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ÍNDICE
CAPÍTULO I .......................................................................................................................................... 2
1. ASPECTOS GENERALES ..................................................................................................... 2
1.1. ANTECEDENTES ................................................................................................................... 2
1.2. CÓDIGO DE 1936 ................................................................................................................. 4
1.3. CÓDIGO CIVIL DE 1984........................................................................................................ 4
1.4. SUCESIÓN INTESTADA ........................................................................................................ 6
1.5. SUCESIÓN TESTAMENTARIA ............................................................................................... 6
CAPÍTULO II ....................................................................................................................................... 19
2. EL DERECHO DE ACRECER EN EL CODIGO VIGENTE ................................................................. 19
2.1. ART. 774 DERECHO DE ACRECER ENTRE COHEREDEROS ................................................ 19
2.2. ART. 775 DERECHO DE ACRECER ENTRE COLEGATARIOS ................................................ 24
2.3. ART. 776 REINTEGRO DEL LEGADO A LA MASA HEREDITARIA........................................ 26
2.4. ART. 777 IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE ACRECER .................................................. 26
2.5. FUNDAMENTO .................................................................................................................. 28
2.5.1. TEORIA SUBJETIVA O VOLUNTARIA ......................................................................... 28
2.5.2. TEORIA OBJETIVA...................................................................................................... 33
CAPÍTULO III ...................................................................................................................................... 35
3. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO DE ACRECER ............................................................... 35
3.1. EFECTOS DEL DERECHO DE ACRECER ............................................................................... 36
3.2. APLICACIÓN DEL DERECHO DE ACRECER ......................................................................... 38
CAPÍTULO IV ...................................................................................................................................... 42
4. DERECHO COMPARADO ........................................................................................................... 42
4.1. ARGENTINA ....................................................................................................................... 42
4.2. ESPAÑA ............................................................................................................................. 44
4.3. FRANCIA ............................................................................................................................ 48
CONCLUSIONES ................................................................................................................................. 49
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................... 51
DERECHO DE ACRECER 1
UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLAREAL DERECHO DE SUCESIONES
CAPÍTULO I
1. ASPECTOS GENERALES
1.1. ANTECEDENTES
Es así que, éste derecho en la sucesión testamentaria nace del hecho de interpretar la
voluntad presunta del testador del modo siguiente: si alguno de los instituidos no pudiera
recibir su cuota y no deja descendientes que le puedan representar, aquél habría querido
que esa cuota favoreciera a los demás coherederos que instituyó. El derecho de acrecer
era y es subsidiario del derecho de representación.
Asimismo, estos dos principios ahora han sido superados porque la sucesión no es en la
persona del causante, sino más bien en sus bienes y derechos salvo los inherentes a su
persona pues éstos se extinguen con su muerte, ejemplo: el comodato, usufructo, uso, renta
vitalicia, alimentos, etc. Además, el sucesor con la muerte del causante adquiere derechos
que no provienen de aquél, como el ejercicio de las acciones sucesorias que tienen como
fuente la ley; el derecho a reclamar judicialmente las donaciones inoficiosas que el causante
hizo a terceros.
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Pérez l.assala. Curso de Derecho de Sucesiones. De Palma, p. 109-11O
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Como lo señala Valencia Zea2 el derecho de acrecer se da cuando son llamadas varias
personas a recibir una misma herencia o un mismo legado, y una de ellos no puede o
no quiere recibir su parte, entonces se agrega la cuota que pudo corresponderle a sus
coherederos o colