.
regulación que ha recibido críticas por doquier (ver retro. §17).
Por la trascendencia de la supresión del proceso ejecutivo histórico en
países como Portugal y Brasil. es preciso referimos a la regulación
destinada al proceso de ejecución. aunque sea muy brevemente.
§31. El Código del Proceso Civil Portugués de 1961
El Código de Proceso Civil portugués de 1961 constituye, a
.nuestro parecer. uno de los mejores Códigos del mundo. y no es más
que la versión revisada del Código elaborado por el maestro ALBERrO
Dos REIS, una de las glorias del procesalismo mundial. en 1939.
conservando inclusive la numeración del Código de 1939.
El Código portugués comienza por definir, con criterio doctri
nario I~1UY marcadQ. las especies de acciones según su fin. Así. sti "..
'artícuio' 4° estahlece:

~l. Las acciones son declarativas ofjecutivas.

2: Las acciones declarativas pueden ser de simple apreciación, de

condena o constitutivas. Tienen por fin:
a. Las de simple apreciación, obtener unicamente la declaración de la
existencia o la inexistencia de un. derecho o de un hecho; .
b. Las de condena, exigir la prestacipn de una cosa de. un hecho,
presuponiendo o previniendo la violación de un derecho;
c. Las constitutivas, autorizar un cambio (mudan{:a) en el orden jurídico
existente.
3. Dícese acciones ejecutivas, aquellas en que el actor requiere las
providencias adecuadas a la reparación de un derecho violado".

La neta distinción entre la acción de cognición (declarativa) y

la acción ejecutiva (executiva) llevó al legislador portugués a reg~lar en
Título aparte los presupuestos de la misma. Es así, que en el Título ll, del
Libro 1 (Da accao) regula como presupuesto fundamental de la acción
ejecutiva el Título ejecutivo, estableciendo el principio fundamental de
que "Toda ejecución tiene por base un titulo, por el cual se determinan el
fin y los límites de la acción ejecutiva" (art. 45.1), y además determina la
legitimación procesal de las partes: "La ejecución debe ser promovida
por la persona que en el título ejecutivo figure como acreedor y debe ser
instaurada
contra la persona que en el titulo tenga la posición de deudor" (art.. 55.1).

El artículo 46° regula con magistral precisión los títulos ejecutivos, los
cuales son:
a. Las sentencias de condena.
b. Los documentos au~nticados por notario.
c. Las letras, libranzas, cheques, extractos de factura confe
ridas y cualquier otro escrito partiéular, firmado por el deudor, en el cual
conste la obligación de pago de cuantía determinada o la entrega de
cosas fungibles.
d. Los títulos que por disposición especial, les sea atribuida fuerza
ejecutiva.

El proceso de ejecución es regulado en el Título III del Libro III (Do

processo) regulando tres tipos de procesos: Ejecución para el pago de
cuantía cierta. ejecución para la entrega de cosa cierta y la ejecución
para la prestación de hecho. Los procesos regulados. son procesos de
ejecución pura en los que la oposición (oposi9ao dos embargos) "no
suspende la ejecución, salvo que el "embargante" preste caución" (art.
818.1). La oposición da lugar a la apertura
de un proce~o de cognición completa y definitiva (art. 817.2). li
Llama la atención la perfección con que ha regulado los hechos en ' que
puede fundarse la oposición tratándose de títulos judiciales.
que, en mucho supera a la ZPO y al Código Italiano. Así, el artículo 813
dispone:
"Fundándose la ejecución en sentencia. la oposición sólo puede tener
algunos de los fundamentos siguientes: .

a. Inexigibilidad del título;

b. Falsedad del proceso o del traslado o infidelidad de éste cuando una u
otra influya en los términos de la ejecución;
c. Ilegitimidad del ejecutante o del ejecutado o de su representación;
d. Acumulación indebida de ejecuciones o litisconsorcio ilegal de
ejecutantes;
e. Falta o nulidad de la primera citación para la acción cuando el
demandado no haya intervenido en el proceso;
f. Incerteza, iliquidez o inexigibilidad de la obligación a ejecutar;
g. Caso juzgado anterior a la sentencia que se ejecuta; h. Cualquier
hecho extintivo o modificativo de la obligación,
desde que sea posterior al cierre de la discusión en el proceso de
declaración si se prueba por documento. La prescripción del derecho o
de la obligación puede ser probada por cualquier medio".
En cambio, tratándose de titulas extrajudiciales, no existe
limitación alguna de la cognición: Así el artículo 815 dispone:
"Si la ejecución no se basa en sentencia, además de los fundamentos de
oposición especificados en el articulo 813, en la parte que les sea
aplicable. pueden alegarse cualesquier otros que sería ilícito deducir
tomo defensa en el proceso de declaración".
Podríamos seguir reseñando este magnífico Código, pero no es el
momento para hacerlo.Lo haremos en su oportunidad, al tratar de la
demanda ejecutiva, del embargo, de la intervención de los acreedores,
del remate, del usufructo judicial, etc.

§32. El Código del Proceso Civil Brasilero de 1973

El Código del Proceso Civil Brasilero de 1973 marca un hito fundamental
en la legislación latinoamericana, pues es el único del área que
decididamente eliminó el processus executivo y el proceso de ejecución
de sentencia, unificando los titulas ejecutivos judiciales y extrajudiciales,
y como consecuencia, unificó las estructuras procedimentales de los dos
procesos de ejectición.

En parte debido a la influencia del Código Portugués, que ya había

emprendido el camino de la eliminación del proceso ejecutivo histórico,
pero sobre todo, por el brillante magisterio de ENRlco TULLlO LIEBMAN,
el Código Brasilero, al que ALFREDO BUZAlD llama cariñosamente
"Código Liebman", en honor a su maestrol9, consagra un proceso de
ejecución pura, en el cual la oposición (embargos do devedor) ya no es
un acto del proceso de ejecución, sino un proceso autónomo de
cognición completa y definitiva.

De esta fama en el sistema procesal brasilero se ha eliminado uno de los

rezagas del derecho común que aún se conservaban en el Código de
1939 y que fuerajustamente evidenciado por Í1EBMAN20, dando paso a
un proceso de ejecución inspirado en la d,octrina y legislación
comparada más moderna. Si tuviéramos que darle una calificación a este
Código sería: excelente. Salvo pequeñas discrepancias. que pondremos
de relieve en las páginas siguientes, este Código se nos presenta como
un buen modelo de síntesis de lo mejor de la legislación comparada y
una de nuestras principales fuentes de inspiración, junto con la ZPO, el
Código Italiano y el Código Portugués, para encontrar las soluciones más
adecuadas a los dificiles problemas que plantea el proceso de ejecución.
__________________________________________________________
______________
15. RICARDO HENRlQUEZ LA ROCHE: Comentarios al Nuevo Código
de Procedimiento Civil. pág. 38. Centro de Estudios Juridicos de Zulia,
Maracaibo. 1986.
16. RlCARDO HENRlgUEZ L\ RocHA, ob. cit., pág. 44.
17. EMILIO CALVO BACA. Código de Procedimiento Civil de Venezuela,
Tomo II, pág. 855, Ediciones Libra, Caracas, 1988.
18. ENRIQUEZ LA ROCHA, ob. cit.., pág. 42.
19. Dice BUZAlD en relación al Código de 1973: "Este Código del
Proceso Civil es un monumento imperecedero de gloria a Liebman y
representa el fruto de su sabia enseñanza en el plano de la política
legislativa": L'influenza di Uebman sul diritto processuale civüe brasüiano,
en Studi in onoredi EnricoThllioUebman, Tomo I. pág. 29. Giuffré, Milano,
1979.
20. LIEBMAN, [stituti del diritto comune nel processo civüe brasiliano, cito
pág. 514 a 516.

PROCESOS DE EJECUCION EN EL PERU

El Código de Enjuiciamientos peruano de 1852, en materia civil

El Código de enjuiciamientos civil peruano de 1852 fue un cuerpo

normativo netamente inspirado en la legislación colonial hispánica. y en
parte en la práctica local.
El Código distinguía el juicio ejecutivo de la ejecución de sentencia juicio
coactivo de apremio y pago). Por el primero se podría demandar el pago
de dinero, entregar algún bien que no sea inmueble y hacer alguna cosa
(art. 1192), siempre y cuando las obligaciones estuvieran contenidas en
un documento que llevara la ejecución aparejada.

Según su articulo 1129 eran documentos que llevaban la ejecución

aparejada:

1º. la confesión del deudor prestada judicialmente por cantidad líquida y

la confesión ficta según este Código;
2º. el juramento decisorio sobre cantidad líquida;
3º. los instrumentos públicos que contengan obligación cierta de deuda,
otorgada por persona capaz;
4º. los testamentos o codicilos en que el testador confiesa deber;
5º. los legados consistentes en dinero;
6'. el saldo de cuentas aprobadas judicialmente;
7º. el saldo de cuentas aprobadas extrajudicialmente; y los vales,
pagarés y demás instrumentos que contengan obligación de deber,
cuando estén reconocidos judicialmente por la parte, o declarados
reconocidos conforme a este Código.

Dijimos al inicio que el Código se inspiró, en mucho. en la práctica

local, estructurando un proceso ejecutivo .entrampado, complicado y
lento. Tan es así, que uno de nuestros más doctos procedimentalistas
JULIÁN GUILLERMO ROMERO dirigió a nuestro primer Código una
crítica tan mordaz que bien merece reproducirse. Así dice el maestro
sanmarquino: "Presentada la demanda con instrumento que trajera
ejecución aparejada, el juez debía dictar auto de solvendo para que el
demandado pagara la deuda dentro de tercero día y bajo apercibimiento
de embargo. Aunque durante ese término y cuando no existía aún el
Registro de la Propiedad Inmueble le era fácil al demandado ocultar o
distraer sus bienes para evitar el embargo, la situación habría sido
menos grave, si el ejecutado, sin entrar en el fondo de la cuestión no
hubiera podido interponer esas tres excepciones de jurisdicción. de
personería y demanda inoficiosa, que se sustanciaban con traslado de
tercero día. prueba por ocho días que la malicia de los litigantes
prorrogaba a su sabor, auto resolutorio con fuerza de definitivo, apelación
en ambos efectos y recurso extraordinario de nulidad si la cuantia del
litigio 10 permitiera: todo lo que constituía un verdadero proceso, que no
sólo requería trabajo y pérdida de tiempo, sino que daba motivo para que
el ejecutado por falta de bienes sobre los que trabar el embargo,
convirtiere en ilusorio el cumplimiento de la obligación. Después de esa
primera etapa venía la segunda, porque el ejecutado tenía el derecho de
tachar el mérito ejecutivo del documento contradiciendo el requerimiento
de pago. contradicción que se solucionaba por otro auto interlocutório.
apelable en ambos efectos y susceptible de motivar otro recurso de
nulidad.

Mientras tanto y aunque estuviera concluida esta segunda etapa. el

embargo no se trababa sin que el acreedor pidiera que se librara
mandamiento en forma y sólo entonces se procedía a la traba, si es que
se tenía al frente un deudor de honestidad beatifica, que hubiera dejado
bienes a merced del demandante. No terminaba con esto, porque había
un procedimiento posterior destinado a preparar la tercera etapa de este
juicio que sólo tenía de ejecutivo
el nombre que le dio la ley. No en todo, porque la mente de sus autores
hubiera sido esa -nótese bien- sino porque la malicia de los litigante s y la
tolerancia punible de los jueces, habían engendrado con la aplicación
caprichosa de las leyes, vicios temibles de procedimiento que mucho
trabajo costó desterrar. Prosigamos. Verificado el embargo y citado de
remate, el ejecutado podía dentro de tres días oponerse a la ejecución,
deduciendo todas las excepciones que tuviera por conveniente, tanto
para demostrar que se había enervado la fuerza ejecutiva del
instrumento o que la obligación no se había contraído, como para afirmar
que se habían extinguido por alguno de los medios establecidos en el
Código Civil. Esta oposición naturalmente, se sustanciaba sometiéndola
a prueba. no por ocho sino por veinte días, y aunque este término debía
ser perentorio y con todos los cargos, su carácter de tal no era tomado
en cuenta y se prolongaba de modo indefinido, cuandoexistía algún
avisado litigante o algún leguleyo audaz que multiplicara pedimentos,
formulara articulas o dedujera recursos que nunca faltan a una clase de
hombres por desgracia no del todo eliminados en nuestro palacio de
justicia. Si después de tanto batallar se dictaba esa famosa sentencia de
transa y remate, de la que también se apelaba y se interponía recurso de
nulidad quedaban aún otras batallas por librarse. con la tasación de los
bienes que debía hacerse nombrándose un perito por cada parte: con las
tachas que podían promoverse contra el perito designado por el
colitigante; con la designación del tercero dirimente en el caso, seguro
siempre, de que las operaciones periciales estuvieran en desacuerdo:
con la tacha de error esencial que se sustanciaba con traslado. prueba y
auto interlocutorio contra la operación del tercero dirimente y con todas
las incidencias a que esto daba origen, hasta que se realizaba el remate
que el ejecutado burlaba llevando postores que ofrecían precios
fabulosos para que se siguiera subastando con posterioridad. y como si
todo eso no fuera suficiente el deudor podía pedir si el remate se
realizaba y el precio se consignaba por el subastador que no se diera
libramiento de pago al acreedor mientras no se otorgara a favor del
mismo fianza de resultas por el juicio ordinario que se propusiera
seguirle(1).
A no dudar, el Código de 1852 fue el peor código latinoamericano del
siglo pasado. Pese a todas sus largas fases y supuestos "garantismos" y
que la cognición de la oposición era plena, ya que se podían oponer
"todas las excepciones que tiendan a enervar la fuerza ejecutiva del
instrumento o a acreditar que la obligación no ha sido contraída, o que
fue extinguida" (art. 1161), en el que se podían emplear todos los medios
de prueba "establecidos para el juicio ordinario" (art. 1163):

-La sentencia dada en el juicio ejecutivo, no produce los efectos de cosa

juzgada, y deja expedito el derecho de las partes, para convertir enjuicio
ordinario, la obligación que causó la ejecución" (art. 1165), manteniendo
esa nefasta concepción del juicio ejecutivo como proceso de cognición
sumaria y no definitiva.

Las deficiencias del juicio ejecutivo del Código de 1852 fueron

atemperadas en parte por la Ley del 28 de Setiembre de 1896 que
dispuso que el auto-de solvéndo mandara pagar dentro de las 24 horas
de notificado, y que no verificándose el pago, sin necesidad de
mandamiento previo, se trabara embargo y que no se admitiera recurso
alguno del ejecutado mientras no estuviera trabado el embargo. Pero en
todo lo demás quedaron vigentes las taras del Código del 52 y su
corrupta práctica.

La ejecución de sentencia estaba regulada en los articulas 1197 y

siguientes, bajo el epígrafe De los juicios coactivos de apremio y pago.
Junto con las sentencias ejecutoriadas se podía pedir por la vía del
apremio, el cumplimiento de los laudos arbitrales (art. 1197), la ejecución
de deudas a favor del Estado por concepto de impuestos y demás que se
indican en el articulo 1203, estableciendo un proceso de ejecución pura,
sin elemento cognitorio alguno, a diferencia de superabundancia de
incidentes cognitorios del juicio ejecutivo, dirigido a la satisfacción del
acreedor, según el tipo de obligación de que se tratara.

Así, en el caso de sentencias y laudos arbitrales, aquel que había

obtenido un fallo favorable podía pedir su cumplimiento ante el juez que
conoció del asunto (art. 1197) el cual ordenaba el cumplimiento de la
sentencia dentro del tercero día, tratándose de entrega de cosa cierta, y
de diez días tratándose de cualquier otra obligación (art. 1198). Vencido
el plazo sin que se haya cumplido
con la obligación, si se trataba de la entrega de bien inmueble, previa
solicitud, se mandaba poner eh posesión al vencedor (art. 1199), Y
tratándose de obligaciones dinerarias mandaba embargar bienes
suficientes procediéndose luego, al remate, adjudicación y pago según
las reglas del juicio ejecutivo (art. 1200).
No había posibilidad de deducir oposición alguna. y sólo en relación a
aquellos títulos no jurisdiccionales le quedaba al deudor abierta la
posibilidad de iniciar un juicio ordinario sobre la deuda una vez terminado
el juicio de apremio (art. 1216).
De esta forma en el Código del 52 se podían distinguir los títulos
ejecutivos (con ejecución aparejada), que autorizaban el ingreso al juicio
ejecutivo con posibilidad de oponer excepciones de toda índole y los
títulos ejecutorios que daban lugar a un proceso de ejecución pura sin
posibilidad de oposición alguna del ejecutado.

34. El juicio ejecutivo regulado por el Código de procedimientos civiles de

1912 y su reforma por el D.L. 20236. Panorama general del Código.
El Código de procedimientos civiles de 1912 era sin duda alguna, un
pésimo Código por cuanto se inspiraba en un sistema caduco y obsoleto
cual era el proceso común medieval.
Naturalmente ello no era un defecto propio y exclusivo de nuestro país.
sino de toda el área latinoamericana que obstinádamente se negaba a
mandar al museo de antigüedades, a los institutos procesales del
derecho común, lo que al observador extranjero producía tal perplejidad
que por ejemplo el gran Enrico Tullio LIEBMAN hace más de cuarenta
años se permitiera decir que "se tiene la impresión de asomarse a una
ventana y asistir perplejos e interesados al desarrollo en plena vida de
institutos y relaciones de las cuales habíamos tenido hasta ahora un
conocimiento indirecto de los polvorientos volúmenes de Durante y de
Bartolo".(2)

Esto no quiere decir que del material del proceso común no se pudieran
extraer estructuras procesales útiles; sino que de todo lo que ofrecía el
material histórico se optó por lo peor. En efecto pudiendo el legislador
nacional optar entre un proceso de cognición plenario rápido inspirado en
los principios de los plenarios rápidos de la Clementina saepe, del
Consulado del Mar y de los Estatutos medievales italianos y el proceso
solemne y escrito del ordo iudiciarius medieval escogió el segundo,
estructurando un proceso al que llamó ordinario con todas las taras y
defectos imputables a su predecesor histórico: un proceso escrito,
dividido en fases preclusivas, dominado por las partes, en el que el juez
era un simple espectador sin poderes de dirección sobre el proceso,
proceso en el que proliferaban los incidentes dilatorias, el desgobierno y
la mala fe(3). Proceso éste que constituía el proceso tipo" por el que se
tramitaba "todas las cuestiones litigiosas que no tengan tramitación
especial" (art. 296).

Pero junto con este plenario lento e interminable, el Código consagró un

plenario rápido: el juicio de menor cuantía, proceso al que como ya lo
hemos, señalado. la doctrina y la práctica impropiamente denominó
sumario, pese a ser un proceso plenario, puesto que no existía limitación
del objeto de la cognición. ni de defensas ni de medios probatorios, ni de
recursos cuya sentencia hacía cosa juzgada formal y material. Pero,
como no podía ser de otro modo, estaba diseñado para las causas de
escaso valor ragione parva cuantitatis se decía en el medioevo, de alli su
denominación de ("Juicio de menor cuantía"). Pero, también el Código
remitía al esquema de este proceso para el conocimiento de una serie de
pretensiones, cuales el juicio de cuentas, desahucio, retracto, interdictos,
alimentos (en la formulación original del Código), etc.

Pero, a excepción del juicio de cuentas y el retracto. los demás eran

auténticos sumarios, por cuanto, en algunos como en el desahucio por
falta de pago había limitación de defensas y pruebas, y por la
provisionalidad de la cognición, pues su sentencia no hacía cosa juzgada
material, sino únicamente formal y pues podía ser revisada en un
proceso plenario ulterior (el juicio ordinario), tal como expresamente lo
disponía su art. 1083, vía la denominada contradicción de sentencia. que
no era otra cosa que la condensación en un solo artículo del principio
medieval de que la sentencia dada en un proceso sumario no hace cosa
juzgada, por lo que es revisable en un proceso plenario ulterior.

Dentro de esta fauna medievalesca de procesos ordinarios; plenarios

rápidos y sumarios, no podía faltar dentro del sistema del Código otra
reliquia histórica característica del proceso común: el juicio ejecutivo y la
ejecución de sentencia por officium iudicis.

35. Sigue. El juicio ejecutivo

Los propios legisladores del Cpc de 1912 definieron al juicio ejecutivo

como aquel -destinado a hacer efectivo. breve y coactivamente el
cumplimiento de las obligaciones que constan fehacientemente sin
necesidad de ocurrir a las amplias y dispendiosas formas de los juicios
declarativos. (4). De esta definición se trasluce una concepción del juicio
ejecutivo como "válvula de escape del juicio ordinario, que como hemos
visto fue desde el inicio de su historia la función del proceso ejecutivo.

Su estructura no presenta mayores diferencias en relación a sus

precedentes históricos, aunque comparándolo en el juicio ejecutivo del
Código de 1852 se aligeró notablemente su procedimiento.
El juicio ejecutivo estaba estructurado para demandar la ejecución de
obligaciones de dar dinero, de entregar bienes muebles, de hacer y de no
hacer y. Finalmente, para demandar la ejecución rescisoria, esta última
introducida por el D.L. 20236. un verdadero despropósito jurídico.
En cuanto a los títulos que permitían ingresar al juicio ejecutivo (que eran
llamados títulos con ejecución aparejada. traducción castellana del
término latino-medieval executio parata) eran:

1. La confesión judicial, la que podía ser expresa o ficta (en realidad era
la absolución de posiciones prestada en diligencia preparatoria, pues la
propia ley señalaba que no constituía título ejecutivo la confesión
practicada dentro de un proceso, lo que era lógico. pues su precedente
era la confesión ante el juez. prestada sólo para crear un título ejecutivo:
los instrumental confessionata del Siglo XI).
2. Los instrumentos públicos.
3. Los instrumentos privados cuando estén judicialmente reconocidos o
mandados tener por reconocidos (en diligencia preparatoria).
4. Las letras de cambio. pagarés y vales a la orden y los cheques
debidamente protestados con arreglo a la ley o con la constancia de su
rechazo. hecha por el banco girado de conformidad con la ley de la
materia.
5. Los títulos al portador o nominativos emitidos por bancos. Sociedades
Anónimas o entidades autorizadas que representen obligaciones
vencidas, cupones vencidos de dichos títulos, contra la institución o
compañia emisora, si se protestan por falta de pago.
6. Los conocimientos de embarque, contra el capitán o el representante
legal de la nave o aeronave, y contra los endosantes, si están extendidos
a la orden. para la entrega de las mercan cias o su valor y contra el
consignatario o destinatario, para el pago de los fletes, previo el
respectivo protesto.
7. Las cartas de porte. si son protestadas.
8. Las pólizas de seguro de vida, vigentes por causa de fallecimiento del
asegurado, acompañadas de la partida de defunción.
9. La copia certificada notarial del acta de la Junta de Propietarios de
edificios sujetos al régimen de' propiedad horizontal, en la que consten
los gastos de mantenimiento y conservación acordados, con indicación
de las porciones que corresponden a cada uno de los propietarios,
acompañada de los recibos impagos y de la constancia del requerimiento
notarial al obligado para dicho pago.
10. Cualquier otro titulo al que la ley le da fuerza ejecutiva.

Además se podía demandar en la vía ejecutiva el "cobro de Arriendos".

Para la procedencia de la ejecución la legislación derogada contenía una
fórmula de alquimia: "Sólo puede despacharse ejecución si la obligación
que se demanda es exigible por razón de tiempo, lugar y modo. y si no
está prescrita la acción ejecutiva", fórmula de alquimia decimos, pues
bastaba decir obligación exigible, y en cuanto a la supuesta prescripción
de la acción ejecutiva, no se trataba de un caso de prescripción, sino en
todo caso de caducidad, pues caso contrario el juez no habría podido
pronunciarse, dada la prohibición de declarar de oficio la prescripción
establecida en el C.C. (art. 1154 C.C. 36 y art. 1992 del vigente).
Cuando la acción ejecutiva se sustentaba en un título protestado, sólo
podía interponerse dentro de los seis meses del protesto, mientras que
cuando se fundaba en los demás títulos dentro de los diez años desde su
otorgamiento si la obligación era simple, desde el vencimiento del plazo,
y desde que se verificase la condición cuando la obligación fuera
condicional.
A dichos requisitos se agregaba cuando la obligación era de dar sumas
de dinero o especie la liquidez: la deuda debía ser líquida o liquidable
mediante simple operación aritmética.

El juicio ejecutivo "tipo", era el de dar sumas de dinero, al que la ley

remitía tratándose de ejecución rescisoria, de entrega de bienes muebles
y de obligaciones de hacer y de no hacer.
Presentada la demanda acompañada del título, el juez debía calificar el
título y si consideraba que procedía la ejecución, dictaba el denominado
-auto de pago, a fin de que el ejecutado pagara la suma demandada
dentro del día siguiente, bajo apercibimiento de embargo. El auto era
apelable en efecto devolutivo (ésta fue una de las reformas más
importantes del D.L. 20236 en relación al sistema original del Código). A
diferencia de la LEC y del Código de enjuiciamientos civil de 1852 no
existía cita de remate.
Frente al auto de pago, el ejecutado tenía tres caminos: o pagaba, con lo
cual concluía el proceso, o consignaba la suma demandada, con lo que
evitaba el embargo, reservándose el derecho de oponerse, o dentro de
sexto día consignaba la suma demandada con reserva de interponer
"juicio contradictorio, dentro de los 15 días. En este último caso el juez
debía dictar de inmediato, sentencia, entregaba la suma consignada al
ejecutante, el que debía prestar fianza. Si no se interponía la demanda
ordinaria se ejecutaba el fallo "sin necesidad de fianza.
Si el ejecutado no pagaba dentro del plazo. se debía proceder al
embargo "sin necesidad de mandamiento especial" (en reacción al
sistema del Código anterior, como hemos visto) que se actuaba en
"cuerda separada" para no "alterar" el curso del "juicio". Acto eventual y
no fundamental, pues a petición del ejecutante podía aplazarse cuando el
ejecutado no tenía bienes o el ejecutante no tenía interés en él. Es en
esta concepción del embargo como un acto eventual, incidental, que no
alteraba el curso del "juicio" en que podemos encontrar los orígenes de
las desviaciones de nuestro actual tratamiento al embargo como veremos
más adelante.
La designación de los bienes a embargar correspondía al ejecutante, sin
establecer el clásico beneficium ordinis del derecho común, señalando la
ley únicamente que se debían embargar primero los bienes prendados o
hipotecados. La designación de los bienes podía ser verbal o escrita.

El embargo podía adoptar las siguientes formas:

l. Depósito: en caso de bienes muebles o fundas urbanos;

2. Retención: en caso de, sueldos, pensiones. rentas o frutos
devengados o por devengarse.
3. Intervención: en caso de fundas rústicos, minas, naves o
establecimientos mercantiles.
4. Inscripción: en el caso de bienes inmuebles, cuando éste se limita a
los bienes mismos y no a sus productos.

El embargo podía levantarse en cualquier momento si el ejecutado

consignaba la suma demandada.
Era posible el reembargo, en cuyo caso se aplicaba el principio prior
tempore potior iure: "el derecho del segundo embargante se hará efectivo
en el sobrante que resulte después de pagado el que embargó primero",
salvo que se declarare otra cosa en el proceso correspondiente, que no
era otro que la tercería de preferencia de pago.
En cuanto a la oposición, la legislación derogada disponía que el
ejecutado podía oponerse a la ejecución dentro de sexto día de
notificado el auto de pago. En la oposición, el ejecutado debía proponer
todas las excepciones que le favorecieran y/o deducir la nulidad o
falsedad de la obligación o del titulo ejecutivo. la plus petición y el exceso
de la conversión. En este punto siguió la línea ya trazada por el Código
del 52, no existiendo una limitación de aquello que podía ser materia de
cognición al menos en la forma enumerativa y taxativa de la LEC
española o el Código argentino. Tal fue la intención del legislador y así lo
declara en la Ex-posición de Motivos:- -Si el demandado se opone a la
ejecución, deberá proponer y especificar en el escrito de oposición, todas
las excepciones dilatorias y perentorias que le favorezcan... el sistema de
limitación se funda en la necesidad primordial de no alterar o dilatar las
proposiciones del juicio y en la presunción de que sólo es posible
acreditar de un modo breve y expedito. ciertas excepciones que tiendan
a destruir el mérito del titulo ejecutivo, reservando para el juicio ordinario
las demás, como la lesión, error. nulidad o falsedad de la obligación etc.,
pero si se deja al demandado en libertad de interponer todas las que le
favorezcan, siempre que las pruebe dentro del término legal, no se
perjudica absolutamente al ejecutante y se brinda a aquél, la ocasión de
libertarse de una ejecución indebida. sin esperar el resultado de un juicio
ordinario".(5)
Sin embargo, pese a que la cognición podía ser completa, lo resuelto en
el proceso ejecutivo no hacía cosa juzgada, por cuanto podía revisarse
en un proceso ordinario ulterior en virtud del art. 1083 del Cpc.

De la oposición se corría traslado al ejecutante por tres días, y con

su contestación o sin ella se recibía a prueba por veinte días (este plazo
fue introducido por el D.L. 127), de los cuales ocho eran para ofrecerlas y
los restantes para actuarlas. No existía limitación alguna de medios
probatorios, pues podían emplearse los mismos medios probatorios que
en el juicio ordinario.
Es interesante observar que mientras para el embargo se formaba un
cuaderno separado, para la oposición no, pues se consideraba un acto
del proceso ejecutivo.

Pues bien, con oposición o sin ella, era necesario dictar sentencia (la
cual perdió su nombre de sentencia de remate), cuyo contenido la ley no
establecía, limitándose a establecer que se mandará adelantar la
ejecución- (rectius seguir adelante).

Contra la sentencia cabía apelación "en ambos efectos" y si la cuantía lo

permitía, recurso de nulidad. Nótese que ambos recursos procedían aún
cuando no se hubiera interpuesto oposición.
Pero esa sentencia podía ser contradicha en juicio ordinario. el que debía
iniciarse dentro de los dos meses contados desde la notificación de la
resolución, consagrándose de esta forma la tradición de la
provisionalidad de la cognición del juicio ejecutivo.

Una vez consentida o ejecutoriada la sentencia que "manda adelantar. la

ejecución, si el embargo se había actuado sobre dinero, se hacía pago al
ejecutante. En cambio. si se había actuado sobre otros bienes, se
iniciaba el procedimiento de remate con la tasación de los bienes. No era
necesaria la tasación cuando los bienes se cotizaban en Bolsa, o cuando
las partes hubieran pactado el valor de los bienes en caso de ejecución o
cuando durante el proceso se hubieran puesto de acuerdo sobre el valor
de los mismos. En el primer caso, el Juez comisionaba a un agente de
Bolsa o corredor de comercio para que realizara la venta, el que debía
consignar el producto obtenido acompañando la nota de negociación.

En los demás casos una vez realizada la tasación, el juez ordenaba la

venta de los bienes en pública subasta. Tratándose de bienes inmuebles,
naves y alhajas, el remate lo realizaba el propio Juez, en cambio, para el
remate de los bienes muebles, se comisionaba a un martillero público.
De la convocatoria de remate se debía dar publicidad por periódico.
Tratándose de muebles, por tres días, y de inmuebles, por diez. Si el
inmueble era urbano era necesario fijar un aviso en el mismo bien, y
tratándose de remate por martillo, en el local en el que debía realizarse.

La publicidad del remate era irrenunciable.

La regulación del remate era pésima por cuanto se permitía un número

ilimitado de subastas, cuando éstas se frustraran por falta de postores y
cada vez la base del remate se iba reduciendo, más y más, en un quince
por ciento, dejándose al ejecutante la opción para que en cualquiera de
ellas solicitara la adjudicación por las dos terceras partes del valor que
sirvió de base en la última convocatoria, con lo cual se permitía que el
acreedor se haga pago con un bien cuyo valor era muchas veces mayor
al importe del crédito y además el deudor quedaba aún debiendo.

Verificado el remate, luego de suscrita el acta, el juez mandaba que el

comprador consignara dentro de un día el precio y que se le entreguen
los bienes subastados, si eran muebles, o que se otorgue la escritura
pública correspondiente, la cual debía ser otorgada por el dueño de los
bienes dentro de segundo día, caso contrario la otorgaba el juez en su
nombre a solicitud del interesa do, no interesándose la ley por la entrega
de los bienes inmuebles al adjudicatario. En estas disposiciones es fácil
ver la concepción contractualista del remate que tuvieron nuestros
legisladores, no sólo por la terminología empleada, sino porque
concebían el remate como una verdadera compraventa entre el
ejecutado y el adjudicatario, con la simple intervención del juez, y no
como un acto de autoridad, de imperio, como lo analizaremos más
adelante.
En el remate por martillo el precio debía pagarse al contado y el bien era
entregado al adjudicatario en el acto y el producto del remate se
entregaba al depositario. el que debía ponerlo a disposición del juez
ejecutor.

Una vez entregado el producto del remate, se hacía pago al ejecutante.

Si se trataba de inmuebles, el ejecutante debía presentar un certificado
de gravámenes y si de ellos aparecían hipotecas o embargos anteriores
al del ejecutante, continuaba en depósito el importe de los créditos,
citándose para tal efecto a los acreedores, y al ejecutante se pagaba con
el sobrante. Nótese que cuando había embargo inscrito con anterioridad,
se retenía el importe del crédito; ello implicaba que el embargo creaba
una prelación' en el crédito. Ahora bien, todo el proceso estaba
estructurado en beneficio de un solo acreedor. y a los acreedores
privilegiados sólo se les citaba en esta última fase del proceso. La única
forma de intervención era la tercería de pago, preferente o concurrente.

Pues bien, satisfecha la deuda (con el producto del remate) se liquidaban

y pagaban las costas y el sobrante se entregaba al deudor, pero si se
trataba de inmuebles, naves o derechos sobre ellos, debía previamente
presentar un certificado negativo de gravámenes. Si éstos existían, el
dinero permanecía depositado con citación de los acreedores.

A solicitud del interesado (es decir, el adjudicatario del bien) se

cancelaban las inscripciones de las hipotecas que gravaban el bien
vendido.
De lo visto se aprecia que las dos únicas formas de realización forzada
de los bienes. del ejecutado eran el remate y la adjudicación.

36. La denominada ejecución rescisoria

La denominada ejecución rescisoria constituye una curiosa incrustación
dentro del sistema del juicio ejecutivo por el D.L. 20236 Y según su
Exposición de Motivos fue tornada del Código de Procedimientos Civiles
del Distrito Federal de México, con la finalidad de -facilitar. estimular y dar
seguridad a la contratación, cubriendo el vacío existente en nuestro
ordenamiento procesal que obliga a seguir el procedimiento ordinario"6.

Según el art. 44 del D.L. 20236 la -ejecución rescisoria" procedía en tres

casos:

1. Para "rescindir" los contratos de compraventa pactados bajo condición

resolutoria, en caso de falta de pago parcial o total del precio;
2. Para "rescindir" los contratos de compraventa a plazos conpacto de
reserva de dominio hasta la total cancelación del precio, por
incumplimiento en el pago total o parcial;
3. Para "rescindir" los contratos de compraventa por falta de
otorgamiento de la garantía estipulada dentro del plazo señalado.
Decir que "procede la acción ejecutiva... para rescindir" parece tan
absurdo e implicante que no entendemos cómo pudo introducirse dentro
de los supuestos del juicio ejecutivo, constituyendo una auténtica
desnaturalización de la razón de ser de este proceso, y por cierto. no
tenía por objeto -rescindir" (léase -"resolver por incumplimiento" por usar
la terminología del C.C. 84), sino que el "ejecutado" otorgara escritura
pública de "rescisión" cuando la compraventa hubiera tenido por objeto
un inmueble o se entregara el bien cuando ésta hubiera tenido por objeto
un mueble. con la devolución de la parte del precio pagado.

37. Ejecución para la entrega de bienes muebles.

Señalaba el art. 49 del D.L. 20236 que cuando la ejecución tuviera por
objeto la entrega de bienes muebles (la entrega de bienes inmuebles no
se podía solicitar trámite en el juicio ejecutivo) el juez debía ordenar al
ejecutado la entrega dentro del término de un día, bajo apercibimiento de
embargo de la misma cosa, o en su defecto, en bienes que bastaran para
cubrir su valor y costas.

El proceso se tramitaba conforme a las disposiciones generales del juicio

ejecutivo.

38. Ejecución de obligaciones de hacer y de no hacer.

El art. 55 del D.L. 20236 disponía que presentada la demanda con

instrumento ejecutivo que contuviera una obligación de hacer, el juez
debía ordenar que el demandado ejecutara la prestación en un plazo
prudencial, bajo apercibimiento de embargo. Si el ejecutado no cumplía o
si iniciada la obra la abandonaba, el juez ordenaba trabar embargo por
una suma que a su criterio garantizara el cumplimiento de la obligación,
el pago de los daños y perjuicios y las costas (art. 57).

Como el D.L. 20236 suprimió el originario art. 734 del Cpc. referente a la
oposición del ejecutado, se planteaba el problema interpretativo de
cuándo comenzaba la ejecución forzada propiamente dicha, puesto que
el art. 58 señalaba que una vez tasados los bienes embargados, el
ejecutante podía optar entre la ejecución por tercero, a costa del
ejecutado, o por la indemnización de daños y perjuicios. ¿Ello procedía
inmediatamente de no verificado el cumplimiento ordenado en el auto de
hacer o después de dictada la sentencia? Como el art. 54 señalaba que
este proceso se regía por las normas generales del juicio ejecutivo,
entonces la sentencia era imprescindible, hubiera o no oposición,
entonces debía entenderse que una vez dictada la sentencia es que el
ejecutante podía ejercer su opción.

Hecha la elección si el ejecutante optaba por la ejecución de lo pactado y

el ejecutado no cumplía con lo ordenado en la sentencia, se le requería
para que dentro de un día proceda a iniciar lo ordenado, bajo
apercibimiento de ejecución por tercero. En dicho caso el juez debía
pedir propuestas cerradas sobre base o especificaciones establecidas en
la sentencia y debía señalar las formas de publicidad que debían
emplearse.

El costo de la ejecución corría a cargo del ejecutado en todo o en parte,

conforme al contrato (art. 60).

En cambio si el ejecutante optaba por la indemnización, se procedía a la

prueba y justiprecio de ellos en la vía incidental y luego al remate de los
bienes embargados para el pago de la indemnización.
En aquellos casos en que la obligación era personalísirna, como no
podían ser ejecutadas por terceros, no cabía otra salida que convertida
en genérica de daños y perjuicios (art. 63).

En cuanto a la ejecución de obligaciones de no hacer, el procedimiento

era igual. Presentada la demanda con recaudo del titulo, el juez
ordenaba que el demandado se abstuviera de hacer o destruyera lo
hecho. Dictada la sentencia. el ejecutante podía optar entre la
destrucción de lo hecho y la indemnización (art. 58). Si optaba por lo
primero, el juez debía requerir al ejecutado para que cumpla dentro de un
día bajo apercibimiento de ejecución por tercero (art. 59) a su costa (art.
60). Si en cambio optaba por la indemnización, se procedía a la prueba y
justiprecio de los daños en la vía incidental (art. 61).
39. La ejecución de sentencia en el Código de 1912.

Otro de los aspectos del Código de Procedimientos Civiles de 1912 en el

que se aprecia su inspiración medieval, era el tratamiento dado a la
ejecución de sentencia. el cual se inspiraba neta mente en el principio del
officiun iudicis. en virtud del cual corresponde al oficio del juez. el
ejecutar sus propias resoluciones. y en tal sentido la ejecución de
sentencia era concebida como la fase final del proceso de cognición. Es
así que su art. 1145 establecía: "La ejecución de sentencia se pide ante
el juzgado o tribunal que ha conocido del juicio en primera instancia". La
propia ubicación sistemática de la Ejecución de sentencia nos revela esta
concepción: en el Título XXVII de la Sección n. luego de regular el
Recurso de Nulidad. Al respecto decía la Exposición de Motivos: "Con la
sentencia termina el juicio. se pone fin a la controversia que lo motivara y
no debe abrirse discusión alguna sobre la cuestión resuelta: las
diligencias encaminadas a la ejecución del fallo constituyen un
procedimiento no un juicio.(7) Esa era la pobre concepción que tuvieron
nuestros legisladores del proceso de ejecución.

40. Sigue. Ejecución de sentencia y juicio ejecutivo.

¿Qué tan distinto era el proceso de ejecución de sentencia del juicio

(proceso) ejecutivo que justificara su tratamiento separado?

Señalaba el art. 1146 del Cpc que si la sentencia contiene condena por
cantidad líquida. el juez ordenará que el obligado pague en el acto de
notificación, bajo apercibimiento". Este apercibimiento no era otro que el
embargo. Esta orden equivalía al auto de pago" del juicio ejecutivo, con
la diferencia que en este último, el pago debía hacerse dentro del día
siguiente y no en el acto de notificación. Ambos eran mandatos de
solvendo y la diferencia era marginal.

Si no se pagaba, el Escribano (rectius el secretario) sin necesidad de otro

mandamiento" (igual que en el ejecutivo) debía trabar embargo en los
mismos autos (lo que significaba que a diferencia del juicio ejecutivo no
se formaba un cuaderno de embargo), en los bienes que le señalara el
acreedor. Esta diferencia que no es de detalle. no obedece a ninguna
razón científica, sino simplemente práctica y fue un expediente al que
recurrieron los legisladores del año 12 para evitar que la oposición a la
ejecución en el juicio ejecutivo impidiera que se trabe embargo. Pero en
la tradición del proceso ejecutivo, el embargo era un acto fundamental de
éste, como lo hemos visto en los capítulos precedentes.

Trabado el embargo se debía proceder al avalúo y venta de los bienes y

pago "con sujeción a lo dispuesto para el juicio ejecutivo" (art. 1148 Cpc).
Si extraemos la oposición y la sentencia del juicio ejecutivo, notaremos
que ejecución de sentencia y juicio ejecutivo tenían una estructura
exactamente igual. Probablemente la diferencia fundamental estaba en el
art. 1154 que establecía:

"Es prohibido al juez ejecutor admitir recurso alguno que

entorpezca la ejecución de la sentencia, bajo pena de nulidad y
responsabilidad".
Sus autores fundamentaban tal disposición diciendo: la ley concede
amplia protección a la defensa de los derechos, mientras estén en tela de
juicio. Mas, una vez que la ley ha declarado el derecho de una de las
partes por el órgano de los jueces, toda dilación inmotivada en el
cumplimiento del fallo, es un ataque a ese derecho y causa alarma para
todos".8 Con esto se evidencia la errónea concepción que tenían
nuestros legisladores de la ejecución de sentencia, cual apéndice del
proceso de conocimiento, siguiendo la errónea vía de la LEC de 1855 y
de 1881, sin prestar atención a otras legislaciones de la época que sí
permitía una limitada oposición del ejecutado, tal como el Código
Argentino de 1880 y el Chileno de 1903, todas, evidentemente basadas
en hechos posteriores a la sentencia, con lo cual, por cierto, no se ataca
la cosa juzgada, sino que implica reconocer que la; verdad contenida en
la sentencia, transcurrido un cierto tiempo puede ya no corresponder a la
realidad. Así la obligación puede haberse extinguido, puede haber
prescrito, puede ser el producto del fraude procesal, etc.

Así pues la distinción entre uno y otro proceso no puede basarse en

errores y en meras arbitrariedades del legislador.

En cuanto a la ejecución de obligaciones de dar bienes muebles, hacer o

no hacer, el Código nada decía. pues contaba con haberlo ya regulado
en el juicio ejecutivo. Es por ello que nos encontrados con el art. 1152
que establecía:

"Las disposiciones del título sobre juicio ejecutivo son aplicables a la

ejecución de sentencia, en aquello que no está expresamente previsto en
el presente".
Llama poderosamente la atención el pobre tratamiento dado a la
liquidación de la sentencia que condena al pago de una cantidad ilíquida
(condena genérica). que condensó en un solo artículo, el 1149. cuando si
lo confrontamos con la LEC española. que le dedica no menos de 19
artículos (del 921 bis al 946) distinguiendo entre liquidación de daños y
perjuicios y de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier. que
somete a procedimientos distintos. la regulación del Código resultaba
insuficiente e inadecuada.
Como no procedía demandar la entrega de inmuebles por el juicio
ejecutivo, el art. 1151 trataba, pero no lo lograba. llenar este vacío
disponiendo:
"Si la sentencia ordena entregar un inmueble, se procederá
inmediatamente a poner en posesión de él al victorioso. por el juez o por
el escribano debidamente autorizado, quien practicará las diligencias
conducentes que solicite el interesado".

Parca regulación que no solucionaba los gravísimos problemas que se

planteaban en la práctica, sobre todo por la imposibilidad de entrega por
estar el inmueble en posesión de tercero ajeno al proceso. o por haberse
destruido el bien. etc.
En síntesis, toda la regulación de la ejecución de sentencia necesitaba
de una reforma total, se necesitaba un "aggiornamento> de las
anquilosadas instituciones medievalizantes.

41. Los procesos de ejecución especiales. El fenómeno de la

decodificación
Señala NATALINO lrti, en expresión ya célebre, que "el periodo -
histórico, que se abre con la segunda post-guerra, será tal vez recordado
como la edad de la decodificación: de una cotidiana y penetrante
conquista de territorios por parte de las leyes especiales(9), leyes
especiales que 'apropiándose de determinadas materias y clases de
relaciones, vacían de contenido la disciplina codificada, y expresan
principios de un alcance decididamente general". (10). Este fenómeno
que IRTI ve en relación al sistema del Código Civil. y que se concreta en
la fuga del Código Civil hacia las leyes especiales, trastrocando el viejo
sistema codicístimo decimonónico, que lRTI considera como el
crepúsculo de la ideología tolemaica (11), en el cual el Código Civil
constituye el derecho residual (12), era perfectamente apreciable en
nuestro país en relación a nuestro Código de procedimientos civiles de
1912 Y sobre todo, en materia de ejecución.

Sin embargo, la decodificación procesal se fundamenta en razones

distintas de la decodificación civil. No es la crisis del sistema codicístico,
sino la crisis del Código. La crisis de un código vetusto y anacrónico que
lo único que podía hacer era provocar la fuga hacia las leyes especiales
frente a su ineficacia para otorgar al justiciable lo que tenía derecho. Sólo
así se explica el surgimiento de un proceso laboral y un proceso agrario
inspirado en los principios opuestos al del proceso ordinario, eje
sistemático del Código y, lo que más nos interesa, sólo así se explica,
que desde hace algunos años se hayan dado leyes especiales a favor,
primero, de determinadas entidades estatales, para luego extenderse a
nivel de la norma general. de procesos especiales de ejecución, que
realmente dejaban al proceso ejecutivo del Código a nivel de residuo, en
tanto y en cuanto, ese determinado acreedor no estuviera comprendido
dentro de los alcances de la ley especial. Bien decía IRTI, que "muchas
veces la ley, nacida como excepcional y provisional se protrae en el
tiempo y conquista una insospechada estabilidad. Alrededor de ella se
disponen otras leyes, que completan la disciplina y que introducen, a su
vez, derogatorias y excepciones: se delínea así un microsistema, un
pequeño mundo de normas, del cual el intérprete puede ya extraer
principios generales y en el cual se puede descubrir una lógica
autónoma" agregando que. Se trata de un proceso destinado a
desembocar en una ley consolidadora..(13). Estas palabras del profesor
romano parecen describir lo que ha ocurrido en nuestro país en relación
a la denominada Ejecución de garantías, ideada primero para las
entidades estatales, extendiendo luego su aplicación a todo acreedor
hipotecario y finalmente, a toda entidad bancaria, y tanto se extendió que
terminó consagrándose en el Nuevo Cpc como veremos, la ley
consolidadora de la que hablaba IRTI. Trazaremos en las siguientes
líneas, la evolución de la decodificación del proceso de ejecución
(ejecutivo). 14

42. Ley orgánica del Banco Industrial del Perú.

La Ley Orgánica del Banco Industrial del Perú promulgada por D.Leg.
202 del 12 de junio de 1981 regulaba en su artículo 34 una forma de
ejecución extrajudicial; que nos recuerda los viejos pactum de
ingrediendo o executivus del derecho alto medioeval. La norma señalada
decía así:

"Es válido el pacto por el cual el Banco convenga con el deudor en

reservarse para casos de incumplimiento, el derecho de enajenar,
realizar o rematar la prenda, el bien hipotecado. o el bien sujeto a
cualquier otro derecho real, en respaldo de obligaciones ante el Banco".

En consecuencia, producido el incumplimiento. el banco acreedor, sin

necesidad de intervención judicial alguna. podrá realizar los bienes
gravados a su favor según las formalidades pactadas con el deudor o
según sus estatutos.

Podía también el Banco, según el articulo 35 optar por:

1º. Colocar en las plantas, fábricas, barcos y, en general. en el

establecimiento del deudor. inspectores vigilantes, fiscalizadores ti otros
funcionarios o delegados que protejan los intereses del banco y vigilen el
cumplimiento del contrato;
2º. Intervención o administración sobre barcos. Fábricas,
establecimientos o negocios del deudor;
3º. Toma de posesión. extracción o embargo de los bienes gravados en
garantía al banco.

Pero, la disposición más importante de esta leyes la contenida

en el artículo 38 que establece:
"Los procedimientos ejecutivos del Banco sólo se suspenderán por
decisión de éste. No podrán dictarse medidas de embargo. ni otras
medidas judiciales. ni admitirse por el juez o autoridad algunas
oposiciones ni recursos que dificulten el procedimiento ejecutivo del
Banco o afecten a los bienes objeto del mismo. En caso de haberse
dictado, se dejarán sin efecto a simple solicitud del Banco", con lo cual el
principio de la par condicio creditorum era simplemente ignorado por este
super acreedor que estaba por disposición de esta ley, por encima de
todos los demás acreedores.

Otra notable barbaridad de esta ley estaba contenida en el articulo 36 en

virtud del cual es el Banco quien otorgaba las escrituras de venta o
adjudicación. si no lo hacía el deudor, o sea que el Banco se reservaba el
derecho de vender los bienes gravados, los vendía extrajudicialmente,
pese a no ser el propietario de los bienes e incluso formalizaba las
escrituras traslativas de dominio. todo ello como si fuera un órgano con
poderes jurisdiccionales.

43. Ley Orgánica del Banco de Vivienda del Perú

La Ley Orgánica del Banco de Vivienda del Perú, promulgada por D.L.
203 del 12 de junio de 1981 regulaba a partir de su artículo 44 un
proceso de ejecución especial. Así. producido el incumplimiento de las
obligaciones contraídas con el Banco, éste debía enviar una carta
notarial al moroso, intimándolo para que cumpla con su prestación dentro
de los 30 días de recibida. Vencido el plazo, el Banco podía solicitar
judicialmente la venta en remate público o la adjudicación de los bienes
dados en garantía del crédito. La solicitud (léase demanda) debía
presentarse ante el Juez de primera instancia competente.
acompañándose el contrato de préstamo y un estado de cuenta en que
se estableciera la cantidad adeudada; en buena cuenta era una
liquidación (art. 45). Dentro de las 24 horas el juez debía disponer la
notificación del deudor, a fin de que dentro de quinto día acreditara el
pago de lo adeudado, más intereses y gastos. Vencido dicho plazo el
juez debía ordenar el remate público de los bienes dados en garantía
(art. 45 segundo párrafo), resolución que era apelable, pero. siempre y
cuando, se acompañaran los documentos que acreditaran el pago (art.
45 tercer párrafo). Consentida o ejecutoriada la resolución que mandaba
efectuar el remate, el juez debía señalar fecha para el mismo (art. 45
cuarto párrafo), en que se debía ordenar también efectuar las
publicaciones del remate (art. 46 primer párrafo). El remate lo efectuaba
el juez (art. 46 tercer párrafo).

La base del remate debía ser el 75% del valor de tasación del bien
indicado en el contrato, siendo potestativo del Banco solicitar una nueva
tasación (art. 47 primer párrafo). Si no se presentaban postores se
convocaba a una segunda subasta. cuya base se disminuiría en un 15%
en relación a la base de la subasta anterior. y así sucesivamente, hasta
que se presentaran postores (art. 47 segundo y tercer párrafo); sin
embargo. se prohibía que la base del
remate fuera inferior al monto adeudado al Banco (art. 47 cuarto párrafo);
si la base del remate era inferior o igual al monto de lo , adeudado, el
Banco podría solicitar que se le adjudicara la , propiedad por dicho monto
(art. 47 quinto párrafo).

El deudor podría evitar el remate en cualquier momento antes de

que éste se realizara, pagando al contado el monto adeudado más
intereses y gastos (art. 49).
Sólo eran admisibles las tercerias de dominio y pago recaudados con
instrumento público inscrito con fecha anterior al del préstamo del banco.
Y los demás acreedores sólo tenían derecho al saldo del precio obtenido
en el remate, una vez pagado el banco (art, 50).

Cualquier acción que tuviera el deudor contra el banco podría ejercitarla

una vez rematados los bienes (art. 50 infine).

§ 44. Ley Orgánica del Banco Central Hipotecario del Perú

La Ley Orgánica del Banco Central Hipotecario del Perú, promulgada

mediante D.L. 204 del 12 de junio de 1981, regulaba igualmente un
proceso ejecutivo especial, y razones hay para pensar que esta es la ley
matriz, ya que dicho Banco desde sus leyes reguladoras anteriores
regulaba un proceso especial a su favor. Es así, que su artículo 44
establecía. las opciones que tenía el Banco cuando su deudorincumplía
con el pago de dos cuotas trimestrales o de cuatro cuotas mensuales o
cuando dejara de cumplir algún requerimiento de pago adicional o de
otorgar alguna garantía adicional pactada. Tales opciones eran :

1º. Solicitar judicialmente la venta en remate público o la adjudicación de

cualquier bien mueble prendado al Banco;
2º, Solicitar judicialmente que se trabe embargo en forma de intervención
sobre el o los bienes hipotecados. El interventor o el depositario eran
nombrados por el Banco;
3º. Solicitar judicialmente la venta en remate público o la adjudicación del
inmueble hipotecario, no siendo necesario el em bargo previo del bien.

La elección de una u otra medida no excluía las otras.

En caso que el Banco optara por la venta en remate público, debía
presentar su solicitud (demanda) ante cualquier juez de primera
instancia, adjuntando un testimonio de escritura pública del contrato de
préstamo y un estado de cuenta en que se estableciera el monto total
adeudado (art. 47). El procedimiento era idéntico al reseñado en el
parágrafo anterior (art. 47 al 49), al igual que el régimen de las tercerías
(art. 53) y de las "acciones" que tuviera el deudor contra el Banco (art.
54).

45. La Ley de Ejecución de Garantías

La denominada Ley de Ejecución de garantías, promulgada por D. Leg.

215 del 12 de junio de 1981, constituyó el primer paso hacia la
generalización del proceso ejecutivo especial, extendiendo el beneficio
del mismo no sólo a la banca denominada de fomento, que encontraba
su regulación en sus propias leyes orgánicas, sino, prácticamente a
todas las empresas públicas y a las empresas estatales de derecho
privado (art. 1º.). Así, se dice en los considerandos de la ley que la
finalidad de la misma es "uniformar el procedimiento que deben seguir la
Banca Estatal de Fomento, así como las empresas de derecho público
del Sector Economía, Finanzas y Comercio y las empresas estatales de
derecho privado para la ejecución de las garantías reales constituidas a
su favor".

El procedimiento es el reseñado en los parágrafos anteriores,

pero bueno es esquematizarlo:
1. Frente al incumplimiento del deudor, la entidad acreedora podría
solicitar:
a. la venta en remate público por la vía judicial, del bien dado en
garantía.
 b. El embargo ante el juez de primera instancia.
El uso de uno u otro procedimiento no excluía al otro (art. 2).
2. Si la entidad acreedora optaba por la venta, debía presentar su
solicitud (demanda) ante cualquier juez de primera instancia competente,
recaudando el contrato y un estado de cuenta del, saldo deudor.
3. El juez debía proveer la demanda dentro de las 24 horas, disponiendo
la notificación del deudor.
4. El deudor tenía cinco días para probar que había pagado la deuda
más intereses, comisiones y gastos.
5. Vencido el plazo de cinco días, sin trámite previo, el juez debía ordenar
el remate de los bienes gravados.
6. La resolución que ordena el remate era apelable, pero sólo si se
recaudaba prueba instrumental que acreditara el pago. No procedía
Recurso de Nulidad.
7. Consentida o ejecutoriada esta resolución, el juez debía señalar fecha
para el remate, el que se realizaba conforme a la Ley Orgánica de cada
entidad, o supletoriamente, conforme al Código de procedimientos civiles
(art. 33 infine).

46. El artículo 1069 del Código Civil de 1984

La fuga del Código de procedimientos civiles también quedó consagrada

en el vigente Código civil, que frente a la tímida redacción del artículo
966 del Código Civil de 1936 15, la redacción original del articulo 1069
establecía:
"Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede
proceder a la venta de la prenda en la forma pactada al constituirse la
obligación. A falta de este pacto, se procede a la venta por el acreedor,
previa notificación judicial con anticipación de ocho días calendario. El
juez no puede admitir recurso de oposición del deudor, salvo cuando se
sustente en prueba instrumental, en cuyo caso se sigue la causa por las
reglas del juicio ejecutivo".

De esta forma se consagró una ejecución extrajudicial, sin titulo ejecutivo

y sin las garantías que da un proceso con intervención judicial y en
perjuicio de los demás acreedores.

47. La ejecución de hipoteca.

El caso más flagrante y pavoroso de decodificación procesal lo

constituye, a no dudar, la denominada ejecución de hipoteca introducida
de contrabando por el D.Leg. 495 del 14 de diciembre de 1988, que bajo
la excusa de regular la denominada "Hipoteca popular, extendió su
regulación a la hipoteca común (art. 32').
Según esta ley existían dos formas de ejecución de la hipoteca,
una extrajudicial, regulada por los artículos 33º a 37º, Y otra judicial,
regulada por los artículos 38º a 43º.

Analicemos la ejecución extrajudicial. Según el artículo 33' cuando se

constituyera hipoteca, las partes podían convenir la venta extrajudicial del
bien hipotecado. Para ello, el deudor debía otorgar poder especial e
irrevocable a favor de un tercero, el cual venderia el bien en caso de
incumplimiento. Producido éste, el acreedor debía dejar constancia
mediante una carta notarial dirigida al deudor y al "mandatario"
(¿desconocía la ley la diferencia entre poder y mandato?) (art. 35), el
cual vendía directamente el bien. Si el bien tenía otros gravámenes, el
mandatario debía consignar el producto de la venta a la orden del Juez
de primera instancia, procediéndose en lo demás conforme a lo
dispuesto en el artículo 41, que en seguida analizaremos.
La venta debía realizarse por precio no menor a las dos terceras partes
del valor comercial del bien establecido en el contrato, actualizado a la
fecha de acuerdo a los índices establecidos por el Instituto Nacional de
Estadístíca (art. 33 infine).
La ejecución judicial de la hipoteca se regía por las siguientes reglas:
1. El juez competente era el juez de primera instancia del lugar donde se
encontrara el inmueble.
2. A la solicitud de remate se debía acompañar:
a. Copia legalizada del contrato.
b. Estado de cuenta del saldo deudor.
c. Constancia de pago; en .caso de haber habido subrogación, y
d. Tasación comercial actualizada del inmueble.
3. Presentada la demanda, el juez la debía proveer dentro de las 24
horas, disponiendo se notifique; al deudor.
4. El deudor disponía de 5 días hábiles para acreditar que había pagado
o que la obligación se había extinguido.
5. Vencido dicho plazo, el juez debía ordenar el remate público de los
derechos hipotecados, sin trámite previo y sin admitir oposición ni
articulación alguna del deudor.
6. Contra la resolución que ordenaba el remate, procedía recurso de
apelación, siempre que se recaudara con prueba instrumental que
acreditara la extinción de la obligación. No había recurso de Nulidad.
7. Consentida o ejecutoriada la resolución que ordenaba el remate, el
juez debía señalar en el día, fecha para el remate y disponer su
publicación.
8. El precio base era el 75% del valor de tasación comercial actualizada.
9. Si no se presentaban postores se debía convocar a una segunda
subasta, con deducción del 15% de la suma que había servido de base
en el remate anterior, y así sucesivamente, salvo que el acreedor
solicitara su adjudicación por la cantidad que había servido de base de la
última subasta.
10. Dentro de las 48 horas el adjudicatario debía consignar el precio del
bien. Si no lo hacía se consideraba abandonado el remate y se
convocaba a uno nuevo en las mismas condiciones. El porcentaje
depositado para hacer la postura se aplicaba a los gastos que ocasionara
el nuevo remate, y dicho adjudicatario no podía presentarse como postor.

11. El artículo 41º se refería a la distribución del producto. Así,

consignado el precio, el juez citaba a los acreedores con derechos sobre
el bien, de acuerdo al correspondiente certificado de gravámenes.
Resolvía la aplicación del producto de acuerdo al rango de los
gravámenes. El saldo se entregaba al deudor.
12. Después de tres días de consignado el producto. el juez debía dictar
un mandato cancelatorio de los gravámenes.
13. Los partes conteniendo el acta de remate eran considerados titulo
suficiente para inscribir la traslación de dominio a favor del adjudicatario.
14. Si el inmueble estaba ocupado por el constituyente de la hipoteca o
un adquirente suyo, debía desocuparlo dentro de 60 días.
Vencido dicho plazo, el juez ministraba posesión al adquirente.
En cambio. si estaba, ocupado por un tercero tenía que
interponerse el desahucio correspondiente.

De esta forma se iba perfilando el microsistema del que habla

lRTI, ampliando la ejecución especial sus horizontes.
48. La Ley General de Instituciones Bancarias. Financieras y de Seguros.
Nuestros legisladores, no contentos con otorgar un proceso especial de
ejecución a favor de las entidades estatales. a favor del acreedor
prendario e hipotecario mediante el D.Leg. 637 del 25 de abril de 1991.
extendía también el beneficio a las instituciones bancarias y financieras.
Así, en sus artículos 190 y siguientes reguló un proceso de "ejecución de
garantías" modelado en las leyes anteriormente reseñadas.
Veamos sus presupuestos. El proceso especial procedía cuando vencida
la obligación garantizada con prenda o hipoteca, ésta era incumplida.
Pero también procedía en los siguientes casos:

1. Si el deudor dejaba de pagar una o más cuotas en los plazos

establecidos.
2. Si las garantías se hubiesen depreciado o deteriorado a punto tal, que
se encuentre en peligro la recuperación del crédito.
3. Si el deudor o la empresa financiera eran demandados respecto a la
propiedad de los bienes dados en garantía.
4. Si el deudor realizaba actos de disposición o constituía otros
gravámenes sobre los bienes dados en garantía, por perjuicio de los
derechos de la empresa bancaria o financiera acreedora.
5. Si por cualquier título. el deudor cedía la posesión de los bienes dados
en garantía. sin recabar la conformidad de la empresa acreedora.
De lo visto. no sólo se trata de una decodificación procesal, sino sobre
todo, en este punto, de una decodificación civil. ya que iba mucho más
allá de lo que prescribe el Código Civil, en materia de hipoteca y prenda.
Pasemos al proceso. No difiere en mucho de lo regulado para la
ejecución de hipoteca por el D. Leg. 495. pero es necesario reseñarlo,
para ver cómo se va perfeccionando el microsistema. Este es su
esquema:

1. La solicitud de venta de los bienes prendados o hipotecados se

debía presentar al Juez de primera instancia (no indicaba cuál), y debían
acompañarse los siguientes documentos:
a. Copia legalizada del contrato o del título representativo del crédito,
debidamente protestado.
b. Liquidación que muestre el saldo deudor a cargo del obligado.
c. Constancia de pago. en caso de que haya habido subrogación.
d. Certificado de gravámenes.
2. Presentada la demanda, al juez debía proveer a más tardar al día
siguiente, ordenar se notificara al deudor, para que dentro de cinco días
pagara su obligación, o alternativamente, acredite que la obligación se ha
extinguido.
3. La notificación se debía hacer personalmente y por la vía postal.

4. Expirado el plazo, sin que se haya verificado el pago o se hubiera

acreditado la extinción de la obligación, el juez debía ordenar la venta de
los bienes dados en garantía.
5. No era posible oposición alguna del deudor para impedir la venta.
6. Contra la resolución que ordenaba el remate "por estimar que los
documentos presentados por el deudor no acreditaban que haya
quedado liberado de su obligación" (art. 196), procedía apelación -"en
ambos efectos". No procedía recurso de nulidad.
7. Quien tuviera derechos sobre los bienes incompatibles con la venta,
podía interponer la tercería excluyente correspondiente, la que sólo
suspendería el remate si se recaudaba con instrumento público inscrito.
La resolución que ordenaba la suspensión era apelable, al igual
que la que resolvia la tercería.
8. Consentida o ejecutoriada la sentencia que disponía la venta, el juez
debía proceder de la siguiente forma:
a. Tratándose de valores cotizables en Bolsa, debía nombrar
al agente de bolsa o sociedad corredora para que procediera a su venta.
b. Tratándose de bienes muebles, debía nombrar al martillero público
para que efectuara la venta y que se hiciera la publicación respectiva.
c. Tratándose de inmuebles, señalar día y hora para la subasta y que se
hiciera la publicidad respectiva.
9. Dentro del día siguiente de celebrado el remate, el subastador debía
consignar el precio; de no hacerlo, el juez a solicitud del acreedor debía
declarar abandonado el remate. La cantidad entregada para hacer
postura se debía aplicar a los gastos de la diligencia, y el saldo al
acreedor como indemnización. Pero, si el acreedor, no lo pedía, el
rematista podía efectuar el pago más intereses.
10. Si no se presentaban postores, se debía hacer una segunda
convocatoria de remate, cuya base se debía reducir en un 15%.

11. Si en el segundo remate, tampoco se presentaban, postores, se

debía convocar a un tercero, con deducción del 15% de la. base del
remate anterior.
12. Si el tercer remate se frustraba también, el acreedor podía, solicitar
que se le adjudicara el bien por la cantidad que había servido de base en
dicha convocatoria. Si no lo solicitaba, se debía proceder a sucesivas
convocatorias hasta que se presentaran postores, con deducción, vez
por vez de un 15% en la base, conservando el acreedor el derecho de
solicitar que se le adjudicara el bien por el respectivo precio base.

13. Consignado el precio, el juez debía citar a audiencia a los

acreedores, que según el certificado de gravámenes tuvieran derechos
sobre el bien. En dicho acto, o el más tardar dentro del tercero día, se
debía resolver la aplicación del dinero obtenido de acuerdo al rango de
las respectivas garantías.
Pagados los acreedores, el saldo se entregaba al deudor.

14. Dentro de tercero día de consignado el producto del remate, se debía

disponer la cancelación de los gravámenes que afectaban el bien.
15. Los partes remitidos por el Juzgado eran título suficiente para
inscribir la traslación de dominio a favor del adjudicatario.
16. Si aplicado el producto de la venta quedaba saldo a cargo del deudor,
el acreedor conservaba la acción personal contra él, la que se podía
hacer valer en la vía ejecutiva. La liquidación hecha por el acreedor
acompañada del contrato que le dio origen constituía título ejecutivo.
17. Si el bien materia de la subasta estaba ocupado por quien había
constituido la hipoteca o por quien lo había adquirido de él, el Juzgado
debía conceder un plazo de dos meses para la desocupación, vencido el
cual se debía proceder en la forma señalada en el artículo 965 del Cpc.
En cambio, si el inmueble estaba ocupado por un tercero, el adjudicatario
tenía expedita la acción de desahucio correspondiente.

49. Características del proceso de ejecución de garantías. Reenvío.

Los procesos descritos en los parágrafos anteriores son todos muy

semejantes entre sí y además tienen un común denominador: están
ideados para beneficiar con un proceso más expedito y violento a
determinados acreedores ya privilegiados con prenda o hipoteca. Como
la ley consolidadora, efectivamente se dictó siguiendo la determinística
predicción de IRTI, nos reservamos el comentario sobre el denominado
"proceso de ejecución de garantías" para más adelante cuando nos
ocuparemos de este proceso.
 LA TUTELA EJECUTIVA EN GENERAL

50. Relaciones entre la tutela ejecutiva y otras formas de tutela

jurisdiccional de los derechos.

Decía CHIOVENDA en frase célebre que "el proceso debe dar en cuanto
es posible prácticamente a quien tiene un derecho, todo aquello y
precisamente aquello que él tiene derecho a conseguir", resaltando de
esta forma el valor estrictamente instrumental del proceso civil en
relación a los derechos sustanciales. En efecto el proceso civil no es sino
un instrumento puesto por el legislador para la tutela de sus derechos
sustanciales, jurisdiccional y es por ello que se habla de tutela
jurisdiccional de los derechos.
En el ámbito de la tutela jurisdiccional civil la obtención de aquella
finalidad tal claramente señalada por el maestro italiano se puede
articular a través de tres formas procesales netamente distintas por sus
presupuestos y funciones: a) la tutela de cognición o de conocimiento; b)
la tutela ejecutiva; y c) la tutela cautelar.
La tutela jurisdiccional de cognición(2), que se articula en un proceso de
cognición o de conocimiento, tiende a establecer cuál sea la situación
jurídica entre las partes litigantes (en pocas palabras a establecer quién
entre los contendientes tiene la razón y quién no) vale decir que este tipo
de proceso lleva al juez a conocer una controversia entre sujetos ya
resolverla mediante una resolución (normalmente una sentencia) de
fondo imperativa e inmutable a la cual se la atribuye la denominada
eficacia de cosa juzgada(3). En cambio, la tutela jurisdiccional ejecutiva
es aquella que tiene por objeto que el titular de un derecho cuya
existencia ha sido declarada en un proceso de cognición o es
considerada cierta La tutela jurisdiccional de cognición(2), que se articula
en un proceso de cognición o de conocimiento, tiende a establecer cuál
sea la situación jurídica entre las partes litigantes (en pocas palabras a
establecer quién entre los contendientes tiene la razón y quién no) vale
decir que este tipo de proceso lleva al juez a conocer una controversia
entre sujetos ya resolverla mediante una resolución (normalmente una
sentencia) de fondo imperativa e inmutable a la cual se la atribuye la
denominada eficacia de cosa juzgada(3). En cambio, la tutela
jurisdiccional ejecutiva es aquella que tiene por objeto que el titular de un
derecho cuya existencia ha sido declarada en un proceso de cognición o
es considerada cierta por la ley, obtenga trámite la actividad del órgano
jurisdiccional su Concreta satisfacción. Por último la tutela jurisdiccional
cautelar tiene por finalidad inmediata asegurar la eficacia práctica de otro
proceso (de cognición o de ejecución) en el que en definitiva actuará - el
derecho, es por ello que por usar la expresión de CALAMANDREI, el
proceso cautelar no es sino "instrumento del instrumento",
La tutela de cognición, ejecutiva y cautelar constituyen pues tres
manifestaciones distintas y autónomas de la tutela jurisdiccional de los
derechos. cada una con una función y una forma de operar distinta al
interior del sistema del proceso civil(4).
 51. Autonomía de la tutela ejecutiva.
El proceso de ejecución como conjunto de actos del órgano jurisdiccional
dirigidos a la satisfacción de los intereses del derecho habiente
constituye. como ya lo dijimos, una forma de tutela autónoma y distinta
de las demás formas de tutela jurisdiccional. Como dice CARNELUTTI
"estatuir lo que debe ser, corresponde a la cognición; convertir lo que
debe ser en ser, es el cometido de la ejecución"(5).

Los presupuestos concretos del proceso de cognición son distintos de los

del proceso de ejecución, distintas son las pretensiones ejercitadas en
uno y otro, distinta es la relación procesal que en ellos se genera, por
todo ello afirmamos que el proceso de ejecución es autónomo del
proceso de cognición.
Sin embargo, cabe preguntarnos ¿en nuestro vigente sistema procesal el
proceso de ejecución es realmente concebido como un proceso
autónomo del proceso de cognición?
Dar una respuesta a esta pregunta no es fácil. En principio nuestro
vigente Código Procesal Civil desde el epígrafe del Título V de la Sección
Quinta nos indica que no existe un único "proceso" de ejecución, sino en
plural "procesos"" a saber: proceso ejecutivo, proceso de ejecución de
resoluciones judiciales y proceso de ejecución de garantía. En cierta
medida ello reproduce la bipartición del anterior régimen procesal, vale
decir, el binomio juicio ejecutivo-ejecución de sentencia del que tanto
hemos hablado en la primera parte de este trabajo, con el agregado del
proceso de ejecución de garantía que como lo veremos más adelante no
es sino una variante del proceso ejecutivo. Esta bipartición nos refleja
que aún cuando se le haya cambiado de nombre (el juicio ejecutivo se
llama "proceso ejecutivo", la ejecución de sentencia se llama .proceso de
ejecución de resoluciones judiciales) nos seguimos moviendo dentro del
viejo sistema medieval hispánico, por lo cual trataremos de dar una
respuesta a la pregunta sobre la autonomía del proceso de ejecución con
otra pregunta ¿es el proceso ejecutivo un proceso de ejecución?
El esquema procedimental del proceso ejecutivo puede resumirse asi:(6)
DEMANDA (acompañada del título ejecutivo) (art. 695) - MANDATO
EJECUTIVO (art. 697 -SECUESTRO CONSERVATIVO
(Rectius-EMBARGO) (art. 698. 643 ss.) CONTRADICCION (eventual)
(art. 700) - TRASLADO DE LA CONTRADICCION (art. 701)
ABSOLUCION DE LA CONTRADICCION (art. 701) -. AUDIENCIA (art.
701) SENTENCIA (con o sin contradicción) (art. 701-702). Lo que viene
después no está contenido en el Capítulo II referente al proceso
ejecutivo, sino en el Capítulo V bajo el epígrafe de Ejecución forzada
(que corresponde a la clásica vía de apremio de la LEC española) lo que
significa que luego de la sentencia (firme) seguiría: REMATE (art. 728 a
743) o ADJUDICACION (art. 744 - 745) - PAGO.
Pues bien este salto que debemos hacer del Capítulo II a V nos da la
idea de que los legisladores nacionales no concibieron al proceso
ejecutivo como un todo que va desde la demanda hasta la satisfacción
del ejecutante. lo que nos recuerda al viejo procedimentalista español
JOSE VICENTE CARAVANTES. el cual en relación al juicio ejecutivo
español señalaba que: "Los autores dividen generalmente el
procedimiento en tres partes: la prímera que comprende la demanda y
las diligencias para el embargo, depósito. traba de bienes y en que no se
da audiencia al deudor; la segunda que versa sobre la citación de remate
al deudor. su oposición y remate de bienes; y la tercera que comprende
el procedimiento sumarísimo para la venta de bienes o la vía de apremio.
método que adoptamos desde luego por juzgado filosófico. (7)
No muy lejos de la filosofía, de CARAVANTES, nuestro JULIAN
GUlLLERMO ROMERO, adaptaba la trípartición al sistema del Código de
procedimientos civiles de 1912 diciendo: "en los juicios ejecutivos de que
trata nuestro Código, hay que distinguir tres clases de disposiciones que
corresponden a objetos diferentes, aunque todas ellas concurran al
mismo fin, o sea. a que el derecho del interesado se haga efectivo por
medio seguro y rápido. siendo éstas, diversas clases de leyes:
1. Las que rigen el procedimiento contencioso como los recursos del auto
de pago. la prueba, la oposición y la sentencia; 2. Las que tienden a
asegurar el derecho del actor como sucede con las relativas al embargo;
.
3. Las que conducen a la venta de los bienes del responsable o a la
adjudicación de los mismos, para que quede cancelada-
No hay que hacer mucho esfuerzo para comprender que un proceso que
se inicia con una demanda y termina con una sentencia (si nos atenemos
al contenido del Capítulo II del Título V del CPC vigente) no parece ser
un proceso preordenado a "convertir lo que debe ser en ser".
52. Naturaleza jurídica del proceso ejecutivo peruano. El proceso
ejecutivo como proceso de cognición sumario.
Siendo, lamentablemente, nuestro proceso ejecutivo aún un derivado del
proceso ejecutivo medieval en su vertiente hispánica, será útil a fin de
determinar su naturaleza jurídica pasar revista a la polémica, aún abierta,
desarrollada por la doctrina española, en la que se pueden apreciar dos
posiciones contrapuestas: la primera que considera que el juicio ejecutivo
español es un proceso sumario de cognición o declarativo, y la segunda
que considera que el juicio ejecutivo es un auténtico proceso de
ejecución.
53. Sigue. El juicio ejecutivo como proceso de cognición sumarío.
La moderna escuela procesalista española encabezada por el profesor y
magistrado don MANUEL DE LA PLAZA considera que el verdadero
proceso de ejecución español no es el juicio ejecutivo, sino la
denominada vía de apremio. El juicio ejecutivo es un proceso de
cognición abreviado, sumario, que "como heredero del
processus executivus tiene marcadísimas analogías con el proceso
documental del derecho germánico".
En igual posición doctrinaria se ubican GÓMEZ ORDANEJA y HERCE
QUEMADA para quienes "el denominado juicio ejecutivo de la LEC es un
juicio declarativo, que comienza por demanda y termina por sentencia, y
precisamente, entre estos dos actos procesales se desarrolla todo el
juicio declarativo", agregando que "la finalidad del juicio ejecutivo es la
creación de un título verdadero de ejecución. Aunque la LEC habla de
títulos que tengan "aparejada ejecución, no se trata de titulo s de
ejecución propiamente dicha, sino de títulos o documentos privilegiados
que permiten la entrada en el juicio ejecutivo, ya que es precisamente la
sentencia de remate (de condena) que pone fin al mismo, en su caso el
titulo puro de ejecución. Para los autores citados, el juicio ejecutivo de la
LEC es una "variante del proceso monitorio documental, por darse en él
las notas que caracterizan a este tipo de proceso.
GUASP, por su parte. comparte la opinión, sosteniendo que el Juicio
ejecutivo no es un verdadero proceso de ejecución, ya que si la ejecución
procesal tiene como característica el ir dirigida a la actuación de una
declaración de voluntad y no a su formación, estando todo el juicio
ejecutivo dirigido a obtener un acto de voluntad que será actuado en el
procedimiento de apremio, no es el título el que dará origen a la
ejecución, sino la sentencia de remate.
El profesor PRIETO CASTRO, perfilando estas opiniones señala que "el
nombre de juicio ejecutivo no es exacto, porque la ejecución propiamente
dicha no se produce hasta que si el deudor se opone, es desestimada la
oposición en la sentencia de remate. De allí que

el tipo semejante de proceso en el Derecho comparado, se llame

documental y cambiario, porque se basa en un título de crédito que
puede ser una letra de cambio o un documento", agregando que el titulo
para la ejecución no es el título contractual o privado, sino la sentencia
de remate: "En esta en, donde se determina el alcance, de la ejecución y
la que consiguientemente, actúa como título. Es decir, que se ha operado
una novación de títulos o una aceptación del primitivo, privado o
contractual, por una sentencia que subsigue a la cognición limitada del
juez. Por sí mismo, el título garantizado solamente produce el efecto de
legitimar un embargo de bienes anticipado.
En igual sentido, opinan FAlREN GUILLEN y MONTERO AROCA
quienes dan por sentado que el juicio ejecutivo es un proceso sumario.
Entre nosotros MANUEL SÁNCHEZ PALACIOS considera con bastante
simplismo que el juicio ejecutivo es un juicio especial sumario y
provisional, "lo primero porque tiene una tramitación propia, lo segundo
porque es un juicio muy breve en su tramitación y lo último porque la
sentencia que en él recae, durante cierto tiempo no produce la excepción
de cosa juzgada, ya que puede ser controvertida en juicio ordinario.
Así, pues, para un gran sector de la doctrina española el juicio ejecutivo
no es un proceso de ejecución, sino que es el equivalente hispánico
-para unos del proceso documental cambiario alemán, y para otros el
austríaco monitorio documental- vale decir, un, proceso sumario de
cognición, con limitación cualitativa y cuantificativa de la misma, heredero
del processus executivus medioeval.

54. Sigue, el juicio ejecutivo como proceso de ejecución.

Contra la opinión generalizada de la doctrina española se opone otro
grupo de profesores que consideran que el juicio ejecutivo es un proceso
de ejecución.
Ya en su tiempo MANRESA, pieza clave de la reforma de 1881, como
dice GUTlERREZ DE CABIEDES, sostenía que "se deduce que el
ejecutivo no en un juicio declarativo de derechos, ya que su única
finalidad es la de hacer efectivos créditos, por lo que algunos
procesalistas le han negado el carácter de verdadero juicio" 2°,
defendiendo, por ello, el haber mantenido en la LEC el apremio dentro de
la regulación del juicio ejecutivo, o sea la realización forzosa y pago.
- La doctrina moderna, encabezada por FENECH y su discípulo
CARRERAS, ha defendido la tesis de que el juicio ejecutivo es un
proceso de ejecución.
A esta tesis se adhiere SERRA DOMINGUEZ, para quien el juicio
ejecutivo es un verdadero proceso de ejecución y que "el titulo ejecutivo
lo constituye el documento que se acompaña a la demanda", agregando
que es precisamente la posibilidad de oposición la que concede al juicio
ejecutivo su carácter de proceso de ejecución. Si la oposición es admitida
incluso en lo que respecta a la ejecución de sentencias, con mayor razón
debe admitirse tratándose de titulas extrajurisdiccionales". Cuando no se
formula oposición por el ejecutado, el carácter ejecutivo del titulo resulta
indiscutible. No puede afirmarse que la sentencia de remate innove en
absoluto el contenido del titulo, pues se limita a

disponer la reanudación del procedimiento de apremio, iniciado en el

momento del embargo". En opinión del profesor español, el proceso
ejecutivo se inicia con la presentación de la demanda y del titulo
ejecutivo, titulo que deberá ser calificado por el juez: - El examen del
título no deberá ser superficial, sino completo... Se trata de despachar
ejecución, en definitiva de reconocer que un titulo posee idéntico valor
que una sentencia judicial y, por lo tanto, el examen debe ser
exhaustivo... el único juicio jurisdiccional es el que se efectúa en el
momento inicial y además, rasgo esencial de la ejecución, inaudita parte,
lo que aumenta el peligro de error". Si el juez despacha ejecución, se
embargan los bienes del deudor, y una vez hecho el embargo, considera
SERRA DOMINGUEZ, el proceso se suspende, suspensión que dura
hasta que venza el plazo para la oposición, y si ésta se produce, la
ejecución queda suspendida hasta que se resuelva el incidente de
oposición. Es el incidente de oposición el que tiene un carácter sumario y
presenta un ámbito limitado de conocimiento. Bajo tal concepción, la
sentencia de remate -tiene un contenido meramente procesal y se limita
a ratificar, con posterioridad a la audiencia o al menos a la posibilidad de
audiencia de la parte el juicio jurisdiccional emitido al inicio de la
ejecución. En realidad su justificación únicamente se comprende cuando
se inserta en el juicio ejecutivo un incidente de oposición, quedando
reducido en los restantes supuestos a un mero trámite que ni tan siquiera
acostumbra a estar fundamentado específicamente. Dictada la sentencia
de remate se reanuda la ejecución, procediéndose a la práctica de
aquellos actos posteriores al embargo -avalúo, enajenación forzosa y
pago- que completan el procedimiento de apremio en la ejecución
genérica.
La concepción del profesor SERRA DOMINGUEZ tiene el mérito
de considerar al juicio ejecutivo como una unidad estructural que se

inicia con la demanda, prosigue con el despacho de la ejecución y el

embargo. suspendiéndose la ejecución hasta el vencimiento del plazo
para promover la oposición, y si esta última se promueve, el proceso
queda suspendido hasta que sea resuelto en la sentencia de remate,
dictada la cual la ejecución se reanuda, procediéndose al avalúo,
enajenación forzosa y pago al ejecutante.
55. Sigue. El juicio ejecutivo como proceso mixto de ejecución y
cognición.
Ha sido LIEBMAN, con su claridad acostumbrada y gran conocimiento
histórico -chiovendiano al fin- quien ha tipificado con mayor exactitud la
naturaleza jurídica del juicio ejecutivo hispánico Dice LIEBMAN que el
juicio ejecutivo se presenta como un proceso mixto de cognición y
ejecución o, más exactamente como un proceso de ejecución que
contiene una fase de cognición.
A esta clarísima y breve descripción de la naturaleza jurídica del juicio
ejecutivo se adhiere EDUARDO GUTIERREZ DE CABIEDES; quien
replica a aquellos que consideran que el juicio ejecutivo es un proceso de
cognición diciéndoles; "la estructura del juicio ejecutivo, calificada de
declarativo, resulta anómala; se rompería en ella el principio de igualdad
de las partes, ya que el actor dispondría de dos actos de alegación
(demanda ejecutiva y contestación de la oposición) y el demandado sólo
de uno (la oposición). Se llegaría así a un extraño, proceso con
demanda, contestación y réplica en el que faltaría la dúplica. Admitir tal
cosa no es para nosotros comprensible.
"La existencia de un incidente limitado de oposición -señala GUTIERREZ
DE CABIEDES- dentro de la ejecución puede considerarse normal. Lo
contrario al principio de audiencia sería la clausura de toda posible
contradicción. y en el juicio ejecutivo se pueden dar

dos tipos de oposiciones, una por vía incidental despachada la ejecución

y otra amplia en el juicio declarativo que corresponda por la cuantía,
verificado ya el apremio".
Y en cuanto a la sentencia de remate dice el profesor español: "La
sentencia que decide el incidente no empece la naturaleza ejecutiva del
proceso, y no es necesario siquiera mantener la' naturaleza meramente
procesal de esta sentencia, pues aun dándole un carácter de sentencia
de fondo, éste se circunscribe exclusivamente 'al incidente de oposición y
tiene en consecuencia por contenido revocar la ejecución ya
despachada, declarar su nulidad u ordenar que aquélla siga adelante",
agregando más adelante que "lo que se ejecuta es el titulo contractual
que provocó la ejecución, no la sentencia; ésta tiene un mero carácter
verificatorio e instrumental respecto al titulo", concluyendo que el proceso
ejecutivo les un verdadero proceso de ejecución y como tallo que se
ejecuta es un titulo en el que el derecho está incorporado a este titulo.

56. Sigue. Nuestra opinión

Nuestro proceso ejecutivo es un verdadero proceso de ejecución y lo es
porque es un derivado histórico del processus executivus medieval que
nació como proceso de ejecución y no como proceso de cognición. Fue
una creación de la práctica justamente para evitar el proceso ordinario
solemne y dispendioso, como corolario de los titulos con ejecución
aparejada (executionem paratam), que permitían el ingreso a un proceso
de ejecución sin una previa cognición judicial. El hecho de que dentro de
su evolución histórica se haya permitido la incrustación dentro de su
estructura de un incidente de cognición limitado -la ahora llamada
contradicción- no le priva de su naturaleza ejecutiva.

Las dificultades interpretativas de este proceso se derivan de su anómala

estructura, si la confrontamos con los procesos de ejecución modernos
consagrados en la legislación francesa, alemana, italiana, portuguesa o
brasilera, y es que para entenderlo no se debe recurrir a la dogmática
procesal moderna de aquellos paises, sino a la historia.
Uno de los más graves inconvenientes para la interpretación de este
anómalo lo constituye sin duda la existencia de una sentencia que desde
el Código de 1912 perdió el nombre hispánico de sentencia de "remate-,
la cual debe dictarse con o sin contradicho, (art. 701 CPC). Tal dificultad
hermenéutica se atemperaría si en que siguiendo el modelo del Código
chileno (o también del uruguayo) se hubiera eliminado la necesidad de
dictar sentencia cuando no mediara contradicción, de esta forma se
podría ver claramente que la contradicción es con relación al proceso
ejecutivo un incidente cognitorio que suspende la marcha del proceso de
ejecución ya iniciado con la demanda y el mandato ejecutivo, hasta la
emisión de la sentencia, pero no un acto del proceso principal, un acto
eventual que no puede caracterizar ni tipificar todo el proceso. Eliminada
la sentencia cuando no mediare contradicción se podría ser fácilmente la
unidad del proceso de ejecución donde la demanda hasta la satisfacción
del ejecutante, unidad Interrumpida por la innecesaria sentencia.
El juicio ejecutivo es un proceso de ejecución y los actos que en él se
practican son actos ejecutivos. Acto ejecutivo es la demanda, con la que
se ejercita la pretensión ejecutiva; acto ejecutivo es el mandato ejecutivo
por el que se intima al ejecutado para que cumpla con su prestación bajo
apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada; acto ejecutivo es el mal
denominado "secuestro conservativo (rectius: embargo) por el que se
identifica y delimita la responsabilidad patrimonial del deudor en un bien
especifico de éste y por supuesto, todos los demás actos prístinamente
ejecutivos como la realización forzada de los bienes y pago del acreedor,
acto final del proceso con el cual se satisfacen los intereses del
ejecutante. El incidente de contradicción y la sentencia, el primero
eventual y la segunda necesaria, son actos que no deberían formar parte
de ningún proceso de ejecución y que por tradición del derecho común y
su especial recepción española se han enquistado en nuestro sistema y
se niegan a desaparecer, dando lugar que aún hoy esté latente la
pregunta si el proceso ejecutivo es realmente un proceso de ejecución,
cosa que pudo evitarse consagrando en el nuevo Código Procesal un
proceso de ejecución pura.
57. El proceso de ejecución de resoluciones judiciales. ¿Fase final del
proceso de cognición?
Desde que se promulgó el Código Procesal Civil nos hemos formulado la
siguiente pregunta ¿habrán tenido clara los legisladores procesales la
diferencia funcional entre el proceso de cognición y el proceso de
ejecución? Algunos artículos del Código nos revelan que no es así.
Tomemos el art. 74 referente a las facultades generales
de representación de los apoderados judiciales que a la letra dice:
"La representación judicial confiere al representante las atribuciones y
potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas
para las que la ley exige facultades expresas. La representación se
entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de
sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante
para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del
mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa
del representado".

Si esta disposición la concordamos con el art. 75 que establece que se

requiere otorgamiento de facultades especiales para demandar y con la
del párrafo final del art. 713 que establece que los títulos de ejecución se
ejecutarán" a pedido de parte, vale decir, en un mero acto de impulso del
proceso, fácil será concluir que no estaríamos ante un proceso
autónomo, distinto, en el que nace una nueva relación procesal, sino ante
la prosecución del proceso de cognición ya sentenciado, en pocas
palabras nos seguimos moviendo dentro de un sistema en el cual la
ejecución del contenido de una sentencia no es sino la fase final del
proceso cognitorio. Un apéndice y nada más. A esto en la historia del
proceso de ejecución, lo hemos ya visto. se le llama ejecución por
officium iudicis, fase alto medieval en la evolución del proceso de
ejecución. Aunque a la sentencia judicial firme se le llame "título de
ejecución" no se ha mutado la concepción, seguimos a nuestro parecer
ante una simple "ejecución de sentencia" igual a la del Código derogado.
58. Sigue. Otro indicio: el proceso de desalojo
La confusión entre proceso de cognición y proceso de ejecución en la
arquitectura del Código, se hace evidente cuando leemos la regulación
del proceso de desalojo que debería ser un proceso de cognición en el
que se hace valer una pretensión de condena a la restitución de un bien.
Pues bien no es así. El proceso de desalojo va desde la demanda de
desalojo, pasando por la contestación, la audiencia única, la sentencia de
condena a la restitución y el LANZAMIENTO, o sea -como el párrafo
segundo del art. 593 CPC - "la entrega del bien al demandante en su
integridad y totalmente desocupado". Esto es ejecución forzada de una
obligación de dar bienes determinados.
59. La verdadera autonomía del proceso de ejecución
Lo dicho en los dos parágrafos precedentes nos conduce a formular
algunas precisiones indispensables si es que se quiere formular una
verdadera teoría del proceso de ejecución. Decía ALSINA que "el
proceso de ejecución no es consecuencia necesaria del proceso de
conocimiento, como lo prueba el hecho de que haya sentencias que no
se ejecutan: ni el proceso de conocimiento es antecedente necesario del
proceso de ejecución, ya que éste puede tener un acto jurídico al que la
ley le atribuye efectos análogos a los de la sentencia, como son los
títulos ejecutivos extrajudiciales. El proceso de conocimiento sólo tiene
vinculación con el de ejecución, en cuanto se propone crear un título
mediante una sentencia de condena", concluyendo que, "de ello se
deduce la autonomía del proceso de ejecución respecto al proceso de
conocimiento".

Igualmente MOACYR AMARAL SANTOS señala que el tema sobre la

autonomía del proceso de ejecución es solamente ventilable cuando éste
se basa en título judicial, esto es, en sentencia condenatoria.
Así pues el problema de la autonomía del proceso de ejecución sólo es
ventilable cuando el proceso de cognición tenga por objeto emitir una
sentencia de condena (ciertamente no cuando éste tenga por objeto
emitir una sentencia meramente declarativa o constitutiva, pues en estos
dos últimos casos, la necesidad de tutela jurisdiccional se agota en la
sentencia misma) sentencia ésta que cierra la fase jurisdiccional de
cognición y que a su vez constituye el presupuesto para iniciar la fase
jurisdiccional de ejecución, sirviendo de nexo entre un momento y otro de
la tutela jurisdiccional de los derechos. Ese nexo es llamado en la buena
doctrina título ejecutivo, por ello siempre es bueno recordar las palabras
de CALAMANDREI el cual señalaba: .A la conquista de un titulo
ejecutivo, nada más, está prácticamente dirigido, en muchos casos el
proceso de cognición. En efecto. si la ventaja económica que el actor se
promete del proceso puede considerarse alcanzada solamente con la
cognición en los casos de acciones declarativas y constitutivas (en las
que el interés del actor queda satisfecho plenamente con el
pronunciamiento de la sentencia que produce certeza o determina el
cambio deseado), no siempre el interés del vencedor en una ulterior
intervención de los órganos jurisdiccionales queda agotado con la
sentencia de condena; no siempre, en efecto, la obligación de prestación
que la sentencia de condena impone al demandado se cumple
voluntariamente, por el solo obsequio al mandato contenido en la
sentencia, por el obligado; y en todos aquellos casos en que la sentencia
de condena no tiene la virtud de inducir al condenado a la ejecución
voluntaria, la fase de cognición asegura al vencedor, en lugar de la
satisfacción inmediata y final de su derecho, solamente un medio para
pasar a una fase ulterior, en la que se sustituya a la ejecución voluntaria,
por obra del Estado, la ejecución forzada. En todos aquellos casos, pues,
en que

la sentencia es susceptible de ulterior ejecución, la fase de cognición no

es un fin en sí misma: el ciudadano pide al Estado la sentencia, porque
sabe que podrá después, en base a la misma, pedirle una ulterior
prestación jurisdiccional que es la ejecución forzada: afronta y provoca el
juicio, porque sabe que éste le procurará, con su sentencia, aquel titulo
ejecutivo, sin el cual no le será posible obtener contra la voluntad del
obligado la realización práctica de su derecho, agregando "la fase de
cognición considerada en su relación de medio afin frente a la fase
ejecutiva, se puede definir como aquella fase del proceso en que se
construye el titulo ejecutivo".
Podemos concluir citando a LIEBMAN que -la sentencia es entonces
conjuntamente el acto con el cual culmina el proceso de cognición, y con
el cual se abre el camino y se legitima el inicio del proce~o de
ejecución"41. La sentencia es el título ejecutivo por excelencia, es el
nexo entre cognición y ejecución, dos formas de tutela jurisdiccional
distintas desde todo punto de vista.
60. La unificación de los procesos de ejecución : una oportunidad
perdida.
Como hemos dicho repetidamente, el proceso ejecutivo como proceso
mixto de ejecución y cognición surgió como una reaccíón al proceso
ordinario de cognición largo y dispensioso y en buena medida el
mantenimiento de ese proceso ordinario justificó la existencia del
ejecutivo, casi como un fenómeno de causa a efecto (causa = proceso
ordinario, efecto = proceso ejecutivo). Eliminada la causa. debería
suprimirse también el efecto. Si se sustituye el proceso plenario lento,
escrito, disperso. mediato, por un plenario rápido, oral, concentrado,
inmediato, no tendría razón de ser la existencia de un proceso de
ejecución con una incrustación cognitoria sumaria. Ese ha sido el camino
seguido por la mayoria de los países europeos en los cuales (con
excepción de España y en cierta medida Alemania con su documental
cambiaría), el processus executivus ya no existe. Sin embargo, ello no ha
ocurrido en nuestro sistema procesal. No sólo reconsagramos el viejo
proceso ejecutivo medieval, no sólo seguimos con una ejecución de
sentencia basada en el officium iudicis, sino que hemos agregado un
tercer proceso, el de ejecución de garantía. Nos preguntamos ¿Se
justifica tanto teórica como prácticamente, el mantener la dualidad
proceso ejecutivo-de ejecución de sentencia? ¿Se justifica la existencia
de un ejecutivo especial para determinados acreedores privilegiados?
Creemos que no, por cuanto todos ellos tienen un mismo fin:
la satisfacción del acreedor vía la actividad sustitutiva del órgano
jurisdiccional, frente al incumplimiento del obligado. El que la obligación
esté contenida en una sentencia de condena, en un contrato, en un título
valor, etc., no tiene ninguna trascendencia en relación a las medidas
ejecutivas a adoptar para lograr la satisfacción del acreedor. En todos los
casos los órganos jurisdiccionales prestarán la misma actividad, dictarán
las mismas medidas en función de la naturaleza de la obligación a
ejecutar. En tal sentido nada impedía la unificación de las vías
procedimentales basándose en una noción única de título ejecutivo. Al
respecto decía el desaparecido autor del Código brasilero, ALFREDO
BUZAID: "El legislador brasilero que elaboró el Código del proceso civil
de 1973 era libre de adoptar la política de unificación de los títulos
ejecutivos o de mantener el dualismo de las acciones. El Código sigue la
primera orientación, porque, en verdad, la acción ejecutiva no es otra
cosa que una especie de ejecución general, y por ello, reúne los títulos
judiciales y extrajudiciales, dándole un tratamiento unitario. Ninguna
razón científica aconsejaba mantener el dualismo, y preponderantes
razones de orden práctico recomendaban la supresión de acciones
especiales, ya considerablemente multiplicadas en el derecho nacional"

Lamentablemente esa no ha sido la orientación de nuestros legisladores

y se perdió una oportunidad para mandar al museo de antigüedades al
proceso ejecutivo, sustituyéndolo por un auténtico proceso de ejecución
pura sin incrustaciones cognitorias.
________________________________________________________________________
1. CHIOVENDA GIUSEPPE: De la acción nacida del contrato preliminar, en Ensayos de Derecho Procesal
Civil, Vol. 1, pág. 214. Ejea-Bosch. Bs. Aires, 1949. Cfr. igualmente en Instituciones, cit.. pág. 53. Este
célebre párrafo chiovendiano es considerado por la doctrina italiana como la síntesis de su programa y
evidencia cómo en su pensamiento estaba clara la idea que era necesario reducir al mínimo la brecha
entre el derecho sustancial y los medios para obtener su concreta satisfacción.
(2) No debe llevamos a error la terminología adoptada por nuestro Código Procesal Civil, en cuanto
distingue entre tres procesos: de conocimiento, abreviado y sumarisimo. Los tres son procesos de
conocimiento, no sólo el primero, que en todo caso debió llamarse sin rubor "ordinario".
(3) Escapa al ámbito del presente trabajo el análisis del proceso de conocimiento, pero, en todo caso, no
podemos dejar de establecer que esta forma de tutela (que bien puede definirse primaria, pues es que da
lugar al proceso más complejo y articulado. y sobre la cual la doctrina procesal clásica más se ha
detenido) puede dar lugar a la emisión de tres tipos de sentencias (que corresponden a igual tipo de
pretensiones) meramente declarativas, de condena y constitutivas. Lamentablemente nuestro Código a
diferencia de otros Códigos modernos no ha consagrado con claridad estos tres tipos de sentencias. los
presupuestos de las respectivas pretensiones y, lo que es más importante, sus efectos.
La sentencia meramente declarativa es aquella que tiene por objeto la declaración de la existencia o
inexistencia de un derecho o áe una determinada relación jurídica con la finalidad de eliminar una
incertidumbre jurídica. Esta subespecie de tutela jurisdiccional de cognición (tutela de mera declaración
de certeza) fue explícitamente reconocida por el 256 de la ZPO alemana que a la letra establece "Se
puede promover una acción para la declaración de la existencia de una relación jurídica, para el
reconocimiento de una escritura o para la declaración de la falsedad de la misma, cuando e! actor tiene
un interés jurídico en que la relación jurídica sea declarada de inmediato por declaración judicial"; dentro
de la misma línea e! Código del Proceso Civil portugués de 1961 en su art. 40 inc. 1 y 2 establece: "Las
acciones son declarativas o ejecutivas. Las acciones declarativas pueden ser de simple apreciación
(simple apreciación). de condena o constitutivas. Tienen por fin: a) Las de simple apreciación. obtener
únicamente la declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de un hecho"; por su parte e!
Código del Proceso Civil brasilero netamente inspirado en la ZPO alemana establece en su art. 4 "El
interés del actor puede limitarse a la mera declaración de certeza: I. de la existencia o de la inexistencia
de una relación jurídica: II. de la autenticidad o falsedad de un documento. Parágrafo único. Es admisible
la acción de mera declaración de certeza. también en el caso que haya habido violación del derecho".
Una disposición semejan le se encuentra contenida en el art. 11.3 del Código General del Proceso
Uruguayo de 1988 que a la letra dice: "El interés de! demandante puede consistir en la simple declaración
de la
existencia o inexistencia de un derecho, aun cuando éste no haya sido violado o desconocido, o de una
relación jurídica, o de la autenticidad o falsedad de un documento". Resulta curioso que estos dos últimos
códigos que en tanto han inspirado a nuestro legislador procesal, no hayan servido de modelo para
consagrar en forma clara y precisa la procedencia en nuestro sistema procesal de las pretensiones
meramente declarativas, quedando únicamente la vaga previsión de los arts. IIJ del Título Preliminar y 2°
que hacen referencia a "la solución de una incertidumbre jurídica". Sobre esta forma de tutela existe una
amplísima bibliografia tanto alemana como italiana, amén de latinoamericana, cfr. en el estudio de
PROTO PISANI: "Appunti sulla tutela de mero accertamento" en Studi in memoria di Salvatore Satta, Vol. !
I, Cedam, Padova, 1982, pág. 1179 Y ss.
Por su parte las sentencias de condena constituyen tal vez las más comunes y conocidas formas de tutela
de cognición y como decía CHIOVENOA "Como es variado el concepto de prestación, igualmente puede
ser variado el contenido de una condena. Se puede ser condenados a todo aquello que se puede ser
tenido a prestar (sea un dar, un hacer, una abstención, la destrucción de cuanto fue hecho en
contravención a una obligación de no hacer). Se puede ser condenados a una prestación infungible:
porque el modo de suplir la imposibilidad de la ejecución directa no es necesario que se encuentre ya en
la sentencia, si bien generalmente así suceda" (Instituciones, I, Nº 40). Las sentencias de condena, pues,
son aquellas en las que el juez no se limita a declarar la certeza de una determinada situación jurídica,
sino que además condena, ordena al vencido el cumplimiento de un dar o un hacer algo a favor de la
parte victoriosa. La tutela de condena constituye al decir de ANDREA PROTO PISANI "una forma de
tutela de la cual ningún ordenamiento procesal puede prescindir cuando se quiera que éste absuelva su
función instrumental de garantizar al titular del derecho todo aquello y justo aquello que tiene derecho a
conseguir en base a la ley sustancial" (Appunti sulla tutela di condanna, en Studi in onore di Enrico Tullio
Liebman, Vol. III, Giuffré, Milano, pág. 1669).
Por último las sentencias constitutivas son aquellas que crean, modifican o extinguen una. determinada
relación jurídica, vale decir, aquellas sentencias a las cuales la ley sustancial atribuye la posibi4dad de
mutación de una determinada situación jurídica. Las pretensiones constitutivas cubren un amplio espectro
de intereses privados, en algunos casos la intervención del juez se vuelve necesaria por cuanto no ha
sido posible alcanzar un determinado efecto por acuerdo entre las partes (por ejemplo resolver un
contrato pero en otras, la intervención del juez se hace necesaria, pues el efecto deseado no seria posible
aún si las partes estuvieran de acuerdo (por ejemplo, la disolución del matrimonio). Sobre esta forma de
tutela de cognición cfr. ANDREA PROTO PlSANl, La trascrizione delle domande giudiziali, Napoli, 1968 Y
C. FERRI. Profili dell' accertamento costitutivo, Cedam, Padova, 1970.
Lamentamos que nuestro Código no haya regulado estos tres tipos de sentencias, sobre todo en cuanto
al momento en que se producen sus efectos en aras de una siempre mayor certidumbre jurídica.
(4) Sin perjuicio de profundizar el tema de la tutela cautelar y su relación con el proceso ejecutivo, no
podemos dejar de subrayar que esta forma de tutela jurisdiccional es autónoma por los motivos que nos
indica GIOVANNI ARIETA y que condividimos: "a) la tutela cautelar se realiza a través de la puesta a
disposición de acciones puras o meras acciones, es decir a las cuales no corresponden análogas
situaciones de derecho sustancial a que están dirigidas a actuar "una efectiva voluntad de la ley, sino una
voluntad que consiste en el garantizar la actuación de otra supuesta voluntad de la ley" (CHIOVENDA); b)
las individuales medidas cautelares son emitidas en virtud de una cognición sumaria, es decir, en base a
una evaluación probabilística y de verosimilitud acerca de la situación cautelada (fumus boni iuris) y en
presencia del periculum in mora, es decir, del daño que podría derivar al titular del derecho en
consideración a la duración del proceso ordinario; c) la tutela cautelar no realiza nunca, en vía definitiva,
por lo tanto sin efectos de cosa Juzgada. la situación de ventaja garantizada por el derecho sustancial, ni
está dirigida a actuar una función inmediatamente satisfactiva de éstas últimas, sino que se pone en
estrecha e inescindible conexión con la tutela en vía de ordinaria cognición, a la cual está ligada por una
relación de instrumentalidad" (I provvedimenti d'urgenza. Cedam. Padova. 1985, pág. 39 - 40).
(5) CARNELUTTI: Derecho y proceso. pág. 349. Ejea. Bs. Aires. 1971.
(6)Sólo para efectos de clarificar el discurso, hacemos referencia a la estructura del proceso ejecutivo que
tiene por objeto la "ejecución de" obligaciones de dar sumas de dinero.
(7) CARAVANTES: ob. cit.. Tomo III. pág. 310 -311.
41. LIEBMAN: La sentenza come titolo esecutivo, cit., pág. 333. La influencia de las teorías de LIEBMAN
sobre el Código brasilero se evidencia en el art. 463 que establece "Con la publicación de la sentencia de
fondo, el juez cumple y concluye el oficio Jurisdiccional"; en pocas palabras el proceso de conocimiento
termina con la publicación de la sentencia de fondo.
 EL TITULO EJECUTIVO

61. El título ejecutivo: presupuesto ínfaltable.

-Nulla executio sine titulo, es un viejo brocardo medieval con el que se

suele iniciar toda tratación sobre el proceso de ejecución y es que
efectivamente el título ejecutivo es un presupuesto infaltable para el inicio
de cualquier proceso de ejecución, el que puede considerarse -como la
llave indispensable para abrir la puerta de la ejecución, o mejor como la
tarjeta de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del
proceso ejecutivo" por usar la plástica expresión de CALAMANDREI. -El
título ejecutivo - dice VIRGILIO ANDRIOLI- representa un presupuesto
insustituible de cada forma de ejecución forzada, de tal modo que su falta
convierte en inadmisible la ejecución.
Nuestro Código procesal ha consagrado esta regla de oro en su art. 688
que establece:
"-Sólo se puede promover ejecución en virtud de:

l. Título ejecutivo;
2. Título de ejecución".
Sin embargo, como ya lo dijimos (retro 60) se renunció a dar un
tratamiento unitario a todos los títulos a los cuales simplemente se les
debió llamar títulos ejecutivos, máxime que el propio Código les reconoce
a ambas categorías de títulos (ejecutivos y de ejecución) en su art. 689
"requisitos comunes-, sobre los cuales hablaremos más adelante.

62. Sigue La polémica entre Carnelutti y Liebman.

Pese a la terminología de nuestro Código, nada impide que llamemos a

nuestras dos categorías de titulos simplemente títulos ejecutivos (3).
Pero ¿qué es el título ejecutivo? Dar una respuesta a esta pregunta es
una tarea muy dificil, ya que la doctrina procesal contemporánea ha dado
tal cantidad de definiciones que se puede afirmar que ninguna ha
adquirido autoridad de cosa juzgada.
______________________________________
(3). En la legislación comparada a los titulos que permiten promover la ejecución se les llama "ejecutivos". Nos
referimos por cierto a aquella parte de la legislación comparada que ha consagrado procesos de ejecución "puros". A
"título" de ejemplo, el Código italiano en su art. 474 primer párrafo establece "La ejecución forzada no puede tener
lugar sino en virtud de un título ejecutivo por un derecho cierto, líquido y exigible"; el Código portugués en su art. 45
establece que 'Toda ejecución tiene por base un titulo, por el cual se determina el fin y los límites de la acción ejecutiva"
y ese titulo se llama ejecutivo, tal como lo señala el epígrafe del Capítulo respectivo (Cap. I. del Título II del Libro 1);
igualmente el Código brasilero en su art. 583 establece "toda ejecución se basa en un titulo ejecutivo judicial o
extrajudicial". Mención aparte merece el "Code de procédure civile (ancien)" francés en cuyo art. 551 establece que "Il
ne sera procede a aucune saisie mobiliére ou ínmobiliére qu'en virtu d'un titre exécutoire, et pour choses liquides et
certaínes..." La distinción entre titulo ejecutivo y de ejecución operada por nuestros legisladores encuentra su origen en
la consagración de los dos procesos de ejecución, pero nada impide en vía teórica englobar ambas categorias de
titulos en una única noción, y esa es la línea de nuestro trabajo.

Dos posiciones contrapuestas dieron origen a una larga polémica, cuyos

ecos aún retumban en la doctrina italiana: nos referimos a la polémica
entre CARNELLUTI y LIEBMAN sobre la noción de titulo ejecutivo; el
primero que sostenía que el titulo ejecutivo era el documento, y el
segundo que era el acto constitutivo(4).
(4). La polémica la inició LIEBMAN en su clásica monografia Le opposizioni di merito nel processo esecutivo (Roma,
1931) al criticar la posición documentalista adoptada por CARNELUTTI en sus Lezioni di diritto processuale civile.
Processodiesecuzione (Padova, 1929). A la crítica de LIEBMAN, replicó CARNELUIT1 en un estudio de 1932,
publicado en los Studi in onore di Federico Cammeo (véase su traducción castellana en Estudios de Derecho Procesal,
cit., Tomo 1, pág. 655 a 663) bajo el simple titulo de Título ejecutivo; LIEBMAN contestó las observaciones
carne1uttianas en un magnifico estudio publicado en la Rivista di diritto processuale civile de 1934, bajo el título de II
titulo esecutivo riguardo ai terzi (véase en Problemi del processo civile, cit., pág: 355 y ss.) en las que formuló nuevas
observaciones a la teoría carneluttiana; contra ellas CARNELlTITI replicó en una apostilla al estudio de LIEBMAN en la
misma revista de 1934 (de la cual era Director) bajo el título de Titolo esecutivo e scienza del processo (véase en
Estudios, cit., pág. 667 a 673)
__________________________________________________________________

Así, CARNELUTTI sostenía que el titulo era el documento y no la

sentencia o el negocio que en él se representa y por ello consideraba
que el título ejecutivo no era sino la prueba legal del crédito. Por su parte
LIEBMAN sostenía que el título no era ni documento ni prueba legal, sino
"el acto jurídico que tiene por efecto típicamente constitutivo de
determinar y rendir concreta y actual la sanción ejecutiva y de dar vida,
por lo tanto, a la acción ejecutiva (a parte creditoris) y a la -sujeción o
responsabilidad ejecutiva (a parte debitoris).
La añosa polémica que agitó y dividió a la doctrina procesalista italiana
durante casi medio siglo entre "documentalistas" y "actistas", en buena
medida concluyó cuando ambas partes se vieron precisadas a admitir las
buenas razones de ambas posiciones contrastantes: así CARNELUTTI
se vio precisado a admitir que "cuando el título es definido como
documento, es claro que su eficacia depende no sólo del continente, sino
además del contenido, esto es, no sólo de algo que representa, sino de
lo que está representado", mientras que LIEBMAN no pudo dejar de
admitir que "se llaman titulos ejecutivos también los documentos que
acreditan la existencia de los actos" y en tal sentido el título ejecutivo
está constituido por requisitos sustanciales (referentes al acto) y
requisitos formales (referentes al documento).
63. Sigue. Otras nociones de título ejecutivo.

El tema tan fascinante del concepto de titulo ejecutivo sacudió toda

la escuela italiana del proceso y son tantas las definiciones de título
ejecutivo que pasaremos revista a las más importantes.

Para EDOARDO GARBAGNATI, que se adhiere en parte a la teoría

carneluttiana, el título ejecutivo no es la prueba legal del crédito, sino del
hecho jurídico de la emanación de una resolución o de la estipulación de
un negocio. En tal sentido la acción ejecutiva nacería con la concurrencia
de dos elementos generadores: el hecho jurídico de la emanación de la
resolución o de la estipulación del negocio y el hecho constituido por la
formación del relativo documento.

Para VITTORIO DENTI el titulo ejecutivo no es sino la causa petendi de

la acción ejecutiva. Según el profesor de Pavía existe un paralelismo
entre la acción de cognición y la acción ejecutiva, ya que ambas tienen
por objeto un juicio. El objeto de la acción ejecutiva es la afirmación del
titulo ejecutivo. De allí que no habría más motivo para buscar si el titulo
ejecutivo es un acto o un documento y ni siquiera una prueba, ya que
respecto a la acción ejecutiva el titulo no sería sino el objeto de una
afirmación.

... "Respecto a la acción ejecutiva el titulo no es hecho constitutivo

mucho más, de cuanto lo es la situación de derecho sustancial respecto
de la acción de cognición". Para DENTI pues, el título ejecutivo no es un
presupuesto procesal para la admisibilidad del proceso de ejecución, él
será su fundamento, la razón (fondatezza) del proceso de ejecución, en
pocas palabras su causa petendi.
Por su parte CARLO FURNO en su "Teoría de la prueba legal, formula
una interesante teoría que es así reseñada por SILVA VALLEJO: "La
problemática del titulo ejecutivo se resuelve en un ens tertium situado
entre el titulo ejecutivo como documento y el título ejecutivo como
negocio constitutivo de una obligación; y este cierto tercero, esta tercera
dimensión del problema está constituida por la declaración de certeza
(accertamento) judicial o extrajudicial de la situación jurídica preexistente
a la ejecución, es decir, en la certidumbre que tiene el acreedor de tener
fundamento válido para accionar ejecutivamente y en la certidumbre o
certeza judicial por parte del órgano jurisdiccional de poder despachar
ejecución válidamente.

MANDRIOLI, por su parte, se adhiere parcialmente a la teoría de FURNO

sosteniendo que el título ejecutivo es el acto de declaración de certeza
(accertamento) expresada en el documento. Esta definición señala el
ahora profesor de Milán, pone en evidencia. por un lado, que el elemento
propio y tipico del titulo no es sino la declaración de certeza; por otro,
expresa la íntima conexión entre el aspecto sustancial y aquel formal del
titulo, o sea entre acto y documento.

UGO Rocco, más clásico, sostiene que -"el titulo ejecutivo es un

documento del cual resulta la certeza del derecho, es decir un
documento al cual las normas de derecho procesal objetivo conectan
efectos ejecutivos o, en otras palabras, un documento del cual resulte
declarada la certeza (accertata) o, legalmente cierta a tutela que derecho
concede a un determinado interés", agregando que -el titulo ejecutivo
representa frente al ejercicio de la acción ejecutiva, el presupuesto de
naturaleza estrictamente formal.
SALVATORE SATTA, siempre inquietante, considera que el título
ejecutivo es un titulo de legitimación: -En efecto el concepto de titulo es
un concepto generalísimo que comprende un fenómeno constante en
todo sector del derecho y no sólo en el campo exclusivo de la ejecución
forzada. Como indica el mismo origen de la palabra (titulus significa
transcripción) hay en el titulo la idea de documento del cual resulta una
determinada cualificación y legitimación de una persona. En realidad esta
identificación del título con el documento parece ser una transposición:
que el titulo es más bien la cualificación o la legitimación resultante de un
documento. También, en efecto, cuando se dice titulo de crédito y se
identifica en el lenguaje común con el documento, es evidente que
aquella fórmula indica la legitimación para solicitar en fuerza de un acto
resultante de un documento; como sea, para constituir un titulo es
necesario un acto, y el documento que suele identificarse con el titulo es
el documento de ese acto. El título, la legitimación, actúa siempre al
exterior de la relación y, justamente, por ello, el documento no es prueba
de la relación, sino del acto en él consagrado; y de esta acción externa, o
sea del desarrollo de la legitimación resultante del documento, el título es
condición necesaria y suficiente. Necesaria porque sin titulo no se tiene
legitimación (aun cuando se tenga derecho) suficiente, porque la
legitimación está toda en el titulo, y hasta que se tenga titulo y no se
impugne, se tiene legitimación, subsista o no subsista el derecho.

64. Sigue. Elementos para una definición del título ejecutivo.

Corno hemos visto pues, la discusión sobre el concepto de titulo

ejecutivo se circunscribe en determinar si sea el documento o el acto lo
que tipifica al titulo ejecutivo. En realidad la mayor parte de la doctrina
está, en el fondo, de acuerdo en que ambos son elementos integrantes
del título. Para nosotros, acto y documento no son sino partes integrantes
de ese todo que es el titulo ejecutivo. Acto y documento son el anverso y
el reverso del titulo ejecutivo. Un determinado acto no podría ser
considerado título ejecutivo si no estuviera formalizado en un documento
de aquellos a los que la ley atribuye eficacia ejecutiva, vale decir, a los
que la ley atribuye la suficiente certeza de autenticidad, corno veremos.
Ya CHIOVENDA había sostenido que "en todo título ejecutivo es
necesano tener presente y diferenciado un doble significado y elemento,
sustancial y formal:

a. el titulo en sentido sustancial es el acto del que resulta la voluntad

concreta de la ley;

b. el titulo en sentido formal es el documento en que ese acto está

contenido.
El que se discuta si estamos frente a un acto o a un hecho jurídico, como
bien ha señalado UGO Rocco "nos parece que tal problema sea pura
academia. Aparte que cada acto jurídico entra en la general categoría de
los hechos jurídicos, siendo un hecho jurídico voluntario, no puede
seriamente dudarse que tanto la sentencia, cuanto el contrato recibido
por notario, cuanto cualquier otro título ejecutivo constituyan actos
jurídicos, pero es de la situación de derecho sustancial, consagrada en el
documento que la ley procesal hace salir aquellos efectos ejecutivos a
ellos propios, constituyendo el presupuesto de hecho para el ejercicio de
la acción ejecutiva".
En nuestro concepto para que estemos en presencia de un titulo
ejecutivo se requiere que concurran dos elementos, a saber:

a. la forma documental señalada por la ley;

b. un acto cuyo contenido sea una obligación, con todos sus elementos
(subjetivos y objetivos).
En nuestro continente, HERNANDO DEVIS ECHANDIA afronta el tema
señalando: "El titulo ejecutivo exige requisitos de forma y requisitos de
fondo. Los primeros son que se trate de documentos; que éstos tengan
autenticidad; que emanen de la autoridad judicial, o de otra clase si la ley
lo autoriza, o del propio ejecutado o de su causante cuando aquél sea
heredero de éste, Los segundos son: que de esos documentos aparezca
una obligación clara, expresa, exigible y además líquida o liquidable por
simple operación aritmética si se trata de pagar una suma de dinero".

65. Sigue. Requisitos de fondo del título ejecutivo.

El art. 689 de nuestro Código procesal establece cuáles son los

requisitos de fondo del título ejecutivo. Cabe señalar que este artículo es
el que nos permite hacer una teoría unitaria del titulo ejecutivo. En efecto
éste señala:
"Procede la ejecución cuando la obligación contenida en el titulo es
cierta, expresa y exigible. Cuando la obligación es de dar suma de
dinero, debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación
aritmética". .
Pero ¿qué debe entenderse por obligación cierta, expresa, exigible y
líquida? El punto no es pacífico en la doctrina.
Para CARNELUTTI (17) el derecho del acreedor es:
- Cierto cuando en el titulo no deja duda alrededor de su existencia;
- Líquido cuando no deja duda sobre su objeto;
- Exigible cuando el titulo no deja duda alrededor de su actualidad.
_________________________
(17). Recuérdese que el art. 474 del Cpc italiano habla de un derecho cierto, líquido y exigible.

Por su parte VIRGILIO ANDRIOLI discrepa de CARNELUTTI en cuanto

al concepto de exigibilidad, considerando que el derecho del acreedor es
exigible cuando existe el interés para obrar para la satisfacción en Vía
forzada.

Ugo Rocco considera que "es necesario observar que un derecho puede
ser cierto, es decir, resultante de un documento que consagre la certeza,
pero no ser líquido. La iliquidez importa que el derecho, si bien es cierto,
o presuntamente cierto, en su existencia, sea en cambio incierto en su
calidad y cantidad, y en tal sentido se debe proceder a su determinación
cualitativa y cuantitativa. El concepto de exigibilidad, importa en cambio
que el derecho, si bien siendo liquido no sea sometido en su ejercicio a
hechos, eventos o actos que impidan el ejercicio mismo".

Para SATTA "la certeza de1 derecho debe ser valorada antes que nada
en relación al objeto que resulte del título. Una sentencia que condenare
alternativamente a dos prestaciones no sería exigible antes de la
elección, o cuando el deudor está aún dentro del plazo para hacer la
elección. Igualmente, faltaría la certeza si el derecho del ejecutante fuera
condicionado al cumplimiento de su prestación y cuando ésta no resulta
cumplida. En segundo lugar, la certeza debe ser valorada en relación a
los sujetos. Un titulo del cual no resultase claramente quien sea el deudor
no sería exigible. En cuanto a la liquidez dice el maestro sardo: "la
liquidez es la valoración en dinero del titulo, mientras que la exigibilidad
debe ser entendida con referencia a la ausencia de todo plazo o
condición, en el momento en el que se ejercita la acción.

En la doctrina brasilera MOACYR AMARAL. SANTOS señala que el título

debe necesariamente expresar certeza, liquidez y exigibilidad de la
obligación que se piensa ejecutar: la certeza se dice respecto a la
existencia de la obligación; liquidez corresponde a la determinación del
valor o de la individualización del objeto de la obligación, conforme se
trate de obligaciones de pagar en dinero de entrega de cosas, de hacer o
de no hacer; exigibilidad tiene el sentido de que la obligación que se
ejecuta no dependa de plazo o condición, ni que esté sujeta a otras
limitaciones.(24)
________________
(24). MOACYR AMARAL SANTOS, ob. cit., Vol. III. pág. 220. Téngase presente que
el art. 586 del Código brasilero establece: "La ejecución para el cobro de un crédito debe fundarse
siempre en un titulo que tenga por objeto un derecho cierto, líquido y exigible".

Por su parte HERNANDO DEVIS ECHEANDIA considera que "la

obligación es expresa cuando aparece manifiesta de la redacción misma
del contenido del título; es clara cuando además de expresa aparece
determinada en el titulo en cuanto a su naturaleza y sus elementos, en tal
forma que de su lectura no quede duda respecto de su existencia y sus
características; obligación exi
gible es la que debía cumplirse dentro de un término ya vencido, o
cuando ocurrirá una condición ya acaecida..."26.

Como se ve pues en los conceptos de certeza, liquidez y exigibilidad no

existe unanimidad en la doctrina. Por nuestra parte proponemos la
siguiente interpretación de los requisitos sustanciales de la obligación
contenida en el título ejecutivo:

CIERTA Una obligación cierta es aquella que no ofrece dudas sobre sus
elementos objetivos y subjetivos. En tal sentido. estaremos ante una
obligación cierta cuando su objeto (prestación) esté señalado en el titulo.
No lo será cuando el titulo contenga obligaciones alternativas o cuando
estemos en presencia de obligaciones de dar bienes ciertos sólo en su
especie y cantidad. En ambos casos para que estemos ante un título
perfecto es necesario
integrarlo con el acto de elección(27). En igual sentido, la certeza
comprende también la determinación de los sujetos de la obligación,
acreedor y deudor, que deben estar perfectamente señalados en el titulo.

(27). Como veremos más adelante, el Código no ha previsto la posibilidad de integrar antes del despacho
del mandato ejecutivo los elementos faltantes del titulo ejecutivo, cuando estemos en presencia de
obligaciones alternativas o de dar bienes ciertos sólo en su especie y cantidad. Sobre el tema véase ínfra
105 Y ss.

EXPRESA. En realidad este requisito del titulo fue tomado del Código
colombiano y se incluyó para reforzar el elemento certeza. Una
obligación sería expresa cuando figura en el titulo mismo y no sea el
resultado de una presunción legal o una interpretación de algún precepto
normativo.

EXIGIBLE. Una obligación es exigible cuando apareciendo del título que

esté sometida a alguna modalidad (plazo o condición) o a una
contraprestación el plazo se haya vencido, se pruebe la verificación de la
condición o que se ha cumplido la contraprestación.

LIQUIDA. El concepto de liquidez en el Código está circunscrito a las

obligaciones pecuniarias, lo que nos parece correcto, pues en los otros
tipos de obligaciones (dar bienes ciertos, hacer o no hacer) su concreta
existencia se cubre con el requisito de la certeza. Una obligación
pecuniaria será líquida cuando su monto esté determinado. De no
estado, el Código exige que sea determinable por simple operación
aritmética. Lamentablemente, el Código, como veremos más adelante no
ha previsto una etapa previa de liquidación para aquellas prestaciones
pecuniarias, que siendo determinables no lo sean por simple operación
aritmética, sino que requieran un procedimiento más complejo.
¿En qué momento deben existir estos elementos sustanciales del título?
ANDRIOLI señala con acierto que tales requisitos no deben existir en el
momento de la formación del título ejecutivo, sino al inicio del proceso de
ejecución".

66. Requisitos formales del titulo ejecutivo.

La documentalidad del título constituye su requisito formal y un

componente infaltable. Cuáles documentos pueden constituir titulo
ejecutivo es una cuestión de política legislativa. En efecto el determinar
cuáles documentos ofrecen la suficiente certeza de la autenticidad de su
contenido está librada a la valoración de cada legislador nacional. En tal
sentido, no existen documentos que necesariamente deban ser títulos
ejecutivos, de otra manera no se explicaría cómo la lista de títulos
ejecutivos varíen de país en país (cfr. retro primera parte). Un sistema
jurídico podría limitarse perfectamente a reconocer como titulo ejecutivo
a la sentencia (rectius al documento que contiene la sentencia) pero la
historia de los titulos nos ha revelado cómo se fue ampliando la lista de
los mismos, por cuanto como bien señala CHIOVENDA -el título ejecutivo
moderno representa una simplificación impuesta por el interés general a
la rapidez de las ejecuciones, en cuanto dispensa de la necesidad de un
nuevo conocimiento del juez dirigido a declarar la existencia actual de la
acción ejecutiva y permite al acreedor pedir directamente al órgano
ejecutivo el acto ejecutorio.
Pero, ¿dónde están establecidos los requisitos formales en nuestro
Código? Pues, simplemente en la lista de titulos. Si leemos el art. 693 del
Código podremos apreciar que en todos sus incisos se hace referencia a
un tipo particular de documento. La referencia al documento no es tan
evidente en el art. 713 por las razones que veremos más adelante. Así
pues, el título ejecutivo para ser tal debe revestir una determinada forma
establecida en la ley.

67. Sigue. Nuestra noción de título ejecutivo.

En definitiva ¿qué es el titulo ejecutivo? Para nosotros es aquel

documento al que la ley le otorga la idoneidad para conformar un título
ejecutivo; documento que contiene o incorpora una obligación cierta,
expresa, exigible, y tratándose de una obligación pecuniaria, líquida. o
liquidable, el mismo que constituye el presupuesto necesario y suficiente
para legitimar al titular del derecho señalado en el título del ejercicio de la
pretensión ejecutiva contra quien en el título aparece como obligado.

68. Clasificación de los títulos ejecutivos.

Como dijimos es la ley la que establece la eficacia ejecutiva a

determinados documentos en consideración a la certeza de autenticidad
del acto en él contenido. La certidumbre la ofrece la forma que se adopta,
pero también lo será el origen del mismo. Por ello atendiendo al origen,
los titulos pueden clasificarse en títulos judiciales y extrajudiciales.

69. Los títulos ejecutivos judiciales.

Los titulos ejecutivos judiciales como su nombre lo indica son aquellos

"documentos que contienen un acto emanado por un órgano
jurisdiccional. En nuestro Código estos titulos están indicados en el art.
713 bajo la denominación de títulos de ejecución, nombre adoptado para
distinguidos de los titulos ejecutivos (extra judiciales) indicados en el art.
693º.(30) Estos son:
1. Las resoluciones judiciales firmes;
2. Los laudos arbitral es firmes:
3. Los que la ley señale.

(30). La fuente probable de la distinción legislativa es un famoso estudio de LIEBMAN intitulado "Sobre el
juicio ejecutivo" que el desaparecido maestro publicara en los Estudios en honor a ALSINA en 1946,
estudio que tanto hemos citado en el presente trabajo. En él, LIEBMAN para clarificarnos (a nosotros
latinoamericanos) la diferencia entre el juicio ejecutivo hispánico y el proceso de ejecución europeo hace
la diferencia entre títulos ejecutivos y títulos ejecutorios. Ello no autorizaba que en una construcción ex-
navo del proceso de ejecución a la luz de la doctrina y legislación comparada moderna se reincidiera en
aquello que para nosotros es un error: el dualismo de títulos y el dualismo de procesos, cuando ambos
(titulos y procesos) cumplen la misma función dentro del sistema procesal.

70. Sigue. Las resoluciones judiciales.

El Código atribuye en su inc. 1º del art. 713 la calidad de título ejecutivo a

las resoluciones judiciales firmes, expresión genérica que requiere
algunas precisiones. Aunque parezca obvio decirlo existen tres tipos de
resoluciones judiciales: decretos, autos y sentencias. Cuáles de estas
resoluciones podrán ser a las que alude el art. 713. Veamos:

a. Las sentencias. El que la sentencia pueda constituir titulo ejecutivo es

indudable. Al decir de don MANUEL DE LA PLAZA, constituye "el titulo
ejecutivo más puro, el primero que surgió históricamente sobre cuyo
modelo se parificaron los demás. Pero cuál sentencia:
aa. Las sentencias de condena. Resulta evidente que no todas las
sentencias de fondo podrán constituir un titulo ejecutivo. No podrán serlo
aquellas meramente declarativas o constitutivas. El propio Código, en un
lugar inadecuado nos lo deja intuir cuando en su art. 379 establece:
"Consentida la sentencia de segunda instancia que contiene un mandato
y devuelto el expediente al juez de la demanda, la sentencia adquiere la
calidad de titulo de ejecución judicial, procediéndose conforme a lo
regulado en el Capítulo V, Título V de la Sección Quinta de este Código".

La sentencia "que contiene un mandato" no es otra que la sentencia de

condena, es decir. aquella que impone (manda) al vencido en el proceso,
el cumplimiento de una determinada prestación a favor del vencedor (por
ejemplo, el pago de una suma de dinero, la entrega de un bien inmueble
al declararse fundada una reivindicatoria, etc.).(32)

(32). La tutela de condena, como ya lo expresamos en la nota 3 del capitulo anterior, cumple dentro del sistema jurídico
una función importantísima. Tradicionalmente se asignó a esta forma de tutela una función meramente represiva en
cuanto constituía el medio para eliminar los efectos de la violación de un derecho subjetivo, ofreciendo a su titular el
título idóneo (a sentencia) para obtener trámite el proceso de ejecución, la misma utilidad práctica que le era
garantizada por el derecho sustancial. Hoy la tutela de condena ha ampliado sus horizontes y no sólo cumple esta
función represiva, sino, además, una función preventiva (y por ello se habla de una tutela jurisdiccional preventiva) en
cuanto su objeto puede ser el evitar que la violación se produzca [induciendo al obligado a cumplir espontáneamente
su prestación) o bien evitar que la violación ya cumplida se repita (función que cumplen las denominadas acciones
inhibitorias). También cumple una función preventiva en sentido lato la denominada condena a futuro que tiene por
objeto anticiparle al titular del derecho el titulo ejecutivo para el supuesto en que la violación de su derecho se verifique
luego sobre todos estos aspectos de la tutela de condena, cfr. PROTO PISANI Appunti sulla tutela di condanna. cit.;
igualmente RAPISARDA CRISTINA: Premesse allo studio della tutela civile preventiva. en la Rivista di diritto
processuale. 1980. pág. 92 a 154 (más ampliamente en Profili della tutela civile inhibitoria, CEDAM, Padova, 1987).
Ello resulta evidente si tenemos en cuenta que el titulo debe contener
una obligación cierta. expresa, exigible y líquida, en los términos que
hemos visto en los parágrafos anteriores.
Dentro de este supuesto debemos incluir a las sentencias extranjeras de
condena reconocidas en el Perú (art. 719 CPC).
ab. Las sentencias en cuanto a la condena en costas y costos. Como
regla general establecida en el art. 122 inc. 6º Cpc toda sentencia debe
contener la condena en costas y costos (salvo las excepciones
establecidas en el art. 413 Cpc.). Es así que toda sentencia, sea esta
desestimatoria (o sea que declara infundada la demanda), meramente
declarativa o constitutiva, puede ser considerada titulo ejecutivo si
contiene la condena en costas y costos.

b. Los autos.
Tal como lo establece el párrafo segundo del art. 121 del Cpc, mediante
los autos el juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o
de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas
de conclusión especial del proceso: "el concesorio o denegatorio de los
medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de
medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación
para su pronunciamiento". De esta larga lista podemos incluir, a nuestro
parecer, los siguientes supuestos:

ba. El auto que declara concluido el proceso por conciliación.

Según el art. 327 del Cpc si la propuesta de conciliación es aceptada por

las partes y esta versa sobre todas las pretensiones objeto del proceso,
el juez declarará concluido el proceso (esta resolución es un auto). La
conclusión del proceso por conciliación constituye una forma de
conclusión con declaración sobre el fondo" (art. 322 inc. 2º Cpc), lo que
trae como consecuencia que tenga el mismo efecto que la sentencia que
tiene autoridad de cosa juzgada (art. 328 Cpc.).
Si la conciliación tiene la misma eficacia que una sentencia firme no
puede haber duda que puede ser un título ejecutivo, naturalmente en
tanto y en cuanto, el acuerdo conciliatorio reúna los requisitos del art. 698
Cpc, pero ¿el título lo constituirá la conciliación o la resolución que
declara concluido el proceso? En nuestro concepto ambos actos, pues el
uno sin el otro no concederian esa eficacia de cosa juzgada. En realidad
el título ejecutivo estará constituido por la copia certificada del acta del
Libro de Conciliaciones que como lo establece el art. 329 Cpc es
instrumento pleno para el ejercicio de los derechos allí contenidos". Así
pues el auto que declara concluido el proceso por conciliación, no es el
título ejecutivo, sino el efecto de la aceptación de la conciliación, como
forma de autocomposición del litigio.
Hubiéramos deseado que en la lista de títulos judiciales se incluyera este
documento (la copia certificada del Libro de Conciliaciones), pues en
ninguna parte del Código se le da expresamente eficacia ejecutiva tal
como sí lo hace el Código Italiano en su art.185 infine al establecer que
"el acta (de la convención conciliatoria) constituye titulo ejecutivo"; o
como, con otro sentido, lo establece el art. 584 inc. III del Código
brasilero para el cual son títulos ejecutivos judiciales "La sentencia que
homologa la transacción, la Conciliación, o el laudo arbitral".

bb. El auto que aprueba la transacción judicial.

A diferencia de la conciliación que debe insertarse en el Libro de
Conciliaciones, de lo cual debe dejarse constancia en el expediente,
procediéndose luego a la emisión del auto conclusivo del proceso por tal
causa, cuando las partes transigen deben hacerlo presentando un escrito
conteniendo la transacción con firmas legalizadas ante el Secretario
respectivo (art. 335 primer párrafo Cpc.). El juez frente a tal acto
autocompositivo puede aprobar la transacción, siempre que reúna los
requisitos de ley (en sustancia, que se trate de derechos disponibles y
contenga concesiones recíprocas) lo que trae como consecuencia que el
juez luego de aprobada, deba dec1arar el proceso concluido por
transacción (art. 337 primer párrafo Cpc.).
Teniendo también la transacción aprobada judicialrnente y que pone fin al
proceso la misma eficacia que una sentencia con autoridad de cosa
juzgada (art. 337 segundo párrafo Cpc.) no nos cabe duda que pueda
constituir titulo ejecutivo. Pero ¿cuál documento será el componente
formal del titulo? Creemos que copia certificada de la transacción y del
auto aprobatorio. También en este caso falta una expresa disposición del
Código que establezca con claridad cuál es el titulo. Vacío que no es
cubierto por el art. 1312 del C.C. que establece "la transacción judicial se
ejecuta de la misma manera que la sentencia".
Resulta curioso que para la conciliación se establezca que la "copia
certificada del Libro de Conciliaciones, es el instrumento para el ejercicio
de los derechos allí contenidos y, en cambio, para la transacción no se
haya previsto nada. Más adelante veremos qué problemas puede traer
esta falta de previsión del legislador. Pero, en nuestro concepto, como ya
lo expresamos, constituirá el titulo ejecutivo copia certificada de la
transacción y de la respectiva resolución aprobatoria.

bc. Autos que ponen fin al proceso en cuanto a las costas.

Al igual que las sentencias que ponen fin al proceso (tales como los
autos que declaran el abandono del proceso, que declaran fundadas las
excepciones de incompetencia, representación insuficiente, falta de
agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del
demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión,
conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad,
prescripción extintiva o convenio arbitral; que declaran fundada una
excepción o defensa previa sin que el demandante haya cumplido con
sanear la relación procesal dentro del plazo concedido conforme al art.
451 incs. 1 a 4 Cpc; que aprueban el desistimiento del proceso o de la
pretensión) necesariamente deben contener la condena en costas y
costos (arts. 416 y 457 Cpc.) y como tal en este aspecto constituyen titulo
ejecutivo.

c. Los decretos.

Puesto que los decretos son aquellas resoluciones cuyo objeto es

impulsar el desarrollo del proceso. disponiendo actos procesales de
simple trámite (art. 121 primer párrafo Cpc.) no seria hipotizable ningún
decreto como título ejecutivo.

71. Requisitos formales para que las resoluciones judiciales firmes sean
título ejecutivo.

A diferencia de la mayoría de los ordenamientos europeos que

expresamente prevén que los títulos ejecutivos para ser tales estén
expedidos en la denominada "forma ejecutiva" (33) en nuestro sistema
procesal, como en general en todos los latinoamericanos (entre los que
incluimos a Portugal y Brasil) no se exige, una específica formalidad para
que los títulos tengan la calidad de ejecutivos. La razón de ello está en
que, en gran medida, se sigue afiliado al sistema de la ejecución por
officium iudicis, o se ha salido de él muy recientemente y hubiera sido
una importación innecesaria. y para muchos inexplicable introducir las
fórmulas ejecutivas europeas.

(33). A modo de ejemplo nos permitimos transcribir el art. 475 del Código italiano que a la letra establece:
"Las sentencias y las otras resoluciones de la autoridad judicial y los actos recibidos por notario o por otro
oficial público, para valer como titulo para la ejecución forzada, deben estar premunidos de la fórmula
ejecutiva, salvo que la ley disponga cosa distinta. La expedición del titulo en forma ejecutiva puede
hacerse solamente a la parte a favor del cual fue pronunciada la resolución o estipulada la obligación, o a
sus sucesores, con la indicación al pie de la persona a la cual fue expedida. La expedición en forma
ejecutiva consiste en el encabezado "República Italiana - En nombre de la ley" y con la colocación por
parte del Secretario (Cancelliere) o del notario o de otro oficial público, en el original o en la copia de la
siguiente fórmula: "Mandamos a todos los oficiales judiciales que sean requeridos y a quien corresponda,
lleven a ejecución el presente título, al Ministerio Público prestar asistencia y a la fuerza pública acudir
cuando sea legalmente requerida".
No está demás decir que el origen de esta fórmula es francés, por cuanto como ya hemos visto, la
ejecución no era realizada por un juez sino por su auxiliar.

Pero, si bien no existe una formalidad específica. para que una resolución judicial pueda ser titulo
ejecutivo desde el punto de vista formal, debe reunir aquellos requisitos que la ley prescribe para la
validez de la resolución misma y que están contenidos en el art. 122 del Cpc. No debe olvidarse que una
sentencia es también un documento que necesariamente debe ser escrito (34) y que debe estar suscrito
por el Juez y el Auxiliar jurisdiccional, lo que le dala calidad de documento público (art. 235 inc. 1 Cpc.)
(34). El que la sentencia deba revestir la forma escrita es indudable. Sin embargo, hay que observar que
el Código no ha previsto expresamente la hipótesis en la cual la sentencia sea pronunciada en audiencia.
Es lógico que cuando esto ocurre (como en los procesos sumarisimos o en los no contenciosos) la
sentencia deba ser insertada en el acta de la audiencia, observándose los requisitos del art. 122 Cpc.
Hubiera sido oportuno establecerlo expresamente, tal como lo hace el art. 197 del Código uruguayo, el
que establece: "Cuando se pronuncie (la sentencia) en audiencia se insertará en el acta respectiva.
Ahora bien, para que una resolución judicial (las que hemos reseñado) pueda ser título ejecutivo, debe ser
firme, es decir, debe haber cosa juzgada en sentido formal (art. 123 primer párrafo Cpc.). y en tal sentido
debe haber una constancia de que la resolución ha quedado consentida o ejecutoriada.
Tratándose de resoluciones judiciales extranjeras. el titulo ejecutivo estará constituido por la copia
certificada del expediente, tal como lo señala el art. 840 Cpc.

72. Los laudos arbitrales firmes.

El inc. 2° del art. 701 Cpc establece que son títulos de ejecución los
laudos arbitrales firmes. Dicha norma debe concordarse con la del art. 83
de la Ley General de Arbitraje que establece "El laudo arbitral consentido
o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una sentencia y es eficaz y de
obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes", y el art. 84
que establece que -"el laudo se ejecutará como una sentencia". Teniendo
el laudo arbitral en nuestro sistema los mismos efectos que una
sentencia. y entre ellos el efecto ejecutivo, resulta indudable su
colocación entre los títulos judiciales.
En cuanto al aspecto formal. el título ejecutivo estará constituido por
copia del laudo de primera instancia arbitral, del laudo en segunda
instancia arbitral o de la sentencia judicial que resuelva la apelación o de
la sentencia judicial que resuelva la anulación (art. 85 L.G.A.).

73. Un supuesto no contemplado: la sentencia penal en cuanto a la

reparación civil.
Revisando el art. 584 del Código Procesal brasilero de 1973 nos
encontramos en su inciso II con una norma muy interesante que
establece que es titulo ejecutivo judicial, la sentencia penal de condena
pasada en cosa juzgada", vale decir, aquella parte accesoria de la
sentencia penal que condena a una reparación civil.
Sería interesante introducir en nuestro sistema una norma semejante, es
decir, considerar como título ejecutivo a la sentencia penal en cuanto a la
reparación civil. En nuestro concepto, el juez penal no debería tener
entre sus atribuciones la realización forzada de los bienes por él
embargados frente al incumplimiento del obligado (condenado o tercero
civilmente responsable). Consideramos que la función jurisdiccional del
juez penal se agota con la emanación de la sentencia penal que impone
en vía accesoria o principal una reparación civil. Esa parte de la
sentencia podría constituir título ejecutivo para el beneficiario de la
misma y como tal su ejecución debería ser competencia del juez civil y
no del juez penal. Esta sugerencia debería tenerse presente al
redactarse el nuevo Código Procesal Penal al modificarse el aún no
vigente Decreto Legislativo N° 638 que en su artículo 396 establece:
"La reparación civil se hará efectiva conforme a las previsiones del
Código Procesal Civil. con intervención del Fiscal Provincial y de los
demás sujetos procesales".

Los incidentes que se plantean durante la ejecución de la reparación civil

serán resueltos en el plazo de tres días, previa vista fiscal y con
audiencia de los demás sujetos procesales. El auto del Juez Penal es
apelable. Contra lo resuelto por el superior no procede recurso alguno".
En nuestro concepto no corresponde a la típica competencia del juez
penal ni realizar remates, ni adjudicaciones, ni resolver incidentes
relativos a la ejecución, puesto que ellos por su naturaleza son
normalmente competencia del juez civil. Por ello sería oportuno en la
futura reforma del proceso penal consagrar una norma que simplemente
diga -la sentencia penal en cuanto a la reparación civil es título ejecutivo"
(o para decirlo con la terminología de nuestro Cpc es "título de
ejecución") entrando como consecuencia en la previsión del art. 713 inc.
3 del Cpc. Con ello se podría apreciar claramente la sustancial diferencia
y autonomía del proceso de cognición (en este caso penal) del proceso
de ejecución y la consecuente autonomía del título ejecutivo.
Ahora bien, ello no implicaría quitar al juez penal la facultad de dictar
medidas cautelares como el embargo preventivo (art. 172 y sigs. del Cpc)
ya que nadie mejor que él está en condiciones para determinar el fumus
boni iuris y el periculum in mora, pero, una vez establecida la condena al
pago de la reparación civil, su ejecución debería correr a cargo del juez
civil, ya que dada la especialidad del juez penal no es el más idóneo para
conocer de la ejecución forzada.

74. Conclusión: Los títulos ejecutivos judiciales.

Para concluir podemos sintetizar todo lo dicho estableciendo que

son títulos ejecutivos judiciales (títulos de ejecución):
l. El documento que contiene una sentencia de condena con la
constancia de estar consentida o ejecutoriada.
2. El documento que contiene una sentencia (meramente declarativa o
constitutiva) o auto en cuanto a las costas y costos.
3. El documento que contiene la sentencia extranjera reconocida en el
Perú (copia certificada del expediente de exequatur).
4. Copia certificada del libro de conciliaciones.
5. Copia certificada de la transacción judicial y del auto de aprobación por
el juez.
6. Copia del laudo arbitral de primera o segunda instancia arbitral o de la
sentencia judicial que resuelve la apelación o la anulación.
75. Titulos ejecutivos extra judiciales.

Señala LIEBMAN que -"la categoría de los títulos ejecutivos está formada
sobre la base de una valoración de la ley en torno a su idoneidad para
proporcionar una adecuada garantía de la existencia del crédito"; la
ejecución se ha formado por la ley como un procedimiento cerrado y
perfecto en sí del cual queda excluida toda indagación de fondo, que
camina inexorablemente por su vía, como si no existiese incertidumbre
alguna sobre su legitimidad; y al mismo tiempo queda a salvo la
posibilidad de que desde el exterior (esto es con un especial y autónomo
proceso de cognición (que se llama oposición) sobrevenga la orden de
detenerse y, eventualmente, de restablecer el estado anterior de cosas.
El modo más simple para alcanzar este resultado consistiría en
establecer que la ejecución se pudiera pedir solamente sobre la base de
una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; la ejecución
"resultaría" fundada así sobre la plena constatación de la existencia del
derecho, y la hipótesis de que, no obstante esto, pudiera resultar
injustificada, quedaria reducida al caso marginal de una extinción del
derecho posterior a la formación de la cosa juzgada. Pero ocurre que la
Ley ha debido tener en cuenta otra exigencia, esto es, la de hacer más
rápida la tutela de los derechos del acreedor y le ha atribuido por esto la
posibilidad de pedir la ejecución también en muchos casos en los que no
hay una verdadera declaración de certeza del derecho, si bien de este
modo resulte aumentado el riesgo de emprender una ejecución
injustificada. Por estas razones es que existen títulos ejecutivos
extrajudiciales, razones, eminentemente prácticas nacidas de la
necesidad de posibilitar al acreedor ingresar a la ejecución sin una previa
cognición judicial.
Un procedimentalista español al comentar la LEC nos ofrece una
interesante definición sobre el titulo ejecutivo extra judicial: dice
VICENTE AMAT "lo que la ley llama títulos que tienen aparejada
ejecución son verdaderas sentencias firmadas por el juez menos
recusable, por el deudor mismo; el que firma una escritura o póliza
mercantil, el que escribe un pagaré o acepta una letra de cambio, el que
confiesa una deuda o emite titulos nominativos o al portador
representativos de obligaciones firma su propia sentencia: se condena a
sí mismo a pagarlos, en tal concepto, es en principio innecesaria la
sentencia del juez, y lo sería completamente, si la obligación primitiva no
pudiera ser modificada o extinguida por hechos posteriores; el hecho de
haberse emitido el documento y el obrar éste en poder del acreedor que
lo presenta ante el juzgado, le dan el carácter de verdadera sentencia,
hija de la voluntad de las partes, y ante ella el principal deber de los
tribunales es hacerla efectiva. El definir al titulo ejecutivo extrajudicial
como la sentencia firmada por el propio deudor no deja de ser más que
una metáfora y que nos revela el origen histórico de los titulos "con
ejecución aparejada, como documentos parificados en su valor a las
sentencias judiciales.
Si revisamos el art. 693 del Cpc y lo confrontamos con el art. 2° del D.L.
20236 que regulaba el juicio ejecutivo, nos daremos cuenta que no se
trata más de una versión "corregida y reducida" de la normativa anterior,
manteniendo buena parte de los errores
y defectos de dicha normativa. por los fundamentos que siguen.

76. Sigue. Los títulos valores a la orden.

Los incs. 1 y 2 consagran como títulos ejecutivos:
l. Letra de cambio. vale a la orden o pagaré. Debidamente protestado
según ley.
2. Cheque con la constancia de devolución del Banco por falta de fondos
o por cuenta cerrada o debidamente protestado, según la ley de la
materia.
Como se puede apreciar. ambos incisos conceden la calidad de
titulo ejecutivo sólo a los titulos valores a la orden regulados por la Ley
16587. En nuestro concepto se pudo establecer simplemente que
constituían titulos ejecutivos los titulos valores en general y con ello se
hubieran incluido tanto los titulos a la orden como los al portador y
nominativos (por ejemplo, pensamos en los bonos u obligaciones).

El que los titulos valores sean considerados como titulos ejecutivos se

justifica porque estos son documentos estrictamente formales, de allí que
pese a ser documentos privados no necesiten ser autenticados
judicialmente, básicamente por estar destinados a la circulación del
derecho en ellos incorporado.(38)

(38). Escapa al objeto de nuestro trabajo establecer la noción de titulo valor.

".. Pero, como existe una intima conexión entre el titulo valor y el titulo ejecutivo (el primero no es sino
uno de los tipos del segundo), reproducimos una de las definiciones más logradas, y que por cierto abona
a nuestra noción "documentalista" del titulo ejecutivo y en consecuencia del titulo valor como titulo
ejecutivo. Dice Tullio Ascarelli: "El titulo de crédito es antes que nada un documento. La disciplina
legislativa necesariamente diferente en cuanto a los distintos titulos, indica requisitos de cada uno de
ellos. El carácter constante de todos, es que constituyen un documento, escrito, firmado por el deudor
formal, en el sentido que está sujeto a condiciones de forma establecidas justamente para identificar con
exactitud el derecho en él consignado y sus modalidades, la especie de titulo de crédito, la persona del
acreedor, la forma de circulación del titulo y la persona del deudor. Realmente su documentación escrita
es el primer paso para alcanzar aquella certeza que a su vez es presupuesto indispensable de la
circulación del derecho"
(Títulos Valores: Teoria general de los Títulos de Crédito. Ed. Jus.México. 1947. pago 27y28. cit. Por José
Antonio SILVA VALLEJO: Teoria general de los Títulos Valores, en Ld. ciencia del Derecho Procesal pág.
393, Lima. 1991); sobre las demás definiciones del titulo valor véase la lograda antología de SILVA
VALLEJO, en el est. cit., pág, 359 Y ss.

La Ley de Títulos Valores anterior, señalaba lo siguiente: Para que los documentos cambiarios tengan
calidad de titulos valores deben reunir los requisitos que expresamente señala la ley, caso contrario
pierden su carácter de tal (art. 10 de LTV). Así la letra de cambio deberá reunir los requisitos indicados en
el art. 1º LTV, el pagaré y el vale a la orden los indicados en el art. 129 LTV y el cheque los señalados en
el art: 136 LTV. De no reunir el documento dichos requisitos no estaremos en presencia de un titulo valor y
en consecuencia, tampoco de un titulo ejecutivo. Pero nuestra ley procesal agrega que sólo seran titulos
ejecutivos las letras, vales a la orden o pagarés debidamente protestados, o los cheques con la
constancia de devolución por falta de fondos o por cuenta cerrada o protesto, agregados estos totalmente
innecesarios, por cuanto es la propia ley de títulos valores la que establece que para el ejercicio de las
acciones cambiarias es preciso el protesto o la comprobación puesta por el Banco (art. 124 y 174 LTV). El
requisito del protesto o la comprobación puesta por el banco constituye un presupuesto para exigir
judicialmente el cumplimiento de la obligación contenida en el Título (vía las denominadas acciones
cambiarias) exigida por la propia ley sustancial, por lo que su inclusión en la previsión legal, lo repetimos,
resulta innecesaria.
El nuevo Código en decisión acertada ha eliminado la irracional norma contenida en el inc. lº del art. 8 del
D.L. 20236 que privaba de "mérito ejecutivo" a los títulos "fundados en protesto a los seis meses de
verificada dicha diligencia." Dicha norma carecía de justificación de todo orden y conducía a resultados
absurdos; así, por ejemplo, si la acción cambiaria directa prescribía ( y prescribe) a los tres años de su
vencimiento (art. 199 LTV) el tenedor del titulo, una vez protestado éste, sólo podía ejercitar su acción
cambiaría en la vía ejecutiva dentro de los seis meses, vencidos los cuales o recurría a un reconocimiento
en diligencia preparatoria (art. 9º del D.L. 20236) o tenía que recurrir a la vía ordinaria o de menor cuantía
según el monto de la obligación. No existía ninguna razón para otorgar al titulo valor la calidad de titulo
ejecutivo y luego privársela a los seis meses del protestó. Dichas absurdas disposiciones del
ordenamiento procesal derogado establecían un plazo de prescripción de la acción ejecutiva (seis meses
para los títulos fundados en protesto y diez anos para los demás.
Art. 8º del D.L. 20236) distinto del establecido en la ley sustancial.(39) creándose sobre el particular toda
una "entelequia" en nuestra árida doctrina que creía ver en ello la consagración de la distinción entre
acción y derecho sustancial.(40)

(39). Recuérdese que cuando entró en vigencia el D.L. 20236 (por no hablar del texto original del Cpc de
1912 que contenía la misma norma) estaba vigente el Código Civil de 1936 que establecía como plazo de
prescripción de las "acciones personales", quince años.
(40). Téngase presente que en nuestra doctrina civilista se ha elevado a "dogma" el que "las acciones
prescriben, los derechos caducan" (cfr. FERNANDO VIDAL RAMIREZ: La prescripción y la caducidad en
el Código Civil Peruano, Cultural Cuzco S,A., Lima, 1985); en realidad para nosotros el objeto de la
prescripción es la situación jurídica sustancial deducida en el proceso y nunca fa relativa acción.

Tal arbitraria limitación temporal ha desaparecido y con ello todas las dudas hermenéuticas respectivas.
En conclusión, los títulos valores constituyen documentos que por su función económica merecen ser
considerados como títulos ejecutivos, permitiéndose de esta forma al titular del derecho incorporado al
documento, entrar directamente a la ejecución sin una previa cognición judicial sobre la existencia del
derecho mismo.
77. Sigue. Copia certificada de la prueba anticipada que contiene un
documento privado reconocido.

Personalmente nosotros nos inclinábamos (y aún nos inclinamos) por la

eliminación del documento privado de la lista de documentos idóneos
para conformar un título ejecutivo. Como hemos visto ya en la primera
parte de este trabajo, en la mayoría de países europeos (con excepción,
naturalmente, de España y de Portugal) el documento privado no es título
ejecutivo, sino en todo caso es un documento idóneo para promover un
proceso monitorio-documental, o lo es para promover un proceso
sumario especial. No ocurre lo mismo en los países que han mantenido
el processus executivus histórico en los cuales los documentos privados
han mantenido su categoría de títulos con ejecución aparejada, aunque
para ser tales requieren de un acto adicional: su reconocimiento judicial.
Algunos países para obviar el reconocimiento judicial han optado por dar
eficacia ejecutiva al documento privado, cuya suscripción haya sido
legalizada por notario (así el Código de la Nación argentina en su art. 523
inc. 2º el Código Uruguayo.en su art. 354 inc. 3º; el Código Paraguayo en
su art. 448 inc. B: el Código Portugués en su art. 51. 1). Pero al margen
de estas soluciones prácticas, muy discutibles por cierto, lo que si
podemos afirmar es que el documento privado no es un instrumento
formalmente perfecto para conformar un titulo ejecutivo y si un
ordenamiento jurídico debe exigir cierta certeza de autenticidad de la
proveniencia de un documento para darle la categoría de titulo ejecutivo,
debe ser muy cauto en establecer cuáles son estos documentos.
La solución más fácil para el legislador es seguir, como lo ha hecho en
nuestro Código procesal, consagrando al documento privado corno titulo
ejecutivo siempre que esté reconocido judicialmente por su presunto
otorgante en lo que ahora se llama prueba anticipada". Con ello se
demuestra que per se el documento privado no es titulo ejecutivo.
¿Cuál es el objeto del reconocimiento de un documento privado? Según
se interpreta del art. 249 Cpc, el reconocimiento de un documento escrito
tiene por objeto determinar si la firma es del presunto otorgante y si su
contenido es el mismo que el que se suscribió, en pocas palabras es
determinar su autenticidad. Pero, si en el ámbito del proceso de
conocimiento (conocimiento abreviado o sumarísimo) sólo es necesario
el reconocimiento si hay tacha (art. 246 segundo párrafo) puesto que si al
contestar la demanda (o la reconvención) no se "niega categóricamente
la autenticidad de los documentos" el silencio puede ser apreciado por el
juez corno reconocimiento del documento (art. 442 inc. 3). y teniendo el
documento privado reconocido el valor que el juez le asigne (art. 246
primer párrafo Cpc), no nos explicamos cómo pueda la ley atribuirle a
ese documento privado (que en el proceso de conocimiento tiene sólo el
valor que el juez le asigne) reconocido en prueba anticipada la calidad de
titulo ejecutivo, vale decir, un documento que ofrece la suficiente certeza
como para permitir al acreedor entrar al proceso de ejecución. La prueba
anticipada normalmente debe tener por función actuar 'ante tempus' un
determinado medio probatorio (aunque la ley no lo diga y se limite a
establecer que el solicitante debe expresar la razón que justifica su
actuación anticipada, art. 284 infine Cpc) porque existe un fundado temor
o peligro que por eventos naturales o voluntarios no sea posible actuarla
en el proceso futuro. Tal riesgo de perder la prueba de un determinado
hecho se puede observar en los requisitos establecidos - para la pericia
(Si hay riesgo de que el transcurso del tiempo u otras circunstancias
alteren el estado o situación de personas, lugares, bienes o documentos,
puede pedirse que se practique la correspondiente pericia., art. 290 Cpc),
para la declaración testimonial (Cuando por ancianidad, enfermedad o
ausencia inminente de una persona, sea indispensable recibir su
declaración, el interesado puede solicitar su testimonio". Art. 291), para la
inspección judicial (-En los mismos casos previstos en el artículo 290,
puede solicitarse la inspección judicial., art. 295), mientras que en los
supuestos de exhibición de documentos, el riesgo no aparece, pues la
exhibición en prueba anticipada tiene por objeto un esclarecimiento
previo de una relación o situación jurídica (art. 293), mientras que la ley
no establece ningún requisito específico para el reconocimiento de
documentos (art. 292 Cpc) ni para la absolución de posiciones (294 Cpc).
¿Por qué se reconsagró la posibilidad de reconocer un documento en
"prueba anticipada"?
¿Por qué posibilitar que un documento privado sea reconocido en prueba
anticipada" si a la postre sólo tendrá el valor que el juez le asigne"? La
respuesta en nuestra opinión está fuera del ámbito de la prueba. Para
nosotros el reconocimiento en prueba anticipada tiene dos razones: la
primera revivir la acción cambiaría directa (art. 59 de la LTV)(41) y
conceder la calidad de título ejecutivo al documento privado reconocido,
es decir, estamos totalmente fuera del ámbito probatorio.
(41). El requisito del protesto para el ejercicio de la acción cambiaría directa debería eliminarse,
manteniendose únicamente como requisito para el ejercicio de la acción de regreso.

¿Esta era la única solución pensable? Consideramos que no. Otra opción
hubiera podido ser conceder eficacia ejecutiva al documento privado con
firmas legalizadas ante notario o firmada por testigos. Pero, es esta una
solución acertada? Tendrá la suficiente certeza de autenticidad ese
documento? COUTURE señalaba en relación a la certificación notarial de
un documento privado que .la sola ingerencia del escribano en un
instrumento no da por sí sola la calidad de plena fe. Por ejemplo: se
otorga un contrato de mutuo entre Ticio y Cayo; sus firmas son
certificadas al pie del
propio instrumento por el escribano. Aparentemente, todos los elementos
de la plena fe se hayan reunidos: instrumento, otorgamiento, fecha, firma
y autenticidad. Sin embargo, no ocurre tal cosa; ni el documento es
auténtico, ni tiene fecha cierta. El documento no es auténtico, porque la
autenticidad no se la da la certificación. Esa constancia, en el ejemplo,
sólo constituirá el añadido de un testigo respetable, pero no le brinda
autenticidad. Esta sólo habrá de brindársela el reconocimiento judicial del
documento. Coincidimos con el maestro uruguayo, pero, entonces ¿Qué
hacer? ¿Tendremos que seguir consagrando que la calidad de titulo
ejecutivo se la da al documento privado su reconocimiento judicial?
Creemos que no, existe otra salida: el proceso monitorio.
Al respecto se preguntaba EDUARDO GUTIERREZ DE CABIEDES:
¿Seria oportuno en España implantar el proceso monitorio?,
contestándose: "Por nuestra parte no dudamos en afirmar que seria muy
útil, por no decir, necesaria la puesta en vigor del proceso monitorio de
una manera clara y sin equívocos en nuestro ordenamiento, agregando
luego que en una construcción procesal dogmática (ex novo) de la
ejecución podria realizarse un tratamiento sistemático y unitario de la
misma, donde quizá desapareciesen algunos titulas ejecutivos y
quedase una "ejecución pura" en base a la sentencia de condena y algún
titulo privilegiado, como la letra de cambio y la escritura pública notarial.
Ello potenciaría la necesidad del proceso monitorio, que vendría exigido
en aquellos casos de pretensiones que no están incorporadas a un titulo
ejecutivo, sino que precisamente esperan a convertirse en tales,
mediante este proceso. Compartimos plenamente la inquietud del
profesor español, y esa era en nuestra opinión la dirección a seguir en la
reforma del ordenamiento procesal peruano.
El proceso monitorio se presenta como uno de los esquemas
procedimentales más idóneos para la tramitación de las pretensiones de
condena sustentadas en documentos privados, con la finalidad de que el
demandante obtenga de la forma más rápida posible un titulo ejecutivo
judicial. Este es el modelo de proceso monitorio que proponemos:
l. Todo aquel que tenga una pretensión de condena derivada de un
documento que no reúna los requisitos formales para ser un título
ejecutivo, podrá al demandar, solicitar al juez que se dicte un mandato
condicionado de pago contra el deudor demandado.
2. El objeto de la condena puede ser cualquier obligación: dar sumas de
dinero, dar bienes determinados, muebles o inmuebles, hacer o no hacer,
pero siempre y cuando esta obligación esté contenida en el documento.
La obligación contenida en el documento debe ser cierta, expresa y
exigible. Cuando se trate de obligaciones de dar sumas de dinero debe
ser además líquida. Vale decir, los mismos requisitos sustanciales del
título ejecutivo. puesto que en este caso lo que le falta al documento para
ser titulo ejecutivo no es un requisito sustancial, sino un requisito formal.
3. El juez debe analizar el documento y si reúne los requisitos
sustanciales enunciados dictará un mandato condicionado de pago,
inaudita altera parte, el cual debe contener la intimación de pago del
deudor y que en su defecto, se oponga. Vale decir, pague u opóngase.
En la posibilidad de oposición está la condición del mandato.
4. Si el intimado no se opone, el mandato adquiere inmediatamente de
vencido el plazo para oponerse, los efectos de una sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada.
5. Si el intimado se opone, el proceso especial decae, teniendo el
mandato de pago los mismos efectos de un emplazamiento para
contestar la demanda, y en tal sentido, el demandado al oponerse deberá
inmediatamente contestar la demanda, conforme a las previsiones del
proceso de cognición (conocimiento abreviado o sumarísimo). Vale decir,
que si el intimado se opone, se pasa del proceso especial de cognición al
proceso "ordinario" de cognición (en donde ordinario debe entenderse
como "normal").
De esta forma combinamos la estructura del proceso monitorio
documental con la estructura del proceso monitorio puro, estableciendo
que el proceso monitorio se puede iniciar, sólo cuando se tenga un
documento. pero regulando los actos subsiguientes, conforme a las más
clásicas caracteristicas del proceso monitorio puro, o sea, que la falta de
oposición da al mandato de pago los mismos efectos que una sentencia
de condena, y en cambio, la oposición determina el paso del proceso
especial al proceso ordinario de cognición, y en tal sentido, objeto de la
cognición no serán los hechos alegados por el intimado en la oposición,
sino da los hechos en que funda el actor su pretensión de condena.
De esta forma habremos acomodado el proceso monitorio a nuestras
necesidades, y le proporcionamos al acreedor que funda su pretensión
de condena en un documento privado, una vía fulminante para obtener
un titulo ejecutivo judicial, que no es otro que el mandato condicionado
de pago consentido. Con ello nos evitamos la denominada "prueba
anticipada" cuya finalidad se reduce a autenticar el acto, y una vez
verificada, sólo otorga al acreedor un titulo ejecutivo extra judicial.
Si en cambio optamos por derivar esos documentos al proceso monitorio,
tendriamos que si el intimado no se opone al mandato, tendría la misma
eficacia que una sentencia pasada en cosa juzgada, y por lo tanto
estaríamos ante un título judicial. En cambio, si el intimado se opone, se
ingresa a un proceso de cognición amplio, que concluiría con una
sentencia que determinaría la certeza de la existencia o no de la
obligación, y, en el primer caso, la consiguiente condena.
Como nosotros consideramos que un documento privado no ofrece la
suficiente certeza de su autencidad, no lo consideramos idóneo para
tener eficacia ejecutiva, y para autorizar al acreedor el ejercicio de la
pretensión ejecutiva, la que tiene tan graves consecuencias sobre el
patrimonio del deudor. Por ello proponemos la introducción en nuestro
sistema el proceso monitorio, en el cual la apuesta es que el intimado no
se oponga, y si lo hace, pues será motivo para que luego de la cognición
el juez declare la existencia o no de la obligación en forma definitiva.
Sobre cómo operaria en la práctica de nuestro pais el proceso monitorio,
es dificil de predecir, pero lo que sí podemos decir es que ha sido exitoso
en todos los paises en los que se ha aplicado y aplica. Sobre el punto es
bueno recordar a CHIOVENDA cuando decía: "Sobre la utilidad y el
regular funcionamiento de la institución no es posible, por lo demás,
hacer indicaciones o apreciaciones de orden general, pudiendo dar
resultados bastante diversos en los distintos países. Para que una
institución sea útil es necesario que se pueda contar con la normal
escasez de pretensiones infundadas y de oposiciones dilatorias, como
esperar que el número de oposiciones sea pequeño con relación a los
mandatos de pago dictados; por lo demás, dada la libertad de provocar
órdenes de pago, por una parte, y por la otra la libertad de privarles de
valor con la simple oposición, el proceso monitorio puede ser fácil
instrumento de vejaciones, o bien causa de inútiles complicaciones
procesales. Según estadísticas austriacas, la relación entre oposiciones y
los mandatos de pago es de 13 a 100. aproximadamente, como media,
pero en los distintos países, el porcentaje oscila del 21 por 100 al 9 por
100 aproximadamente.(45)

45. CHIOVENDA. Instituciones. cit.. Tomo 1, pág. 300. De estas palabras de CHIOVENDA no debe
interpretarse que el maestro italiano fuera un escéptico del proceso monitorio. Todo lo contrario, era uno
de sus más
entusiastas sostenedores. Así véase los articulos 197 a 204 de su proyecto. y el § 155 Y ss. de la
Relación al mismo. Cfr. En Relación sobre el proyecto de reforma del procedimiento elaborado por la
Comisión Postguerra, en Ensayos de Derecho Procesal Civil, Tomo n. págs. 346347.462 a 466. Ejea.
Buenos Aires. 1949.

Pensamos que bien vale la pena el riesgo, y apostar a que el número de

oposiciones a los mandatos de pago guarden las proporciones
reseñadas por CHIOVENDA, garantizándose así su utilidad.
En conclusión, en nuestra opinión sería más económico en esfuerzo
judicial el eliminar a los documentos privados de la lista de títulos
ejecutivos extrajudiciales, consagrando un proceso monitorio en el cual
se hagan valer las pretensiones que hoy se ejercitan en ei proceso
ejecutivo. Pero, en todo caso, el futuro legislador deberá efectuar una
valoración de los pro y los contras de una u otra opción. teniendo en
cuenta las experiencias de la moderna legislación comparada, en la que
coexisten, complementándose, el proceso de ejecución y el proceso
monitorio.

78. Copia certificada de la prueba anticipada que contiene una

absolución de posiciones expresa o fleta.

No es infrecuente encontrar en los Códigos nuevos, normas que en su

propia expresión lingüística denuncian la arcaicidad de las concepciones
jurídicas que las han inspirado, apareciendo como fragmentos que sólo el
azar ha dejado sobrevivir en las estructuras presuntamente modernas de
los institutos. Un ejemplo de tales normas lo encontramos en el inc. 3º
del art. 693 del Código procesal que establece que es titulo ejecutivo la
absolución de posiciones prestadas en prueba anticipada. Como hemos
visto, en la evolución de los titulos ejecutivos el instrumento que contenía
la confesión de la deuda ante el juez (instrumenta confessionata) fue el
primero en aparecer (luego de la sentencia) y se fundaba en la
equiparación entre confesión prestada ante el juez y sentencia de
condena. Ello era posible -entre otras razones porque durante el
medioevo la confesión era considerada la reina de las pruebas,
asignándosele el valor de prueba plena, en cuanto el reconocimiento de
una de las partes de un hecho a ella desfavorable y favorable a la parte
contraria. hacía innecesaria otra prueba del hecho.(46)
(46). El art. 378 del Cpc derogado establecía que "la confesión prueba plenamente contra el que la
presta"; con ello, nuestro viejo Código no hacía sino seguir la línea de otorgar la calidad de prueba plena a
la confesión, en el sentido que ésta. prueba sólo los hechos desfavorables a quien la presta y no
viceversa.

Curiosamente habiendo nuestro Código optado por un sistema de

valoración de la prueba basado en la sana critica (art. 197 Cpc) y como
consecuencia habiendo eliminado dentro de la normativa de la prueba
todo criterio de valoración legal (y la supresión de la confesión como
medio probatorio) termina estableciendo como título ejecutivo la
absolución de posiciones prestada en prueba anticipada, en solución
incongruente como veremos.
Si revisamos la normativa de la declaración de parte, medio probatorio
que en la mente del legislador sustituyó a la confesión(47) no
encontraremos ninguna disposición que establezca cuál es el valor de
dicha prueba, salvo cuando en expresión poco clara establece en su art.
218 primer párrafo infine. que si el interrogado persiste en negarse a
declarar o en responder evasivamente. el juez, apreciará dicha conducta
al momento de resolver-. (48)

(47). Cabe resaltar que la "declaración de parte" consagrada por nuestro (para algunos) "modemisimo"
Código. es la declaración de parte más formalizada y ritual que hayamos visto en la legislación
comparada., con pliego interrogatorio dividido en "posiciones" presentadas por las partes. pliego con
limitación de preguntas en donde las respuestas deben ser categóricas, distando mucho de ser una
prueba flexible propia de los procesos orales en los que el juez puede interrogar libremente a las partes.
sin las ataduras de un pliego interrogatorio formal tratando de extraer de las partes mismas. la mayor
cantidad de información posible. a fin de llegar a la verdad. Como decía CAPPElLETn~ sin interrogatorio
libre de las partes a efectos probatorios no hay un verdadero proceso oral (cfr. La testimonianza deUa
parte nel sistema dell'oralítá. GiuITré. Milano. 1962).

(48). Decir que el juez puede apreciar la conducta evasiva o rebelde del declarante al momento de
resolver es no decir nada. En realidad nuestro legislador al querer suprimir todo criterio de valoración legal
de la prueba. terminó por consagrar normas vacías de contenido. Bien se pudo establecer que en estos
supuestos se presumen ciertos los hechos afirmados por la contraparte.

En cambio cuando la declaración de parte (de la presunta futura parte)

es, solicitada, en la denominada prueba anticipada y el emplazado para
declarar no cumple con ello, incongruentemente con el sistema de
valoración de la prueba adoptado en el inc. 3.del art. 296, establece que
"se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del
interrogatorio presentado. Ello significa que mientras que en el proceso
principal de cognición la negativa de declarar sólo podrá ser "apreciada,
por el juez al momento de resolver (sin indicarle al juez en qué sentido
debe apreciar tal conducta) en la prueba anticipada produce la
consecuencia de tenerse por absueltas las preguntas en sentido
afirmativo. La incongruencia de ambas disposiciones es evidente, pero
queda aún subsistente una pregunta ¿se justifica que la declaración de la
(presunta) parte sea solicitada y prestada -ante tempus>? Si como lo
expresamos en el parágrafo anterior la prueba anticipada se justifica en
el peligro o temor que una determinada prueba no pueda ser actuada en
el proceso de cognición futuro ¿cuál será ese temor o peligro en el caso
de la absolución de posiciones.? La ley no lo dice limitándose a
establecer que puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva
posiciones sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso.
(art. 294 Cpc). El Código derogado, debemos admitirlo, era mucho más
claro y explícito, pues establecía tres supuestos para la procedencia de
la absolución de posiciones en diligencia preparatoria; éstos eran:
1. Cuando tengan por objeto esclarecer la capacidad civil del absolvente
o su condición de representante de corporación o que se dirija a
descubrir la existencia en poder de los mismos de la cosa sobre que
debe versar la demanda.
2. Cuando hay peligro de muerte próxima de la persona que debe
absolverlas o se teme fundadamente su ausencia.
3. Cuando tenga por objeto aparejar la ejecución, conforme al art. 593
(rectius art. 6º D.L. 20236).
En nuestro concepto la absolución de posiciones sólo será procedente
ante tempus en los mismos supuestos de la declaración testimonial (art.
291) y cuando tenga por objeto preparar la ejecución, vale decir, para
construir un titulo ejecutivo. Sin embargo, en este último caso nos
salimos del ámbito de la prueba y nos encontramos con un procedimiento
dirigido a construir un título ejecutivo a quien no lo tiene, solución
antitécnica y anacrónica que demuestra la poca comprensión que tenía el
legislador, respecto a lo que es o debe ser un título ejecutivo y que
permite que quien no esté en posesión de mi titulo ejecutivo que encierre
la certeza de la existencia de una obligación, se salte el proceso de
cognición y con sólo un procedimiento de prueba anticipada -una vez
obtenida la declaración de la presunta futura contraparte (absolución de
posiciones expresa) o hecho efectivo el apercibimiento de tenerse por
contestadas las posiciones en sentido afirmativo (absolución de
posiciones ficta)- pueda entrar a un proceso de ejecución como es el
ejecutivo. La prueba anticipada pierde así su verdadera función de
cautelar la prueba que tendrá que producirse en un futuro proceso de
cognición, que está en riesgo de perderse, y se convierte en una suerte
de via paralela para construir títulos ejecutivos. Había otra vía paralela
para obtener este fin, pero de ello hablaremos más adelante.

79. El documento privado que contiene transacción extrajudicial.

La inclusión del documento privado que contiene una transacción
extrajudicial constituye otra de las soluciones antitécnicas de nuestro
Código. Si para cualquier otro acto jurídico la ley exige, cuando esté
contenido en documento privado, que este sea reconocido en un
procedimiento de prueba anticipada, no sería muy equitativo el privilegiar
a la transacción extrajudicial para la cual si basta el documento privado.
Si revisamos el proyecto del Código Procesal Civil publicado en -El
Peruano" en Febrero de 1992, encontramos que en tal supuesto se
requería que el documento privado contara con firmas legalizadas. ¿Por
qué se suprimió? Probablemente en obsequio a la disposición del art.
1312 del C. C. que dispone que la transacción extrajudicial se ejecuta en
la vía ejecutiva.
Sin embargo, tal disposición no constituía una camisa de fuerza para el
legislador procesal, en principio, porque éste tenía carta blanca para
modificar todas las normas que considerara necesarias, y en segundo
lugar porque bien podía establecer los requisitos formales era que dicho
acto pudiera ser titulo ejecutivo. No nos parecía técnico establecer que
un documento privado pueda ser titulo ejecutivo ni aún cuando contenga
una transacción. En realidad el legislador procesal perdió la oportunidad
de regular cabalmente los efectos de la transacción, pues si bien
estableció que la transacción aprobada judicialmente tiene la autoridad
de cosa juzgada (art. 337), tal valor se lo da la aprobación de juez, pues
por sí la transacción es un contrato que conserva su calidad de acto
negocial privado y nada más. Pero quedó en la sombra el valor de la
transacción extrajudicial, que según la norma general contenida en el art.
1302 infine del C.C. tiene valor, también de cosa juzgada, lo que
constituye un grave error. Pero cabría preguntamos cuándo podría existir
una transacción extrajudicial. "No ciertamente cuando ya existe un
proceso, pues si la transacción se produce, si las partes autocomponen
su litis, para que dicha transacción ponga fin al proceso debe ser
aprobada pOf el juez. Luego, sería una transacción judicial. De
transacción extrajudicial sólo hablarse podría cuando esta tenga por
objeto el decidir algún punto dudoso o litigioso para evitar un proceso
futuro.(49)

49. Las vacilaciones de nuestro legislador procesal sobre la transacción se hacen evidentes cuando
observamos que en el texto primigenio del Código no se regularon los requisitos para la procedencia de la
excepción de transacción. Fue sólo con el D.L. 25940 que se incluyó dentro de los supuestos del art. 453
a la transacción, pero sólo se pensó en la transacción judicial, pues expresamente dice: "Son fundadas
las excepciones de conclusión del proceso por conciliaéión o transacción, cuando se inicia un proceso
idéntico a otro en que las partes conciliaron o transigieron". Quid de la transacción extrajudicial. ¿Podrá
hacerse valer como excepción? Si pese a existir una transacción sobre un asunto dudoso o litigioso. una
de las partes decide iniciar un proceso sobre dicho "asunto" ¿podrá la otra hacer valer dicho hecho como
argumento para una excepción?
Dada la regulación taxativa de las excepciones no se podría. puesto que el inc. 10 del art. 446 del Cpc
hace referencia al supuesto de conclusión del proceso por transacción. Luego, sólo podría hacerse valer
como defensa de fondo, como hecho extintivo o modificativo del derecho del actor, que fundamenta su
pretensión. El Código derogado era más claro, pues en su art. 317 establecía que para la excepción de
transacción se requería que "las personas sean las mismas que transigieron" y que "la causa o acción y la
cosa u objeto sean Idénticos" (o sea, para decido con una terminología más adecuada, que el título y la
causa petendi sean los mismos).
Así las cosas, resulta que nuestro Código permite a quienes hayan transado un asunto dudoso o litigioso
y luego hayan incumplido los acuerdos a que hayan llegado entrar de frente al proceso ejecutivo, aunque
tal acto sólo esté contenido en un documento privado, lo que no nos parece que sea la solución más
conveniente, pues por más transacción de que se trate. y aún cuando el Código Civil sólo exija como
formalidad para su validez el que esté documentado por escrito (art. 1304), dicho documento no ofrece la
suficiente certeza de autenticidad para darle la categoría de titulo ejecutivo.

80. Instrumento impago de renta de arrendamiento.

Título curioso es el establecido en el inc. 6 del art. 693 del Cpc. Es

curioso, puesto que no se trata de un documento emanado del deudor,
sino del recibo de pago que debe entregar el arrendador a su
arrendatario cuando éste le paga la renta (que hoy es un formato de
nuestra SUNAT que tiene la categoría de Declaración Jurada). El origen
de este peculiar documento al cual se le reconoce la categoría de titulo
ejecutivo, se encuentra en una disposición del Código derogado que
luego fue contenida en el art. 11 del D.L. 20236 que disponía -la acción
de pago de arrendamiento de bienes inmuebles es ejecutiva, sea cual
fuere la forma en que se hubiere celebrado la locación, si el demandante
afirma que el arrendatario ocupa actualmente el bien", Dicha norma
constituía una excepción a la regla milla executio sine titulo. Algunos
comentaristas de nuestra legislación derogada creían ver en ello la
demostración de que el titulo no es el documento, pues, no era necesario
presentar documento alguno, sino que bastaba la declaración ritual de
que el arrendatario ocupa actualmente el bien. Pero sinceramente
pretender en base a aquella norma formular una teoria quasi liebmiana
del titulo ejecutivo, constituye una verdadera osadía jurídica, pues ella no
respondía a razones doctrinarias, sino a simples consideraciones
prácticas que no eran otra que, dar al arrendador una vía rápida (con
todo lo rápido que podía ser nuestro juicio ejecutivo) para obtener la
satisfacción de su derecho, y por ello al legislador del año 12 no se le
ocurrió mejor salida que recurrir, para salvar la necesidad del titulo, a la
frase sacramental que el arrendatario ocupa actualmente el bien. Pero el
darle a esa frase el valor de titulo ejecutivo era ir muy lejos y estirar
mucho los conceptos. La intención práctica de nuestro legislador es
fácilmente apreciable cuando en la Exposición de Motivos decía: "no
seria justo exigir que toda demanda de este género se apareje con
recaudo ejecutivo, porque pudiendo celebrarse la locación por medio de
escritura pública o privada, por cartas o de palabra, cuando se hubiese
concertado en esta última forma, que es lo usual, no podrían recobrarse
los arrendamientos, sino por un lato y dispendioso juicio ordinario. De ahí
la disposición del proyecto, según la que, la acción sobre el pago de
arrendamientos, es ejecutiva, sea cual fuere la forma en que se hubiere
celebrado la locación, si el demandante afirma que el arrendatario ocupa
actualmente la cosa. El privilegio no es, pues, absoluto en favor de toda
acción sobre pago de arrendamientos, sino de aquella que se refiere o se
funde en la ocupación actual de la finca, por ser este hecho la base de
presunción de la legitimidad del derecho y de la exigibilidad de la acción;
y como seria peligroso sujetar a prueba de este hecho a las diligencias
previas más corrientes. se permite que el procedimiento ejecutivo se
apoye, en este especialísimo caso, en la palabra del locador o
demandante que afirma su realidad.

El instrumento impago de la renta de arrendamiento no se encontraba en

la lista de títulos ejecutivos del artículo 693 primigenio, sino que fue
incluido por el D.L. 25940, probablemente porque se pensó que en
relación al régimen de titulas anterior existía un vacío. Pero se debió
pensar que en realidad ese instrumento no puede ser considerado título
ejecutivo. puesto que no contiene una obligación carta, expresa y
exigible, sino que es un recibo, es un comprobante de pago y nada más.
Además el legislador debió pensar que la razón por la cual se permitió
que se pudiera "cobrar" arriendos en la vía ejecutiva fue para evitarle al
arrendador el "lato y dispendioso" juicio ordinario. Eliminado éste,
sustituido por un proceso de cognición "plenario rápido" carecía ya de
sentido otorgarle al arrendador la taIjet51_de entrada al proceso
ejecutivo.

81. El testimonio de escritura pública.

Con buen criterio el inc. 7 del artículo 693 consagra como título ejecutivo
al testimonio de escritura publica a diferencia del inc. 2º del art. 2º del
D.L. 20236 (art. 591 inc. 2º del texto original del Cpc de 1912) que
otorgaba la calidad de "título que apareja ejecución", en general a los
instrumentos públicos. Ya en su tiempo, JULIAN GUILLERMO ROMERO
sostenía que "no es posible que la ley se refiera a todos los instrumentos
enumerados en el Art. 400, sino a los que contengan obligación de deber
cosa cierta, o cantidad líquida exequible y no prescrita. Los documentos
expedidos o autorizados por los funcionarios públicos en ejercicio de sus
atribuciones que no contengan esa obligación de deber, sino que se
refieran a otra clase de Actos y las partidas de nacimiento, matrimonio y
defunción extendidas en los Registros del Estado Civil o en libros
parroquiales, son instrumentos públicos que hacen fe y prueba de los
hechos a que se contraen; pero no están destinados por sí solos a
motivar ejecuciones desde que no tienen por objeto esencial declarar o
reconocer obligaciones susceptibles de hacerse efectivas en la vía
ejecutiva. Si no todos los instrumentos públicos son capaces de producir
efecto semejante, bien puede afirmarse que era vías adecuada la fórmula
del Código anterior donde se aludía, no a los instrumentos públicos en
general, como lo hace el vigente, sino a los que contuvieran obligación
cierta de deuda y fueran otorgados por persona capaz"(52)

52: JUAN GUILLERMO ROMERO, Estudios de Legislación Procesal cit. Tomo IV, pág.
455 - 456.

Recuérdase que el art. 400 del derogado Cpc establecía: "Son

instrumentos públicos: l. Las escrituras- públicas y demás
documentos extendidos por Notarios, conforme a las leyes 2: Los
extendidos o autorizados por funcionarios y empleados públicos en el
ejercicio de sus atribuciones; 3. Las partidas de nacimiento, matrimonio y
defunción extendidas en los registros del estado civil o en los libros
parroquiales; 4. Las escrituras extendidas ante juez de paz por falta de
notario, desde que se protocolicen".

Habiendo nuestro vigente Código procesal precisado que constituye título

ejecutiva el testimonio de escritura pública, cualquier problema
interpretativo sobre cuáles instrumentos públicos" podían constituir título
ejecutivo ha quedado zanjado.
Bueno es precisar que la ley ha establecido con claridad que no es el
instrumento público notarial en general el que constituye título ejecutivo,
sino ese especial traslado del instrumento público notarial que es el
testimonio de escritura pública que como dice el art. 83 de la Ley del
Notariado (Decreto Ley 26002) "contiene la transcripción íntegra del
instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad
con la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre la constancia
de encontrarse suscrita por los comparecientes y autorizado por él
rubricado en cada una de sus fajas y expedido con su sello, signo y
firma, con la mención de la fecha en que lo expide".
De todos los títulos ejecutivos vistos, este documento es el que ofrece
mayores garantías por la naturaleza misma de la función notarial, que es
ejercida por el Notario, el cual es definido por su ley reguladora como el
Profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y
contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los
otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad,
conservando los originales y expide los traslados correspondientes> (art.
2º Ley del Notariado). Bueno es siempre recordar al maestro COUTURE
cuando definía magistralmente en un famoso estudio a la fe pública.
Decía el recordado maestro cuando el escribano da fe asevera un hecho.
Lo primero de la fe pública es pues, la aseveración misma. Esa
aseveración por su parte, es una representación. Los hechos que han
ocurrido bajo los sentidos del escribano, aparecen en el documento
representados nuevamente bajo forma escrita. Bien podemos afirmar, en
consecuencia, que el contenido de la fe pública es su calidad
representativa de los hechos.
En relación al documento notarial señalaba CHIOVENDA que precisase
distinguir en todo escrito lo intrínseco de lo extrínseco. el contenido y la
forma. Todo escrito contiene determinadas afirmaciones y. además de
esto, considerado gráficamente. se afirma como escritura proveniente en
su totalidad o en su suscripción de una determinada persona. Ahora bien.
las afirmaciones pueden ser contrarias a la verdad. y en cambio,
verdadera la escritura y viceversa. Un escrito no tiene plena eficacia
probatoria, sino cuando es igualmente aceptable en lo intrínseco Como
en lo extrínseco. El acto público hace fe plena de la parte extrínseca de
la escritura y también de lo intrinseco en cuanto contenga afirmaciones
de convenciones y de hecho realizados en presencia del notario o de otro
funcionario público que la haya autorizado.
El documento notarial es el documento auténtico por antonomasia. el que
da fe respecto a la realización del acto y de los hechos y circunstancias
que el notario presencie (art. 24 Ley del Notariado). Como decía nuestro
desaparecido maestro Mario Alzamora Valdez
"la autenticidad es la certeza de la procedencia del instrumento. A los
documentos públicos se les llama ((auténticos" porque se halla probada
dicha procedencia por el instrumento mismo". El notario al redactar una
escritura pública da fe del acto que está documentando, de su o sus
autores de la fecha y suscripción. Es el origen del documento lo que ha
permitido históricamente que el documento notarial sea considerado por
la mayoría de ordenamientos jurídicos como idóneo para conformar un
título ejecutivo, permitiéndose el ingreso directo a un proceso de
ejecución, con toda la certeza de que la fe pública notarial da.

82. Para concluir algunas propuestas.

Como ya lo expresamos falta en nuestro Código una noción unitaria del

título ejecutivo que englobe a todos los documentos considerados como
tales en atención a su posibilidad de ser considerados condición
necesaria y suficiente para el inicio y prosecución de la ejecución.
La regulación de los títulos judiciales es imprecisa y lagunosa y la de los
titulas extrajudiciales es en muchos de sus supuestos. Anacrónica y
antitécnica. Por ello lo que proponemos para una futura reforma es una
reclasificación de los mismos, parificando en. su eficacia tanto a los
titulas de formación judicial como a los extrajudiciales (éstos últimos
reduciéndose a los titulos valores y al testimonio de escritura pública). A
la par proponemos la introducción de un proceso monitorio documental
como vía concurrente a la vía de cognición ordinaria (a trarnitarse corno
proceso de conocimiento, abreviado o sumarísimo, aunque lo ideal seria
consagrar un proceso único de cognición) para hacer valer aquellas
pretensiones de condena que se funden en prueba documental. Pero
además proponemos la introducción de un monitorio puro para aquellas
pretensiones de condena al pago de una cantidad de dinero,
posibilitando al demandante el solicitar se dicte un mandato condicionado
de pago basado en su sola afirmación de la existencia de su derecho,
mandato que encontrará su justiciación en la posibilidad que el intimado
al pago se oponga, caso contrario el mandato adquirirá la misma eficacia
que una sentencia de condena. Con ello se podrá eliminar la absolución
de posiciones en prueba anticipada (que como hemos visto tiene por fin
crear un titulo donde no lo hay) y los demás documentos impropiamente
calificados corno titulos ejecutivos. Pero además, de la introducción de
este monitorio puro como vía concurrente a la de cognición común (el
mandato condicionado de pago se solicitaría en el acto introductorio del
proceso, o sea en la demanda) se podrian introducir en nuestro sistema
algunas interesantes instituciones anticipatorias (no cautelares) que
existen ~a en la legislación comparada. Nos, referimos a la ordenanza
para el pago de sumas no contestadas del art. 186 bis del Código italiano
y la instancia de intimación del art. 186 ter del mismo Código, normas
introducidas por la Ley de reforma del proceso civil (Provvedimenti
urgenti per el processo civile) n. 353 del 26 de noviembre de 1990. que
entró en vigencia el lº de enero de 1993. La primera de estas normas
establece:
"Ordenanza para el pago de sumas no contestadas.- A instancia de
parte, el juez instructor puede disponer, hasta el momento de la
precisación de las conclusiones el pago de las sumas no contestadas por
las partes constituidas".
La ordenanza constituye titulo ejecutivo y conserva su eficacia en caso
de extinción de proceso".
Se trata de una medida largamente reclamada por la doctrina italiana que
ya existía en el proceso de trabajo (art. 423 Cpc italiano) que permite. a
quien haya demandado en un proceso de cognición ordinario, la condena
al pago de una suma líquida de dinero, por ejemplo 100, y el demandado
contesta que sólo debe 50, solicitar se emita una resolución (ordenanza)
por la suma no cuestionada. la cual tendrá la calidad de titulo ejecutivo.
Se trata de una forma de tutela de condena anticipatoria (en el tiempo)
pues no es preciso esperar la emanación de la sentencia de fondo para
obtener la condena y el titulo ejecutivo.
La segunda disposición establece:
Instancia de intimación.. "Hasta el momento de la precisación de las
conclusiones, cuando concurran los presupuestos del art. 633. primer
párrafo. n.1. y segundo párrafo, y los del artículo 634, la parte puede
pedir al juez instructor. en cualquier estado del proceso. que pronuncie
con ordenanza la intimación de pago o de entrega.
Las razones que justificaron la introducción de estas alternativas
anticipatorias de la condena dentro del proceso de cognición, sin que se
tenga que esperar la emanación de la sentencia final son muchas. pero
la razón fundamental fue conceder al juez un eficaz remedio contra las
resistencias dilatorias de los demandados, para quienes era más
conveniente atender la decisión final desfavorable que cumplir con
puntualidad sus obligaciones. lo que naturalmente queda neutralizado
con la emanación de estas resoluciones.
Estas soluciones al siempre presente problema de la duración excesiva
del proceso de conocimiento, podrían tenerse presentes en el futuro y
nos parecen mucho mejores que las denominadas medidas temporales
sobre el fondo reguladas por nuestro Código en sus arts. 674 a 681 que
necesariamente, por ser medidas cautaleres, requieren no sólo del fumus
boni iuris, sino del periculum in mora.
 CAPITULO III

LA PRETENSION EJECUTIVA

§ 83. La pretensión ejecutiva y sus presupuestos.

En el proceso de ejecución, como en todo proceso civil. rige el principio

dispositivo. en virtud del cual sólo se puede iniciar el proceso a pedido de
la parte interesada. .El derecho de asumir tal iniciativa -dice LIEBMAN- y
de provocar el ejercicio de lajurisdicción. en la forma de ejecución
forzada. para la tutela del propio derecho, se llama acción ejecutiva. l.
Toda pretensión procesal, sea esta de cognición. de ejecución o cautelar.
exige ciertos presupuestos para su procedencia, a saber. el interés para
obrar y la legitimación.

El interés para obrar consiste en la utilidad que el titular de la pretensión

obtiene de una determinada actividad jurisdiccional (cognición. ejecución
o cautelar); la determinación de la existencia o no del interés para obrar
del actor debe analizarse caso por caso, en cada concreta realidad
sometida aljuicio del juez, por lo que es muy dificil establecer una norma
concreta sobre ello. Por ello. baste señalar el criterio de'a utilidad. que
será apreciado concretamente por el juez al merituar la procedencia o no
de cada concreta pretensión.

1. LI EBMAN , ManuaL. cit.. pág. 154.

El interés para obrar en la pretensión ejecutiva se manifiesta

concretamente en el incumplimiento del obligado. de allí que la utilidad
del ejecutante consiste en la satisfacción de su derecho mediante la
ejecución forzada por los órganos jurisdiccionales. En el súpuésto de que
el ejecutante accione pese a que su interés está satisfecho, careserá de
interés para obrar, por lo que en su momento será declarada la
improcedencia de la pretensión ej ecutiva.

Pero, el interés pkra obrar. y concretamente. el incumplimiento del

deudor no puede ser apreciado in limine por eljuez, salvo en los
supuestos de obligaciones de no hacer, como veremos más adelante. .Al
juez no le consta ni el cumplimiento ni el incumplimier¡.to de la
prestación. Al juez sólo le consta la existencia de la obligación tal como
aparece en el título ejecutivo. .El titulo ejecutivo -apunta FROTO PISANI-
no ofrece nunca la certeza sobre la actualidad del incumplimiento; los
titulas ejecutivos de formación extrajudicial son idóneos para ofrecer una
cierta cual certeza en orden a la existencia del crédito, pero no en orden
al incumplimiento: también con referencia a los títulos ejecutivos
constituidos por sentencia (u otras resoluciones) de condena que hayan
declarado el incumplimiento, es siempre posible que en el periodo
intermedio entre la formación del titulo ejecutivo (pronunciamiento de la
sentencia) y el inicio de la acción ejecutiva haya habido cumplimiento;
faltando. en efecto. en nuestro ordenamiento cualquier control preventivo
sobre la legitimación para obrar in executivis. es siempre, por definición,
posible que se ejercite la acción ejecutiva por un crédito ya satisfecho. La
estructura de nuestro proceso de ejecución forzada presupone, entonces.
una cierta cual certeza sobre la existencia de crédito no sobre la
actualidad del incumplimiento; y es justamente para suplir a la posibilidad
que una acción ejecutiva sea iniciada o amenazada, pese a la in
subsistencia del incumplimiento. que nuestro ordenamiento prevé a favor
del deudor. el remedio de la oposición a la ejecución.2.
2. . ANDREA, PROTO PISANI: Appunti sulla tutela di condanna. en los Studi in onare di Enrico Tullio
Liebman. Tomo III, pág. 1752. Giuffré, Milano, 1979.

Por ello. el interés para obrar se presume por la ley en atención

a la certeza de la existencia de la obligación que ofrece el titulo ejecutivo,
y en tal sentido, la alegación del incumplimiento es per se suficiente para
autorizar el ejerciCio de lá pretensión ejecutiva, en atención a la utilidad
que obtendrá el acreedor de la actividad ejecutiva del órgano
jurisdiccional.
El otro presupuesto de la pretensión. la legitimación para obrar,
encuentra en las pretensiones ejecutivas facilitado el camino para el juez,
por cuanto, tanto la legitimación activa como la pasiva aparecen en el
propio titulo ejecutivo.

A diferencia del proceso de cognición en el cual la legitimación para

obrar, vale decir la titularidad del derecho, sólo puede ser propiamente
merituada cuando el juez tiene suficiente material de cognición, en el
proceso de ejecución el juez puede in limine determinar la existencia de
la legitimación en el actor y en el ejecutado del solo análisis del título
ejecutivo. Es éste quien señala quién puede demandar y contra quién.

§ 84. Sigue. Legitimación originaria.

Es el titulo ejecutivo el que señala las partes legítimas de! proceso de

ejecución: acreedor y deudor. La realidad puede ser distinta. pero ello no
importa, lo determinante es lo que dice el título, que es el que ofrece la
<cierta certeza>, una certeza ha absoluta. sino relativa, pero en sí
suficiente para legitimar a quien en él aparece como acreedor para
promover la pretensión ejecutiva contra quien aparece en él como
deudor. Sobre el punto señala ALBERTO Dos REIS: -Más bien puede
acontecer que la atrib~ción de crédito y de obligación, resultante del
titulo, ya no corresponda o nunca haya correspondido a la realidad.
Imagínense que la sentencia condenó a alg~ien a pagar a otro una
cantidad; se promueve la ejecución, estando la sentencia pendiente de
recurso con efecto meramente devolutivo; la sentencia es revocada. Si la
ejecución fue promovida por el beneficiario de la sentencia y contra el
condenado en ella, ejecutante y ejecutado son partes legítimas y, sin
embargo, más tarde aparece que el primero era acreedor aparente y el
segundo, deudor supuesto; en la realidad nunca el primero fue titular de
un derecho de crédito. nunca el segundo fue verdadero deudor. Figurar
en el título como acreedor no es lo mismo que ser acreedor; tener en el
título la posición de deudor es cosa diversa de ser realmente deudor.3.

Así. pues. legitimación activa y pasiva no coinciden necesariamente con

la realidad sustancial. De allí que el título ejecutivo, fuente y sustento
fáctico de la pretensión ejecutiva, sea autónomo de la relación sustancial,
y como consecuencia, la pretensión ejecutiva. como toda pretensión es
autónoma del derecho sustancial.

Pues bien, sólo estará legitimado activamente para obrar

ejecutivamente.. aquél que en el titulo aparece como acreedor. y estará
legitimado pasivamente para soportar la ejecución. aquél que en el titulo
aparece como deudor (art. 690 primer párrafo Cpc). Ambos elementos
conjuntamente forman la legitimación para obrar ejecutivamente; faltando
una de ellas. el juez debe declarar la improcedencia, in limine. de la
ejecución.

§ 85. Sigue. Legitimación sobreviniente.

La regla general antes enunciada admite algunas excepciones: la
denominada legitimación sobreviniente a la formación del titulo ejecutivo.
La legitimación sobreviniente implica una transferencia del derecho
documentado en el titulo a favor de determinados terceros, transferencia
que puede ser a título universal o particular. por acto inter vivos o mortís
causa.
En todos estos casos, la legitimación no aparecerá ya en el titulo
ejecutivo mismo, sino que debe ser probada mediante documentos que
revistan la misma certeza que el titulo mismo. Por ello. el derecho o la
obligación del causahabiente debe ser probada en el momento en que se
presenta la demanda ejecutiva. debe. en suma. probarse la legitimación.
ya sea esta activa o pasiva. de lo contrario el juez deberá declarar la
improcedencia de la ejecución.

3. Cit.. por MOURA ROCHA, op cit.. pág. 4. .

Esta categoría de terceros no puede considerarse como verdaderos

terceros. porque como bien señala LIEBMAN "se presentan en el
proceso de ejecución en lugar de aquellos que están mencionados: sea
que ello ocurra porque subentran total o parcialmente en su posición
jurídica. comprendidas las eventuales acciones y responsabilidades. sea
que otra vez asuman voluntariaIpente el ejercicio de sus razones en
nombre propio y a riesgo propio"4.

4. LIEBMAN. It titolo esecutivo riguardo ai terzi, cit.. pág. 377.

Se trata de la aplicación de un principio general consagrado en nuestro
sistema en materia de obligaciones y contratos, ~nvirtud del cual "La
obligación se transmite a los herederos" (art.1218 del C.C.) y "los
contratos producen sus efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos". y más extensivamente, en materia procesal, en el artículo
123 segundo párrafo del Cpc, en virtud del cual "La cosa juzgada sólo
alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos.

En tal sentido los sucesores, o mejor dicho. los causahabientes de los

sujetos indicados en el titulo, subentran en la posición de las partes
originarias, constituyendo también ellas, partes potenciales del proceso
de ejecución, y como consecuencia, con legitimación, activa o pasiva.
idéntica a la de sus causantes.

Sin embargo nuestro Código no ha previsto expresamente este supuesto

a diferencia de otros Códigos. Así el Código italiano ha previsto el caso
en relación a la legitimación pasiva en su artículo 477 que establece:

"Eficacia del título ejecutivo contra los herederos.

El título ejecutivo contra el difunto tiene eficacia contra los herederos...', y
en el ya visto artículo 475, la legitimación activa.

Con mayor precisión legislativa el Código Portugués establece

en su artículo 56.1:

"Desvíos de la regla general de la detenninación de la legitimación.. 1;

Habiendo habido sucesión en el derecho o en la obligación, la ejecución
debe correr entre los sucesores de las personas que en el titulo figuran
como acreedores o deudores de la obligación a ejecutar. En el propio
requerimiento para la ejecución, el ejecutante deducirá los hechos
constitutivos de la sucesión"
El Código Colombiano en escueta frase señala en su artículo 488
que .pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones que
consten en documentos que provengan del deudor o de su causante...'
Finalmente el Código brasilero ha previsto la situación en sus
arts. 567 y 568 que establecen en su parte pertinente:
.Pueden además (del acreedor) promover la ejecución o proseguirla:

I. La masa hereditaria, los herederos o sucesores del acreedor siempre

que en caso de deceso de éste se les haya transmitido el derecho
resultante del título ejecutivo;

II. el cesionario. cuando el derecho resultante del titulo le ha sido

transferido por acto entre vivos.

III. el subrogado en los casos de subrogación legal o convencional

Son suji"tos pasivos en la ejecución forzada:

I. la masa hereditaria. los herederos o los sucesores del deudor;

II. el nuevo deudor que ha asumido. con el consentimiento del acreedor.

la obligación resultante del título ejecutivo.

Hubiera sido muy oportuno que el artículo 690 Cpc regulara este
supuesto. consagrando con precisión que también tienen legitimación
ejecutiva los causahabientes, ya sea a titulo universal o particular por
acto inier vivos o mortis causa, con la única carga de probar in limine la
causa de la traslación del derecho o de la obligación en forma fehaciente
(por ejemplo. con el testimonio del testamento, o con la sentencia de
sucesión intestada, o con el testimonio de la escritura pública de fusión
de sociedades, o copia certificada del reconocimiento de un documento
privado que contiene una cesión de derechos; en este caso sí se
justificaría la prueba anticipada. etc.)

§ 86. La legitimación pasiva y la responsabilidad patrimonial.

Como dijimos es el título ejecutivo el que señala el sujet9 que debe

necesariamente asumir la calidad de parte en el proceso de ejecución.
Las partes en el proceso de ejecución son el ejecutante y el ejecutado.
Ejecutante es el que ejercita la pretensión ejecutiva. con la finalidad de
ver satisfecho su derecho mediante los actos pertinentes del órgano
jurisdiccional. El ejecutado es aquel que soporta la ejecución, su sujeto
pasivo. Esta posición del sujeto pasivo, encuentra en el proceso de
ejecución, una especial connotación, sobre todo, y antes que todo. en el
proceso de ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero.

En esta forma de proceso, como veremos más adelante, el objeto de la

ejecución, serán sus bienes. Así, el órgano jurisdiccional va a desarrollar
una serie compleja de actos sobre los bienes del deudor. con la finalidad
de satisfacer el derecho del acreedor ejecutante. Cómo ocurre esto, es
tal vez el tema central del proceso de ejecución. Desde que la ejecución
forzada dejó de ser corporal. represivo-sancionatoria sobre la persona
del deudor, para ser patrimonial-satisfactiva, el proceso de ejecución
asumió dentro del sistema de la tutela jurisdiccional de los derechos su
real dimensión: obtener mediante la ejecución forzada. aquello que no se
ha logrado mediante el cumplimiento del obligado. De allí que el proceso
de ejecución no sea sino un instrumento del que dispone un
ordenamiento jurídico, para hacer efectivo un principio : el
principio de la responsabilidad patrimonial.
Este principio se expresa en la siguiente máxima: El! deudor responde
por el cumplimiento de todas sus obligaciones con todos sus bienes
presentes y futuros. Este principio. al que algunos erróneamente han
denominado y siguen denominando "prenda común-, es uno de los
puntos más controvertidos. tanto dentro de la teoria general de las
obligaciones. como dentro de la teoria del proceso de ejecución.

Ha sido mérito de CARNELUTTI el haber puesto las cosas en su real

sitio, demostrando, que la responsabilidad patrimonial no es sino un
concepto procesal, que no integra la estructura de la obligación. Así dice
el maestro italiano: "La proposición: obligación (del deudor) = débito +
responsabilidad, es una receta de alquimia, no una receta química. Esto
no quiere decir que la responsabilidad no exista corno figura autónoma;
nadie hay más convencido que yo, no tanto de su existencia, corno de su
máximo valor teórico, pero para encontrada, hay que buscar fuera de la
obligación, no dentro de ella. Mientras los juristas se afanen en
considerada corno elemento de la obligación, están condenados a vagar
en el laberinto"5. Resumiendo, CARNELUTTI propone la siguiente
proposición: -La responsabilidad por ejecución es a la obligación corno la
acción ejecutiva es al derecho, y que por lo tanto, la responsabilidad es el
reverso de la acción ejecutiva.s.

En su Derecho y Proceso señala CARNELUTTl que "débito y

responsabilidad no son elementos de una misma relación, o sea de la
relación entre deudor y acreedor, sino dos relaciones distintas, la primera
de las cuales tiene carácter material y la segunda de carácter procesal; la
responsabilidad no es una obligación, sino una sujeción, y la relación
COITe no entre el deudor y acreedor,.sino entre el deudor y el juez: Para
mayor precisión, a la responsabilidad del deudor corresponde la acción
(ejecutiva) del acreedor; hay también a este respecto una relación entre
las partes, pero mediata, a través del jueZ, 'en sentido de que la acción
se dirige al juez y la responsabilidad se plantea frente a él", agregando
más adelante', todos los bienes del deudor, diversos de la cosa debida
son aquellos no sobre lo cual sino con lo cual el juez opera cuando, para
cambiar las cosas de cómo son a cómo deben ser, no basta la
desposesión del deudor"7.

5. CARNELUTTI: Derecho y proceso en la teoría de las obligaciones, cit. pág.

425.
6. CARNELUTTI; ob. cit.. pág. 484 - 485.
7. CARNELUTTI: Qerf?ch,o y proceso, cit., pág. 363 - 364.

Por su parte LIEBMAN, quien se adhiere a la concepción carneluttiana de

la responsabilidad, expresa lo siguiente: -A la acción ejecutiva del
acreedor corresponde desde el punto de vista pasivo, la responsabilidad
ejecutiva del deudor, que es estado de sujeción a la actuación de la
sanción, esto es a ia actividad de los Órganos jurisdiccionales, los cuales
pueden tomar sus bienes para satisfacer al acreedor, sin que el deudor
pueda impedirlo., agregando que -Acción y responsabilidad ejecutiva son
posiciones subjetivas de derecho procesal, puesto que ambas están en
relación con la potestad jurisdiccional del Estado, la primera como
derecho de provocar su ejercicio, la segunda como sujeción a los efectos
que de ella derivan. Sólo una incompleta visión de la situación jurídica ha
podido conducir a considerar que la acción ejecutiva y la responsabilidad
patrimonial sean elementos de la misma relación obligatoria.
Particularmente el lado pasivo, la responsabilidad fue considerada por
algunas importantes corrientes de la doctrina, precisamente como
aspecto característico de la obligación. Descuidando las otras numerosas
críticas movidas a esta concepción, bastará observar que, para verlas
cosas de este modo, es necesario olvidar que el acreedor no puede él
mismo agredir los bienes del deudor, sino que tiene solamente el derecho
de pedir al juez a proveer a ello, así como el deudor no se somete a los
actos de agresión del acreedor, sino a la actividad ejecutiva del órgano
jurisdiccional. El verdadero protagonista de la ejecución es éste último,
aún cuando se mueva solamente en virtud de demanda del acreedor, y
su presencia no puede ser ignorada. Para colocar dentro de la relación
obligatoria la acción ejecutiva y la responsabilidad, es necesario pues,
dejar fuera del cuadro, precisamente al sujeto principal del drama y
construir la situación con aquello que, por su actividad, son solamente los
reflejos sobre la posición jurídica de las partes: esto es, olvidar que la
ejecución es proceso y que las partes no se encuentran unafrente a la
otra, sino las dos frente aljuez, de cuya intervención, la una obtendrá la
satisfacción de su derecho y la otra soportará los efectos sobre su
patrimonio. (el subrayado es nuestro)8.

8. LIEBMAN: Manual, cito pág. 154 - 155.

Así pues, debemos concordar que lá responsabilidad patrimo

nial es un concepto eminentemente procesal, y como tal debería ser
regulado por el Código Procesal, tal como lo ha hecho el Código
Brasilero, lo que lamentablemente no ha ocurrido entre nosotros.

Pero retornando el hilo de la legitimación pasiva debemos concluir: que el

deudor está legitimado pasivamente para soportar la ejecución, por
cuanto, aparece en el titulo ejecutivo como deudor, y como
consecuencia, los actos ejecutivos que para los efectos de la satisfacción
del acreedor despliegue el órgano jurisdiccional. se reali~arán sobre los
bienes de éste.

§ 87. Sigue. La legitimación pasiva de terceros.

Existe una categoría de terceros, cuya legitimación para soportar la
ejecución no necesariamente aparece en el titulo ejecutivo.
Son los terceros a los que les alcanza la responsabilidad patrimonial del
deudor, sin ser deudores. La característica de este grupo de terceros es,
como señala LIEBMAN, el -de ser terceros respecto del titulo ejecutivo,
para el devenir partes en el proceso de ejecución.9.
Estos terceros, tienen legitimación pasiva, por cuanto, tienen
responsabilidad ejecutiva. No son deudores, pero, sus bienes van a ser
agredidos dentro del proceso de ejecución, de la misma forma como
podrían serio los bienes del deudor. Tal es el caso del tercero
dador de prenda o de hipoteca, en garantía de la deuda del deudor, del
adquirente de un bien prendado hipotecado, o del adquiriente de un bien
del deudor en fraude de los acreedores, y contra quien se ha dictado una
sentencia de revocación de la transferencia. Todos estos terceros están
legitimados pasivamente para ser ejecut!3-dos. por cuanto, los bienes de
los cuales son sus titulares estan afectados en garantia de una
determinada deuda, y como tal, es en el proceso de ejecución donde su
responsabilidad patrimonial encontrará actuación.

LIEBMAN: n lüolo esecutivo riguardo aí terzi, cit., pág. 377.

Debemos señalar. en este punto., que .el .fiador, no es un. tercero,

almque el punto es muy polémico. El fiador es un deudor
y no un mero responsable. Es un deudor, subsidiario si se quiere, pero
deudor al fin. El fiador asume una concreta obligación frente al acreedor.
que se resume en la definición legal del contrato de fianza. Así el articulo
1868 del Código Civil establece: .Por la fianza, el fiador se obliga frente al
acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una deuda
ajena, si esta no es cumplida por el deudor". Al margen de la expresión
.engarantía de unadeuda ajena>, es fácil notar que existe una obligación
del fiador frente al acreedor, obligación subsidiaria, solamente exigible
cuando el deudor no cumple directamente con su prestación. pero con
todos los elementos de una obligación: acreedor, deudory prestación. De
allí que la fianza opere también fuera del proceso. Sólo cuando el fiador.
deudor subsidiario tampoco cumpla con la prestación, se podrá ejercitar
la acción ejecutiva contra éste -si es que se cuenta con el respectivo
titulo ejecutivo- en el que se hará efectiva su responsabilidad patrimonial.
No estamos pues ante un caso de responsabilidad sin deuda, ya que
deuda hay. subsidiaria, pero
deuda al fin. Ello no ocurre, en cambio, en los demás casos de ..
responsabilidad sin deuda, como por ejemplo, en la hipoteca o en la
prenda, en el cual el propietario de los bienes no es el deudor, y sin
embargo, los bienes hipotecados o prendados estan afectados a la
ejecución. Allí se manifiesta la procesalidad de la responsabilidad, y es
en el proceso. y no fuera de él donde esa afectación se materializa. ya
que con cargo a esos bienes se satisfará al acreedor. Nada de ello ocurre
en el caso del fiador. el que, al igual que el deudor principal, responde
por su óbligación asumida con el acreedor, con todo su patrimonio.
Así pues, el tercero responsable con algun,o de sus bienes tiene
legitimación pasiva. y por ko tanto, puede ser I?arte en el proceso de
ejecución.

§ 88. Sigue. Otras categorías de terceros legitimados.

Existe otra categoría de terceros a los que es preciso otorgarles

legitimación: los terceros acreedores del ejecutado. Para ellos, el proceso
de ejecución pendiente produce efectos reflejos, en cuanto afecta sus
expectativas patrimoniales, y su posibilidad de intervención se justifica
como corolario del principio de la responsabilidad patrimonial. Un
segundo motivo para posibilitar la intervención de los acreedores
-privilegiados o quirografarios- en un
proceso de ejecución ya iniciado es la economía procesal, por cuanto
posibilita que varios acreedores puedan satisfacer sus derechos con una
sola ejecución. La forma como opera la intervención y sus efectos lo
analizaremos más adelante, baste por ahora decir, que todo acreedor del
deudor o tercero responsable ejecutado está legitimado para intervenir
en el proceso de ejecución en curso, con iguales prerrogativas que el
acreedor ejecutante.

CAPITULO IV

ORGANO DE LA EJECUCION

§ 89. Jurisdiccionalidad de la ejecución

Decía CHIOVENDA con acierto que -La ejecución forzada fonna parte de
la jurisdicción, constituyendo el complemento necesario de la actuación
de la voluntad de la ley, finalidad de la jurisdicción y del proceso civil. l.
Por su parte, y bajo otra óptica, CARNELUTTI 1. quien inicialmente le
negaba al proceso de ejecución su jurisdiccionalidad, señalaba
bellamente en su Derecho y Proceso: -Quien contempla el símbolo de la
justicia. compuesto por la balanza y la espada. está tentado a
interpretado en el sentido de que los dos símbolos representen.
respectivamente, la convicción y la ejecución; yo mismo he dicho varias
veces que la figura típica del proceso cognitivo es el juez, y la figura
típica del proceso ejecutivo es el verdugo: el juez condena y el verdugo
ejecuta. Pero ¿por qué razón, apenas el proceso penal supera la fase
primitiva, un juez o, al menos, unmagistrado asiste a la ejecución capital?
El verdugo es el brazo que maneja el hacha. pero, en verdad, es el juez
quien. valiéndose de aquel brazo, mata. Si de este paradigma que he
sacado del derecho penal p!fra darle un carácter más categórico al
discurso. volvemos a la materia civil, basta un conocimiento superficial
del código para mostrar que es siempre "el juez la figura central del oficio
judicial, también cuando prevé a la ejecución. La verdad es que, si se
reflexiona bien, adecuación del hecho al
derecho y adecuación del derecho al hecho implican igualmente el
juicio; se trata siempre de la confrontación del hecho con la hipótesis
legal. Aun cuando con el fallo la lexgeneralis se comierta en lex specialis,
ésta seresuelve invariablemente en una hipótesis, o sea en una
representación y por eso en un empobrecimiento del hecho. Cuando el
fallo dice que Ticio es deudor de ciento frente a Cayo, aun cuando Ticio y
Cayo ocupen el lugar del -quienquiera" característico de la lex genera lis,
éstas son palabras, o sea, conceptos y no hechos, así un abstracto, y no
un concreto. El proceso de cognición reduce los hechos a palabras. Hace
falta, después de
esto. si no basta el proceso de cognición, reducir las palabras a
hechos; una vez más el mecanismo que produce este milagro es el
juicio". finalizando el maestro udinés: .No sólo opera pues en el proceso
de cognición la potestad jurisdiccional, sino que opera propiamente del
mismo modo; es necesario que el juez super partes. lo mismo que ha
dicho en el proceso de cognición: -este hecho corresponde a esta
hipótesis", diga así en el proceso de ejecución: .a esta hipótesis
corresponde este hecho". El segundo
juicio debe imponerse a las partes por la misma razón y por el mismo
modo con que se impone el primero; las partes están sujetas al uno y al
otro en el sentido de que un juicio diverso suyo no tiene eficacia
alguna"2.
Efectivamente. la ejecución forzada que se actúa en el proceso de
ejecución no es sino una de las formas de tutela jurisdiccional de los
derechos, y como tal. sólo un órgano jurisdiccional puede efectuada.

1. CHIOVENDA: Instituciones. cit., Tomo I. pág. 45.

2. CARNELUTTI: Derecho y proceso, cit., pág. 329 - 330.

La ejecución es jurisdicción, tanto como lo es la cognición. Hay más.

todos los actos que implican la ejecución forzada sólo pueden actuarse
mediante un órgano jurisdiccional, que es el único que posee el poder de
imperio como para agredir el patrimonio del deudor o para realizar la
entrega forzada de un bien. Ninguna otra autoridad del Estado puede
realizar esta función, ni mucho menos un particular; de allí se sigue que
es preciso eliminar de nuestro sistema todo rastro de ejecución privada,
puesto, que es una conquista de la moderna civilizaci,ón el que la
ejecución forzada; sólo puede ser efectuada por un órgano jurisdiccional.

Mediante el proceso de ejecución se satisface efectivamente al acreedor;

como dice CARNELU1TI. se transforma el derecho en he~ chos. de allí,
que la ejecución no sea sino la forma más sublime de tutela
jurisdiccional. y como tal, actividad jurisdiccional.

§ 90. Competencia del juez.

Pues bien. si la ejecución forzada es actividad jurisdiccional ¿cuál es el

órgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de ejecución?
La legislación comparada es muy dispar al respecto. Sobre el punto dice
CARLOS DE MIGUEL y ALONSO: "realmente son dos los sis
temas en esta materia. certeramente señalados por ALCALA ZAMORA.
Uno procedente del derecho medioeval que rige en Austria y en España
y, por influjo de ésta en Hispanoamérica, conforme al cual el órgano a
cuyo cargo corre la ejecución es el juzgador que haya conocido el litigio
en primera instancia. y otro procedente del derecho francés. vigente
además en Francia, en Alemania e Italia, que consiste en encomendar
las tareas ejecutivas a un oficio autónomo. que realiza la ejecución de
acuerdo con los términos de la cláusula ejecutiva-. agregando que "la
primera cuestión que debemos tratar es si conviene o no mantener el
sistema español del
juez que conoce. que decide y que ejecuta, o por el contrario, si
convendria establecer la figura del ejecutor judicial corpo oficio
autónomo. Pe'rsonalmente nos parece conveniente mantener el actual
sistema español del juez ejecutor. El hecho de que no se necesite en
España la cláusula formal ejecutiv~, viene derivado de ~sta
circunstancia. y dad~s los antecedentes y realidades de la actual LEC.
no parece aconsejable su sustitución por otro sistema.

ya que en definitiva. nos parece más perfecto el de mantener la unidad

de la función judicial completa. que no debe restringirse a juzgar
simplemente. a emitir su declaración de voluntad. sino que ha de llegar a
la actuación de esa voluntad mediante la ejecución que trata de
conseguir la efectividad del derecho,,3. Compartimos la opinión del
profesor español, aunque hay que hacer notar está referida a los títulos
ejecutivos judiciales.

En relación a los títulos ejecutivos judiciales, nuestro Código ha

mantenido la regla de que "el juez de la acción es el juez de la
ejecución.4. En efecto. el artículo 714 del Cpc señala que "los títulos de
ejecución judicial se ejecutan ante el Juez de la demanda.. Tal
disposición, que no es obvia, pues el legislador podía haber previsto un
sistema de competencia distinto. por ejemplo, que el ejecutor sea eljuez
de paz, tal como ocurre en Italia en que eljuez competente para la
ejecución es el Pretor Uuez equivalente a nuestro juez de paz letrado},
significa que el mismo juez .que conoció del proceso de cognición en
primera instancia será el competente para la ejecución. Dicha norma será
aplicable a todos los titulos ejecutivos consistentes en resoluciones
judiciales. Así, las sentencias de condena, las demás sentencias en
cuanto a las costas y costos y también aquel que conoció el proceso que
concluyó por conciliación o transacción. Queda una gran duda: quid. de
las resoluciones extranjeras reconocidas en el Perú que como se sabe la
demanda de exequatur se interpone ante la Sala Civ;l de Turno de la
Corte Superior. en cuya competencia territorial tiene su domicilio la
persona contra quien se pretende hacer valer (art. 837 Cpc). En este
caso no será aplicable la regla vista. sino que será necesario aplicar las
normas generales de competencia, en particular la regla del foro del
domicilio establecida en los arts. 14,
17 Y 18 del Cpc. Pero además tratándose de obligaciones, la regla
contenida en el inc. 40 del artículo 24 del Cpc.
Tratándose del laudo arbitral, la Nueva Ley General de Arbitraje (L.
26572) el artículo 83 segundo párrafo establece que el juez competente
es el del lugar de la sede del arbitraje.
3.
-l.
CARLOS MIGUEL y AwNSO: Problemática de la ejecuciórr forzosa. en la
Revista de derecho procesal. 1965. IV, pág. 42.
MOACYR ~ISANTÜS, oo.: Cit.. pág. 233.

En cuanto al juez competente para la .eje~ución en relación a los demás

títulos (extrajudicíales) deberán observarse las reglas generales de
competencia (art. 34 Cpc).
Problema interesante es el que plantea el proceso de ejecución de
garantías, sobre el cual trataremos Ú1 extenso más adelante. La regla
general en materia de competencia para conocer de las pretensiones
cuyo objeto sea una determinada cantidad de dinero es,
alternativamente, el juez del lugar del domicilio del demandado o el del
lugar del cumplimiento de la obligación (competencia territorial).
Tratándose de títulos judiciales. tal opción habrá sido ejercitada al
interponer su pretensión de condena. por lo cual será el juez que conoció
del proceso de cognición el competente, como ya lo señalamos.
Tratándose de titulos extrajudiciales (que el Código llama títulos
ejecutivos) será el ejecutante quien escoja al juez competente por el
territorio. Pero qué ocurrirá cuando los bienes sobre los que recaerán los
actos ejecutivos se encuentren fuera de la competencia territorial del juez
(por ejemplo. el domicilio del ejecutado se encuentra en Lima, lugar
también señalado para el cumplimiento de la obligación, pero los bienes
sobre los que recaerán los actos ejecutivos se encuentran en Arequipa).
Será el
juez de Lima, o el juez de Arequipa el competente. A falta de una
disposición en contrario será sin duda el juez de Lima. Pero qué ocurrirá
en un proceso de ejecución de garantias. El Código nada dice
limitándose a establecer como regla que eljuez competente es el civil
(art. 720 infine Cpc). Pero qué pretensión se hace valer en un proceso de
ejecución de garantías. Para nosotros la misma pretensión que podría
hacerse valer en un proceso ejecutivo ordinario, cuyo objeto sea una
suma de dinero. Como lo veremos más adelante que el derecho de
crédito esté garantizado con una
prenda, con hipoteca o anticresis, no agrega nada al derecho de crédito
que sigue siendo e~ y nada más. Luego, no creemos que en este caso
sea aplicable el artículo 24 inc. 10 del Cpc que establece que el
demandante puede escoger entre el juez dcl domicilio del demandado o
el del lugar donde se encuentren los bienes, por cuanto no se trata de
una pretensión sobre derechos reales. sino
una simple pretensión fundada en un derecho de crédito, pues lo . que
pretende el actor es que se satisfaga dicho derecho a través de

la actividad ejecutiva de los órganos jurisdiccionales. En consecuencia,

frente al silencio de la ley, debemos considerar que también en el
proceso de ejecución de garantías rige la regla general de los arts. 14. 17
Y 18. máJdme que, como lo veremos, el mandato ejecutívo contiene la
orden de pago de la deuda (art. 721 Cpc) la que debe dirigirse contra el
deudor ejecutado, por lo cual debe ser el juez del domicilio del
demandado o el del lugar del cumplimiento de la obligación el
competente, y no el del juez donde estén situados los bienes, pues caso
contrario, el mandato de ejecución tendría que notificarse por comisión
(art. 162 Cpc), lo que aún cuando ello se realice con toda regularidad,
dada la brevedad para cumplir con el mandato o para interponer la
denominada "contradicción" podria dar lugar a un proceso en el que el
demandado se encuentre en imposibilidad de pagar o contradecir.
Por último, en cuanto a la competencia por la cuantía, y siempre
tratándose de títulos extrajudiciales, el artículo 696 Cpc establece que el
Juez de Paz Letrado es competente para conocer las pretensiones
ejecutivas cuyo valor no sea mayor de cincuenta Unidades de Referencia
Procesal, caso contrario el competente es el Juez Civil.
 TERCERA PARTE

DINAMICA DEL PROCESO DE EJECUCION

CAPITULO I

DIVERSOS TIPOS DE EJECUCION

§ 91. Clasificación de los procesos de ejecución.

Dice ALLORIO que -En comparación con la declaración, la ejecución

presenta el carácter de una mayor adherencia de la estructura a la
función, en el sentido que las formas i de la ejecución, mucho más de
aquellas de la declaración, variar~ según la relación de derecho
sustancial actuada. Así. mientras ninguna disparidad externa se
encuentra entre el proceso de cognición concerniente a un derecho real y
aquel relativo a un derecho de obligación o a un status, la ejecución
forzada de un derecho real se desarrolla necesariamente en un modo
diferente de la ejecución de una obligación de género", agregando que
-Existe un proceso ordinario de cognición, mientras que no se puede
hablar de un proceso ordinario de ejecución, sino, a lo más, de una
pluralidad de procesos ordinarios de ejecución" l. En igual sentido HUGO
Ar..siNA manifiesta que .los modos de la ejecución varian según la
naturaleza de la obligación declarada en la sentencia o reconocida por el
deudor en el título e..'\.1rajudicial; y hasta puede afirmarse que cada
obligación tiene un ptt>cedimiento especial de ejecución"2.
Efectivamente. no existe un único proceso de ejecución. por lo que es
preciso hacer una clasificación de los mismos:Distintos son
l. 2.
Au.oRJO: Esecuzioneforzata (diritto processuale civileJ, cit., pág. 733. ALslNA: Tratado, cit., Tomo V, pág.
44.

los criterios para clasificar los procesos de ejecución, así MOACYR

AMARAL SANTOS nos propone los siguientes:
.Confonne a la naturaleza del título, el proceso de ejecución se presenta
en sus dos especies: fundada en título ejecutivo judicial o en título
ejecutivo extrqjudiciaL
Confonne a la eficacia del título, la ejecución será definitiva o provisionaL
S;erá definitiva cuando esté basada en sentencia transitada
en'cosajuzgada o en título extrajudicial; será provisional cuando esté
basada en sentencia sujeta a recurso recibido sólo en efecto devolutivo.
En lo concerniente al proceso, la ejecución puede ser simultánea o
sucesiva. Será simultánea: cuando, siendo la sentencia líquida en una
parte e ilíquida en otra, el acreedor promueve la ejecución de aquélla y
simultáneamente la liquidación de ésta; cuando, siendo líquida la
sentencia a ejecutar, pero distintos los objetos de la condena, cuando
con relación a algunos la ejecución con-a en el proceso principal y, en
cuanto a otros en copia certificada de sentencia (carta de sentenca) o en
proceso c9mplementario. Será sucesiva cuando la sentencia a ejecutar
contuviera una condenación genérica, caso en que procederá primero su
liquidación. .
En lo relativo al objeto, la ejecución será directa o indirecta. Será directa
cuando recae directamente sobre la cosa a que el deudor fue condenado
por la sentencia a ejecutar; será indirecta cuando, a falta de esa cosa,
requiere el acreedor transfonnar su
pedido ejecutivo en la pérdida y daños.
Confonne a la naturaleza de la prestación debida, la ley distingue tres
especies de ejecuciones: ejecución para la entrega de cosa cierta o
incierta: fjecución de obligaciones de hacer o de no hacer, incluidas entre
aquélla las referentes a obligaciones de prestar declaración de voluntad:
ejecución por cuantía cierta, con procedimientos distintos según que se
trate de deudor solvente o insolvente.3 .

3. MOACYR AMAAAL SANtos. oh. cit.. Vol. III. pago 222 - 223.

§ 92. Procesos de ejecución atendiendo a las medidas a adoptar.

CHIOVENDA en un clásico pasaje de sus [~tituciones decía que .la

ejecución forzosa se identifica en cada casó con un detenninado medio
ejecutivo.4, agregando el maestro italiano que "En relación a la ejecución
forzosa, los bienes por conseguir pueden agruparse así:
l. Bienes que consisten en la adquisición de una cosa (obligacio
nes de dar, sean de origen real o personal), y estos distintos según que:
a) se trate de la adquisición de una cosa cierta y
detenninada {corpus}; b) o de una cantidad de dinero o de una cierta
cantidad de cosas equiparables al dinero (genus).
2. Bienes que se consiguen mediante el cumplimiento de una cierta
actividad por parte de un obligado (obligaciones de hacer).
3. Bienes que se consiguen con la abstención de una cierta actividad por
parte de un obligado (obligaciones de no hacer).
Se ve en seguida cómo en el campo de un mismo fin general,
es decir. de la adquisición práctica de un bien, el proceso de ejecución
tendrá condiciones, fonnas y caminos distintos, según que se trate de
conseguir una cosa determinada, una suma de dinero, una cierta
cantidad de mercancía, de géneros o de efectos. el cumplimiento de una
detenninada actividad o una detenninada abstención.
Esta primera diferenciación se complica con la variedad de los medios
ejecutivos. Llámanse medios ejecutivos, las medidas que la ley consiente
tomar a los órganos jurisdiccionales con el fin de
obtener que el acreedor consiga prácticamente el bien a \que tiene
derecho. Estos medios eje~utivos pueden diVidirse en medios de
coacción y de subrogación.
4.
CHIOVENDA: Instituciones, cit.. Tomo I. pág.' 332.
El texto original italiano es más Impactante que su traducción castellana: "La esecuzione forzata
s'lmmedesina caso por caso un dato mezzo esecutivo"; cit. por MOURA RocHA, ob. clt., pág. 245.

A) Medios de coacción. Llárnanse medios de coacción los medios con

que los órganos jurisdiccionales tienden a hacer conseguir al acreedor el
bien a que tiene derecho. con la participación del obligado. y, por tanto.
tienden a influir en la voluntad del obligado para que se decida a prestar
lo que debe. Tales son las multas, el arresto personal, los embargos con
función coercitiva.
B) Medios de subrogación. Llámanse medios de subrogación los medios
con que los órganos jurisdiccionales tienen por su cuenta a conseguir
para el acreedor el bien a que tiene derecho independientemente de la
participación y. por lo tanto. de la voluntad del obligado. Tales son el
tomar directamente las cosas determinadas a que el acreedor tiene
derecho; la aprehensión de las cosas muebles o irimuebles del deudor
para convertirlas en dinero. con el fin de satisfacer las deudas; la
realización directa de la actividad debida por el deudor. si es fungible; el
empleo de la fuerza para impedir que el deudor realice una actividad
contraria a la obligación de no hacer>5.
La distinción chiovendiana de los medios ejecutivos es funda
mental. aunque al primer grupo de medidas preferimos denominarla
medios o medidas coercitivas, puesto que son típicas amenazas
destinadas a constreñir la voluntad del deudor a fin de que cumpla con su
prestación, y el segundo grupo, simplemente ejecución forzada.
siguie~do en ello a PROTO PISANI 6.
En la legislación comparada existen tres modelos de medidas coercitivas
que son: las astreintes francesas, el contempt 01 court anglosajón y las
contenidas en los § §888 Y 890 de la ZPO alemana y los § § 354 Y 355
de la EO austríaca.
El sistema de las as treintes es una elaboración exc1 usivamen te
jurisprudencia!. Al respecto dice ALsINA: .Consiste en la aplicación de
una multa diaria, que se devenga automáticamente a favor del acreedor,
mientras el deudor no cumpla con la obligación. De su carácter
conminatorio y por ser independiente del perjuicio que
5. 6.
CHIOVENDA, oh. cit.. pág. 332. 333 Y 334.
PROTO PISANI: Appunti~~LIl(l tutela de condanna, cit.. pág. 1688 Y passún.

cause al acreedor. deriva que los tribunales pueden reducirla cuando el

deudor cumple, o hacerla.variable, o cada v€zmás gJave. sin que el
acreedor tenga recurso alguno contra esta determina
ción arbitral, característica de la astreinte que fue ya reconocida en -~-la
decisión que introdujo la medida. La elaboración crítica y la .
construcción doctrinal ha sido hecha por Esmein, quien, después de
demostrar las contradicciones a que conducía la tendencia de la
jurisprudencia incluyendo el sistema de la astreinte en la t~oria de los
daños y perjuicios. demostró que estos daños son debidos
exclusivamente por el retraso en el cumplimiento. no de la obligación.
sino del mandato judicial; que provienen de la falta. no tanto del deudor
como del justiciable; que se dirigen al castigo de una desobediencia y no
a reparar un perjuicio. y que se fundan en que la parte tiene un derecho y
un interés legítimo en obtener el cumplimiento de lo ordenado, aun
cuando ese interés no sea apreciable en dinero.7. Este sistema tiene el
inconveniente de que la pena pecuniaria es a favor del acreedor y no a
favor del Estado, órgano jurisdiccional. y como tal. como señala
BORRE, .trae la consecuencia de alterar el equilibrio en la lógica del
instituto. y, a veces. también peligrosas desviaciones de. la equidad"s.
El otro modelo de medidas coercitivas está constituida por el
Contempt oJ court (desprecio de la corte) inglés. En relación a él dice
ALsINA: .Los jueces ingleses tienen un arma formidable para defenderse
a sí mismos, a las partes y a cuantas personas cooperen en un momento
dado al cumplimiento de la administración de
justicia. de los ataques o resistencias que puedan perturbar su curso: el
Comtempt oJ court, institución consuetudinaria que atribuye a la
magistratura un poder. sin más limitaciones que su propia
discrecionalidad y el peso de la opinión pública, para castigar los actos
que tiendan a disminuir o a atacar la autoridad
de la ley. a perjudicar a l¡s partes que litigan y a sus testigos durante el
proceso. o a obstaculizar los debates. Los actos que se castigan por
medio del contempt son de naturaleza muy distinta:
7. 8.
A!.sINA: Tratado, cit.. Tomo V, pág. 47 Y 48.
BORRE: Esecuzionejorzata degli obblighi difare a edi nonfare. pág. 25, cit. por PROTO PISANI, ob. cit.,
pág. 1732.

desde el simple hecho de perturbar el orden de la audiencia. a la

desobediencia a los mandatos del tribunal negándose a la ejecu
ción de sus sentencias. Los hechos que dan lugar a los casos más
interesantes y frecuentes de su aplicación. son la publicación de artículos
en la prensa con ocasión de procesos pendientes ante un
tribunal. Pero en el uso de estos poderes ilimitados e inapelables. los
tribunales actúan con gran moderación. porque lo conceden sólo a la
High Court, no a los tribunales inferiores. dotados únicamente del poder
disciplinario. 9. En el caso concreto del incumplimiento de una obligación
contenida en una sentencia. se autoriza al acreedor a solicitar ante el
mismo juez que pronunció la sentencia que sea declarado culpable de
contempt, trayendo como
consecuencia. que se le condene al arresto. y nonnalmente. a una multa
a beneficio del acreedor. por cuanto se considera que el deudor ha
incurrido en delito de desacato contra la autoridad
judicial.
El tercer modelo de medidas coercitivas es aquel regulado por los § §
888 Y 890 de la ZPO alemana. y los correspondientes § § 354 Y 355 de
la Ordenanza de Ejecución austriaca. Así el § 888 de la ZPO alemana,
según texto novelado por la ley del 2 de marzo de 1974. establece:
-Si un acto no puede ser ejecutado por medio de un tercero y dependa
exclusivamente de la voluntad del obligado. el tribunal de primera
instancia debe. a solicitud, declarar que el deudor está obligado al
cumplimiento del acto bajo amenaza del pago de una suma de dinero
(Zwangsgeld) y. en el caso de
que ésta no puede ser cobrada. de arresto (ZwangshaftJ. Cada. sanción
pecuniaria no puede superar el monto de 50.000 marcos. Para el arresto
se aplican las disposiciones contenidas en el cuarto título sobre la
detención (Hajt).
Esta disposición no se aplica en el caso de condenas para
contraer matrimonio, de iniciar la vida conyugal. o de prestar obras en
base a un contrato de servicio (Dienstvertrag)..
: .9'.
A!.4¡,NA: ob. Y vol. cit.. pág. 46.

Por su parte el § 890. relativo a las obligaciones de no hacer

establece lo siguiente: . ... .
"Si el obligado contraviene la obligación de abstenerse de un
acto o de tolerar que un acto sea cumplido. éste. a instancia del
acreedor. es. por cada particular contravención. condenado por el tribunal
de primera instancia a una sanción pecuniaria (Ordnungsgeld) y. para el
caso que ésta no pueda ser cobrada. a una sanción detentiva
(Ordnungshajt) o a una sanción. detentiva hasta los seis meses. Cada
sanción pecuniaria puede llegar al monto de los 500. 000 marcos, y la
sanción detentiva en conjunto no puede superar los dos años.
La condena debe ser precedida de una respectiva amenaza
(AndrohW1g). la cual, cuando no esté contenida en la sentencia
declarativa de la obligación. es, a pedido, emanada por el tribunal de
primera instancia.
El obligado puede también, a instancia del acreedor. ser condenado a
prestar por un tiempo detenninado. caución por
el daño que pueda derivar de ulteriores contravenciones. 10.
Estas medidas coercitivas. como señala PROTO PISANI .tienen un
signo más marcadamente publicístico como resulta sea de la previsión
también de una sanción limitativa de la libertad personal cual es el mesto.
sea del hecho que las penas pecuniarias son
debidas al Estado y no al acreedor. En común con las astreintes. el
sistema alemán y austriaco tienen la caracteristica de consentir al juez
civil de conminar. de amenazar la pena (pena pecuniaria o arresto) para
las hipótesis de incumplimiento de la obligación de hacer o de no hacer.
objeto de la condena. 11.
A la luz de estas instituciones del derecho comparado. las más recientes
codificaciones han incorporado las medidas coercitivas. sobre todo
pecuniarias. telldentes a constreiJ.ir la voluntad del obligado. Así. sólo
por citar algunos ejemplos, el artículo 664 del
10. El texto de los §§ 888 Y 890 de la ZPO alemana lo hemos traducido de la traducción italiana hecha
por PROTO PISAN¡ en su estudio cit.. pág. 1734.
11. PROTO PISANI. ob. cit.. pág. 1735.

Código Brasilero, el articulo 374 del Código Uruguayo, y el artículo 37 del

Código de la Nación Argentino. Pero, tales medidas sólo serán aplicables
cuando la obligación sólo pueda ser cumplida in
natura, por el directo obligado, por asi quererlo el acreedor o por. ser
personalísima la obligación.
Consideramos que es en el proceso de ejecución donde tales medidas
podrán encontrar una adecuada regulación, a fin de lograr el
cumplimiento de obligaciones de dar bienes determinados, de
obligaciones de hacer o de no hacer, todas ellas infungibles, no así, en
las obligaciones de dar sumas de dinero, de dar bienes fungibles,
prestaciones de hacer o no hacer fungibles, en las que siempre será
posible la ejecución forzada.
El sistema de medidas coercitivas dentro del proceso de ejecución debe
a nuestro criterio basarse en estos pilares:
1. Sólo se podrán imponer sanciones pecuniarias, dada la prohi
bición constitucional de la prisión por deudas.
2. Las sanciones pecuniarias se impondrán a pedido de parte, y
aún de oficio, dejándose al criterio del juez.
3. Procederán cuando, objeto de la obligación sea una prestación
de dar bienes ciertos, hacer o no hacer infungibles.
4. La sanción pecuniaria sera.determinada por el juez en razón de la
probable constiicción psicológica que cause al obligado, a fin de que
como señala PROTO PISANI -la amenaza de una lesión de su interés
más grave que aquella que ocasiona el cumplimiento, influya sobre su
voluntad para inducirlo a cumplir espontáneamente la obligación a su
cargo" 12.
5. El monto de la sanción pecuniaria debe ir a favor del Estado y no al
acreedor, por cuanto. en definitiva se trata de una desobediencia a un
mandato judicial.
6. La posibilidad de que se ordene la detención, cuando la obligación
corra a cargo de un tercero, por ejemplo, el depositario judicial que no
entrega los bienes cuando el juez se lo ordena, sin perjuicio de
denunciarlo penalmente por delito contra la administración pública.
12. ?Raro PISANI: ob. cit.. pág. 1731 - 1732.

Pues bien. si el objeto de las medidas coercitivas es obtener el

. cUIT,1plimiento directo del obligado. se podrá objetar que constituye
un error situarlas dentro del proceso de ejecución, cuyo objeto es
la ejecución forzada de la obligación. mediante los actos del
órgano
jurisdiccional respectivo. Si bien ello es cierto, consideramos que el
proceso de ejecución es aquel cuyo objeto es que el titular del derecho
obtenga efectivamente aquello que le es debido. Si ello se logra
mediante la imposición de medidas coercitivas. inducic;ndo al
cumplimiento por parte del obligado, o mediante la ejecución forzada, o
sea mediante la actividad del 'órgano jurisdiccional. no cambia. el
resultado final. al cual. justamente, apunta el proceso de ejecución.
Si bien las medidas coercitivas no encuentran su única aplicación en el
proceso de ejecución. sino que constituyen una
herramienta fundamental del juez para lograr la obediencia de sus
mandatos. no cabe duda que es en el proceso de ejecución, donde
encontrarán su más concreta actuación. Por ello nos parece insuficiente
la regulación de las mismas. operada por la ley procesal cuando en su
artículo 53 establece que el juez puede:
l. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada ,a que la
parte o a quien corresponda. cumpla con sus mandatos con arreglo al
contenido de su decisión.
La multa es establecida discrecionalmente por el juez dentro
de los límites que fija este Codigo. pudiendo reajustarla o dejarla sin
efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene
justificación; y
2. Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien se
resiste a su mandato sin justificación, produciendo agravio a
la parte o a la majestad del servicio de justicia.
Estas medidas están cencebidas para lograr que las partes o
terceros observen una conducta procesal correspondiente a la
importancia y respeto de la actividad judicial (art. 52 Cpc) y no
como un medio para lograr la eficacia de la tutela jurisdiccional.
garantizando a los que tienen un derecho .todo aquello y justamente
aquello que tienen derecho a conseguir".

Sin embargo, más adelante, veremos cómo estas medidas coercitivas

podrán, en concreto encontrar actuación en cada proceso de ejecuciÓn.
§ 93. Procesos de ejecución atendiendo a la naturaleza de
la prestación debida.
,
Las obligaciones según su objeto pueden ser de tres clases: de
dar, de hacer y de no hacer. No hay más. Es evidente que su ejecución
forzada, cuando sea posible, difiere enormemente, yaún dentro de las
obligaciones de dar, es muy distinta la ejecución forza.da de una
obligación de dar sumas de dinero de la de dar un bien cierto. De allí que
SAITA haya cuestionado que se puede hablar en todos estos casos de
ejecución forzada (que en derecho italiano se llaman expropiación y
ejeGución en forma específica) por cuanto .entre la ejecución-
expropiación y la ejecución específica no hay ningun punto de contacto, y
el haberlas reunido en el plano
legislativo es fruto tan sólo del gusto escolástico y literario que ha
inspirado en gran parte la reforma de 1942" 13. Señala SAITA que -Si
bien, la común denominación está justificada, y puedesin inconvenientes
prácticos ser mantenida, ella no debe, sin embargo, hacer olvidar las
diferencias que intercorren entre la expropiación y la ejecución en fonoa
específica, y que rinden los dos institutos profundamente distintos el uno
del otro. Tales diferencias se reducen a ésto: que la ejecución en forma
específica no es en sustancia otra cosa que ejercicio del derecho, y
precisamente un ejercicio jurisdiccionalmente controlado. La presencia
de la jurisdicción responde en la práctica a la sola finalidad de impedir la
razón ya hecha, dada la posesión ajena que se interpone entre el
derecho y su ejercicio, pero no se puede decir de ninguna manera
que sea esencial en la tutela del derecho, ya que ésta se ha
conceptualmente agotado con su declaración de certeza. Y también
queriendo considerar el elemento de la fuerza, que indudable
13. &\TIt\: Manual de derecho procesal civiL Vol. n. pág. 6, Ejea, Bs. Aires,
1911.

mente tiene un gran reli!=ve en la ejecución d~ la que estamps hablando,

aquél aparece más fonual que esencial para la realización de la tutela,
porque en sustancia es siempre el derecho declarado que se hace valer,
y más que e$e derecho no p.uede ser de competencia del titular. Se trata
en otros tétminos de vencer con la fuerza la resistencia pasiva del
tercero. Lo que se demuestra también observando que el único elemento
que se opone al ejercicio inmediato del derecho, sin la intervención del
órgano
jurisdiccional,. es justamente el hecho de la posesión ajena: bastaria que
aquel que ilegalmente posee, abandone después de la sentencia de
reivindicación la cosa mueble en la vía pública para el titular, pueda
tomársela sin. necesidad de recurrir a la jurisdicción. De ejercicio del
derecho no se puede hablar, en cambio. para que la expropiación, el
derecho del acreedor, como sabemos, se concreta en la expectativa de
un bien por parte del obligado, y es un derecho justamente porque el
acreedor puede conseguir el bien también si el obligado no cumple
voluntariamente. Toda la obligación tiende, instrumentalmente, a este fin,
pero este poder conseguir no es intrinseco al derecho del acreedor,
cQmo el poder conseguir la posesión del bien es intrinseco al derecho de
propiedad: él atiene a su tutela. Hacer conseguir al acreedor el bien
debido es función esencial, y no meramente fonual, de la juris- . dicción;
sin el conseguimiento del bien, la voluntad del acreedor, expresada en la
relación obligatoria. quedaría inejecutada.
Hacer conseguir el bien. en efecto, significa, ejecutar la voluntad del
acreedor, y ejecutarla forzadamente (en contraposición a la ejecución
voluntaria, yal cumplimiento del obligado)>>14. La concepción sattiana
fue rechazada por la gran mayoría de la doctrina procesal civilista italiana
15. y pese a sus interesantísimos perfiles,
14. SAlTA: Esecuzione ed espróf¡riazione. en Studi in onore di Enrico Redenti.
Vol. 11, pág. 32S. GiufTré. Milano. 19S1; crf. in extenso. en L'esecuzione
forzata. cit., pág.. 3 a 22 y passimy en su Manual cit., Vol. 11, pág. 4 a 7.
IS. La bibliografia italiana sobre el punto es infinita, véase ALLoRlo: Esecuzioneforzata (dir. proc. du.), cit.,
pág. 733. texto y nota 1. Una recientísima adhesión a la tesis sattiana puede leerse en GmolAMo
MONTELEONE: Condanna civüe e titolí esecutivl en la Rivista di diritto processuale. 1990. pág. 1076 Y
ss. especialmente pág. 1084 a 1086.

nosotros también la rechazamos, ya que tan derecho de crédito es una

obligación de dar dinero, como una obligación de dar bienes
detenninados, o una obligación de hacer o de no hacer, y como
consecuencia, tan proceso de ejecución es aquel que tiene por finalidad
satisfacer el interés de un acreedor de una suma de dinero, como el
acreedor de un bien detenninado, o una determinada actividad o
inactividad del deudor. La diferencia estructural que necesariamente
asumen los diversos procesos de ejecución no autoriza a pensar que
estemos ante presupuestos sustanciales diversos, ya que siempre
estaremos ante una obligación cierta,
expresa y exigible, y poco importa que ello sea consecuencia de un
derecho real o personal, por cuanto como señalaba LIEBMAN -la
cualidad real o personal del derecho o de la pretensión no tiene ninguna
relevancia en la ejecución. lB, por cuanto la acción ejecutiva "no es ni
real ni personal" 17. -Después de obtenida la condena, la tutela
concedida al acreedor en sede ejecutiva es siempre la misma, ya sea
que exhiba un derecho real o personal, ya que no es este derecho el que
se hace valer, sino la acción ejecutiva. nueva y autónoma respecto a
aquél, siempre idéntica en su contenido, por cuanto podía ser éste
variado. lB.
Así pues, descartada la duda sattiana de que también estemos ante una
verdadera ejecución forzada cuando la pretensión ejecutiva tenga por
objeto una obligación de dar bienes determinados. de hacer o de no
hacer, y atendiendo a la afinidad instrumental que asume el proceso de
ejecución en función de la naturaleza de la prestación debida, los
procesos de ejecución se pueden clasificar: l. Ejecución de obligaciones
de dar sumas de dinero.
2. Ejecución de obligaciones de dar bienes determinados. 3. Ejecución
de obligaciones de hacer o de no hacer.
16. UEBMAN: n tüolo esecutivo riguardo ai terzi. cit.. pág. 3~1. 17. UEBMAN. ob.cit., pág. 373.
18. UE~MAN, ,ob. fit., pág. 371, - 312.

§ 94. Los procesos de ejecución en función de la eficacia

del título: ejecución provisional y definitiva. .
El principal enemigo de la efectividad de latutelajurisdiccional es sin duda
el tiempo. Por más que se consB.gre un proceso oral y concentrado que
reduzca a meses lo que antes se obtenía en años. será inevitable
agregar meses más para cuando se interpongan recursos antes de llegar
a la esperada cosa juzgada. Para atemperar los inconvenientes del
retardo en la fase recursiva del proceso existe una institución muy
interesante: la ljecución provisionaL
La ejecución provisional es una vieja institución contemplada en gran
parte de la legislación comparada. inclusive en la LEC española.
Sobre ella dice LIEBMAN: -La posibilidad de que la sentencia sea
impugnada por el vencido hace surgir el problema del momento en el
cual le es concedida eficacia ejecutiva. De un lado la exigencia de la
certeza del derecho. en virtud de la cual si la ejecución es promovida,
deberia hacerla retardar al momento en que la sentencia haya pasado en
cosajuzgada. pero de otro lado. ello rendiria muy

lenta la tutela del derecho del acreedor. Se presenta, por ello, necesario
encontrar un compromiso entre estas dos exigencias contradictorias y
reconocer a la sentencia. eficacia ejecutiva también antes de su paso en
cosa juzgada. pero cuando son ya escasas las probabilidades de una
reforma de la sentencia. o cuando del retardo puedan derivar particulares
peligros para la
integridad del derecho. Para atenuar los inconvenientes que.
puedan derivar de la anticipada ejecutividad de la sentencia, puede servir
la obligación para el acreedor de ofrecer una caución, que sirva para
cubrir los daños que podrian ser causados injustamente en caso que la
sentencia, de la cual él obtiene la ejecución. sea sucesivamente
reforrltada o anulada. Viceversa. la ejecución anticipada puede ser
útilmente substituida por las. garantías ofrecidas por el deudor. o bien
obtenidas contra él por el acreedor.19.
19. UEBMAN: 1 presupposti deU' esecuzionejorzata. cit.. pág. 348.

El instituto de la ejecución provisional es muy controvertido en la doctrina

desde su nombre hasta su naturaleza jurídica, pero. nadie. creemos.
duda de su utilidad práctica. En cuanto al nombre hay quienes
consideran que el nombre de ejecución provisional es impropio. -
Así señala CARNELUTTI que la denominada ejecución provisional "no
tiene en realidad una naturaleza que responda al significado de ese
adjetivo, añadiendo que más correctamente que de ejecución provisional
se hablará, pues, de ejecución inmediata de la sentencia apelable. o
también de ejecución concedida, no ope legis sino ope iudicis.2O,
En igual sentido se pronuncia LANCELLOTII. quien recusa el denominar
a nuestro instituto como "ejecución provisional>, denominación de origen
francesa que no responde a su naturaleza "sancionatorio-satisfactiva en
vía definitiva"2l, Si bien considerando que la denominación cameluttiana
de "ejecución inmediata. tampoco es correcta, prefiere denominar a
nuestro instituto, ejecución ope iudicis, por cuanto .se trata de un
mandato judicial expresamente dirigido a atribuir eficacia ejecutiva a una
resolución que está privada de ella, y por lo tanto. a constituir el derecho
de acción ejecutiva en favor del sujeto o los sujetos, legitimados sobre la
base del acto mismo"22.

20. CARNEL\ITIl: Instituciones del proceso civil, Tomo II. pág. 136 - 137. Ejea,
 Buenos Aires. 1959.
21. FRANCO LANCELLOTI1: Esecuzione provvisoria. en el Novissimo Digesto
Italiano. Vol. VI, pág. 789. UTET. Torino, 1960.
22. LANcELLOTII.ob. cit.. pág. 790. la última reforma del Código procesal italiano operada con la Ley 353 del 26 de
noviembre de 1990 y que entró en vigencia ello de enero de 1993 ha modificado sustancialmente el régimen de la
ejecución provisional. En efecto. según el texto original del art. 282 Cpc italiano a instancia de p?Jie. la sentencia
apelable podia ser declarada provisionalmente ejecutiva. con caución o sin ella, si la demanda se fundaba en acto
público, documento privado reconocido o sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o bien cuando habia peligro
en el retardo.Hoy el nuevo artículo 282 establece: "La sentencia de primer grado es provisionalmente ejecutiva entre
las partes", Con ello se ha pasado de un régimen d~ ejecución ope
judicis a un régimen de ejecución ope legis, en cuanto a todas las sentencias de priIbera inst~<¡:ia (~at\l.r:almente
todas las sentencias de condena)~ Ello' ha sido posible por cuanto se ha modificado

El tema de la ejecución provisional ha' sido prácticamente, ignorado por

nuestro legislador procesal, el cual se ha limitado a reconsagrar el único
caso de ejecución provisional contemplado en la legislación derogada.
Nos referimos a la inmediata ejecutividad que tienen las sentencias en
materia de alimentos. En efecto. el artículo 556 bajo el epígrafe de
"Ejecución anticipada" 'establece .la pensión de alimentos que fije la
sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se ejecuta aunque
haya apelación. En este casp, se formará cuaderno separado.. .". vale
decir. que es tamos en presencia de una ejecución provisional ope legis.
La ejecución provisional está íntimamente conectada con los efectos de
los recursos. y en particular con los efectos del recurso de apelación. En
efecto. normalmente la apelación de la sentencia produce dos efectos:
1. El denominado efecto suspensivo. en virtud del cual los efectos
de la sentencia (meramente decIarativos. constitutivos o ejecutivos) se
suspenden hasta que s~a resuelto el recurso 23.
2. El denominado efecto devolutivo que permite. que el superior. en virtud
del recurso mismo, conozca aquello que fue objeto de la resolución
recurrida24.
normal efecto suspensivo que tenía la apelación: en efecto, el nuevo
texto del art, 337 establece: "La ejecución de la sentencia no es
suspendida por efecto de la impugnación de la misma". Sobre esta
importantísima modificación en el proceso italiano véase la bibliografia
citada en la nota 56 del Cap. 11 Segunda Parte.
23. Véase el art. 368 del Cpc.
24. Nuestro Código no emplea la expresión "devolutivo". En realidad la apelación siendo un recurso de
"alzada" es por naturaleza inevitablemente devolutivo, Téngase presente que "devolutivo' viepe dellatin
"devolvere" que significa "trasladar" y~n eso se sustancia el recurso de apelación "trasladar la
competencia que tenia un determinado juez a otro distinto en virtud del recurso mismo", Por ello algunos
han tratado de rebautizar este normal efecto de la apelación como "efecto traslativo", Que la apelación
tiene efecto devolutivo se infiere de los arts. 364 ("El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano
jurisdiccional superior examine... la resolución... ") y 370 (que introduce la prohibición de la "reJormatÍD in
peius", como limitación de aquello que se "traslada" al juez superior. sólo aquello que le haya producido
agravio al apelante) del Cpc.

Cuando en un determiinado sistema existe la denominada ejecución

provisional, estos efectos que nonnalmente produce el recurso de
apelación se alteran, pues se pennite que el recurso produzca
únicamente efecto devolutivo y no el suspensivo (naturalmente
tratándose de sentencias de condena, pues son las que tienen efectos
ejecutivos). Ahora bien, esta inmediata ejecutívidad de las sentencias de
condena aún cuando sean apeladas, puede operar de dos maneras: o
ope legís (como actualmente en el sistema procesal italiano, en el que
toda sentencia de condena apelable es provisionalmente ejecutiva) o ope
iudicís, es decir, ¿s el juez que emitió la sentencia, el que concede la
ejecución provisional cuando se dan los presupuestos que le señala la
ley. Tal es la fonna de ejecución provisional más difundida y que pennite
al vencedor en pIimera instancia poseer ya un titulo ejecutivo, antes que
la sentencia tenga la calidad de cosa juzgada. En nuestro continente, tal
es el sistema brasilero y el uruguayo. En cuanto a este último,
el Código General del Pr~ceso dispone en su artículo 260.1:
-Cuando se recurIiera una sentencia definitiva de condena, el vencedor
podrá solicitar la ejecución provisional dentr<? del plazo de seis días a
contar del día siguiente a su notificación, prestando garantía suficiente
para responder. en su caso, por todos los gastos judiciales y daños y
perjuicios que pudiere ocasionar a la parte contraIia.
El TIibunal concederá dicha ejecución provisional, siempre que a sujuicio
y por las circunstancias del caso o la infonnación sumaIia que podrá
requeIir, exista peligro de frustración del derecho reconocido, deIivado de
la demora en la tramitación de segunda instancia-.
Disponiendo luego en su artículo 260.4 :
-En lugar de la ejecución provisional. podrán adoptarse medidas
cautelares, si la parte interesada así lo solicitare, sin más exigencia que
la prestación de garantía suficiente para responder, en su caso, por los
daños y perjuicios y gastosjudiciales que la medida pudiere otorgar a la
parte reC4ITente, si se revocara la sentencia! según las circunstancias
del caso, podrá el tribunal eximir al peticionario de la prestación de
contracautela"25.
Nuestro Código como ya lo expresamos no ha previsto esta posibilidad.
limitándose a establecer en el inc. 1 infine del artículo 368 que "a pedido
de parte y en decisión debidamente motivada. el juez puede disponer
medidas cautelares que eviten que la suspensión (de la eficacia de la
resolución recurrida) produzca agravio irreparable". Tal vez nuestros
legisladores no introdujeron la ejecUción provisional en consideración a
que el probable perjuicio que podría ocasionar la demora del proceso en
fase de recursiva. podría neutralizarse con las medidas cautelares
reguladas por el Código. Así se trasluce del artículo 615 Cpc que
establece bajo el epígrafe de "Caso especial de procedencia" que "es
procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia
favorable. aunque fuera impugnada". Pero. si bien la concesión de
medidas cautelares podría atemperar tanto el peligro de infructuosidad
como de tardividad. no consideramos posible que se dicte una medida
cautelar que implique la satisfacción del derecho reconocido en la
sentencia. pues ello implicaría salimos del ámbito de la tutela cautelar
que por definición. sólo tiende a asegurar la efectividad de la tutela
definitiva26. Ahora bien. es importante señalar que la naturaleza jurídica
de la ejecución provisional es muy controver-
25. La exposición de motivos del Código uruguayo establece sobre el particular: "Se introduce como
innovación. el sistema de la ejecución provisoria de la sentencia de primera instancia apelada.
presentando fianza; tal como lo regulan los más modernos Códigos Procesales a imitación del sistema
francés, en donde y desde hace ya varias décadas, funciona de manera por demás plausible.
desincentivando el recurrimiento que obedece al mero propósito de procurar alongaderas" cfr. en Código
General del Proceso. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo. 1988. pág. XXII. En cuant~ CPC
brasilerovéanse los arts. 520-, 521. 587 a 590. Igualmente, cfr. los arts.692 a 697 del Código portugués.
26. En tal sentido se ha dicho que "el juez de la cautela está llamado a operar en la misma forma en la
cual interviene el médico de los primeros auxilios. el que debe realizar todo lo necesario para salv9I la
vida del paciente, dejando a otros la tarea de proporcionar aquellas terapias (casi siempre largas y
complejas) dirigidas a curar la enfermedad. (GIovANNI ARJETA: I prouuedimento d' urgenza. cit.. pago
139).

tida. es así que hay quienes le asignan la naturaleza de medida

cautelar27 mientras que otros se la niegan totalmente,28 posición a la
cual nos adherimos por los siguientes motivos:
La ejecución provisional ope iudicis presenta las siguientes
características:
a. La ejecución provisional es concedida a pedido de parte
cuando ya existe una sentencia;

b. Es potestad 'del juez a quo o bien del juez a tIuem (cuando no se pidió
oportunamente o cuando el a quo la denegó) concederla cuando a su
criterio exista peligro que la demora del proceso en sede recursiva pueda
afectar la efectiva satisfacción del derecho del vencedor;

27. Consideran a la ejecución provisional como medida cautelar CHlOVENDA (en sus Instituciones) y
CALAMANDREI (Introducción al estudio sistemático). En esa línea GIANCARLO GIANNOZZl señala que
en el caso de la provisoria ejecución de la resolución de condena se está en el campo de la tutela
cautelar, porque .no se anticipan o posticipan los efectos sustanciales de la condena, sino solamente se
anticipa la ejecución justamente con fInes cautelares.. (Appunti perun corso di diritto processuaIe dvile,
Giuffré, Milano, 1980, pág. 22).
28. Niegan que se pueda atribuir al instituto en examen, naturaleza cautelar, entre otros, BETIl (Diri1to
processuaIe dvile italiano, Roma, 1936, 2da edición, pago 571) para quien faltaria en la ejecución
provisional el carácter de instrurnentalidad; CRlSTOFlLONI (Il procedimiento d' ingiunzione, Roma, 1931,
pago 11) porque no se limita a asegurar la posibilidad de realización, en el caso que la resolución
defmitiva tenga que sobrevenirle; ALLoRlO (Per una nozione del processo caute/are, en la Rivista di diritto
processuale cívile. 1936, pago 18) porque le falta aquella
mayor tenuidad que caracteriza la sanción cautelar, en relación a
aquella principal; Vco Rocco (Tratatto, cit., Tomo V, pág. 128-129) para quien la finalidad del
procedimiento de ejecución provisional no consiste en evitar el pretendido .peligro en el retardo de la
resolución defmitiva", en el evitar que en el espacio temporal que corre entre la declaración contenida, en
la sentencia de primera instancia y aquella contenida en la de segunda se pueda verificar un evento que
destruya o disminuya los intereses stistanciales. sobre los cuales ha sido declarada la tutela en la
sentencia de primera instancia, sino sólo en el posibilitar la realiza~ión coactiva de tales intereses,
derogando el principio general de lc\ no ejecutividad de la sentencia de primera instancia.

c. Concedida la ejecución provisional, la ejecución se demanda y

prosigue confonne a las reglas generales del proceso de ejecución.
d. La ejecución sólo se detiene si la concesión de la ejecución provisional
es revocada por el superior (a pedido de la parte apelante) o cuando la
sentencia es anulada o revocada, reponiéndose las cosas al estado
anterior (si ello es posible, caso contrario se deberán pagar los daños y
perjuicios ocasionados por la ejecución injusta).
Si confrontamos estas características con las de toda medida
cautelar podremos observar: .
a. La medida cautelar se concede cuando hayunJumus boni iuris,
vale decir, la apariencia de un derecho tutelable; en el caso de la
ejecución provisional hay ya una sentencia que contiene la declaración
de certeza de la existencia del derecho.
b. La medida cautelar tiene por característica el de ser instrumental, vale
decir, es un instrumento al servicio de la tutela definitiva, lo que significa
que no tiene como finalidad actuar el derecho, sino asegurar la eficacia
práctica de la resolución definitiva, la cual a su vez servirá para actuar el
derecho. Ello implica que la medida cautelar esté teleológicamente
dirigida a hacer posible, a facilitar o en todo caso a no hacer inútil la
tutela definitiva. En cambio la ejecución provisional es la ejecución
misma. con la única diferencia que el titulo ejecutivo es provisional, en el
sentido que aún no es firme.
Pero aparentemente existen elementos comunes entre la eje
cución provisional y las medidas cautelares, tales como el peligro en el
retardo, y la provisionalidad. En cuanto a la provisionalidad hay que
aclarar que dicha caracteristica deJa medida cautelar asume tratándose
de la ~cución provisional una connotación distinta. En efecto, cuando
decimos que la ejecución promovida en
virtud de una sentencia provisionalmente ejecutiva es provisional, lo
decimos porque la sentencia puede ser revocada o anulada, en virtud de
que aún no tiene esa inmutabilidad que le dá la cosa
juzgada. En cambio, la provisionalidad de las medidas cautelares tiene
otra connotación. Se dice que una medida cautelar es
provisional porque ésta no tiene vocación de tener efectos definitivos o
estables. sino que toda medida cautelar está destinada a ser totalmente
absorbida con la resolución definitiva con la cual queda agotada su
función.
En cuanto al .peligro de retardo. el que se establezca tal requisito para la
concesión de la ejecución provisional no la transforma en medida
cautelar. pues como señala LANCELLOTII. -la ejecución seguida sobre la
base de cláusula provisional y cuya concesión se ha basado en el peligro
en el retardo, no muta su naturaleza sancionatorio-satisfactiva. ni asume
el carácter de instrumentalidad propia de la cautela. en relación a una
ejecución futura" 29 o como diría PEREZ GORDo" .la ejecución
provisional no puede decirse en ningún caso que sea una medida
cautelar preordenada a la ejecución. sino la ejecución misma" 30.
De allí que podamos concluir con PEREZ GORDO que .la ejecución
provisional basada en una sentencia no firme. pendiente de un recurso.
yasimismo la ejecución definitiva de una sentencia que
ya adquirió firmeza. son una misma e idéntica ejecución. una auténtica
ejecución satisfactiva que tiende a poner fin al desequilibrio patrimonial o
no. pero existente entre un derecho habiente y un obligado. por el
cumplimiento por éste del contenido de una
declaración jurisdiccional. requiriendo o actuando coactivamente sobre el
patrimonio del obligado en beneficio del derecho habiente. de allí que no
pueda conceptuarse como una medida cautelar. y sí por el contrario
ejecutiva"31.

Hasta aquí hemos hablado de la ejecución provisional en relación al

recurso de apelación y hemos visto que nuestro Código procesal no la ha
previsto como institución general. Pero hay que hacer también una
mención al recurso de casación. Tal como lo establece el artículo 393 del
Cpc .la interposición de recurso suspende
29. LANCELLOTIl. oh. cit., pág. 791.
30. ALFONSO PEREZ GoRDO: Medidas cautelares y ejecución provisionaL en el
Vol. El sistema de medidas cautelares. pago 245. Edicionb Universidad de Navarra S.A. P¡¡unplona,
"1974.
31. PEREZ dó~. ab.c&, pag: 253.

la ejecución de la sentencia"32lo que equivale a decir que el recurso de

casación tiene efecto suspen$tvo al igual que ,la ,apelación. Desde este
punto de vista tampoco podría haber una ejecución provisional de la
sentencia recurrida en casación33. ,
En cuanto al recurso de queja que como se sabe tiene por objeto el
reexamen de la resolución que declara inadmisible o
improcedente un recurso de apelación o de casación (art. 401 Cpc). ,
el Código dispone que no tiene efecto suspensivo (art. 405 plimer
párrafo); sin embargo, sí prevé una solución contraria a la de la ejecución
provisional. que se suspenda el proceso principal a pedido de parte y
previa prestación de contracautela, pediqo dirigido al juez de la demanda
(o sea al a qua). Con ello nuestro Código permite que los recursos
puedan devenir en meros recursos dilatorios y no de garantía de una
mejor justicia, puesto que la existencia de la ejecución provisional en la
legislación comparada tiene como principal fundamento, el ,evitar que los
recursos se conviertan en simples medios para evitar que quien tiene la
razón pueda satisfacer su derecho. '
Nosotros consideramos que debió introducirse en nuestro sistema
procesal la ejecución provisional de las sentencias de condena apelables
en forma clara y precisa, estableciéndose sus presupuestos,
condicionándola (en todo caso) a la prestación de
32. La expresión es incorrecta. Cuando se dice "suspende la ejecución de la sentencia" parecería que la
ejecución ya se ha iniciado; sólo se puede suspender algo que ya está en curso. Si el recurso de casación
se interpone dentro de los diez días de notificada la resolución dé vis la (art. 387 inc. 2°) y si resulta la
apelación con efecto suspensivo. el expedicnte debe devolverse dentro de los diez días de notificada la
resolución; es evidente que la "ejecución de la sentencia" no podría haberse iniciado. luego no puede
suspendfrrse.
33. Probablemente sea el único recurso de casación con efecto suspensivo de la legislación comparada.
Una cosa es que la' interposición del recurso impida la formación de la cosa juzgada y otra que tenga
efectos suspensivos. Este es otro error que debería enmendarse. El recurso de casación no debe tener
efectos suspensivos. sólo así se lograría que no se use como medio dilataría. Podemos asegurar que ello
sería más efectivo que las multas establecidas en el artículo 398 Cpc. '

una garantía de los probables daños y perjuicios que podría ocasionar

una ejecución basada en un titulo aún no firme. permitiendo al superior
revocar la medida en caso que la misma pueda provocar un daño de
dificil reparación a la parte recurrente
(ej ecu tada ya). .
Con ello habríamos encontrado una fórmula para evitar que los recursos
se sigan utilizando como medios dilatorias y nada más.

§ 95. La clasificación legal.

Como ya hemos dicho. el legislador procesal nacional renunció a

consagrar un único proceso de ejecución en base a una noción unitaria
del titulo ejecutivo34. En efecto, el Título V de la Sección Quinta del Cpc
bajo el epígrafe. en plural. de .procesos de ejecución- regula tres
procesos, a saber: el proceso ejecutivo. el proceso de ejecución de
resoluciones judiciales y el proceso de
ejecución de garantías. Tal vez por el peso de la tradición del juicio
ejecutivo, de la ejecución de sentencia y de la gran difusión de los
procesos de ejecución especiales a favor de determinadas categorías
(bancos estatales de fomento, bancos en general, acreedores
hipotecarios) llevaron al legislador a introducir esta tríada que en nuestro
concepto no se justifica ni doctrinaria ni prácticamente como tendremos
ocasión de ver más adelante.
34. Con esto no queremos decir que exista un único procéso de ejecución: ya lo hemos dicho en este
capítulo. lo que queremos decir, es que sí era posible que existiera un único proceso de ejecución cuando
la obligación contenida en el titulo fuera pecuniaria. o bien una obligación de dar un bien cierto. o un
determinado hacer o no hacer. sin que el origen del título sea el elemento determinante del "tipo. de
proceso. Una obligación pecuniaria puede estar contenida en un título-valor o en una sentencia y si se
quiere satisfacer el interés del acreedor. en ambos casos se del?erán tomar idénticas medidas ejecutivas.
Es a ello a lo que nos referimos cuando hablamos de un único proceso de ejecución, un único proceso
para cada tipo de prestación debida e insatisfecha.

CAPITULO II

LAS FASES DEL PROCESO DE EJECUCION

§ 96. Fases del proceso de cognición y fases del proceso de ejecución.

Si confrontamos las diversas fases por las que atraviesa el proceso de

cognición con las del proceso de ejecución, será fácil ver las profundas
diferencias que intercorren entre ambos. En el primero, hay una fase
postulatoria sustentada en el principio del contradictorio, en la cual se fija
el objeto de la controversia, y a la postré el thema decidendum., luego
una fase probatoria de aquellos hechos que confonnan el objeto del
proceso, y finalmente, la etapa decisoria, con la que se agota la tutela
jurisdiccional de cognición. Nada de ello ocurre en el proceso de
ejecución. Su estructura es totalmente diversa y responde a principios y
fmalidade~ totalmente distintos.
Algunos han querido ver que en la estructura d9 ambos procesos hay
una total correspondencia. Así señala ZANZUCCHI: .En su curso normal,
también el proceso ejecutivo, como el proceso de cognición, comprende
tres fases: una fase \preparatoria, una instructoria, y una fase,
correspondiente a aquella decisoria del proceso de cognición, que
podriamos llamar satisfactoria.
Una fase preparatoria, con la cual el proceso se introduce: en
ella domina la actividad de parte.

Una fase instructoria. en la cual se recogen y se aseguran a los

fines de la ejecución, los medios (bienes), con los que eljuez, luego

en la fase final (satisfactoria) proveerá a satisfacer los derechos

habientes, o más en general se cumplen los actos necesarios para hacer
posible tal satisfacción, así como en la fase instructoria del proceso de
cognición se recogen las pruebas en base a las cuales
- el juez pronuncia luego sti deéisi6Í1 en la última fase, que se dice
Justamente decisoria. ,
Una fase satisfactoria, en la cual el actor en la ejecución y los
otros participantes alcanzan la medida ejecutiva, finalidad última
de la acción (de ejecución) por ellos propuesta y perseguida.
Sobre el punto, y en referencia al sistema del Código Italiano dice Uao
Rocco: -Normalmente por todos los autores se suele reconocer en el
proceso ejecutivo tres fases o momentos: una fase preparatoria, con la
que el proceso se introduce; una fase instructoria, con la cual-se
asegura, a los fines de la ejecución, los medios, es decir, las cosas o los
bienes con los cuales operará la satisfacción del derecho de acreedor;
una fase satisfactiva o final, con la cual se proveerá a la satisfacción de
tales derechos. Se quisiera, en otros términos, para no romper la
armonía y correspondencia con el proceso de cognición, actuar la, por
cierto errada, repartición del proceso de cognición sin considerar, aparte
de todo, la sustancial diversidad de estructura y finalidad del proceso
ejecutivo3. Para Rocco en el proceso ejecutivo italiano existen dos fases:
una fase preprocesal y una fase procesal que a su vez se subdivide en
una fase preparatoria para la satisfacción coactiva y una fase
satisfactoria propiamente dicha, sin dejar de admitir que -dada la
complejidad del proceso ejecutivo, dado el incongruente sistema
adoptado en su disciplina, que actúa formas y medios de naturaleza
diversa, según la diversidad de la naturaleza de los derechos exhibidos
por el acreedor ejecutante, en relación del deudor ejecutado, y,
correlativamente, de la diversidad de las obligaciones de derecho
sustancial, que incumben al deudor; dada, además, la
1. ZANZUCCHI - VOCINO: Diritto processuale dvile, 5a edición, Vol. 111, pago 2,
Giuffré, Milano, 1964. .
Cfr. MANDRlou: L'azione esecutiva, cit., pág. 431 a 495.
UGO Rocco: Tratado, cit., vol N, pago 110, nota 8.
2. 3.

posibilidad que, según la naturaleza de l,as cosas y\ de los bienes sobre

los que recae la realización coactiva, se dé lu~ar a fonnas y tipos
diversos de proceso ejecutivo; dada, todavía, la posibilidad que en el
proceso ejecutivo se inserten actividades prístinamente cognitorias. que
influyen sobre el proceso ejecutivo y su suerte;
una sistematización dogmática es sumamente dificil, así como una
lógica partición de la materia, que sea del todo adherente al sistema
adoptado por el Código, no siempre perspicuo y cOIIwleto y que
responda a principios y conceptos unívocos e indiscutidos.4.
Teniendo presente estas dificultades señaladas por el maestro
napolitano, que compartimos, y en un esfuerzo de generalización
podemos encontrar en los diversos procesos de ejecución.
sustancialmente dos fases, a saber: una fase que podemos llamar
introductoria, que comprende básicamente la demanda y el mandato
ejecutivo, pero en la que puede insertarse en ocasiones una fase
preparatoria, como veremos. una fase realizativo -satisJactiva que
comprende los diversos actos que debe desplegar el órgano
jurisdiccional, tendentes a la efectiva realización y satisfacción del interés
del acreedor instante, actos de dificil sistematización por la diversidad
instrumental de los mismos, y por la necesaria adaptabilidad del
procedimiento a las necesidades de cada concreta
pretensión ejecutiva. Distintos serán los actos del órgano jurisdiccional
cuando el objeto del proceso sea una obligación de dar sumas de dinero.
la fonna más compleja de ejecución, de cuando su objeto sea la entrega
de bienes ciertos, muebles o inmuebles. o de cuando se trate de ejecutar
obligaciones de hacer o de no hacer. de tan dificil ejecución, por cuanto.
en la mayoría de los casos es imposible satisfacer al acreedor sin el
concurso de la voluntad del deudor, fonna de ejecución en la que
encontrarán cabal aplicac,ión las medidas coercitivas de las que
hablábamos líneas arriba.
Debemos señalar desde ya que no incluimos dentro de la estructura del
proceso de ejecución la denominada (mal denominada) "contradicción>
ni la resolución que la resuelve, pues tales,
4.Rocco. ob. Y vol. cit.. pago 109.

actos no son de suyo actos ejecutivos, por su naturaleza y función, sino

que constituyen cuestiones cognitorias de las que nos ocuparemos en la
cuarta parte del presente trabajo.

§ 97. Etapa introductoria, demanda ejecutiva.

La demanda es el primer acto juridico procesal. con la cual se inicia el

proceso, 'y se activa" la jurisdicción. Para CARLO CARLI la demanda -es
el acto procesal que contiene una declaración de voluntad del justiciable.
dirigida al órgano jurisdiccional para la apertura de la instancia".
agregando que .Acción y demanda se encuentran en una relación similar
a la de materia yJonn~ la acción es una pretensión de prestación de la
tutelajuridicaque la demanda exterioriza como acto instrumental cuando
ella es presentada al órgano jurisdiccional. En el ámbito del proceso civil.
difícilmente se concibe acción sin demanda"5. Dos REIS define la
demanda como .la manifestación de voluntad del actor por la cual se
transforma el derecho abstracto de accionar. en derecho concreto de
acción"6.
Como todo proceso civil. también el proceso de ejecución necesita de
una demanda para su inicio, y es el vehículo mediante el cual se hace
valer la pretensión ejecutiva.

§ 98. Sigue. Requisitosformales de la demanda ejecutiva.

Los requisitos formales de la demanda ejecutiva no difieren de aquellos

exigidos por la ley para cualquier demanda de cognición que son
establecidos en el artículo 424 del Cpc. Así lo establece. aunque con una
impropia redacción el artículo 695 Cpc, norma ésta que está unicamente
referida a la demanda en el denominado
5.CARLO CARU: La demanda civiL pago 71 y 72, Editora Aretua, La Plata. 1983. .
Cit. por ALZAMORA V ALDEZ: Derecho Procesal CiviL Teoría del Proceso Ordinario, cit., pág. 17.6.

proceso ejecutivo. En cambio, nada se dice respecto del denominado

'proceso de ejecución de resolucionesjudícíales", ya que el artículo 713
se limita a establecer que los títulos "de ejecución" se .ejecutan a pedido
de parte"; como ya lo expresamos en el parágrafo 57, ello se debe a que
en la mente de los legisladores no estaba clara la idea
de la autonomía del proceso de ejecución, respecto del proceso de
cognición cuando el título estuviera constituido por una sentencia, y no
pudiendo concebir a la denominada -ejecución de sentencta" como un
proceso distinto, autónomo, que da inicio a una nueva relación procesal,
no se atrevieron a establecer una norma general sobre la demanda
ejecutiva que bien pudo estar en el Capítulo 1 del Título V, y no
únicamente en el Sub-capítulo 1 del Capítulo II referente al-Proceso
Ejecutivo". Pues bien, en nuestro concepto sí se requeriría de una nueva
demanda también cuando el título esté constituido por una resolución
judicial con todos los requisitos establecidos por el artículo 424, así como
cuando se pretenda la ejecución de un laudo arbitral, debe,
necesariamente presentarse una demanda en forma. Lo mismo cabe
decir cuando estemos ante
un proceso de ejecución de garantía.
Pues bien, respecto a la demanda ejecutiva dice el profesor catalán
SERRA DOMINGUEZ: -En principio la demanda ejecutiva no presenta
problemas especiales. Conocida la verdadera naturaleza del título para
que se despache ejecución, ya no es preciso que la
demanda analice la relación jurídica documentada en el título. Es
suficiente que se exponga, en la parte relativa a los hechos peculiares
del titulo ejecutivo que permitan el despacho de la ejecución-, agregando,
.debe tenerse presente en todo momento que la demanda ejecutiva no
tiene por fin convencer al contrario ni anticipar ni desvirtuar los
argumentos de este último, sino únicamente convencer al juez de la
existencia de up titulo para que
éste despache ejecución"7.,
En tal sentido, la redacción de la demanda se presenta
sumamente simplificada en sus fundamentos de hecho (causa
petend), por cuanto, la causa de pedir" la ejecución está en el
7.SERRA DOMlNGU¡;;Z: Juicio ejecutivo, cit.. pago 526.

título ejecutivo, no siendo necesaria ninguna alegación de hecho distinta

del título mismo. No importa su causa, su origen, por cuanto, el título
ejecutivo es autónomo de por sí para permitir y autorizar el ejercicio de la
pretensión ejecutiva.
Más interesante es el problema del petitum de la demanda ejecutiva, que
constituye el punto neurálgico de la misma.
En relación al petitum dice LIEBMAN: "El objeto de la acción (petitum) es
lo que se demanda al juez; el mismo debe individualizarse, ya sea con
respecto al tipo de providencia que se pide (por ejemplo, condena o bien
secuestro), ya sea con referencia al bien jurídico al que la providencia
debería referirse (por ejemplo, el fundo Corneliano. o bien la suma de
100)>> 8.
Por su parte GIANCARLO GIANNOZZI, quien en la doctrina italiana es
quien más ha profundizado sobre el intrincado problema del objeto del
proceso, señala que .Petitum quiere significar solicitud, demanda en
sentido estricto dirigida al órgano jurisdiccional. Por tal razón el
petitumconstituye el objeto de la demanda. En la teoría de la
identificación de las acciones por identidad de obje.to se entiende
justamente la identidad del petitum mientras que el objeto del proceso
está dado por .la causa petendi y por el petitum conjuntamente. "..;...'
El petitum consta de dos elementos:
l. la resolución jurisdiccional que se invoca en aplicación del
precepto legislativo (por ejemplo, condena, declaración de
certeza constitutiva, declaración de mera certeza) llamado
. objeto inmediato u objeto jurídico;
2. la cosa (por ejemplo, una suma de dinero) vale decir, el bien de la vida
en orden del cual la resolución es solicitada; el denominado objeto
mediato u objeto material, del cual cada legislador ordena la
individualización entre los requisitos del acto introductorio del juicio"9.
8. 9.UEBMAN : ManuaL cit.. pago '144
GIANNOZZ¡: Appuntiper un corso, cit., pago 56-57.

Estos conceptos, básicamente referidos a la demanda de cognición

pueden perfectamente ser trasladados a la demanda ejecutiva. Así
tendremos que ese doble aspecto del objeto de la demanda (petitum)
constará de un objeto inmediato que no es otro que la actividad ejecutiva
del órgano jurisdiccional. que se cenp-a en las medidas de ejecución
forzada o en medídas coercitivas. diferentes en cada proceso según la
naturaleza de la prestación incumplida y un objeto mediato que no es
otro que la satisfacción del interés del ejecutante que obtendrá aquello
que se le debía: una
suma de dinero. un bien determinado, una determinada obra. etc.
Este doble aspecto del petitum de la demanda ejecutiva lo analizaremos.
más adelante al tratar de cada proceso de ejecución.

§ 99. Acompañados de la demanda ejecutiva.

Sin duda alguna si hay algo que no puede faltar cuando se interpone una
demanda ejecutiva: el título ejecutivo. "Sin acompañar el título ejecutivo
-dice SERRA DOMINGUEZ- la demanda es totalmente inadmisible" 10.
Esta regla. en nuestro concepto y únicamente por razones prácticas
admite una excepción: cuando la pretensión ejecutiva tenga por causa
una resolución judicial (sentencia) por una simple razón: porque el
documento original (sentencia) consentida o ejecutoriada se encuentra
ya en el expediente. y en este caso. no nos parece errado. que la
ejecución se demande y prosiga fisicamente en el mismo expediente.
Pero ésto siempre y cuando la sentencia no contenga dos o más
condenas a prestaciones de diversa naturaleza. Así. por ejemplo. si como
consecuencia de una reivindicatoria. se condena al demandado a
entregar un determinado inmueble. a pagar una determinada suma de
dinero por conceptcvie daños y al pago de frutos. sólo podrían
demandarse dentro del expediente principal. una de las condenas..
mientras que las otras podrían demandarse separa
10. SERRA DOMINGUEZ, ob.cit.. pago 527.

damente, acompañando copia certificada de la sentencia y la constancia

de estar consentida y ejecutoriada. pues, el titulo contiene prestaciones
de diversa naturaleza que dan lugar a distintos procesos de ejecución,
como veremos. Lamentablemente nuestro Código nada ha dispuesto en
este aspecto.
Como dijimos en el parágrafo 84. el título ejecutivo determina quién tiene
la legitimación activa y pasiva. pero hay casos en que esta situación
\representada en el titulo puede haber variado. dando lugar a que quien
ejercita la pretensión sea un sujeto distinto del indicado en el título. o bien
se ejercite contra sujeto distinto del allí indicado. A esta situación se le
denomina legitimación sobreviniente. y como tal. en nuestro concepto. el
ejecutante tiene que acompañar a su demanda la prueba del hecho de la
sucesión del derecho o de la deuda. Este supuesto no ha sido
contefuplado por el Código. probablemente porque se pensó que ya
estaba cubierto por el artículo 425 Cpc. inc. 4°. que sin embargo. no
cubre todos los supuestos de legitimación sobreviniente activa o pasiva.
Como para que proceda la ejecución es necesario que estemos ante una
obligación cierta y exigible. debe el demandante in limine probar que
efectivamente la obligación es exigible. Así, cuando ésta esté sujeta a
una condición suspensiva, o su exigibilidad dependa de una
contraprestación. el actor deberá probar que la condición se ha verificado
o que ha cumplido la prestación a su cargo.
Estos son los acompañados de la demanda ejecutiva comunes a
cualquier tipo de ejecución; más adelante trataremos de los
acompañados especiales de cada concreta demanda ejecutiva. en
función de que su objeto sea una obligación de dar. un hacer o un
deshacer.

§ 100. Sigue. El mandato ejecutivo.

Nota caracteristica del proceso de ejecución es su ausencia de

contradictorio. A diferencia del proceso de cognidón en el cual antes de
emitir una resolucipn se. ~scÜcha a la otra parte -el
proceso de ejecución no necesita más del contracüctorio.11 como
sentencia SAITA. El tema es muy controvertido e"n la doctrina 12. pero
es evidente. que in limine el proceso de ejecución no presenta naturaleza
contradictoria, por cuanto, frente a la demanda ejecutiva. eljuez no
escucha a la otra parte, sino que emite el mandato ejecutivo
inmediatamente, sólo en base al mérito del titulo ejecutivo. Ello se
fundamenta en la fuerza dada por el ordenamiento
jurídico al titulo ejecutivo, en virtud de la cual se considera que este
11. SAITA: Esecuzionejorzata, la edición, pag.99, Milano, 1937. Cito por TARZIA: n contradittorio nel
processo esecutivo, en los Studi in onore di Enrico Tullio LiebmaJl, cit., Vol. 1Il, pago 2342.
12. Así diceTARZIA en el estudio aniba citado: .La aplicabilidad del principio del contradictorio al proceso
ejecutivo es el objeto de una tal variedad de opiniones, que puede indicarse como uno de los temas más
controvertidos en nuestra moderna doctrina> (pag. 2342 del estudio cit.): la doctrina italiana se encuentra
polarizada entre dos extremos: el primero sostenido por SAITA, según el cual no existe contradictorio en
el proceso ejecutivo .porque el contradictorio es el resultante de la combinación entre acción y excepción,
y la excepción expresa la absoluta libertad del demandado frente a la postulación del actor, que aquí por
definición no existe> (Manual, cit., n, pago 14); el segundo. sostenido por CARNEWI11 para quien el
proceso ejecutivo tiene carácter contradictorio (en sus Lezioni. Processo diesecuzione, 1, pago 64-66. cit.
pOrTARZIA, ob. cit., pago 2343: .El contradictorio es la regla del proceso contencioso, sea éste cognitivo
como ejecutivo, si bien en este último sea menos importante. (Instituciones, cit., 1. N° 107); .Uno de los
pasos adelante de la ciencia del proceso ha sido ciertamente el de afirmar la necesidad del contradictorio
taglbién-eft- el proceso ejecuth'o y, por tanto, salvo en lo que se refi~ré a su iniciación. la bilatemlidad de
la acción> (Dereclw y proceso.éÍt. pag.341). TARZIA en el estudio cid postula la naturaleza contradictoria
del proceso ejecutivo, ya que el contradictorio es una exigencia de todo procedimiento jurisdiccional, en
atención al principio de igualdad de las partes. qt'Ie es una exigencia constitucional, señalandoétIue el
contradictorio queda garantizado .allá donde el proceso ejecutivo sea concretamente construido en modo
tal que, cada vez que el juez de la ejecución deba asumir una resolución, de oficio o a pedido del
acreedor, el deudor no sólo sea comunicado de ello, sino que sea puesto en grado de cumplir
preventivamente las actividades necesarias y probatorias consentidas con la estructura del proceso, e
idóneas para influir sobre el contenido de la resolución
judicial, la igualdad de las partes, y por lo tanto, la garantia del contradictorio deberian considerarse
aseguradas" (ob. cit.. pago 2348).

ofrece la suficiente certeza de la existencia de la obligación a ejecutar. lo

cual excluye cualquier otra indagación, y la correspondiente audición del
ejecutado. Esta particularísima característica del proceso de ejecución,
evidencia cómo no se puede hablar en este caso de etapa postulatoria.
en forma análoga a la del proceso de cognición: ya que lo que ocurre en
el proceso de ejecución. no puede ser de ninguna manera asimilado a lo
que ocurre en el proceso de cognición. La naturaleza no contradictoria de
esta fase del proceso de ejecución ha sido constante en la historia de
nuestro proceso. y en cierto sentido. nosotros hemos conservado una de
las características esenciales del processus executivus medieval, cual es
de que el mandato ejecutivo sea un acto de juez, cosa que no ha
ocurrido en otros ordenamientos jurídicos, como el italiano, en el que por
influencia francesa. el precetto, perdió su naturaleza judicial para
convertirse en un acto de parte. con función análoga a la de la citación en
el proceso de cognición. de allí las largas discusiones sobre su
naturaleza jurídica y funcional dentro del proceso de ejecución italianol3.
Pues bien. el mandato ejecutivo, que es el primer acto del órgano
jurisdiccional en el proceso de ejecución, se dicta sin oír al deudor. y
constituye el acto más importante del proceso de ejecución, en el cual.
como señala SERRA DOMINGUEZ, se manifiesta el juicio jurisdiccional
del juez. l4. 15. Para el profesor catalán. el juicio del juez debe formarse
en base a los siguientes elementos: a. Comprobación de la tipicidad del
documento a efectos ejecutivos. b. Examen de la validez del documento
y de la obligación.
13. Cfr. UEBMAN: Perlanozionedell'attodiprecetto, en Problemidelprocesso civile. cit., pago 380 a 388:
igualmente: GIOVANNl TOMEI: 1 difficili nodi
deU'atto di precetto. en Studi Liebman, cit.. 1Il. pago 2399.2419.
14. . SERRA DOMlNGUEZ. ob. cit., pág. 525 - 526.
15. Cabe aclarar que cuando hablamos de mandato ejecutivo. no sólo
hacemos referencia al mandato ejecutivo del art. 697 Cpc., sino al denominado mandato de ejecución del
artículo 715 Y 721 Cpc. La falta de una concepción unitaria del proceso de ejecucióh por parte de nuestro
. legi~l~~p~ procesal com¡titÜy.e un verdadero obstáculo para poder
realIzar. con bases firmes. una teoría general del proceso de ejecución.

c. Examen del carácter ejecutivo del titplo.

d. Determinación de la legitimación activa Y.. pasival6.
.El examen del juez -dice SERRA DOMINGUEZ- no debería ser
superficial, sino completo, aunque limitado a tales cuestiones. Se trata de
despachar ejecución, en definitiva en reconocer que un titulo posee
idéntico valor que una sentencia judicial, y por lo tanto el examen debe
ser exhaustivo.17. 18.
Efectivamente el juicio del juez debe ser exhaustivo, ya que debe
analizar la concurrencia de los requisitos sustanciales y formales del
titulo ejecutivo, así como las condiciones de la pretensión, y sólo frente a
su concurrencia podrá emitir el mandato ejecutivo. He aquí el juicio, por
lo que no compartimos lo dicho por G¡OVANNI TOMEI de que .está claro
que el acreedor teniendo ya por su parte el titulo y pudiendo sin otra cosa
desarrollar toda su fuerza de la cual es capaz contra el deudor, no tiene
nada que pedir al juez, más y agregado a aquello que el titulo le haya
concedido, y no tiene ya necesidad del juicio, sino sólo de ejercitar contra
el deudor en el concreto proceso ejecutivo, y antes en el precepto
(precetto), toda la fuerza del titulo. Las partes están en cierto modo
volteadas, y la iniciativa del juicio pasa al deudor, que, él sí, tiene algo
que pedir al juez, justamente la ineficacia total o parcial del titulo, y en
efecto lo pide con la demanda de oposición. Sería muy singular, en
cambio, que teniendo ya el titulo, y tal vez habiendo ya propuesto
16. SERRA DOMINGUEZ, ob.cit., pag.528. 17. SER,RA DOMINGUEZ, ob.cit.. pag.529.
18. Téngase en cuenta que la cita de SERRA está referida al estudio que hace
éste del actual juicio ejecutivo español, en el que el juicio ejecutivo procede sólo en virtud de titulas que
aparejen ejecución, que no son sino titulas extrajudiciales. El argumento de SERRA val.e tanto para los
titulas extrajudiCiales como para lqjjudiciales, ya que el juez, sea cual fuere el origen del titulo, debe
igualmente analizar la existencia de los requisitos sustanciales y formales del titulo ejecutivo. Una
sentencia de condena puede no reunir estos elementos, así, por ejemplo. una sentencia de condena
genérica carecerá de liquidez; o una sentencia que establece un plazo para el cumplimiento. y éste aún
no se ha vencido, carecerá de ex.igibilidad; en ambos casos, el juez al calificar el titulo determinará la
improcedencia de la ejecución por la falta de un presupuesto sustancial.

la demanda de cumplimiento en cognición. convertida en condena. fuera

necesario que el acreedor repropusiera la misma demanda al
juez de la ejecución: sería ésta una .forma para vaciar de todo
significado. para privar de todo valor el título. y para alterar
. arbitrariamente las naturales estructuras de la ejecución. que
vendrían a ser, de tal forma, como una secuela o mejor una reproducción
de la cognición. una reiteración de la cognición, de
la cual no se advierte absolutamente la necesidad.J9. 2°.
. \ . .
No hay tal segundo juicio. ni la tal reiteración del proceso de cognición.
La demanda ejecutiva no es la misma demanda de cognición. y como
consecuencia el juicio del juez al "enjuiciar' la demanda ejecutiva no es
una reiteración del proceso. y el juicio. hecho en sede de cognición. La
demanda ejecutiva se basa en el titulo ejecutivo. yen nada más; el único
juicio que debe hacer el
juez es determinar si realmente lo que dice el actor que es un titulo
ejecutivo lo es realmente. y de ser así, entonces procederá la ejecución.
Se trata del control de aquella tilljeta de entrada a la ejecución de la que
hablaba CALAMANDREI. y nada más. Ese juicio, de ser favorable al
actor se expresa en el mandato ejecutivo.
19. TOMEI. ob. cit.. pago 2413-2414
20. Para mayor comprensión de lo dicho en el texto, debemos aclarar que el proceso de ejecución italiano
no se inicia. como entre nosotros, con una demanda formal. sino con la notificación del titulo ejecutivo y
del precepto (art. 479-480 del Cpc italiano); para mayor claridad reproducimos un ejemplo del .precetto"
que nos da ZANzuCCHJ:
-El año...
El Sr. AA representado, por poder al pie, por el Dr. B.B. yelectivamente domiciliado en el estudio de él en
Milano, Vía Dezza 29; que, con
sentencia del Tribunal de Milano de fecha notificada el... con acto
del Oficial Judicial... pasada en cosa juzgada. el Sr. C.C. ha sido condenado a pagar al Sr. A.Ala suma de
L... INTIMA al Sr. C.C. a pagar dentro de diez días de la notificación del presente acto. la mencionada
suma de L... con los intereses hasta el día de hoy en L y las costas
del juicio en L además de aquellas de la sentencia y su notificación
en L... y. es decir. en total L además de los gastos del presente acto
y de su notifica¿ión. con la advertencia de que. en su defecto, se procederá a la ejecución' forzada.
Milano... Dr. B.E. procurador (firma)>>: ZANZUG:CH\; 'ob. 'cit.. pago 1'5'"16:

Pues bien, ese juicio del juez sobre la demanda y el titulo ejecutivo se
realiza inaudita altera parte, como ya hemos señalado . Los resultados
del mismo pueden ser dos: o se deniega la ejecución o se dicta el
mandato ejecutivo, con lo cual se inicia todo el mecanismo del proceso
de ejecución.

§ 101. Sigue. Contenido del mandato ejecutivo.

El mandato ejecutivo es una resolución judicial que asume la

forma de auto, y como tal debe contener una parte expositiva, una
parte considerativa y una parte dispositiva. La parte considerativa debe
referirse al análisis hecho por el juez del titulo ejecutivo, y si éste reúne
los presupuestos formales y sustanciales requeridos por la ley, así como
de la legitimación de las partes. La fundamentación es imprescindible y
debe reflejar la calificación -exhaustiva. del título. La parte resolutiva, es
el mandato propiamente dicho: la orden del juez al ejecutado.
El contenido del mandato ejecutivo variará en cada específico proceso de
ejecución, pero básicamente debe contener:
1. La intimación del deudor de cumplir la prestación debida;
2. El plazo para el cumplimiento;
3. El apercibimiento de que en caso de incumplimiento se
iniciará la ejecución forzada.
Más adelante señalaremos el contenido específico de cada
mandato ejecutivo en los diversos procesos de ejecución.

§ 102. Sigue. Apelación del mandato ejecutivo.

Si el mandato ejecutivo es un auto, debería proceder contra él recurso de

apelación. El punto no es pacífico en la doctrina, ni en la legislación
comparada. Así SERRA DOMINGUEZ se pronuncia por la inapelabilidad
del mandato ejecutivo, puesto que -el único perjudicado -el ejecutado-
tiene a su alcance formular un incidente de oposición a la demanda,
siendo contrario a la economía procesal
permitirle un recurso, alegando lo mismo que después podrá ser
argumentado en fonna suficiente.21. Por su parte el Código de la Nación,
Argentino dispone que .Será apelable la resolución que denegare la
ejecución. (art. 532); así que, contrario sensu, no lo será el que despacha
la ejecución. Así lo señala BUSTOS BERRONDO para quien "El
ejecutado, aunque hubiere comparecido ajuicio por cualquier
circunstancia. y se notificare de la resolución por la que se despacha
ejecución, no podrá oponerse al mismo por la vía recursiva. Podrá
deducir luego, en su oportunidad, las excepciones que le
correspondieren, pero no podrá apelar de esta resolución dictada en una
etapa del procedimiento en que aún no se considera parte al
demandado.22.
En igual sentido el Código Uruguayo en su articulo 360 excluye que el
mandato ejecutivo sea apelable. ya que las resoluciones apelab1es están
expresamente señaladas.

En cambio. el Código Colombiano en su artículo 505 dispone la

apelabilidad del mandato ejecutivo. pero sólo en efecto devolutivo.
Comentando esta disposición señala NELSON MORA: .La apelación
establecida en el articulo 505, es una excepción a la regla general.
excepción que se justifica porque el auto de mandamiento ejecutivo no
se limita a correr traslado de la demanda, de su contenido, pretensiones,
fundamentos, documentos anexos a ella. etc., al demandado. sino que
dicho auto implica un estudio sobre el titulo ejecutivo. una calificación
sobre él. si éste en realidad contiene una obligación clara. expresa y
exigible; si el objeto óe la obligación está claramente determinado y
proviene del deudor; si hace plena prueba contra él. es decir, se califica
el título ejecutivo como idóneo. a espaldas del deudor, sin que éste haya
sido citado de antemano y se le ordena de una vez que cumpla la
obligación, lo cual es mucho .más que una mera notificación y traslado
de la demanda, y por ello es absolutamente necesario que el demandado
21. SERRA DOMINGUEZj- ob. ci~., pago 529. .
22. BUSTOS BERRormq: Juicio'~eci¡fivo. pago 96-97. LlbrenaEdItora Platen- .."
se, S'.R.!.., La'Plata, 198'1. '

pueda recurrir ante el superior jerárquico en apelación gel maI).damiento

ejecutivo23.
En igual sentido, el Código Portugués dispone en su artículo 812:
.El ejecutado puede oponerse a la ejecución por embargos (excepciones)
y puede agravar'; el despacho (auto) que dispone la citación, siempre
que no reproduzca en los dos medios lo.s fundamentos que invoque en
el otro".
Entre nosotros. la apelación del mandato ejecutivo ha sido
prevista únicamente para el mandato que se dicta en el denominado
proceso ejecutivo. Así el segundo párrafo del artículo 697. Cpc establece
que -el mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo", agregando
que la apelación .sólo podrá fundarse en la falta de requisitos fonnales
del titulo" que es lo único que debe verificar el Juez para dictar el
mandato ejecutivo, según lo establece el mismo articulo en su primer
párrafo. Grave error. pues el
juez no sólo debe verificar los requisitos defonnadel titulo. sino los
requisitos de fondo que son los que establece el artículo 689 Cpc.
Nada dic~ el Código respecto al mandato .de ejecución" de los. arts. 715
y 721. Debemos concluir, nos parece, que siendo autos son apelables
(art. 365 Cpc) -sin efecto suspensivo" (rectius sólo con efecto devolutivo).
Ahora bien. en nuestro concepto la apelación podría fundarse en la falta
de algún requisito sustancial o fonnal del titulo que no haya sido
advertido por el juez al momento de dictar el mandato y no sólo en su
aspecto fonnal; además debe entenderse que los fundamentos del
recurso de apelación no podrán repetirse en la eventual -contradicción"
de la que hablaremos en la Cuarta Parte de este trabajo.
~
23. NELSON MORA: Procesos de Ejecución, Tomo I. pago 192, Editorial Temis,
Bogotá, 1973.
24. El agravo es un recurso que en el derecho luso-brasilero equivale a
nuestra apelación de autos.

§ 103. Sigue. Efectos del mandato ejecutivo.

El mandato ejecutivo es una resolución judicial compleja con cuya

notificación se inicia la relación procesal de ejecución. Como tal tendrá
todos los efectos que normalmente tiene la notificación del auto que
admite una demanda de cognición. tanto sustanciales (especialmente:
constitución en mora e interrupción de la prescripción) y proc~,sales
(iniciación de la litispendencia).
Pero además. como señala MOACYR AMARAr. SANfOS es .ya acto
ejecutorio"25. En realidad. no.sotros consideramos que. efectivamente.
es un acto ejecutorio. en el sentido de que es un acto del proceso de
ejecución. pero no es aún un acto de ejecución forzada. sino más bien.
se ubica aún entre los actos de coerción. ya que el mandato contiene una
intimación de cumplimiento bajo la amenaza de la ejecución forzada. Se
le dice al deudor 'pague. porque si no paga. le vamos a embargar sus
bienes. y lue.go los vamos a rematar". Por ello. nos parece más
COITecto decir que el mandato ejecutivo es un acto de coerción y no de
ejecución.
Cierto es que. como veremos. el mandato debe ya indicar los medios de
ejecución forzada que se van a emplear. pero esta parte del mandato
está bajo la condición suspensiva de que el cumplimiento no se produzca
en el plazo fIjado en el mandato. Sólo en el evento del incumplimiento.
aquella parte del mandato que dispone la ejecución forzada desplegará
su eficacia. De allí. que el mandato ejecutivo lo situemos dentro de la. por
nosotros denominada. etapa introductoria.

§ 104. Denegación de la ejecución.

Si el titulo ejecutivo no reúne los requisitos (sustanciales y

formales. como lo venimos sosteniendo en este trabajo) el Juez de
plano debe denegar la ejecución. Así lo ha establecido nuestro
Código en su artículo 699, pero sólo en relación al proceso
ejecutivo.
25. MOACYR AMARAL SANTos. oh. cit...m. pago 274.

pues tratándose del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.

nada ha previsto. En cambio, tratándose del proceso de ejecución de
garantías, en el último párrafo del artículo 720 se establece que .la
demanda. puede declararse inadmisible o improcedente.
No nos explicamos la razón por la cual el legislador estableció un
tratamiento tan diferente para los tres procesos .de ejecución". máxime
sien el artículo 689, ya visto. se establecieron los requisitos comunes a
todos los títulos ejecutivos. Si falta alguno de estos requisitos en los
títulos del artículo 693 o del artículo 713. pues, en ambos casos deberia
denegarse mediante resolución debidam~nte fundamentada. Por otro
lado, en falta de coherencia, en el proceso de ejecución de garantías, el
Juez puede declarar inadmisible o improcedente la demanda", como si
fuera una demanda de cognición. En nuestro concepto la norma sobre la
denegación de la ejecución por falta de algún requisito del título o
también por falta de legitimación activa o pasiva. debió regularse en las
disposiciones generales del proceso de ejecución (Cap. 1 del Título
V), tras regular los requisitos del título y la legitimación ejecutiva.
Pues bien, laresolución que deniega (en buena cuenta implica declararla
improcedencia de la ejecución) es un autoy como talapelable (<<con
efecto suspensivo", puesto que pone .fin. al proceso). Ahora
bien, conforme lo dispone el segundo párrafo del artículo 699 .el auto
denegatorio sólo se notificará al ejecutado si queda consentido o
ejecutoriado", mientras que el párrafo final del artículo 720 establece
que .la resolución que declara inadmisible e improcedente la demanda es
apelable con efecto suspensivo y sólo se notificará cuando quede
consentida o ejecutoriada.. constituyendo dichas normas una excepción
a la regla establecida en el párrafo fmal del artículo 427 Cpe. en virtud de
la cual si el auto que declara in limine la improcedencia de la demanda es
apelado, el Juez debe poner en conocimiento del demandado dicho
recurso. Al respecto es bueno recordar a SERRA DOMINGUEZ que
sobre el pcirticular señalaba que .la resolución que emita denegando el
despacho de ejecución, tendrá fuerza de cosa
juzgada una vez consentida o agotados los plazos legales para la
interposición de los recursos. Pero entendemos que para evitar que el
actor pueda reproducir en un nuevo juzgado la misma demanda
ejecutiva, silenciando la existencia de un proceso anterior, la reso

lución definitiva y finne que se dicte al respecto de la negativa al

despacho de ejecución, debería ser notificada a la parte ejecutada en
aplicación del régimen general de comunicación a las partes establecidas
en el artículo 260 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Finne la resolución en
la que se deniega el despacho de ejecución. carece de sentido prescindir
de la parte ejecutada. Por el contrario es ésta la más interesada en saber
que se ha seguido indebidamente una ejecución en su contra y este
conocimiento sólo puede adquirirlo mediante la oportuna comunicación
judicial.26.
Al margen que no necesariamente el "auto denegatorio. pueda tener
eficacia de cosa juzgada, pues ello dependerá de sus fundamentos.
cabría preguntamos por cuál razón éste deba notificarse cuando quede
firme. La respuesta está en que la resolución puede ser revocada por el
superior y si se diera conocimiento del recurso al ejecutado, éste podría,
por ejemplo, disponer fraudulentamente de sus bienes, dificultando (y en
ocasiones imposibilitando) la ulterior ejecución.
Si la resolución es conftnnada por el superior, tratándose de un auto que
pone fin al proceso. consideramos que sí procedería recurso de casación
(art. 385 mc. 2° Cpc). En cambio, si la resolución es revocada, no está
demás decirlo. no procedería ya recurso alguno.

§ 105. Preparación de la ejecución.

Cuando hablamos del título ejecutivo, señalamos que para ser

tal. la obligación contenida en el titulo debía ser cierta, expresa, exigible.
líquida o liquidable. Igualmente señalamos que tales requisitos debían
existir en el momento deJ inicia de la ejecuciém (retro § 65 in fm"e). Pero
puede ocurrir que un titulo ejecutivo contenga una obligación cierta.
expresa. exigible pero no líquida (el quantumno esté detenninado), o
bien. el titulo ejecutivo contenga obligaciones alternativas y aún no se ha
procedido a la elección, o bien. el titulo contenga una obligación de dar
bienes ciertos, sólo en su especie y cantidad. En tales supuestos.
estamos ante títulos

26. SERRA Dó'MINGuEz'! db. cit., pago 529.

ejecutivos que no reúnen los requisitos de fondo para permitir el inicio de

la ejecución, por lo cual. en nue$trq concepto. e~ posible
integrar el título ejecutivo en la forma que veremos, constituyendo
una subfase de la fase introductoria del proceso de ejecución a la que
podemos denominar preparatoria, pues tiene por objeto la integración del
título en sus aspectos faltantes, y que se inserta entre la demanda
ejecutiva y la emisión del mandato ejecutivo.

§ 106. Liquidación.
El tema de la liquidación es muy complejo y en la legislación comparada
encuentra soluciones disímiles.
En la legislación española, la liquidación es un incidente del proceso de
ejecución de sentencia, que varía en cuanto a la liquidación se refiera a
los daños y perjuicios, frutos, intereses. rentas o utilidades. de frutos de
especie y de rendir cuentas.
Tratándose de daños y perjuicios, el acreedor al solicitar la ejecución
debe presentar una relación de los daños y perjuicios y de su importe, de
la que se COITe traslado al deudor para que dentro de seis días conteste
lo que crea conveniente (arts. 937-938 LEC). Si el deudor manifiesta su
conformidad expresa o tácitamente. la liquidación será aprobada por el
juez y el título quedará completado (art. 930 LEC). Si en cambio, el
deudor impugna la liquidación. se abre a prueba por el plazo de 20 días
(art. 937, 938 Y 939 LEC); dentro de los ocho días que siguen a la
prueba el juez cita a las partes .excitándolos> para que se pongan de
acuerdo (art. 941 LEC); dentro de 3 días el juez emite un auto que fijará
la cantidad (art. 942 LEC). Si la resolución es apelada. sólo en efecto
devolutivo, una vez vendidos los bienes, sólo se entregará al acreedor la
cantidad a cuyo pago se hubiera prestado el deudor y el importe de las
costas; la diferencia se deposita hasta qu~ el recurso sea resuelto, a no
ser que el acreedor preste fianza para responder de ella, en cuyo caso
será entregada (art. 943). .Es decir. como señala PruETO CASTRO. que
se trata
de un caso muy particular de ejecución provisional. 27.
27. PRIETO CASTRO: ManuaL cit.. n, pago 256.

genérica a la prestación, disponiendo con ordenanza que el proceso

prosiga para la liquidación.
En tal caso el colegio, con la misma sentencia y siempre a instancia de
parte, puede además condenar al deudor al pago de una provisional en
los limites de la: cantidad, por la cual considera ya alcanzada la prueba.
(art. 278).

De estas disposiciones podemos interpretar que en el derecho

italiano no existe un incidente de liquidación posterior a la emisión.
de la sentencia de condena, puesto que ésta para poder constituir titulo
ejecutivo debe contener siempre el requisito de la liquidez. Lo que el
sistema italiano permite es que se dicte una sentenda de condena
genérica que establezca el an debetur (que sí se debe) dejando para la
sentencia final el quantum debetur, en donde se actúan las pruebas
dirigidas a determinar el monto de la prestación (sentencia de
liquidación). La utilidad práctica de esta sentencia de condena genérica
se circunscribe: a, precluir que en el ulterior curso del proceso pueda
surgir una cuestión en orden a la subsistencia del derecho: y en
constituir título para la inscripción de la hipoteca judicial29. En cambio, la
denominada provisional constituye una condena parcial en la cual
cuando se haya alcanzado no sólo la prueba del an debetur, sino además
de una cierta parte del monto debido, el juez puede acoplar a la
sentencia de condena genérica, aquella parte del monto ya aprobado,
constituyendo ésta ya título ejecutivo30.

En nuestro Código sólo se ha previsto la posibilidad de liquidar una

obligación ilíquida cuando ésta esté contenida en un título de formación
judicial. Es así que el artículo 717 Cpc establece:
Si el título de ejecución condena al pago de cantidad ihquida, el vencedor
debe acompañar liquidación realizada, siguiendo los criterios
establecidos en el titulo. o en su defecto, los que la ley disponga.
29. Sobre la naturaleza de la condena genérica., véase ?ROTO PISAN!, Appunti suIla tutela di condanna.,
cit., pago 1757 a 1764, y la literatura allí citada. Igualmente Dco Rocco: T'rattato. cit.. Tomo III. \79 a 181.
30. Sobre la provisionaL véase. igualmente. ?ROTO PISAN!. ob. ult. cit.. pág. 1764 a 1770. Igualmente
Dca Rocco. ob. ult. cit.. pág. 181-182.

En cambio, tratándose de títulos de formacióIl exti;ajudioial,el

arto 697 tercer páITafo establece: .
"Si la obligación es en parte líquiday en parte ilíquida, se puede
demandar la primera>. Las hipótesis de condena genérica se
presentan sustancial
mente en relación a la determinación del quantum de la reparación de
daños, en el cual establecida en la sentencia la existencia de
responsabilidad (contractual o extracontractual) la liquidación de éstos es
dejada para un momento ulterior, en el proceso de ejecución, pero
también sería hipotizable una condena genérica al pago del valor de los
frutos percibidos por un poseedor de mala fe o el pago del valor de las
mejoras necesarias y útiles, o cuando debiéndose capital, gastos e
intereses y haya un pago parcial. se deba hacer la imputación
correspondiente, etc.
Pues bien, el Código en su parca regulación no hace sino establecer que
es el acreedor el que debe efectuar la liquidadón "siguiendo los criterios
establecidos en el titulo> o .los que la ley dispone., tras 10 cual el juez
debe emitir el mandato ejecutivo por dicho monto, pues según 10
establece el segundo páITafo del artículo 717 Cpc, la liquidación está
contenida en el mandato. Nada dice el Código sobre las facultades de
que goza el juez en relación a la liquidación efectuada por el acreedor
(vencedor dice el Cpc). No dice si el juez debe previamente aprobada o
no, sino que deja la opción al ejecutado para que la observe dentro de
tercer día de notificado el mandato ejecutivo. Nada se dice si la
liquidación deba ser efectuada por peritos, de las facultades que podría
gozar el juez
para no aprobar una liquidación que él considere excesiva, etc. . Sólo
podrá el ejecutado observada "luego de lo cual el juez resolverá
aprobándola o no.. Pero qué pasa si aprueba la obser
vación ¿Se deberá hacer una nueva liquidación? ¿Quién la hará: el
propio juez, su secretario? ¿El juez podrá disponer que se haga por
peritos? Una pista de cómo podrá comportarse el juez la encontramos en
el artículo 417 del Cpc en lo relativo a la liquidación de costas. Es así que
en el primer páITafo del artículo mencionado se establece:

En cambio, cuando la sentencia de condena se refiera al pago de

cantidad ilíquida por concepto de frutos, intereses, rentas y utilidades, la
liquidación deberá efectuada el deudor. Para tal efecto, se requerirá al
deudor para que' efectúe la liquidación dentro del plazo señalado por
eljuez (art. 932). Si no lo hace dentro
del plazo señalado, se le concede uno adicional (art. 933) Y si prosigue
en su negativa, la liquidación la efectuará el acreedor (art. 934). Si el
deudor- presenta la liquidación, se dará traslado al acreedor,
prosiguiéndose en lo demás en la fonna indicada para la liquidación de
daños y perjuicios (art. 935).

Tratándose de liquidación de frutos en especie, se efectúa por

el precio del mercado del lugar donde deba realizarse la entrega, lo que
deberá acreditarse, por el acreedor, entendemos (art. 947).
Así pues. en el proceso español la liquidación es un incidente
dentro del plazo de ejecución.
En el derecho portugués se procede a la liquidación de un modo
diferente. Ella no da lugar a un incidente, sino que se considera como un
acto del proceso de ejecución. Así el artículo 805 señala en su primer
inciso que:
-Si fuere ilíquida la cuantía que el ejecutado está obligado a pagar, el
ejecutante fijará la cantidad en el requerimiento inicial de la ejecución,
cuando la liquidación dependa de simples cálculos aritméticos>.
En cambio. cuando la ejecución comprenda rentas que continúen a
vencerse, según el artículo 805.2:
-La liquidación de ellas es hecha al final por Secretaria. en base
, al título ejecutivo y de los docqmentos que el ejecutante ofrezca
de confonnidad con él>.
Si la liquidación no depende de simples operaciones aritméticas. el
ejecutante especificará en su demanda los valores que considera
compr~ndidos y concluirá con un pedido líquido (art. 806.1). El ejecutado
es citado para contestar la liquidación dentro del plazo para oponerse a
la ejecución (art. 806.2). Si la liquidación no es contestada. se considera
fijada la obligación y Se ordena la prosecución de la ejecución. 'Si en
cambio. es contestada. se
procede conforme al proceso sumario de declaración (art. 807.2). Si el
deudor se opone ad~IJ]~s a la ejecución, se acumulará la contestación a
la liquidación:
Sin embargo, la liquidación puede también hacerse por árbitros (art. 809),
ya sea por disposición de la ley o por acuerdo de las partes, cuando las
pruebas de las partes sean insuficientes para fijar la cuantía debida, y no
sea posible completarla por indagación oficiosa (art. 809.1) o cuando el
pedido sea exorbitante (art. .8°8.3).
El Código brasilero, desprendiéndose de sus precedentes
lusos,considera que la liquidación es un proceso autónomo preparatorio
de la ejecución. Así dice MOACYR AMARAr. SANTOS: .El proceso de
liquidación se destina a obtener una sentencia declaratoria para la
determinación del valor o de la individualización del objeto de la
condenación, y que complete la imperfección de la sentencia a ser
ejecutada. Como proceso destinado a una declaración de certeza, una
sentencia,la liquidación es proceso de conocimiento, por cuyos principios
se disciplina.28. Cabe señalar que la liquidación es un proceso privativo
de los títulos judiciales y justamente se llama .Liquidación de sentencia..
Existen tres formas: liquidación por contador, por árbitros y por artículos
(liquidacao por artigos), regulándolas en sus artículos 603 a 611."''''''''
No muy lejos del sistema brasilero está el Código Uruguayo, que
establece que en caso de sentencia que condena al pago de cantidad
ilíquida se provocará su liquidación por vía incidental previa a su
ejecución en vía de apremio (art. 378.1). Vale decir, que es un proceso
autónomo, con estructura de incidente (cfr. arto
378.2 Y 378.3). .
El Código Italiano. por su parte, contiene una norma muy
particular y muy controvertida, según la cual:
.Cuando se ha ya rfstablecido la ceJeza (accertata) de la
subsistencia de un derecho, pero aún es controvertida la cantidad de la
prestación debida. el colegio, a instancia de parte, puede limitarse a
pronunciar con sentencia, la condena.

28. MOACYR AMA1w. SANTOS, ob.cit.,III,pag.257.

"Las costas serán liquidadas por la parte acreedora de ellas. después de

ejecutoriada la resolución que las i.mponga o la que ordena se cumpla lo
ejecutoriado".
Estableciendo luego en sus párrafos tercero. cuarto. quinto y sexto:
"Las partes tendrán tres días para observar la liquidación. Transcurrido el
plazo sin que haya observación, la liquidación será aprobada por
resolución inimpugnable.
Interpuesta observación, se conferirá traslado a la otra parte por tres
días. Con su absolución o sin ella. el juez resolverá. La resolución es
apelable sin efecto suspensivo.
El único medio probatorio admisible en la observación es el dictamen
pericia!. que podrá acompañarse hasta seis días después de haberse
admitido. Del dictamen se conferirá traslado por tres días. y con su
contestación o sin ella el Juez
resolverá con decisión inimpugnable". .
Si como ya lo expresamos (retro § 70) las sentencias y demás
resoluciones que ponen fin a! proceso constituyen título ejecutivo en
cuanto a las costas y costos31 nada impide que las normas para la
liquidación de costas sean aplicables a la liquidación de las sentencias
de condena propiamente dichas. por cuanto. regulan un procedimiento
en contradictorio que mejor garantiza que la liquidación no sea abusiva o
excesiva.
Por otro lado, en nuestro concepto, debió regularse la posibilidad de
liquidación no sólo para los titulas judiciales. sino para los extrajudiciales,
a través de una norma genera!, tal como en el Código lusitano.
estableciéndose que la liquidación fuera efectuada por el ejecutante en
su demanda ejecutiva, sea cual fuere el
31. Un procedimiento distinto está previsto para la liquidación de los costos que regula el artículo 418 Cpc. en virtud del
cual el vencedor debe presentar documentos indubitables y de fecha cierta que acrediten su pago, tras lo cual eljuez
aprobará su monto, sin prever 10In contradictorio entre las partes. Por su parte el artículo 422 Cpc prevé el caso de
liquidación de muItas, la cual es efectuada por el Secretario.

concepto a liquidar. sin perjuicio, que elpropio acreedor pudiera solicitar

en su propia demanda qUé la liquidación se hiciera por peritos. Cuando
la liquidación fuera efectuada por el propio ejecutarlte. a fin de garantizar
la igualdad de las partes y en respeto del principio del contradictorio .se
debería correr traslado d~ la liquidación al ejecutado para que formulara
sus observaciones. De no formularlas se aprobaria la liquidación. salvo
que el juez la
considerara prima Jacie excesiva. en cuyo caso podría ordenar una'
pericia. Si se formularan observaciones. se podría ordenar una pericia.
La resolución que resolviere la observación a la liquidación sería apelable
sólo en efecto devolutivo (<<sin efecto suspensivo" como diría el
Código).
Si la liquidación se efectuara por peritos. ya sea por haberlos así
solicitado el ejecutante. por decisión deljuez o el hecho que por la
observación fuera necesario el dictamen pericial. debería ser puesto en
conocimiento de las partes para que formulen sus observaciones, luego
de lo cual el juez debería fijar el monto de la prestación debida.
Nos parece que con ello se hubiera llegado a un equilibrio entre los
intereses de las partes. pues la liquidación sería el resultado de un
efectivo contradictorio. Una vez establecido el monto de lo debido, se
debía ya proceder a emitir el mandato ejecutivo con el cual se cerraria
esta etapa eventual del proceso.
Ahora bien, el legislador por esa falta de visión unitaria del fenómeno
ejecutivo no ha previsto tal norma general y ha regulado una liquidación
para los titulos de "ejecución", una liquidación
para las costas. una liquidación para los costos. una liquidación para las
multas.
La consagración de esta norma general hubiera sido sumamente úW, no
sólo por razones de coherencia científiCa, sino por razones de
simplicidad y eficacia, po~que tal norma hubiera podido ser aplicable a
todos los casos no sólo a la liquidación de prestaciones pecuniarias, sino
además en todos los casos en que determinada la imposibilidad de la
ejecución de la prestación Ú1 natUra (obligadón de dar un bien
determinado, hacer o no hacer) se tuviera que transformar la obligación
específica en genérica de daños.

§ 107. Elección en las obligaciones alternativas.

Otro caso en el cual el titulo ejecutivo puede estar incompleto en sus
elementos sustanciales es cuando el mismo contiene obligaciones
alternativas y no se ha procedido aún a su elección. En tales casos
faltana el requisito certeza, puesto que el objeto de la obligación no está
aún determinado.
En la legislación comparada, algunos Códigos procesales han
previsto la posibilidad que el titulo pueda ser integrado en este elemento
faltan te en el mismo proceso de ejecución. Así el Código portugués
establece en su artículo 803 (bajo la sumilla Escolha da prestar ao, na
obrigar ao alternativa) lo siguiente:

l. .Siendo la obligación alternativa y perteneciendo al deudor la elección

de la prestación, éste será notificado para declarar por cuál de la;;
prestaciones opta, dentro del plazo fijado por el tribunal.
2. A falta de declaración. la ejecución podrá seguirse respecto a la
prestación que el acreedor escoja..
Ello significa que cuando la elección corresponda al deudor y
él no la hubiera efectuado antes del proceso de ejecución, el acreedor
puede dentro del mismo proceso de ejecución requerir que se notifique al
ejecutado para que elija la prestación. pidiendo al mismo tiempo que se
le fije un plazo para la respuesta; si el deudor ejecutado no la hace
oportunamente, la ejecución prosigue respecto de la prestación que el
acreedor ejecutante escoja. Si. en cambio, la elección corresponde al
acreedor. si no la ha hecho antes. deberá hacerla en la demanda
ejecutiva.
Una disposición semejante está contenida en el artículo 371 del
Código brasilero el cual establece:
En las obligaciones alternativas. cuando la elección corresponda al
deudor, éste será citado para ejercitar la opción y cumplir la prestación
dentro de los diez (10) días. a menos que la ley, el contrato o la sentencia
establezcan un plazo distinto.
§ 1ª La opción pasa al acreedor. si el deudor no la ejercita en el plazo
fijado.

§ 2° Si la elección corresponde al acreedor, ésta debe ejercitar

la en la demanda introductiva del proceso ejecutivo>. Por su parte el
Código colombianü en su artículo 496 establece: "Si la obligación, es
alternativa y la elección corresponde al deudor, deberá pedirse en la
demanda, que el mandamiento ejecutivo se libre en la forma alternativa
que el titulo o la ley establece, manifestándose cuál prefiere el
ejecutante. El Juez, en el mandamiento ejecutivo, ordenará al ejecutado
que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, cumpla la
obligación que elija; si no cumpliere ninguna de ellas, el proceso
continuará por la obligación escogida por el ejecutante.. .
Nuestro Código no ha previsto esta situación, limitándose a
establecer en su Quinta y Sexta Disposición Final que la pretensión
contenida en el artículo 1163 del C.C. se tramita como proceso
sumarisimo y la del artículo 1162 como proceso no contencioso (por la
remisión que hace el propio C.C. al artículo 1144).
Nos preguntamos ¿qué impedía que se consagrara una nonna
semejante a las reseñadas? En nuestro concepto nada. Confonne lo
establece el articulo 1162 C.C., la elección en las obligaciones
alternativas corresponde normalmente al deudor, salvo que se haya
atribuido esta facultad al acreedor o a un tercero. Pero, como
presupuesto de la pretensión ejecutiva es el incumplimiento del deudor,
que constituye justamente el interés para obrar in executivis, no se podría
hablar de incumplimiento antes que la obligación esté detenninada en su
objeto (prestación). Por ello, se podía establecer, si es que las
obligaciones alternativas estm'Íeran contenidas en un documento al que
la ley le atribuye la calidad de titulo ejecutivo, que se integrara dicho
elemento faltan te en el proceso de
ejecución, procediéndose a la elección, caso contrario no podríamos
hablar de obligación incumplida que legitimara al ejecutante a iniciar la
ejecución.
En nuestro concepto se podía regular este supuesto en las siguientes
fonnas: cuando la elección corresponda al deudor o a un tercero, el
ejecutante en su propia demanda ejecutiva debería solicitar que se intime
al deudor o al tercero para que efectúe la elección dentro de un
detenninado plazo. De no efectuar el deudor

la elección en el plazo previsto, la elección le corresponderá al acreedor.

el cual deberá efectuarla dentro de igual plazo de aquel concedido al
deudor, bajo apercibimiento de declararse el abandono del proceso. En
cambio. si la elección corresponde a un te~cero, si éste no lo hace lo
hará el juez. Si el deudor o el tercero efectúan la elección dentro del
plazo. el juez debe dictar el mandato ejecutivo correspondiente. salvo
que el titulo indique un plazo suspensivo para el cumplimiento de la
obligación. desde que se produjo la elección. Igual regla deberia regir
cuando la elección la realizara el acreedor o eljuez. De esta forma se
contaria con un titulo ejecutivo con todos los elementos sustanciales.
Ahora bien, cuando la elección le correspondiera al acreedor. no nos
parece que sea el momento oportuno efectuarla con la .
demanda, ya que si presupuesto de la pretensión ejecutiva es el
incumplimiento. no podrá haberlo, si previamente al proceso el actor no
efectuó la elección. transformando la obligación de alternativa a simple.
En tales casos. nos parece. que para poder demandar ejecutivamente. el
acreedor deberia probar que ha procedido a la elección. vale decir.
deberia aportar la prueba de la comunicación al deudor de la elección.
caso en el cual tendriamos
un titulo ejecutivo que contiene obligaciones alternativas y la
prueba de la elección, y como tal que ,estamos ante una obligación
cierta y exigible.
Sin embargo, como ya lo dijimos, nuestro Código no ha previsto tal
situación y en los supuestos de obligaciones alternativas se debe
proceder de la siguiente manera:
l. Cuando no se haya establecido plazo para la elección, el juez
la establecerá en un proceso no contencioso.
2. Cuando no se haya cumplido con la elección dentro del plazo
previsto o el fijado por el juez. la elección le corresponde al
acreedor y viceversa.
3. Cuando la elección deba efectuarla un tercero y éste no la
efectúa. la hará el juez en un proceso no contencioso.
La Quinta Disposición Final del Cpc establece que las preten
siones a las que se refiere el artículo 1163 C.C. se tramitan como
proceso sumarisimo. Sin embargo. dicho articulo establece la . forma
como se efect1,la la elección, En efecto, aquél establece:
-La: elección se realiza con la ejecución de una de las
prestaciones,o con la declaración de la elección. comunicada a la otra
Parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez.
No hay en este art. ninguna pretensión. sino que establece cómo se
procede a la elección (con la ejecución de una de las prestaciones o con
la comunicación de la elección) nada más.
Nada impedía que cuando existiera ya un título ejecutivo (incompleto
desde el punto de vista sustancial. pero titulo ejecutivo integrable) se
pudiera proceder a la elección dentro del proceso ejecutivo mismo y
cuando las óbligaciones alternativas no estuvieran contenidas en un
documento al que la ley le atribuye eficacia ejecutiva. se procediera a
través de un proceso no contencioso.
§ 108. Elección en las obligaciones de dar bienes ciertos en especie
y cantidad.

Una situación semejante a la de las obligaciones alternativas está

constituida por las obligaciones de dar bienes determinados sólo en su
especie y cantidad (art. 1142 a 1147 C.C.). Obviamente la ley procesal no
ha previsto tal caso dentro del proceso de ejecución. sino sólo en la
Sexta Disposición Final del Cpco Pero. al igual que enel caso de las
obligaciones alternativas. si la obligación estuviera ya contenida en un
titulo ejecutivo era posible establecer que la elección. con la finalidad de
individualizar el objeto de la prestación. podía solicitarse en la misma
demanda ejecutiva, debiendo el deudor o el tercero efectuar la elección
dentro del plazo pactado. o en su defecto en el que señalara el juez, caso
contrario la elección pasaria al acreedor, o en su caso, la podría efectuar
el juez. Si, en cambio, la elección correspondiera al acreedor, también en
este caso, debería probar que la ha efectuado con anterioridad a la
interposición de la demanda. .
Una vez hecha la elección e individualizado el objeto. a fin de aplicar la
norma establecida en el artículo 1143 C.C. se establece en su segundo
párrafo:

. -Si la elección corresponde al deudor. debe escoger bienes de calidad

no inferior a la media. Si la elección corresponde al acreedor. debe
escoger bienes de calidad no superiores a la media. Si la elección
corresponde a un tercero, debe escoger bienes de calidad media..
Se debería permitir a las partes observar la elección dentro de
un determinado plazo, la cual sería resuelta por el juez inmediatamente o
nombrando un perito para que determine lo pertinente. tal como lo
dispone el artículo 630 del Código brasilero.
Una vez efectuada la elección, se debería emitir el mandato ejecutivo
correspondiente.

§ 109. Etapa realizativa: la ejecución forzada.

Como ya lo expresamos. el mandato ejecutivo tiende primeramente a

obtener el cumplimiento voluntario de la prestación debida en la
esperanza que la amenaza de iniciar la ejecución forzada, es decir, de
todas aquellas actividades del órgano jurisdic;cional dirigidas a satisfacer
el derecho del ejecutante, sin el concurso del obligado. constriña la
reticente voluntad del obligado a cumplir. Sólo frente al incumplimiento
del obligado dentro del plazo señalado por el juez en su mandato, se
deberá pasar a la segunda fase del proceso que hemos llamado
"realizativo-satisfactiva.. En algunos casos nunca será posible satisfacer
el interés del acreedor sin el concurso del obligado (así en las
prestaciones infungibles o cuando el objeto de la prestación sea
infungible) caso en el cual no se podrán adoptar medidas de
ejecuciónforzada. sino medidas coercitivas (cfr. retro § 92) como
veremos, pero, en la mayoría de casos sí se podrá. Entonces cabe la
pregunta ¿cuándo se inicia la ejecución forzada? Dar una respuesta a
esta pregunta no es fácil por varios motivos: primero. porque el legislador
no tuvo una visión unitaria del proceso de ejecución, regulando tres
procesos con estructura símil pero no igual; segundo, porque lo que el
Código llama ejecución forzada sólo está referida a las obligaciones
pecuniarias, dejando en la sombra la ejecución forzada de ,ejecución de
obligaciones de dar bienes ciertos, muebles
e inmuebles, de hacer y de no hacer. I;-a respuesta f la pregunta deberia
ser cuando una vez vencido el plazo para cumplir la prestación
simplemente no cumpla. Veremos en los capítulos siguientes. cómo no
es así en nuestro derecho positivo.

CAPITULO III

PROCESO DE EJECUCION DE OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE

DINERO

§ 110. Premisa: Objeto de demanda ejecutiva.

Cuando en un proceso de cognición se demanda el pago de una
cantidad de dinero, en realidad lo que se pretende es obtener una
sentencia que condene al deudor a dicho pago; nunca el actor obtendrá
en dicho proceso la satisfacción de su, derecho. El actor al obtener una
sentencia a él favorable, obtendrá con ella la declaración de certeza de la
existencia de la obligación y del incumplimiento del deudor, y como
sentencia de condena desplegará además eficacia ejecutiva. Cosa
distinta ocurre en el proceso de ejecución cuando se demanda .el pago>
de una suma de dinero; en el proceso de ejecución el deudor sí podrá
obtener la efectiva satisfacción de su derecho, pues a ello está
teleológicamente dirigido el proceso.
Sea que la ejecución se pida en virtud de un titulo judicial o de un título
extrajudicial, cuando el objeto de la prestación debida sea una suma de
dinero, no nos cabe la menor duda que 'las medidas ejecutivas que se
dicten serán iguales, puestq que en ambos casos se tendrá que
satisfacer Un idéntico derecho. Por ello, se nos permita la licencia,
cuando hablemos de demanda ejecutiva, haremos referencia tanto a la
demanda que abre el .proceso ejecutivo> como aquella que abre el
.proceso de ejecución de resoluciones judiciales.. Y la primera pregunta
que nos hacemos es, cuál sea el petitum de la demanda. Respondiendo
tal pregunta diremos que el petitum, o sea, el objeto de la demanda,
como ya lo

expresamos en el § 98. constará de un objeto inmediato constituido por

la actividad del órgano jurisdiccional dirigida a la realización
forzada de los bienes del deudor que le pennita a éste obtener el dinero
con la finalidad de satisfacer, en concreto, el derecho del ejecutante.
siendo su objeto mediato la entrega (que como veremos técnicamente se
llama atribución) del dinero al derecho habiente.
El proceso de ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero tiene
esta finalidad y en ello se concreta el petitum de la demanda ejecutiva.
Es por ello que en el Derecho italiano este tipo de proceso ejecutivo se
llama espropriazioneforzata (expropiación forzada) pues como señala
LIEBMAN -la expropiación forzada tiene lugar cuando el acreedor tiene
derecho de recibir una suma de dinero. -El acreedor. para conseguir lo
que se le debe. puede hacer expropiar los bienes del deudor- (art. 2910
del Código Civil). Expropiar quiere decir precisamente transferir la
propiedad de la suma debida del deudor al acreedor. La suma de dinero
que debe ser transferida, si no se encuentra en forma líquida en el
patrimonio del deudor, es obtenida mediante la asignación de otros
bienes del deudor de valor equivalente. La expropiación se regula con
formas instrumentales diversas, según que tenga por objeto bienes
muebles. inmueble s o créditos' l.
E$to.significa que el principiode la responsabilidad patrimonial del que ya
hemos hablado (retro § 86) Y hablaremos (irifra § 114) encuentra en el
proceso de ejecución de obligaciones dinerarias su actuación práctica y
justamente es en la demanda ejecutiva donde se debe pedir dicha
actuación práctica. ¿Cómo? Pues. indicando los bienes sobre los que
debe recaer la actividad de órgano
jurisdiccional. cuyo valor debe ser proporcional al monto de derecho de
crédito. Como bien dice AMAoEO TRAVT .la expropiación es instrumento
para la satisfacción del crédito; el instrumento debe ser proporcional con
la finalidad. Podrán entonces. por regla, ser sujetados todos y solamente
los bienes necesarios para hacer conseguir al acreedor aquello que le es
debido.2. De allí se sigue que
1. , UEBMAN. Manual. cit.. pag~ 158., .
2. AMADEo 'IRAVI: Espropriazione Jorzata in genere. en el Novíssimo
Digesto
it~o. Vol'. VL ~it.. pag.'896.
corresponda normalmente al acreedor el señalar con cuáles bienes
pretende satisfacer su crédito.
.
Sin embargo, nuestro legislador desnaturalizando lo que constituye el
verdadero objeto del proceso de ejecución de obligaciones dinerarias, no
ha previsto nada respecto de la individualización de los bienes a sujetar a
la ejecución en la propia demanda ejecutiva, tanto en el proceso
denominado ejecutivo, como en el denominado proceso de ejecución de
resoluciones judiciales, ppr cuanto, como veremos (infra § 115 ha
eliminado de la estructura del proceso de ejecución uno de los actos
fundamentales. pristinamente ejecutivos, cual es el embargo, en esa
suerte de pancautelarización que nutre todo el Código. No siendo el
embargo un acto ejecutivo, era lógico, para el legislador, que en la
demanda ejecutiva no se hiciera mención alguna de los bienes sobre los
que recaerán los actos del órgano jurisdiccional. puesto que ello
constituiría el contenido de una pretensión autónoma de naturaleza
cautelar (art. 698 Cpc). En cambio, en el proceso de ejecución de
garantías (reales) resulta evidente que el objeto de la demanda no es
sino el remate de los bienes dados en garantía (hipoteca y prenda), es
decir, efectivizar la responsabilidad patrimonial preindividualizada
por las propias partes en un bien concreto. .
§ 111. Requisitos fonnales de las demandas que tengan por objeto
mediato obtener la satisfacción de una obligación dineraria.
Nuestro Código al haber consagrado (en nuestro concepto
equivocadamente) tres procesos de ejecución que pueden tener por
objeto la satisfacción de una obligación dineralia, nos obliga a tratar
separadamente de los actos que a ellos nos introducen.
.
a. Demanda .ejecutiva.
Señala el artículo 695 Cpc que la demanda -ejecutiva., es decir. la
demanda que nos introduce al proceso denominado ejecutivo. debe
reunir los requisitos y anexos establecidos en los artículo 424 y 425.
estableciendo únicamente como acompañado especial el título. ejecutivo.

b. Demanda -de ejecución

El Código nada dice de los requisitos fonnales"que debe reunir la
demanda de ejecución. Es más, en ningún momento emplea la palabra
demanda. Sin embargo. cuando el artículo 713 segundo párrafo Cpc
establece que los titulas de ejecución "se ejecutan a pedido de parte",
debemos entender que es preciso una demanda para poder entrar al
proceso de ejecución. Dado que el proceso de
ejecución es autó~omo del proceso de cognición. es necesario no un
mero acto de impulso. sino una demanda en fonna. Como ya lo vimos en
el § 57. nuestros legisladores. al parecer. no tuvieron muy clara la
autonomía de ambos procesos; en gran medida por el peso de la
tradición de la ejecución por officium iudicis. Sin embargo. no
nos cabe la menor duda que la presentación de la demanda será.
necesaria cuando se "pida. la ejecución en base a un título de fonnación
judicial. Probablemente tratándose de sentencias de condena, de
sentencias y autos en cuanto a las costas y costos. ello no aparezca tan
evidente, puesto que nonnalmente se demandará

. dentro del mismo expediente donde se emitió la resolución. por lo que

no será necesario, en la práctica. que el escrito que contiene la demanda
de ejecución cumpla con todos los requisitos fonnales del artículo 424
Cpc. ni menos acompañar el título, puesto que él se encuentra
fisicamente en el expediente. Sin embargo, cuando el título esté
constituido por la copia certificada del Libro de Conciliaciones, de la
transacción judicial o del expediente de exequatur de sentencia
extranjera o copia del laudo arbitral3, sí será necesario la presentación
de una demanda con todos los requisitos del artículo 424 Y 425 Cpc.
acompañando. naturalmente. el título ejecutivo.
c. Demanda de ejecución de "garantías
Que este proceso tenga como objeto mediato la satisfacción de
una obligación dineraria no nos cabe la menor duda. No se trata de
"ejecutar> la garantía. sino de ejecutar forzadamente la obligación con
cargo a aquellos bienes que las propias partes indivi
3.
El artículo 85 de hi Nueva Ley General de Arbitraje para referirse a la
demanda de ejecución usa la expresión "escrito solicitando la ejecución-;
no se trata de un simple "escrito-, sino de una demanda propiamente
dicha.

dualizaron con la constitución de la hipoteca o la prenda4 como objeto

concreto de la responsabilidad patrimonial. El que este proceso tenga por
objeto la satisfacción de una obligación dineraria, se infiere del hecho
que la medida ejecutiva a aplicar sea el remate del bien prendado o
hipotecado, que justaÍneñte, como veremos, tiene por objeto transfonnar
en dinero un bien distinto. Pues bien. en este caso, la demanda también
deberá reunir los requisitos generales y anexos de los arts. 424 y 425,
pero además el artículo 720 Cpc establece que se debe acompañar:
el documento que contiene lagarantía (debemos entender que el
documento que contiene la garantía debe contener tambien la obligación
cierta, expresa, exigible y líquida, pues de lo contrario estariamos
contraviniendo el principio fundamental del proceso de ejecución: no hay
ejecución sin título);
estado de cuenta del saldo deudor;
tasación comercial actúalizada realizada por dos ingenieros colegiados
con finnas legalizadas en el caso de que el bien afectado sea un
inmueble, o por dos peritos especializados, en
razón a la naturaleza del bien, tratándose de bienes muebles.
certificado de gravámenes en el caso de tratarse de bienes registrados.
§ 112. Mandato ejecutivo.
El mandato ejecutivo tal como ya lo expresamos (retro § 100) constituye
el primer acto del órgano jurisdiccional en el proceso de ejecución. Tal
acto, que se dicta inaudita altera parte, in~cia todo el mecanismo del
proceso de ejecución. El contenido del mandato
It
No incluimos la anticresis, puesto que tal institución tiene por objeto la
entrega de un inmueble al acreedor en garantia de una deuda, con la
finalidad que éste pueda explotarIo y percibir los frutos imputándolos al
pago de los intereses y gastos y el saldo al capital (arts. 1091-1093
C.C.). Luego, el acreedor tiene derecho a satisfacer su derecho de
crédito con las rentas (frutos civiles) que genere el bien. pero no tiene
derecho a .hacer vender" el bien, para satisfacer su derecho.
4.

ejecutivo en el proceso que tenga por objeto satisfacer un derecho de

crédito dinerario está establecido en tres artículos del Código
correspondiente a los tres procesos de ejecución que puede tener tal
objeto. Así el artículo 697 establece en su primer párrafo que el mandato
-ejecutivo debe contener -una orden de pago de lo adeudado, incluyendo
intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse
ejecuciónjorzada"; en cambio, el artículo 715 establece que el mandato
ejecutivo (que se llama mandato de ejecución <contiene la exigencia al
ejecutado para que cumpla con su
obligación dentro de un plazo de tres días, bajo apercibimiento de
iniciarse la ejecución jorzadQ}l; por último, el artículo 721 (al que
igualmente le han dado el nombre de mandato de ejecuciónJ establece:
-Admitida la demanda. se notificará el mandato de ejecución. ordenando
que pague la deuda dentro de tres días, bajo apercibimiento de
procederse al remate del bien dado en garatltiaH.
Como se puede apreciar. los tres mandatos tienen algunos
elementos comunes. Estos son:
- l. Todos contienen una intimación de pago (o seade cumplimiento
de la prestación debida);
2. Todos contienen el apercibimiento de que si no se cumple la
prestación. se iniciará la ejecución forzada. En 'el caso del proceso de
ejecución de garantías. el apercibimiento es que se procederá al remate,
pero tal acto no es sino la medida de ejecución forzada, en concreto, que
se emplea en este proceso (y en los demás procesos de ejecución de
obligaciones dinerarias. como veremos).
Sin embargo al mandato del artículo 691 le falta algo que sí contienen los
mandatos de los arts. 715 y 721: el plazo para el
cumplimiento. No nos explicamos la razón por la cual no se ha
establecido un plazo para el cumplimiento de la prestación. La versión
original de! artículo 697 establecía que el pago debía realizarse -dentro
de un día de notificado> (tal como lo establecía el artículo 19 del D.L.
20236 el qUe señalaba que -presentada la demanda para el pago de
deuda de dinero, si procede la ejecución. el Juez ordenará que el deudor
pague la suma demandada dentro del. día siguien
te ). Si ei Código no establece un plazo. nos preguntamos cuándo.
1, se hará efectiva la segunda parte del mandato referente al
apercibimiento. En realidad, los legisladores por no tener una visión
clara del proceso de ejecución han terminado desnaturalizando la
, ..., .'
función del mandato ejecutivo (pues éste debió ser la fuente 'de
todos los actos ejecutivos del órgano jurisdiccional). puesto que
incumplido el mandato (que debió contener el plazo para dicho
cumplimiento) el juez no hará efectivo el apercibimiento, sino que deberá
esperar los cinco días que concede el Código al ejecutado para
contradecir, y si éste no contradice, el juez tendrá cinco días más para
expedir sentencia, la cual debe ordenar llevar adelante la ejecución (la
cual, por cierto, es apelable dentro de cinco días de notificada). La raíz
del problema está en que los legisladores no pudieron desafiliarse del
proceso ejecutivo hispánico y se siguió incluyendo dentro de la estructura
del proceso, la sentencia. Lo que debió en todo caso decir el Código, si
se queria darle al proceso ejecutivo una estructura más acorde con su
naturaleza, es que en caso que no se formulara contradicción, el Juez
hará efectivo el apercibimiento (sobre el punto retornaremos más
adelante infra Cuarta Parte).
Pero, '¿en qué consiste el. apercibimiento de iniciarse la ejecu
ción forzada? ¿Cuándo se inicia la ejecución forzada? El D.L. 20236 en
el ya mencionado artículo 19 establecía que si no se pagaba dentro del
dia siguiente, se debia trabar embargo en bienes que basten al pago de
la deuda y costas.
Por su parte el artículo 912 del Código derogado señalaba que .Si el
demandado no paga la deuda dentro del término señalado, el escribano,
sin necesidad de mandamiento especial (puesto que ya
se había mandado en el auto de pago) trabará embargo...>; una
norma semejante estaba establecida en los arts. 1146 Y 1147 del Código
de 1912 para la ejecución de las sentencias de condena: si en el acto de
notificación de la orden de pago (que ya contenía el apercibimiento de
embargo) no se pagaba, se debía proceder a trabar el embargo en los l?
jenes que señalara el acreedor. Pues bien, si el apercibimiento, Iá.nto en
el auto de pago deljuicio ejecutivo como en la orden de pago de la
ejecución de sentencia, era
el embargo, puede considerarse que el embargo, por su naturaleza, era
el inicio de la ejecución forzada. De este delicado tema nos ocuparemos
en los parágrafo s siguientes.

§ 113. Notificación del mandato ejecutivo.

El Código no ha establecido ninguna r<:gla especial respecto de la
notificación del mandato ejecutivo. El mandato ejecutivo no es un simple
auto admisorio de léi demanda, es una resolución de distinta naturaleza.
Pese a ello. no ha merecido el honor de estar incluido entre las
resoluciones que se notifican por cédula (art. 157 Cpc). Sin embargp,
debemos entender que para el legislador fue suficiente la previSión del
artículo 157 inc. 10, según la cual se notifica por cédula -la que contiene
el traslado de la demanda.. Sabemos que el qIandato no contiene
el.traslado de la demanda., pero. por analogía debemos aplicar la norma
señalada. Además se debe aplicar por analogía la norma del artículo 431
Cpc que establece que la cédula se entregará en el domicilio real del
demandado. Pero. si ello aparece claro tratándose de los mandatos de
los arts. 697 y 721 cabe preguntamos ¿tratándose del mandato del
artículo 715 se deberá notificar por cédula en su domicilio real? Ninguna
duda debería
. haber tratándose de titulas constituidos por la copia del libro de
conciliaciones. transacción judicial. copia del expediente de exequatur y
laudo arbitral. pues como hemos visto, debe plantearse una demanda en
forma, con todos sus requisitos. por lo cual el mandato debería ser
notificado por cédula y en el domicilio real del ejecutado. Pero. si el titulo
es una sentencia o un auto ¿se notificará también de esta forma?
Nosotros consideramos que sí. puesto que no nos cansaremos de
decirlo. el .pedir" la ejecución
implica la interposición de una demanda distinta. que crea una
relación procesal nueva y autónoma de la precedente del proceso de
cognición. por lo cual. el mandato debe ser notificado por cédula
. y en su domicilio reaL aún cuándo durante el proceso anterior, ya
con(;:luido, se hubiera fijado un domicilio procesal. puesto que el
mandato por contener una intimación de pago debe ponerse en
conocimiento del propio obligado. El Código sólo ha previsto la situación
tratándose del demandado declarado rebelde, cuando en su artículo 459
segundo párrafo dispone que se notifique por cédula la resolución que
requiere el cumplimiento de la sentencia.
Por otro 'lado, el artículo 690 Cpc dispone en su segUndo párrafo .,que
.cuando laejecución pueda afectar derecho de tercero. se debe

notificar a éste con el mandato ejecutivo o de ejecución.. A qué terceros

se refiere. No 10 sabemG>s. Cómo puede. saber el juez que la ejecución
pueda afectar derecho de tercero. DÓnde 10 notificará. Tendremos
ocasión más adelante de ver la razón por la cual se incluyó tal norma.
Por ahora el único caso en que se nos ocurre que pueda afectarse un
derecho de tercero es en el proceso de ejecución de garantías. En
efecto, cuando la prenda o la hipoteca haya si.do otorgada por un tercero
no deudor, es decir, estemos en presencia de un caso pe responsabilidad
sin deuda, consideramos que el mandato ejecutivo no sólo deba
notificarse al deudor, sino al propietario del bien dado en garantía, quien
conjuntamente con el deudor asumirá en el proceso la calidad de
ejecutado. Pero hay que tener en cuenta que no siendo él el deudor, a él
no va dirigida la orden de pago, sino que sólo se le pondrá en
conocimiento el mandato, pues el proceso tendrá por objeto la realización
forzada del bien de su propiedad.

§ 114. El embargo.
Dice MOACYR AMARAL SANrOS que el embargo -es el primer acto
ejecutorio y coactivo del proceso de ejecución por cuantía cierta. Sin que
se efectivice el embargo (penhora), no se prosigue la ejecución"5. Que el
embargo sea el primer acto ejecutivo del proceso de ejecución de
obligaciones dineraria ha sido legislativamente establecido por el
arto 491 del Código procesal italiano, el que señala:
-Salvo la hipótesis prevista en el articulo 502 (prenda), la expropiación
forzada se inicia con el embargo (pignoramento)..
I
Una de las mayores sorpresas que nos deparó el Código
Procesal Civil fue la supresión del embargo de la estructura del proceso
ejecutivo, para incluido dentro de la c<'j.ótica regulación de las medidas
cautelares. ffn el Código derogado dentro de su anacrónica estructura y
caducos principios. regulaba en dos secciones totalmente distintas y
separadas dos instituciones que
5. MOACYR AMARAL SANTOS: ob.cit.. Torno I1I. pago 288.

sólo tenían en común el nombre. Nos referimos, primero, al embargo

preventivo (arts. 223 a 246) típica medida cautelar y al embargo -del
juicio ejecutivo" (art. 612 a 660) tipica medida ejecutiva, en el sentido que
veremos. Pero nuestro viejo Código no reguló estas dos instituciones por
separado por un error de los muchos que contenía la legislacíón
derogada, sino que ello correspondía a la más vieja tradición del derecho
común, que luego fuera consagrada legíslativamente, en su vertiente
hispánica en la LEC española de 1855 y en la de 1881. Es así que esta
última, el embargo preventivo, es regulado por sus arts. 1397 a 1418,
mientras que el embargo ejecutivo está regulado dentro de la estructura
misma deljuicio ejecutivo en sus arts. 1442 a 1455. Pero no sólo la
legislación hispáníca regula por separado estas dos instituciones. A modo
de ejemplo, en el derecho ítaliano existe por un lado el denominado
sequestro conservativo (correspondiente a nuestro exembargo
preventivo) y el pignoramento (correspondiente a nuestro embargo); en la
legislación luso brasileña tenemos el arresto (medida cautelar) y la
penhora (medida ejecutiva).
El problema en nuestro sistema es que dos instituciones totalmente
diferentes por su función, como veremos, tienen el mismo nombre. En la
doctrina española la naturalezajuridica del
embargo del juicio ejecutivo ha sido motivo de larga polémica, polémica
que se conecta con aquella de la naturaleza jurídica del
juicio ejecutivo mismo de la cual hemos visto sumariamente
algunos de sus extremos (retro §§ ,52 a 55). .
Así, para aquellos que consideran que eljuicio ejecutivo es un proceso de
cognición sumaria, el embargo trabado en dicho proceso es una medida
cautelar. DE LA PLAZA, por ejemplo, considera que -el titulo ejecutivo,
aun adornado de todos los requisitos que la ley exige, requiere para
convalidar la ejecución, la existencia de un título complementario, que es
la sentencia de remate (necesaria haya o no oposición) lo que implica,
aunque aparentemente resulte otra cosa, el carácter preventivo o
cautelar de las medidas de aseguramiento o embargo, que son inmediata
consecuencia del auto despachando ejecución..s.
6. DE LA. PuzA, ob.cit.,pag. 546.

Por SU parte, HERCE QUEMADA y GOMEZ ORBANEJA señalan que .El

embargo ejecutivo es, como el embargo preventivo-en general, una
medida de cautela encaminada a asegurar la efectividad de la eventual y
ulterior sentencia de condena, no un trámite de la ejecución, ya que en
ésta solamente se entra después de dictada la sentencia de remate que
pone fin al juicio ejecutivo".7
PRIETO CASTRO, expresamente señala que el embargo que se dicta en
el juicio ejecutivo es cautelar y es con la sentencia de remate .que se
produce la conversión del embargo cautelar ~n ejecutivo strictu sensu o
satisfactorio"a.
En cambio para quienes consideran que el juicio ejecutivo es un proceso
de ejecución, el embargo es un acto ejecutivo. Así, para SERRA
DOMINGUEZ .se trata de un embargo ejecutivo, cuya finalidad es la
selección de unos bienes para su ulterior venta, no de un embargo
preventivo, de función meramente cautelar, destinado a desaparecer
cuando se dicte una sentencia definitiva".9
Por su parte GUI1ERREZ DE CABIEDES tras señalar que .ligar las
medidas cautelares al proceso de ejecución es poco lógico, ya que en el
proceso de ejecución no se adoptan propiamente medidas cautelares
sino ejecutivas" 1°, enumera las principales diferencias, que a su criterio
existen entre el embargo preventivo y el embargo ejecutivo:
"l. El embargo ejecutivo está vinculado al proceso de ejecución y
es una fase del mismo; el embargo preventivo puede ser previo,
simultáneo, o incluso posterior a la demanda y se da durante la
pendencia del proceso declarativo.
2. El embargo ejecutivo prepara la ejecución afectando bienes (es por lo
tanto una medida ejecutiva), mientras el embargo
preventivo asegura dicha ejecución si recae sentencia condenatoria (es
una medida cautelar).

7. HERCE QUEMADA-GOMEZ ORBANEJA, ob. cit., pago 423

8. PRlETO CASTRO, ob.cit., Tomo 11, pago 34.
9. SERRA DOMINGUEZ, ob.cit.. pago 530.
10. GUTIERREZ DE CABIEDES: Elementos esenciales para un sistema
de medi
das cautelares, en Estudios de Derecho Procesal. cito pag.338.
3. En el embargo ejecutivo la decisión del juez de proceder al embargo
no agota otras futuras resoluciones sobre la disposición de la cosa, sino
que más bien prepara esta disposición (enajenación forzosa).
4. En el embargo preventivo no debe existir ninguna otra actividad
ordenatoria del juez que no sea la propia traba y aseguramiento. pues el
juez al no haber despachado todavía la ejecución. po tiene la legitimación
necesaria para acordar actos de disposición. El embargo preventivo se
practica, cuando no se sabe aún si procederá la condena. lo que no
ocurre en el ejecutivo en que se solicita precisamente la ejecución de
dicha condena.
5. El embargo preventivo es provisional e instrumental con relación a una
sentencia. El ejecutivo no lo es.ll.

Pero. deslindada la diferencia entre el denominado embargo

preventivo y el embargo propiamente dicho. no se debe pensar que la
naturalezajuIidica de ese embargo (el del proceso de ejecución) no sea a
su vez polémico. Cuál sea la naturaleza juridica del embargo es tal vez
uno de los temas más inquietantes del proceso de ejecución, y en
general, de la teoría del proceso. A tal grado es inquietante y oscura. que
Dao Rocco se permitió decir que -la doctrina procesalística ha sido
bastante avara de estudios específicos sobre el embargo (pignoramento).
si bien todos los cultores del derecho procesal se ocupen largamente. en
las trataciones generales. de tal instituto. 12. Bien puede decirse que la
naturaleza
jurídica del embargo constituye una zona gris del derecho procesal.
sobre la cual trataremos de dar algunas luces que permitan divisar sus
perfiles.
Existe, en primer lugar, una concepción -privatista. del em
bargo. que lo asimila. en sus efectos a los de la prenda contractual.
Aquella concepción parte del error inicial de considerar que el patrimonio
del deudor no es sino -la prenda común de los

11. GtmERREZ DE CABIEDES, ob.ult:cit.. pago 396-397 12. UGoRocco:

Tratado, cit.. vo1. IV. pago 166.

acreedores". ALBERrO ETKJN, notable procesalista argentino de la

primera generación, junto con ALsINA y LAsCANO, nos da una con;:
vencida versión de esta teoria privatística del embargo. Así dice ETKIN:
-En el derecho actual es indiscutible la proposición de que el patrimonio
del deudor responde por las deudas del titular, vale decir, que el
patrimonio es la prenda común de los acreedores. ¿Qué siginifica
prew;1.a común? Hemos estudiado largamente el punto en la voz
FUERO DE ATRACCION en esta enciclopedia, llegando a la conclusión
de que dicho derecho es un verdadero Derecho real ~e prenda, latente,
sin privilegio, general, abstracto, sobre todas las cosas del patrimonio del
deudor, que nace contemporáneamente con la obligación -pues es la faz
de responsabilidad (Hajtung) de ella- sub conditione suspensiva de que
no se pague la obligación. Si no se cumple la condición, es decir, si no se
paga el derecho real, deviene puro y simple. Ahora bien ¿Qué es en
esencia el derecho real de prenda?: es un derecho al valor de la cosa de
otro. Cuando se contrae una prenda o hipoteca, en realidad se enajena el
valor de cambio de la cosa hasta el importe de la deuda. Esta
enajenación se hace bajo condición suspensiva de que no se pague;
cumpliéndose la condición, la enajenación deviene incondicionada",
agregando más adelante, <si bien en nuestro sistemajuridico no 'hay
otra hipoteca o prenda que las convencionales, este principio tiene.
una gran excepción: es el derecho de prenda común que todo acreedor
quirográfico tiene sobre el patrimonio del deudor. Si negamos la
existencia de este derecho, negamos toda posibilidad de ejecución
forzada sobre los bienes del patrimonio debitoris. En efecto, esta prenda,
como dijimos, se constituye contemporáneamente al nacimiento de la
obligación, de manera tácita. Cuando no
se paga, el acreedor inicia su ejecuciónJorzada mediante el embargo,
que aparte de suJunción cautelar, es el primer paso de individualización
de la cosa sobre el que va a recaer su derecho de prenda (el
subrayado es nuestro). Trabando el embargo y\Ürdenada la venta de la
cosa, el derecho de prerltla genérico, latente, sin privilegio que tenía el
acreedor, sobre el ¡::,recio o valor de cambio de todas las cosas del
deudor se convierte en derecho de prenda específico, individualizado,
actuante, con privilegio sobre el precio de la cosa embargada y sujeta a
la ejecución. Vend,ida ella y obtenido el precio, el órgano público se la
entrega a su propietario, o sea al
acreedor, que de quirografario se ha transfonnado enprendario" 13.
Así pues, para ETKIN el embargo es el acto por el cual la prenda común
se individualiza. trayendo como consecuencia, que el derecho del
acreedor, hasta ese momento quirografario, se transforme en
privilegiado. al igual que el privilegio que tiene un acreedor prendario. Tal
posición resulta, para nosotros inaceptable. Sin embargo. países como
Alemania y Brasil han consagrado esa concepción legislativamente. Así
el § 804 de la ZPO establece:
-Por el embargo adquiere el acreedor un derecho de garantía pignoraticia
sobre las cosas embargadas.

El derecho de garant.ía conferirá al acreedor frente a otros acreedores

los mismos derechos que la prenda contractual manual; tendrá prioridad
sobre los derechos de prenda y los de preferencia que. en caso de
conctirso. no estén equiparados al de prenda contractual manual.
El derecho de garantía por embargo tendrá preferencia sobre el derivado
de un embargo posterior".
 Por su parte el Código Brasilero no está muy lejos de esta
concepción. por obra de su autor ALFREDO BUZAID para quien por el
embargo -adquiere el acreedor un derecho real sobre los bienes
embargados"'4, es así que sus articulo s 612 Y 613 establecen:
-Salvo los casos de insolvencia del deudor y el consiguiente concurso
general de los acreedores, se procede a la ejecución en interés del
acreedor, que mediante el embargo (penhora) adquiera derecho de
prelación sobre los bienes embargados". -Si sobre los mismos bienes
grava más de un embargo. cada acreedor conserva su propio título de
prelación".
Sin adelantar opinión sobre los efectos del embargo en relación
al acreedor. que trataremos in extenso más adelante. debemos señalar
que esta concepción -realista- del embargo. nos parece equivocada. y es
que parte del error de considerar que la responsabilidad patrimonial no
es más que un derecho de prenda. a la

13. ALBERTO ETI<lN: Jtúcio ejecutivo, cit., pago 375.

14. Cito por MOACYR AMA.RAL SANTOS. ob.cit.. I!I, pago 309-310.

sazón <común" de todos los acreedores. La teoría de que el patrimonio

del deudor es la <prenda común de los acreedores>, es la vieja tesis
sostenida con todo rigor por aquel emihente jurista que fue ALFREDO
Rocco y que desarrollara en su obra .n fallimento> (1917). tesis que fuera
blanco de toda clase de críticas por parte de la doctrina italiana. Sobre el
punto dice Dco Rocco: <no podemos adherimos a la concepción de un
general derecho de prenda. correspondiente a los acreedores sobre los
bienes del obligado. opinión repudiada por la generalidad de la doctrina y.
contra.1a cual. aparte de todas las otras críticas. sería suficiente
observar que por el articulo 1876 C.C. actual (artículo 1882 del Código de
1865), un derecho de prenda no puede configurarse sin la entrega de la
cosa o del documento que confiera la exclusiva disponibilidad de la cosa
al acreedor o. al menos a un tercero. Y esto sin considerar que
tratándose de un derecho general de prenda. correspondiente. es decir. a
todos los acreedores. es bastante dudoso que pueda configurarse como
tal. por cuanto para el artículo 2799 actual (art. 1889 Código 1865) la
prenda es indivisible. aún cuando las cosas sobre las que recae sean
divisibles. mientras. que de otro lado. es bastante discutible que los
bienes del deudor puedan considerarse como una universalidad de
muebles"ls. Pero. quien ha dajo la estocada más profunda a esta tesis es
a no dudar CARNEUITTI para el cual .El antiguo concepto de prenda.
que servía para procurar al acreedor la ejecución sobre la cosa. se ha
difundido y confundido en el derecho que tiene todo acreedor a la
ejecución singular; querer definir todavía hoy este último por medio de
aquel concepto y recurrir por tanto. para la explicación de la acción
ejecutiva del acreedor. al derecho real. es retroceder unajomada en el
camino del progreso jurídico" 16.17. La responsabilidad patrimonial no
puede

15. Dco Rocco: ob. y vol. cit.. jJflg. 26. nota l.

16. CARNELUTIl: Dereclw y proceso en la teona de las obligaciones. cit..
pág.
471.
17. CARNELUTIlllega al inquietante extremo de postular la abolición de
los para él mal denominados .derechos reales de garantia', vale decir. la
premia y la hipoteca. En relación a la primera, señala el maestro italiano:
"La estructura realística del derecho de prenda, si existe

ser concebida como prenda general. y por lo tanto. el embargo no puede

ser considerado como la individualización de esta prenda. En realidad
siemp~e que se recurra a conceptos privatísticos para explicar
fenómenos procesales. se caerá en error. La responsabilidad patrimonial.
como ya vimos (retro § 86) es un concepto eminentemente procesal. y él
encuentra su justificación en que en derecho actual la persona. su
cuerpo. ya no responde por sus obligaciones. yomo lo era en derecho
romano antiguo. y lo fue hasta que la prisión' por deudas fue suprimida.

todavía en derecho positivo. no representa probablemente ya más que

un residuo histórico. el cual. cuando los juristas modernos se den
exactamente cuenta de lo que con el tiempo ha cambiado. puede ser
eliminado sin inconvenientes. Si el efecto de la prenda está por un lado.
en el derecho a hacerse pagar con privilegio sobre la cosa que está a ella
sujeta. y por otro lado. en el de expropiarla aun contra el tercero. no hay
ya necesidad alguna del derecho real para explicarla: son. uno y otro.
efectos puramente procesales (Derecho y proceso en la teoria de las
obligaciones. cit.. pago 472). Con relación a la segunda formula un
argumento semejante: "La configuración del derecho de hipoteca tomo
derecho real tiene toda la razón histórica que he tratado de explicar en el
curso de estas notas. pero hoy ya no sirve para nada. toda vez que los
efectos de la hipoteca. consistentes en atribuir al crédito. privilegio y en
constituir la responsabilidad del tercero poseedor. que son efectos
puramente procesales. se pueden ya concebir sin recurrir al derecho real
del acreedor. (ob.cit.. pag.49SJ. agregando que "En mi opinión. pues. la
hipoteca. a diferencia de la fianza. no confiere a quien la tiene ya quien
está gravado con ella. sino una posición procesal. (ob.cit. .pag. 499). "Me
atreveria a decir. pues. que la prenda y la hipoteca son verdaderamente
los institutos donde se manifiesta la separación de la responsabilidad y
del débito. en el sentido de que pueden presentar una responsabilidad de
quien no es en modo alguno deudor> (ob.cit..pag. 499).
En su estudio sobre la Naturaleza jUTÍ1iica de la hipoteca dice
CARNELlJrn: "la garantía hipotecaria es una garantía más segura y más
amplia que la garantía común, pero es siempre una garantía (ob.cit..pag.
643); "La verdad es que la prelación no significa más que el derecho a
obtener del oficio ejecutivo un tratamiento diverso y mejor que los otros:
esto lógicamente. no se resuelve en un derecho de crédito d'efendido por
un derecho real. sino un derecho de crédito dotado de una más enérgica
acción. ejecutiva. (09:ciL pago ~48).

No pudiendo ser la persona la que responda por las obligaciones, en

sustitución de ello. una fonna más-humana. más civiliza'da,y. por cierto,
más práctica (para los intereses del acreedor) de satisfacer al acreedor
es que sus bienes puedan ser objeto de ejecución, de transfonnación de
los mismos en dinero.
La concepción de la procesalidad de la responsabilidad nos hace pues
descartar la concepción privatística de considerar al patrimonio del
deudor como prenda común de los acreedore~. El patrimonio responde
porque ya no existe responsabilidad corporal. Pero ¿dónde responde?
pues. justamente en el proceso de ejecución. Pero. como no todos los
bienes van a responder por la obligación. sino los indispensables para
cubrir el crédito. es necesario proceder a esa individualización de la
re~ponsabilidad. El acto del proceso de ejecución por el cual esta
responsabilidad se individualiza es el embargo.
Al respecto dice MOACYR AMARAr. SANTOS: .La doctrina moderna ve
en el embargo, apenas un acto ejecutorio, y por 10 tanto, un acto
procesal, cuya función es fijar la responsabilidad ejecutoria sobre los
bienes por ella sujetados. La aprehensión de los bienes y su retiro del
poder del deudor no acarrean. para éste. la pérdida del dominio o
posesión en la relación a los mismos, sino apenas vinculan los bienes al
proceso. sujetándolos al poder sancionatorio del Estado. para la
satisfacción del acreedor (LIEBMAN). Significa que los derechos del
ejecutado sobre los bienes embargados permanecen intactos. mas con
un vinculo procesal que los destina como objeto de la responsabilidad
ejecutoria. a satisfacer el derecho del acreedor. En tales condiciones no
está el deudor impedido, propiamente, de disponer de esos bienes, pero
los actos que en ese ~entido se practican cargan consigo aquel vínculo,
tomándose ineficaces en relación al acreedor. Confonne a la doctrina. el
embargo produce el efecto procesal de imprjp1ir la responsabilidad en
los bienes embargados. vinculándolos a la ejecución, aun cuando el
ejecutado disponga de ellos. 18.

18. MOACYR.AMARAr. SANTOS. ob.cit.. III. pago 290.

En igual sentido, CARRERAS define el embargo como .aquella actividad

procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución enderezada
a elegir los bienes del ejecutado y afectarlos concretamente a ella,
engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal
de percibir el importe de los bienes afectados, sin que se limite
juridicamente ni se expropie la facultad de disposición del ejecutado
sobre esos bienes"19.
A este punto podemos considerar que el embargo es en primer lugar un
acto procesal, acto mediante el cual se individualiza la responsabilidad
ejecutiva en un concreto bien. Pero, si esto es una realidad que no
admite discusión alguna, hay quienes se han planteado la disyuntiva de
si este acto procesal es un acto ejecutivo o un acto cautelar.

MARco TULLIO ZANZUCCHI se inclina por asignarle al embargo,

naturaleza cautelar. Así dice el otrora profesor de la .Universitá Cattolica
del Sacro Cuore" de Milano: "El Embargo" es el acto, con el cual según la
ley, se inicia la expropiación forzada (articulo 491), cualquiera sea la
especie de ésta, es decir, que golpee bienes muebles e inmuebles.
Esta concepciÓn, según la cual el embargo seria el acto inicial de la
expropiación..., se explica fácilmente, donde se tenga presente la doble
función, que el embargo está llamado, en el ordenamiento del proceso
ejecutivo, a cumplir: antes que todo de especificar los bienes, sobre los
cuales la expropiación caerá; en segundo lugar, de asegurar los bienes
mismos a los fines de la expropiación misma. Doble función, que
ilustraremos más adelante, en la medida de la cual resultará clara la
naturaleza del acto mismo, de ser sí un acto del proceso ejecutivo, más
bien, como ya hemos recordado, el primer acto, según el Código, de la
expropiación forzada, pero no acto ejecutivo, en sentido propio, o sea
expropiativo. Este es solamente una medida cautelar a los fines de la
expropiación forzada. Actos ~jecutivos verdaderos y propios, en la
ejecuciÓn por créditos de: dinero, son solamente la venta, la

19. qt:,P.~~ SE.~ POM~N<?:U~: Iner,nbargabilidad de bienes, en

Estudios de
Derecho Procesal, cit., pago 538.

asignación y la distribución.2o. Así pues, para ZANZUCCHI prima para la

calificación de la naturaleza del embargo su función conserva
tiva del bien, a tal grado que llegó a llamar al embargo, "secuestro.
ejecutivo., pero, por otro lado, no niega que esté bien, sistemáticamente,
ubicado dentro del proceso de ejecución.
El tema fue específicamente abordado por CALAMANDREI, quien con su
claridad meridiana diferenciaba el secuestro conservativo del embargo de
la siguiente forma: "Es necesario encontrar el criterio de diferenciación
entre las verdaderas medidas cautelares y ciertas medidas
conservativas, que en el curso del proceso ejecutivo, pueden tener la
finalidad de convertir en in disponibles los bienes sobre los cuales recae
la ejecución forzada. Es sabido que el proceso ejecutivo alcanza su
finalidad no en un solo tracto, sino en una serie de tractos sucesivos, a
través de los cuales se opera gradualmente en la esfera jurídica del
deudor una invasión cada vez más profunda; así, para utilizar el ejemplo
de la expropiación mobiliaria, vemos en él la energía acumulada en el
órgano ejecutivo, en lugar de descargarse toda de una vez, se manifiesta
en una serie de intervenciones sucesivas y coordinadas, cada una de las
cuales produce sobre el derecho sustancial, un efecto propio, que, si
constituye un paso hacia la satisfacción final del
crédito, tiene también, considerado en sí mismo, una trascenden-
cia jurídica propia: el embargo, la orden de venta, la venta en subasta
pública, la distribución del precio, son otras tantas etapas hacia el
cumplimiento de la ejecución forzada, pero son también otras tantas
providencias ejecutivas, cada una de las cuales, insistiendo sobre la
precedente, incide en modo cada vez más profundo en el patrimonio del
deudor. Entre estas providencias que aparecen diseminadas, por decido
así, a lo largo del camino de la ejecución forzada, algunas, como ocurre
de manera típica al embargo, tratan de quitar al deudor la disponibilidad
de los bienes destinados a ser expropiadqs, impidiendo así la
enajenación o en
general la dispersión de los bienes que en un momento sucesivo deberán
constituir objeto de venta judicial. Aparece aquí una
finalidad asegurativa, semejante a la del secuestro conservativo;

20. ZANZUCCHI, ob.cit.. III, pago 32-33.

de tal manera similar que quien se pone a confrontar los efectos del
secuestro conservativo con los del embargo, aITancada del proceso
ejecutivo de que forma parte y considerada en sí como una providencia
aislada, puede llevarlo a la conclusión de que aquí, bajo la diversidad de
nombres puramente verbal, se-encuentra en realidad, más que una
semejanza, una identidad absoluta de institutos.2l, Preguntándose el
maestro f1orentino "¿Cuál es, pues, la diferencia sustancial que existe
entre el secuestro yel embargo? A esta pregunta, que plantea en relación
a dos tipos específicos de providencias, el problema más genérico de la
diferencia entre
, providencias cautelares y providencias ejecutivas con efecto
conservativo. me parece que no se puede responder poniendo de relieve
solamente la diferente colocación exterior y, casi se podria decir, ,
la diferente inserción cronológica de las dos providencias en el proceso
que respectivamente forman parte: en cuanto al secuestro sería alfmal
del proceso cautelar (el cual, con la ejecución del secuestro se extingue)
mientras que tratándose del embargo seria en el curso del proceso
ejecutivo (el cual. después del embargo, continúa). Realmente esta
dife~encia que parece a primera vista tan simple y clara. se esfuma hasta
hacerse ilusoria cuando se trata de profundizar en la sustancia que está
debajo: dado el carácter puramente instrumental del secuestro, la
ejecución del mismo, si extingue el proceso cautelar; funciona. sin
embargo, en hipótesis. como preparación. e indúso como inicio
anticipado, de un proceso ejecutivo que se prevé ha de seguir; viceversa,
el embargo, si se considera en su función inmediata de convertir en in
disponibles las cosas embargadas. agota en sí misma el propio fin
asegurativo, al cual sirve precisamente la fase procesal que concluye con
el embargo. La ejecución del secuestro. si es definitiva como ejecución
de la providencia cautelar, funciona en realidad como primera
21. CAlAMANDREI: Introducción al estudio sistemático de las
providencias cautelares. pago 111, Traducción de Sentís Me1endo.
Editorial Bibliográfica Argentina, Bs.Aires, 1945. Debemos señalar que
Sentís ha traducido "pignorarnento" como "pignoración", como tal
instituto cOITesponde a nuestro .embargo.,' donde en la traducción de
Sentís d,ecía 'pi@.lP~~C\p,~~, hemo.~ P..\les.to ~~fQbargo',

fase anticipada de la ejecución dirigida a la satisfacción del crédito. En

sustancia, si la diferencia, entre embargo y secuestro s~ busca en la
mayor o menor distancia que separa a la providencia asegurativá de la
subsiguiente ejecución forzada, en la mayor o menor adherencia de la
soldadura entre la fase asegurativa y la fase ejecutiva, se corre el riesgo,
por ocuparse solamente de .10 que viene después>, de no dar justo valor
diferencial a lo que viene antes; que, en mi concepto es lo que
verdaderamente cuenta a los efectos de la diferenciación. Si la
providencia que convierte 'en indisponibles los bienes del deudor se
considera como la primera etapa hacia la expropiación, es cierto que esta
primera etapa se alcanza, con los mismos efectos prácticos, tanto con el
embargo como con el secuestro: las dos se detienen en el mismo punto,
y cuando llega el momento de emprender de nuevo el camino hacia la
última meta, que es siempre la de la satisfacción del crédito, tanto el
secuestrante como el embargante se encontrarán a la misma distancia
de aquella meta. Pero la diferencia cs otra, mientras el embargante está
seguro de poder emprender de nuevo el camino, y puede hacerla, si
quiere, inclusive inmediatamente, porque está provisto del titulo ejecutivo,
el secuestrante, aun habiendo seguido la misma senda que el
embargante, no podrácontinuar el viaje porque le falta todavía la
declaracion definitiva de certeza. de su derecho. Son como dos viajeros
que quieren igualmente ir al extranjero, y que han hecho su primera
parada en la misma estación fronteriza, pero el embargante tiene su
pasaporte en el bolsillo, y el secuestrante espera todavía que la policía
se lo conceda. Para huir de la metáfora, se embarga porque se tiene la
acción ejecutiva; se secuestra en espera y en la hipótesis de poder
tener la acción ejecutiva (definitiva): la diferencia esencial la ofrece, pues,
una cosa que está antes del embargo y del secuestro, esto es, el titulo
ejecutivo, que cuando se embarga está ya conseguido,
mientras que ~,cuando se ~cuestra está solámente s upúesto.
Aflora, pues, también aquí el carácter de instrumentalidad hipo
tética que es exclusivo de las providencias cautelares, a base del .
cual se puede concluir que la diferencia entre las providencias
cautelares, y las providencias ejecutivas con función asegurativa, es
esencialmente la siguiente: que mientras éstas se dictan para asegurar
una ejecución forzada de la que ya existe el título

ejecutivo. aquéllas se dictan para asegurar una ejecución forzada. cuyo

título está todavía sub iudice"22.Es decir. que para CALAMANDREI.
tanto el embargo como el secuestro tienen una misma finalidad
asegurativa. y lo que los diferencia es que el uno se pide cuando ya se
tiene titulo ejecutivo. y el segundo cuando se espera obtenerlo.
Por su parte. ANGELO BONSIGNORl tras definir al embargo como -un
acto. o. si gusta más. una serie de actos. cuya función es hacer que los
bienes, de genérico y potencial objeto de la sanción. sean sometidos a la
sanción expropiativa"23. señala. a propósito de aquellos que consideran
que el embargo cumple una función cautelar. que -la función típica del
embargo no es aquella de cOQ?e~ar. sino pe tener listo et bien para la
venta forzada o la asignación, y luego, de asegurar que el producto esté
a disposición para el reparto". agregando. -lo que no excluye que en ésta
de suya función introductoria de la expropiación. el embargo absuelva
también funciones conservativas en sentido lato; aquello que. por otro
lado.. se debe negar es que esta actitud secundaria de la sanción en acto
puede mutarle la naturaleza excelsamente ejecutiva. También hay que
rechazar. me parece. la calificación. recientemente atribuida al acto en
examen. de providencia de carácter cautelar. por el vínculo que rinde al
bien insensible a los actos de destinación jurídica del embargo. porque el
fenómeno delineado se reenvía a la instrumentalidad del embargo. que
individualizados los bienes a expropiar. los tiene listos a la finalidad:
lógico es que a tal fin estos últimos se vuelvan insensibles a los actos de
disposición del deudor. En mi concepto. es mejor no confundir esta
función secundaria cautelar con el carácter del acto. que es
excelsamente ejecutivo.24.
Finalmente. y antes de dar nuestra opinión, BRUNO CAPPONI señala
que -con el embargo. se imprime sobre el bien un verdadero

.22. CAlAMANDREI. ob.cit.. pago 112-113. 23. ANGE.LO BONSIGNORl:

Pignoramento. en el Novissinw Digf!sto Italiano. Vol.
XIlt pago 76. UTET. Torino. 1966
2~'~. ~~~~?NfR):. ob. ~it.. pág..:6 - 77.

. y propio vínculo de destinación a las fmalidades ejecutivas, ~ue absorbe

y trasciende las finalidades de conservación propias de lá medida
cautelar, ya que el bien embargado, por el solo hecho de ser
objeto de expropiación forzada, no puede ya más ser .conservado.
en el patrimonio del deudor, debiendo más bien ser .liquidado en dinero>
para consentir la satisfacción sobre el producto de todos lo$ acreedores
derecho habientes al concurso. La función cautelar. propia del secuestro,
y aquella ejecutiva, propia del embargo. tienen como término de
referencia una situación sustancial distin." ta, y, por así decido, no
homogénea, porque mientras el primero tiende a la conservación de la
garantía específica en el patrimonio del deudor, el segundo tiende a la
liquidación en dinero del bien y a la satisfacción de los acreedores
concurrentes"25.
Sin entrar, por ahora, en estas sutiles distinciones entre la
medida cautelar (embargo preventivo o secuestro conservativo, como se
quiera l1amarle), y el embargo, en relación al vínculo y efectos de la una
y el otro, debemos señalar que el embargo no tiene ninguna de las
características de la medida cautelar. Así, no es
provisional, porque no está condicionado a que se dicte una
sentencia definitiva. .La provisionalidad -señala FONT SERRA- supone
que la efectividad de la justicia cautelar tiene una limitación en el tiempo.
La resolución cautelar se extingue en el momento en que se dicte la
resolución definitiva del proceso, al que sirve de instrumento la tutela
cautelar. La provisionalidad de la justicia cautelar no está en potencia de
actualizarse como defmitiva, sino que tiende a la extinción cuando se
actúe -el Derecho de un modo definitiv026. En el caso del embargo, se
está iniciando la actuación del derecho en fonna definitiva, mediante la
ejecución forzada del derecho de cr~dito dinerario. No es tampoco
instrumental. porque

25. BRUNO CAPPONI: Intervento del credüore sequestrante nel

processo di espropiazionedel bene sucessivamente pignorato, en la
Rivista di diritto
processuale, 1987, pago 877-878
26. EDUARDO FONT SERRA: Las medidas cautelares como
manifestación de la
justicia preventiva. en el Vol. El sistema de medidas cautelares, cit.. pag.
144.

no sirve a un proceso principal. sino que es un acto de éste: el proceso

de ejecución. No está condicionado a los mismos presupuestos de la
medida cautelar; no se dicta en base a unjumus boni iuris, frente a una
mera apariencia de derecho, sino en base a un derecho cierto, expreso.
exigible y líquido contenido en un titulo ejecutivo; no se dicta por haber
un periculum in mora, ya que no existe un pro~eso pendiente, cuya
resolución pueda demorar afectando al d~recho habiente. sino que
estamos dentro del
proce~o en que j~stamente se le satisfará.

Es por ello, y con toda razón, que UGO Rocco señala que con el
embatgo " se abre lajase o momento satisjactivo de la función de
realización coactiva del derecho. de 10 que deriva el carácter
estrictamente satisjactivo y no cautelar del embarg027 agregando que
-se excluye del concepto de embargo y de su función específica.
determinada por la finalidad satisfactiva a la cual tiende. cualquier
elemento que pueda conectarlo a la existencia de un peligro que
amenace los intereses tutelados por el derecho. cuya tutela sea ya ci~rta.
Y. en efecto. no es con el fin de evitar la posibilidad del daño (peligro) que
el embargo es actuado. sino sólo con la finalidad de individualizar y
proporcionar los bienes sobre los cuales los órganos jurisdiccionales
deberán operar con el fin de la realización de los intereses ya ciertos que
aún han quedado inactuados.28.

Por todas las razones vistas podemos definir el embargo como

el acto del proceso de ejecución mediante el cual se identifica e imprime
la responsabilidad ejecutiva en un concreto bien del deudor o de tercero
responsable. vinculándolo al proceso ejecutivo y con el cual se inicia la
ejecución jorzada. En efecto. el embargo, es el primer acto de ejecución
forzada que despliega el órgano jurisdiccional. el primer acto de agresión
del patrimonio del deudor. en definitiva. el primer acto ejecutivo-coactiva-
jurisdiccional del proceso de ejecución. Sin embargo no hay ejecución
posible. puesto que siendo nuestra moderna ejecución una ejecución
patrimonial. si con el embargo se va a delimitar con cuál bien del deudor,
o de

27. Dca Rocco: Trattato. cit.. Tomo IV. pago 134-135. 28~ Idem. pag:
135-136.

un tercero responsable, se va: asa tisfacer el derecho'del ejecu tar'lt'e, ' ,

si se prescindiera de él, ningún acto posterior de ejecución sería posible.
El embargo es el primer eslabón de una cadena de actos, en la que se
sustancia la ejecución forzada.

SiI1'e~b~g¿, f;üestro legislador desnaturalizando esta impbrtan tí sima

institución no ha regulado el embargo dentro del proc~so de ejecución,
sino dentro del proceso cautelar29 y es así que en los arts. 698 y 7) 6 se
establece:

-El ejecutante puede solicitar al Juez el aseguramiento de la ejecución.

aplicando para tal efecto lo previsto en el Subcapí..: tul o 10 del Capítulo
II del Título IV de la SECCION QUINTA de este Código. en lo que sea
pertinente".
-Si el titulo de ejecución condena al pago de cantidad líquida o hubiese
liquidación aprobada. se procederá con arreglo al Subcapítulo sobre
medidas cautelares para futura ejecución forzada. Si ya hubiese bien
cautelado judicial o extrajudicialmente.sewocederá con arreglo al
Capítulo V de este Título".
115.¿ Secuestro o embargo?

Trasladados al mencionado Subcapítulo 10 (Medidas para futura

ejecución forzada) del Capítulo n, (Medidas cautelares especificas) del
Título IV (Proceso cautelar) de la SECCION QUINTA (Proceso
Contencioso) nos encontramos con el artículo 642 que, bajo la sumilla
Embargo, establece:

.Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero. se puede

solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o
derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de
tercero..."

Por su parte el artículo 643 en su segundo párrafo, bajo la sumilla

Secuestro, establece:

.Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato

ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con carácter de
secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio".
La primera pregunta que nos hacemos es: dictado el mandato ejecutivo
del artículo 697 Cpc, el ejecutante puede3° solicitar ¿embargo o
secuestro conservativo? Según el artículo 647 apenas visto debe tratarse
de un secuestro conservativo.

- Pero, ¿qué es el secuestro conservativo? Debemos decir que al leer por

primera vez esta norma en el Proyecto del Cpc publicado en Febrero de
1992, pensamos que se trataba de un error de imprenta pero, cuando
e14 de marzo de ese año se publicó el texto del nuevo Código Procesal
Civil nos dimos con la sorpresa que no se trataba de un error, que
efectivamente se empleaba la expresión secuestro conservativo. Dicha
expresión nos causa alarma porque es el nombre que tiene nuestro ex-
embargo preventivo (o sea el embargo como medida cautelar) en el
derecho italiano, el que se encuentra regulado tanto en el Codice Civile
como en el Codice di pr~dl1!"a dvile. En el C.C. italiano el secuestro
conservati;¡¡o es colocado dentro de los medios de conservación de la
garantía patrimonial junto con la acción subrogatoria y la acción
revocatoria, mientras que en el Cpc italiano es colocado dentro de las
medidas cautelares tipicas31 estableciéndose en su artículo 671 que:

-El juez a instancia del acreedor que tiene fundado temor de perder la
garantía del propio crédito. puede autQrizar el secuestro conservativo de
bienes muebles o inmuebles del deudor o de las sumas y cosas a él
debidas, en los limites en los cuales la ley permite su embargo".

El secuestro conservativo es la típica medida cautelar que procede

cuando exista el peligro que durante el proceso de cognici9n. el deudor
(presunto) pueda. de algún modo. disponer de los bienes que conforman
su patrimonio. rindiendo infructuosa la futura acción ejecutiva de su
acreedor (así. según lajurisprudencia italiana el deudor se encuentre en
insolvencia. exista peligro de fuga. desaparición de todas sus
actividades. sustracción de las garantías reales. etc.). El secuestro
conservativo tiene como función conservar en el patrimonio del deudor
los bienes secuestrados. para que en el supuesto que en la sentencia
definitiva de fondo se establezca la existencia del derecho del acreedor
instan,te. pueda éste contar con los bienes que le permitan satisfacer su
derecho en el correspondiente proceso de ejecución32.

Volviendo a nuestro Código debemos decir que sólo se utiliza la

expresión secuestro conservativo en el articulo 643 segundo párrafo,
estableciéndose en su párrafo tercero que .se aplican al secuestro. en
cuanto sean compatibles con su naturaleza. las disposiciones referidas al
embargo". Entonces ¿por qué introducir un término tan controvertido
tratándose de la medida que .tiende a asegurar el pago dispuesto en
mandato ejecutivo"? No entendemos
la razón por la cual. en él no se adoptó una terminología clara que
permita distinguir las diversas medidas por su nombre. Así. embargo
cautelar (si no quería usar la expresión del Código derogado) para los
casos en los cuales exista peligro de dispersión del patrimonio del deudor
(presunto) antes o durante la tramitación del proceso de cognición o
antes del inicio del proceso ejecutivo (basado en título extrajudicial);
secuestro en el supuesto que la medida cautelar tenga por objeto evitar
un peligro de alteración.
'sustraccióno deterioro (o en general un daño) del bien. cuya propiedad o
posesión es objeto de controversia; y embargo (propiamente dicho) para
indicar la medida ejecutiva que tiene por objeto delimitar la
responsabilidad patrimonial en un concreto bien del ejechtado. No se ha
hecho así y se ha creado un caos terminológico absoluto. Al parecer
ellegislador"po quiso en ningún momento emplear la palabra embargo en
el último sentido (tal vez por repudio a la expresión usada por la práctica
del Cpc derogado que designaba a nuestro embargo el calificativo de
"definitivo"). Así en muchas de sus disposiciones. en vez de emplear
abiertamente l~ expresión "bienes embargados" o "embargando" usa la
imprecisa expresión "afectando el bien" o "bienes afectados"33.

Pero. el problema no es solamente terminológico. si así fuera no seria un

gran problema. El problema está en que si el embargo (también el
ejecutivo) es concebido como medida cautelar. dará lugar a un proceso
autónomo del proceso principal "para el cual se forma cuaderno especial"
(art. 635 Cpc). Ello significa que tratándose de un proceso ejecutivo (el
del artículo 697 Y sigs. Cpc) deberá presentar una vez emitido el
mandato ejecutivo. una demanda cautelar (que el Código llama
"solicitud". la que deberá reunir los requisitos establecidos en el artículo
610 Cpc. a saber:

l. Exponer los fundamentos de .su pretensión cautelar;

2. Señalar la forma de ésta;
3. Indicar los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de
su afectación.
4. Ofrecer contracautela; y
5. Designar el órgano de auxilio judicial coiTespondiente.
Que en un proceso de ejecución (y según los legisladores. el proceso
ejecutivo lo es. caso contrario no lo hubiera colocado entre los "procesos.
de ejecución) se 'pueda. solicitar una medida cautelar parafutura
ejecú'ciónforzada, cuandt)'ya se debería entrar a la ejecución forzada
misma (considerada -ésta como la. serie ae actividades del órgano
jurisdiccional dirigidas a la satisfacción del interés del derecho habiente
sin el concurso del obligado), invocando unfumus boni iuris, cuando ya
tiene un derecho cierto, expreso, exigible y líquido, contenido en el título,
invocando un periculum in mora cuando ya se debería estar en el
proceso que se actuar~ el derecho en forma definitiva y ofreciendo
contracautela.

Las razones que nosotros encontramos para esta situación absurda

sondas:
En primer lugar, por considerar que los titulas ejecutivos enumerados en
el artículo 693 sólo ofrecen "verosimilitud. de la existencia del derecho y
no certeza, luego no estaríamos ante verdaderos titulas ejecutivos, como
presupuestos necesarios y suficientes PélTa el inicio y prosecución del
proceso de ejecución, razón por la cual se ha mantenido dentro de la
estructura del proceso ejecutivo la otrora denominada oposición, hoy mal
denominada contradicción y la necesaria emisión de una sentencia, con
o sin contradicción; en segundo lugar, porque los legisladores no han
concebido el proceso de ejecución como sanción en acto del principio de
la responsabilidad patrimonial, concepto que en todo momento han
omitido y que constituye el pilar fundamental de esta forma de tutela
jurisdiccional; y que con el embargo comienza a actuarse.
En nuestro concepto falta un eslabón en la cadena de actos que es
preciso encontrar. El primer indicio de este eslaból( está en el artículo
619 que bajo la rúbrica de eficacia de la medida cautelar establece:

"Resuelto el principal ercPefinitva y de modb favorable al titular de la

medida cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión bajo
apercibimiento de proceder a su ejecuciónjuciiciaL

La ejecución se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida

cautelar.PI.

Este articulo definitivamente resulta desubicado, pues pese a su rúbrica

no se refiere a la .eficacia. de la medida cautelar, sino a la demanda de
ejecución del contenido de la sentencia de condena firme, a ese pedido
de ejecución que menciona con tanta imprecisión el artículo 713 segundo
párrafo, acto al que seguirá la emisión del mandato del artículo 715. Si
notificado el mandato y vencido el plazo establecido en él. el obligado no
cumple con su prestación, se hará efectivo el apercibimiento, .afectando.
el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito, 10 que
significa que la medida cautelar deja de ser tal, para transformarse en
medida ejecutiva34.

Pero, si esta interpretación es correcta ¿qué ocurre en el proceso

ejecutivo? ¿cuándo la "medida cautelar- se transformará en ejecutiva?
No cabe otra respuesta que, una vez firme la sentencia que ordena
"llevar adelante la ejecución-, la cual se iniciará "afectando- el bien sobre
el que recae la medida cautelar. Pero qué ocurrirá si no se ha solicitado
ninguna medida cautelar entre la emisión del mandato ejecutivo y la
sentencia; se deberá .proceder con arreglo al Subcapítulo sobre medidas
cautelares para futura ejecución forzada. como señala el artículo 716. Y
seguimos en este círculo vicioso del que no logramos salir.

Todo este problema interpretativo se hubiera evitado si el legislador no

hubiera metido en el mismo saco las medidas cautelares con las medidas
ejecutivas, en suma. si se hubiera regulado el embargo como acto del
proceso de ejecución. como acto que inicia la ejecución forzada. Debió
establecerse que en la propia demanda ejecutiva el ejecutante debía
indicar los bienes a sujetar a la ejecución (embargo) en el sUfuesto que
el ejecutado incumpliera la intimación de pago contenida en el mandato.
DebiÓ'establecer que el mandato ejecutivo contuviera ya el mandato de
embargo, con todos sus elementos (indicación del bien, señalamiento del
órgano de auxilio, etc.), como concretO apercibimiento.

§ 116. Objeto del embargo

Si el embargo no es un mero acto de <aseguramiento" (no es medida

cau telar), sino un acto ejecutivo, indispensable (pues caso contrario qué
se remataría o adjudicaría) cuál es su objeto. La respuesta la
encontramos en el principio de la responsabilidad patrimonial en virtud
del cual: el deudor responde por el cumplimiento de todas sus
obligaciones con todos sus bienes presentes o futuros. Señala
CARNELU1TI que están sujetos a la expropiación también los bienes
que pertenezcan al deudor en el momento de la expropiación, aún
cuando no le pertenecieran en el momento en el cual se ha obligado.35.
De allí se sigue que los bienes pasados, vale decir, aquellos que
pertenecieron al deudor en el momento en que se obligó, pero que se
enajenaron en el lapso que intercorre entre el nacimiento de la obligación
y el inicio de la ejecución, no seráIÍ. objeto de responsabilidad, y, por lo
tanto, del embargo. Esta regla -que parece obvia, evidencia, por un lado,
que la responsabilidad no es un elemento de la obligación, ya que, de lo
contrarío, la garantia patrimonial (la prenda común, como la señalan
algunos) debería retrotraerse a la situación del patrimonio al momento
del nacimiento de la obligación, lo que no es así, y, por el otro, la
correspondencia entre el ejercicio de la pretensión ejecutiva y la
responsabilidad, ya que los bienes responsables serán los que al
momento del inicio de la ejecución forzada se encuentren en el
patrimonio del deudor. El único caso en que un bien palfado puede
responder por una deuda, es aquel en el cual el acto de disposición ha
sido revocado por fraude. Pero, en tales casos, objeto del embargo no
será un bien del deudor, sino un bien de tercero, cuya adquisición será
únicamente ineficaz para el acreedor ejecutante. y en virtud de ello,
podrá ser objeto del embargo.
Así pues. nonnalmente, objeto del embargo serán los bienes que
pertenezcan al deudor al momento del inicio del proceso de ejecución.
Esta regla admite algunas excepciones. que analizaremos al tratar de los
efectos del embargo. Sin embargo, existen casos en que, objeto del
embargo serán bienes que no son del deudor. sino df terceros. Estos son
los casos ya mencionados de prenda. hipoteca y el de bienes. cuya
transferencia haya sido revocada por fraude en que tendremos casos de
extensión de la responsabilidad patrimonial en patrimonio de terceros,
aunque, para los dos primeros supuestos. el Código no ha previsto
(como sí lo hacía el Código derogado) la necesidad del embargo, pues.
ha regulado un proceso especial (el de ejecución de garantías). en el que
se pasa de frente al remate del bien. como veremos.

Pero así como existe una extensión de la responsabilidad patrimonial al

patrimonio de terceros no deudores, existe también una limitación de la
responsabilidad patrimonial, en el sentido que cuando exista prenda.
hipoteca o ejercicio del derecho de retención de un bien. el embargo
(como acto delimitativo de la responsabilidad concreta) debe limitarse a
tales bienes. pues con tales actos se ha prefijado la concreta
responsabilidad ejecutiva por deuda. por lo que no seria justo permitir
que el acreedor embargue otros bienes del deudor. Así lo ha previsto el
artículo 2911 del Código Civil italiano que establece:

-El acreedor que tiene prenda sobre bienes del deudor no puede
embargar otros bienes del mismo deudor. si no s~ta a ejecución también
los bienes gravados con prenda. No pl!ede igualmente. cuando tiene
hipoteca. embargar otros bienes inmuebles. si no sujeta a embargo
también los inmuebles gravados por la hipoteca',

Nuestro Código siguiendo esa visión eITónea del embargo

como medida cautelar, señala en su artículo 692. bajo la rúbrica
limitación cautelar, que:

-Cuando se haya constituido prenda. hipoteca'o anticresis en favor del

ejecutante en garantía de su crédito. no podrá cautdarse éste con otros
bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el
importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por los
motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por eljuez
en decisión inimpugnable.

No se trata de una limitación. cautelar, se trata de una limitación concreta

de la responsabilidad patrimonial, cuando ya haya llegado el momento de
hacerse efectiva en el proceso de ejecución. Además la norma así cómo
está redactada era inútil, pues ya en el artículo 627 Cpc se establece:

-Si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, es,

improcedente el pedido de medida cautelar. Sin embargo, puede ser
concedida si se acredita que la garantía ha sufrido una disminución en su
valor o la pretensión ha aumentado durante el curso del proceso u otra
causa análoga.

Si una pretensión está <suficientemente garantizada. significa que no

hay periculum in mora (en su forma de peligro de infructuosidad) faltando
uno de los presupuestos para la concesión de. cualquier medida cautelar.
Pero, el caso del artículo 692 es distinto. llegado ya el momento de
satisfacer el derecho del ejecutante, a través de la actividad del órgano
jurisdiccional, si existe prenda"o hipoteca (la inclusión de la anticresis es
equivocada), 36 las medidas ejecutivas se deben tener como objeto de
los bienes gravados, pues para tal efecto se constituyeron tales
gravámenes y no sujetar a ejecución otros bienes. pues el proceso de
ejecución debe tener por principio el que éste se realice de laJorma
menos gravosa para el ejecutado, salvo naturalmente que el valor de los
bienes no sea suficiente para cubrir el valor del crédito, intereses.
gastos~ costa;3 y costos. Como siempre el legislador equivoca la
perspectiva no distinguiendo la diversa función de la tutela cautelar y de
la tutela ejecutiva. e

Ahora bien, esta limitación de la responsabilidad patrimonial no debió

limitarse a la prenda y la hipoteca. sino también al derecho de retención
(art. 1123. 1126 C.C.). Cuando un acreedor retiene un bien de su deudor
lo hace para garantizar la satisfacción de su crédito. por lo cual, cuando
deba actuarse el embargo deberá hacerse sobre ese bien. Así
concretamente lo dispone el artículo 594 del Código brasilero:

"El acreedor que, en base a derecho de retención. esté en posesión de

cosa perteneciente al deudor. no podrá promover la ejecución sobre otros
bienes. sino luego de haber sujetado a ejec~ción la cosa en su posesión.
§ 117. Inembargabilidad de bienes.

El tema de la embargabilidad de los bienes nos lleva inevitablemente a

otro: el de la inembargabilidad de los bienes. El principio de la
inembargabilidad de algunos bienes que si bien pertenecen al deudor no
pueden afectarse a la ejecución es el siguiente: .la salvación del individuo
que no puede ser sacrificado, más allá de un cierto límite, a las
exigencias del crédito., como sabiamente señala CARNELUTI1 37, quien
agrega que 'por la tutela del crédito no se puede suprimir al individuo.
Aquí se quiere reflexionar todavía en tomo al principio, se manifiesta
también frente al derecho el valor instrumental del individuo, que a
diferencia de la sociedad, no es un medio. sino el fin; si la tutela del
crédito es un importante interés social, esto no mira. en último análisis.
sino al bienestar de cada individuo. pero si esta tutela fuese llevada al
extremo. hasta el punto de quitar al individuo las cosas indispensables
para su vida. el derecho terminaría por contradecirse a sí mismo.38.

Es por ello. que todo sistema procesal enuncia una lista de bienes
inembargables. cuyo fundamento es el señalado por el maestro italiano.
Pero, como señala SERRA DOMINGUEZ -el concepto de
inembargabilidad es negativo y concreto. No se pueden dar normas
generales. sino que hay que descender al examen concreto de cada
disposición legal que prohiba el embq.rgo, de un bien determinado.39,
por ello nuestro Código 648 establece cuáles son los bienes
inembargables.

Estos son: .
l. Los bienes constituidos en patrimonio familiar.
2. Las prendas de uso personal. libros y alimentos básicos del
obligado y sus parientes, con los que conforma una unidad familiar, asi
como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia.
3. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables
para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje
del obligado;
4. Las insignias, condecoraciones, los uniformes de los funcionarios y
servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las
Fuerzas Annadas y la Policía Nacional; .
5. Las remuneraciones y pensiones. cuando no excedan de cinco
Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una
tercera parte.
Cuando se trate de garantizar obligaciones alimenticias. el embargo
procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la
sola deducción de los descuentos establecidos por ley;
6. Las pensiones alimenticias;
7. Los bienes muebles de los templos religiosos; y
8. Los sepulcros.

Resulta curioso que este artículo no contenga la clásica cláusula abierta

que establezca .los demás bienes que leyes especiales prohíben
embctrgar. o fórmula semejante. Pero, no obstante la falta de la cláusula
de apertura, existen otros bienes que son inembargables. Así el propio
Código en su artículo 616 establece que no son embargables los bienes
de los Poderes

Legislativo. Ejecutivo y Judicial, del Ministerio Público. los órganos

constitucionales autónomos. los Gobiernos Regionales y Locales y las
Universidades. Además los bienes de los particulares asignados a
servicios públicos indispensables que presten los organismos estatales
antes indicados. cuando el embargo pueda afectar su normal
desenvolvimiento.
Además son también inembargables el Fondo de Pensiones que
administran:}as AFP (art. 20 D.L. 25897), la compensación por tiempo de
servicios (art. 38 D.L. 650), el derecho de autor, mientras sea su titular el
propio autor; igualmente no es embargable el derecho de uso y
habitación por la razón de que éste no es disponible, luego. no podría
rematarse ni adjudicarse. Por último nQ es embargable, durante la vida
de la sociedad colectiva. la cuota del socio por parte de un acreedor
particular de éste.

En cambio. son embargables los frutos de bienes inembargables.

Por excepción, tratándose de los bienes señalados en los inc. 2 y 3 del
artículo 648. se podrán embargar cuando la ejecución encuentre su
causa en el pago del precio de dichos bienes.

§ 118. El embargo excesivo y el embargo inútil.

El embargo como acto delimitativo de la responsabilidad patrimonial debe

efectuarse sobre bienes. cuyo valor sea equivalente al crédito a
satisfacer, más intereses y gastos, pues debe haber una equivalencia
entre medio y fin. a fin de -evitar lo que se conoce como embargo
excesivo o un embargo inútil. Respecto al primer supuesto no es posible
que el juez pueda. al solicitarse el embargo sobre un determinado bien,
apreciar en esta fase prodrómica del proceso, si el valor del bien objeto
del embargo no guarde equivalencia con el monto de lo adeudado.
Veremos más adelante cómo a fin de encontrar el equilibrio entre medio y
fin lo que podría hacer el juez una vez establecido el valor del bien en la
respectiva tasación (infra § 130).
Más ihteresante es el problema del embargo inútil. Un embargo será
inútil cuando el valor del bien o bienes es tan diminuto que su realización
sólo servirá para cubrir las costas. El principio del embargo inútil fue
consagrado en el § 803 de la ZPO alemana, el que establece:

-El embargo no se extenderá más allá de lo necesario para el pago al

acreedor y las costas de la ejecución.
No se llevará a cabo el embargo cuando el producto que se obtenga de
las cosas objeto del mismo sea manifiesto que sólo alcanzarán para el
pago de las costas., y luego fue recogido por la legislación portuguesa y
brasilera. Así el articulo 822 del Código Portugués establece:

-Además de los bienes inalienable s y de los bienes inembargables por

disposición especial, no podrán, en tanto, ser embargados:
a. Los objetos cuya aprehensión sea ofensiva a la moral pública y
asimismo aquellos cuya aprehensión carezcan de justificación
económica;

La aprehensión carece de justificación económica cuando el valor venal

de los bienes sea de tal modo diminuto, que el embargo sólo pueda
explicarse por la intención de vejar o lesionar al ejecutado".
Por su parte el Código Brasilero establece en su articulo 659 § 2 que:
-No se efectúa el embargo cuando es evidente que el producto de la
ejecución seria totalmente absorbido por las costas del procedimiento".

Nuestro legislador lamentablemente no ha consagrado una

norma semejante y es máslf¡ en el artículo 653 tra~ establecer que si el
Auxiliar jurisdiccional adVIerte el ocultamiento de bienes afectables o
siestas resultan man!fiestamente insuficientes para cubrir su monto,
puede hacer la búsqueda en los ambientes que la parte indique e
inclusive proceder a la búsqueda en la persona del afectado, no
establece qué hacer en caso que la búsqueda sea infructuosa. En
nuestro concepto no deberia actuar el embargo, justamente por tratarse
de bienes de escaso valor, y dejar sentada en el acta tal circunstancia.

El tema del embargo inútil nos lleva a otro. La indicación de los bienes a
embargar corresponde al acreedor ejecutante4O, pero qué ocurrirá si el
acreedor, hechas las búsquedas correspondientes no logra establecer la
existencia de bien alguno del ejecutado (o también en el caso que se
haya solicitado genéricamente que se embarguen los bienes muebles
-naturalmente embargables- que se encuentren en el domicilio del
deudor o sede social, etc., y al momento de actuarse el embargo no se
encuentre bien embargable alguno). Este es el caso límite del proceso de
ejecución, pues si no hay bienes no hay ejecución posible y el Estado. a
través de sus órganos jurisdiccionales será totalmente impotente para
poder satisfacer el interés del acreedor. Como señala CARNELUTTI -se
observa una diferencia importante entre el proceso de cognición y el
proceso de ejecución. en cuanto faltan las pruebas, el juez de la
cognición tiene siempre la posibilidad de decidir, pero. si faltan los
bienes, el juez de la ejecución, desgraciadamente no tiene nada que
hacer.41.

Sin embargo, nuestro Código ha consagrado una norma extraña en su

artículo 703 que dispone:
.Si al expedirse sentencia en primera instancia el ejecutante desconoce
la existencia de bienes de propiedad del deudor. solicitará se le requiera
para que dentro de quinto día señale bien libre de gravamen. bajo
apercibimiento de ser declarado en quiebra.

De no señalarse bienes dentro del plazo concedido, concluirá el proceso

ejecutivo aunque la sentencia hubiese ~ido impugnada, y se declarará la
quiebra del ejecutado, siguiéndose este proceso según la ley de la
ma,teria,>. -
Nos preguntamos en primer lugar la razón por la cual se exige que el
deudor señale bienes libres de gravámenes; si el acreedor ejecutante no
ha encontrado bienes, significa que no ha encontrado bienes ni libres ni
gravados (con prenda, hipoteca, otros embargqs, etc.). Además el deudor
podría tener bienes gravados de gran valor; no existe razón para esta
exigencia. Además resulta absurdo, totalmente inaplicable, el
apercibimiento de quiebra, máxime que (si bien el D.L. 26116 no había
sido aún promulgado cuando se promulgó el Cpc) ahora la quiebra es
una institución sólo aplicable a las empresas41 y no a quien no ejercita
habitualmente una actividad económica, sea esta persona natural o
jurídica42. Además, por qué quebrar a una persona que definitivamente
no tiene bienes; para qué abrir un proceso de ejecución universal (sobre
todo el patrimonio del quebrado) y concursal; si hoy la quiebra tiene por
base la insolvencia (mal entendida como incapacidad de pago, cuando
debió entenderse como incapacidad de pagar regularmente sus deudas)
como un estado económico general de la empresa (o sea de la actividad
económica desplegada por el empresario). Si lo que se quería era
constreñir la voluntad del obligado, se debió recurrir a otra forma más
coherente. Así, podría haberse establecido que en caso que el acreedor
desconociera bienes embargables del deudor, se le intimara para que
nombre bienes para el embargo o 'que presente su Declaración Jurada
del Impuesto a la Renta, o en caso de estar inafecto, una Declaración
Jurada de bienes~ o de no tener bienes, bajo apercibimiento de ser
denunciado por delito contra la administración de justicia (y se pudo crear
un tipo específico), pero no el apercibimiento de quiebra que no . hace
sino trasladar el problema de la ausencia de bienes de un proceso a otro.
Reiteramos lo dicho: cuando no hay bienes, no hay proceso de ejecución
posible, ni singular ni concursaL
§ 119. Extensión del embargo.

El Código Civil italiano en su artículo 2912 establece que:

-El embargo comprende los accesorios, las pertenencias y los frutos de
la cosa embargada..
-Esta norma -señala CARNELUTII- significa que, aun sin una expresa
declaración del oficial embargante, los efectos del embargo se extienden
de la cosa embargada a sus accesorios, pertenencias y frutos, de donde
resulta queobjeto del embargo es en todo caso la unidad económica
correspondiente a la cosa descrita en la inyunción. Estq se debe no tanto
a un propósito de garantía del acreedor, cuanto de tutela de la economía,
en el sentido de que la expropiación no altere aquellas relaciones de
complementariedad de los bienes de donde resultan las unidades
económicas.43.

Nuestro Código no sigue esta orientación y en su artículo 645 dispone:

El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar sus

accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y
concedidos..
Como consecuencia, el embargo no se extiende normalmente a sus
accesorios, en cambio, debemos interpretar, sí se extiende a sus partes
integrantes, por cuanto éstas no pueden ser separadas sin destruir,
deteriorar o alterar el bien, ni pueden ser objeto de derechos singulares
(art. 887 C.C.). El problema se presentaria cuando no se haya pedido el
embargo de los accesorios y surgiera una cuestión interpretativa de si se
trata de una parte integrante o un accesorio del bien embargado, caso no
raro, puesto que la línea de frontera entre ambas categorías no es
siempre muy definida. En nuestro concepto debió extenderse el embargo
tanto a sus partes integrantes como a sus accesorios, tal como respecto
a la prenda y la hipoteca lo dispone el C.C. (arts. 1057 y 1101)
evitándose así cualquier cuestionamiento sobre la extensión del
embargo.

Ahora respecto a los frutos y productos, en nuestro concepto. nada

impedía y todo favorecía a que automáticamente se consideraran
embargados.
Así, . si se embargan semovientes preñados (la cría aUn no nacida es
parte accesoria) se pregunta si una vez nacida lacría estarán o no
embargados. La respuesta debe ser negativa, pu'es el embargo no se
extiende a los frutos (en este caso naturales),luego no existirá ningún
vínculo sobre este nuevo bien. Lo mismo podríamos preguntamos
respecto de los intereses de un capital embargado, las rentas ~e un
inmueble arrendado, etc.. que si no hay un pedido expreso no estarán
embargados. Qué pasar~ conlos intereses legales que genere una suma
de dinero embargada y depositada en el Banco de la Nación: debe
considerarse que no están embargados.

§ 120. Efectos del embargo.

Establecido que objeto del embargo son los bienes del deudor o,
excepcionalmente, de terceros responsables, y que función del embargo
es identificar en un bien concreto la responsabilidad ejecutiva.
vinculándolo a la ejecución, ha llegado el momento de establecer cuáles
sean los efeétos de esa vinculación.

A fin de ser más precisos debemos distinguir subjetivamente entre los

efectos que genera el embargo en relación al acreedor ejecutante y en
rélación al ejecutado.
A. Efectos del embargo en relación al acreedor ejecutante.
En la legislación comparada existen dos sistemas en relación a los
efectos que genera el embargo en relación al ejecutante. Un primer
sistema en el cual el embargo crea prelación del crédito, y un segundo en
el cual el embargo no produce efecto alguno para el ejecutante. El primer
sistema como señala ZANZUCCHI es de origen justinianeo:

.El sistema es propio del derecho germánico yaustriaco y es conforme.

se note. a la legislaciónjustinianea. en donde era reconocida al acreedor
instante una razón real y exclusiva sobre la cosa a expropiar (-pignus in
causa iudicati captum.). lo que implicaba, que en la distribución de la
suma obtenida en la subasta de los bienes se aplicase el principio: -prior
tempore potiar iure' (Ulp. fr. 10 D.Qui potín pignore habeantur, 20,4).
principio que se mantuvo en nuestro derecho común y en el derecho
.coutumieno francés más antiguo y ha pasado junto con el
.Pfandungsfanrecht" en el derecho germánico (§ 804 O.P.C. y II Z.V.G.) y
austriaco (§ 135. 236 Y sigs.. 300 E.O.)44. Tal sistema del prior tempore
potior iure es el característico no sólo del derecho germánico. sino de
todos aquellos que siguen, en buena parte, afiliados al derechocomún
medieval. tal como el sistema brasilero. el español y en general todos los
hispanoamericanos.

El otro sistema es de origen francés (tardo francés) y es el seguido por la

legislación italiana, sistema en el que el embargo es considerado como
una simple vinculación procesal del bien que no altera la situación de
derecho sustancial. Así señala CARNELU1TI: .El embargo no tiene de
ordinario ningúp. efecto respecto del acreedor. cuya situación jurídica
queda sin modificación. tanto frente al deudor como frente a terceros. La
relaciónjuIidica entre acreedor y deudor, después del embargo, sigue
siendo tal como era antes; en particular, fiel a una justa directriz. el nuevo
código no ha atribuido al acreedor embargante prelación alguna frente a
los otros acreedores.45. En ese sentido un acreedor quirografario seguirá
siendo quirografario aún cuando haya efectuado ya un embargo en el
proceso de ejecución; no será, pues. un acreedor privilegiado con una
prelación en su crédito. Ello es consecueI)cia del principio de la par
condicio creditorum, en virtud del cual todos los acreedores tienen los
mismos derechos a ser satisfechos con los bienes que integran el
patrimonio del deudor, y así lo dispone expresamente el Código Civil
italiano en su artículo 274146, lo que constituye un corolario del principio
de la responsabilidad patrimonial. principio éste que no sólo es aplicable
en la ejecución universal y concursal (quiebra) sino también en la
singular.
Nuestro sistema, como no podía ser de otra forma, puesto que en toda
esta materia está impregnado de medievalismo. consagra el principio de
la prioridad en el tiempo. lo que significa que el embargo crea prelación
enel crédito. tal como se desprende del artículo 639 del Cpc. Sobre este
punto regresaremos poco más adelante al tratar de la concurrencia de
embargos.

En consecuencia, en nuestro sistema. el embargó produce en relación al

ejecutante una prelación en su crédito.

B. Efectos del embargo en relación al ejecutado.

El embargo al vincular el bien a las finalidades ejecutivas,

produce serias modificaciones a las facultades y poderes de los que
gozaba el ejecutado en su calidad de propietario del bien. Si bien.
normalmente, el ejecutado no debeIia perder el goce del bien ni su
facultad de disposición, estos poderes van a resultar notablemente
disminuidos, ya que el bien al estar destinado a su realización forzada.
con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante. y de los
intervinientes, como veremos. debe ser usado en armonía con esa
destinación final.

El primer efecto que va a sufrir el ejecutado e,s que su goce sobre el bien
o va a ser notablemente disminuido 0(: simplemente, lo va a perder. Ello
dependerá de la fonna de actuaciÓn del embargo como veremos.

El segundo efecto que va a sufrir el ejecutado es que va a disminuir su

facultad de disposición. Este es el efecto más importante del embargo.
En principio. debemos aclarar que el propietario del bien no pierde su
facultad de disposición. pero estando el bien ya vinculado a la ejecución,
ello dará lugar a que esa disposición va a ser totalmente ineficaz en
relación al acreedor ejecutante. Tal ha sido expresamente la solución del
Código Civil italiano que en su artículo 2913 establece:

. "No tienen efecto en perjuicio del acreedor embargan te y de los

acreedores que intervienen en la ejecución los actos de eria
jenación de los bienes sujetados al embargo, salvo los efectos de la
posesión de buena fe para los muebles no inscritos en los registros
públicos>.
Se trata de una ineficacia relativa sólo en relación al acreedor
ejecutante y. en caso de haberlos, de los acreedores intervinientes, que
no afecta la validez del acto. sino sólo implica que no genera efectos en
relación a ellos. que pese a la enajenación serán igualmente satisfechos
en sus derechos con cargo a esos bienes.

- El tema ha sido largamente tratado en la doctrina italiana, bajo todos

sus perfiles 47. pero lo cierto es que se trata de una inoponibilidad al
ejecutante y a los intervinientes. de aquellos actos de disposición
efectuados por el ejecutado con posterioridad a¡l embargo, y como tal, en
nada alteran el objeto y curso de la ejecución.
Pero, el Código Italiano va más allá prescribiendo que serán igualmente
ineficaces los actos de enajenación, si bien anteriores
al embargo, en los siguientes casos: . .
l. Las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles
inscritos, que hayan sido transcritas sucesivamente al embar.go.
2. Las cesiones de créditos que hayan sido notificadas al deudpr
cedido o aceptadas por él mismo, sucesivamente al embargo.
3. Las enajenaciones de universalidades de muebles que ~o
tengan fecha cierta.
4. Las enajenaciones de bienes muebles del cual no haya sido
transmitida la posesión anteriormente al embargo, salvo que
resulten de acto que tenga fecha cierta (art. 2914).

El Código uruguayo ha consagrado en su artículo 380.6 una norma

semejante, la cual establece:

"Todo acto de disposición o de gravamen sobre el bien em- . bargado.

posterior a la efectividad del embargo. es ineficaz con
. respecto al embargante y no produce alteración alguna en el orden del
proceso ni en sus resultados. La ejecución continuará como si el acto de
disposición no existiera y, a pedido de parte interesada. el tribunal
ordenará la cancelación de dicho acto en el Registro respectivo, con
citación de su titular. No se admitirá otra oposición que la fundada en
certificado registral del que no resultare embargo al bien, a la fecha de la
enajenación o gravamen. 48

Cuántos problemas se evitarían en nuestros procesos si se contara con

normas semejantes a las italianas. Nuestro legislador procesal en éste,
como en muchos aspecto~ del Código, obró como un mero legÜ~lador
procedimental, regulando el embargo en forma desordenada y caótica,
sin visión del conjunto. Es así que tratándose de bienes muebles centró
el efecto fundamental en la desposesión del bien (art. 649) cuando el
obligado no acepte la designación del depositario; tratándose de bienes
inscritos se establece que el embargado no pierde la facultad
de.disposición, peIjo el adquiriente .asume la carga hasta por el monto
inscrito" (art. 656); tratándose de créditos o bienes en posesión de
terceros, si el deudor del ejecutado .paga directamente al afectado, será
obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado> (art. 660).
__________________________________________________________
______________
29, Resulta interesante que nuestro legislador se mueva en sentido inverso a la doctrina (y legislación)
austro-alemana del siglo pasado que encuadraba las medidas cautelares en el sistema del proceso
ejecutivo al cual, se sostenía, pertenecían, Sobre el particular cfr. AruETA, 1 provvedimenti d'urgenza. cit.,
pago 15 y sigs,
30. Decimos puede. porque, asi lo establece el artículo 698 Cpc. Hubiéramos querido que el Código dijera
debe. y aún más hubiéramos querido que ello ya estuviera contenido en el mandato ejecutivo. pues la
indicación de los bienes a embargar debía ya estar contenida en la demanda ejecutiva.
31. En la redacción original del Código Italiano los Secuestros estaban regulados en la Sección I del
Capitulo (Capo) III (De los procedimientos Cautelares) del Titulo 1 (De los procedimientos sumarios) del
Libro Cuarto (De los Procedimientos Especiales). Con la última reforma del Cpc italiano operada con la
Ley 353 del 26 de noviembre de 1990. se ha convertido en la SecciQn 11. pues dicha ley ha introducido
una ,nueva Sección 1 titulada .De los procedimientos cautelares en general> que comprende los arts.
669-bis a 669-quaterdecies. Dichas disposiciones están en vigencia desde ello de enero de 1993.
32. No es este el lugar para explayamos sobre el denominado "secuestro conservativo" italiano; nos
hemos permitido hacer una breve. muy breve referencia por cuanto nuestro Código ha impropiamente
usado dicha e..xpresión. Cabe anotar que el efecto "conservativo" de dicha medida en realidad no es tal.
pues en el fondo sólo determina la ineficacia de los actos de disposición del presunto deudor en relación
al acreedor secuestran te (art. 2906 C.C. italiano).
33. Tal com.o lo..establecen respectivamente los arts. 619 Y 725 Cpc.
34. El legislador en un esfuerzo generalizador no ha querido llamar a las cosas por su nombre. Esta
norma sólo es aplicable al embargo (cautelar) y equivale a la disposición del artículo 686 del Código
italiano y al artículo 818 del Código brasilero que respectivamente dicen: "Conversión del secuestro
conseruatiuo en embargo. El secuestro conservativo se convierte en embargo en el momento en el cual el
acreedor secuestrante obtiene sentencia de condena ejecutiva"; "Si es acpgida la acción principal, el
arresto se convierte en embargo (penhoral'; ahora bien, en el derecho italiano la conversión no es
automática. sino que requiere del inicio del proceso de ejecución.
35. CARNELUTTI, ob. ult. cit.,pág. 364.
36. Véase nota 4 del presente capitulo.
37. CARNELUTTI. ob. cit.. pág. 371.
38-. CARNELUTTI. ob. cit., pág. 372.
39. SERRA DOMINGUEZ: InembargabUidad de bienes. cit., pág. 543.
40. En derecho luso-brasilero la indicación de los bienes a embargar corresponde al deudor ejecutado. Asi
cfr. arts. 652 a 658 del Código brasilero y arts. 883 a 837 del Código portugués. En el derecho italiano
normalmente la indicación corresponde al acreedor. pero tratándose de embargo de muebles. el artículo
517 de su Cpc establece que si ello no causa perjuicio al acreedor. el embargo se actuará
preferentemente en los bienes que indique el deudor, prefuiéndose el-dinero. objetos precios9s y titulos
de crédito de realización segura.
41. CÁRNELlITTI. Derecho y proceso. cit.. pág. 379.
42. Personalmente pensamos que la empresa no quiebra, quiebra el empresario, es decir aquel sujeto,
persona natural o jurídica -considerada ésta extensivamente, es decir no sólo aquella dotada de
persoflena
jurídica y autonomía patrimonial perfecta- que ejercita actividad económica profesionalmente, es decir, en
forma habitual.
La ley de Reestructuración empresarial ha dejado en la sombra la posibilidad de quebrar a no empresas
(rectius empresarios); la primera disposición complementaría del D.L. 26116 señala que lo dispuesto en el
mencionado D .L. regirá para las personas naturales no consideradas empresas... en 10 que resulte
aplicable, según 10 establezcan las normas complementarias, las que nunca se dictaron. Ahora bien, el
Código Penal habla de quiebra fraudulenta del deudor no comerciante. Tal vez lo que el legislador j?
rocesal queria en su artículo 703, era que se declare la quiebra como presupuesto para la procedencia del
ejercicio de la acción penal por tal delito. Pero lo reiteramos, el indigente no quiebra; careceria de objeto,
y daria lugar, inmediatamente al sobreseimiento de la quiebra por la ausencia de masa activa.
Tampoco podria pensarse en los efectos personales de la quiebra como la prohibición de ser director o
gerente de una S.A., o tutor, etc. En suma, la norma carece de sentido.
43. CARNELUTTI: Rstituciones, cit.; Tomo m, pág. 22.
44. 'L.ANzuCCMI. bb. cit., Torno ~II. pago 70.
45. CARNEwrn, Instituciones. Tomo III. pág. 22 - 23.
46. El texto del artículo 2741 del C.C. italiano establece: "(Concurso de los
acreedores y causas de prelación) - Los acreedores tienen igual derecho de ser satisfechos sobre los
bienes del. deudor. salvo las causas legitimas de prelación.
Son causas legitimas de prelación los privilegios. la prenda y las hipotecas.
47. Cfr. CARNEwm: Jnstituciones, cit.. Tomo 1II. pág. 24 a 26: ANORlOU: Commento al codice
diprocedura civüe, cit., Vol III, pág. 75 a 77; SATI'A: L' esecuzioneforzata, cit., pág. 74a 86; BONSIGNORl:
Pignoramento, cit., pág. 81 a 84: ZANZUCCHI: Dúitto processuale civüe, cit. Tomo 1II. pág. 54 a 61:
REOENTI: Derecho Procesal Civil, Tomo n, pág. 358 a 362, Ejea, Bs. Aires,1957; ClAN-TRABUCCHI:
Commentario breve al codice civile. pág. 2135 a 2140. Cedam. Padova. 1 ~8; GIORGrO LAsERRA:
L'alíenazione del bene pignorato e la legitimazione nel processo esproprialivo, en los Studi Liebman. cito
Vol. III. pág. 2219 a 2255.
48. Ciertamente las [ónnulas del Código italiano son infmitamente superiores a las uruguayas. Por otro
lado, el. Código uruguayo si bien reconoce que el acto de enajenación o gravamen es ineficaz para el
embargan te. luego dice que el Tribunal puede ordenar cancelar el acto en el Registro respectivo, lo que
implicaría que estaríamos ante un acto.
121. Formas de actuación del embargo.

Para nosotros el embargo es una institución única que cuya actuación se

adapta en función de la categoría de bien que constituye su objeto. En tal
sentido no podemos hablar de tipos o formas de embargo, sino de
formas de actuación del embargo. . No será igual actuar un embargo
sobre un bien mueble, que sobre un inmueble o sobre un derecho de
crédito. Las formas de actuación del embargo deben tender a asegurar la
eficacia de la medida, es decir, que:

1. Asegure que alcance su función, cual es identificar la responsabilidad

patrimonial en un concreto bien:

2. Asegurar que el bien se conserve tal como se encontraba al momento

de actuarse el embargo (es decir, que no sufra un deterioro material más
allá del normal);

3. Asegure que el bien no sea enajenado (en sentido lato, es decir

comprendiendo también los gravámenes) y en todo caso, que nulo. Hay
que aclarar que el acto no es nulo. sino ineficaz para el acreedor. lo que
significa que una vez rematado el bien. si hay un remanente, éste no va
al deudor. sino al adquiriente dd bien. como veremos (la doctrina italiana
por ello habla sólo de inoponibilidad del acto enajenativo).

los actos de enajenación de verificarse sean ineficaces p:u-a el

ejecutante.

Se equivoca nuestro legislador cuando nos habla de formas de embargo

(embargo en fonna de depósito y secuestro; embargo en fonna de
inscripción. embargo en fonna de retención. embargo en fonna de
intervención en recaudación; embargo en forma de intervención en
información; embargo en fonna de administración); lo que en realidad
tendremos es un embargo de muebles, embargo de inmuebles y"
embargo de derechos.

Como sabemos el patrimonio es un complejo de relaciones

juridicas patrimoniales activas y pasivas, y entre las primeras no sólo se
comprenden los bienes, sino también los derechos de crédito. De allí se
sigue que cuando estemos actuando el principio de responsabilidad
patrimonial. en concreto en el proceso de ejecución no sólo efectivizará
en los bienes (cosas materiales). sino también en los derechos de
crédito. en cuanto situaciones juridicas activas o de ventaja.

En este orden de ideas. nosotros consideramos que se deben distinguir

las formas de actuación del embargo en función de lo que constituye su
objeto, es decir. bienes y derechos. En tal sentido, clasificaremos las
fonnas en función que su objeto sea un bien mueble. un bien inmueble. o
un derecho de crédito.

a. Embargo de bienes muebles.

 No está demás recordar cuáles son los bienes muebles según
nuestra ley sustancial. Señala el artículo 886 del C. C. que son muebles:
l. Los vehículos terrestres de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. 3. Las
construcciones ~ terreno ajeno. hechas para un fin temporal.
4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no
están unidos al suelo.
5. Los titulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste
la adquisición de créditos o de derechos personales.
6. Los derechos patIimoniales de autor, de inventor. de patentes.
nombres. marcas y otros similares.
7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en socie
dades o asociaciones, aunque a é~tas pertenezcan bienes inmuebles. .
9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
10. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885 (o sea los
iÓmuebles).
duando hablamos de muebles para los efectos de determinar
la forma en que se actúa el embargo. hacemos referencia no a toda esta
larga lista. sino sustancialmente a los bienes que pueden llevarse de un
lugar a otro, es decir. que no. están adheridos al suelo en forma
permanente y a los que no son considerados inmuebles por la ley
sustancial. Cómo se materializa el embargo de bienes muebles: con un
acto fundamental llamado aprehensión. que debe ser efectmida por el
auxiliar jurisdiccional; con este acto se individualiza el objeto del
embargo. de lo que se debe sentar el acta respectiva. de la que
hablaremos. en el cual la concreta individualización se perfecciona. Pero
a fin de que estos bienes sean conservados materialmente y para evitar
que los bienes embargados puedan enajenarse. es decir. a fin de evitar
las alteraciones materiales y jurídicas que pudieran impedir los ulteriores
actos ejecutivos. no basta que se identifique el bien, sino que es
necesario que los bienes sean entregados a un órgano de auxilio. cuya
[unción será sustancialmente la de conservar el bien tanto materialmente
como jurídicamente. Acto indispensable. pues tratándose de bienes
muebles, la transferencia de la propiedad se perfecciona con su entrega
(art. 947 C.C.) y en atención a la regla de -la posesión vale título.
establecida en el artículo 948 del C.C. en virtud del cual -quien de buena
fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble.
adquiere el dominio. aunque el enajenante de la posesión carezca de
facultad para hacerla.

Nuestro Código con un criterio equivocado establece en suart. 649 un

distingo entre emb~go enforme¿. de depósito y €n secuestro. En efecto
el artículo en mención establece que cuando el embargo retae en bienes
muebles:
si el obligado es 'constituido" en depositario, estamos ante un embargo
.enJonna, decl,ep.9.~it9. si, en cambio se nombra un custodio (art. 643
Cpc), o sea un tercero, estamos ante un sequestro.

Qué significa el sequestro para el Código. Significa des¡}ose

sión del .tenedor,. Pero, cabe preguntamos cuando el propietario
obligado, propietario del bien. es nombrado depositario jrldicial, acaso no
es desposeído. en el sentido que pierde la posesión del bien, entendida
como relación de hecho sobre la cosa (aspecto objetivo) con la intención
de ejercitar el poder sobre el bien como propietario o titular de otro
derecho real (aspecto subjetivo o psicológico), transformándose su
posesión en mera tenencia, es decir ejercita un poder de hecho sobre el
bien, en sentido material, pero ya no en su calidad de propietario, sino
como depositario. El Código se equivoca pues, al tratar de distinguir un
secuestro de un embargo en "forma" de depósito en función de la
persona en la cual recae el órgano de auxilio: si es un tercero es
secuestro, si es el propio propJetario (o titular de otro derecho real) es
depósito. En realidad se debió, como ya 10 expresamos líneas arriba,
reservar el término sequestro para designar aquella medida cautelar que
tiene por objeto conservar (materialmente y juIidicamente) un bien cuya
propiedad o posesión es objeto de controversia.

El Código establece algunas reglas especiales, tratándose de las

diversas clases de bienes muebles. Así:

1. Tratándose de vehículos (art. 647) se dice que este será internado en

almacén de propiedad o conducido por el propio custodio (cabe señalar,
que no sabemos si esta norma está referida al caso en que se esté en
discusión el derecho de propiedad o posesión sobre tal bien: secuestro
propiamente
dicho, o del secuestro como forma de ac~uación del embargo. o sea la
mencionada "~sposesión", debemos entender que en ambas
acepciones).
2. Tratándose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros
bienes similares (art. 649 último párrafo) se deben depositar en el Banco
de la Nación.
3. Para los demás bienes, cuando se entreguen a un -custodio> deberá
preferentemente ser un almacén legalmente constituido.
4. Tratándose de titulas valores o documentos de crédito en general
(serían los titulas atipicos) se habla de sequestro (debe entenderse como
simple entrega a un tercero) se entregan al custodio, previa anotación de
la medida en el documento (lo que es obvio, por el principio de literalidad
y porque así lo dispone además el artículo 12 de la L1V). Ahora bien,
tratándose de acciones no basta la anotación en el documento, sino será
necesario, para que tenga eficacia respecto de la sociedad, la anotación
en el Libro de registro de acciones, según una interpretación extensiva
del artículo 113 de la Ley General de Sociedades y los arts. 30 a 32 de la
LlV, dado que el embargo, como ya hemos visto crea prelación en el
crédito, luego crea -derechos> en sentido lato. Por otro lado. la
disposición del artículo 652 al disponer que el custodio representa al
titular de los derechos incorp~ra.dos al titulo. quedando obligado .a todo
tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el título se
perjudique...> entra en contradicción con la norma del artículo 112 de la
LGS que dispone que el titular de las acciones embargadas conserya <?
l~jercicio de sus derechos de accionista (los indicados en el ait~ '109
LGS), inclusive la percepción de dividendos (frutos de las acciones).

¿ Cuál es la diferencia entre depositario y custodio? En realidad ninguna.

Ambos son considerados órganos de auxilio (el artículo 55 Cpc se olvidó
del custodio); ambos deben conservar el bien en el estado en que lo
recibieron; ambos deben dar acceso permanente a las partes (en el caso
del .depositario-embargado> será al embargante) y el veedor... si lo hay;
ambos deben dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda
significar una alteración de los objetos embargados; y ambos, y esto es
tal vez lo más importante. son responsables tanto civil (en cuanto se
dañe el bien, deberán el resarcimien to cOITespondiente) y penalmente
49, tal como ola establece el artículo 655 Cpc, debiendo agregarse que
ambos tienen la obligación de presentar los bienes dentro del día
siguiente al de la intimación del juez (art. 649 segundo párrafo infine).

La única diferencia. obvia, es que el custodio,' en cuanto tercero tiene

derecho a una retribución. salvo que se trate del Banco de la Nación
(tratándose sólo de dinero. luego cuando se trate de joyas. piedras y
metales preciosos. sí se deberá pagar una retribución) .

La existencia del órgano de auxilio es imprescindible. para que éste

responda por la conservación material del bien y que no se frustre la
ejecución por su disposición. Bien pudo adaptarse una única
denominación para este órgano de auxilio, o depositario. o custodio, cuya
designación debía cOITesponder preferentemente al ejecutado. o bien al
ejecutante o en la persona de un tercero. a criterio del juez, con idénticas
funciones, deberes y responsabili- °
dades. y, cuando recayera en un tercero, con derecho a una retribución.

b. Embargo de inmuebles.

El embargo de inmuebles es distinto de aquel de muebles. Normalmente

bastará la sola resolución que contiene el embargo para que éste se
perfeccione entre las partes. Pero. a fin de que los efectos del embargo
sean oponibles a terceros, será necesaria su inscripción en el Registro
de la Propiedad Inmueble. Pero qué ocurrirá si el inmueble no está
inscrito.
El artículo 650 del Código ha regulado esta situación con un criterio,
a nuestro parecer equivocado. En efecto este articulo establece:
.Cuando se trata de inmueble no inscrito. la afectación puede limi tarse al
bien mismo .~con exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse
necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectación no
lo obliga al pago de renta, pero deberáconservar la posesión inmediata".

En principio, no nos parece COITecto el término depositario. para indicar

al órgano de auxilio de un embargo de inmuebles; en todo caso debió
emplearse la expresión custodio (si no se queria emplear la de
administrador, dada la no extensión del embargo a los frutos del bien);
por otro lado, si ya se había establecido en el artículo 645 Cpc. que el
embargo no se extiende, por nonna, a sus frutos y productos, si no hay
un pedido expreso debe entenderse que el embargo sólo se extiende al
inmueble y no a los frutos que podria generar. Pero, como fuere, cuando
un inmueble no está inscrito, a fin de garantizar la op<;>nibilidad a
terceros es siempre posible solicitar una anotación preventiva, para lo
cual como señala GUEVARA MANRIgUE "se abrirá partida especial a
solicitud del interesado.so.

Tratándose de inmuebles inscritos, el artículo 656 señala que el embargo

puede ejecutarse inscribiéndose "el monto de la afectación", nonna que
por cierto es aplicable a todos los bienes registrados, y no sólo a los
inmuebles.
La inscripción tendrá el efecto de insensibilizar en relación al embargan
te, los actos de disposición que pudiera haber efectuado el embargado
luego de inscrito el embargo.

Pero la inscripción registral no asegura todos los efectos. del embargo.

Cómo podrá asegurarse que el bien sea conservado en el estado que se
encontraba al momento del embargo mismo. Cómo garantizar que el
deudor embargado no altere, deteriore o sustraiga (al menos sus partes
integrantes). No eXiste otra fonna que con el nombramiento de un
auxiliar, que bien puede recaer en el propio embargado, o quien esté en
posesión o tenencia del bien, auxiliar que bien pudo denominarse
custodio (si se hubiera adoptado esta denominación única para el órgano
de auxilio en el embargo).

, ¿Cómo se podria haber actuado? pues de la siguiente fonna: notificada

la resolución que contiene el embargo, con la cual se perfecciona el
embargo entre las partes, el Auxiliar Jurisdiccional deberia sentar un acta
en la que se insertara la descripción detallada del bien, con expresa
indicación de las partes integrantes y su estado de conservación, y de
ser el caso, de sus accesorios, siendo responsable. por su regular
conservación el órgano de auxilio que ya debería estar designado en la
propia resolución.
Cuando el embargo se extendiera también a los frutos y productos del
bien, el órgano de auxilio tendría la calidad de custodio administrador. El
Código ha previsto esta situación en el artículo 669 en la peligrosa figura
del denominado "embargo enforma de administración' de la que por
ahora no nos ocuparemos, dejando su análisis cuando trataremos de una
institución no recogida por nuestro Código a la que hemos denominado
Usufructo judicial (infra § 141 Y ss).
c. Embargo de derechos de crédito.

Como los derechos de crédito que tenga el deudor ejecutado confonnan

también su patrimonio. así como la ley sustancial autoriza el ejercicio de
la acción subrogatoria, como medio de conservación de la garantía
patrimonial, la ley procesal autoriza que cuando se tenga noticia de la
existencia de un crédito a favor del deudor, éste pueda ser directamente
objeto de embargo.
A esta situación se refiere nuestro Código en su artículo 657, bajo la
impropia denominación de embargo enforma de retención. En efecto
dicho articulo establece:

.Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en

posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede
ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado.
depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros
bienes. el retenedor asume las obligaciones
y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición
del Juez..
Dicho articulo se refiere a dos situaciones distintas:

1. que objeto del embar~ sea un crédito dinerario a favor del deudor
ejecutado;
2. que objeto del embargo sea un bien del deudor ejecutado que se
encuentre en posesión de un tercero.
En el primer supuesto el embargo consiste en la orden al
debitor debitoris de "retener el pago a la orden del Juzgado. depositando
el dinero en el Banco de la Nación>. Debemos decir que la redacción es
impropia. no se trata de retener el pago. sino de efectuar el pago.
naturalmente cuando éste sea exigible. a la orden del Juzgado. el que se
materializa con el depósito de la suma debida en el Banco de la Nación,
con lo cual el debitor debitoris se liberará de su deuda, pues tal acto
tendrá efecto liberatorio.
El embargo de créditos se concreta. en sustancia, con la notificación de
la orden de no pagar al deudor. Así, en el proceso italiano, el embargo de
créditos se perfecciona con la notificación al tercero y al deudor de un
acto que contiene, entre otros extremos, la intimación al tercero de no
disponer de las sumas debidas sin la orden del juez (art. 544 inc.2); en el
Cpc portugués se dispone que -El embargo de créditos consiste en la
notificación al deudor de que el crédito lo pague a la orden del Tribunal
de la ejecución (art. 856 inc.1); en el Cpc brasilero se dispone que
"cuando el embargo recae sobre un crédito del deudor, este es efectuado
por el oficial judicial... el embargo se considera efectuado mediante
intimación hecha: 1. al tercero, para que no pague a su acreedor; II. Al
acreedor del tercero, para que no realice actos de disposición del crédito
(art. 671); en el Cpc colombiano se establece que el embargo de un
crédito "se perfeccionará con la notificación al deudor mediante la
entrega del correspondiente oficio, en el que se prevendrá que debe
hacer el pago a órdenes del Juzgado en la cuenta de depósitos
judiciales. (art. 861 inc. 4); y, finalmente, el Código uruguayo dispone que
el embargo de créditos se hace efectivo .por la notificación al deudor del
ejecutado> (art. 380.1 infine).
Pero. el crédito (en este caso dinerario) puede existir o no existir, puede
ser de monto distinto del que cree el embargante, puede estar sometido
a condición o a plazo. etc., es por ello que en la mayoría de la legislación
comparada se exige que el presunto debitor debitoris manifieste lo
pertinente sobre la deuda. Así el Código italiano tras señalar en su
artículo 543 inc. 4 que el tercero y el deudor deben ser citados para
comparecer ante el Pretor Uuez de la ejecución) a fin de prestar su
declaración, en su artículo 547 dispone que el tercero (debitordebitoris)
debe, en su declaraciój1 especificar de cuáles sumas es deudor, cuándo
debe ejecutar el pago y especificar los secuestros precedentemente
ejecutados ante él y las cesiones que le hayan sido notificadas o que
haya aceptado. agregando el artículo 550 que debe igualmente declarar
los. embargos (pignoramenti) que se hayan ejecutado ante él; por su
parte el Código portugués dispone que~corresponde al deudor declarar
si el crédito existe, cuáles son las garantías que lo acompañan, en qué
fecha vence y cualquier otra circunstancia que pueda interesar a la
ejecución. No pudiendo ser hecha en el acto de notificación. las
declaraciones serán prestadas posteriormente. (art. 856.2); el Código
colombiano señala que .Al recibir el deudor la notificación. o dentro de los
tres días siguientes. deberá informar bajo juramento que se considerará
prestado con su firma. acerca de la existencia del crédito, de cuándo se
hace exigible, de su valor. de cualquier embargo que con anterioridad se
le hubiere comunicado y si se le notificó antes alguna cesión o si la
aceptó. con indicación del nombre del cesionario y la fecha de aquélla.
(art. 681 inc. 4 segundo páITafo).

Nuestro Código se ha limitado a establecer que el Secretario sentará

acta de embargo en presencia del retenedor, constar el dicho de este. lo
que significa que el presunto debitordebitorispodránegar que el crédito
exista, podrá decir que el crédito existe pero ya no es titular el ejecutado
por haber sido cedido, podrá decir que existe pero está sujeto a
condición o a plazo, podrá decir que hay otros embargos. etc. ¿Qué
ocurrirá cuando se manifiesten estas situaciones? ¿Qué ocurrirá si el
presunto debitordebitoris no dice nada?

El Código nada dice. En el artículo 659 señala que si el intimado para la

retención niega falsamente de la existencia del crédito, será obligado a
pagar el valor de éstos al vencimiento de la obligación. pero cómo se
establecerá que la declaración ha sido falsa. cómo se determinará el
valor del crédito, o cómo se establecerá la fecha de vencimiento de la
obligación. Si tenemos en cuenta que corresponde al acreedor ejecutante
la indicación de los bienes a embargar, no es lógico suponer que él ~eda
proporcionar todos estos datos. Sí lo seria en un sistema. como el luso-
brasilero en el cual la designación de los bienes a embargar
cOITesponde al deudor ejecutado, el cual, como parte de la relación
obligatoria sí podria indicar todos los elementos de la obligación.

Pero qué hacer cuando se presenten las circunstancias antes señaladas.

Nuevamente recunimos a la legislación comparada. En el proceso
italiano. cuando el tercero (debitor debitoris) no comparece en la
audiencia fijada. o si compareciendo rehusa hacer la declaración, o si en
relación a ésta surgen contestaciones. el pretor Uuez de la ejecución), a
instancia de parte (del ejecutante o del deudor) provee a la instrucción de
la causa conforme a las reglas generales del proceso de conocimiento.
es decir. se abrirá un proceso de conocimiento que tendrá por objeto
declarar la certeza (accertare) de la
, existencia o no 'del derecho de crédito. Si en este proceso el tercero
(presunto debitor debitoris) no hace la declaración. el juez podrá
considerar admitida la existencia del crédito (arts. 548. 232 Y 549 Cpc);
en el derecho portugués se establece que .a falta de declaración, debe
entenderse que el deudor reconoce la existencia del crédito en los
términos establecidos en la indicación del crédito para el embargo. Si
falta conscientemente a la verdad. el deudor incurre en responsabilidad
de litigante de mala fe. (art. 856 incs. 3 y 4 Cpc); en cambio. si el deudor
niega la existencia del crédito. tanto el ejecutante. el ejecutado como el
deudor serán notificados para comparecer ante el tribunal p9Ia ser oídos.
Si" el deudor insiste en la contestación. el ejecutante debe declarar si
mantiene el embargo o se desiste de él. Si el ejecutante mantiene el
embargo, el crédito es considerado litigioso y así será adjudicado o
rematado; si en cambio se desiste. el ejecutado puede pedir que el
embargo persista. indicando a la persona idónea que se obligue a
adquiIir (lan9añ en el acto de remate del crédito. con mención del precio
que ofrece (art. 858 Cpc); por último si el deudor- declara que la
obligación depende de una contra prestación del ejecutado y este
cOnfirma la declaración. es notificado para que cumpla con la prestación
dentro de diez días. y si el ejecutado no cumple, puede el ejecutante o el
deudor exigir el cumplimiento promoviendo la respectiva ejecución.
Puede también el ejecutante sustituir al ejecutado en la prestaciÓn,
subrogándose en los derechos del deudor; lo mismo se aplica cuando el
ejecutado impugna la declaración del deudor (art. 859 Cpc). En el Código
colombiano si el deudor no formula la declaración, responde por el
correspondiente pago y, además se le impone una multa. .de t9do lo cual
se le prevendrá en el oficio de embargo. (art. 681 inc. 4, segundo
párrafo. infine).

De todo lo visto aparece que nuestra regulación es deficiente. En nuestro

concepto, debió establecerse la necesidad de que el debitar debitaris en
el momento de notificársele el embargo,. preste una concreta declaración
sobre la existencia del crédito, su monto, si está sometido a condición, a
plazo, o a contraprestación, si existen atros embargos, si en garantía del
mismo existe prenda o hipoteca. Si el debitar debitaris no se encuentra
en el acto de notificación, se le intime a concurrir a una audiencia
específica, en contradictorio con el ejecutante y ejecutado, a fin de que
preste su declaración. De no prestar la declaración o de no presentarse a
la audiencia, se tendrá por existente el crédito en los términos que
indique el ejecutado, si está presente en la audiencia, o en el que indique
el ejecutante, sin perjuicio de considerarlo, para los efectos de imponerle
la multa cOITespondiente, como litigante de mala fe.

Si en dicha audiencia el debitar debitaris niega la existencia del crédito, a

petición del ejecutante, o del ejecutado (en el caso que este último afirme
la existencia del crédito a: su favor) se suspenderá el proceso de
ejecución, promoviéndose el cOITespondiente proceso de cognición que
tienda a establecer la existencia de crédito, resuelto el cual, si se
determina la existencia del crédito, se proseguirá con la ejecución,
imponiéndose al debitar debitaris las sanciones que establece el artículo
659. Sólo así dicho articulo
tendria sentido.

Pero, si no se presentan estos problemas, si el debitar debitaris reconoce

la existencia del crédito, qué ocuITirá si cuando deba cumplir con su
prestación no lo hace (a la orden del Juzgado) o simplemente efectúa el
pago al ejecutado. Nuestro Código sólo se ocupa del segundo supuesto,
estableciendo que "si el r:etenedor, incumpliendo la orden de retener,
paga directamente al afectado, será obligad9 a efectuar nuevo pago a la
ord~n del Juzgado" (art. 660, baj o la rúbrica dable ¡;pga). No se trata de
un dob le pago, puesto que el pago es la exacta ejecución de la
prestación debida con efecto liberatorio, sino de un pago que es ineficaz
para liberar al deudor de su obligación; en buena cuenta significa que el
pago es ineficaz, se considera no. hecho, pero no sólo el pago, sino
cualquier otra fonna de extinción de la obligación posterior al embargo.
Así lo ha dispuesto el artículo 2917 del C.C. italiano que dispone:
-Si el objeto del embargo es un crédito. la extensión del mismo por
causas que se han verificado en época sucesiva al embargo no tiene
efecto en perjuicio del acreedor embargante y de los acreedores que
intervienen en la ejecución.,
En consecuencia, si bien el artículo 660 se refiere únicamente al pago.
como forma de extinción de la obligación, podemos interpretar que en el
caso en el cual la obligación se hubiera -extinguido. por cualquier otra
causa (novación, compensación, condonación.consolidación e inclusive
transacción) con posterioridad al embárgo. tal extinción no es eficaz.
respecto del acreedor embargan te. y el debitar debitoris deberá
necesariamente efectuar el pago, el único que lo librará de la obligación.
a nombre del Juzgado. Pero, si este es el efecto principal del embargo.
qué ocurrirá si no paga. Nuestro Código nada ha previsto para este
supuesto. Como hemos visto en el derecho italiano la intimación con la
que se perfecciona el embargo de créditos se limita a ordenar que no se
disponga de la suma debida sin orden del juez, es decir, no se le intima
para que cuando se haga exigible la obligación se entregue al juez. es
por ello que el resultado final de este tipo de ejecución51 será
normalmente la adjudicación del crédito al ejecutante. una suerte de
cesión forzada de crédito pro solvendo. es decir. que sólo libera al
ejecutado (que ocuparía la posición del cedente) si el debitar debitoris
(que ocupa la posición de cedido) cuando el ejecutante (que ocupa la
posición de cesionario) cobra efectivamente la suma a él debida, tal
como lo establece el artículo 2928 del C.C. italiano. Por otro lado, la
jurisprudencia italiana ha establecido que la resolución que adjudica el
crédito al ejecutante tiene la calidad de título ejecutivo, lo que significa
que este podrá ejercitar la correspondiente- pretensión ejecutiva (otra
distinta de la promovida contra el deudor, ahora Mcedente forzado") en
su calidad de cesionario del crédito. En el derecho portugués el
tratamiento es semejante, pues. se establece que si la obligación no es
cumplida, el ejecutante o el adquiriente del crédito, en caso que éste
haya sido rematado, puede exigir la prestación ejecutivamente,
constituyendo la resolución que ordenó el embargo o el titulo de
adquisición del crédito, el titulo ejecutivo (art. 860 inc. 3 Cpc); en el
proceso colombiano tal facultad no es concedida al ejecutante, sino a un
secuestre, el que podrá iniciar el proceso correspondiente (art. 681 inc.
4., párrafo tercero Cpc); el Código brasilero dispone que una vez
efectuado el embargo sobre créditos, el acreedor .es sub rogado en los
derechos del deudor hasta la concurrencia del propio crédito> (art. 673
Cpc) estableciendo además que tal subrogación no impide al sub rogado
que no recibe el pago del crédito de proseguir la ejecución en el mismo
procedimiento. embargando otros bienes (art. 673 § 2°), lo que significa
que el debitor debitoris debe pagar directamente al ejecutante en su
calidad de subrogado, pero sólo, y la aclaración es importante, en el
límite del monto de su crédito, pues el residuo, de haberlo, le pertenece
al deudor ejecutado; el Código uruguayo dispone que por la sola
circunstancia del embargo de un crédito, el ejecutante "quedará facultado
para realizar todas las gestiones judiciales y ex1Tajudiciales necesarias
para obtener la efectividad de la medida dispuesta.

Como hemos visto, pues, el embargo de un crédito tiene muchas

bemoles. muchas variantes, resultando un tipo de embargo con
corisecuencias mUYecomplejas que el Código nacional definitivamente
no ha resuelto. Por nuestra parte. pensamos que el ejecutante, en caso
de incumplimiento del debitordebitoris. podrá subrogarse al deudor, y una
vez obtenida la suma a él debida deberá depositarIa en el Banco de la
Nación, a fin de que se siga con la ejecución con la correspondiente
atribución. de la suma debida al ejecutante. previa liquidación de
intereses y gastos de la
ejecución, y el remanente. de haberlo. deberá ser entregado al
ejecutado. como veremos al tratar de esta última fase del proceso de
ejecución de obligaciones de dar sum9.S de dinero.

d. Embargo de bienes en posesión de tercero.

El otro supuesto contemplado en el artículo 657 Cpc es el relativo

al embargo de bienes del deudor que se encuentren en posesión de
terceros. Aunque la ley procesal no lo diga se trata. de bienes muebles
en posesión de terceros, pues tratándose de inmuebles es indifer;ente
quien esté en posesión de los mismos. dada su leyde circulac'ión52.
Cabe preguntamos. a titulo de qué estarán los bienes en posesión (en
sentido lato. impropio). Las hipótesis que.
se nos ocurren en que losbienes que se encuentren en posesión de
terceros son las siguientes: bienes entregados en comodato y en
depósito. incluyéndose en esta última categoría a todas las variantes de
depósitos bancarios, pero además, bienes del deudor entregados en
prenda. naturalmente de otra deuda y también los bienes muebles dados
en usufructo.

En este caso el embargo se perfecciona con la intimación de retener el

bien. es decir. de no entregárselo al propietario deudor, quedando el
poseedor (o tenedor) del bien en calidad de depositario (bien pudo
llamársele custodio) del bien. con todas las responsabilidades civiles y
penales de éste.
También en este caso el Código ha sido muy parco al establecer la forma
de actuación de embargo. pues el Secretario al sentar el acta del mismo
deberá insertar el dicho del denominado retenedor sobre la posesión de
los bienes. En nuestro concepto debió especificarse que éste debía
manifestar el titulo de posesión (o tenencia) y además todos los datos
relativos al bien. a fin de
52. Si la propiedad de inmuebles se transfiere con el consentimiento. no
es con el nombramiento de un órgano de auxilio cómo se va a neutralizar
la disposición del bien: tratándose de muebles, si es necesario para
neutralizar la posibilidad de enajenación del bien. la t!xistencia del órgano
de auxHio (llámese custodio o depositario) porque la propiedad se
transmit: .co~l~ ~d'cióni, 1,. - '''oO-'
garantizar su conservación. Para los demás. consideramos, rigen las
reglas sobre el embargo de muebles. y en lo pertinente presenta la
misma problemática del embargo de créditos, apenas visto.

e. Embargo de bienes indivisos.

Dentro de la categoria de embargos de derechos nos encontra- .

mas con el embargo de bienes indivisos. El Código ha sólo entrevisto el
problema en su artículo 646, el que señala que: -Cuando el embargo
recae sobre un bien sujeto a régimen de copropiedad. la efectación sólo
alcanza a la cuota del obligado>.

En realidad la redacción es elíptica. pues, el embargo no recae sobre el

bien en copropiedad, sino en la cuota que tiene el deudor, salvo
naturalmente que todos los copropietarios sean deudores, en cuyo caso
el embargo se extendería al bien mismo y no a la cuota de cada uno.
Sobre la fonna de actuación del embargo nada dice el Código. La
pregunta es cómo se puede neutralizar al deudor para que no disponga
de su cuota. Tratándose de bienes inscritos, será fácil, bastará la
inscripción del embargo en el registro respectivo. Dificil en cambio será
tratándose de bienes no inscritos. En derecho italiano, el embargo de la
cuota de un bien en copropiedad se perfecciona no sólo con la
notificación del mismo al deudor, sino con la notificación a los demás
copropietarios, a los cuales se les prohibe el dejar de separar por el
deudor su parte sin orden del juez (art. 599 Cpc); el Código portugués
dispone que el embargo de bienes indivisos consiste únicamente en la
notificación del hecho al administrador de los bienes y si no 10 hay, a los
condóminos con expresa advertencia que el derecho del ejecutado está a
la qrden del
Tribunal de la ejecución (art. 862 Cpc); finalmente el Código colombiano
establece el supuesto, únicamente tratándose de copropiedad de bienes
m~ebles, disponiendo\ que el embargo se "comunicará a los otros
copartícipes, advirtiéndoles que en todo lo relacionado con aquéllos,
deben entenderse con el secuestre.

Por qué notificar a los otros copropietarios. Pues, para que estos no
efectúen la partíción del bien, por cuanto, si se debe proceder a ella, lo
detenninará el juez de la ejecución.

Muchos autores incluyen dentro del supuesto de embargo de bienes

indivisos, al embargo de las cuotas de participación en sociedades
(menos sociedades anónimas); Nuestro Código nada ha previsto, pero ya
la Ley General de Sociedades había establecido las normas respectivas.
Tratándose de sociedades de personas, el artículo 49 establece que el
deudor personal del socio puede embargar sólo lo que por beneficio o
liquidación le pudiera corresponder al socio deudor. No pudiendo liquidar
la cuota antes de la disolución de la sociedad, no podria embargarse
(ej,ecutivamente sí podria
hacerse como medida cautelar)53; tratándose de sociedades de
responsabilidad limitada, la cuota del socio es embargable
(ejecutivamente) y el embargo se perfeccionará con la notificación del
mismo a la sociedad, y además, consideramos, para; mayor protección
en el Registro Mercantil54.

f. Embargo de establecimientos comerciales o industriales {hacienda}.

- Cuando hablamos de la posibilidad de embargo de establecimientos
comerciales o industriales, no aludimos al caso contemplado por el
artículo 651 (secuestro de bienes dentro de una unidad de producción o
comercio), ni al contemplado en el artículo 661 (embargo en forma de
intervención en recaudación), ni al contemplado en el artículo 665
(embargo en forma de intervención en información) ni, por último, al
contemplado en el artículo 670 (Conversión a administración de unidad
de producción o comercio). Aludimos a la posibilidad de embargar esa
universalidad peculiar que la doctrina y legislación italiana llama azienda
(hacienda) y que a falta de una mejor denominación los comercialistas en
nuestra lengua Haman establecimiento mercantil (otros nombres posibles
son "casa de comercio"; "negocio"; "tienda.; "industria.; "explotación.,
etc., y algunos impropiamente "empresa.). Para determinar qué sea el
establecimiento comercial (o mercantil. o industrial o de producción, etc.)
debemos partir' de tres conceptos fundamentales, a saber: el concepto
de empresario, el concepto de empresa, y el concepto de
establecimiento. No siendo este el lugar para dar cuenta de la polémica
aún abierta sobre el concepto de empresa, diremos que para nosotros la
empresa no es un objeto, sino la actividad profesional (en el sentido de
habitual) ejercitada por el empresario enforma organizada, dirigida a la
producción o al intercambio de bienes y servicios (es decir, en buena
cuenta, actividad económica); el empresario, es aquel sujeto (persona
fisica o juridica) que ejercita la actividad económica enforma profesional y
organizada; y el establecimie,nto es aquel conjunto de bienes que el
empresario organiza y del cual se sirve para ejercitar su empresa
(actividad económica). El establecimiento así considerado constituye una
unidad, según la más autorizada doctrina, una universitas del todo
particular (por ello es que la doctrina italiana habla de una universalitá
aziendale) distinta de los bienes particulares que la componen, que
puede ser objeto el mismo de negocios juridicos. En ese sentido el
establecimiento constituye un complejo de bienes de distinta naturaleza y
lo que lo convierte en una unidad es la finalidad a la cual están
destinados: el desarrollo de la actividad económica del empresario.
Esta universitas está conformada por bienes muebles (máquinas,
materias primas, vehículos, energías, etc.); bienes inmuebles (los locales
en los que se desarrolla la actividad); bienes inmateriales (nombre
comercial, marcas, patentes, etc.): los contratos para el ejercicio de la
acti~dad económica (de trabajo, de arrendamiento, leasing, de
compraventa de mercadería, seguros, etc.) y deudas y créditos (hacia los
proveedores, clientes, bancos, los dependientes, las aseguradoras, el
fisco', etc.)

Así visto el establecimiento ¿seria posible embargado? En nuestro

concepto si, es que lo consideramos como una unidad, porque si el
objeto del embargo es un bien singular de los tantos que lo componen,
estariamos ante un embargo c:iel particular bien y en tal sentido
tendríamos un embargo ?e muebles, de inmuebles o de créditos. Pero la
pregunta fundamental sería, qué vendrá luego del embargo del
establecimiento.. Pues, su remate (o la concesión en usufructo judicial. si
esa institución existiera). Así como puede haber un traspaso de
establecimiento (mejor denominado cesión) .,puede haber un remate,
como acto de enajenación forzada. Pero el' problema fundamental está
en que en nuestra regulación sustancial no existe una normativa del
traspaso de
establecimiento. como sí la hay en la legislación italiana, en la cual
~ se precisan cuáles son los efectos de la cessione dell azienda. en
relación a los contratos (art. 2558 C.C.); en relación a los créditos (art.
2559 C.C.); en relación a las deudas (artJ 2560 C.C.); en relación al
nombre comercial (ditta, artículo 2565 C.~.); y en relación ;:a las marcas
(art. 2573 C.C.). Mientras no contemos con esta regulación sustancial,
que esperamos en el nuevo Código de Comercio. el embargo y los actos
posteriores a és~e, darán lugar a complejos problemas a los que la
jurisprudencia t¿ndrá el deber de solucionar pretoriamente.

§ 122. Acta del embargo.

Sea cual fuere el bien sobre el que recae el embargo será siempre
necesario que se siente un acta del mismo. Nuestro Código lo establece
en su artículo 641 cuando tras señalar que .la ejecución de la medida
será realizada por el Secretario respectivo en el día y Q.oras hábiles o
habilitados., establece que .De esta actuación el auxiliar sentará acta
firmada por todos los interviruentes y certificada por él>. El contenido del
acta variará en función de la naturaleza del bien objeto del embargo. El
artículo 644 señala que en el acta se precisará, bajo responsabilidad y
con el auxilio de un perito si es necesario:
l. La naturaleza de los bienes;
2. Número o cantidad;
3. Marca de fábrica;
4. Año de fabIicación;
5. Estado de conservación y funcionamiento;
6. Nume!"~ciQI}_registral;
7. Demás datos necesaIios para su cabal identificación y devolución en el
mismo estado en que fueron depositados o secuestrados.

Al parecer este articulo estaIia regulando sólo el embargo de muebles,

pero en realidad debe interpretarse como el contenido del acta del
embargo de cualquier bien, pues tratándose de inmuebles es muy
importante la descripción del bien, para los efectos de la conservación
del mismo, sobre todo en cuanto a sus partes integrantes, y en cuanto
a)os créditos deberá insertarse los dichos del debitor debitoris, tal como
lo señalamos anteIiormente.
Pero, además, el acta debe contener la identificación del órgano de
auxilio (art. 664 infine) y, aunque el Código no lo diga expresamente
deberá insertarse la aceptación del cargo.

§ 123. Sustitución del embargo.

Cuando se embarga un bien distinto del dinero es porque no se ha

encontrado dentro del patIimonio del deudor las sumas líquidas que
permitan satisfacer el derecho del ejecutante. Es así que, en estos casos,
el embargo tiene, como ya hemos dicho. identificar el bien sobre el cual
se operará luego para transformarlo en dinero. Sin embargo, nada
impide, y más bien todo fi;lvorece a que una vez actuado el embargo
sobre bien distinto del dinero se pueda sustituir el objeto del embargo por
una suma de dinero para el importe del crédito más los gastos de la
ejecución. A esta situación se le denomina 'Iustitucwn del embargo y está
parcialmente regulada por el artículo 628 Cpc el cual establece:

Cuando la medida cautelar garantiza una pretensión dineraria, el

afectado puede depositar el monto fijado en la medida. con la que el juez
de plano la sustituirá. La suma depositada se mantendrá en garantía de
la pretensión y devengará el interés legal. Esta decisión es inimpugnable.

La norma definitivamente se refiere al embargo. pero no al embargo

como medida ejecutiva, sino a! embargo como medida cautelar. Faltando
una expresa disposición relativa a! embargo ejecutivo debemos operar
con esta norma:'La primera pregunta es hasta cuándo se podrá efectuar
la sustitución del objeto del embargo (de un bien distinto del dinero). La
respuesta no puede ser otra que antes del remate. Pero como el remate,
tal como lo veremos poco más adelante, comprende una serie de actos
(tasación, convocatoria, publicación de los avisos, remate propiamente
dicho, adjudicación de los bienes a! mejor postor. pago del producto del
remate) la pregunta es hasta cuál momento del procedimiento de remate.
Para nosotros la respuesta es antes de la publicación de los avisos de
convocatoria a remate, por cuanto, desde la publicación también los
terceros que pretenden ser postores en el mismo comienzan a ser
personajes del drama procesa! de ejecución. Entonces hasta antes de la
publicación de los avisos de la convocatoria a remate podrá sustituirse el
objeto del embargo. Pero, cuál será la suma que deberá sustituir a los
bienes embargados.' El articulo citado dice que será -el monto fijado en
la medida", pero ello seria aplicable a las medidas cautelares, que sólo
tiene por objeto evitar el periculum Ú1 mora, pero, estando ya en un
proceso de ejecución deberia hacerse por el monto que sirva para cubrir
el crédito del acreedor ejecutante, de los intervinientes, de haberlos, y de
los otros embargantes, de haberlos (situación a la que nos referiremos en
el § siguiente) más el importe probable de las costas y costos. Otra
pregunta que nos hacemos es cuándo se producirá efectivamente la
sustitución. El art 628 Cpc dice -de plano" pero no deberia ser así. El
deudor ejecutado-embargado podrá hacer un cálculo de los probables
costas y costos. pero no podrá depositar la suma exacta. Para saber cuál
es la suma que efectivamente servirá para satisfacer en todos sus
extremos el derecho del ejecutante. se deberá hacer una liquidación (la
del artículo 746 Cpc). Sólo en ese momento una vez efectuada la
liquidación y una vez depositada la suma exacta de lo -adeudado" se
podrá levantar el embargo sobre el bien, pues el dinero sustituirá a! otro
bien como objeto del embargo (praetium succedit Ú1lo¡:;um rei).

__________________________________________________________
______________
49. Cuál delito seria. En nuestro concepto el del artículo 190 C.P.
(apropiación ilicita).
50. GUEVARA MANRlQUE: Derecho registral, segunda edición, pág.
271, Lima,
1986.
51. Téngase presente que en el derecho italiano el embargo es un acto
tan importante para el proceso de ejecución que es en función del tipo de
bien sobre el que recae. que los diversos tipos de ejecución son
denominados. Así, si el embargo recae sobre bienes muebles en poder
del deudor, se llama "ejecución mobiliar" (espropriazione 17Wbiliare); si
recae sobre bienes muebles de deudor en posesión de terceros o en
créditos del deudor hacia terceros. se llama "ejecución en relación a
terceros" (espropriazione presso terzi): si recae en inmuebles se llama
"ejecución inmobiliaria" (espropriazione inmobiliare); si recae sobre
bienes indivisos se llama "ejecución de bienes indivisos" (espropriazione
di beni indiuisQ; si recae sobre bienes gravados con prenda o hipoteca
por una deuda ajena o sobre,bienes cuya enajenación ha s'ido
revocada , por fraude, se llama "ejecució'n contra 'el tercero propietario"
(espro pri.~f.~ contro ~ tef?:o p~oprietqrio)
53. Es por ello que hemos incluido las cuotas de participación en
sociedades de personas entre los bienes inembargables. No se puede
embargar lo que no se puede transferir, y si el proceso de ejecución tiene
como func~ón enajenar forzadamente bienes (o derechos) para obtener
el dinero necesario para satisfacer al acreedor ejecutante. no podria
embargarse la cuota para este fin.
54. La notificación a la sociec;lad se hace necesaria, a fin de evitar que el
s'ocio deudor pueda disponer de sus participaciones, dado que para ello
tiene la obligación de comunicar a la sociedad su voluntad de
transferirlaslliart. .286 LGS).
55) SAlTA, Uesecuzionejorzata. 'Cit, pág. 116.
56. Cfr.: CAPPONI: Interuentodelcreditoresequestrante cito, pág. 848-
849 notas 1 y 2.
57. CAPPONI, oh. cito, pág. 878, 879.
58. Idern, pág. 874 - 875. 59. Idern, pág. 879 - 880
60. GIROL'\MO BONGIORNO: La tutela espropiativa speciale del
creditore pignaratizio. en la Rivista di diritto processuale. 1990. pág.
1037.
61. GIROUIMO BONGIORNO, ob. cit., pág. 1040.
El problema no se plantea respecto de la hipoteca, pues no existe ~
proceso especial de ejecución, sino que el acreedor hipotecario hara
valer su derecho en el proceso ordinario de ejecución, que se inicia con
el embargo del bien hipotecado.

124. Concurrencia de embargos.

Si consecuencia del principio de la responsabilidad patrimonial es la

igualdad de los acreedores para ser $atisfechos en sus créditos con
cargo a los bienes del deudor común, ello significa que todos los
acreedores tendrán igual derecho pará embargar los bienes del deudor.
Ello lleva a establecer el principio de que un mismo bien puede ser
embargado por varios acreedores.
¿Qué sucederá en esta situación? Pues dará lugar a. un concurso de
acreedores en una ejecución singular. El concurso de acreedores es un
corolario del principio de igualdad de los acreedores (par condicio
creditorum) y una de las fonnas de llegar a dicho concurso es
efectivamente cuando varios acreedores embargan un mismo bien
(téngase presente que concunirviene dellatin concurrere, es decir, "correr
juntos", lo que nos da la idea de paridad, de igualdad).
Sobre el concurso de acreedores en una ejecución singular dice
SATIA: .El concurso de los acreedores constituye un momento esencial
de la ejecución forzada. Ya que a la responsabilidad patrimonial del
deudor no corresponde un derecho particular del acreedor, sino que ella
expresa solamente la instrumentalidad del pátrimonio del deudor
respecto a las obligaciones (y, por lo tanto, su sujetabilidad a las
expropiaciones); es evidente que no se puede realizar esta
responsabilidad sin tener en cuenta todas las obligaciones del deudor, no
se puede prácticamente obrar en vía ejecutiva sobre el patrimonio del
deudor sin dejar la puerta abierta a todos los posibles acreedores. Ello no
significa que la expropiación sea concursal o colectiva; este carácter
depende únicamente de la estructura del proceso, es decir, del hecho
que él esté ordinariamente organizado para la satisfacción de todos los
acreedores y con todo el patrimonio; sigpifica solamente que la
expropiación, aún cuando esté conducida en el interés de un acreedor
singular, y por su iniciativa, no puede no tener en cuenta el hecho de que
todos los acreedores tienen igual derecho de participar en la
expropiación misma. A esta exigencia esencial corresponde luego una
exigencia de carácter meramente práctico, ya que, en efecto, la acción
de un particular acreedor no podría precluir la acción de . cualquier otro
acreedor sobre un mismo bien. el ejercicio autóno" mo de todas las
múltiples acciones no sólo rendiría costoso el . proceso, y se resolvería
en un daño para todos, pero se revelaría bien rápido inactuable. Más de
una vez. en efecto, el bien no podría ser vendido, ni un acreedor podría,
desarrollando su acción. apropiarse del producto, es decir, satisfacer su
crédito sin perjudicar los derechos de los otros,.55.

Pero. como en nuestro sistema se ha seguido con el principio del prior

tempore potior iure. en el sentido que el embargo crea prelación en el
crédito, no hay paridad de tratamiento en la ejecución singular. En efecto.
el artículo 639 dispone:
.Cuando dos o más medidas afectan un bien. éstas aseguran la
pretensión por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación
surgida de la fecha de su ejecución. Si no se pudiera precisar
fehacientemente la prelación, se atenderá a la establecida por los
derechos que sustentan la pretensión-.
Este articulo nos plantea una serie de problemas que no han sido
solucionados por nuestro legislador procesá! como veremos:

'a. Concurrencia del embargo cautelar con el embargo ejecutivo.

Qué ocurrirá cuando se haya actuado una medida de embargo con
carácter de cautelar. es decir, basada en un meroJumus boni iwis, y
luego, otro acreedor que sí tiene un derecho cierto, porque tiene un titulo
ejecutivo. embarga, en un proceso de ejecución el mismo bien. Llegado
el momento propiamente satisfactivo, es decir, cuando ya se ha realizado
el remate del bien, y se deba proceder a la atribución del producto del
remate al acreedor eJecutante. se le atribuirá sólo el remanente detraído.
lo que le corresponde al mero embargante cautelar. el cual. hasta ese
momento aún no cuenta con el titulo ejecutivo porque o no se ha dictado
aún sentencia en el proceso principal o ésta no es aún firme. Qué
ocurriría si se procediera de esa forma y luego resulta que no tenía
derecho. que el fUrnus, nC? .e~a, ~ás que esp.., u.na apariencia. Este
tema ha sido largamente tratado por la doctrina italiana y ha sido motivo
de decisiones contradictorias de 1& Corte de Casación de dicho país56.
Sobre el particular dice BRUNO CAPPONI:

.EI embargo (pignoramento) y el remate (venditaforzatQ) importan una

sustancial superación de la tutela cautelar. sustrayendo al patrimonio del
deudor -y verosímil mente. contra voluntaélae éste ultimo-: el bien que
forma su objeto: con la expropiación.(eLbien cesa de ser objeto de la
garantía patrimonial específica del acreedor secuestrante en el mismo
momento en el cual cesa de pertenecer al patrimonio del deudor
ejecutado. El wvínculo de indisponibilidad" constituido por el secuestro y
la consecuente ineficacia relativa inoponibilidad que resulta del art.2906
C.C. no operan en relación del remate (venditaforzata) según el esquema
sustancial predipuesto por el acto dispositivo voluntario del deudor. lo que
significa. en otros términos que mientras en la normal compraventa el
bien secuestrado es transmitido al adquiriente con vínculo constituido por
el secuestro en forma tal. que dicho adquiriente no puede válidamente
oponer al secuestrante el titulo de su adquisición. en ocasión del remate
(venditaforzatci), el bien es transmitido al adjudicatario purgado del
vínculo de secuestro. el cual ha agotado su función por causa de la
sobrevíniente (pero "legítima.) sustracción de su objet057. "las
conclusiones a las cuales hemos llegado podrían tal vez suscitar la
impresión que la tutela cautelar proporcionada al secuestrante terminaría
por perder su real contenido en términos de efectividad cuando el
acreedor, que con el secuestro había pretendido vincular un bien
determinado como garantia de su pretensión sub iudice, no fuera
admitido en la distribucfón de la suma obtenida en el remate
(venditaforzatci) de aquel bien.por un evento independiente de su
voluntad. y que. en definitiva no responda a criterios de justicia sustancial
el exc;luir del concurso sobre la suma obtenida po' el remate del bien
secuestrado j1..J.sto a aquel acreedor que. ya antes del inicio de la
expropiación. había impreso sobre el bien un vínculo de
indisponibilidad,que resultaría anulado por la sucesiva expropiación
promovida por otros acreedores-58 concluyendo el magistrado italiano
"no debe aparecer conllictual con la función cautelar, propia del secuestro
conservativo, cual medio de conservación de la garantía patrimonial, la
posibilidad, que es ciertamente dada en el sistema, por la cual el
secuestrante no encuentra satisfacción a causa de la falta de conversión
útilmente operada, del secuestro en embargo sobre la suma obtenida en
el remate del bien secuestrado, ya que la función cautelar se ejercita y se
agota respecto de los actos negociables voluntarios del deudor y no es
relevante en relación a la expropiación y el remate que mediante la
liquidación en dinero del bien embargado, supera las razones meramente
cautelares y limita el concurso sobre la suma obtenida a aquellos
acreedores que, en el acto de distribución, sean titulares de un crédito
cierto, líquido y en la expropiación mobiliar y de créditos, exigible59,

El tema es muy polémico y el Código no ha dado solución. Dado que

todo embargo (cautelar o ejecutivo) crea en nuestro sistema de prelación,
no quedará otra salida que suspender el proceso de ejecución en fase de
distribución del producto del remate, hasta que el derecho (aparente) del
embargante caute1ar sea definitivamente establecido por sentericia
firme.
b. Consecuencias procesales de la concurrencia de embargos.
Otro aspecto no resuelto por el Código es qué hacer cuando dos o más
acreedores hayan embargado un mismo bien (considerando dos o más
embargos ejecutivos, es decir, que se hayan dictado en sendos procesos
de ejecución, en base a un derecho cierto, expreso , exigible y líquido
contenido en un titulo ejecutivo). El Código it~liano se ha expresamente
ocupado de este grave tema. Es así tras señalar en su art.493 que
"varios acreedores pueden con un úpicO embargo afectar un mismo
bien- y -que el bien sobre el cual ha sido cumplido un embargo puede ser
embargado sucesivamente a instancia de uno o más acreedores> tanto
en relación al embargo de muebles (~rt. 524), ¿amo en relación a
embargo de muebles en posesión de tercero~ y de créditos (art. 550). así
como tratándose del embargo de bienes inmuebles (art. 561) establece
que cuando se embarga un bien ya precedentemente embargado -la
ejecución se desarrolla en un único proceso>, lo que significa que el
embargo sucesivo de un bien precedentementé embargado produce la
acumulación de los procesos de ejecución, es decir, se acumula el
proceso donde se ha trabado el segundo (o tercero, etc.) con el primer
proceso donde se trabó el primer embargo. Si el embargo sucesivo es
anterior a la audiencia de autorización de venta o adjudicación. tiene los
efectos de una intervención oportuna, y si es posterior, tendrá los efectos
de una intervención tardía (de esto hablaremos en seguida).

El Código portugués se refiere a esta situación en su artículo 871 bajo la

rúbrica -Pluralidad de ejecuciones sobre los mismos bienes" disponiendo:
-Pendiendo más de una ejecución sobre los mismos bienes, se suspende
en cuanto a éstos la ejecución en que el embargo hubiere sido posterior,
pudiendo el ejecutante reclamar el respectivo crédito en el proceso en
que el embargo sea más antiguo; si el embargo estuviera sujeto a
registro, es por éste que su antigúedad es determinada>.

Esto significa que el ejecutante que ha embargado un bien ya

anteriormente embargado puede intervenir en el proceso en el que se
efectuó el primer embargo, para obtener la satisfacción de su crédito.

El Código colombiano se ocupa también de esta situación en su artículo

541 bajo la rúbrica -Acumulación de procesos ejecutivos>, uno de cuyos
supuestos se presenta cuando -quien pida la acumulación pretenda
perseguir total o parcialmente los mismos bienes del demandado", fI'ero
sólo cuando se trate de los mismos bienes hipotecados o prendados (art.
157 inc. 3°).

Nuestro Código en imprecisa regulación dispone en su artículo 726 que:

-Un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien, puede
intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada.

Sus derechos dependen de la naturaleza y estado' de su crédito.

Si su intervención es posterior, sólo tiene derecho al remanente, si lo
hubiere..
¿A qué situación se refiere este artículo cuando dice -un
acreedor no ejecutante? ¿Cómo puede tener -afectado. el mismo bien?
¿A qué se refiere cuando establece la posibilidad de intervención antes
de su "ejecución forzada? En cuanto a la primera pregunta podria
interpretarse que existiendo un proceso de ejecución en el que se ha
embargado un detenninado bien, otro acreedor distinto del ejecutante
pretende satisfacer su crédito en base al mismo bien embargado. En
cuanto a la segunda pregunta, sólo podria pensarse que se trata de una
-afectación. por otro embargo, pues no podria ser en virtud de prenda o
hipoteca, pues de lo contrario no seria posible que se establezca que si
la intervención es posterior a la -ejecución forzada. sólo tendrá derecho
al remanente, pues ello equivaldria a no considerar el derecho de
prelación del acreedor prendario o hipotecario. Cuando el Código usa la
expresión -ejecución forzada. la usa en ~entido impropio, pues para él la
ejecución forzada es el remate o adjudicación, y no toda la actividad
desplegada por el órgano jurisdiccional dirigida a la satisfacción del
derecho del ejecutante. En realidad este artículo no se refiere a la
posibilidad de concurrencias de embargos, que deja sin solución, sino a
otra Situación que es la intervención de otros acreedores en la ejecución
singular, de la que nos ocup?-remos poco más adelante.

¿Qué debió regular el Código respecto a la concurrencia de embargos?

En nuestro concepto debió estableéerse que cuando dos o más
acreedores embarguen un mismo bien, los procesos (de ejecución) se
acumulan, siguiéndose la ejecución ante el juez que ordenó el primer
embargo. La concurrencia de embargos detennina un concurso de
acreedores, y cuando esto se produce, ambos acreedores embargantes,
concurrirán al momento de la distribución del producto de la realización
de los bienes en función de sus
respectivos derechos, teniéndose presente que .según nuestro. sistema
el embargo si crea prelación.

c. Concurrencia de embargos antejueces de distinta especi~lidad

Otro tema no resuelto por nuestro Código es aquel cuando se haya

embargado un mismo bien por jueces de distinta especialidad. No sería
nada raro que sobre un mismo bien haya sido ordenado un embargo por
un juez civil. por un juez penal, por un juez laboral e inclusive por un
ejecutor coactivo. Qué hacer en esta situación. El Código colombiano ha
expresamente previsto esta situación en su artículo 542, el cual
establece:

"Cuando en un proceso ejecutivo laboral o de jurisdicción coactiva se

decrete el embargo de bienes embargados en uno civil, la medida se
comunicará inmediatamente, sin necesidad de auto que lo ordene, al
Juez Civil. por oficio en que se indicarán el nombre de las partes y los
bienes de que se trate. El proceso civil se adelantará hasta el remate de
dichos bienes, pero antes de la entrega de su producto al ejecutante, se
solicitará al Juez Laboral o Fiscal la liquidación definitiva y en finne,
debidamente especificada, del crédito que ante él cobra y de las costas,
y con base en ella, por medio de auto, se hará la distribución entre todos
los acreedores, de acuerdo con la prelación establecida en la ley
sustancial...>.

.Cuando el embargo se haya practicado en el proceso ~aboral o fiscal,

en el civil podrá pedirse el del remanente que pueda quedar en aquél y el
de los bienes que se llegaren a desembargar>.
Esto significa, en buena medida, que cuando en un proceso laboral o
coactivo fiscal se embargue un bien previamente embargado en un
proceso de ejecución civil, el proceso ejecutivo laboral o fiscal se
suspende. pues todos los actos de ejecución (avalúo y remate) se
realizarán ante el juez civil. y será éste quien efectúe la distribución del
producto, de acuerdo a la prelación de los créditos.

Dada la no rara posibilidad de que esto se produzca en nuestro sistema,

consideramos que cuando se embargue un mismo bien en distintos
procesos, ante jueces de distinta especialidad, en vista que resultaria
imposible acumularlos, la ejecución sólo se seguirá en el proceso en el
que se dictó el primer embargo, suspendiéndose los demás. hasta que
se llegue a la fase de distribución del producto de la realización del bien.
en que se debería hacer una colocación y graduación de los créditos en
base a las causas de prelación de los diversos créditos.

d. Concurso del embargo con la prenda y la hipoteca.

Otro inquietante problema. también no resuelto por nuestro Código. es la

posibilidad que se embargue un bien que ya es objeto de un proceso de
ejecución de garantías. No habiendo nuestro legislador previsto que en el
proceso de ejecución de garantías se proceda necesariamente al
embargo. lo que constituye un error. como es un error contemplar este
subtipo de proceso de ejecución patrimonial. se plantefl el problema de
qué hacer cuando iniciado ya un proceso de ejecución de la garantía
prendaIio o hipotecaria. otro acreedor en un proceso ejecutivo (o de
ejecución) embargue el bien prendado o hipotecado. No será posible la
acumulación. dado que según nuestra ley se trata de procesos distintos.
luego ¿qué hacer?
En el derecho italiano. que como hemos visto consagra legislativamente
el principio de la igualdad de los acreedores en el artículo 2741 del
Código Civil. los arts. 2796. 2797. 2798 Y 2804 de dicho Código
consagran un procesal de ejecución de prenda. en virtud del cual se
permite al acreedor prendario hacer vender en remate público (no vender
directamente) los bienes prendados. luego que sea intimado
judicialmente el deudor y el tercero dador de prenda (de haberlo) a fin de
que el deudor pague dentro de quinto día. término dentro del cual puede
óponerse. Si no se interpone oposición o ésta es declarada infundada. el
acreedor puede hacer vender el bien prendado en remate público.
Puede. igualmente. solicitar al juez. que se adjudique en pago el bien
hasta la concurrencia de su crédito. Como dice GIROLAMO
BUONGIORNO. dichas normas ratribuyen al acreedor de sumas de
dinero. un especial poder instrumental que le consiente satisfacerse
coactivamente sobre la cosa recibida en prenda. promoviendo una
ejecución caracterizada por una secuela coordinada de actos qu'e se
acerca por su esttyctura procesal. ala 'ejecución forzada j uris.diccional
d~l í Código de procedimiento civil"6o. Sin embargo, como este
procedimiento no permite la intervención de otros acreedores, y en
atención al principio de la igualdad de los acreedores (par condiciD
creditorurnJ, éstos pueden paralizar. este proceso especial,
irlterponiendo un ordinario proceso de e.;ecución, con el cual se
restablece la igualdad.

Al respecto dice el profesor de Palermo GIROUMO BoNGIORNO:..

.Debe advertirse que aún si la venta coactiva en las formas especiales
del código civil no consiente de organizar juridicamente el concurso de
los acreedores, a éstos está iguali11ente consentido de proceder, en las
formas del embargo en relación de terceros, a la expropiación forzada
jurisdiccional de la cosa que el común deudor ha sujetado
convencionalmente a la ejecución privada; como es verdad que el bien
prendado, no siendo sustraído del régimen de la garantía genérica y del
concurso paritario, puede ser igualmente destinado a la satisfacción de
todos los otros acreedores en la medida en la cual su valor, después de
la venta, resulte exorbitante respecto a la garantía específica del
acreedor prendario y de la situación privilegiada constituida a favor de
este último. Pero hay más: la ejecución forzada ordinaria prevalece sobre
aquella especial por autoridad del privado acreedor con garantía; así que.
hasta cuando la cosa prendada no haya sido efectivamente vendida (en
las formas del artículo 2797) e inclusive cuando ya se encuentre ante el
oficial público o la persona autorizada para proceder a la venta, es
siempre posible bloquear la ejecución extrajudicial mediante el embargo
de la cosa prendada y la sucesiva venta en las formas comunes; en tal
caso al acreedor prendario, para evitar que las más tempestivas acciones
frustren en concreto la prelación inherente
a la garantía que asiste a su crédito, no le queda otra opción que
intervenir en el proceso ejecutivo jurisdiccional para satisfacer sobre el
producto, en la posición de acreedor privilegiadísimo.61,.

El problema no se plantea respecto de la hipoteca, pues no existe ~

proceso especial de ejecución, sino que el acreedor hipotecario hara
valer su derecho en el proceso ordinario de ejecución, que se inicia con
el embargo del bien hipotecado.

En consecuencia. cuando en el derecho italiano. una vez promovida la

acción ejecutiva especial, otros acreedores pretendan satisfacer su
crédito en base a los mismos bienes prendados e inicien el respectivo
proceso de ejecución (con ~l embargo), el proceso especial cede su
lugar al proceso ordinario de ejecución, en el cual el acreedor prendario
si no quiere perder su prelación deberá intervenir.
Ciertamente I\uestros legisladores estuvieron muy lejos de pensar una
solución semejante y olvidando que existe el principio de la paridad de
tratamiento (par condiciD creditorum) cometieron el error de consagrar un
proceso de ejecución especial. reservado sólo a los acreedores
prendarios e hipotecarios, lo que implica la imposibilidad de que otro
acreedor que no tenga tal calidad pueda intervenir en el proceso, y
provocando la incertidumbre de cómo solucionar el impasse que podría
suscitarse si otro acreedor embarga el mismo bien (prendado o
hipotecado) en otro proceso. Ello se hubiera evitado si no se hubieran
consagrado tres procesos de ejecución que tienen el mismo objeto
mediato: satisfacer derechos de crédito pecuniarios; si se hubiera
establecido que aún cuando el bien estuviera hipotecado o prendado es
necesario el embargo. como acto de vinculación procesal e
individualización de los bienes sobre los que van a recaer los actos de
ejecución, si se hubiera establecido que en caso de concurso de
embargos, los procesos de acumulan ante el juez que dictó el primer
embargo. Como todo esto no se ha hecho, se puede llegar a presentar
una situación en que cada proceso de ejecución (ejecutivo, de garantía y
de resoluciones judiciales) corra paralelamente. sin conexión entre los
unos y los otros. En nuestro concepto no existe ningún motivo por el cual
se deba conceder al acreedorprendario o hipotecario el beneficio de un
proceso especial. es ya suficiente que la ley sustancial le conceda al
crédito. prelación frente a los otros créditos (quirografarios). La igualdad
de tratamiento implica también que exista un proceso único para todos
los acreedores; es en el momento de la distribución del producto de la
realización de los
bienes donde las excepciones a la par condiciD creditorum (prenda,
hipoteca. privilegios, y en nuestro sistema en la ejecución singular los
embargos) encontrarán concreta actl1;ación. Bueno es tener presente
que la denominación de "ejecución de garantías. es eITónea, pues lo que
se ejecuta no es ni la prenda. ni la hipoteca. lo que se ejecuta
forzadamente es la obligación. frente al fracaso del cumplimiento
voluntario del deudor y como en toda ejecución' forzada que esté dirigida
a satisfacer un derecho de crédito dinerario, los actos ejecutivos
consistirán en la realización de los bienes. en estos casos. prendados o
hipotecados. No se eje(:utará la prenda o la hipoteca, sino la obligación
que extra judicialmente se garantizó con esos bienes (como delimitación
concreta de la responsabilidad patrimonial. frente a la garantía genérica
que tiene un acreedor quirografario). De allí se sigue que la acción que
se ejercita no es real, sino la misma acción (o pretensión ejecutiva) que
podría ejercitar un acreedor quirografario dotado de titulo ejecutivo. La
diferencia está en que ya no tendrá que seleccionar dentro de esa
universitas que es el patrimonio del deudor un bien. con el riesgo que no
exista. sino que ya con la prenda o la hipoteca se habrá delimitado la
responsabilidad. Al respecto es bueno recordar las sabias palabras de
CARNEwrn quien señalaba:
.Cuando el acreedor hace vender. en daño del deudor o del tercero, el
fundo suj eto a la hipoteca. hace valer en juicio el derecho de crédito o el
derecho real. Ciertamente, de las dos hipótesis. la verdadera es la
primera. ya que el fundo está sujeto a la expropiación. no al libramiento.
yal acreedor se le entrega en fm de cuentas el dinero que se le debe, no
el fundo dado en garantía. Pero si lo que se realiza. por tanto, con la
acción hipotecaria y la relativa responsabilidad es el derecho de crédito.
no el derecho real, no hay ninguna situación distinta de esas dos: el
derecho de crédito por un lado y acción ejecutiva del otro, y el pretendido
derecpo real no es más que la quinta rueda del CaITO. Acreedor simple y
acreedor hipotecario se comportan. en el proceso y fuera de él. los dos
del mismo modo, y no se observa. por consiguiente. de parte del titular
del derecho, ningún comp~rtamiento que no responda al contenido
característico del derecho de crédito. ¿Dónde está, pues, por esta parte.
el derecho real?62.
El que se constituya prenda o hipoteca no hace que ese bien salga del
activo patrimonial del deudor; simplemente otorga al acreedor. prendario
o hipotecario. un derecho a ser satisfecho en su crédito con preferencia a
los demás, mediante la realización forzada de los bienes. nada más.

§ 125. La intervención de otros acreedores.

Si el concurso de embargos. puede. o debería. ser una forma

, de promover un concurso de acreedores. otra forma es mediante la
intervención de otros acreedores en un proceso de ejecución ya iniciado.
'
Sobre el punto señala CARNEUITI1: .Cuando el artículo 2910 del Codo
civil dice que .el acreedor, para conseguir lo que se le debe. puede hacer
expropiar los bienes del deudor". admite un desmembrarniento del
patrimonio. en sentido de que. por efecto de la expropiación. se separan
de él una porción de activo y una porción de pasivo; pero si estas
porciones no son adecuadas a la relación'
entre la masa activa y la masa pasiva. corre el riesgo de quedar
comprometido el principio de igualdad del derecho de los acreedores
sobre los bienes del común deudor. He aquí por qué la participación de
otros acreedores en la expropiación del deudor constituye una garantía
de justicia del proceso ejecutivo. de manera que la ley favorece su
intervención en dicho proceso. El proceso ejecutivo. en la forma de
expropiación. y tanto más cuando el objeto de la expropiación son bienes
inmuebles. está dominado por el principio dellitisconsorcio. esto es por la
acción colectiva en lugar de por la acción individual.63. señalando más
adelante que "ningún bien puede ser expropiado en provecho de un
acreedor singular. mientras todos los otros tienen derecho a participar en
la expropiación.54. concluyendo con una frase memorable .El principio
de la unidad del patrimonio. en cuanto implica la par condicio creditorum,
detennina lo que podría Uam'arse la apertura' deÍ proceso ejecutivo. del
cual estaría tentado a decir que se desarrolla bajo el signo de la puerta
abierta.55.

Nuestro proceso de ejecución no es por cierto un proceso de puertas

abiertas. sino todo lo contrario, es un proceso preordenado para la
satisfacción de un solo acreedor, pues las disposiciones que hacen
referencia a la intervención de terceros en el proceso de ejecución (art.
690 segundo párrafo. artículo 726, a los que hay -que agregar la tercería'
de pago de los arts. 534 Y 537 Cpc) resultan insuficientes y
fragmentarias.

El Código italiano ha logrado una magnífica regulación de la intervención

de otros acreedores. por lo que nos parece sumamente interesante pasar
revista a sus disposiciones.

En el proceso italiano existe una intervención provocada y una

intervención voluntaria, y a su vez, los efectos de la intervención varían
en función de la intervención se realice oportunamente, vale decir, antes
de la Audiencia de autorización para la venta, o tardíamente. La
intervención provocada se promueve en relación a los acreedores que
tengan sobre los bienes embargados, derecho de prelación resultante de
los registros públicos. Para tal efecto. el. acreedor ejecutante tiene la
carga de notificar a dichos acreedores un aviso que debe contener la
indicación del acreedor embargante, del crédito por el cual se procede,
del titulo y de las cosas embargadas. A falta de la prueba de dicha
notificación, el juez no puede autorizar la venta o la asignación de los
bienes (art. 498). Estos acreedores pueden intervenir en el proceso, pero
además de los acreedores privilegiados pueden intervenir los
quirografarios (art. 499). El objeto de la intervención es participar en la
distribución del producto, teniendo además derecho a provocar los actos
de ejecución (art. 500). Los reguisitos para la intervención varían en
función de que la expropia~ión tenga por objeto bienes muebles o
inmuebles. Así tratándose de muebles, el acreedor debe tener un crédito
cierto, líquido y exigible (art. 525), mientras que tratándose de inmuebles,
hasta que el acreedor tenga un crédito cierto. aún cuando esté sometido
a plazo o condición. sin que sea necesario que tenga titulo ejecutivo (art.
563); sin embargo. sólo tendrán derecho a promover actos ejecutivos.
aquellos que tengan título ejecutivo (art. 526, 564). La intervención
oportuna de los acreedores les da derecho a participar en forma
paritariá,' con el acreedor ejecutante, salvo las causas legales de
prelación;' en cambio si la intervención es tardía, vale decir. posterior a la
audiencia de autorización para la venta, sólo tendrán derecho al
sobrante, después de pagádo el acreedor ejecutante y los intervinientes
oportUnos (art. 528, primer párrafo. artículo 565), salvo que se trate de
acreedores' privilegiados, en que concurrirán en función de su derecho
de prelación, aun cuando hayan intervenido tardíamente (art. 528
segundo párTafo, artículo 566).

Esta es en sus grandes rasgos la estructura y efectos de la intervención

en el proceso de expropiación italiano. Sobre sus normas comentaba don
MANuEL DE LA PLAZA: -En el fondo de todas e.llas late la preocupación
de construir de un modo orgánico y completo la doctrina del concurso de
acreedores en el procedimiento de ejecución singular. no sólo cuando
sean privilegiados, sino, aunque con diversa eficacia, en el evento que no
lo sean. logrando así una positiva economía procesal e instrumentando el
juego de las nonnas de derecho material que se refieran a esa situación
juIidica.66.

__________________________________________________________
______________
55) SATTA, Uesecuzionejorzata. 'Cit, pág. 116.
66. DE LA PLAZA. ~rccfio Procesakivil españo~ cit.. 11. 558. - 559.
56. Cfr.: CAPPONI: Interuentodelcreditoresequestrantecito, pág. 848- 849
notas 1 y 2.
57. CAPPONI, oh. cito, pág. 878, 879.
58. Idern, pág. 874 - 875. 59. Idern, pág. 879 - 880
60. GIROL'\MO BONGIORNO: La tutela espropiativa speciale del
creditore pigna
ratizio. en la Rivista di diritto processuale. 1990. pág. 1037.
61. GIROUIMO BONGIORNO, ob. cit., pág. 1040.
62. CARNEwrn: Naturalezajurídica de la hipoteca. en Estudios de
derecho
procesal. cit. Vol. I. pág. 647 - 648.
63. CARNELUTTI: D,erecho y pr~~so. cito pág. 342 - 343.
64: C~UT'I1. ob:'ult. cit..pag. 374 - 375.
65. CARNELUTTI, oh. cit.. pág. 375.
126. Intervención de los acreedores privilegiados.

Como hemos visto, nuestro Código es muy parco en la regulación de la

intervención de los acreedores en una ejecución pendiente. Cuando
hablamos de la notificación del título ejecutivo (§ 103) vimos que el
segundo párTafo del artículo 690 establece que el mandato ejecutivo
debe ser notificado también a aquellos terceros a los que la ejecución
podIia afectar sus derechos. Estos terceros son, además de los que
indicamos en el § 103 (tercero dador de prenda o hipoteca) los acreedorq
pr.enda.oos ,.Q hippt~cari.os. Pero, tlO~ preguntamos, si no es en la
demanda ejecutiva 'donde se indican los bienes a sujetar a la ejecución,
sino en la "solicitud de embargo>, cómo podrá saber el Juez de la
ejecución al momento de dictar el . mandato ejecutivo que existe un
acreedor prendario o hipotecario; y si llegara a saberlo tramite la
<solicitud de embargo" (porque,por t:jemplo, se anexa a la solicitud de
embargo un certificado de gravámenes o un Certificado Registral
Inmobiliario), 'al acreedor prendario o hipotecario se le deberá notificar el
mandato ejecutivo (que no menciona para nada al bien) o la resolución
que concede el embargo. Todos los problemas que nos podemos
plantear nacen del error muchas veces mencionado en este trabajo de no
haberse distinguido el embargo como medida cautelar, del embargo
como medida ejecutiva; por no haberse previsto que sea en la demanda
ejecutiva misma donde se indiquen los bienes que se sujetarán a la
ejecución (vía el embargo) si es que el deudor no cump1e con su
prestación, tal como le es ordenado por el mandato ejecutivo; p~r no
haberse previsto que el mandato ejecutivo contenga ya el mandato de
embargo (condicionado al incumplimiento del deudor)67. En la legislación
comparada, no sólo el Código italiano regula esta situación. Así el Código
portugués dispone que una vez hecho el embargo se debe citar a los
acreedores con garantía real (art. 8?4 inc. b); el Código brasilero señala
que no se podrá efectuar el remate de un bien hipotecado o controvertido
en juicio, sin que sea intimado, con al menos diez días de anticipación el
acreedor hipotecario o el poseedor directo que no sean de algún modo
parte en el proceso de ejecución (art. 698); el Código colombiano, por su
parte, señala que cuando sobre los bienes embargados exista garantía
prendaria o hipotecaria, el Juez ordenará citar a los respectívos
acreedores, <cuyos créditos se harán exigibles'si no lo
fueren>, para que los hagan valer, bien sea en proceso ejecutivo
separado con garantía real o en el que se les cita (art. 539); comentando
esta disposición HERNANDO MORALES MOLINA se preguntaba : .Para
qué se cita a lds acreedores con garantía real? Se les cita para que
cobren sus ct¡éditos, pues no se les puede citar para que asistan
impasibles a presenciar cómo le van a rematar el bien sobre el cual
tienen la hi~oteca o la prenda. y a cancelar la hipoteca o la prenda. Si se
les cita es para que cobren. sea exigible o no su crédito, porque es uno
de los casos en que el crédito es exigible. esto es, cuando el bien se está
persiguiendo judicialmente por otros acreedores. Claro queltal
eventualidad generalmente se pacta por todo abogado medianamente
previsivo. pero cuando no se pacta. entonces se trata de uno de los
casos de desmejoramiento de la caución o de desaparición de la garantía
que determina que el plazo hay que declararlo naturalmente vencido.58.
Falta en nuestra ley una precisa regulación del tema que curiosamente
resulta más deficiente en este punto que la legislación derogada, pues en
el anterior sistema una vez efectuado el remate cuando el bien rematado
fuera inmueble, naves o derechos 'sobre ellos existiera algún gravamen,
se mantenía depositado el importe de los créditos citándose a los
acreedores. Al menos en esta forma se garantizaba el derecho de los
acreedores privilegiados. En cambio. nuestro actual Código no
disponiendo la obligatoriedad de la notificación de acreedores no
ejecutantes con alguna causa de prelación en su crédito, deja en la
sombra este importante aspecto del proceso de ejecución, creando un
gran vacío.

En nuestra opinión. si se queria sustituir el sistema anterior de dejar para

el momento final del proceso de ejecución la cita de los acreedores
privilegiados (prendarios o hipotecarios), por un sistema en el que se
provoca la intervención de los mismos, apenas se produce el embargo,
mediante su notificación. debió expresamente establecerse la necesidad
y obligatoriedad de la notificación a dichos acreedores, los que sólo
podrán intervenir si cuentan ya con un titulo ejecutivo que contiene una
obligación cierta, expresa. liquida. teniéndose presente que no
necesariamente debía exigirse que la obligación fuera temporalmente
exigible. pues cqp;J.oibi,en Jo dispone nuestro Código Ciyil.El deudor
pierde el derecHo á. ÍltiliZar el plazo cuando las garantías disminuyeran
por acto prdpio del deudor o desaparecieran por cau~;a no imputable a
éste. (art. 181) o como lo dispone el artículo 1110 d¿l mismo Código en
reladóna. la hipoteca .si los bienes hipotecado~ se pierden o deterioran
de Irlodo que resulten insuficientes. pued&. pedirse el cumplimiento de la
obligación aunque no esté vencid~ el plazo.. Siendo la verificaCión del
plazo un evento futuro pero cierto. no cabe duda que no e-ra preciso para
intervenir en la ejecución. exigir que dicho plazo estuviera vencido. Por
último. debió exigirse el título ejecutivo porque si al ejecutante se le
exige. también al interviniente debió exigírsele.

En tales supuestos el límite temporal para la intervención seria el

momento de la distribución del producto de la realización de los bienes y
no sólo deberian tener derecho al remanente como dice el segundo
párrafo del artículo 726 Cpc. sino que si se trata de acreedores
privilegiados. tendrán derecho a ser satisfechos primero que el
ejecutante (si es quirografario). norma ésta que entra en abierta
contradicción con la disposición del artículo 748 Cpc. quc veremos más
adelante.

§ 127. La intervención de los acreedores y la tercena de preferencia de

pago.

Cuando se introduce en un sistema procesal el mecanismo de la

intervención provocada de los acreedores privilegiados. implica la
eliminación de la denominada terceria de preferencia de pago. que es la
pretensión. justamente. de un tercer acreedor que considera que su
crédito tie¡e prelación sobre el del ejecutante. Pero. tal pretensión da
lugar a un proceso contencioso que tiende a dilucidar si efectivamente tal
prelación existe y que tiene como efecto la suspensión del proceso de
ejecución en su fase satisfactiva (pago al ejecutante. artículo 537 Cpc).
Nada de ello ocurre en aquellos sistemas procesales en los que se
permite la entrada de otros acreedores (privilegiados y quirografarios). En
ellos cuando hay varios acreedores concurrentes, eljuez debe formular
un proyecto de distribución en el que se colocarán y graduarán los
créditos.

Si algún acreedor no está de acuerdo con la graduación. puede

promover, en ese momento, una oposición al proyecto de distribución.
surgiendo una litis entre los acreedores, que dará lugar a un proceso de
cognición. En buena medida esa oposición al proyecto de distribución
equivale a nuestra tercería de derecho preferente. pero, ~llo presupone
que los acreedores o sean ejecutantes o sean intervinientes (sobre el
punto retoJ:"Ilaremos más adelante § 171).

§ 128. Intervención de acreedores quírografaríos.

El Código nada ha dispuesto sobre la posibilidad que un acreedor
quirografario. es decir. sin prelación en su crédito, pueda intervenir en
una ejecución que sigue otro acreedor contra el deudor común. Sin
embargo, en su artículo 748 se establece que si hay varios acreedores
concurrentes y ninguno tiene derecho preferente yel producto de la
realización de los bienes no basta para cubrir todos los créditos, el pago
se hará a prorrata.

Nos preguntamos si el embargo crea prelación (art. 639 Cpc) cómo podrá
no haber derecho preferente; cómo podrán existir acreedores
concurrentes con igual graduación de su derecho. La intervención de los
quirografarios debería permitirse por economía procesal. aun cuando el
embargo cree prelación, como en el sistema alemán o brasilero, y en
estos casos estos acreedores tendrían sólo derecho al remanente.

§ 129. La realización forzada de los bienes: el remate

Iniciada la ejecución forzada con el embargo de los bienes. el siguiente

paso será la realización forzada de esos bienes que han sido vinculados
a la ejecución con el embargo mismo.. El Código bajo una concepción
errada de lo que es la ejecución forzada, que como en repetidas veces
hemos señaJado en es1etrabajo, no es sino la actividad del órgano
jurisdiccional dirigida él la satisfacción de.! derecho del ejecutante (y de
los intervinientes si los hay) sin el
concurso, y aún, contra la voluntad del ejecutado, llama a esta etapa del
proceso de ejecución ejecudónforzada, y es así que en su articulo 725
establece:
-La ejecudónforzada de los bienes afectados se realiza en las siguientes
formas:
l. Remate; y
2. Adjudicación.

El remate de los bienes es la forma de realización forzada (también

podríamos decir enajenación forzada) más común y ordinaria, y sólo,
como veremos, a falta de éxito en el remate, se puede proceder a su
subrogado que es la adjudicación del bien al ejecutante (e intervinientes
si los hay). El Código ha olvidado otra forma de rea.liZación forzada (no
enajenativa) de que hablaremos más adelante a la que podemos llamar
usufructo judiciaL

El remate es un acto complejo, es más bien todo un complejo de actos

sucesivos que culmina con el remate propiamente dicho, es decir, con la
transferencia de los bienes al tercero que obtiene la buena pro. Al
respecto escribe MOACYRAMARAL SANTOS: .Si, en sentido estricto, el
remate es el acto de transferencia de los bienes, en sentido amplio, es
todo un procedimiento (procedimiento expropiatorio), o sea, un acto
complejo, comprensivo de varios actos, debidamente coordinados.
Consiste en un procedimiento que se sitúa entre el embargo (penhora) y
el acto de transferencia de los bienes embargados.59, agregando el
maestro paulista: -Ese procedÜniento comprende actos de avaluación,
de publicación de edictos y de remate. Aquéllos son actos preparatorios
de és~e.7O.

Así, pues no debemos cdhsiderar que el rem~te esté constituido sólo por
el remate propiamente dicho, en otros términos por la subasta, sino que
comprende también el acto por el cual se tasan los bienes embargados.
se detennina su valor, y además los actos por los cuales se convoca y
publica dicha convocatoria, fase procesal del proceso de ejecución que
culmina con el depósito de la suma obtenida en el remate de los bienes,
y la transferencia de los mismos al adjudicatario. De todo ello trataremos,
pero antes de entrar a la dinámica de esta fase procesal resulta de
ineludible tratación el determinar la naturaleza jurídica del remate.

§ 130. Naturalezajurídica del remate judicial.

¿Qué es el remate judicial? ¿Cuál es su naturaleza jurídica?

Este es uno de los puntos más controvertidos de la doctrina tanto
privatista como procesalista.

Para algunos el remate judicial no es otra cosa que un contrato de

compraventa. Pero si esto es así ¿entre quiénes se celebra dicho
contrato? ¿Quién vende y quién compra? Como señala ZANZUCCHI los
autores más antiguos pusieron su atención primeramente en el sujeto
~vendedop quedando totalmente en la sombra la función y actividad del
sujeto adquirente, punto sobre el cual recién se empezó a analizar
cuando "se comenzó a dudar del buen fundamento de la construcción de
la venta como contrato>71. Pues bien, las teorías más antiguas
consideraban que quien vendia era el ejecutante. quien actuaba como
"gestor de negocios> del deudor, con una especie de "mandato tácito>
del deudor. Esas teorías fueron rápidamente abandonadas. sustituidas
por aquella que veía al juez como un representante o bien del deudor o
bien del acreedor. Ambas teorías han sido duramente criticadas. En
relación a la primera señala MOACYR AMARAr.. SANfos: "Fundábase la
doctrina, en dos ficciones. Una consistia en atribuir al Juez el poder de
suplir el consentimiento del vendedor, o sea. del ejecutado. sin la cual no
se configuraria el contrato de compraventa. Otra. la de ver en el juez el
representante del ejecutado. Dos ficciones. porque la verdad, ni el
ejecutado quiere vender, ni tampoco confier~ al juez el poder de
representarlo en la venta.72, de donde Iresultaría que "el órgano
ejecutivo vendría a sustituir .una voluntad inexistente, dado que el deudor
no quiere en efecto vender, y la venta tiene lugar contra su voluntad, o
por lo menos prescindiendo de su voluntad.73. En cuanto a la segunda
teoría, vale decÚ., la que sostiene que el juez actúa en representación
del ejecutante, señala ZANZUCCHI: "Esta construcción deja
completamente en la sombra la posición del juez, como órgano del
Estado, reduce la relación que lo une al acreedor instante a una relación
de derecho privado. mientras que tal relación es, como en general
aquella que une al juez y al actor, una relación publicística, que se
concreta en la máxima .nema iudex sine actare> : el juez actúa, no en
representación del acreedor y, en general del actor, sino en cuanto al
acreedor instante, y en general el actor provoque su actividad; nadie ha
nunca pensado, en el ámbito del proceso de cognición, que el juez, el
cual dispone pruebas, actúe en representación del actor, que las ha
propuesto; no se sabe por qué aquello deba decirse del juez, que, en el
ámbito del proceso de ejecución, dispone la venta. Y todo esto sin notar,
que luego queda por explicar, en base a qué derecho el juez vende, dado
que el acreedor no tiene derecho de vender, sino sólo derecho de hacer
vendep74.

No muy lejos de esta concepción, aunque con un leve acento

publicístico, se ubica CARNEWITI. Para el profesor italiano la venta
forzada (nombre del remate en el derecho italiano) no es sino un contrato
de derecho público, realizado por el oficio judicial en representación del
deudor. Tal sería la naturaleza jurídica de todos los actos de función
análoga a la venta judicial: "La venta, la cesión, el arrendamiento, la
asignación forzada, son pues verdaderos y propios contratos, en los que
el interés del deudor es administrado no ya por él, sino por el
ofiCi~udiCial, esto es, el juicio decisivo para la tutela de tal interés se
manifiesta por este oficio en lugar de manifestarse por el deudor.75. Así
pues para CARNELUTIl el juez es un administrador del patrimonio del
deudor: -el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el proceso ejecutivo
se resuelve en la sustitución del juez al deudor en cuanto el juez hace
aquello que debería hacer el deudor para dar cumplimiento a su
obligación, y a su hacer le atribuye la ley los mismos efectos que
normalmente cOITesponden al hacer del deudor.76. A esta concepción
replica ZANZUCCHI sosteniepdo que -decir que el oficio ejecutivo realiza
un contrato de venta 'en lugar y en cambio del deudor, es igual que decir,
que el oficio ejecutivo realiza un contrato de compraventa en
representación del deudor. Si no que la representación presupone una
concordancia de intereses, una cooperación entre representante y
representado.77 agregando luego -cuando se especifica que el Oficio
ejecutivo actúa -en nombre propio. y tiene sus poderes -por ley. con ello
se contradice la afirmación de que él. actuando, actúa en el ejercicio del
derecho del deudor: actuando, es decir, vendiendo actúa en el ejercicio
de su originario poder, el cual. opera sobre (no haciendo valer) el
derecho del deudor.78.
otra original teoria, que si bien no parte ya del concepto de
representación, pero sí reconduce el fenómeno del remate al contrato,
fue formulada por CHIOVENDA. Señala CHIOVENDA que en el proteso
de ejecución lo que se expropia es -la facultad jurídica concreta de
disposición que cOITesponde al propietario"79, y como consecuencia de
esa expropiación el Estado vende los bienes. En tal sentido existe un
contrato de derecho público entre la autoridad
judicial y el mejor oferente: -Se trata aquí de un contrato del Estado, pero
con caracteristicas y normas absolutamente especiales. Característico es
el objeto, porque no se enajena un bien del Estado, sino un bien
perteneciente a un particular y sobre el cual el Estado ha adquirido
solamente la facultad de disposición.so ! Vale decir, que primero se
exp~opia la facultad de disposición, y luego, en virtud de esa primera
expropiación, se venden los bienes en aplicación de esa facultad
expropiada. La tesis es muy interesante, y ha tenido y tiene muchos
seguidoress1 pero no se ajusta a la realidad de lo que ocurre en el
proceso de ejecución. El ejecutado, el dueño de los bienes no pierde la
facultad de disposición, que en todo caso sólo es limitada por los efectos
que tiene el embargo en relación a dichos actos (retro § 119.b). Por otro
lado, como señala ZANZUCCHI, .decir que el Estado opera la
transferencia de los bienes a expropiar, haciendo valer la facultad de
disposición, por él precedentemehte sustraída al deudor, no es resolver,
es mover y complicar el problema. Mover, porque hay entonces que
preguntamos: y ¿en base a qué poder el Estado expropia la facultad de
disposición? ¿En base a sus poderes jurisdiccionales? Pero entonces por
qué .no se dice, sin más, que es en base a sus poderes
jurisdiccionales que él expropia la cosa, el bien del deudor? Y si se dice
que el Estado, expropiando, es decir, vendiendo el bien, hace valer sí la
facultad de disposición del deudor, pero la hace valer, en nombre 'propio,
en el ejercicio de una actividad, que sería 'por sí misma mera actividad
administrativa., pero que se .vuelve jurisdiccional en vista de la finalidad
a la cual se coordina., se termina por admitir una contemporánea
existencia y un contemporáneo ejercicio de dos facultades de naturaleza
diversa: de la facultad privatistica de disposición del deudor, y de la
facultad publicistica
jurisdiccional, que la expropiación de ésta necesariamente postula, y de
la cual el órgano ejecutivo por naturaleza está investido. Lo que es, no
sólo inútil, sino complicado"s2.

Pues bien, frente a estas concepciones contractualistas del remate

judicial, la gran mayoría de la doctrina procesal opone una concepción
publicística. que concibe al remate judicial como un acto de soberanía del
Estado, a través de su órgano jurisdiccional.
Así UGO Rocco criticando las teorías contractualistas señala que -todas
se infonnan de un criterio privatistico o parapublicístico del proceso civil.
desconociendo, en todo o en parte. un principio. de carácter general, es
decir, olvidando que la venta coactiva no representa otra cosa. en la
economía del proceso. que un acto del proceso ejecutivo, y olvidando
además. que en la relación procesal de ejecución, como en general en
toda relación procesal, no hay elemento privatístico alguno. en cuanto en
ella domina la actividad pública jurisdiccional del Estado. que. a través.
de los órganos jurisdiccionales, desarrolla una función y un poder de
imperio. mediante la prestación de aquella actividad. dirigida a la
realización coactiva del derecho, a la cual el Estado está jurídicamente
obligado.83 agregando que -Si en efecto. la actividad del Estado. dirigida
a la realización coactiva del derecho es una actividad sustitutiva de
aquella del derecho habiente ejecutante. falta en la venta coactiva
cualquier posible carácter, que pueda equiparar tal instituto a un
cualquier negocio jurídico de compraventa, sea de derecho privado, sea
de derecho pÚblico.84; .La sustitución que el Estado opera a favor del
derecho habiente, está. entonces dirigida a obtener, mediante su acción y
su poder, el mismo resultado económico, que habría podido alcanzar el
acreedor. donde la prohibición de la defensa privada no le impusiera de
obtener tal resultado. únicamente a través de la obra de los órganos
jurisdiccionales.s5; concluyendo Rocco que la denominada venta
coactiva o forzada -es un acto de derecho público (acto procesal del
órgano jurisdiccional), con el cual el Estado. en
el ejercicio de sus poderes de soberanía. convierte. merced el concurso
de terceros interesados. en sumas líquidas los bienes embargados. con
la finalidad de conseguir los medios para la satisfacción por equivalente
económico. de los derechos del derecho habiente ejecutante. que tiene
por efecto una adquisición derivativa, mediante la constitución del
derecho de propiedad en el oferente quedado adjudicatario; en. el act:Q
de el'ltrega del equivalente económico del bien, sino contra la voluntad
del obligado.86.
ZANZUCCHI tras señalar que la venta forzada es ~el acto expropiativo
por excelencia"87, nos advierte que ~no hay que olvidar, que la venta
forzada encuentra su lugar en el curso de un proceso, del proceso
ejecutivo, del cual, no es sino una etapa; y que del proc<;;so ejecutivo,
como del proceso en general, falta cualquier elemento privatístico, ya que
en aquél. como en general en éste, domina la actividad pública, la
actividad jurisdiccional del Estado, del órgano público jurisdiccional, el
juez, que en base a sus poderes públicos, jurisdiccionales y originarios,
así como sustrae el bien a expropiar de la libre disponibilidad del
ejecutado, y cumple todos los otros actos, anteriores y sucesivos,
necesarios para el desaITollo del proceso ejecutivo, en el ámbito del cual
está llamado a operar, cumple también las operaciones necesarias para
la venta del bien mismo, valorando cuál entre las diversas "ofertas., vale
decir, sobre las distintas demandas de adquisición, puede ser, según la
ley, acogida, declarando "adjudicatario> del bien vendido a aquel que la
ha presentado, y operando a favor del mismo, previo pago del precio, la
transferencia en propiedad, de la cual el ejecutado queda definitivamente
privado (.Cum in causa iudicati aliqua res pignori capitur, per olficium eius
qui ita decrevit... venum dari soletC. 8,23,2). y la venta, y todos los actos,
en los cuales ella se sustancia, así como los actos todos anteriores y
posteriores, se realizan, prescindiendo de la voluntad de o contra la
voluntad de aquel que (como dice el Código civil) soporta la expropiación;
mientras, la voluntad del acreedor procedente, al igual de aquella del
actor en el proceso de cognición, opera únicamente cual voluntad motriz
de su actuar (.nemo iudex sine actore-), y que su actuar acompaña por
todo ~ curso del proceso.88.
Por su parte señala MOACYR.AMARAL SANTOS: -Se acostumbra decir
que el remate es la ventajudicial de los bienes embargados. De allí que
los mismos textos legales lo califican como venta. Apenas por
semejanza, o analogía, entretanto, puede ser tomada como venta:
transfiere bienes, mediante el pago del respectivo precio. Con la venta
tiene en común el elemento transferencia mediante el pago del precio. Es
el remate, en verdad. el acto por el cual se transfieren bienes
embargados. Mas, es un acto ejecutorio. acto del proceso de ejecución
por cuarttia cierta. Acto coactivo: transferencia coactiva. sin indagación
de la voluntad del deudor. La transferencia que hace el Estado, por sus
órganos jurisdiccionales y, por lo tanto. háblase' con acierto de
transferenciajudiciaL La transferencia se hace mediante el pago, en
dinero, del valor de los bienes. Por el re~ate se convierten en dinero los
bienes ~mbargados, producto ese que es destinado al pago del acreedor.
Así, remate es el acto de transferencia coactiva de los bienes
embargados, mediante el recibimiento del respectivo precio en dinero,
para la satisfacción del derecho del acreedor 89.

Descartada pues, la concepción contractúalista del remate, y esclarecido

que estamos ante un acto del proceso de ejecución, en el cual el órgano
jurisdiccional del Estado. en uso de sus poderes de imperio, de
soberanía, transfiere los bienes embargados con la finalidad de obtener
dinero para satisfacer al acreedor ej~cutante, y de los intervinientes, sólo
queda una gran duda ¿Cuál es la posición del tercero que adquiere el
bien en el remate? Este es el punto más discutido de la teoría publicística
del remate. ya que, si bien. está clara la función que desempeña el
órgano jurisdiccional en este acto, no lo está, en cambio, la función del
tercero adquiriente. Sobre el punto hay básicamente dos teorías: la
primera, sostenida por ZANZUCCHI, para quien -la denominada oferta de
adquisición tiene el valor de una demanda judicial de adquirir.OO. y la
segunda sostenida inicialmente por SATIA según la cual el oferente en un
remate sería un auxiliar del proceso de ejecución, al igual que la función
que desempeña un perito en el proceso _de cognición: -hay un órgano
jurisdiccional que tiene la tar~a de satisfacer en dinero al acreedor. Ha
embargado los bienes al deudor...: ya que no le es consentido atribuirlos
en natura,debe encontrar dinero... Aquí viene en auxilio lá nonna, por la
cual un tercero cualquiera puede ofrecer ese dinero, asegurándose en
compensación o en cambio... aquella utilidad del proceso, que es dada
por los bienes sobre los cuales se ejercita la potestad ejecutiva del
Estado. El juez dispondrá esta búsqueda fuera del proceso de una
persona que, ofreciendo la mayor suma de dinero, aspire a obtener las
ventajas garantizadas por nonna de la ley (adquisición de los
bienes)>>91.

En ambas teorias late la preocupación por una construcción orgánica y

publicistica del remate judicial, evitando el contrasentido de decir, que el
órgano jurisdiccional desempeña una función pública y el oferente en un
remate, que luego se vuelve adjudicatario, desarrolla una actividad
negocial privada. Pues, bien, el propio SATIA revisando su pensamiento
nos dice: "Que en la realidad el tercero se presente como un cualquier
comprador es, en nuestro concepto, un dato tan seguro, cuanto aquel
que no se presentc como vendedor el juez"92, agregando que .EI órgano
provee a la transferencia del bien en el ejercicio de su poder
jurisdiccional, y todas las manifestaciones de la tutela jurisdiccional
suceden fuera de los esquemas del derecho privado, aún cuando si,
desde el punto de vista del resultado, pueda haber una coincidencia con
los efectos que las partes negocialmente podían y más bien debían
a1canzap93; .El derecho de participar en la venta corresponde a
cualquiera, salvo las limitaciones puestas por la ley, la cual puede
también condicionar el ejercicio a la prestación de una caJción. La
participación se actúa con la oferta (de un precio). Cual sea la naturaleza
de esta oferta lo hemos ya menciqnado: ella indudablemente es una
dec1araci&1 de carácter negocial, y se aplican a ella todos los principios
del negocio juridico, salvo las particulares nonnas de la ley procesal. Su
relación con la venta no es, por otro lado, aquella de una nonnal
propuesta de contrato, ni se puede ver en ella como también se ha
querido, una aceptación (de la oferta de venta que seria hecha por el
oficio). Ella es más bien una promesa de adquisición vinculante desde el
momento en el cual es fonnulada, y condicionada resolutivamente a la
eventualidad de una oferta mayor. Pero la relación oferente-oficio, es
decir, comprador-vendedor, no es el aspecto más saliente del
procedimiento. Los verdaderos protagonistas de éste son los oferentes, y
es, entonces, la relación entre éstos, aquello que más interesa.94. Para
SATIA el remate judicial no es más que un procedimiento: .La venta
forzada... no es otra cosa que un procedimiento que se inserta en la
ejecución. No es necesario buscar otra cosa.95; .Sujetos de este
procedimiento son el órgano que procede a la venta y los concurrentes a
la venta misma. El deudor y los acreedores son sujetos del proceso, y
sólo indirectamente del procedimiento. El momento inicial del
procedimiento es la publicación de la orden de venta. La oferta de
adquisición tiene carácter seguramente negocial, pero es también acto
de participación en el procedimiento, y sufre como tal las reglas de
éste>.96

Pues bien, de lo dicho se aprecia que la naturaleza juridica del remate

judicial constituye uno de los puntos más oscuros de la teoria del proceso
de ejecución, de allí la dificultad de su construcción teórica. Pero,
mientras esa fuera una dificultad meramente teórica sin ninguna
trascendencia práctica, el problemé) se reduciria a mera academia. Pero
no es así, el problema mayor se plantea cuando pese a la aparente
identidad entre los efectos de una
compraventa y el remate judicial (transferencia de un bien por el pago de
un precio), lleguemos a la conclusión que esa es efectivamente sólo una
apariencia, lo que veremos más adelante cuando analicemos los efectos
del remate judicial.

La diferencia se verá. iguaimente, cuando al analizar el momento en que

se produce la transferencia, veamos que ésta se produce por una
resolución de:ijuez, una vez pagado el precio. Por ahora baste decir que
el remate judicial es el acto del proceso de ejecución por el cual el
órgano jurisdiccional, en uso de sus facultades de imperio, transfiere al
mejor postor el bien objeto de la ejecución, previo pago del precio
ofrecido. con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante y a los
acreedores intervínientes sus derechos de crédito dinerarios.

Bueno es tener presente siempre ésto: que el remate judicial es un medio

ejecutivo del que se vale el órgano jurisdiccional para obtener en
sustitución del cumplimiento voluntario, aquel bien que es debido por el
deudor. que en este caso es el dinero. Que es un medio de ejecución
forzada, y no la ejecución forzada, que no hace sino convertir en
actuante y real el principio de la responsabilidad patrimonial, al que está
preordenado todo el proceso
ejecutivo. Mal se podría para explicar este fenómeno que sólo. puede
ocurrir en el proceso, recurrir a explicaciones privatisticas, y tratar de
reconducirlo a un contrato.

Estas apreciaciones que aún hacemos aprioríde la explicación de la

concreta estructura dinámica de esta fase del proceso de ejecución, se
podrá apreciar más claramente cuando analicemos la dinámica de lo que
podemos denominar, creemos sin equivocarnos. el procedimiento del
remate judiciaL

§ 131. El inicio del procedimiento del remate. La tasación.

Una vez efectuado el embargo, y con ello, iniciada la ejecución forzada,
es preciso seguir adelante. y si la satisfacción de los derecho's del
acreedor eje~tante y de los intervinientes, se va a realizar mediante la
forma del remate judicial, es necesario dar inicio al procedimiento del
remate. Pues bien, ¿en qué momento se inicia éste?

El Código dispone en su artículo 728 que "una vez firme la resolución

judicial que ordena llevar adelante la ejecución, el Juez dispondrá la
tasación de los bienes". Cabría preguntamos cuál es esta resolución. Sin
duda en lo que se refiere al denominado proceso ejecutivo. esta
resolución no es otra que'la sentencia que debe dictarse "con o sin
contradicción" (art. 701-702). Sin embargo. tratándose del denominado
proceso de ejecución de resolucionesjudiciales. el Código en su artículo
718 sólo establece que debe dictarse resolución que ordena "seguir
adelante la ejecución" cuando se declara infundada la contradicción. Nos
preguntamos ¿dado que el artículo \728 señala que sólo se ordenará la
tasación una vez firme la resolución que manda llevar (no dice seguir)
adelante la ejecución. será necesario, en todos los casos la emisión de
esta resolución que ordena -llevar" o "seguir" adelante con éste.
Lamentablemente la respuesta es positiva. En realidad lo que el Código
debió establecer es que una vez v~ncido el plazo señalado en el
mandato (tanto en el proceso ejecutivo. en el que por cierto, como ya lo
señaláramos el mandato no contiene un plazo, como sí lo establece en
el-proceso de ejecución de resoluciones judiciales") eljuez. en uso de su
poder-deber de impulso del proceso (art. II del Título Preliminar del Cpc)
debía ordenar la tasación de los bienes, dando inicio al procedimiento de
remate.

Pues bien, llegado ese momento, como el proceso se impulsa de oficio,

eljuez debe proseguir con la ejecución, y si la ejecución forzada se va a
efectuar en la forma del remate judicial. el procedimiento de éste se
iniciará con la tasación de los bienes embargados. La tasación de los
bienes embargados es fundamental, ya que su finalidad, como señala
MOURA ROCHA "es precisar el valor de la cosa anteriormente a su
enajenación, ;y. por ello, la fIjación del valor de los bienes embargados
mediante la estimación de su precio corriente..91

La tasación es el acto que prepara el remate, por cuanto, en base a ella,

el juez podrá establecer el valor de los bienes y como tal podrá hacer la
respectiva convocatoria de remate. Pero, además, la tasación debería
tener otra función: si con ella tendrá una idea precisa del valor de los
bienes, debería poder, a fin de que el proceso de ejecución alcance su
finalidad, cual es satisfacer el derecl;1O del acreedor ejecutante, y de los
intervinientes, silos hubiera, disponer; si el valor del bien o bienes no
cubren el monto de 10 adeudado, mandar ampliar el embargo; o
viceversa si el bien o bienes tienen un valor excesivamente superior a
dicho monto, debería tener el poder de reducir el embargo o levantándolo
respecto a algunos bienes (si es que son varios los bienes embargados,
como ocurre con los bienes muebles) o que éste re caiga en bienes de
menor valor, pero para ello, debería tener el poder de citar a las partes, y
sobre todo al deudor, a fin de determinar sobre cuáles otros bienes
podría recaer el embargo. Así 10 dispone el artículo 685 del Código
brasilero según el cual:

.Después de la tasación, el juez, a solicitud del interesado y escuchada la

otra parte, puede ordenar:

1. La reducción del embargo a bienes suficientes o transferirlo sobre

otros bienes, cuando el valor de los bienes embargados sea
considerablemente superior al crédito del ejecutante y de los accesorios;
2. De ampliar el embargo o de transferirlo sobre bienes de mayor valor,
cuando el valor de los bienes embargados sea inferior al crédito.
En igual sentido, pero sólo en cuanto a la reducción, el
Código procesal italiano dispone en su artículo 496:

.A instancia del deudor o también de oficio, cuando el valor de los bienes

embargados es superior al importe de los gastos y de los cr~ditos... el
juez, escuchando al acreedor embargante ya los acreedores
intervinientes, puede disponer la reducción del embárgo".

En estas disposiciones de la legislación comparada late una

preocupación: la equivalencia entre el medio (lps bienes) y el fin (la
satisfacción -del acreedorf. por cuanto, si bien, por un lado, el proceso de
ejecución está preordenado a la satisfacción del interés del acreedor,
también debe tenerse presente que la ejecución debe realizarse en la
forma -menos gravosa para el deudor", como expresamente lo consagra
el Código brasilero en su artículo 620. Si bien en la ejecución, por usar
una metáfora, eljuez deja la balanza para usar la espada. cuando tenga
que detenninar el cómo satisfacer al acreedor. debe retomar la balanza. y
es en ese momento. cuando ya tiene la visión del valor dejos bienes.
cuando debería restablecer el equilibrio. en el sentido. por unlado. que
los actos ejecutivos sean efectivos. es decir. que el valor de los bienes
efe9tivamente puedan cubrir el importe del o los créditos y sus
accesorios (intereses y gastos), y por el otro. que la ejecución no
provoque en el patrimonio del ejecutado una disminución excesiva.

Nuestro Código. por no regular el embargo en el lugar que debió. por el

error de considerarlo un mero acto de aseguramiento de naturaleza
cautelar y no ejecutiva. simplemente ha ignorado este tema. pensando
en que bastaba la regulación del artículo 617 sobre la variación de la
medida cautelar. en general. cju~ dispone:
lA pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso
puede variarse ésta. sea modificando su fonna. variando los bienes sobre
los que recae su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio.

La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido el que

será resuelto previa citación a la otra parte.

Para resolver estas solicitudes. el Juez atenderá a las circunstancias

particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo>.
Esta nonna se refiere a otro momento de la tutela jurisdiccional
de los derechos. y está dirigida a la obtención de la finalidad a la que
está preordenada la tutela cautelar. cual es la de asegurkr la eficacia de
la tutela definitiva. pero cuando nosotros hablamos de la reducción o
ampliación del embargo. nos referimos a la situación que se presenta en
el momento en que ya se está actuando la tutela definitiva. como ya lo
hemos dicho repetidamente.
Pues bien. frente a este vacío deberá necesariamente acudirse a dicha
nonna. a fin de que se encuentre ese equilibrio entre medio y fm del que
hablábamos.
La tasación es un acto eminentemente pericial. y es así que en la
resolución que se dispone la tasación de los bi~nes el juez deberá: .

l.. Nombrar a dos peritos.

2. Establecer el plazo dentro del cual, luego de su aceptación deben
éstos presentar su dic"a.men (art. 728). .
- Una vez presentada la tasación, y en cabal aplicaciót~ del principio del
contradictorio, el dictamen debe ser puesto en conocimiento de las partes
portré3 días, a fin de que éstas puedan formular sus observaciones.
Vencido dicho plazo el juez puede aprobar o desaprobar la tasación. Si la
desaprueba, el juez ordenará realizarla nuevamente en decisión
inimpugnable (art. 730), por cuanto, con ello no está causando agravio a
ninguna de las "artes, de allí su inimpugnabllidad.
Sin embargo, el procedimiento de remate no necesariamente se inicia
con la tasación. Existen casos en que se puede obviar. Estos son:
l. Cuando el embargo se haya efectuado sobre bienes cotizados
en el mercado bursátil o equivalente, por cuanto, como veremos estos
bienes no se transfieren en remate público (art. 729, segundo párrafo).
2. Cuando las partes hayan convenido el valor del bien o su valor
especial para el caso de ejecución (art. 729, primer párrafo). En este
supuesto, en nuestro concepto, se pueden distinguir dos situaciones:
a. Que las partes se hayan puesto de acuerdo durante el proceso sobre
el valor del bien; .
b. Que las partes hayan, antes del proceso, estipulado el valor del bien
en caso de realización forzada del bien (que es lo que puede ocurrir
tratándose de prenda o hipoteca).
3. En el caso de la denominada ejecución de garantías, el procedimiento
de remate no se inicia con la tasación por orden del juez, pues el
ejeq;tante debe conjuntamente con su demanda, presentar .tasación
comercial actualizada" efectuada por dos ingenieros colegiados,
tratándose de inmuebles, o por dos peritos cuya especialidad estará
determinada por la naturaleza de los bienes muebles; en ambos casos la
pericia debe contar con firmas legalizadas (art. 720, tercer párrafo Cpc).
Conforme a la norma general del artículo 729 Cpc, no será
necesaria la presentación de la pericia si las partes han convenido el
valor actualizado del bien.

Sin embargo, aún cuando exista tasacJón convencional, el juez puede, si

es que considera que el valor convenido está desactualizado. ordenar la
pericia (art. 729. primer párrafo, infine). Cabría preguntamos si tal poder
también lo tiene el juez en el proceso de ejecución de garantías. En
nuestro concepto sí. ,
§ 132. CQnvocatoria a remate judicial.

Aprobada la tasación (cuando ésta sea necesaria) el juez debe convocar

a remate judicial. La resolución que convoca a remate debe contener
según el artículo 731 Cpc:
1. La fijación del día y hora en que debe realizarse el acto. 2. La
designación del funcionario que lo efectuará.
Esto último sólo es ~pMs~ble al remate de bienes muebles, pues según
el mismo artículoen'supárrafo segundo. el remate de muebles es
efectuado por maiti~er~) público, mientras que el remate- de inmuebles
es efectuado pare! propio juez. Si en la localidad no existen martilleros
públicos;~ otras circunstancias (art. 731 tercer párrafo) el remate de
múebles -ptÚ~de ser efectuado por el mismo juez, para lo cual en la
convoCatoria 'deberá indicar el lugar del acto.

Según el párrafo segundo el remate de muebles se efectúa en el lugar en

que se encuentran los bienes. Pero qué ocurrirá si los bienes se
encuentran. como dice el Código. en .depósito", vale decir. en poder del
propio .obligado" (art. 649 Cpc). ¿El remate se efectuará. por ejemplo. en
su domicilio? Creemos que no. En realidad el artículo 731 ti~e un vacío,
pues debió establecer que en la convocatoria de remate de muebles el
juez debía ordenar al depositario (o custodio) la entrega de los bienes al
funcionario designado en el lugar donde debe efectuarse el remate
(momento en el cual concluy~ su función de órgano de auxilio). No basta
la disposición del artículo 649 Cpc que establece que el custodio .está
obligado a presentar los bie~es dentro del día siguiente al de la
intimación del juez. sin poder invocar derecho de retención-. pues, era
preciso que se regulara expresamente que ese!). este momento en que
el juez efectúa dicha intimación.
La convocatoria a remate debe publicarse mediante anuncios del mismo
en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar
donde se efectuará el remate (art. 733), durante tres días tratándose de
muebles y seis tratándose de inmuebles. De no haber diario, la
convocatoria se publica a través de cualquier otro medio de notificación
edictal por igual tiempo. Si los bienes a rematar se encuentran fuera de la
competencia territorial del juez de la ejecución, la publicación se hará
además en el diario encargado de los avisos judiciales de la localidad en
que se encuentren los bienes.
.
Además de las publicaciones en periódico, deben colocarse avisos del
remate:
l. Tratándose de inmuebles, en parte visible de los mismos: así como en
el local del juzgado.
2. Tratándose de muebles, en el local donde deba efectuarse.
ObviarrÚmte, dado que la publicación de la convocatoria se hace para
que ésta llegue a conocimiento de todos aquellos que deseen adquirir los
bienes, la publicidad no puede omitirse.
Los anuf1cios del remate deben contener todas las condiciones
del mismo. Así, según el artículo 734 Cpc : .
l. Los nOI11bres de las partes y terceros: ejecutante, otros acree
dores intervinientes, ejecutado.
2. El bien a rematar. su descripción y características.
3. Las afectaciones del bien, entendiéndose por tales, embargos,
y / o hipotecas y prendas que gravan el bien.
4. El valor de tasación y el precio base.
5. El lugar, día y hora d~ remate.
6. El nombre del funcionario que efectuará el remate.
7. El porcentaje que debe depositarse para participar en el remate. .
8. El nombre del Juez y del secretario del Juzgado y la firma de éste.
§ 133. Acto de rerate (subasta).

Llegado el día y hora Señalado en la convocatoria y anuncios, se iniciará

el acto de remate "con 1 lectura de la relación de bienes, y condiciones'
del re!TIate,.pros,i uiéridose ,con el anuncio del funcionario de las
posturas a me 'da que se efectúen. El funcionarto adjudicará el bien al
que haya hecho la postura más alta después de un doble anuncio del.
precio alcanzado sin que sea' hecha una mejor, con lo que e! remate del
bien queda concluido (art. 737).

Pues bien, ésta es la ~orma en [ue dél?e ~fectuarse el r:ernate. Pero'

existen' algunas normas del Código que merecen ser comentadas. El
inciso 10 del artículo 736 señala que -la base del remate
será el equivalente a las dos tercerh partes del valor de tasación.
I
no admitiéndose la oferta inferior>. .
Nos preg~tamos si el objeto del remate es obtener dinero para
poder satisfacer el derecho del acreedor o acreedores, debe
tenderse a obtener el mejor "precio" y no desde el principio "tenderse a
. desvalorar los bienes". Si los bienes han sido tasados asignándoseles
un determinado valor. por qué la fase del remate no pu'ede ser el valor
asignado por los peritos, por cuanto estamos ante un acto jurisdiccional;
tendiente ~ satisfacer al acreedor o acreedores con el'niíriiIlio peIjllicio
p~ad ejecutado.
Que e! remate,sea el medio para obtener aquello (dinero) que permitirá
satisfacer el derecho del acreedor o acreedores con e! mínimo peIjuicio
del ejecutado, está dirigida la norma establecida en el inciso 30 del
artículo 736 en virtud de la cual cuando se remate más de un bien. el
acto se dará por concluido cuando el producto de lovaremp.tado es
suficiente para pagar todas los créditos ycostos. Esta es una norma de
justicia que ya estaba contenida en la ZPO alemana en su § 818 la que
establece:

.La subas,ta se suspenderá tan prorito el producto obtenido sea sl!

ficie,nte' para el pago al acreedor y el de las costas de la ejecución>.' .
En igual sentido el artículo 504 del Código Italiano establece:

.Si la venta es hecha en más reces o en más lotes, debe cesar cuando el
precio ya obtenido alcanza el importe de-I0s gastos y de los créditos...>;
por su parte el Código Brasilero ~ispone en su articulo 692: .. -
.La subasta es suspendida culando el producto de la ventá. sea
suficiente para pagar al acre~dor>98.

Comentando esta disposiciÓ':1 señala MOURA ROCHA: .Aten

diendo al propósito del proceso de ejecución, no se puede perrnipr la
contimiadón:_del remate si el píoducto de la enajenación de los bienes
ya basta para el pago del acreedor. Podemos decir que en el caso fue
alcanzado el principio procesal de reintegrar el derecho del acreedor con
el mínimo de incomodo y de sacrificio del deudor, entendiéndose por
"pago" la satisf~.lcción de las costas y honorarios y todo lo demás que es
debido de conformidad con las norm~lS de responsabilidad procesal"99.
Otra norma que tiende más bien a agilizar el siempre largo procedimiento
del remate es aquella en virtud del cual. cuando objeto del remate sean
varios bienes se preferirá a aquel postor qúe ofrezca adquirirlos
globalmente (inc. 2° artículo 736), obviamente al mejor precio. .Todo esto.
corno ~eñala MOURA ROCHA, implica una enorme economía de tiempo
y de dinero. además de una economía procesal y que acreceria. según
PONI'ES DE MuwrnA. el principio ..de favorecimiento de la unidad
pat:imonial>. Todos elementos dirigidos a garantizar la plena satidacción
del acreedoploo. De esta forma, no será necesario el re::mate del bien
por bien. sino un remate global. que obviamente será más rápido que si
se hiciera uno por uno.

Por otro lado hay que agregar que para ser postor. el artículo 735 Cpc
establece que sólo se podrá admitir como postor a qüien antes del
remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su
nombre. una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasación
del bien o bienes, salvo el ejecutante o intervinientes que pueden ser
postores sin previo depósito" El ejecutado no puede ser postor. por
obv,i~s razonesl~l.

Pues bien. reaIizado satisfactoriamente el remáte y"adjucÜcados los

bienes al mejor postor,' las sumas' depositadas por los demás
postore:,}~s serán,devueltas (art.735 primerpárrafq. infine).
, Del acto de ;em~te ;~,. ~e~t~á acta. ya sea por el secretario 'de
Juzgado o'por el martillero, la que debe contener (art':738):: .' . 1. Lugar
fecha y hora del acto.: ' 2. Nombre del ejecutante, del tercero legitimado
(léase interviniente) y del ejecutado. "
Nombre del postor y las posturas efectuadas.
Nombre del adjudicatario.
La cantidad obtenida.
3. 4. 5.
O' El acta debe estar firmada por el Juéz. o en su caso, por el martillero.
por el secretario del juzgado, por el adjudicatario y las partes si están
presentes. El acta se agregará al expediente.

__________________________________________________________
______________
67. Nuestro denominado "mandato ejecutivo" no tiene nada de ejecutivo. pues se ha limitado a ser lUl
simple mandato de pago. Si incluyera ya la orden de trabar embargo sobre lUl determinado bien. el
nombramiento del órgano de auxilio. etc.. sí se podria hablar de lUl mandato "ejecutivo", así como ha
quedado reducido no tiene de ejecutivo más que el nombre.
68. Cit. por NELSON MO,RA: Procesos de ejecución, cit.. Tomo n, pág. 198 - 19Q.
69. MOACYR AMARAL SANTOS, oh. cit., pág. 320.
70. MOACYRAMARALSANTOS. oh. cit., Tomo m, pág. 321.
71. Z\NWCC~(. ob. cit.. III. pág. 84.
72. MOACYR AMARA!. SANJ"OS, ob. cit., Tomo II!, pág. 318.
73. ZANZUCCHI, ob. cit., Tomo III, pág. 86.
74. ZANZUCCHI, ob. cit., Tomo II!, pág. 85.
75. CARNELurn: Instituciones, cit., Tomo III, pág. 36.
76. CARNELurn: Derecho y proceso, cit., pág. 345.
77. ZANZUCCHI, ob. cit., pág. 87.
78. ZANZUCCHI, ob. cit., pág. 87.
79. CHIOVENDA: Sobre la naturaleza de la expropiaciónJorzada, en Ensayos
de derecho procesal civil, .cit., Vol. III, pág. ;343.
80. CHlOVENDA, ob. ult. cit., pág~50.
81. Así, PRIETO CASTRO: "La venta en pública subasta es una fonna muy
especial del contrato de com praventa. El órgano jwisdiccional actúa en ella ejercitando simplemente la
facultad de disponer de que priva o expropia al deudor. El Estado actúa en lugar o en nombre del deudor,
pero no le representa" (Manual, cit., Tomo n, pág. 274 - 275).
82. ZANZUCCHI, ob. cit., Tomo IlI, pág. 90.
83. UGO Rocco: Trattato, cit.. IV. pág. 217.
84. Rocco, ob. y Vol. cit., pág. 217 -218.
85. Rocco. ob. y Vol. cit., pág. 218. j
86. Rocco, ob. y Vol. cit. pág. 220 - 221.
87. 2ANWCCHI, ob. cit., Tomo !II, pág. 82.
88. ZANWCCHI, ob. y Vol. cit., pág. 82 - 83.
89. MOACYR AMAJw. SANTOS. oh. cit.. :romo III. pág. 320.
90. Z\NzuCCHI, oh. y Vol. cit., pág. 98.
91. SATIA: La rivenditaforzata, pág. 85, cit. por 2ANWCCHI, ob. y Vol. cit., pág.
99.
92. SATIA: L'esecuzioneforzata, cit. pág. 126.
93. SATIA, ob. ult. cit., pág. 133.
94. SATTA, ob. cit., pág. 135 - 136.
95. SATTA: Manual, cit., Vol. n, pág. 64.
96. SATTA. op, ul~, cit., pág. 64,
97. MOURA RocHA, ob.cit., pag, 377.
98. Una nonna semejante está contenida en el artículo 899.1 del Código
Portugués. 99. MOURA RocHA, ob.cit.. pago 403. 100.MoURA RocHA. ob.cit.. pago 402.
134. Pago del producto y Transferencia de los bienes rematados.

Uno de los principales defectos de la regulación anterior del remate era el

no preocuparse, sobre todo en materia de inmuebles,

10 l. Dice CARNELUTIl que el ejecutado no puede ser postor .por ser él a

través del oficio judicial. la misma parte vendedora- (Instituciones, cit.);
no compartimos la opinión del maestro. El ejecutado no puede ser postor
porque por un lado, nadie puede adquirir un bien del cual es ya
propietario (objeto juridicamente imposible) y porque. por el otro, no sería
posible que se permitiera al ejecutado deudor que teniendo el dinero
liquido para satisfacer su deuda se le permita parti<;ipar en el remate
cuando podría evitarlo s1,lstituyendo el embargo de bien distinto del
dinero por dinero (§ 122).
de que el adjudicatario entre en.efectiva ppsesión de los bienes
adquiridos en el remate, bastando "que se le otorgue la escritura
correspondiente. (art. 703 Cpc del 12) al adjudicatario. Pues bien,
felizmente el nue~<:>Sóc!igo ha variado totalmente la regulación de~ '
los actos sucesivos al acto de remate. Pero,' siendo distinta la regulación
tratándose de muebles y de inmuebles, trataremos por separado a.inbas
situaciones.

a. Pago del producto y transferencia de bienes muebles:

Tratándose de bienes muebles tal como lo dispone el artículo 740 .el
pago se efectúa en dicho acto, debiendo entregarse de inmediato el bien
al adjudicatario. (así también lo disponía el Código derogado, artículo 706
inc. 7°). Pero qué ocurrirá si el adjudicatario no paga. Nada dice el
Código. El Código Italiano. por el contrario. ha previsto esta posibilidad
estableciendo: . .
.Si el precio no es pagado, se procede inmediatamente a nueva subasta,
a costa y bajo responsabilidad del adjudicatario incUmplido. (art. 540
segungo párrafo, que consagra la deno- , mináda .rivendita.).
En nuestro concepto debió consagrarse que en caso que el
adjudicatario no pagara en el acto, se reabriría la subasta, . corriendo a
cargo del adjudicatario incumplido los gastos que' ocasione la reapertura,
como sanción.
Una vez pagado el precio, el martillero debe depositar la suma obtenida
en el Banco de la Nación, a más tardar el día siguiente de realizado el
remate, bajo responsabilidad. Con ello termina el procedimiento de
remate de bienes muebles.

b. Pago del producto y transferencia de bienes inmuebles.

Tratándose del remate ~ inmuebles, el Juez antes de cerrar el acta

ordenará al adjudicatario que deposite dentro de tercero día el saldo del
precio '(en el Banco de la Nación) (art. 739, primer párrafo).
Una vez depositado el producto, el juez transfiere la propiedad del
inmueble a través de un auto que debe contener:
l. La descripción del bien;
2. La orden de que se levante cualquier gravamen que pese sobre el
bien~
3. La intimación de que el ejecutado o el Administrador judicial , ~ntregue
los bienes al adjudicatario dentro de diez días; 4. Que se expidan partes
judiciales para su inscripción en el registro respectivo.

- Pues'bien. en este acto, que podemos llamar auto de adjudicación, se

aprecia la abismal diferencia que existe entre el remate judicial y el
contrato de compraventa. Según el articulo 1529 del Código Civil .Por la
compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al
comprador y éste a pagar su precio"; para que se configure la
compraventa. basta el acuerdo de voluntades. y tratándose de
inmuebles, con ese solo acuerdo de voluntades se transfiere' 'ia
propiedad ci} comprador (art. 949 del Código Civil). Nada de ello 'ocurre
en el remate judicial; el adjudicatario del remate. por ese' solo hecho
nada ha adquirido aún; para que la 'o', propiedad le sea transferida es
necesario que el juez dicte un~ '~ resolución judicial, en ejercicio de sus
facultades de imperio, , trasfiriendo dicha propiedad. pero, para ello. el
adjudicatario debe depositar el precio ofrecido. ya que en caso contrario,
se declarará la nulidad del remate (art. 741). no por haber incurrido en
una causal de resolución, como ocurriria en una compraventa. sino
porque el acto procesal no ha alcanzado su finalidad, cual es, obtener el
dinero para satisfacer a los acreedores.

Así que, sólo depositado el producto del remate, y como consecuencia,

alcanzada la finalidad del mismo, el juez trasfiere la propiedad de los
bienes al adjudicatario. Ello evidencia, que la disposición del artículo
1389 del Código Civil,- en cuyo tercer párrafo establece que "El contrato
se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que
hasta ese momento ha
formulado la mejor postura válida., no es aplicable a los remates
judiciales. En primer lugar, porque, como ya hemos dicho, no hay ningún
contrato entre el rematador y el adjudicatario, puesto que siendo el
rematador el propio juez. o un martlllero que simplemente actúa como un
comisionado deljuez. que simplemente desempeña en el remate su
función jurisdiccional. de imperio. de autoridad. no manifiesta una
voluntad negocial; y en segundo lugar. porque. de esa adjudicación no se
deriva ninguna obligación de transferir el bien por parte del órgano. Sólo
una vez pagado el producto,- el órgano jurisdiccional transferirá los
bienes rematados al adjudicatario, no como contraprestación, puesto que
no estamos ante un contrato. sino como un acto final del procedimiento
de remate. La exigencia del Código anterior de que el ejecutado otorgara
escrit1,lra pública. era ilógica, ya que en ningún momento éste había
manifestado su voluntad de transferir los bienes y todo el procedimiento
se había llevado prescindiendd totalmente de su voluntad.

Por otro lado. el órgano jurisdiccional no se limita a transferir la propiedad

de los bienes al adjudicatario, sino que además emite una intimación
para que el ejecutado, ya expropietario, o el Administrador judicial de los
bienes, que normalmente, como hemos visto es el propio ejecutado.
entregue al adjudicatario los bienes rematados.

Entre el ejecutado y el adjudicatario no existe relación jurídica alguna. El

ejecutado -sufre la ejecución. como consecuencia del ejercicio de la
pretensión ejecutiva de su acreedor. El adjudicatario adquiere el bien
como consecuencia del poder de imperio de órgano jurisdiccional en
sede ejecutiva. Una vez transferido el bien por el órgano jurisdiccional. el
ejecutado no tendría obligación alguna de entregar el bien transferido. a
diferencia de lo que ocurre en una compraventa. Entonces, en uso,
nuevamente, de su poder de imperio. el órgano jurisdiccional intima al
ejecutado para que le entregue el bien al adjudicatario. Si el intimado no
entrega el bien, el auto de adjudicación, que contiene la intimación. será
en nuestro concepto titulo ejecutivo para la entrega. vale decir, que
debería ser necesario el ejercicio de una pretensión ejecutiva, cuyo
objeto será dar un bien determinado. Así lo dispone el Código italiano en
su artículo 586 que establece que, decreto con el cual se transfiere el
bien al adjudicatario <contiene la intimación al deudor o al custodio de
entregar el inmueble vendido... aquél constituye título para la
transcripción de la venta en los libros inmobiliarios y título ejecutivo para
la entrega.. Sin embargo, nuestro Código por no haber consagrado un
proceso de ejecución de obligación es de dar bienes inmuebles (como
veremos) ha establecido que el ejecutado o el administrador judicial
deben entregar el bien rematado al adjudicatario, bajo apercibimiento de
lanzariliento. Es que acaso dentro del mismo proceso de ejecución podrá
el adjudicatario pretender el lanzamiento. La solución es antitécnica. El
adjudicatario no es parte de ese proceso de ejecución y el procedimiento
de remate ya ha concluipo. Sus razones contra el poseedor o tenedor del
bien del?~ría hacerlas valer en.un proceso autónomo.

El auto de adjudicación contiene además la orden de levantar todo

gravamen que pesa sobre el bien. Es así, que el bien que se transfiere al
adjudicatario estará libre de todo gravamen, de allí, la trascendencia de
que aquellos acreedores que tengan, por ejemplo, hipoteca constituida
sobre el inmueble, intervengan en el proceso de ejecución, haciendo
valer sus, derechos de prelación sobre el producto obtenido, porque si no
intervienen, ni oportuna, ni tardíamente, perderán la garantía específica
de su trédito. Por último, el auto de adjudicación, constituye el acto
constitutivo del derecho de propiedad sobre el bien del adjudicatario, y
corno tal, los partes judiciales que contengan dicha resolución serán titulo
suficiente para inscribir el acto en los registros respe~tivos.~ fm de
queesos partes contengan todos los datos necesarios pára la inscripción
de la propiedad a favor del adjudicatario, los partes. deben contener,
además, la transcripción del acta de remate.-

Pues bien, con el auto de adjudicación termina el procedimiento de

remate. Pero ¿qué ocurre si el adjudicatario del remate no deposita la
suma ofrecida en el plazo señalado por el juez? En tales casos, se
declarará la nulidad del remate (art. 741 Cpc), por no haber alcanzado el
acto procesal su finalidad, y corno tal deberá convocarse a un nuevo
remate, bajo las mismas condiciones del anulado. Pero, como ello .es
imputable únicamente al tercero adjudicatario, éste perderá la suma
depositada para hacer la postura, la que servirá para cubrir los gastos del
remate frustrado y la diferencia será ingreso del Poder Judicial, a título de
multa. Con ello se garantiza la seriedad de los remates judiciales, que
,d~salentará a los postores temerarios y de mala fe. Por cierto, el Código
Italiano es mucho más severo, pues dispone que en estos casos:

.Si el precio que se obtiene (en el nuevo remate). unido a la caución

confiscada. resulta inferior a aquella de la subasta precedente, el
adjudicatario incurp.plido debe pagar la diferencia> (art.587 segundo
p{mafo).

.El adjudicatario incumplido es condenado. con decreto del juez, al pago

de la diferencia entre el precio por él ofrecido y aquel men~r por el c~al
se 8erfeccionó la venta.

El decreto del juez constituye titulo ejecutivo a favor de los acreedores a

los cuales en la distribución de la suma obtenida ha sido atribuido el
crédito en él contenido> (art. 177, disposiciones de actuación del Cpc).

Nuestro Código. más timidamente, dispone que .queda salvo el derecho

del acreedor para reclamarle el pago de los daños y peIjuicios que se
hayan causado> (art. 741, tercer párrafo).
, Por ultimo. y como no podía ser de otra fonna, el adjudicatario
incumplido está impedido de participar en el nuevo remate (art. 741
último páITafo).

§ 135. Falta de postores en el remate.

. Si iÚ)se' presentan postores en el acto de remate. se convocará a uno

nuevo, si es que el acreedor ejecutante o los terceros intervinientes no
solicitan su adjudicación, como veremos. Para la convocatoria al
segundo remate regirán las nonnas reseñadas, con la diferencia que las
publicaciones de los anuncios se efectuarán por tres días. tratándose de
inmuebles y de un día tratáll(;lose de muebles, pero además. la base del
remate se reducirá en un quince por ciento (art. 742. primer páaafo).

Lamentablemente nuewo nuevo Código ha ha cortado de plano la

posibilidad que se efectúe un número ilimitado de convocatorias a
remate, con la consiguiente reducción de la base en un quince por ciento
por vez (art. 742, séptimo párrafo), hasta que aparezca un postor
decidido a pagar un valor tan vil que no podrá cubrir el crédito, y a veces
ni los gastos, si es que antes los acreedores no se deciden a hacerse
adjudicar el bien, naturalmente cuando la base del remate sea lo
suficientemente conveniente para ellos.

En la legislación comparada existen algunas soluciones alternativas de

las que hablaremos más adelante.

§ 136. Nulidad del remate judicial.

. Siendo el remate judicial un acto del órgano jurisdiccional y no un

contrato, como dice CARNEwrn.la nulidad de la venta o de la asignación
forzada está regulada por las nonnas relativas a la nulidad de los actos
procesales, no por las concernientes a la nulidad de los actos de derecho
materiahlO2. Así lo ha establecido n~estro.artíc_ulo .7 43 inJjn(!~pc.

§ 137. La venta privada de bienes embargados.

Probablemente el único caso en el cual no es preciso proceder al remate

judicial con todas sus fonnalidades. es tratándose de . bienes cotizados
en el mercado de valores o equivalente. En tales casos. el juez, dice el
Código (art. 729 segundo párrafo), nombrará a un agente de bolsa o
corredor de valores para que los venda. Curiosamente no dice nada más.
Qué ocurrirá si no logra venderlos. Qué ocurrirá si los coloca en el
mercado y no deposita la suma obtenida. Debemos decir que el artículo
683 del Código derogado, era mucho más claro.

. Pero, debemos considerar por aplicación analógica del artículo 740

Cpc, que el sujeto comisionado debe depositar. a más tardar dentro del
día siguiente de efect].lada: la transacción, el dinero en el Banco de la
Nación, adjuntando la correspondiente nota de negociación, con la
fmalidad de verificar si ella se ha realizado por el precio de listín.

§ 138. Efectos del remate judicial.

Si el remate judicial es una medida ejecutiva. un medio de ejecución

forzada del que hace uso el juez a fin de obtener el dinero para satisfacer
al acreedor ejecutante ya los acreedores intervinientes, un acto de
autoridad. de imperio del órgano jurisdiccional. . constituyendo la forma
más idónea para poder obtener el maximum producto posible de los
bienes sujetados a la ejecución mediante el concurso de varios postores,
visto desde la óptica del adjudicatario, el remate judicial es el acto por el
cual éste. que resultó el mejor postor, adquiere el bien objeto de
la"ejecución. Cuando hablamos de los efectos del remate judicial nos
referimos justamente. a los efectos que tiene éste en relación al
adjudicatario. Como hemos visto en materia de inmuebles el
adjudicatario adquiere el bien una vez pagado el precio y dictado el auto
de adjudicación. no antes. El auto de adjudicación es el acto constitutivo.
del derecho del adjudicatario sobre los bienes. Pero, ¿qué adquiere el
adjÜdicatario?
Consideramos que esta transferencia de derechos que se produce con el
auto de adjudicación, es una transferencia a titulo derivati'(o, vale decir.
que el adjudicatario adquiere en virtud del remate, todos los derechos
que tenía el ejecutado sobre los bienes objeto de la ejecución. Ello no es
sino la aplicación del principio nemo plus iuris inalios transJerre potest
quam ipse haberettambién en las transferencias resultado de un remate
judicial. El adjudicatario adquiere los derechos que tenía el ejecutado
sobre los bienes.
y nada más. Si el ejecutado no tenia ningún derecho, pues el
adjudicatario nada adquirirá.

Pues bien, éste es el primer efecto del remate en relación al

adjudicatario. y en ello nada se diferencia de una normal compraventa. 4t
Lo que diferencia la adquisición del adjudicatario está en ésto: no le
serán oponibles los actos de disposición que sean ineficaces en relación
al acreedor ejecutante y a los acreedores intervinientes, vale decir. serán
también para él ineficaces los actos de disposición efectuados por el
ejecutado con posterioridad al embargo. o si anteriores fueron inscritos
con posterioridad a la inscripción del embargo. Esta es la diferencia más
saltante entre la compraventa.

y "el remate judicial. Como señala SATIA: -La posición juridica del
- adjudicatario no es derivada solamente respecto al deudor. sino
también respecto al acreedor: lo que equivale a decir que. al menos en
parte es originaria. La verdad es que estos términos se reconducen a una
encuadración sustancial que es inadecuada para expresar el fenóm~no:
más justo es decir que el adjudicatario se inserta (no ~eITándolo) en el
proceso de expropiación del bien. que tiene como uno de sus sujetos
esenciales el acreedor (y no sólo el deudor),¡lo3.
Esta es pues. una de las diferencias sustanciales entre una adquisición
de derechos producto de una compraventa y una adquisición de
derechos producto de un remate judicial; mientras que en el primer caso
el comprador adquiere los derechos que el vendedor tefúa"sobré'elbieri
véridido.y lesenan Opónibles; dentro de los límites de la ley sustancial.
las adquisiciones de terceros efectuadas con anterioridad al contrato. en
el segundo el adjudi, 'catario adquiere los derechos que tenía el
ejecutado en el momento anterior al embargo, siendo ineficaces para
éllcis actos de disposición efectuados con posterioridad.

Otro probleni~qu~ ~urg~~~' relación'a los ef~cto~ d~l-rem~t~

judicial con respecto al adjudicatario se refiere a las obligacioneS de
saneamientO. Nuestro Código Civil ha establecido en sus articulas 1484
y 1485 lo siguiente:

-Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la trasferencia de-la

propiedad. la posesión o el uso del bien>.
-En virtud del saneamiento. el transJerente está obligado a responder
frente al adquiriente por la evicción. por los vicios ocultos del bien o por
los hechos propios. que no permitan destinar el bien transferido a la
finalidad para la cual fue adquirido o disminuyan su valor".
Igualmente. en clara alusión al remate judicial dispone el articulo 1490
del Código Civil:

-En las ventas forzadas hechas por las autoridades y entidades

autorizadas por ley, el saneamiento queda limitado a la restitución del
precio que produzca la transferencia-.

Pues bien, lo primero que hay que observar es que el remé3;te judicial no
da lugar a ningún contrato, así que mal podría hablarse de obligación de
saneamiento. En segundo lugar, el transferente en un remate judicial es
el juez, y no el deudor. ¿Sería el juez el obligado al saneamiento? En
tercer lugar, si en el supuesto del articulo 1490 el saneamiento está
limitado a la restitución del precio pagado ¿a quién pedirá la restitución
del precio el adquirente? Nada de ello dice el Código Civil. Creemos que
la solución del problema debe descartar el recurrir a categorías
privatisticas.

Analicemos el caso de la evicción. El adjudicatario puede sufrirla por

cuanto él sólo adquiere los derechos que tenía el ejecutado sobre el bien,
y si el deudor no tenía ningún derecho, nada adquirirá. El remate judicial
se ha hecho prescindiendo totalmente de la voluntad del ejecutado, así
que el adquirente nada tendría que reclamarle a él: él no es el
transferente. El Juez ha hecho el remate en ejercicio de su función
jurisdiccional. así que tampoco se podria reclamarle nada al juez. Pues,
sól? queda el acreedor ejecutallte y los intervinientes que son los que se
bene- . fician con la suma entregada por el adquirente, puesto que con
ella van a satisfacer sus créditos, pero ellos no son los transferentes, así
que no podría hablarse de obligación de saneamiento por evicción.
Veamos lo que ocurriría en una compraventa. sr el comprador sufre la
evicción, podrá demandar el saneamiento por evicción a su vendedor, y
jamás a los acreedores de su vendedor que hubieran satisfecho sus
créditos con cargo al precio por él pagado por el bien. De esta simple
comparación se puede ver que no se puede hablar de obligación de
saneamiento. Pero entonces ¿qué puede hacer el adq~1irente que sufre
'la evicción? Puede
demandar la restitución de la suma por él pagada, no al ejecutado, . no
aljuez, sino a los acreedores que se han satisfecho, o están por hacerla,
con cargo a esa suma. El adjudicatario tendría derecho de repetición,
pero no a titulo de saneamiento por evicción. sino a titulo de
enriquecimiento sin causa (art. 1954 del Código Civil), ya que los
acre~dores se satisfarían con cargo a la realización de un bien que no es
del ejecutado. El Código Civil italiano ha resuelto el problema de la
siguiente forma:

-El adquirente de la cosa exPropiada, si sufre la evicción puede repetir el

precio todavía no distdbuido, deducidos los gastos, y si la distribución'ya
ha 'ócurrido, puede repetirla a cada acreedor la parte que ha cobrado y al
deu<¡lor el eventual residuo, salvo las responsabilidades del acreedor
procedente por los daños y por los gastos.

Sobre el punto comenta SAlTA: -Los acreedores no tienen. que, restituir

aquello que han cobrado en fuerza de una responsabilidad qué hayan
asumido con la venta, sino solamente porque queda sin causa el pago a
ellos efectuado-lo4: Nos parece que esta es la solución del problema. Si
el adjudicatario sufre la evicción del bien adquirido en el remate, tendrá el
derecho de demandar la restitución de la ~uma por él pagada, dentro del
mismo proceso de ejecución, si aún no.se .ha~distribuido. Si en cambio,
ya se
distribuyó, tendrá el derecho de demandar la restitución de la suma'
percibida por cada' acreedor, y al ejecutado en cuanto. remanente, esto
último fundado en el mismo enriquecimiento sin causa del ejecutado, por
cuanto estará percibiendo el remanente.de la realización de un bien que
no le pertenece, con lo cual se est~a_.~~~a:mente enriquecien.do sin
causa.
: Pasando al otro supuesto de saneamiento, el de los vicios ocultos.
creemos que debe excluirse toda posibilidad que haya alguna
responsabilidad por su existencia. Si el remate judicial no es un contrato,
mal podremos hablar de saneamiento por vicios ocultos. Nuestro Código
Civil nada dice ep concreto sobre el punto, que cree haber solucionado
con la norma general del artículo 1490. En cambio. el Código Civil
italiano ha expresamente señalado en
su artículo 2922:
-En la venta forzada no ha lugar las garantías por vicios de la cosa- .

Nosotros consideramos que dada la estruatura y nkturaleza del remate

judicial no se puede otorgar al adquirente una garantía por los vicios
<ocultos>. El remate judicial lo efectúa el juei en el ejercicio' de su
función jurisdiccional,-y como estamos aílte el ejercicio de una función
pública que se desarrolla en un acto público, no puede haber posibilidad
alguna de que el bien bbjeto del remate tenga algún vicio oculto. Es
eljuez, en su convocatoria y en la publicación de los anuncios quien
describe los bienes,.sus graváJr1enes; el estado en que se encuentran.
Los bienes, al rt;lenos los muebles, están a la vista de los postores,
quienes, si devienen adj,udicatarios saben lo que están adquiriendo. No
venios la posibilidad de que se presente un vicio <oculto>, por lo que
cabe excluir cualquier reclamo del adquirente sobre este punto.
Mucho menos podriamos habl¡;u- de una obligación por hecho propio del
transferente. Si el bien objeto del remate está bajo la custodia de un
depositario o de un Administrador, podremos hablar de una
responsabilidad funcional de éstos, ya que ellos están obligados a la
conservación del bien, y como tal si incumplen su deber. estarán sujetos
a responsabilidad funcional, y hasta penal, pero no a una obligación de
"saneamiento>. Mucho menos lo estará el juez. el ejecutante, o el
ejecutado.

En conclusión. no podemos hablar en el remate judicial de <obligaciones

de saneamiento>. Lo que ocurre en el rematejudicial escapa a la
categoria privatistica del contrato, y como tal. sus normas no son
aplicables. Por ello. sugerimos que se derogue el artículo 1490 del
Código Civil, por cuanto. sólo sirve para crear confusión tratando de
alcanzar dentro de su regulación, también al remate judicial, institución
publicística cuya naturaleza y
efectos escapa a la de los contratos. Lamentablemente nuestro Código
ha renunciado a regular lo que podriamos llamar los efectos sustanciales
del remate {asttcomo tampoco ha regulado los efectos sustanciales del
embargo}, resultando de él una mera regulación procedimental,
perdiendo la oportunidad de dar cabal solución a esta problemática, bajo
una visión publicística.

§ 139. Lafase propiamente satisfactiva: Atribución y distribución del

producto.

Antes de entrar al análisis de la otra' forma de realización forzada de los

bienes c()nter:nplada por -el Código. es decir. a ia adjudicación. y a otra'
no contemplada que podemos denominar usufructojudiciaI. es necesario
tratar. primeramente de la forma en que culmina el pr~ceso de ejecUción
cuando éste se haya seguido bajo la modalidad 'del remate judicial. o su
sobrogado, cual es la venta directa de los bienes cotizados en el
mercado bursátil y equivalentes. pues es antecedente necesario para
poder analizar las otra's modalidades de .realizacion de los bienes con
fines satisfactivos.
Pues bien, depositado el producto,' ya sea por el corredor o agente de
bolsa, por el martillero o por el adjudicatario del remate, viene una fase
procesal qu~ PQd.emos denomin~r.d~ lafonnaciónde la masa pasiva,
vale decir. la determinación exacta del pasivo de la eJecución.' para lo
cual el Juez mandará que su auxiliar de justicia efectúe una liquidación
de los intereses de los créditos y la liquidación de costas (art. 746 Cpc).

Siguiendo a CARNELUTTI 105 podemos distinguir una formación de una

masa pasiva simple. y de una masa pasiva compleja.'Tendremos una
masa pasiva simple cuando la ejecución se. haya seguido por un solo
acreedor. en cuyo caso, la determinación de la masa pasiva será muy
simple. bastando liquidar los irÍtereses y las costas. Tendremos una masa
pasiva compleja cuando la ejecución o bien se ha seguido por varios
acreedores, por haberse acumulado varios procesos corno consecuencia
de una concurrencia de embargos. o bien por la intervención de varios
acreedores (privilegiados o quirografarios, esto último bastante
improbable en nuestro actual sistema).

Pues bien. frente a la masa pasiva está la masa activa, que está
constituida por todo el producto de la ejecución. Así. en primer lugar. por
el producto de la realización de los bienes (producto del remate o de la
realización directa en el mercado bursátil); pero. además puede también
estar constituida por los frutos o productos generados por los bienes
embargados, cuando el embargo los
comprende. desde el momento del embargo' hasta la realización.

Cuando estemos frente a una masa paSiva simple, las operaciones del
juez para cubrirla con el activo de la ejecución serán muy simples.
bastará que se entregue al acreedor ejecutante la suma a su favor
liquidada (capital e intereses, más costas a su favor)... con la sola
deducción de las costas procesales. o sea los gastos de la ejecución.
Esto es lo que técnicamente se llama atribución, en palabras más
simples, el pago al acreedor, con lo cual culmina el largo proceso de
ejecución (art. 747 Cpc).

En cambio. cuando estemos ante una masa pasiva compleja, la

atribución de las sumas debidas es bastante más compleja. Para ello es
necesario hacer una distribución del producto total obtenido (masa
activa) a los diversos acreedores. Este es el punto culminante del
proceso sustentado en el principio de la par condicio creditorum Aquí en
este momento se hará efectivo ese principio. ¿Cómo se hace la
distribución? En la legislación comparada el juez cuando ya está
determinada la masa pasiva, vale decir. cuando ya se ha hecho la
.liquidación de intereses y costas, debe proceder a formular un proyecto
de distribución. tal como se hace en el proceso alemán (§ 872 Y sigs.
ZPO alemana), o en el proceso italiano (art. 510 y 596 del Código
procesal italiano).
Este proyecto de distribución debe contener la graduación de los
créditos, teniendo en cuenta las causas de prelación. el momento en que
se han efectuado los embargos (en caso de concurrencia de embargos).
el momento de la intervención de cada acreedor (oportuna o tardía), y en
función de ello determinará la parte del producto de la ejecución (masa
activa) que le corresponde a ~ada acreedor. Este proyecto de
distribución e~uesto en conocimIento de los acreedores. a fm de que
hagan valer sus derechos. en la forma de oposición al proyecto de
distribución, que como veremos más adelante da lugar a un proceso de
conocimiento completo. Pero. al margen de la posibilidad de esta
oposición. que como analizaremos más adelante. da lugar a la
suspensión de la distribución del producto sólo en la parte impugnada. si
es que no se produce la oposición, se tendrá por aprobado el proyecto,
procediéndose a la abibución a cada acreedor de la parte del producto
asignada por el jue~ en su proyecto. ya definitivo, de distribución.'

'Esta es en sus grandes ~asgos la forilla en que ~e proced

distribución y atribución del producto en el proceso'de ejecución,
.. en la legislación comparada que difiere ,: en mucho de nuestro actual
sistema, distribución y atribución del producto que respon-" de a los
principios que inspiran el proceso de ejecución: el principio de
responsabilidad patrimonial y su corolario de la igualdad de los
acreedores~
El tema de la distribución del prod!1cto de la ejecución cuando
conCUITan varios acreedores, para su ulterior atribución a cada acreedor
no ha sido regulado por el Código con la precisión que debía.
: " Es ~~f que .d,'segUrid(;~párrafo cid art'.'737 se' ~a li~it~ci~'a
establecer:
.Si son '¡~os los ejecutantes con derechos distintos, el producto del
remate se distribuirá en atención a su respectivo'~ ,: derecho. Este será
establecido por el juez en un auto que podrá" ser observado dentro de
tercer día. Si luego de la distribución ha~ tp reman~nt~.le será entregado
al ejecutadol~
Como ya vimos hay dos formas de promover el concurso -de acreedores
en la ejecución singular: cuando hay un concurso de embargos (que
debería dar lugar a una acumulación de procesos) en donde sí se puede
hablar de .varios ejecutantesl, o mediante la intervención de otros
acreedores en un proceso de ejecución en curso, en donde hay un
primigenio acreedor ejecutantey acreedores intervinientes. Luego, la
expresión .varios ejecutantesl es equívoca: no hay varios ejecutantes,
hay varios acreedores que conCUITen para sar satisfechos en sus
créditos con cargo a lo obterndo en la realización de los bienes. El
Código no nos dice que el juez debe form)ll~ un proyecto de distribución
(como en el derecho alemán o italiano), sino que nos dice que el juez
establecerá en un'auto la forma como se distribuirá el producto. del
remate (el! r~ali[¡ll'1q e~~l product.? de la ejecución que hemos llamado
la masa activa) en función de la prelación de los diversos créditos,
resolución que es observable dentro de tercer día (de esta observación
nos ocuparemos en la última parte de este trabajo). Naturalmente.
aunque el Código ya no 10 diga. luego vendrá la atribución a cada
acreedor de la suma que le corresponda según lo establecido en dicho
auto. Ahora bien. cuáles son las causas de prelación. En principio, las
causas de prelación son la hipoteca. la prenda y los privilegios. El orden
de preferencia de los créditos está establecido en el D.L. 26116 (Ley de
Reestructuración Empresarial) cuyo artículo 7° establece:

.EI orden de preferencia de los créditos es el siguiente:

l. Los créditos que tengan como origen el pago de remuneraciones y
beneficios sociales adeudados a los trabajadores.
2. .Los créditos alimentarios (tratándose de personas naturales).
3. Los créditos que tengan como origen tributos.
4. Los créditos garantizados con hipoteca. prenda o anticresis por el
deudor, respecto de los bienes afectos a garantía.
5. Los demás créditos. según su antigüedad; si tienen la misma
antigüedad y constan en un registro. según el orden en que han sido
inscritos en el mismo. y si no se puede establecer de manera cierta la
antigüedad. se pagarán a prorrata.
La preferencia de los créditos implica que unos excluyen a los otros
según el orden establecido en el presente artículo hasta donde alcancen
los bienes..
Este orden de preferencias deja mucho que desear, sobre todo.
teniendo en cuenta que carecemos de una ordenada regulación de los
privilegios. los que se encuentran dispersos en todo nuestro
ordenamiento juridico106. Pero. hay que tener en cuenta que en este
orden de preferencia de ~s créditos dotados de prelación no se incluye la
prelación nacida del embargo. pues al estar regulada dentro de la Ley de
Reestructuración Empresarial. en donde tanto la reestructuración como la
quiebra determinari la ineficacia de los embargos (art. 10 y 20 inc. 9 D.L.
26116). Cabria preguntamos. qué ocurrirá cuando concurran un crédito
hipotecario o prendario o un crédito privilegiado (con el de alimentos) con
un crédito simple en virtud del cual se haya efectuado un embargo. Cuál
tendrá preferencia. El, Código italiano contiene una disposición que
hubiéramos deseado se consagrara en nuestro sistema. Así dispone el
artículo 2916 del Código Civil italiano:
.En la distribución de la suma obtenida en la ejecución no se tiene en
cuenta:

l. de las hipotecas. aún las judiciales. inscritas luego del embargo;

2. de los privilegios para cuya eficacia es n~cesaria la inscrip'ci(>h~ si
~statiei1e lugar Juego dd embargo;
3. de los privilegios por créditos surgidos luego ?el embargo.

Esto significa que estos acreedores (hipotecarios o privilegiados) de

intervenir en un proceso de ejecución iniciado por: otro acreedor.
concurrirán con éste como quirografarios y no como acreedores dotados
de prelación en su crédito.

Particular es el problema que se plantea cuando la masa pasiva supera a

la masa activa. El artículo 748 Cpc dispone'que: .si concurren varios
acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente y los bienes del
deudor no alcanzan a cubrir las obligaciones, el pago se hará a prorrata.

Igualmente se realizará el pago a prorrata. una vez pagado el ;a.creedor

con derecho preferente.

Cuando la masa pasiva sea superior a la masa activa (o sea todo el

producto de la ejecución, y no como dice el artículo citado -Los bienes
del deudor no alcanzan...") se presenta el inconveniente que los
acreedores no podrán ser integralmente satisfechos en su crédito, sino
sólo en parte -a prorrata. como dice el Código. es decir. que cada uno
percibirá sólo un tanto por ciento de lo que efectivamente se le debe.
Esto si todos conCUITen con un crédito de '
igual grado. Si existe un acreedor que tiene causa de prelación, él;
probablemente será integralmente satisfecho, y si algo queda del
producto de la ejecución se distribuirá y atribuirá el remanente entre los
otros acreedores en la forma antes vista.

Pero qué ocuITirá si los acreedores no son en ese proceso de ejecución

integralmente satisfechos. En principio. el proceso en sí concluye, lo que
no significa que se extinga el saldo del derechQ de' crédito no satisfecho,
y podrán iniciar otro proceso de ejecución para satisfacerse.

Ahora esta situación debería ser marginal, pues, como lo dijimos, el juez
al momento de la tasación de los bienes debería tener el poder de
mandar ampliar el embargo, a fin de que la ejecución sea realmente
efectiva para la satisfacción de todos los créditos. El Código sólo se ha
ocupado de esta situación tratándose de la denominada ejecución de
garantías. al establecer en su artículo 724 que "si después del remate del
bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, éste será exigible mediante
proceso ejecutivo-, problema que no se suscitaría si es que no se hubiera
regulado un> proceso especial para los créditos prendarios e
hipotecarios. sino un proceso de ejecución único en donde se ' podria
aplicar la disposición del artículo 692 Cpc, es decir, que cuando el valor
del bien prendado o hipotecado no supere el importe del crédito. se
puede embargar otros bienes.

Con todo. la regulación de la distribución y atribución del producto de la

ejecución resulta lagunosa, poco clara que puede dar lugar a equívocas
interpretaciones.

Por último. cabe señalar que cuando el embargo haya recaído

directamente en dinero. o cuando el ejecutado¡haya sustituido el
embargo inicialmente efectijado sobre bien distinto del dinero con dinero.
una vez liquidada la masa activa (los intereses madurados en el depósito
bancario) y la masa pasiva, se procederá a atribuir la suma debida al
acreedor o acreedores.

La adjudiCación en pago de los bienes objeto de la ejecución es otra de

las formas por la cual se pueden satisfacer los derechos de
crédito de los acreedores. Pero ella no es una forma autónoma de .
ejecución forzada, sino subsidiaria, ya que sólo se podrá llegar a
eIJa cuando el rematejudi.cial se haya frustrado por falta de postores.

La determinación de la naturaleza juridica de la adjudicación'

sIgue la misma suerte que la del remate judicial. Así quienes ven en el
remate judicial un contrato, verán igualmente en la adjudicaciÓn una
simple dación en pagoI07.

Una defmición muy completa nos la da UGO Rocco. Así dice el otrora
profesor de la Universidad de Nápoli: -la asignación forzada es un acto
de derecho público (acto procesal del órgano jurisdicCIonal). con el cual
el Estado. en el ejercicio de su poder de soheranía, y. a solicitud del
acreedor ejecutante confiere al acreedor, mismo, para la satisfacción de
su crédito, hasta el límite del valor de cambio. un bien del deudor que
forma parte de la masa activa embargada. que tiene por efecto una
adquisición derivativa; me
diante la constitución del derecho de propiedad del asignatario, el ' cual.
cuando el valor sea superior al importe del crédito. debe pagar' la
diferencia a la masa. y cuando el valor sea inferior, tendrá' derecho de
concurrir, con los otros acreedores a la repartición de otras aCtividades.
con el efecto de extinguir en todo o en parte. su crédito. sin o contra la
voluntad del obligado.IO8,

La adjudicación participa de la misma naturaleza publicística del remate

judici~. y no es sino un sub rogado de él. en virtud de la
CUal el órgano jurisdiccional atribuye la propiedad de los bienes de

14 éJecución. a fin de satisfacer el derecho de crédito del acreedor. ,

La forma en que ha sido regulada la adjudicación que podemos
llamar satisfactiva, repite los errores de la legislación derogada. pues, en
principio, ella procede cuando se frustre el remate por falta de postores
(art. 744), pero como es posible convocar nuevamente cuantas veces
sea necesario a remate -deduciéndose en cada oportunidad el quince por
ciento de la cantidad que sirvió de base de la postura inmediata anterior>
(art. 742, segundo párrafo). y como la adjudicación se hace .por la base
de la postura que sirvió para la última convocatoria> (art. 744) es muy
probable que la adjudicación venga solicitada cuando la base del remate
se haya reducido tanto, que el ejecutante termine adjudicándose un bien
sin que se extinga toda la deuda" por lo que el deudor ejecutado seguirá
siendo deudor, y la adjudicación, al menor formalmente. no sea
satisfactiva.
En la legislación comparada esta posibilidad que la adjudicación se
transforme en un medio no satisfactivo con un excesivo perjuicio para el
deudor, ha sido atemperada estableciéndose una suerte de adjudicación
manu militari, o adjudicación forzada al acreedor, cuando en el segundo
remate no se hayan presentado postores.

Así, en concreto dispone el segundo párrafo del artículo 391 del Código
Uruguayo: .

.Si en el segundo remate no hubieran interesados, el bien será

adjudicado al ejecutante en pago de su crédito. a menos que éste
prefiera renunciar a tal derecho. y tomar a su cargo todos los gastos de la
ejecución, en cuyo caso conservará su crédito contra el deudor por el
monto originario con más los gastos de la ejecución abonados>.
Por su parte el Código italiano ha previsto, sobre todo en materia de
ejecución inmobiliaria. que en el supuesto en que la subasta haya sido
negativa. dentro de los diez días siguientes de la audiencia de subasta.
quedada infructuosa. el acreedor puede solicitar la adjudicación del bien,
ofreciendo pagar una suma no inferior a los gastos de la éfecución y a los
créditos que tengan derecho preferente a los del oferente, y no inferior al
precio del inmueble, señalado como base de la subasta. Cuando no se
hayan propuesto demandas de adjudicación, o cuando el juez considere
que no la acogerá, puede ordenar una nueva subasta, para la cual tiene
el poder discrecional de establecer distintas condi,ciones, distintas
fOr.;1;1~ 1-0: p'JbIícidad, fijar un precio base inferior a un quinto a aqU¿ }
Y.''':::'ff.>ente. o disponer la administración judicial (de la que haJ.kr~~!dd
inmueble (arts. 588. 589; 590, 59 l-.pero cfr. además :::rt;t 51'>-'5,506.
507. 508. 529. 530 Y 53~).

. Como se"1~ ¡)rJOJ, ef Códig~ 'ttáliano deja ún amplio margen de

discrecionalif'M <dj1.Jez para determinar la forma en que serán
satisfechos Ir;'} ~~M.s de los acreedores. debiéndose notar que
siempre que ~ 7P.;",~ que tornar una de las medidas" ~on previa- ,
mente esc.ucr¡::>.-k!J. Las. partes interesadas (de~dor ejecutado.
acreedor ejecr~1:ar;.f~ e interv1nientes). ' ,

Pues bien,,~ :1~tro concepto no se debió reincidir en el

sistema anter;t"A" di-; ~itir un número ilimitado de subastas. que
conduce a. una t3r'.hal al infinito en perjuicio del ejecutado. y a la
, vez IlO se debftS ~4bItcer que la adjudicación se hiCiera~?r -la
base ~e l?- POStUr"á1Ue sirvió para la última convocalória. (art. 744
Cpc). porque r"..~ PftSuntamos~ si la adjudicación tiene por fma
lidad satisfac.e:- -.:f ~Aeidor al qtle se l~ adjudican los bienes con el
, correspondient~%ft)ia-é cam.bi~'::dJlbien (que es establecido en la
tasación), si ya ~/~ d frtlctb"~i ~alor' de' cambio viene reducido a las dos
terce~ ~eg"rsí con cada nueva convocatoria ese valor sigue disminUY~i~
q4éj)i&~já,4tsación. Presuntamente 'la tasación eberiaw.áIJrec-
ér<:e~¿\;alorde cambio. si no se logra rematar el bien p.~
:aebersé'0ií'~úchas circunstancias.', pero di~mir:UÍr. ~l vall"Jt' ~~~ado por
los peritos para los efecto: de la
adjudlCaClOn C?r,...r;;o: de sentido de justicia y puede conducir a. un
enriquecimient,!) r..r-cl;ido del acreedor. pues no sólo adquirira la
propiedad de ~ que tendrán un valor real mucho mayor. de
aquel por el cual J~ ~n adjudicados. sino que. inclusive, podra el
deudor: ::omo ~'::t:)dljjmos. seguir siendo deudor. desna.t~ralizando
la funclOn safui;,l~"a que deberia tener la adjudicaclOn.
El Código en d mismo artículo establece que de ser mayor ~l
valor del bien <id ~é:dito a satisfacer. el acreedor adjudicatario
deberá oblar el e-Q~. en cuyo caso, previa liquidad6n de la masa
pasiva. el acreedor adjudicatario deberá hacer el depósito corr~.s
pondiente dentro ~I tercer día caso contrario la adjudicaClOn quedará sin
efect.l1.

Efectuado el depósito, si se. tr.ata de bienes muebles, se entrega:.. rán al

acreedor adjudicatario, y, en cambio, si se trata de inmuebles se debe
expedir el auto de adjudicación correspondiente.

Si hay un solo acreedor ejecutante (que en nuestro sistema es lo usual,

dada la estructura cerrada del proceso, por la imprecJsa regulación de la
concurrencia de embargos y de la intervención de otros acreedores) el
exceso debe ser devuelto al ejecutado, pues es él el propietario del bien
adjudicado y su correspondiente valo.r de cambio. En cambio, si hay
otros acreedores deberá hacerse la correspondiente liquidación de la
masa pasiva, y la correspondiente graduación y colocación de los
créditos, en cuyo caso la suma que deposite el acreedor adjudicatario
servirá para'satisfacer en liquido a los otros acreedores, teniendo
presente cuánto le correspondería percibir al acreedor ejecutante que
recibe para la satisfacción de su derecho un bien in natura, para los
efectos de determinar la suma que debe depositar.

Pero qué ocurrirá si son varios los acreedores (ejecutantes o

intervinientes) interesados en la adjudicación. El artículo 745 Cpc
establece que en estos supuestos sólo procederá la adjudicación si hay
acuerdo entre ellos.
Lo que no dice el Código es cómo podrán ponerse de acuerdo. En
nuestro concepto si se trata de bienes inmuebles, dado que el remate del
bien es efectuado por el mismo juez, la instancia de adjudicación se
presentará en el mismo acto de remate, cuando no haya postores, y será
en ese momento en el cual podrá el juez determinar la procedencia de la
adjudicación a uno o varios acreedores (que podrían adquirirlo en
copropiedad, por ejemplo). Pero tratándose de muebles, frustrado el
remate y pre~entadas
varias instancias de adjudicación, deberá convocar a todos los
acreedores, no sólo los interesados, a una Audiencia especial.

§ 141. Un medio satisfactívo no contemplado: el usufructo judicial.

Un medio de satisfacción de los derechos del acreedor no contemplado,

expresamente por nuestro Código es el que nosotros denominamos
usufructo judiciaL

Los antecedentes históricos de este instituto se remontan al derecho

común. Tan es así. que el Código latinoamericano más representativo de
la consagración legislativa del derecho común, el Código de Santa Cruz
de 1836.10 regulaba- muy parcamente en su articulo 492 bajo la
denominación de prendapretorialO9. institución que es recogida por el
Código chileno de 1903 bajo la misma denominación. Tanta raigambre
histórica tiene este instituto que en relación a la LEC de 1855 comentaba
CARAVANTES: -Esta adjudicación o entrega de bienes que se hace al
acreedor para que se reintegre de su crédito con su importe. puede
verificarse en pago o parte de pago. o en pretoria ...Adjudícanse los
bienes enpretoria cuando se entrega su poseción al acreedor para que
vaya cobrándose su crédito con sus productos o rentas:veriftease esta
adjudicación cuando el crédito o deuda es de poca monta, y los bienes
trabados exceden en mucho al importe de este. y tiene por objeto no
privar al deudor innecesariamente del dominio de dichos bienes"(el
subrayado es nuestro}~lO.

La LEC española de 1881 contempla nuestro instituto en el articulo 1505

bajo la denominación de AdministraciónjudidaL Igual'.'
, denominación utilizan la ZPO alemana en su § 866. y el Código Italiano
en sus articulos 502 a 595~ Por su parte el, Código' . Portugúés lo
denomina Consignadón de rentas (consigna~ao- de ' :rendimentos), y el
Código Brasilero lo denomina Usufructo de inmuebles o de empresas.

En lo que se refiere al derecho español, la entrega en administración

judicial no es una forma autónoma de ejecución. sino que se procede a
ella sólo a solicitud del ejecutante luego de frustrada la segunda subasta
por falta de postores. Más interesante es la evolución del instituto en el
derecho italiano. Su más lejano antecedente, según ZANZUCCHIIII, se
encuentra en el Proyecto Carnelutti de 1926, el que le dedica todo .un
capítulo iTIBtufutIo .Del usufructo forzado de bienes inmuebles o de una
hacienda comercial. (art. 563-570) en el que se estableció: .En virtud del
usdfructo forzado se priva al deudor del goce de una cosa inmueble o tIe
una hacienda comercial, hasta que CO:l los productos de éstbS sea
pagado aquello que es debido al acreedor por capital, intereses y gastos:
el goce era dado a un curador,el que tenía .todos los poderes que
corresponden a un usufructuario, con la obligación de rendir cuentas,
hasta que los acreedores hayan cobrado cuanto le es debido, o al
máximo por tres años.. El proyecto preliminar Solmi introdujP la
denominación de .Administraciónjudicial" (art. 509513), pero a diferencia
del Proyecto Camelutti, no la concibió' como una medida ejecutiva
autónoma, sino eventual y subsidiaria cuando se frustrara la primera
subasta por falta de postores; finalmente el Código del 42, consagra
legislativamente nuestro instituto bajo la denominación de
.AdministraciánJudiciaria., pero no como medida ejecutiva autónoma,
sino corno medida eventual, subsidiaria y temporal, aplicable sólo en la
ejecución inmobiliaria 112.

Por su parte, el Código Portugués ha, igualmente, consagrado nuestro

instituto corno medida ejecutiva eventual y subsidiaria, cuando los bienes
no fueran vendidos o adjudicados, siendo aplicable tanto á los inmuebles
corno a los muebles registrados (art. 879.1). En tal sentido las rentas de
estos bienes son consignadas a favor del ejecutante en pago de su
crédito.
El Código Brasilero de 1973 netamen te inspirado en el Proyecto
Camelutti ha denominado a nuestro instituto 'Usufructo de inmueble o de
empresa', configurándolo corno una forma autónoma de ejecución que
puede ser dispuesta por e! juez .cuando lo considere menos gravoso
para el deudor y útil a los fines de la satisfacción de! crédito" (art. 716).
La regulación del Código Brasilero es la más acab~a de la legislación
comparada, en cuanto no es concebido corno un medio de ejecución
eventual y subsidiario al remate o la adjudicación.

Vemos pues que el usufructo judicial tiene una amplia consagración en la

legislación comparada, variando sobre todo en su ; denominación. En
principio no consideramos éOITecta la deno- ' minación de
Administración Judicial, por cuanto sólo refleja un ; aspecto del instituto
(administrar las rentas y productos) pero no su fin, cual es satisfacer los
créditos con cargo a dichas rentas. Por .~
ello nos inclinamos por denominarlo .Usufructo Judicial". tal como ~ lo
hacía el r;>royecto Camelutti y lo hace el Código Brasilero. Pero :: hay
otra denominación que también podría acomodarse a nuestro ¡ instituto:
Anticresis judicial, término por el que se inclina CARLOS; MIGUEL y
ALONSO siguiendo en ello a ALCALA ZAMORAII3.

Vemos lo que significan en el derecho material ambos términos. El

usufructo es definido por el Código Civil, en su artículo 999, en los
siguientes téITninos: .
.El usufructo. confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de
un bien ajeno.

Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades.

. - - .
El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consurnibles..."
Por su parte la anticresis es definida por el art.' 1091 del C. C.: .Por la
anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda,
concediéndose al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos",
agregándose en su artículo 1093:
.La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el
saldo al capital..

Así pues, dado que el acreedor puede, en virtud de la anticresis

satisfacer su derecho con los frutos del bien, sería más idóneo
denominar a nuestro instituto anticresis judicial, pero nosotros preferimos
el término usufructo judiciaL'
Dejando de lado la mera cuestión terminológica, pasemos (' ver lo que
podría constituir objeto del usufructo judicial. El usufructo judicial puede
ser concebido 'como un medio ejecutivo en virtud del cual se va a
satisfacer el derecho del acreedor o aCreedores, con 'las rentas y
productos que generen los bienes sujetos a la ejecución, vale decir, que
su objeto sería procurar dinero sin necesidad de enajenar los bienes, con
lo cual se beneficia al deudor con una forma de ejecución menos gravosa
para su patrimonio.

Objeto del usufructo judicial podría ser cualquier bien (mueble

o inmueble) ,que genere rentas o productos. Así, por ejemplo,. un
inmueble arrendado, acciones de una sociedad anónima, etc.

Pero, cuál sería la naturaleza jurídica de este instituto. Al igual que el

remate judicial o la adjudicación, es un medio ejecutivo del que se podría
valer eljuez para procurar dinero, a fm de satisfacer a los acreedores. Es
un acto de autoridad,.de imperio, de soberanía. Como ~~ñala MOACYR
AMARAL SANfos: -No se trata de un nuevo dereCho real, mas de un
acto de ejecución, regulado por el derecho procesal civil, que se
concretará no por simples manifestaciones de voluntad concordantes de
las partes, sino por decisión del juez en base a los elementos que le son
proporcionados"114.

§ 142. El usufructo judicial y el embargo "enfonnall de intervenciónll.

Cuando hablamos del embargo señalamos que éste tiene por objeto los
bienes del deudor y sólo analizamos el embargo de muebles en poder
del deudor (que el Código Hama -depósito" o -secuestro" en función del
sujeto en el cual re caiga la calidad de órgano de auxilio), del embargo de
inmuebles y muebles inscritos (que el Código Hama embargo en forma
de inscripción), y del embargo de créditos y bienes muebles en poder de
terceros (que el Código Hama embargo -en S;,rma de retención"). Ex
profesamente no nos ocupamos del denominado -embargo en forma de
intervención" ni del denominado "embargo en forma de administración",
pues consideramos que estas figuras escapaban del ámbito del
embargo. Primeramente nos ocuparemos del denominado embargo "en
forma> de intervención regulado por los arts. 661 a 666 del Cpc.

El Código distingUe entre dos forma~ de intervención, -a saber:

La intervención en recaudación y la intervención en información: " La
primera tiene por objeto embargar los ingresos propios deuÍ1a empresa
de persona natural o jurídica; la segunda tiene por objeto simplemente
recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de
persona natural o jurídica.

De la simple lectura del artículo 665 que regula el objeto del denominado
"embargo> en forma de intervención en información y del artículo 666
que regula las obligaciones del interventor, se puede inferir que no
estamos ni ante un embargo con finalidades cautelares, ni ante un
embargo, con finalidades ejecutivas. Se podría estar ante una medida
cautelar distinta, en todo caso, ante una medida preparatoria de otra,
pues sólo tiene por objeto -recabar informaCión>, sin que con ella se
esté vinculando un bien concreto
. a un determinado fin. Nos preguntamos en base a CUáljiUTUlS boni .
iwis Y ante cuál periculum in mora se podría dictar una me,dida
como la comentada. Por ello, sostenemos que la figura en comen,tarta
no tiene de embargo más que el nombre. Además la medida en sí nos
parece carente de utilidad, pues qué mejor información del movimiento
económico se puede tener que los libros contables, salvo que se dude de
la veracidad de éstos, que es cuestión del todo distinta; si así fuera se
podría ordenar una pericia contable o una auditoría, lo que revelaría que
no estamos ante un "embargo", sino ante algo totalmente distinto.
En cuanto a la segunda forma de -intervención> denominada "en
recaudación>, en el fondo se trata de un embargo de dinero. Pero, objeto
del embargo segÚn lo establece elart, 661 son los ingresos propios de
una empresa de persona natural o jurídica que según el artículo 662 inc.
3 constituye el residuo una vez proporcionados los fondos necesarios
para la actividad regular y ordinaria de "lo intervenido>.

Si quisiéramos dar una denominación económicá al bien spbre el que

recae esta "forma de e"mbargo> diríamos que recae sobre la ganancia>,
o sea. la renta que el empresario. ()btiene' por su actividad económica,
una vez pagados los demás factore,s que han contribuido en el proceso
productivo (las materias primas, los intereses. los salarios, las rentas por
el arrendamiento de los locales en los cuales se desarrolla la empresa, o
en virtud de contratos de leasing, etc.), en pocas palabras su utilidad,
pero como ella sólo puede determinarse al final de cada ejercicio
económico, nos preguntamos. sobre cuál bien podrá operar el interventor
para poner a .disposición del juez, dentro de tercero día las cantidades
recaudadas> (art. 662 inc. 4° Cpc). En principio. el interventor no realiza
actos de gestión. sino que sólo .recauda>, así que no podemos
considerar que esta medida, en nuestro concepto está preordenada a la
ineficacia, y así implícitamente lo reconoce el mismo Código cuando
establece en su artículo 664 la conversión de la intervención a secuestro,
en pocas palabras del embargo de un álea (la ganancia del empresario
individual o social) a bienes muebles concretos del empresario. Dado que
el interventor no es un .gestor" de la actividad empresarial, no puede
considerarse que con esta institución, en cierta medida nos acerquemos
a lo que nosotros denominamos usufructo judicial, que como dijimos
tiene por objeto la satisfacción del acreedor o acreedores con los frutos
y productos que genere un determinado bien. haciendo la salvedad que
la empresa no es un bien, sino la actividad del empresario, dirigida a la
producción o intercambio de bienes o servicios.
§ 143. Usufructo judicial y el embargo "enfonna" de administraCÍón.

Donde si podemos encontrar un gérmen de usufructo judidal es en el

denominado embargo en forma de administración regulado por los arts.
669 a 672 del @pc. Según el Código, procede en dos supuestos: el
primero cuando el embargo recae sobre bienes fructiferos. y el segundo
cuando recae sobre una .unidad de producción o comercio>.

Respecto al primer supuesto, el artículo 669 dispone que .cuando la

medida re cae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en
administración con la finalidad de-recaudar los frutos que produzcan".
Dado que nonnalmente el embargo de un determinado bien no
comprende sus frutos y productos, salvo que se hubiera solicitado
expresamente (art. 646 Cpc), cuando se presente esta circunstancia nos
encontraremos ante un supuesto en el cual se deberá nombrar un
administrador judicial del bien (por ejemplo, si se embarga un bien
arrendado. el embargo podrá recaer sobre el inmueble y sobre sus frutos
-las rentas-. en cuyo - caso el administrador será el encargado de percibir
los frutos). Pero, nada impide .que se embarguen sólo los frutos y
productos,-de uri'-C determinado bien. en cuyo caso también s~rá
necesario el nombramiento dé unadininistrador (cfr. retro §§ 118 Y 120b).

Pero, más inquietante es el supuesto contemplado por el artículo 670 del

Cpc en virtud del c1.;lal, cuando la denominada intervención en
recaudación de una unidad de producción o comercio resulte infructuosa,
se puede convertir en "intervención en administración-, en cuyo caso el
administrador o administradores judiciales asumen la gestión y
representación "dela empresa
Esta nonna pone sobre el tapete el problema que ya viéramos '. en el §
120;'sobre la posibilidad de embargar un establecimiento mercantil
(hacienda). En nuestro concepto el artículo 670 ha equivocado los
términos :del problema, -- pues.. cuando se embarga un establecimiento
mercantil se puede embargar porque constituye un objeto (una
universitas compleja. como vimos); no se embarga la empresa que es la
actividad del empresario, y porque el
establecimiento mercantil (que el Código llama unidad de producción o
comercio) está conformado por todos aquellos bienes de los que se vale
el empresario para desplegar su actividad; cuando es embargado
requiere, para mantener su aptitud y calidad para producir riqueza y
rentas (lo que la doctrina italiana Hama avviamento) de alguien que lo
administre en beneficio del acreedor o acreedores, y pensándose en lo
que vendrá después, que puede ser o el remate del establecimiento (la
universalidad de bienes) o usufructo. La raíz del problema está en que el
Código al haber incluido las normas sobre el embargo en el proceso
cautelar no ha tenido la visión del después y por ello, al m~gen que la
regulación p'el empargo de un establecimiento mercanUl es errónea, no
ha consagrado ni el remate de un establecimiento ni su concesión en
usufructo, como medio ejecutivo satisfactivo alternativo al remate
Judicial. En el fondo 10 único que se pretendía con el denominado
embargo en fonna de administración de un establecimiento mer~ cantil,
era el embargo de sus utilidades, como se desprende del artículo 671
inc. 7 Cpc.
En conclusión, el denominado embargo en forma de administración tiene
como objeto que el administrador nombrado perciba los frutos cuando'
los bienes sean fructíferos, o bien las utilidades de un establecimiento
mercantil, y nada más.

Personalmente, y como ya 10 expresamos en el § 120, tenemos muchas

dudas sobre la procedencia del embargo sobre un establecimiento
mercantil, por la falta de una regulación sustancial del mismo; sólo
cuando esta regulación exista, podremos determinar los alcances, por
ejemplo, de un remate judicial o de un usufructo judicial del
establecimiento.

§ 144. Diferencias entre el embargo enforma de intervención y el

usufructo judicial.

. Bajo nuestra óptica del proceso de ejecución, en el cual el embargo de

bienes es una fase del mismo, fase en la que se vincula un determinado
bien o bienes a la ejecución,. llegada la fase propiamente satisfactiva del
derecho del acreedor o acreedores, el juez debe determinar con cuál
medio ejecutivo proveerá a tal satisfacción. En nuestro actual sistema
sólo puede hacerla a través del remate judicial y sólo cual éste se frustra
por falta de postores podrá, si así se lo solicitan, disponer la adjudicaCión
del bien al acreedor o acreedores con fine~ satisfactivos. Pero, la
alternativa ta,nto al remate como a la adj~dicación, seria la concesión a
favor del acreed~ o acreedores del usufructo del bien, cuando los bienes
vinculados a la ejecución fueran tan fructíferos que seria más
conveniente tanto para el acreedor como para el ejecutado quela
satisfacción del derecho (o derechos) de crédito se produzca con cargo a
los frutos que genere el bien y no con su enajenación forzada. Esto
significa que la satisfacción del derecho de acreedor o acreedores no
sería instantánea. sino progresiva. a medida que los frutos se generen y
perciban. aplicándose para los efectos del pago al acreedor o
acreedores. las reglas generales sobre la imputación del pago del
artículo 1257 del C.C. Luego. este usufructo judicial sobre los bienes
duraría todo el tiempo necesario para la satisfacción de los derechos de
los acreedores. y una vez satisfechos. dicha medida cesaría.
Lo mismo podríaocurnr tratándose de un establecimiento comercial
(corno universitas) que podría ser dado en usufructo a los acreedores
hasta que logren satisfacer sus créditos.

Naturalmente esta medida no está contemplada como tal en el proceso

de ejecución; y el denominado embargo enJorma de administración no
deja de ser más que eso: un embargo. que a la postre no será más que
un embargo de. dinero. Como no se ha regulado hasta cuándo durará
ese "embargo" (que si es medida cautelar durará hasta que se dicte la
sentencia de fondo). ni se ha establecido qué hacer con los frutos y
utilidades ya percibidos. debemos pensar que este "embargo" durará
hasta que se llegue a
. depositar una suma par a la suma liquidada conforme al artículo 746 ..
Cpc.. sin que exista la posibilidad de una atribución parcial de'las sumas
ya depositadas.
Lamentablemente el legislador nacional perdió la oportunidad de
introducir en forma expresa y clara una de las medidas ejecutivas más
"interesantes y justas de la legislación comparada. como alternativa al
clásico remate judicial y su subrogado la adjudicación.
__________________________________________________________
______________
102. CARNEUJITI, Instituciones, cit., Vol.III, pago 42. Nótese que C~wrn,
como hemos visto, era partidario de asignar al remate la naturaleza de un
contrato. Sin embargo, siendo un contrato, no le son aplicables las
normas sobre nulidad de los contratos.
103.SATTA: L' esecUZÍDneJorzata.. cit.. pago 127.
104. SA"ITA, ob. ult. cit., pago 129.
105. Cfr. CARNELlIT1l, ob.ult.cit.. pago 50 a 52.
106. A modo de ejemplo. el C.C. italiano. regula los privilegios (generales
y especiales) de los arts. 2745 a 2776 y del orden de los privilegios de los
arts. 2777 a 2783. con una acuciosa y envidiable precisión. En nuestro
concepto esta es una materia que requiere una total renovación y
resistematización entre nosotros.
107. Cfr. CARNELurn: Instituciones. Vol. IlI. pago 40.
108'. Uca ,Rocca: Trattato. citt, V:~l. IV. pago 230.
109. Dice el artículo 492: .Si rebajado el valor de las tres décimas partes
no hubiese postor ni el acreedor quisiera recibir el bien embargado por
las tres cuartas partes de la última base. se le entregará en prenda
pretoria..." .
,110. CARAVANrES: Tratado. cit.. Tomo !II, pago 359-360.
111. ZANzuCCHl, ob.cit.. Vol. !II, pago 239.
112.Cfr. el punto: RENZO PROVlNClALI: L'arnministraziane giudiziaria
deU'imm.obile soggetto ad espropriazione, en Studi in anare di Enrica
Redenti. Vol. n, pago 219 y sigs., Giuffré, Milano, 1951.
113. CARLOS MIGUEL y ALoNSO, Problemáiica de la ejecución..., cit.,
pago 62.
114. MOACYR .AMARAL SANfOS. ob.cit., Tomo III, pago 353.
 CAPITULO IV

PROCESO DE EJECUCION DE DAR BIENES

DETERMINADOS

§ 145. Objeto de proceso de ejecución de obligaciones de dar bienes

detenninados.

A diferencia de lo que ocurre en el proceso de ejecución de obligaciones

de dar sumas de dinero. cuyo objeto es la realización de los bienes del
deudor o de un tercero responsable. a fin de obtener el dinero necesario
para satisfacer el derecho del acreedor. el proceso de ejecución de
obligaciones de dar bienes determinados tiene por objeto que el acreedor
obtenga el bien mismo. el bien debido y no otroo En tal sentido podemos
afirmar que en este proceso el objeto mediato y el objeto inmediato se
identifican. Com,o señala AMAoEO TRAVI. en este tipo de ejecución -el
acreedor obtiene inmediatamente. directamente -aquello que le es
debido. l. -Desde el punto de vista funcional -señala MANDRlOU- esta
adecuación constituye indudablemente la realización inmediata. o sea sin
la intennediación de una satisfacción por equivalente. del idéntico,interés
que está en la base del derecho a recibir la entrega de una cosa.o.Desde
el punto de vista estructural. esta adecuación se cumple a través de la
atJqbución al órgano ejecutivo del poder de tomar. para transferirla al
acreedor. la disponibilidad concreta y de hecho a entregar. o sea un
poder sustitutivo de aquel que, si no operara la prohibición de la
autotulela. corresponderia al acreedor de la entrega por el derecho que él
tiene sobre la cosa, y que, por otro lado, sería a su vez sustitutivo de un
comportamiento del deudor, cual es justamente la prestación dé
ejecución de la obligación de la entrega"2.

§ 146. El proceso de ejecución de ~bligaciones de dar un bien

detenninado como proceso ejecutivo.

El Código siguiendo la dirección equivocada de la legislación derogada (y

también del Código del 52) ha regulado la ejecución de las obligaciones
de dar un bien detenninado como 'proceso ejecutivo". y decimos
equivocada por dos motivos:

l. Porque según la concepción del Código sólo procede este proceso en

virtud de los denominados titulos ejecutivos, que como vimos son los
titulos de fonnación extrajudicial, dejando en la sombra la posibilidad de
promover una ejecución que tenga por objeto la entrega de un bien
detenninado en virtud de titulo de fonnación judicial o a él equiparado.

2. Porque sólo ha contemplado la posibilidad de promover-una ejecución

de obligación de dar un bien mueble determinado, dejando igualmente en
la sombra la posibilidad de promover una ejecución de una obligación de
dar un bien inmueble detenninado.

La probable razón de este vacío la encontramos en que se pensó que ya

se habían regulado estos supuestos en lo relativo al proceso de desalojo
y en concreto en el artículo 59q del Cpc que establece:
.Se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento
abreviado, siempre que la restitución se haya demandado
acumulativamente... "
Ya hemos visto (§58) que el legislador procesal nacional cometió el grave
error de no distinguir la cognición de la ejecución en el proceso de
desalojo, que deberia ser siinple~ente un pr.oceso de cognición, y más
grave" es que no se haya regulado la auténtica ejecución de obligaciones
de dar bienes distintos del dinero dentro del proceso de ejecución, que a
la postre se reduce sólo a la ejecución de obligaciones de dar sumas de
dinero a través del remate o la adjudicación (únicas medidas de
ejecución forzada que expresamente regula el Código). Pero, es que
acaso la entrega forzada de un bien no es una medida de ejecución
forzada. Resulta curioso que nuestro Código regule la ejecucjón forzada
de obligaciones de dar bienes (sólo muebles) como proceso ejecutivo, es
decir, en base a titulas de formación extrajudicial, cuando normalmente
en casi toda la legislación comparada, este tipo de proceso de ejecución
sólo se puede promover en virtud de títulojudicial.
Pero, cuál es la consecuencia de haber regulado este tipo de ejecución
como proceso ejecutivo. La consecuencia será que dado que -el proceso
se tramitará conforme a lo dispuesto para la ejecución de obligaciones de
dar sumas de dinero" (art. 704 Cpc), será necesario la emision .con o sin
contradicción. de la sentencia a que se refieren los arts. 701 Y 702 del
Cpc antes de entrar a la fase propiamente satisfactiva del derecho del
acreedor del bien.

Excluida del Código la regulación," en el sitio que debió cOlTesponderle,

de la obligación de dar bienes determinados (en general, muebles e
inmuebles) y regulada ésta sólo en lo relativo a bienes muebles como
proceso ejecutivo, es preciso encontrar las razones que justificaron tal
opción legislativa. Dado que nuestro Código vigente mantiene el sistema
de la legislación derogada, le serán aplicables las mismas razones que
determinaron la exclusión de las obligaciones de dar bienes inmuebles
como objeto de proceso ejecutivo. Es así que los autores del Código de
1912 explicaban esta omisión, sosteniendo que e~juicio ejecutivo no
estaba expedito para la en~ga de inmuebles .porque la obligación de
verificarla puede no desprenderse inmediatamente de un titulo, aun en el
supuesto de que éste baste para calificar la propiedad. El hecho de la
posesión es de suyo respetable, porque genera derechos, y entre ellos.
el de no estar obligado el poseedor a responder de la,cosa enjuicio
sumario, sino "en ordinario, cuando la ha poseído por más de un año, y
el de no ser desposeído de ella, sI antes no ha sido citado, oído y
vencido en juicio; derecho Jmplicatorio del procedimiento compulsivo,
fundado en el solo mérito de un documento.3. La doctrina
procedimentalista nacional, siempre tan pobre de ideas, no hace sino
acoger estas sImplistas consideraciones. Así, SANCHEZ PALACIOS,
dice: .La ley no se n;fiere a la entrega de inmuebles y la Corte Suprema
ha declarado que no se puede exigir ejecutivamente la entrega de
Inmuebles. La razón es clara. De un solo titulo no pueden desprenderse
a la vez, la propiedad y la obligación de entregarla.

y aún en el caso de que tal cosa fuera posible, siempre sería una
Incógnita la situación del poseedor del inmueble, cuyos derechos la ley
ampara, al extremo de que nadie puede perder la posesión sin ser citado,
oído y vencido en juicio; y el que ha poseído por más de un año y un día,
no puede responder del bien que posee, sino enjuicio ordinario.4.
Igualmente REMIGIO PINO CARPIO sostiene que -la razón para, ello
está en que en nuestra legislación, es un principio consagrado de
derecho, de que nadie está obligado a responder de la cosa en juicio
sumario, sino en la vía ordinaria. cuando lo ha poseído por más de un
año, y aún así sea que la posesión no date de este tiempo, el derecho de
propiedad sobre el Inmueble. es muy respetable para verificado en la vía
ejecutiva. Cualquier bien inmueble adquirido, debe obtenerse su entrega
y posesión mediante el correspondiente interdicto de adquirir, y si la '
posesión del que debe ser demandado data de más de un año,
necesariamente, debe recurrirse a la respectiva acción petitoria.s.

La explicación no es ciertamente satisfactoria. puesto que en Primer

lugar confunde el ejercicio de un derecho real con el ejercicio de un
derecho person.al, y. en segundo lugar, nos deja ver claramente cómo en
la mente de los legisladores -y en la de los comentaristas- estaba
enquistada la idea de la sumariedad del juiCio ejecutivo. Tratemos de la
primera, la obligación de entregar un inmueble, contenida en un titulo
ejecutivo, no es sillo una obligación de dar un bien determinado, y en
consecuencia, es un derecho de crédito, que por estar contenida en un
documento al que la ley le da la calidad de titulo ejecutivo, lo legitimaríll
para interponer la correspondiente pretensión ejecutiva contra ~l deudar.
Hasta aquí en nada se diferencia de una obligación de erltregar bienes
muebles. La protección que el ordenamiento juridico da al poseedor del
bien inmueble nada tiene que ver con ello. Tampoco se ejercita un
derecho real -propiedad u otro derecho real menor-.

Tomemos un ejemplo, en el que no hay ningún derecho real en juego: Ay

B celebran un contrato de arrendamiento, y lo documentan en una
escritura pública. A se compromete a entregar a B el inmueble en una
determinada fecha. Vencido el plazo no hace entrega. Nada impediria
que B pueda demandar aAejecutivamente la entrega del inmueble, ya
que hay una obligación cierta. expresa y exigible contenida en un
documento al que la ley le da la eficacia de titulo ejecutivo (escritura
pública). Se pregunta ¿Qué derecho real estamos protegiendo al impedir
el ejercicio de la acción ejecutiva de B? El articulo 1678 del Código Civil
establece:

.. .El arrendador está obligado a entregar al arrendatario el bien

arrendado con todos sus accesorios, en el plazo, lugar y estado
convenidos>.
En este caso estamos ante una obligación y no ante un derecho real. Y
en nuestro actual sistema, al arrendatario que no se le entrega el bien, no
le queda otra cosa que demandarlo en un proceso de cognición.

Puede ser que el inmueble esté ocupado por un tercero. en este caso,
ese tercero podrá defenderse, alegando su posesión y el titulo por el cual
posee. Pero, ese es otro problema. que es fácilmente solucionable
mediante la regulación de la oposición de tercero, de la que hablaremos
más ad4iante.
Naturalmente la raiz del problema la encontramos en que el Código no
debió reincidir en el error de consagrar el proceso ejecutivo. como
proceso mixto de ejecución y cognición. sino que debió optar por un
proceso de ejecución pura, con la sola regulación de los actos inherentes
a la ejecución forzada de la obligación incumplida. Un proceso de
ejecución que, cuando tuviera por objeto el dar un bien determinado,
estuviera dirigido únicamente a la satisfacción del derecho del ejecutante,
sea que la ejecución se
base en titulo de formación judicial o extrajudicial, pues en una ejecución
pura, ambas categorias de titulas se encuentran parificados en su
eficacia como condición necesaria y suficiente para el inicio y
prosecución de la ejecución.

Por ello, en atención a que la ejecución para la entrega de un bien

determinado. se encuentra en parte regulada en el titulo correspondiente
al proceso ejecutivo (arts. 704-705 Cpc) y en parte en el proceso de
desalojo (arts. 590, 592,593 Y 596 Cpc), a fin de dar una cabal y
orgánica visión de este proceso nos referiremos a ambos grupos de
normas.

§ 147. La demanda ejecutiva.

Cuando la obligación de dar un bien mueble esté contenida en alguno de

los documentos indicados por el artículo 693 del Cpc, será necesaria la
presentación de una demanda con todos los requisitos exigidos por el
artículo 424 Y 425 del Cpc, más el recaudo del titulo (art. 695 Cpc).
Ahora bien, cuál será el petítum de esta demanda. 'Pues no será otro
que la entrega, del bien debido a su acreedor (ejecutante), en donde se
aprecia la identidad entre objeto mediato y objeto inmediato, pues si
como hemos visto (retro § 98) objeto inmediato del proceso de la
demanda ejecutiva es la actividad del órgano jurisdiccional dirigida a la
satisfacción del acreedor y objeto mediato es la obtención de tal
satisfacción del acreedor, centrándose la actividad del órgano
jurisdiccional en la entrega del bien Oa entrega forzada como medida
ejecutiva) ambos objetos se yuxtaponen.
Pues bien, si este, es el objeto que podemos llamar normal, regular, de la
demanda ejecutiva, nada impide que se demande:

a. En forma subordinada que si el deudor no cumple con su

prestación dentro del plazo que le señale el juez, por haberse perdido o
deteriorado el bien, la obligación .específica se transforme en genérica
de daños, liquidándose los mismos;

b. Que se imponga al ejecutado, cuando sea predecible su resistencia y

ocultamiento de los bienes debidos, sobre todo tratándose de bienes
infungibles (por ejemplo, una obra de arte, invalorable pecuniariamente),
una coerción económica por día que demore el ejecutado en el
cumplimiento (art. 53 inc. 1 Cpc), a fin de potenciar el cumplimiento
voluntario y que el acreedor obtenga aquello y precisamente aquello que
tiene derecho de obtener.

En cambio, tratándose de wun dar" un bien inmueble, que no puede

demandarse ejecutivamente en forma directa, es decir, sin una previa
cognición, una vez obtenida la sentencia favorable que ordena la entrega
del bien (como resultado, por ejemplo, de-una reivindicatoria, de un
desalojo, de un interdicto de recobrar) se deberá demandar, la entrega
forzada del bien. Naturalmente el Código no lo dice, como ya lo hemos
visto (retro §§ 98 y 111) limitándose a establecer que será necesario el
.pedido de parte. (art. 592), y en ese 'pedido de parte., que no es un
simple acto de impulso, se concreta la demanda de ejecución.
Naturalmente cuando estemos ante resoluciones judiciales (en este caso
sólo sentencias) no será necesario que esa .demanda. reúna todos los
requisitos de la demanda en forma, pero sí los sustanciales para la
identificación de una demanda (petitumy causapetendí). Pero, pensamos
que si el titulo está constituido por un laudo arbitral, por una sentencia
extranjera, por una conciliación o transacción, como ya lo expresamos, sí
se debe presentar una demanda con todos sus requisitos.
Dado que el artículo 590 y 596 establecen, el primero la aplicabilidad del
subcapítulo sobre desalojo a otros procesos, en'los cuales se haya
condenado a la entrega de un bien (tal como nosotros lo interpretamos) y
el segundo que hace exten~iva tal regulación a la restitución de bienes
mucllJes, igual suerte 'seguirán las sentencias y demás actos a ella
equiparados, cuando contengan la obligación de dar bienes muebles.

§ 148. El mandato ejecutivo,

Señala el artículo 705 Cpc que tratándose de la ejecución de

obligaciones de dar bienes muebles detenninados basados en titulos
.ejecutivos> (léase titulo s de fonnación extra judicial) el mandato
ejecutivo debe contener: ..

l. La intimación para que entregue el bien dentro del plazo fijado por el
juez, atendiendo a la naturaleza de la obligación, bajo apercibimiento de
procederse a su entrega forzada; y

2. La autorización para la intervención de la fuerza pública en caso de

resistencia.

Nada más establece el Código, pero consideramos que podria

solicitarse la imposición de una medida coercitiva y si es que el juez la
considera procedente en razón de la naturaleza del bien debido deberia
incluirse en el mandato ejecutivo. Téngase en cuenta que las medidas
coercitivas tienden a la efectividad de la tutela jurisdiccional, por lo que
deben quedar como letra muerta en el artículo 53 del Cpc que deben
encontrar lUla concreta actuacion, y este es uno de los casos . -
pensableso

En cambio tratándose de titulos de fonnación judicial nos preglUltamos si

será aplicable el art 379, el artículo 715 ó el 592 del Código. El artículo
379 establece que una vez consentida la sentencia de segunda instancia
y devuelto el expediente al juez de la demanda, la sentencia adquiere la
calidad de titulo de ejecución
judicial, remitiéndonos al Capítulo. V, Título V de la Sección Quinta, es
decir, a los arts. 713 y siguientes. El artículo 715 establece que el
mandato de ejecución, contiene la exigencia al ejecutado para que
cumpla con su obligación dentro de un plazo de tres días, bajo
apercibimiento de iniciarse la ejecucíónforzada. El artículo 592 establece
que el lanzamiento se ordenará (no dice se ejecutará), luego de seis días
de notificado el decreto que declara consentida la senteri.cia o la que
ordena se cumpla lo ejecutoriado, estableciendo luego en el artículo 59'3
que .Consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la
demanda. el lanzamiento se ejecutará La pregunta es, entre la
sentencia que que.da consentida, o sea contra la que no se interpone
apelación o contra la senteI;l.cia de s'egundainstancia que no se
interpone casación, .0
que queda ejecutoriada (por haberse agotado todos lQs r..ecursos) y la
ejecución del lanzamiento (o sea la entrega forzada del bien) debe.
mediar un mandato ejecutivo (o de ejecución como dice el Código)?
Pensamos que sí. lo que el Código llama en su articulo 592 "orden de
lanzamiento" no es sino el mandato de ejecución, pues no es lo mismo la
notificación de la sentencia, que contiene la condena, con el mandato de
ejecución de esa condena, que es ya acto de ejecución, en los términos
que hemos visto (retro §lOO),como primer acto del proceso de ejecución
de la obligación contenidá en el titulo (la sentencia). En consecuencia,
una vez consentida o ejecutoriada la sentencia, presentada la demanda
de ejecución (el .pedido de parte. del artículo 592) el juez debe emitir un
mandato ejecutivo (de ejecución) intimando al obligado para que cumpla
con su prestación dentro del tercero día, bajo apercibimiento de
ejecución forzada (art. 715) que no es otro que el lanzamiento. En
nuestro concepto así deben interpretarse las normas reseñadas.

Con la notificación del mandato ejecutivo (o de ejecución, por usar la

dicción de nuestro Código), culmina esta fase del proceso de ejecución
de obligaciones de dar un bien determinado.

§ 149. La entrega forzada.

La entrega forzada del bien al acreedor del mismo, constituye la concreta

medida ejecutiva (de ejecución forzada, es decir, prescindiendo de la
voluntad del obligado y aún contra su voluntad) que debe aplicar el
órgano jurisdiccional en este tipo de proceso. Sin embargo, tratándose de
muebles, el Código nada dice, pues su regulación se limita a dos
artículos: el articulo 704 que es una norma remisiva y el artículo 705 que
se limita a establecer el contenido del mandato ejecutivo. Ahora bien, no
es lo mismo la entrega de un bien mueble que la entrega de un bien
inmueble, por lo que, ni aún estirando los términos del ..ui:. 593 del Cpc6
podremos aplicarlo a la entrega forzada de muebles. A falta de una
norma específica, consideramos que es aplicable, por analogía, la norma
contenida en el artículo 643 Y sgts.- relativa al secuestro de bienes
muebles. Así, en nuestro concepto, la entrega'fo~da de bienes muebles
se concreta en tres actos distintos:

l. La búsqueda del bien debido por parte del auxiliar jUrisdi~~iO

naI. encargado de la actuación de la medida ejecutiva (art. 653 Cpc).
" 2. La aprehensión material del bien por parte del auxiliar jurisdiccional
(que el Código llama impropiamente .desposesión>, artículo 643).
La entrega del bien al acreedor ejecutante, sí está presente, o la persona
por él designada (en analogía con el secuestro en que el bien se entrega
al custodio. artículo 643, primer párrafo, in fine) .

Con la entrega del bien culmina la ejecución y el proceso. De todo ello el

auxiliar j~qsci,ic~ional sentará el acta respectiva, que s agregará al
expediente (art::644, por analogía).

Tratándose de bienesinmu~bles, el artículo 593 Cpc dispone que

la concreta medid~)~j~f~tiy~:será el lanzamiento, que según el
, segundo párrafo de ()'íélio'i:íffi¿ulo ño es otra cosa que la entrega del
bien al acreedor del ÍIlis~Ó~efi. su integridad y totalmente desocupado>.
De dicho acto también debe sentarse acta, con lo cual culmipa el
proceso.

§ 150. Dificultades en la entrega forzada: imposibilidad de la entrega.

Naturalmente, el Código nada dice sobre las dificultades que podrían

presentarse en la entrega de bienes muebles. Por ejemplo. qué ocurrirá
si el día en' que deba hacerse la entrega efectiva del bien resulta que el
bien está embargado (en poder del propio obligado en su calidad de
depositario o en poder de ul1 tercero como custodio). El Código
italiano,ha previsto en su artículo 607 en este cqncreto caso"que la
entrega 11,0 se realiza. pudiendo el ejecutante hacer valer sus razones
mediante la denominada "oposición de terceros>, es decir, el equivalente
a nuestra tercería.
En cambio, tratándose de bienes inmuebles, el artículo 593 del Código
dispone que "el lanzamiento se ejecutará cOntra todos los que ocupen el
predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el
acta de notificación>. Ello significa que la entrega forzada se puede
actuar inclusive si el bien se encuentra poseído o detentado por persona
distinta de la indicada en el titulo (en este caso la sentencia). es decir un
tercero, el cual podrá interponer esa suerte de cuasi-oposición de tercero
que consagra el artículo 605 del Cpc que establece:

"El tercero desposeído como consecuencia de la ejecución de una orden

judicial expedida en un proceso en el que no ha sido emplazado o citado,
puede interponer interdicto de recobrar. El tercero perjudicado con la
orden judicial debe acudir ante el juez que la expidió solicitando la
restitución, Si el juez estima procedente el pedido accederá
inmediatamente a él. En caso contrario, lo rechazará, quedando expedito
el derecho del tercero para hacerlo valer en otro proceso>.

Nuestro Código en tal sentido no hace sino seguir el modelo del Código
anterior, pero en forma más drástica. pues en el Código derogado en su
articulo 968 establecía que si el bien estaba habitado u ocupado por
subarrendatarios u otras personas no demandadas. el lanzamiento de
éstas se llevaba a cabo pero con una notificación anticipada de ocho
días.
Frente a esta situación. el tercero que posee o detenta el bien. que no es
parte en el proceso de ejecución (pues las partes son el ejecutante. o sea
el acreedor del bien. y el ejecutado. el deudor del bien, el obligado). y si
el título es una sentencia, que tampoco fue parte en el proceso de
cog~ión, nada puede hacer y tendrá que sufrir la entrega forzada. y sólo
después de lanzado podrá hacer valer sus razones para poseer o
detentar el bien.
La solución no nos parece justa y rompe con el principio fundamental del
proceso de ejecución respecto de la legitimación pasiva que el propio
Código establece en su artículo 690, en virtud del cual la ejecución se
promueve contra aquel que en el título mismo .tiene la calidad de
obligado. (art. 690 Cpc). Se podrá decir que esta situación se reconduce
a lo establecido en el artículo 123 segundo párrafo que establece que la
cosa juzgada (léase los efectos de la sentencia) .se puecteextender a los
terceros, cuyos derechos dependen de los de las partes o a los' terceros
de cuyos derechos derivan los de las partes, si hubieran sido citados con
la demanda., pero, tal extensión de los efectos de la sentencia a terceros
no puede presumirse como el caso en comentario, sino que deberia ser
objeto de cognición,. o al menos permitirse al tercero, antes de la
ejecución del lanzamiento, que haga valer sus razones a fm de
determinar si le alcanzan o no los efectos de la sentencia (entre ellos el
efecto ejecutivo). En nuestro concepto. debió establecerse -'tU€-en.el
SUp1:testo que el bien inmueble estuviera ocupado por tercero no
notificado con la demanda de cognición (de desalojo,

~V1ndicatoria, interdicto de recobrar, etc.) no se efectuaría y se le

daría un pra20 para-que desocüpeel Dieñ, plazo-en' elcuai de tener
alguna razón que alegar. algún titulo autónomo para poseer, la
- hiciera valer a través de y!: a _op'osición de lercero a la ejecución.

Vencido' eI'plazo-si el tercero no desocupara el bien ni se opusiera, se

haría efectivo el lanzamiento, poniéndose al acreedor en posesión. del
bien.

§ 151. Conversión de la obligación especifica de dar en genérica de

daños o por equivalente económico.
En buena cuenta, toda obligación específica que no pueda cumplirse o
ejecutarse in natura puede s.er susceptible de transformarse en genérica
de daños, o sea por equivalente. Así lo establece en forma genérica
nuestro Código Civil en su articulo 1219 inc. 3° y específicamente, en 10
relativo a las obligaciones de dar en el artículo 1138. Sobre el particular
el maestro LEON BARANDIARAN al comentar el artículo 1233 del C.C.
'36, equivalente a nuestro actual artículo 1219, señalaba que -en
principio la obligación debe ejecutarse en su forma natural: el acreedor
no tiene derecho.a exigir cosa distinta de la prestación pactada (o
impuesta ex Lege) , ni el deudor a efectuar pago diferente. Pero en la
imposibilidad de que la obligación se cumpla en su fonna natural,
voluntariamente por el deudor, o por ejecución forzada contra él, o
,exWís,q.pa. ~n .la intervención de un tercero, entonces sobreviene la
ejecuciÓn en su fonna indirecta, en vía de indemnización (inc 30). Esto
ocurre en caso de cumplimiento defectuoso o tardío (en caso de mora) y
cuando existe propiamente inejecución, es decir, incumplimiento total"7.

Pues bien, en los casos en los cuales no sea posible la en~ega .

del bien por haberse perdido o deteriorado ¿qué hacer? El artículo 1138
establece que en estos casos, siempre que la pérdida o el "deterioro del
bien sea imputable al deudor, cuya culpa se presume según el artículo
1139 C.C., el acreedor tendrá derecho a la indemniza,ción
correspondiente, la cual como se sabe comprende el daño emergente y
el lucro cesante, de haberlo. Pero queda latente la pregunta ¿qué
ocurrirá cuando la pérdida o el deterioro del bien debido recién llegue a
conocimiento del acreedor una vez promovida la ejecución, e inclusive en
el momento mismo de la entrega forzada?

En el primer caso, en el supuesto que, en su contradicción. el ejecutado

alegue la pérdida del bien por causa no imputable a él y no logre destruir
la presunción de culpa del artículo 1139, el juez deberá proceder a la
conversión de la obligación específica en genérica de daños, si es que
así se lo pide el acreedor, o si es que ya en la demanda ejecutiva, el
acreedor lo demandó subsidiariamente. liquidándose su entidad. En el
segundo caso, dado que la culpa se presume. se deberá proceder en
igual fonna. es decir, se deberá disponer que, si el acreedor lo pide, se
liquiden los daños. En ambos casos, el proceso debería seguir según las
reglas del proceso de ejecución de dar sumas de dinero.

. Lamentablemente. el Código nada ha dispuesto sobre el particular.

Hubiera sido deseable wna norma como la contenida en elart. 495 del
Código colombiano o inclusive la escueta fónnula del 'arto 397.2 del
Código uruguayo o el artículo 627 del Código brasilero, o, en fin. el
artículo 931 del Código portugués 8. Al no haber ninguna disposición al
respecto, serán nuestros jueces los que deberán pretOIiamente
establecer que en estos casos, dentro del mismo proceso. siempre
naturalmente a pedido del ejecutante, se deberá hacer la conversión de
la obligación específica en genérica por equivalente económico, lo que se
verá dificultado por la también imprecisa regulación de la liquidación
como ya lo hemos señalado (véase retro § 106).
8.
El artículo 495 del Código colombiano establece: .El acreedor podrá
demandar desde un principio el pago de peIjuicios por la no entrega de
una especie
mueble o de bienes de género distinto del dinero... estimándolos y'
especificándolos bajo juramento si no figuran en el titulo ejecutivo, en una
cantidad como principal y otra como tasa de interés mensual. para que
se siga la ejecución por suma liquida de dinero.

Cuando el dem3?dante pretenda que la ejecución prosiga por peIjuicios

compensatorios en caso que el deudor no cumpla la obligación en la
forma ordenada en el mandamiento ejecutivo. deberásolicitarlo
subsidiariamente en la demanda. tal como lo dispone el inciso anterior.
'Si °rio se pide así y la obligación original no se cumpliere dentro del
ténnino señalado, se declarará tenninado el proceso por auto que no
adnúte apelación..
El artículo 307.2 del Código uruguayo dispone: .De resultar imposible
lao-,,ejecución en especie. se procederá a la ejecución por el precio de la
cosa
o y los daños ypeIjuicios causados, los que se liquidarán por el
procedimiento del artículo 378.1, 2. Y 3, según corresponda..
El artículo 627 del Código brasilero dispone: .El acreedor tiene derecho a
recibir. además del resarcimiento por las pérdidas y los daños, el valor de
la cosa que no le haya sido entregada. se haya deteriorado, no haya sido
encontrada o no haya sido reclamada al tercero adquirente.
l. Cuando el valor de la cosa no resulta de la sentencia o es imposible
establecer su valor, el acreedor solicitará la tasación por medio de
arbitraje judicial. 2. El valor de la cosa y la entidad de las pérdidas y de
los daños serán
detenninados con el procedimiento de liquidación de la sentencia'.

El artículo 931 del Código portugués establece:

1. Cuando no sea encontrada la cosa que el ejecutante debía recibir
puede éste, en el núsmo proceso, hacer liquidar su valor y el peIjuicio
derivado de la falta de entrega. en los términos ,del artículo 805 Y sigs..
siendo sustituida por la notificación de la citación a que se refiere el n.2
del articulo 806.
2. Hecha la liquidación, se procede luego. por indicación del.ejecutante.
al embargo de los bienes necesarios para el pago del monto
deterrnmado. siguiéndose después en los términos de los arts. 864 y
siguientes',
 CAPITULO V
PROCESO DE EJECUCION DE OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO
HACER

§ 152. El proceso de ejecución de obligaciones de hacer y de no hacer

como proceso ejecutivo.

El Codigo al igual que en lo relativo a la ejecución de obligaciones de-dar

bienes muebles, sólo ha regulado la ejecución de obligaciones de hacer y
de no hacer en relación a los titulas que denomina ejecutivos. es decir.
los titulas extrqjudiciales.

Es así que ambos procesos constituyen subespecies del proceso

ejecutivo, los cuales se tramitan "conforme ala dispuesto para la
ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero> (art. 706 Y 710 Cpc).
Ello implica que cuando la obligación de hacer o de no hacer esté
contenida en una sentencia, un laudo arbitral. una transacción judicial. o
sea el resultado de una conciliación. no existirá una normativa específica
al respecto. lo cual no tiene explicación. salvo que haya simplemente
mediado el peso de la tradición. pues en la legislación procesal
precedente. la ejecución de obligaciones de hacer y de no hacer estaba
igualmente regulaqa dentro del -juicio ejecutivo> pero, hay que reQf>rdar
que el Código'de procedimientos civiles de 1912 contenía una norma
integradora en su artículo 1152 que establecía que -las disposiciones del
titulo sobre juicio ejecutivo son aplicables a la ejecución de sentencias en
aquello que no está expresamente previsto en el presente> , con lo cual
se llenaba toda la lagunosa regulación de lo que debía ser el auténtico
proceso de ejecución.

La laguna que presenta nuestra actual regulación sólo podrá ser llenada
con la aplicación analógica de las disposiciones. las pocas disposiciones
que ha reservado la norma procesal a la ejecución de obligaciones de
hacer o de no hacer basada en titulo extra judicial.

§ 153. Opciones del acreedor.

El artículo 1150 del Código Civil dispone que en caso de incumplimiento

de la obligación de hacer por culpa del deudor. faculta al acreedor a optar
por cualquiera de las siguientes medidas:
1. Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea
necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.

2. Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta del deudor
y por cue!1ta de éste.

3. - Dejar sin efecto la obligación.

Una disposición semejante está contenida en el artículo 115$ del C. C.

en relación a las obligaciones de no hacer. En efecto. dicho artículo
establece que el incumplimiento por culpa del deudor de la obligación de
no hacer, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes
medidas:
1. Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello
emplear violencia contra la persona del deudor.
2. Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruido por cuenta del deudor.
3. Dejar sin efecto la obligación.

En ambos casos el acreedor tiene también derecho a exigir el pago de la

indemnización que corresponda (art. 1152 Y 1158 C.C.).

En principio. podrían interpretarse estas normas en el sentido que el

acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestación in natura, que la
prestación sea ejecutada por tercero a costa del deudor, siempre con
derecho él la indemnización uerivada del incumplimien.to. Pero, e:¡;tos
'artículos traen algunos problemas interpretativos de orden procesal.
Dejemos por un lado la posibilidad de demandar la ejecución en base a
título.~~~al Oos denominados -titulos ejecutivos> del artículo 693 Cpc).
En primer lugar, cuando exista una obligación de hacer o de no hacer
y.ésta haya sido incumplida, el acreedor-podrá demandar su
cumplimiento (no su ejecución forzada)en un proceso de cognición. En
este proceso, de serIe favorable, 10 máximo que obtendrá es una.
sentencia de condena que a su vez será presupuesto para demandar su
ejecución forzada, ahora sí. Pero qué es la ejecución forzada de una
obligación de hacer o de no hacer. Si una vez emitida la sentencia de
condena, una vez firme, el obligado vencido persiste en su resistencia y
no cumple con lo ordenado en la sentencia, se podrá demandar. en base
a la sentencia, y al titulo ejecutivo. que se emita un mandato ejecutivo (de
ejecución) que lo intime a cumplir. Pero si no cumple qué pasa. En virtud
del principio de que nemo adfaciendumpraecise cogipotest. no se podrá
obligar al ya ejecutado a cumplir; lo único que se podria hacer es que la
prestación debida sea ejecutada por tercero. Luego. cuando los articulo s
mencionados establecen que el acreedor puede optar entre la
ejecuciónforzada por parte del mismo deudor y la ejecución por tercero
equivoca los términos, pues la ejecución forzada en este tipo de
obligaciones no es otra cosa que la ejecución por tercero (es decir. que
un tercero ejecute la prestación de hacer o la destfucción de lo hecho en
violación de la obligación de no hacer). No seria posible. y seria absurdo,
que en un proceso. de cognición- se demande que un tercero ejecute la
prestación: a costa del deudor. pues ello sólo podria hacerse en el
proceso de ejecución. que justamente está preordenado a la satisfacción
material y concreta del derecho del acreedor. Pero qué ocurrirá cuando la
prestación debida sea infungible. personalísima. intuito persona. o
cuando la ejecución por tercero si bien seria posible importara
particulares dificultades o complejidades cualitativas. No habiendo
cumplido el deudor. no siendo posible-cta ejecución por tercero (o bien
siendo ésta sumamente compleja) la única salida será el equi~alente
monetario.

Pero. si bien según la enseñanza chiovendiana. el proceso debe dar a

quien tiene un derecho. todo aquello y precisamente aquello
que tiene derecho a conseguir. el equivalente monetario es una
triste revelación dé la ineficacia de la tutela jurisdiccional de los derechos.
Si por ejemplo. yo me he obligado con mi editor a preparar este libro, y
luego me'niego o me resisto a'cumplir con mi prestación. si el editor
quiere que yo cumpla con mi presta~ión. que es infungible. es decir. no
podria ser ejecutada por tercero; porqué-" constreñirIo a él a conformarse
con el equivalente monetario. La solución' a esta situación limite se
encuentra en las medidas coercitivas dirigidas a presionar al obligado
para que cumpla.

Sólo con una adecuada articulación de las medidas de ejecución forzada

(en el caso. la ejecución de la prestación debida por tercero. o la
destrucción de lo hecho en contravención de la obligación de no hacer) y
de las medidas coercitivas dirigidas al . cumplimiento de la prestación por
parte del propio obligado se podrá lograr la efectividad de la tutela
jurisdiccional. tratándose de obligaciones de hacer o de no hacer. . .
Por último. cabe anotar que como señala PROTO PRtSANI "con
-referencia a las obligaciones de no hacer, hay que tener en cuenta --
antes que nada, que la obligación negativa en cuanto tal -en cuanto
consiste en una obligación de abstención de un determinado
comportamiento-,es siempre infiungible, es decir, no puede nunca ser -
subrogada por un tercero; en cáso de\rfólación"de -Úna obligacion de no
hacer objeto de la ejecución forzada por paIj:~de un tercero, 'podrá ser.
en efecto, no la obligación originaria de no hacer, sino únicamente la
obligación derivada de deshacer, de volver a pagar.

§ 154. Demanda ejecutiva.

En nuestro concepto, cuando el titulo ejecutivo contenga una obligación
de hacer, el acreedor ejecutante deberá optar entre:
1. PRO'fO PISAN!: AppW1ti sulla tutela di condanna, cit.. pago 1673.
2. Téngase presente que cuando hacemos referencia al titulo ejecutivo.
lo
hacemos comprendiendo tanto a los titulos indicados en el artículo 693
como a los eel artículo 713 Cpc.

1. Que la prestación sea ejecutada por el propio ejecutado, y si el Jacere

es infungible, 'que~ s'e 1é' imponga una' 'mÚlta coercitiva por día de
demora en el cumplimiento (art. 53 Cpc);

2. Que la'prestación sea ejecutada por el propio obligado, pero'si,:, el

demandado no cumple dentro del plazo señalado por el jueZ,' la
obligación específica se transforme en genérica de daños (equivalente
monetario de la prestación de hacer).

3. Que la prestación sea ejecutada por el propio obligado, perQ en caso

de incumplimiento, la prestación sea ejecutada por tercero a costa del
deudor.
Nuestro Código sólo ha previsto esta última situación. En efecto el
artículo 706 en su párrafo segundo establece:
-En la demanda se indicará el valor aproximado que representa el
cumplimiento de la obligación, así como la persona que, en caso de
negativa del ejecutado, y cuando la naturaleza de la prestación lo
permita. se encargue_de cumplirla.

Pero qué pasará cuando la naturaleza de la prestación no permita su

ejecución por tercero. El Código nada dice, pero nosotros sostenemos
que en estos casos debe el acreedor optar entre pedir la monetarización
de la prestación o la imposición de ' una medida coercitiva. pues lo
contrario seria permitir que haya' ' casos en que no es posible que el
proceso sea un instrumento efectivo para la tutela de los derechos.
Tratándose de obligaciones de no hacer, el acreedor ejecutante debe
igualmente optar. para el supuesto de incumplimiento de la obligación
derivada de deshacer, entre que la prestación sea ejecutada por tercero
o por la imposición de medidas coercitivas.

§ 155. El mandato ejecutivo.

Tratándose de obligaciones de hacer, el mandato eje'cutivo según el

artículo 707 Cpc debe contener: ,

l. La intimación al ejecutado para que cumpla con la prestación dentro del

plazo fijado por el juez, atendiendo a la naturaleza de la prestación;

2. El apercibimiento de que la prestación será realizada por el tercero

que el juez determine, si asíJue demandada.

Pero, dado que, como lo expresamos líneas aniba no siempre

la prestación podrá ser ejecutada por tercero, el mandato ejecutivo
podrá contener:
1. El apercibimiento de que si no se cumple la prestación en el
plazo establecido en el mandato, se le impondrá una multa por
-día que-demore; - .
2. El apercibimiento de que si no cumple con su prestación se
procederá a su monetarización (conversión de la obligación
específica en genérica de daños).
Tratándose de obligaciones de no hacer, el artículo 711 dispone que el
mandato ejecutivo debe contener:
1. La intimación al ejecutado para que en el plazo de diez días deshaga
lo hecho, o se abstenga de continuar haciendo.
2. El apercibimiento de que en caso de incumplimiento, se procederá a
deshacer lo hecho fórzadamente, a su costo.
También en este caso consideramos que se pueden imponer medidas
coercitivas tendentes al cumplimiento por el directo obligado.

§ 156. La ejecución forzada: ejecución por tercero.

En los supuestos en los que la obligación no haya sido cumplida por el
obligado y la prestación debida sea fungible, el artículo 707 segundo
párrafo dispone que se haga efectivo el apercibimiento de ejecución por
tercero (o de deshacer lo hecho, que también es una ejecución por
tercero de la obligación derivada del incumplimiento de la obligación de
no hacer) artículo 711 segundo párrafo Cpc. Pero. en realidad, estando a
lo dispuesto por los arts. 706 y 710, cuando el titulo ejecutivo sea uno de
los señalados en el artículo 693 Cpc, no se hará efectivo el
apercibimiento al vencimiento del plazo establecido en el mandato, sino
una vez emitida y ctmsentida la
3cntencia señalada en los arts'; 701 Y 702, lo que significa que sólo
se podrá entrar a la ejecución forzada, luego de la emisión de la
sentenCia.

Si por ejecución forzada de la prestación de hacer. debe entenderse

como ya lo dijimos. la ejecu'Cíón por tercero. cómo se __e realizará tal
ejecución. El artículo 708 señala que .designada la persona que va a
realizar la obra y determinado su costo. sea por el presupuesto
presentado por el ejecutante o por pericia ordenada por el juez. se
proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso. conforme'a lo
establecido para las obligaciones de dar sumas de dinero.. Nada más
dice el Código. lo que significa que. en buena cuenta. una vez
establecido el costo de la ejecuciÓn por tercero. el proceso tendrá por
objeto que el ejecutado proporcione las sumas. necesarias para cubrir
dicho costo, voluntaria o coactivamente. es decir. que el órgano
jurisdiccional podrá adoptar todas las medidas ejecutivas tendentes a la
obtención de dicha suma, conforme a lo establecido en el proceso de
ejecuciÓn de obligaciones de dar
sumas de dinero.

Si en cambio. la obligación es infungible. no quedará otra salida que la

transformación de la obligación específica de hacer. en genérica de
daños, los que deberán liquidarse. prosiguiéndose en lo demás en la
forma del proceso de ejecución de obligaciones dinerarias. salvo que se
apueste por la efectividad de las medidas coercitivas.

Lo mismo cabe decir en relación a las obligaciones de no hacer.

transformadas en un hacer. justamente, deshacer lo hecho en
contravención del no hacer, pues ese deshacer se hará a costa del
ejecutado, y su monto se determinará conforme a las reglas de la
liquidación de costas y costos (art. 712 Cpc), salvo que se optare por la
impqsición de medidas coercitivas para constreñir al obligado a cumplir
directamente. o bien se optase por la transformación de la obligación
específica ~ genérica de daños. en cuyo caso se deberán liquidar.

Sobre esta última posibilidad. el artículo 2933 del Código Civil italiano
contiene una interesantísima disposición. en virtud de la cual:

"No puede ser ordenada la destrucción de la cosa y el derecho habiente

puede conseguir solamente el resarcimiento de los daños, si la
destrucción de la cosa perjudica la economía nacional".

En relación a esta disposición, la Exposición de Motivos del Código Civil

Italiano (Relazione illustrativa del codice civile) establece en el n. 1195:
"En. cuanto respecta en especial a las obligaciones de no hacer, hay
luego que observar que, a veces, aquello que ha ~ido cumplido en
violación de una obligación,. si perjudica a las razones de un privado,
puede, sin embargo, traer utilidad a la economía nacional. En tales casos
el derecho del particular -además tutelado a través de resarcimiento del
daño debe ceder al interés de la colectividad; he, por lo tanto, dispuesto
(art. 1933, segundo párrafo) que, si la destrucción de la cosa perjudica la
economía nacional, la destrucción no puede ser ordenada. La disposición
se informa en el principio fundamental de la codificación fascista, que la
tutela de los derechos subjetivos privados debe encontrar su límite en la
necesidad de tütela de la colectividad y de los intereses generales"3.

Si bien en la génesis de esta norma latía una concepCión fascista de la

sociedad y del Estado, cual titular del "superior interés en la producción
nacional", no cabe duda que la disposición es perfectamente aplicable en
un régimen democrático, t<ill: es así que el artículo en comentario sigue
vigente y vivo,' y es así que la Corte de Casación italiana ha
debidamente interpretado este artículo en una conocida sentencia del 18
de junio de 1968. segün la cual el perjuicio para la economía nacional
consiste "en el daño para las fuentes de producción y de distribución de
la riqueza del país" (se trataba de un caso en el cual se consideró
subsistente tal daño en la pretensión de demolición de un edificio
destinado a la producción y conservación del vino). En tales supuestos,
no procediendo la destrucción, sólo se podria obtener la transformación
de la obligación específica en genérica de daños, o sea su equivalente
monetario.
3. Cit. por ANoRlou: Commento, 'cit., VoI.III. pago 321-322.

Cabe señalar que el parágrafo único del artículo 643 del Código
brasilero contiene una disposición semejante que establece: Si no es
posible la destrucción, la obligación de no hacer se transforma en
obligación de resarcimiento de las pérdidas y de los daños".
--------------------------------------------------------------------------------------------------
----------------------------
1. AMADEO TRAVI: Espropriazionejorzata in genere. cit.. pago 895.
2. CRlSANTO MANDRlou: Esecuzione per cOT1$egna o rilasciD. en el NovissúnO
Digesto, [~at~Od 'yoLV!, cit;,.. pgg. ?o 17;702.
3. Exposición de Motivos, cit.. pag, 145.
4. MANUEL SANCHEZ PALACIOS: Derecho Procesal Civil (Segundo Curso), pago
121. Lima, 1956.
5. REMIGI~ PINO CARPIO: Nociones de Derec/w Procesal y Co~nto del Código
YofTC?Ce~irntim~os Civiles, Tomo III, pago 204, Lima. 19640
6 . Siempre que partamos de la premisa que el artículo 593 del Cpc constituye la concreta medida
ejecutiva de ejecución forzada de obligaciones de dar bienes inmuebles, es decir, la entrega forzada, que
el Código llama .lanzamiento>.
7. LEON BARANDlARAN: Comentarios al Código Civil peruano. Obligaciones. Tomo n. pago 231-232.
Ediar Editores. Bs.Aires. 1956.

CAPITULO 1
CLASIFICACION DE LAS CUESTIONES COGNITORIAS
RELACIONADAS CON EL PROCESO DE EJECUCION

§ 157. Premisa. Cuestiones cognitorias relacionadas con el proceso de

ejecución.
'Probablemente llamará la atención que a lo largo; de este trabajo no nos
hayamos ocupado de la denominada "contradicción de la ejecución; la
razón de ello está en que en nuestro concepto la'contra.dicción no es un
acto del proceso de ejecución, considerado ,é~t~):::omo una serie
ordenada de actos dirigidos a la satisfacéi6ri ~del %c,fé'edor (o
acreedores), sino uná de las cuestiones' cognitorias qúe .pueden
presentarse cuando está pendiente un
proceso de ejecución.

En un sistema donde se sigue consagrando un proceso ejecutivo

de derivación hispánica, es decir, un proceso mixto de ejecución y
cognición en el sentido que hemos visto precedentemente (cfr. retro§§52
á 56) al encontrarse la oposición (hoy llamada impropiamente
"contradicción) regulada dentro de la estrUctura misma del proceso, el
que ésta constituya un acto extraño a la ejecución no aparecerá evidente,
pem, comd\ l~ veremos, en realidad, desde el punto de vista funcional, la
contradicción (rectius, oposición) constituye el verdadero proceso de
cognición insertado fisicamente dentro del proceso de ejecución.

En cambio, en un sistema donde se consagra un proceso de ejecución

pura (de derivación francesa), la oposición no es siquiera fisicamente un
acto del proceso de ejecución, sino que constituye un proceso autónomo
bajo todo punto de vista.

Pero, en ambos sistemas resulta indudable que la oposición guarda una

íntima conexión con el proceso de ejecución, y por ello constituye desde
el punto de vista funcional una cuestión cognitoria relacionada con la
ejecución. '.
La oposición de la que hablamos es aquella que puede iniciar el
ejecutado, pero en ella no se agotan las cuestiones cognitorias que
podrían presentarse a lo largo del proceso de ejecución, sino que
además se deben incluir entre ellas las cuestiones que podrían hacer
valer a terceros, y por ello, así como se habla de una oposición del
ejecutado, se puede hablar también de una oposición de terceros, en los
términos que veremos en las páginas siguientes.

§ 158. Clasificación de las oposiciones.

En la legislación comparada no es fácil encontrar una acabada

sistematización de las diversas oposiciones que se pueden presentar en
relaciÓn al proceso de ejecución. Así la ZPO alemana regula la oposición
del ejecutado en su § 767, la oposición de tercero en el §771, las
diversas oposiciones a los concretos actos ejecutivos en los §§ 732
(oposición a la concesión de la cláusula ejec~tiva), 766 (oposición a la
clase, forma o procedimiento de ejecución), 777 (oposición a la ejecución
sobre bien distinto del prendado o retenido), 876 a 882 (oposición al plan
de distribución del producto). Así pues. en la ZPO alemana las diversas
oposiciones están dispersas entre las normas del proceso de ejecución, y
como tal están asistemáticamente reguladas, aunque sus disposiciones
so.n notables. Por su parte el Código Portugués regula la oposición a la
ejecución en cada tipo de proceso de ejecución; así en los articulas 812 a
820 regula la oposición en la ejecución 'para el pago de cuantía cierta";
en el articulo 929, la oposición en la ejecución para la entrega de cosa
cierta y en los articulas 933 y 941 la oposición en la ejecución para la
prestación de un hecho. Mientras que la oposición de terceros (embargos
de tercero) se encuentran regulados en los articulas 1037 a 1043, en el
título de los procesos especiales de defensa de la posesión.

El esfuerzo más notable de sistematizacipn de las diversas oposiciones

lo ha efectuado, indudablemente, el legislador italiano. que en el Código
de 1942 reguló en titulo autónomo (el V del Libro IlI) las oposiciones. El
Código italiano divide las oposiciones con un criterio eminentemente
subjetivo, en dos clases: Oposiciones del deudor o del tercero sujetado a
la ejecución y oposiciones de terceros. A su vez el primer grupo se
subdivide en oposiciones a la ejecución, y en oposiciones a los actos
ejecutivos. Sin embargo..no es una sistematización perfecta. por cuanto,
no pudo evitar el excluir de este titulo una especial oposición, que es
regulada en el capitulo referente a las normas generales sobre la
expropiación forzada: la oposición entre acreedores. y del deudor en
relación a alguno de los créditos de los acreedores intervinientes (art.
512).
El Código brasilero siguiendo en parte la orientación italiana, ha
sistematizado la oposición del deudor (Embargos do devedor) en un titulo
autónomo (el III del Libro II); sin embargo. las oposiciones (embargos) de
terceros están regulados en el Libro IV referente a los procesos
especiales (art. 1046-1054). Ha igualmente dejado fuera de la regulación
de las oposiciones los conflictos surgidos en sede de distribución del
producto entre los diversos acreedores.
que regula en su articulo 711 y 712 dentro del proceso de ejecución. 'por
cuantia cierta".

Estos cuatro modelos de la legislación comparada nos muestran cómo la

materia de las oposiciones está aún en evolución y aún no se ha
encontrado la fórmula clasificatoria perfecta. y hablamos de cuatro
sistemas procesales en los que se han consagrado procesos de
ejecución pura; no será dificil comprender. cómo en un sistema afiliado al
viejo sistema hispánico. en donde la oposición del ejecutado se
encuentra insertada en el proceso de ejecución mismo. mientras que las
oposiciones de terceros (tercerias y otras que veremos) c6hstituyen
procesos autónomos hacer una clasificación de estas cuestiones
cognitorias relacionadas con la ejecución. resulte. una tarea ardua y.
sobre todo, con bases muy endebles (la propia regulación positiva).
En nuestro concepto la única clasificación que puede hacerse con cierta
base. es aquella fundamentada en el criterio subjetivo. es decir. en
[unción del sujeto que interpone la oposición. y en tal sentido. podemos
hablar de una oposición del ejecutado y de una oposición de terceros.

CAPITULO II

OPOSICION DEL EJECUTADO

§ 159. La oposición del ejecutado a la ejecución.

La primera, y tal vez la más importante oposición es a no dudar la

oposición del ejecutado a la ejecución. Como hemos visto, el proceso de
ejecución, a diferencia del proceso de conocimiento no está estructurado
sobre la base del principio del contradictorio, y ello, básicamente, porque
su fundamento se encuentra en el titulo ejecutivo que es considerado per
se suficiente para legitimar el ejercicio de la pretensión ejecutiva y para la
prosecución de la ejecución, la que se lleva a cabo prescindiendo.
totalmente de la voluntad del deudor, e inclusive en contra de ella, salvo
en aquellos casos en que mediante la técnica de las medidas coercitivas
se logre a través de ellas el cumplimiento de la prestación por el propio
deudor. Así pues, en el proceso de ejecución no existe una fase
postulatoria sustentada en el principio de la contradicción íjlcción
defensa, demanda-contestación.

Como señala ALFREDO BUZAlD -existe una dif€;rencia sustancial entre

el proceso de ejecuciOfi y el proceso de cognición. Mientras que en el
proceso de cognición existe el principio de igualdad entre los
contendores, puesto que hasta el momento de la sentencia no se sabe
cuál de ellos tiene la razón; en el proceso de ejecución, al contrario, el
acreedor goza de una posición de preeminencia que le es asegurada por
la eficacia del titulo, al cual corresponde, por parte del deudor, un estado
de sujeción. En el proceso de ejecución el deudor no se defiende,
impugna; no contesta, -embarga. (opone); no se limita a contradecir,
propone una acción. l.

He aquí el quid de la oposición del ejecutado :el ejecutado al oponerse a

la ejecución ejercita una acción, cuya naturaleza analizaremos más
adelante, acción que tiende a enervar la aparente certeza de la
existencia del derecho que da el titulo ejecutivo, que constituye el
sustento fáctico del proceso de ejecución.

En nuestro actual proceso ejecutivo, esta palmaria verdad no se

vislumbra por cuanto teniendo éste una estructura mixta de ejecución y
cognición, la oposición no es vista como acción, sino como defensa, de
allí que muchos países afines a nuestro sistema llamen al contenido de la
oposición "excepciones., lo que es evidentemente errado, por cuanto,
como señala LIEBMAN, siendo la oposición de fondo (de mérito) -una
verdadera y propia acción... desde el momento que la acción ejecutiva,
derivando de un acto
que tiene eficacia abstracta, no puede encontrar obstáculo en una
excepción.2, o como señala CARLO FURNO, .la excepción no tiene
derecho de asilo en un proceso privad~ de contradictorio.3,

Pues bien, la oposición del ejecutado no puede ser concebida como

defensa, como contestación, sino como una auténtica acción, cuyo
ejercicio da lugar a un auténtico proceso de cognición, y por ello,
constituye un grave error el haber denominado (inclusive a la tradicional)
oposición del ejecutado en el proceso ejecutivo como "contrad.if:ción, tal
como lo hacen los arts. 700, 718 Y 722 del Cpc.

§ 160. Objeto y naturalezajurídica de la oposiC'ión del ejecutado.

Punto muy controvertido eIlla doctrina es cuál sea el objeto de la

oposición del ejecutado, y a SE vez cuál sea la naturalezajuJidica de esta
oposición.

Si d fundamento fáctico de la ejecución es el titulo ejecutivo.

pues la oposición del ejecutado rendrá por objeto eliminar aquella
aparente certeza de la existencia del derecho que da justamente el titulo
ejecutivo. Como señala M~NDRlOLI "el ejercicio de la acción en vía
ejecutiva puede ser obstaculizado solamente por una declaración de
certeza (accertamento) judicial que excluya la declaración de certeza
(accertamento) documentado en el titulo; .agregando "La oposición de
mérito se inserta en la fase ejecutiva del proceso representando el
problema de la subsistencia del derecho sustancial y reponiendo en
discusión aquello que el titulo define como cierto, o suficientemente
cierto, para que se haga lugar a la ejecución~4.

Pues bien, la oposición del ejecutado tiene por objeto el "quitar de en

media-, por utilizar la expresión de FURNO, el fundamento fáctico de la
pretensión ejecutiva, que no es otro que el titulo ejecutivo, y como tal la
razón de ser del proceso de ejecución. Atacar la causa de la ejecución,
atacar el título, ese es el objeto de esta oposición. Por ello señala
ANDRlOLI que para él "objeto de la oposición a la ejecución es la
impugnacion de la acción ejecutiva, y con ello, me refiero al relieve de los
hechos impeditivos y extintivos de proceder a la ejecución forzada-5.

En líneas generales se puede decir, que la oposición del ejecutado a la

ejecución, tiene por objeto demostrar la insubsistencia de los
presupuestos de la ejecución y de la pretensión ejecutiva; en pocas
palabras, como &iñala CARNEL!JTI1, el objeto de esta oposición es el
problema de -si la ejecución debe ser cumplida,6, con la finalidad de
evitar una ejecución ilegítima o injusta.

Mientras la causa de la ejecución. que está justamente representada en

el título ejecutivo no sea discutida. estaremos siempre ante una ejecución
legítima. y en consecuencia justa: -si el título es condición necesaria y
suficiente para tal ejercicio (de la acción en vía ejecutiva), se debe
también decir que la legitimidad de este ejercicio está condicionada
solamente por la subsistencia y por la validez del titulo. así que,cuando
hay título y hasta que hay título. tal ejercicio es siempre legítimo"7.

El que la oposición contenga el ejercicio de una acción, o, de una

pretensión, si se quiere. pone sobre el tapete las preguntas:
¿qtJ.~ ,acción Q. pretensión. ejercita. el ejecutado en -la oposi-ción?
¿estamos ante una pretensión meramente declarativa o constitutiva?, y
en consecuencia ¿la sentencia que declara fundada la oposición será
una sentencia d~clarativa o constitutiva? La respuesta a estas preguntas
ha sido motivo de una larga polémica. y al igual que la noción de título
ejecutivo. no encuentra aún una respuesta definitiva.

. Hay quienes consideran. corno LIEBMAN. que la sentencia que declara

fundada la oposición es una sentencia constitutiva, tesis a la que se
adhiere el maestro paulista MOACYRAMARAL SANTOS. quien, con su
claridad acostumbrada nos dice: -Para impedir o deshacer, el proceso de
ejecución. librarse de él o destruir o limitar la eficacia del título ejecutivo.
'se coloca el deudor en la posición de quien ataca. de quien opone. lo
que equivale a decir. que acciona, ejerce derecho de acción. Como
efecto. oponiendo los embargos, el deudor provoca. mediante un proceso
de conocimiento. una sentencia que impreca el proceso de ejecución o
deshaga o restrinja la eficacia del título ejecutivo. De consiguiente. los
embargos tienen el carácter de acción por la cual el deudor formula una
pretensión consistente en la anulación de la ejecución o la destrucción o
restricción de la eficacia del título. Trátase. por lo tanto. de una acción
constitutiva, destinada a la desconstitución de la relación procesal de
ejecución o de la eficacia del título ejecutivo"a.

Por otro lado hay quienes coriciben qué la. fléciÓ"ñ ejercitada en. la
oposiciórl. a la ejecución tiene la naturaleza de una acción declarativa
negativa. Así señala ZAN?:UCCHI: .La. oposición a la ejecución reviste
naturaleza de acción declarativa negativa, es decir, de declarációri de la
ilegitimidad Iriátéial de lá ejecución pendiente, en relación 81 ejecutado
oponente"9; agregando .la sentencia, que se pronuncia sobre la
oposición, puede acogerla; y, entonces, ella .. pronUI.1~i?
JldopOSitivaniente sobre la oposición declara (accerta) negativamente
el.derecho (del acreedor) de proceder a la ejecución" o sea la ilegitimidad
de ésta en relación al oponente" 10.
Una posición intermedia es adoptada por CARNELlJITI, quien señala que
.el procedimiento de oposición a la ejecuciÓn tiene carácter netamente
cognitivo y contencioso"; .la impugnación promovida por una parte a un
derecho, que la otra parte hace valer, es típicamente la litis de negación
de la pretensión., que se refiere al proceso de cognición; más
exactamente, se trata de una litis
.. secundaria, en la que la ~egación se refiere no ya a la razón materiaL
sino a la razón procesal de la pretensión"; .Dentro del tipo de cognición,
el procedimiento de oposición pertenece al subtipo declarativo, puesto
que se dirige a la declar,,!-ciqn de certeza, positiva ° riégativa que el
acreedor ha ejercitado ° se propone ejercitar contra el deudor sobre
bienes determinados~; .Si la declaración de certeza es positiva, tiene el
carácter de mera declaración; en efecto, la acción corresponde al
acreedor independientemente de la declaración misma; .Si la declaración
es negativa, puede tener carácter constitutivo; tal carácter se le debe
reconocer cuando el juez niega el derecho del acreedor a la ejecución
por virtud de un hecho extintivo o impeditivo de la obligación ocurrida con
ppsterioridad a la formación del título; aun cuando el titulo ejecutivo sea
condición necesaria y suficiente a fin de que el acreedor obtenga la
ejecución, sin embargo, si l..obligación se ha eXtinguido o ha sido
impedida por un hecho posterior a la formación del título. a la ejecución,
le falta el fundamento; sin embargo, ni la alegación ni la prueba de tal
hecho bastan para exclLÚr la acción si la inexistencia o el impedimento
de la obligación, y con ello de la acción, no han sido verificados por el
Juez; en otras palabras, el deudor no puede oponer eficazmente la
inexistencia del derécho a la ejecución por causa de tal hecho, sino
mediante el procedimiento aquí considerado.ll.

Para SATTA "no tieneraión de ser la cuestión si la sentencia que acoge la

oposición tenga' carácter declarativo o. constitutivo.; . .el juicio que sigue
a la oposición a la ejecución es un verdadero y , propio juicio de
cognición,. autónomo respecto a aquel ejecutivo, aun cuando
formalmente conectado.i2.

Para REDEtm -la oposición da vida, por lo común, a unjuicio de cognición

colateral, que tienda in primis a la declaración de certeza (negativa) de
que no existe a favor del procesante y contra el tal ejecutado o
ejecutando, la acción (ejecutiva) en sentido sustancia pretendida o
alegada, o que no existe ella por lo menos respecto de los determinados
bienes o las determinadas cosas sobre los que se la pretende ejercer.,13;
agregando -Si la oposición es acogid;(y desemboca en la declaración de
certeza negativa a que ten~a, revelará sustancialmente infundada la
amenaza o infundados los . actos ejecutivos eventualmente iniciados. La
declaración de certeza podrá naturalmente acoplarse en tal caso a una
declaración de improcedibilidad de dichos actos o de nulidad o de
anulación de los ya realizados. . Si la decisión desemboca, en cambio, en
una declaración de certeza dedarativa de la existencia de la acción,
podrá acoplarse a ella, si es necesario, la declaración (orden) de
proceder adelante, y (a lo menos dentro de los límites del decisumJ
.formara estado. de una vez para siempre acerca del fundamento de los
actos ejecutivos.I

UGO Rocco, que programática~e.rlte.niega la ~J:dsten!;ia. de las

acciones constitutivasl5, no duda en calificar la séntenc~a que declara
fundada la oposición como una sentencia declarativa: -Dada la absoluta
independencia y autonomía de la acCión ejecutiva de la existencia actual
o de la persistencia efectiva del derecho sustancial, declarado (accertato)
o legalmente cierto, resultante del título ejecutivo. al momento en el cual
la acción ejecutiva' es . ejercitada. puede darse el caso, que, si bien
resultando. del documento la existencia y la certez.a del derecho. que se
pretende realizar sobre el patrimonio del obligado. por eventos ohechós,
extintivos o modificativos, que hayan sobrevenido luego de la formación y
emanación de aquél. el derecho sustancial, y la correlativa obligación
(obbligo) jurídica. no existan más. o, cuando menos, hayan sido de
alguna manera modificados. 16; agregando. <no hay duda que. donde
surja una tal cuestión. que tiene por objeto la misma existencia o
persistencia del derecho sustancial, judicialmente declarado (accertato).o
legalmente cierto. ella tenga el carácter finamente de una cuestión de
derecho sustancial, la cual, cuando sea deducida por el deudor
ejecutado. pretendido titular de la obligación (obbligo) jurídica. que se
pretende realizar coactivamente sobre su patrimonio, da lugar a un
proceso cognitivo y contencioso. que se concluirá con una sentencia de
declaración de certeza (accertamento). con la cual la cuestión surgida
será resuelta por el juez competente. Es igualmente obvio que, donde la
mencionada sentencia declare (accertQ que, por hechos sobrevinientes,
extintivos o modificativos. luego de la formación del titulo ejecutivo. en el
cual están consagrados, el derecho sustancial ya no exista, porque se
extinguió. o bien de tales hechos se haya modificado. la realización
coactiva, no pueda ya más tener lugar, no pudiéndose realizar un
derecho, que sea inexistente, o bien modificado cuantitativa o
cualitativamente.17.

MANoRIoLlluego de analizar profundamente las diversas teorías sobre la

naturaleza de la sentencia que .acoge. la oposición a la ejecución. señala
que .la finalidad típica de la oposición es aquella de influir sobre el
procedimiento ejecutivo en el sentido de obstaculizado y det~~~rl()~! .el
título ejecutivo es condición n~cesaria y suficiente para la ejecución.
influir sobre la ejecución significa influir sobre el título. o sea sobre la
eficacia específica del título. La cual eficacia consiste para mí. no ya en
la creación de la acción ejecutiva, y ni siquiera en la transformación de la
acción'en acción ejecutiva, sillo Simplemente en la: determinación de
laacti!ud de la:
, acción en su ejercicio en vía ejecutiva como efecto de una muta~ión
extrinsecade la accion.éual eS el determinarse (b'ia posibilidad de
determinarse) de un determinado grado de certeza en el órgano
ejecutivo. cual efecto de la declarac~ón de certeza (accertamento).; .De
ello' se' sigue que er'objeto inmediato de la oposición a la ejecución es la
negación de la idoneidad de la acción en su ejercicio en vía ejecutiva. lB;
d~scartando que la sentencia que acoge la oposición pueda ser
concebida como constitutiva, concluye MANoRIOLI, afinnando que .la
sentencia de la cual se trata no puede. entonces ser más que de
declaración de certeia (accertamento).19., , '-.

Lá. determinación de la naturaleza jurídica de la acción o pretensión

ejercitada en la oposición del ejecutado es muy contro:vertida. pero lo
que nos debe quedar claro es que nue.stra mal denominada
contradicción no es defensa. es ataque. ataque al título. o más en
general a los presupuestos de la ejecución, de cuyo diverso contenido
dependerá que estemos ante una pretensión (de cognición) meramente
declarativa. constitutiva e inclusive. como veremos. de condena. Pero
además debe tenerse en cuenta que la interposición de la oposición (mal
llamada contradicción) de~ ejecutado da lugar a un proceso de cognición
insertado, por un grave error histórico del Código. dentro del proceso de
ejecución mismo, un proceso que tenderá a destruir la eficacia del título
ejecutivo. destruir aquella cual certeza (no certeza absoluta) de la
existencia de un derecho sustancial que el proceso de ejecución está
preordenado a satisfacer materialmente.

§ 161. Las partes el:l el proceso (incidental) de oposición del ejecutado

'(contradicCi'ón):
Como señala MOACYR AMARAr. SANTOS: .Los embargos (la
oposición). como acción. da lugar a una nueva relación procesal. a un
nuevo proceso, en que embargante (oposicionista), el deudor, funciona
como actor, y el embargado. el acreedor, funciona como.
demandad("J20.

Como estamos ante un proceso de cognición, el demandante, será

efectivamente, el ejecutado (deudor o tercero responsable), y el
demandado, el acreedor ejecutante o algún acreedorinterviniente.
Es así que la legitimación para obrar activa ad oponendwn, así como la
legitimación pasiva, es determinada en el proceso de ejecución,
respectivamente, como ejecutado y como ejecutante.
Por su parte, el interés para obrar ad oponendum está determinada por la
utilidad o el perjuicio que le derivaría al actor (el ejecutado) si es que
interpusiera o no su demanda de oposición, en cuanto es el único medio.
por el cual podría evitar una ejecución ilegítima o injusta.

§ 162. Fundamentos de la oposición del ejecutado.

Característica fundamental de la oposición en el proceso ejecutivo de

derivación hispánica es que su interposición da lugar a una cognición
incompleta y provisional, es decir. la existencia de un límite cuantitativo
de los hechos que pueden fundarpentarla y un límite cualitativo de la
cognición en cuanto. la sentencia que la resuelve no hace cosa juzgada
sustancial. por la consustancial revisabilidad de la sentenc1& en un
proceso \plenario ulterior. Tal era el sistema de la legislacióín derogada
que presentaba todas estas características en mayor o en menor grado.
Pero, nuestro sistema procesal anterior prohibía expresamente la
posibilidad de oposición del ejecutado en la ejecución de sentencia (el
recordado artículo 1154 del Cpc delI2}. Pues bien. en este último aspecto
nuestro Código ha abierto la puerta de la oposición también enrelación a
los titulos de formadónJudlclal. con las limitaciones que veremos,
mientras que en relación a los titulos de formación extrajudicial (mal
llamados títulos ejecutivos) ha-establecido una serie de limitaciones que
no se encontraban en la legislación derogada. Por ello, en atención a que
los fundamentÓs de la oposición (mal llamada contradicCión) varían en
función del origen del titulo es preciso tratarlos por separado.

§ 16:3. 1<1.úidcimeiitos de la oposición tratándose de titulos de

formación judicial.

La pretensión ejercitada en la oposición tiende fundamentalmente a

destruir o a disminuir la eficacia del titulo ejecutivo. pero ¿qué ocurre
cuando ese título ejecutivo es de origen judicial? ¿Al permitirse la
oposición contra una resolución firme no se estará yendo contra la cosa
Juzgada? ¿Se permite acaso la revisabilidad del contenido de una
resolución judicial firme a través de. la oposición? La respuesta a todas
estas preguntas es simplemente
no. No se ataca la cosaJuzgada, se ataca el titulo ejecutivo, que per .:
se es. autónomo, por cuanto, crea una situaéión de derecho
sustancial distinta de la que fue objeto del proceso de cognición.

El error de nuestros legisladores. como ya lo hemos notado. fue

justamente no reconocer la autonomía de la sentencia, y demás
resoluciones a ella equiparadas, el no reconocer que en el proceso
de ejecución se origina una relación procesal distinta de aquella del
proceso de cognición. desconocer. en suma. que la sentencia es el
título ejecutivo por antonomasia.
Pues bien. si la cosa juzgada es la intangibilidad de los efectos de una
resolución judicial. se puede afirmar, en principio. que el objeto de la
oposición a la ejecución fundada en titulo judicial puede sólo basarse en
hechos posteriores a la formación de la cosa juzgada.

Pues bien. esta es sólo una afirmación inicial. Existen casos en los
cuales estamos frente a una cosa juzgada inicua, una cosa juzgada
fOl;mada en un proceso de cognición irregular,. en <::l..cual se haya
flagrantemente violado el derecho de defensa y el pIincipio del
contradictoIio. Tal es el caso de una sentencia dictada en un proceso de
cognición a espaldas del demandado, quien en ningún momento se ha
enterado de la pendencia del proceso, y decla emanación de la sentencia
en su contra, y que sólo se entera cuando le es notificado el mandato
ejecutivo. En tales casos debería pennitirse al ejecutado alegar, en sede
de oposición la falta de emplazamiento en el proceso de cognición,
cuando éste se haya llevado a cabo en rebeldía del mismo. Tal es la
solución de la ZPO alemana, del Código portugués y del Código
brasilero.

En efecto, este último Código dispone en su artículo 741 inc. 1:

.Cuando la ejecución está fundada en sentencia, los embargos son
recibidos con efecto suspensivo si el deudor alega:

1.- Defecto o nulidad de la citación en el proceso de cognición, si éste se

ha desarrollado en su rebeldía..

Sobre esta disposición comenta MOURA ROCHA: .Existe en este caso,

bajo la fonna de embargo, una verdadera acción del embargante
(oposicionista), rebelde en el proceso de conocimiento, para alcanzar la
anulación del proceso de ejecución por la falta o por la nulidad de la
citación en aquel pIimer proceso, porque le falta la cualidad de parte
exigible en el proceso de conocimiento.2!. Por su parte MOACYR
AMARAr. SANTOS señala que .Se trata de falta, o de nulidad, de la
citación en la acción condenatoria, desde que ésta se haya llevado a
cabo en rebeldía del embargante. En este caso, el proceso de la acción
condenatoria es visceralmentenulo y la sentencia en él dictada
jurídicamente inexistente (LIEBMAN), incumbiendo al juez, dec1arándolo
así, anular el proceso de ejécución.22. Así, pues, este motivo de
oposición, contiene una verdadera acción d~ nulidad del proceso de
cognición, y como consecuencia, de la sentencia, e inclñ-ectamente, a la
nulidad de todos los actos del proceso de ejecución, por cuanto,
destruido el titulo ejecutivo, justamente constituido por la sentencia, la
ejecución pierde su sustento fáctico. destruyéndose pues, aquella
aparente certeza de la existencia del derecho que encierra en sí el título
ejecutivo. Sin embargo, nuestro Código,no ha reconocido esta posibilidad
al ejecutado de hacer valer la inicuidad de la "cosa juzgada" vía la
oposición a la ejecución, por el error de no ver en la denominada
"contradicción" el ejercicio de una verdadera acción de cognición, el cual
tendrá que soportar la ejecución, sin poder alegar este hecho, y
quedándole como única vía la demanda de nulidad de la sehtencia en
aplicación del artículo .178 Cpc, como proceso autónomo, paralelo, sin
conexión con el. proceso de ejecución; sin efecto alguhó'sobre la
ejécucíon;u silva que, en una' correcta interpretación del artículo 320
Cpc. nuestros jueces decidan la suspensión del proceso de ejecución
hasta en tanto se resuelva.
d proceso de nulidad de sentencia, que sería lo justo, pues si ambos
procesos corren paralelos, en muchos casos será dificil y rnuchas veces
imposible que se produzca el efecto que el artículo 178 Í!lttmo párrafo
establece, es decir, reponer "las cosas al estado que corresponda". Lo
repetimos si se hubiera visto que la "contradicclón.' (rectius la oposición)
constituye una acción que abre un
proceso de cognición. no estaríamos haciendo este comentario.
Nuestro Código en su articulo 718 ha establecido como úillcos rnotivos
de "contradicción. la alegación del cumplimiento de lo ordenado o la
extinción de la obligación. Sin embargo, ha dejado en la sombra la
posibilidad de alegar la falta de algún requisito de orden fomal o
sustancial del titulo mismo. Así no se ha establecido que se podría alegar
como motivo de oposición que el titulo no reúne los requisitos de forma
(así, si se trata de una sentencia, de algunos de los requisitos señalados
en el artículo 122, o si se trata de Un laudo arbitral. los requisitos
señalados en el artículo 85 de la LGA. o s1 se trata de una transacción
que falta, por ejemplo, la certificación. etc.); en cuanto a los requisitos de
fondo podía haberse permitido que se alegara que la obligación no es
cierta. o expresa. o eXigible. Cierto es que los presupuestos formales y
sustanciales deben ser analizados por el Juez antes de la emisión del
mandato, pero pueqe ocurrir que el juez no advierta las omisiones ¿qué
hacer en tales casos?

. Otro motivo olvidado por nuestro Código es la posibilidad de alegar la

falta de legitimación para obrar in e.xecutivis, tanto activa como pasiva.
Cierto es que la legitimación aparece en el titulo, pero no hay que olvidar
que esa situación plasmada en el titulo'pÚe~e haber variado. Así una
cesión de derechos anterior á. la iriterPo~' sición-de la demanda
ejecutiva interpuesta por el acreedor cedente;' el cedentel;:areceria de
legitimación para 91;>rar aún cuando en el titulo siga apareciendo 'como
acreedor.

~:LOqU:ésí establece el Código, como dijimos, es la posibilidad

de alegar o el cumplimiento de la prestación debida o su extinción. La
fónnula del Código se quedó corta. En realidad debió establecer que el
ejecutado podía hacer valer cualquier hecho modificativo. impeditivo o
extintivo verificado con posterioridad a la sentencia (o los demás titulos).
 . . .
Este motivo de oposición se encuentrá plasmado en la ZPO alemana
(véase retro § 16) Y que es recogido por el artículo 813 inc. h del Código
P~rtugués y por el artículo 741 inc. V del Código brasilero. Tal es el caso
de todas las causas de extinción de las obligaciopes y de la presc!ipción-
Ahora bien, ¿el hecho modificativo, impeditivo o extintivo debe ser
posterior a la sentencia o a la fonnación de la cosa juzgáda?¿Si es un
hecho posterior a la sentencia, cuál sentencia.}ade.primera instancia, la
de segunda, la de casación?
En nUestro concepto, dado que concluida la etapa postulatoria no se
pueden alegar hechos nuevos en primera instancia, dado que los hechos
nuevos posteriores a la etapa postulatoria pueden alegarse en segunda
instancia. los hechos modificativos, impeditivos o extintivos, deben
haberse verificado después que estos momentos procesales podrían ser
alegados en la denominada contradicción. Sin peIjuicio de lo dicho,
nosotros nos esperábamos en el Código, que contiene preclusiones muy
fuertes, mayor
elasticidad. Nos esperába'c&°s una nonna como \la del artículo 663 del
Código portugués que señá.la:

.Sin peIjuicio de las restricciones establecidas en otras disposiciones

legales, salvo cuando las condiciones puedan alterar la causa de pedir,
debe la sentencia tomar en consideración los hechos constitutivos,
modificativos o extintivos del derecho que se produzcan posterionnente a
la proposición de la acción de modo que la decisión corresponda a la
situación existente en el momento del cierre de la discusión.

Cuando decimos que se debería reconocer la posibilidad de alegar

cualquier hecho modificativo, impeditivo o extlntivo a través de la
oposición, queremos decir que se reconozca la posibilidad de que esa
realidad declarada en la sentencia püede haber mutado, y como tal, se
debe per'mitir al ejecutado el poder alegar y probar esa
mutación,justamente en la oposición. Sobre este punto, bueno es citar a
LIEBMAN, quien tras señalar que la sentencia de condena tiene la
calidad de título ejecutivo sostenía que "Cuando decimos que una
sentencia de condena posee esta calidad. no queremos decir
simplemente que ella contiene una declaración de certeza
(accertamento) ejecutable con la fuerza. Ello significa, en efecto, que la
sentencia es ejecutable hoy que el juez ha declarado la certeza
(accertato) que la demanda del actor era fundada. Pero mañana, dentro
de un año, dentro de diez años nada nos garantiza más que la
declaración de certeza (accertamento) contenida en la sentencia
correspondiente todavía a la realidad. y sin embargo. la sentencia es aún
y siempre ejecutable, sin que un nuevo proceso declare que ella puede
aún ser ejecutada porque el derecho ,del acreedor sigue insatisfecho. La
característica del titulo ejecutivo está justamente en esta proyecci~r:. de
la declaración de certeza (accertamento) en el futuro, en la posibilidad
que ella contiene y lleva consigo. de ser ejecutada en cualquier
momento. sin la necesidad de una preventiva cognición. hasta que la
prescripción no venga o ordenar el perpetuo silencio", agregando que "no
es ya que la sentencia pronunciada tenga el efecto imposible de negar
preventivamente eficacia a los eventuales hechos a ella sucesivos; ni que
las exigencias de la actuación del derecho pretendan sofocar las
indomables razones que el derecho puede haber suscitado para
arrestada y quitarle toda justificación. Si la ejecución debiera mostrarse
ilegítima. se debería troncarle su curso y borrar los actos qw.e ya se
hubieran cumplido. P~ro. no es el acreedor que debe hacer resultar la
legitimidad de su demanda antes de poder pretend~r la ejecución; para él
es suficiente la posesión del título. es, al contrario, el deudor que debe
moverse para hacer cesar la ejeCUCiÓ.~; ni puede hacer, aquello de
cualquier modo, sino que debe actuar con un determinado remedio
procesal que la ley le concede, y provocar con la oposición un
pronuntiamit!!nto del juez. Las razones de tal ordenamiento se explican
fácilmente. La ley ha considerado que la existencia de una condena, que
declara la certeza (accerta) del derecho del acreedor, dé suficientes
garantías de la legitimidad de la ejecución, para que se pueda entretanto
autorizarlo a proceder. Si, como es ciertamente posible, un evento <
sucesivo ha mutado las condiciones de las cosas, el déudor éstá 'o,
abundantemente protegido con el derecho a la oposición.23
Concediendo el derecho al ejecutado de oponerse'á"uñáejecución injusta
o ilegítima, se restablece el equilibrio en la balanza de la justicia, ya que
frente a la eficacia del título ejecutivo, considerado como condición
necesaria y suficiente para legitimar el ejercicio de la pretensión ejecutiva
y de la prosecución de la ejecución, se le faculta para demostrar que esa
certeza de la existencia del derecho a satisfacer con la ejecución, no es
sino una apariencia que no merece tutela. Como señala LIEBMAN.La
coacción que el Estado está dispuesto a usar para que el derecho tenga
plena actuación encuentra, a su vez, en el derecho, el freno que la
detiene del peligro de devenir injusta y ciega violencia.24.

§ 164. Fundamentos de la oposición tratándose de titulos extrajudiciales.

A diferencia de lo que OCUITe en relación a los títulos ejecutivos

judiciales en que sí existe una razón de peso para limitar lo que puede
ser objeto de cognición en la oposición, tratándose de título de formación
extraj,udicial por no haber una previa cognición judicial, no debería
limitarse aquello que podría ser objeto de cognición en la oposición. Así
OCUITe en aquellos sistemas que han consagrado procesos de ~ecución
pura en donde la oposición da lugar a un proceso autónomo del proceso
de ejecución. La ZPO
alemana ha marcado el paso en su § 767 tercer párrafo al establecer que
"el deudor ejercerá en esta demanda (de oposición) todo lo que hubiera
podido oponer al tiempo de la interposición de la demanda por el actor".
modelo que es seguido por el artículo 815 del Código portugués y por el
artículo 745 del Código brasilero. En . cambio, en los sistemas
procesales aún afiliados a los modelos medievales, como el nuestro. en
mayor o en menor medida 10 que puede ser objeto de cognición en la
oposición se encuentra limitado
expresamente P9r la ley. Lamentablemente nuestro Código ha seguido el
seguhdo modelo, es decir. ha seguido en la línea . medieVal-hispánica de
conservación del proceso ejecutivo como proceso en el cual se inserta un
incidente de cognición sumaria, en su cabal sentido de cognición parcial.
Es así que el artículo 700 del Cpc establece que la "contradicción- se
podrá fundar en:

1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligaciÓn contenida en el titulo.

es decir. la falta de los requisitos sustanciales del titulo ejecutivo
indicados en el artículo 698 Cpc.
2. Nulidad. formal o falsedad del titulo ejecutivo, argentinisima disposición
que no es sino una versión reducida del inc; 4° del artículo 542 del
Código de la Nación argentino que establece carpa "excepción- la
falsedad o inhabilidad del titulo con que se pide la ejecución. La primera
podrá fimdarse únicamente en la
. adulteración del docwnento; la segunda se limitará a las formas
extrínsecas del título. sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa
No dudamos que esa era la intención del legislador
al consagrar este motivo de "contradicción-. es decir. en cuanto a la
nulidad formal. la mera nulidad del documento, de la forma externa que
asume el titulo. no del acto que contiene y en cuanto a la falsedad del
titulo. nada.más que su adulteración.
3. La extinción de la obligación.
4. Excepciones y defensas previas. Es decir. todas las excepciones
señaladas por el artículo 446 Y las denominadas "defensas
previasseñaladas en el artículo 455 Cpc, como el beneficio de inventario
y el beneficio de.excusión. que dicho sea de paso difícilmente encuentran
actaación en el proceso de cognición. siendo su sede natural el proceso
de ~jeq.1ción porque están relaciona
~as con el ~~ncipio de resro~sabilidaq patrimonial que justamente el
proceso de ejecución (de dar sumas de <;linero) tiende a actuar.

Fuera de estos motivos no es posible alegar otros distintos cama

expresamente lo señala el ~ercer pálTaf~ delart. 7?q.~p.c>

Como se puede apreciar, nuestro Código ha consagrado una fórmula

anquilosante y sumarizante típica del derecho común, pero lo más grave
no está en la limitación del objeto de la cognición, ni tampoco .en que
para probar estos hechos se haya también limitado los medios
probatorios (declaración de parte, documentos y pericia), lo cual
constituye la fórmula perfecta del proceso sumario, sino en la no
consagración de la revisabilidad de la sentencia emitida en cognición
sumaria en un proceso plenario (es decir, sin limitación alguna de la
cognición y de medios probatorios), que todos los ordenamientos
procesales que regulan procesos sumarios consagran y que era una de
las razones que justificaban y permitían dicha sumariedad.
Si sólo se permiten estas limitadas cuestiones cognitorias (de fondo o de
formá) dónde se podrán alegar y probar las otras que se tienen
necesariamente que reservar. El elTor del Código no está tanto en la
reconsagración del proceso ejecutivo histórico, sino en la consagración a
medias; se consagra la posibilidad de una oposición (a la cual
irracionalmente le cambien de nombre P9r "contradicción") limitada
cuantitativamente, pero no se consagra la provisionalidad de la
cognición, lo que significa que no hay un limite cualitativo, es decir, que
frente al silencio de la ley, aquella sentencia que resuelve la
"contradicción" hace cosa juzgada sustancial sobre la cuestión debatida.
1..0 mismo cabe decir de los motivos en que se puede fundar la
Mcontradicción" en un proceso de ejecución de farantías,pues en
el artículo 722 CPC se estable~que ésta se puede'solamente
fundamentar en:
l. Nulidad formal del titulo;
2. Inexigibilidad de la obligación; 3. Extinción de la obligación.

Al limitar la cognición que pueda dar lugar la oposición a la ejecución, se

viola abiertamente el principio constitucional de acceso a la justicia, de
tutela jurisdiccional de los derechos; nos encontramos ante una arbitraria
limitación del derecho de acción, por cuanto, lo resuelto en causa
sumaria no será siquiera revisable en un proceso ulterior.

§165. Procedimiento de la Oposición

En aquellos sistemas en donde se ha consagrado un proceso de

ejecución pura, la interposición de la oposición da lugar a la apertura de
un proceso de cognición paralelo al de ejecución que en nada difiere
estructuralmente de cualquier otro proceso de cognición, debiéndose
tener presente que en la mayor parte de ordenamientos procesales que
siguen esta línea consagran un único proceso de cognición. No sucede.
lógicamente, así entre nosotros. por las razones vistas. El proceso de
oposición bien puede decirse que no tiene una autonomía procedimental.
pues se __Jeha insertado dentro del proceso de ejecución mismo (dentro
de los tres procesos "de ejecución" contemplados).

. Así en el proceso denominado ejecutivo la "contradicción" sólo puede

interponerse -dentro de los cinco - días de notificado el mandato
ejecutivo (art. 700, primer párrafo). De proponerse esta contradicción" se
concede traslado al ejecutante para que la "absuelva". Con o sin
"absolución" el juez cita a Audiencia, a la que le son aplicables las
normas sobre la Audiencia en el proceso sumarísimo; luego de realizada
la Audiencia, el juez tiene cinco días para emitir sentencia.

Fácil es ver que el íter que sigue esta "contradicción" es el íter

normal de todo proceso de cognición: 1. La demanda (la "contradicción");
2. El emplazamiento al demandado (el traslado para "absolverla" dentro
de tercero día);

3. La contestación (la "absolución");

4. La Audiencia (para la fijación de los puntos controvertidos. la
detenninación de los medios probatorios. y la actuación de los mismos);
La sentencia.
5.
¿Puede alguien dudar que estemos ante un proceso' de
cognición? .
Lo mismo puede decirse de la denominada "contradicción" en
los procesos de ejecución de garantías y de ejecución de resoluciones
judiciales, pues el ejecutado puede dentro de tercer día de notificado el
mandato. interponer la "contradicción" (léase oposición) (art. 718 Y 722
CPC). de la cual se corre traslado por tres días para que conteste el
ejecutante. la cual es resuelta mediante una resolución que el Código
llama "auto" en el caso del proceso de ejecilción de garantias. y en el
caso del proceso de ejecución de resoluciones judiciales no se atreve a
darle una denominación. La estructura "contradicción" (demanda).
traslado (emplazamiento). contestación (sic). resolución. reproduce pues
el esquema de todo proceso de
cognición. Naturalmente. dado que la única prueba admisible es .
la documental. no se precisa de la Audiencia. Por otro lado. el Código no
se atreve a dar el nombre de sentencia al acto que resuelve la
.contradicción., por el error de no haber tenido conciencia que la
oposición es un auténtico proceso de cognición (hubiera sido
embarazoso llamar sentencia a la resolución que resuelve la oposición
promovida en ejecución ¡de sentencia!) autónomo de la ejecución desde
el punto de vista funcional.
Qué debió hacerse. Pues debió establecerse que la oposición da lugar a
un proceso autónomo (se abre un proceso distinto. y también . distinto
fisicamente. es decir. se debió establecer que se abria un nuevo
cuaderno. como para el proceso cautelar. artículo 635. 640).

§ 166. Improcedencia in limine de la oposición. (contradicción]

Nuestro Código establece. tratándose de la denominada .contradicción.

en el proceso ejecutivo. el juez puede declarar la improcedencia in limine
de la misma si "se funda en supuestos distintos a los enumerados- (en el
párrafo segundo del artículo 700 CPC). En igual sentido el artículo 718
CPC establece que si no se anexa el documento que pruebe el
cumplimiento de lo ordenado o la
extinción de la_()Qligación. se declarará inadmisible la "contradic- .
ción-. Por último, tratándose de la "contradicción" en el proceso de
ejecución de garantías se esta1::>lece que sI' ésta se sustenta en otras
causales (o sea fuera de la nulidad formal del titulo, la inexigibilidad de la
obligaGión o su extinción) será rechazada liminarmente (art. 722
primerpáITafo infine). Al margen de la variedad tenni.' nológica del
Código (se habla de improcedencia en el primer caso. de inadmisibilidad
en el segundo. de rechazo en el tercero) para regular una misma
situación. nuestra ley procesal se ha quedado corta, justamente por no
ver en la denominada contradicción el planteamiento de una nueva
demanda de cognición, a la que, si así se le hubiera considerado. le
serian aplicables el artículo 426 (inadmisibilidad) y el artículo 427
(improcedencia).
§ 167. Efectos del~~~~~.:i~~?~.Sobre el proceso de ejecución

Normalmente enlos;sistemas procesales en donde existe un proceso de

ejeCuCión'-p~:a~\Ierivaéión francesa. el órgano' de la ejecución es
diStinto~deI~organo 'que tendrá que' conocer de la oposición del
ejecutado. Así en Francia. Italia y Alemania (para la ejecución mobiliar) el
órgano de la ejecución es respectivamente el ugier. el pretor y el oficial
judicial, mientras que el órgano que conoce de la oposición es el tribunal
competente en función de la cuantía. Pero cuáles efectos tiene la
interposición de la oposición sobre la ejecución pendiente. El efecto
normal y justo sería que la ejecución se suspenda hasta en tanto sea
resuelta la oposición. por haber surgido una cuestión prejudiciaL

Señala LIEBMAN en relación a las cuestiones prejudiciales que puedan

surgir en un proceso de cognición que "la posibilidad de que la decisión
de una causa dependa de la definición de otra es la consecuencia de las
relaciones de vinculación y de ipterferencia que pueden existir entre las
relaciones de los estados jurídicoS. los cuales raramente nacen y viven
aislados y por lo general se encuentran, en cambio, ligados de diversos
modos o dependientes lós unos de los otros. Por eso, deducida enjuicio
una determinada relación juridica que se afirma existente, puede ocunir
que surja controversia en tomo a otra relación juridica, por la cual la
primera está condicionada de algún modo, ya sea porque es parte de
una más amplia relación juridica, ya sea porque su existencia o su
contenido dependen de la existencia o del contenido de aquél.

Nace entonces una cuestión prejudicial, que puede definirse como una
cuestión controvertida, o de cualquier modo dudosa, en sí y por sí no
comprendida en el objeto del proceso, la cual es (o puede ser) objeto de
diverso y autónomo proceso"25, agregando el maestro italiano que "En
estos casos la dificultad sólo puede resolverse suspendiendo la decisión
sobre la relación dependiente, en espera de que sea pronunciada la
sentencia sobre la cuestión prejudicial. La suspensión del proceso, en
espera de la decisión sobre la relación prejudicial es, pues, un medio de
coordinación de la actividad - de los diversos órganos jurisdiccionales.
dirigida al objeto de hacer posible la armonia de los fallos, mediante la
subordinación temporal del uno al otro, según las exigencias de la
subordinación lógica de las relaciones juridicas que deben ser decididas
en los diversos procesos"26.

Siporexistirprejudicialidad un proceso de cognición puede suspenderse.

mucha más razón hay para que un proceso de ejecución se suspenda
cuando surja esa tipica cuestión prejudicial que es la oposición a la
ejecución. Existe prejudicialidad porque el proceso de oposición tiene por
objeto la destrucción o disminución de la eficacia del titulo ejecutivo, así
que mal podria proseguir el proceso de ejecución cuando esté en
discusión su fundamento fáctico. Sin embargo. el que la oposición tenga
normalmente el efecto de suspender la marcha de la ejecuciórL no es
una solución unánime de la legislaCión lfumparada. Así la ZPO alemana
en su § 769 establece que la suspensión de la ejecución procederá a
pedido de parte. y quedará al juicio del juez el suspender o no el proceso
de ejecución. con o sin caución. Así que normalmente la oposición no
suspende la ejecución. sino que debe así declararse por el juez (que es
por cierto una de las características de la suspensión: la detención del
proceso por orden del juez); el Código Italiano con un criterio semejante
establece en su articulo 624 que el juez de la ejecución. cuando
concurran injustificados motivos. puede suspender la ejecución. a pedido
de parte. y con o sin caución. En cambio. el Código Portugués con un
criterio más drástico establece en su articulo 818.1 que la admisión de
los embargos no suspende la ejecución, salvo que el embargante preste
caución. Por su parte el Código Brasilero opta por la solución inversa en
su articulo 741: los embargos deben ser admitidos con'efectos
suspensivos, aunque su imprecisa regulación ha llevado a considerar
que no todos los embargos son suspensivos de la ejecución27.

Así pues. en la legislación comparada se plantea el problema en los

siguientes términ~s: o la suspensión funciona ope legís. o bien ope
iudicís; y si funciona ope iudicís. cuál juez debe suspender la ejecución:
el juez de la ejecución o el juez de la oposición; y esta suspensión debe
ser concedida con o sin caución. Naturalmente -entre nosotros no se
plantea este problema por la simple razón que ya hemos visto: la
oposición ("contradicción") está dentro de la
- estructura misma del proceso de ejecución. Pero. ello no significa que
no haya suspensión del proceso de ejecución; el proceso de ejecución se
suspende. entra en estado de reposo. desde el momento en que se
notifica el mandato ejecutivo hasta que se dicta la sentencia (en el caso
del proceso ejecutivo). o desde la notificación del mandato de ejecución
hasta que se dicta la resolución que resuelve la "contradicción" (en el
proceso de ejecución de resoluciones judiciales y el proceso de ejecución
de garantías). Cierto es que en ningún momento se habla de suspensión
de la ejecución, pero la suspensión existe en forma "natural". o es que
acaso durante ese lapso que intercorre entre la notificación del mandato
y la sentencia se realiza algún acto ejecutivo. La respuesta es negativa,
no se realiza ningún acto ejecutivo por la simple tazón que el proceso
está suspendido, y si. quisiéramos interpreta r .qué clase de suspensión
es ésta, diriamos que es una suspensión ope legis.

Pero se diI-á qué .ocurre si no se interpone la oposiéión ("contradicción");

no podremos hablar de una suspensión ope legis por prejudicialidad.
Cuando no hay oposición, 10 que hay es un plazo de aquellos que la
doctrina italiana llama plazos dilatorias, es decir, cuando la ley impone
que una cierta actividad no sea realizada sino hasta después de
transcurrido un cierto tiempo de la realización de una precedente
actividad; en el supuesto an?-lizado deben transcurrir cinco días desde
que se notificó el mandato ejecutivo para que el juez pueda emitir la
"sentencia" que mande llevar adelante la ejecución (para el proceso
ejecutivo, artículo 700, 701, 702 CPC); deben transcurrir tres días desde
la notificación del mandato de ejecuciÓn para que el juez pueda mandar
seguir adelante la ejecución (en el proceso de ejecución de resoluciones
judiciales artículo 718); deben transcurrir, igualmente, tres días desde la
notificación del mandato de ejecución para que el juez pueda ordenar el
remate del bien (en el proceso de ejecuciÓn de garantias, artículo 723).

Si hay oposición (<<contradicción"), como dijimos, el proceso de

ejecución se suspende hasta que sea resuelta, y si ésta es declarada
fundada, determina en algunos casos, según el contenido de la
resolución que el proceso, termine. Si en cambio, la oposición
(<<contradicción") es declarada infundada, la ejecución que estaba
suspendida reinicia su curso con el acto ejecutivo que corresponda
según el tipo de proceso. Así si se trata de un proceso de ejecución de
obligaciones de dar se ordenará la tasación de los bienes embargados; si
se trata de un proceso de una ejecución de dar un bien determinado se
procederá a la entrega forzada; si se trata de un proceso de ejecución ~
obligaciones de hacer se ordenará la ejecuciÓn por tercero, etc.
Por último, no queremos dejar de mencionar que el Código ha.. cometido
un grave error al establecer que .con o sin contradicción" '. se debe emitir
sentencia (en el proceso ejecutivo). Lo que simplemente debió
establecerse, en todos los procesos de ejecución, es que vencido el
plazo (de cinco días o de tres, sin que se haya promovido la oposición) el
juez proseguirá con..la ejecución, es decir, bastaba que el juez emitiera
un simple decreto de impulso del proceso, disponiendo los actos
ejecutivos pertir:entes a cadau proceso.
__________________________________________________________
______________
1. ALFREDO SUZAlD: L'injluenza di Uebman sul díri1to processuale
civile brasilÍano, cit., pago 25, nota 39.
2. UEBw*: Le opposizioni di merito nel proceso esecutivo, pago 166, cit.
por MAN!JRlou: L'azione esecutiva. cit., pago 480.
3. CARLO FORNO: Disegno sistemntico deUe oposizioni nel procesp
esecutivo, pago 131. cit. por MANDRlOU, ob.~it., pago 480-481.
4. MANoRJou: L'azione esecutiva, cit., pago 390.
5. ANDRJOU: Commento. cit., Tomo I!I, pago 339
6. CARNELlJT11: Instituciones. cit., Tomo I!I, pago 143.
7. MANDRlou. ob.cit.. pago 392.
8 . MOACYR AMARAr. SANI'OS. ob.cit.. Tomo III, pago 400-401.
9. ZANZUCCHI. ob. cit.. Tomo III, pago 303.
10. ZANZUCCHI, ob, cit.. Tomo III. pago 304.
11. CARNEu.rm: Institudones, cit., Tomo III, pago 144-145.
12. SATIA: L'esecuzWneJorzata. cit.: pago 233.
13. REOENTI: Derecho Procesal Civil, cit., Tomo 11, pago 488. .
14. REDENTI, ob., y Vol. cit., pago 489.
15. Cfr. Rocco: Trattato. cit.. Vol.I. pago 288-291.
16. Rocco: Trattato. cit.. Vol. N, pago 352.
17. Rocco. ob. Y Vo1.cit.. pago 353.
18. MANDRJOU, ob.cit., pago 417. ,
19. MANDRJOLl, ob.cit.. pago 419. .
20. MOACYR AMAIw. SANfOS, ob.cit., Tomo III. pago 401.
21. MOURA RocHA, ob.cit.. pago 479.
22. MOACYR AMARAr. SANfOS, ob.cit., Tomo III. pago 406.
23. UEBMAN: La sentenza come tito lo esecutivo, cit., pag. 339-340
24. LIEBMAN, ob.ult.cit., pago 342.
25. LIEBMAN: Manual, cit.. pág. 386.
26. LIEBMAN. oh. ult. cit.. pág. 387.
27. Cfr. MOACYRIAMARAr. SAmOS. ob. cit.. Tomo III. pág. 404 a 414.

CAPITULO III

OPOSICION DE TERCERO

168. Consideraciones generales

Como es sabido, nuestra legislación procesal derogada contenía una

concepción cerrada, romanista, bilateralista del proceso que
sistemáticamente cerraba las puertas del proceso a los terceros. Las
únicas excepciones a esta que era una de las reglas fundamentales del
sistema procesal derogado. estaban constituidas por la denominada
tercería excluyente de propiedad y por la tercería de pago. Pero, estas no
eran formas de intervención- de terceros aplicables a todos los procesos,
sino únicamente, es curioso, al proceso de ejecución (y al cautelar en
relación al embargo denominado preventivo). Nuestro Código vigente ha
abierto las puertas del proceso (de cognición) a los terceros, aunque su
regulación resulte poco clara. Si en el proceso de cognición se abre la
puerta a los terceros, vía. justamente, la intervención de terceros, en el
proceso de ejecución se ha tímidamente y en forma poco clara abierto a
los terceros acreedores. Pero. ni la intervención de tercero en el proceso
de cognición, ni la intervención de tercero acreedor en el proceso de
ejecución 4de dar sumas de dinero) tienen nada que ver con la oposición
de tercero. Puede sí decirse que hay una especie de paralelismo entre la
intervención principal en el proceso de cognición regulada por el art. 99
del CPC en virtud del cual -quien pretenda, en todo o en parte, ser
declarado titular del derecho discutido, puede intervenir formulando su
exigencia contra demandante y demandado; la denominada -nulidad de
la sentencia- del art 178 CPC en cuanto permite que un tercero ajeno al
Proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia.
puede demandar justamente su nulidad (en una especie de oposición de
tercero- como el recurso francés e italiano) y la oposición de tercero en
relación al proceso de ejecución (o en relación a una medida cautelar)
vía la denominada tercería de propiedad de los arts. 100 Y 533 del CPC,
pues en los tres supuestos se hace valer una misma cuestión de derecho
sustancial.
Ahora bien, la regulación de la oposición de tercero en la legislación
comparada, en nuestro concepto deja mucho que desear pues no
encontramos en ella un modelo perfecto.
Así el derecho italiano, el articulo 619 de su Código procesal regía la
oposición de tercero de la siguiente forma:

"El tercero que pretende tener la propiedad u otro derecho real sobre los
bienes embargados, puede proponer oposición con recurso al juez de la
ejecución, antes que sea dispuesta la venta o la asignación de los
bienes".
A primera vista. de la propia lectura del articulo es fácil señalar que la
oposición de terceros en el proceso italiano sólo es aplicable al proceso
de ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero (esprotazione
forzata). Sin embargo, el punto es muy polémico en la doctrina italiana,
aunque la gran mayoría se inclina por considerar que la oposición de
tercero sólo tiene su ámbito de aplicación en relación al proceso de
expropiación, por cuanto, es el único en el que hay embargo. Por ello, la
regulación italiana no nos convence y nos parece incompleta.

Tampoco nos convence, por las mismas razones, la regulación de la

oposición de terceros (Widerspruchsklagen) del 771 de la ZPO alemana,
el que establece:

-En caso que un tercero alegare le¡. pertenencia a. él de, un derecho que
se oponga a la enajenación del- objeto de la ejecución forzosa, elevará
su oposición contra la ejecución en forma de demanda, ante el Tribunal
en cuyo distrito tenga lugar la ejecución.

Por su parte el Código Brasilero ha regulado la oposición de terceros

(embargos de terceiros) en su articulo 1046, con un criterio más amplio,
de allí que no se ubique dentro del Libro del Proceso de Ejecución, sino
en el Libro de Procesos Especiales. Lo que legitima la oposición del
tercero es cualquier acto jurisdiccional (entrega judicial, embargo,
depósito, "arresto”, secuestro, etc.) que perturbe o despoje de la
posesión de un bien determinado. Así pues, los embargos de terceros
pueden encontrar su actuación tanto como consecuencia de una medida
cautelar, como de una medida ejecutiva, lo que es ciertamente correcto,
pero lo que no nos satisface es su objeto, que es muy restringido, ya que
tiende a proteger sólo la posesión.
En nuestro concepto la oposición de tercero deberá ser procedente en
relación a cualquier proceso de ejecución, ya sea que se trate de un
proceso de ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero, de dar
bienes determinados, de hacer o de no hacer (deshacer). Pero, ¿cuál
seria el supuesto de hecho legitimante de la oposición de tercero? He
aquí uno de los más graves problemas que se nos plantean. Para
resolverlo no podemos sino seguir la teoria de ZANZUCCHI, uno de los
maestros -italianos que ha investigado más profundamente este tema.
Señala el maestro italiano que la oposición de tercero debe tener por
base:

a. cualquier relación de derecho material. "La validez o no del proceso

ejecutivo pendiente y de sus actos y la oportunidad o la incongruencia de
éste que pueden interesar a los sujetos verdaderos y propios del proceso
mismo, no incumben al tercero, sujeto extraño al mismo. Este puede
elevar su oposición sólo por motivos de fondo, y en especial por motivos
de derecho sustancial, no por motivos formales.

b. cuaquier relación... en la cual el tercero se encuentre con el ejecutante

o en general con todos los hombres. "Con ello entendemos aludir sea a
una relación de la que nazca un derecho relativo, ejemplo típico de una
relación obligatoria, sea una relación de la que nazca un derecho
absoluto, ejemplo típico de una relación real.

c. cualquier relación.... que tenga por objeto la cosa o el acto, al cual se

refiera la ejecución pendiente. "Es decir, la relación sobre la cual puede
fundarse la oposición, debe tener por objeto la cosa, misma, a la cual se
refiere la ejecución pendiente, cualquiera sea la naturaleza de esta cosa.
(material, inmaterial -objeto natural, su equivalente en dinero) y
cualquiera sea la especie de la ejecución (ejecución por créditos de
dinero. Ejecución para obtener cosas o hechos).
d.. una relación prevalente a la de aquella en la cual se encuentre el
instante en la ejecución. "Este es el elemento más importante... De la
prevalencia o no de la relación se juzga según las reglas de derecho
material. Las cuales enseñan que debe tenerse en cuenta la diversa
naturaleza de las relaciones' y de los derechos de las que nacen y de sus
diversas fechas. Así. el derecho real prevalece al derecho de crédito
respecto de la misma cosa; los varios derechos reales se subordinan
comunmente el uno al otro en razón de la fecha; varios privilegios se
gradúan en función de la preferencia atribuida por la ley a la causa del
crédito; los derechos de obligación "in restituere" tienen mayor fuerza que
los créditos de obligaciones en conseguimiento. etc.". -Donde falte
prevalencia no hay victoria para el oponente.

e. la relación que puede fundar la oposición debe ser de objeto par a

aquel en el cual se encuentre el instante en ejecución. "El ser el mismo
objeto del derecho del tercero y el objeto al cual la ejecución promovida
se refiere, hace que nazca el conflicto que la oposición tiende a dirimir. El
conflicto se resuelve a favor del tercero solamente si la relación, sobre la
cual funda su oposición, se afirma como prevalente a la relación, sobre la
cual el instante ha basado la ejecución promovida".

f. prevalente a aquel en el cual se encuentre el acreedor procedente

respecto. a la misma cosa o acto. "Avanzando su demanda de ejecución,
el acreedor instante afinna con la cosa en ejecución o con la persona del
ejecutado una relación (de derecho material) directa o indirecta... Esta
relación directa o indirecta es el fundamento de la legitimación ejecutiva
del instante. Frente a ella debe ser prevalente la relación que el tercero
pone como fundamento de su oposición".
En suma, un tercero, vale decir, aquel que no es parte en el proceso de
ejecución, podría oponerse a la ejecución cuando tenga sobre el bien o
acto objeto de la ejecución, un derecho prevalente al del acreedor
ejecutante.

169. Supuestos de oposición de terceros

Como señala ZANZUCCHI "Establecido el criterio general para

reconocer cuáles derechos en el caso concreto puedan alegarse como
fundamento de la oposición, seria un escribir una monografía específica
si ahora nosotros pasásemos revista uno a uno de todos estos posibles
derechos sobre la base de cuáles el tercero podría contrastar la
ejecución incumbente", por ello, nos limitaremos a señalar algunos casos
concretos, que son los que más nos preocupan, en los que el tercero
podrá formular su demanda de oposición. Para ser claros dividiremos la
tratación, en función de los diversos procesos de ejecución.

A.. En la ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero.

Este, el ámbito en el cual se mueve nuestra actual tercería de propiedad.

El proceso de ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero, como
hemos visto. se inicia con el embargo, acto mediante el cual se identifica
e individualiza la responsabilidad patrimonial del deudor en un bien
concreto de éste. Así que resulta obvio, que la oposición de tercero se
identifique como una oposición al embargo, por cuanto, es c6n este acto
que un determinado bien es afectado a la ejecución. Cuando hablamos
de oposición de un tercero al embargo, en realidad estamos hablando
traslativamente, ya que la oposición se dirige a que no se afecte a la
ejecución un bien sobre el cual el tercero tiene un derecho prevalente al
del ejecutante. El supuesto obvio es el del derecho de propiedad que el
tercero tiene sobre el bien. Si el bien no es del deudor, sino de un
tercero, no existe razón por la cual deba responder por una deuda ajena.
Pero, este supuesto no es el único.
Por ello, bien vale reproducir la lista de "derechos" formulada por
ZANZUCCHI:
1. Derechos absolutos sobre cosas corporales (derechos reales).
A. Propiedad:
a. Propiedad plena.
b. Propiedad nuda.
c. Copropiedad.
B. Derecho real sobre cosas ajenas.
AA. Derechos de goce
a. Usufructo
b. Uso y habitación
c. Servidumbre
BB. Derechos de garantía
a. Prenda
b. Hipoteca
c. Superficie
d. Derecho de retención; privilegios. etc.. ."se puede, en línea general
admitir que pueden fundar oposición de terceros. sólo si se le reconozca
a ello -lo que como es notorio, es disputado- naturaleza de derechos
reales.

II. Derechos absolutos sobre cosas incorporales.

A. Crédito
a. Pertinencias del crédito embargado.
 b. Pertinencia del crédito al precio. Supuesto que se presenta cuando
la oposición se interpone, cuando el bien afectado a la ejecución ya ha
sido realizado, caso que veremos más, adelante.

B. Productos del ingenio.

C. Derechos al nombre comercial, rótulo, marca.

D. Derechos a la imagen.

En cuanto a los derechos relativos señala ZANZUCCHI dos supuestos:

a. Derechos de crédito, prevalentes al del acreedor instante. Se entiende,
que es un derecho de crédito en relación al bien objeto de la ejecución.
b. Derechos de impugnación.

B. En la ejecución de obligaciones de dar bienes ciertos.

Cuando hablamos del proceso de ejecución de obligaciones de dar
bienes ciertos (véase retro 149) dijimos que podían surgir en el momento
de la entrega algunas dificultades, y en concreto; que el bien a entregar
esté en posesión de un sujeto distinto del que aparece en el título. Sin
perjuicio de retomar poco más adelante sobre el tema, diremos que este
es un tema relativo a la legitimación sobreviniente. Este tema fue
tangencialmente tratado por LIEBMAN, al abordar el tema de los efectos
del titulo ejecutivo respecto a los terceros. Así señalaba el maestro
italiano: .Un caso interesante que entra, en mi opinión, en esta figura, es
aquel del tercero que detenta la cosa debida por haberla recibido por el
condenado a la entrega o al libramiento. ¿Cuál es. en efecto, el poder del
órgano ejecutivo en el caso que encuentre la cosa debida en posesión de
una persona distinta de aquella que ha sido condenada a entregarla?,
contestándose que "Una solución lógica y equitativa de la cuestión
consiste, a mi parecer, en el reconocer en el tercero, que ha obtenido por
cualquier título de condenado la posesión de la cosa controvertida
después del inicio de la litis, un causahabiente de éste y, por lo tanto,
también él sujeto al título ejecutivo", agregando, "El tercero podrá
sustraerse a esta consecuencia, sólo demostrando de poder exhibir una
posesión autónoma de aquella del condenado a la entrega". Esta
demostración se podrá hacer, justamente, mediante la oposición de
tercero.

Otro supuesto en que podría proceder esta oposición de tercero se

presentaría cuando se pretendiera la entrega de bien distinto del debido,
o bien, cuando, por error de auxiliar de justicia que debe efectuar el acto
de entrega, lo haga en el bien equivocado. El tercero poseedor tendría
abierta la posibilidad de la oposición.

c. En la ejecución de obligaciones de hacer y de no hacer.

Aunque raros, es posible que en estos tipos de ejecución se pueda
afectar un derecho de tercero. Sobre el punto es preciso tener en cuenta
la advertencia de ZANZUCCHI cuando señalaba que "el derecho de
tercero oponente y la ejecución pendiente deben tener como objeto el
mismo acto fungible, pero no es necesario, sin embargo, que del uno y
de la otra el acto sea considerado en la misma dirección positiva
(obligación de hacer) o negativa (obligación de no hacer). Se tiene, para
nuestra finalidad, identidad de objeto también si el derecho del tercero se
considera como positivo, y la ejecución pendiente como negativa o
viceversa.

En conclusión, de iure condendo podemos afirmar junto con ZANZUCCHI

que en cuanto al posible campó de aplicación de la oposición, es
evidente que ella podrá tener lugar en cualquier especie de ejecución, la
cual tenga un objeto tal, respecto al cual un tercero pueda tener un
derecho cualquiera, que la ejecución misma pueda desconocer y que
como tal sea oponible al acreedor instante o a cualquier acreedor
interviniente. Y tal es evidentemente, antes que nada, la ejecución por
crédito de dinero, la cual recae, como sabemos, sobre objetos
patrimoniales, respecto a los cuales, sean ellos corporales o
incorporales, bien puede pertenecerle a un tercero un derecho
cualquiera. Pero, lo mismo hay que decir de la ejecución para obtener
cosas y de aquella para obtener hechos. La primera tiene por objeto
cosas patrimoniales, sobre las cuales, cualquiera que sea su naturaleza,
mobiliaria o inmobiliaria, pueden recaer derechos ajenos. La ejecución
para obtener hechos puede decirse, en cambio, que tiene por objeto la
persona del deudor, pero en relación a un determinado acto suyo, el cual
puede consistir en un puro "focendum", o en un hacer relativo a cosas.
Ahora a un tercero puede pertenecer así un derecho al acto pretendido
por el instante, como un derecho respecto a la cosa, al cual el acto se
refiere".

170. Las oposiciones de terceros en nuestro derecho positivo

Lamentablemente nuestro Código en nada ha innovado en materia de

oposición de terceros a la ejecución. Es así que encontramos los mismos
tres casos que se pueden considerar como tales y, que son:
1. La ahora denominada tercería de propiedad:
2. La ahora denominada terceria de pago;
3. El interdicto de recobrar, derivado de una desposesión por orden
judicial.

§ 171. Sigue. La tercería de propiedad.

El Código regula la denominada tercería de propiedad en dos secciones
distintas; primero en el artículo l00, en el Capítulo VII. del Título II de la
Sección Segunda, referente a la intervención de terceros. bajo la rúbrica
Intervención excluyente de propiedad.. y además en el art. 533 y SS., del
Subcapítulo 5°, del Título II de la Sección Quinta, bajo el simple epígrafe
de -terceria.. Sin duda el art. 100 del CPC resultó una inútil reiteración
del artículo 533 y nos cabe la certeza que la denominada -intervención
excluyente de propiedad, no es una forma de intervención de tercero en
un proceso inter alios, por cuanto el mismo artículo 100 en su último
párrafo nos remite al Subcapítulo de la Terceria., lo que significa que esta
supuesta intervención de terceros da lugar a un proceso de cognición
autónomo y distinto del proceso en el cual según el tercero se está
afectando su derecho, y no que un tercero se incorpore al proceso (ya
sea ad excludendum, ad adiuvandumo como un litisconsorte) pendiente.

Ahora bien, según ambos artículos citados, este tercero (al que, se le
llama tercerista) sólo podrá fundar su oposición -en la propiedad de los
bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución, lo que
significa en primer lugar, que en concreto la demanda de tercería
encontrará su causa petendi en la 'afectación' de un bien que el tercerista
afirma que es de su propiedad, y como para el Código "afectar" es
embargar, podemos llegar a la primera conclusión que el presupuesto
fáctico para la interposición de la demanda de tercería es un embargo.
Ahora, este embargo puede ser un embargo cautelares decir, dictado
antes de la interposición de una demanda de cognición de condena al
pago de una suma de dinero. o pendiente el proceso de cognición o
antes del inicio del proceso de ejecución) o un embargo propiamente
dicho, es decir, un embargo como acto de ejecución. No pensamos que
la tercería en comentario sea aplicable al secuestro propiamente dicho,
es decir, aquella medida cautelar que tiene por objeto resguardar el bien
cuya propiedad o posesión es objeto de controversia, pues en tales
casos, si un tercero considera tener él el derecho de propiedad, podrá
hacerla valer en el proceso de cognición mismo, vía una intervención
principal ad excludendum (salvo que, la medida se haya dictado ante
causam, en cuyo caso sí procedería esta tercería, pues aún no hay un
proceso principal en el cual intervenir). En segundo lugar, se puede
apreciar que, la nueva fórmula de la tercena es más restringida que la
fórmula del art. 743 del Código derogado que establecía en su art. 743
que la tercena excluyente podía promoverse cuando el tercero alega la
propiedad o algún otro derecho sobre los bienes embargados
incompatibles con el remate".

172. Procedimiento y efectos de la tercería de propiedad.

Resulta curioso que esta oposición de tercero a la ejecución (cuando el

embargo sea un embargo ejecutivo) esté regulado entre los procesos
abreviados y la oposición del ejecutado ("contradicción") lo esté dentro
del proceso de ejecución mismo. Así como nada impidió regular la
tercería como proceso de cognición, nada impedía que también la
oposición del ejecutado se regulara como proceso de cognición
autónomo.

Así pues, la tercería constituye un proceso de cognición que se tramita

como proceso abreviado, cuyas partes serán el tercero (tercerista
demandante) y ejecutante y ejecutado (como demandados).

La demanda de tercería debe reunir todos los requisitos del art. 424 del
CPC (art. 535) Y deberá acompañarse documento público o privado de
fecha cierta que contenga su derecho de propiedad, salvo que presente
garantía suficiente para responder de los daños y perjuicios que la
tercería podría irrogar (art. 535).
La tercería puede interponerse. en cualquier momento antes que se inicie
el remate del bien. (art. 534 CPC). lo que evidencia que esta oposición
de tercero sólo puede presentarse cuando estemos en un proceso de
ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero (u otros procesos de
ejecución en donde la obligación específica se haya transformado en
genérica de daños). Sin embargo, cabe preguntamos qué entiende el
Código por inicio del remate. Parece bastante claro que con tal expresión
se refiere al acto mismo del
remate, es decir, la subasta. Pero qué ocurrirá si se interpone después
del acto de remate, acaso se declarará improcedente. No debería ser así.
en principio, porque puede darse el caso que el remate se declare nulo.
en el caso de inmuebles, por no haber depositado el adjudicatario el
producto del remate. Y en segundo lugar porque si bien ya no podrá
hacer valer su derecho sobre el bien, sí podrá hacerlo sobre el producto
del remate lo que se infiere del art. 536 del Código cuando dice que en
los supuestos en que deba necesariamente efectuarse el remate por
estar éstos sujetos a deterioro, corrupción o desaparición o que su
conservación resulte excesivamente onerosa. "el producto de la venta
queda afectaldo al resultado de la. tercería."
En consecuencia, en nuestro concepto, la tercería procede, hasta que no
se haya atribuido el producto del remate al acreedor o acreedores
ejecutantes o intervinientes. Si la tercería es anterior al remate se hará
valer sobre el bien mismo, si es posterior se hará valer sobre el
producto ,del remate. Naturalmente, atribuida la suma debida' al
ejecutante ya no procederá. y el tercero deberá, hacer valer sus
derechos contra los acreedores que se han beneficiado, es decir, han
satisfecho sus créditos. con un bien que no pertenecía al deudor.
Cuál efecto próduce la tercería. Pues suspender el proceso de ejecución,
hasta en tanto se resuelva la oposición del tercero. Se trata de una
suspensión ope legis (art. 536 CPC).

Qué ocurrirá si se declara fundada la demanda de tercería. Pues

simplemente se levantará el embargo sobre el bien. y la ejecución podrá
proseguir embargándose otro bien. En cambio. si es declarada
infundada, la consecuencia será la prosecución del proceso de ejecución.

173. La tercería de pago

Ya en el 126 mencionamos la incoherencia de permitir el ingreso de

otros acreedores en una ejecución pendiente y a la vez reconsagrar la
denominada tercería de pago.

En la legislación comparada cuando se permite el ingreso a un proceso

de ejecución (de obligaciones de dar sumas de dinero) a otros
acreedores distintos del ejecutante, promoviendo un concurso de
acreedores, lo que se hace al momento final del proceso, cuando se
deba proceder a la distribución del producto entre los varios acreedores
para luego proceder a su atribución en la parte que a cada uno le
corresponda, es que el Juez de la ejecución formule un proyecto de
distribución del producto en el cual se colocan y gradúan los diversos
créditos en función de las causas de prelación que puedan existir. Este
proyecto es puesto en conocimiento de todos los interesados y puede ser
objeto de oposición.

La oposición al proyecto de distribución tiene una magnífica regulación

en la ZPO alemana en sus 876 a 882, cuyo objeto es, como señala
GOLDSCHM1DT, "hacer valer la prioridad del derecho pignoraticio del
embargo del oponente, fundándose en faltas del embargo del acreedor
que le antecede o en la falta de acción del mismo, en la preterición de
derechos privilegiados o en la revocabilidad de los actos realizados para
trabar el embargo en favor del mismo por perjudicar a los acreedores. El
Código italiano ha regulado esta forma de oposición (sin llamarla así) en
su articulo 512 que establece:
"Si, en sede de distribución, surge controversia entre los acreedores
concurrentes o entre los acreedores y el deudor o el tercero sujetado a la
expropiación acerca de la subsistencia o el monto de uno o más créditos
o acerca de la subsistencia de derechos de prelación, el juez de la
ejecución provee a la instrucción de la causa, si es competente: de lo
contrario remite a las partes delante al juez competente según lo
dispuesto en el articulo 17, fijando un término perentorio para su
reasunción".

Señala ZANZUCCHI que "las oposiciones referidas en el art. 512 se

fundan en motivos de ilegitimidad sustancial, pero no, como la "oposición
a la ejecución" del artículo 615, de la entera ejecución, sino de un
particular acto de la misma... del "plano" o proyecto" de reparto de la
"suma recibida", formado en sede de distribución de tal suma, o ya de
una particular demanda de colocación presentada con la finalidad de
tomar parte en la distribución misma. Ilegitimidad resultante de
negaciones. como textualmente dice el art. 512. de la "subsistencia o...
del monto de uno o más créditos", o bien. de la "subsistencia de
derechos de prelación". Un doble motivo también aquí: motivos relativos
al crédito de un acreedor concurrente, y motivos relativos a derechos de
prelación, por él mismo alegados, motivos evidentemente todos de
mérito. Y por ello las oposiciones en comentario son bien calificadas
como oposiciones de mérito. En cuanto al crédito, motivos de las
oposiciones pueden ser la afirmada inexistencia del crédito mismo o de
su menor monto, o inclusive, cuando se trate de oposiciones de acreedor.
su carácter fraudulento, en cuanto el oponente puede alegar que el
crédito haya nacido de un acto de disposición efectuado con un concierto
doloso entre el deudor y otro acreedor. en donde él esté legitimado para
hacer valer en relación a ambos la acción revocatoria del articulo 2901
del C. Civ. En cuanto a los derechos dé prelación, motivo de la oposición.
y esta será oposición sólo de acreedor, es dice el art. 512, la negación
"acerca de la subsistencia.-; lo que debe ser entendido en el sentido que
el oponente hace valer la inexistencia de tales derechos o en vía
absoluta o cuando menos en la especie que el acreedor negado
pretende, o que afirme la existencia a su favor de. derechos de prelación,
que no le hayan sido reconocidos" .

Por su parte el Código brasilero ha dispuesto en sus artículos

711 y 7l2:
"En la concurrencia de varios acreedores, el dinero es distribuido entre
ellos y entregado según los respectivos derechos de prelación; si no
existe titulo legal que justifique la prelación, recibe primero el acreedor
que ha promovido la ejecución, mientras que corresponde a los otros
concurrentes el derecho sobre la suma restante, salvo el derecho de
prelación fundado en el embargo".

-Los acreedores formulan sus demandas, indicando las pruebas de las

cuales se valdrán en la audiencia; la controversia se circunscribirá, en.
cada caso, únicamente sobre el derecho de prelación y la prioridad del
embargo.
MOACYR AMARAL SANTOS llama a esta situación, concurso de
preferencias, y sobre los artículos arriba transcritos comenta: "Se
configura el concurso de' preferencias como proceso de conocimiento
incidente, insertado en esta fase del proceso de ejecución, en cuyo
expediente se desenvuelve y es juzgado. Instaurado el concurso, por la
provocación de cualquier acreedor, formularán los acreedores sus
pretensiones, que deben versar únicamente sobre el derecho de
prelación y la prioridad del embargo.

Pues bien, nuestro Código al no haber regulado coherentemente la

intervención de los acreedores, como ya lo vimos, y al establecer
simplemente en el párrafo segundo del art. 747 que cuando hay varios
ejecutantes se distribuirá el producto en atención a su respectivo
derecho, el que será establecido por el juez en un auto que es
observable dentro de tercer día, creemos que no ha introducido esta
oposición al proyecto de distribución, pues cuando se discute si un
acreedor tiene o no preferencia, se alega una cuestión de fondo que no
puede ser simplemente objeto de una observación, sino que debería dar
lugar a un proceso de cognición, salvo que se interprete que esa
observación se hace vía la interposición de una demanda de tercería de
pago, pero se puede objetar que si un acreedor ha intervenido, o si quien
objeta la colocación del crédito dentro del auto que contiene la
distribución es el propio ejecutante, no se podría hablar de tercerista.

Así pues esta materia resulta bastante confusa y requeriría una total
renovación.

174. procedimiento y efectos de la tercería de pago.

Al igual que la tercería de propiedad, la tercería de pago se tramita

conforme a las reglas del proceso abreviado, es decir, que estamos ante
un proceso de cognición, cuyo objeto será dilucidar si el tercerista tiene
un derecho preferente a ser pagado antes que el acreedor ejecutante.

Admitida la tercería se suspende el pago al acreedor hasta que se

resuelva la misma (art.537 CPC). Ahora bien, el art. 537, contiene una
norma inexplicable, pues se dice que la ejecución en sede de
distribución, no se suspende si el tercerista otorga garantía para
responder por el capital, intereses, costas, costos y multas.

Por qué el tercerista, es que acaso el Código ha querido decir que se le

satisfará su derecho primeramente si es que otorga la mencionada
garantía la solución es absurda. En todo caso, quien podría evitar la
suspensión es el ejecutante. ahora demandado, otorgando dicha
garantía.
Evidentemente esta oposición sólo puede formularse antes que (se
realice el pago al acreedor" (art. 534 infine) lo que evidencia que estamos
ante una situación distinta de la establecida en el art. 747 CPC.

175. Interdicto de recobrar por despojo judicial

Como ya señalamos ( 149) nuestro ordenamiento no ha reconocido la

posibilidad que un tercero pueda oponerse a la entrega forzada de un
bien, cuando se encuentre 'en posesión o tenencia del bien, antes de la
entrega forzada misma (lanzamiento). Lo único que se permite es la
interposición cuando, ya se ha producido el <despojo" de un interdicto de
recobrar. Tal es la solución (que ya se establecía en el Código derogado
en su art. 1017) del art. 605 del CPC, que establece que cuando un
tercero es desposeído como consecuencia de una orden judicial
expedida en un proceso en el que no ha sido emplazado o citado, puede
interponer interdicto de recobrar.

Pero este interdicto es muy especial, pues no tiene la tramitación de todo

interdicto, es decir, no se sigue el íter del proceso sumarísimo, sino que
el tercero perjudicado con la orden judicial puede pedir al mismo juez de
la ejecución la restitución (de la posesión. entendemos). Si el juez
estima, así in limine, procedente el pedido, accederá inmediatamente,
caso contrario, rechaza el pedido y el tercero despojado podrá hacer
valer sus derechos (de tenerlos) en otro proceso (segundo párrafo art.
605). Cuál proceso, pues no podrá ser otro que un proceso de
conocimiento.

Como ya lo expresamos debió permitirse al tercero alegar vía una

oposición a la entrega de sus derechos sobre el bien, pues, por qué
esperar que la desposesión se produzca. Si hay algo que tutelar se debió
permitir que se alegara antes de la entrega.

176. Consideraciones finales sobre las diversas oposiciones.

. Estamos conscientes que ni la oposición del ejecutado ni la oposición

de terceros están suficientemente reguladas. Además las posibles
cuestiones cognitorias que se pueden presentar en relación al proceso
de ejecución no se agotan en ambas oposiciones. Por ello, proponemos
una clasificación de las cuestiones cognitorias bajo los siguientes
criterios:

l. Oposiciones de fondo;
2. Oposiciones de forma.

Dentro del primer grupo se pueden ubicar las oposiciones del ejecutado a
la ejecución, las oposiciones al proyecto de distribución (cuando existan)
y las oposiciones de terceros. Dentro del segundo grupo podemos ubicar
a todas las cuestiones cognitorias que surjan dentro del proceso de
ejecución, unas oposiciones que podemos llamar incidentales, en cuanto,
no se cuestionan como decía CARNELUTTI "si la ejecución debe ser
cumplida", sino "cómo la ejecución debe ser cumplida".
La clasificación no es ninguna novedad. La doctrina italiana. sobre todo
bajo la vigencia del Código de 1865 adoptó mayoritariamente esa
clasificación denominando al primer grupo opposizioni di mento y al
segundo opposizioni dirito.

Esperamos algún día ver en nuestro derecho positivo una regulación más
científica, o al menos, más coherente tanto del proceso de ejecución
como de las oposiciones.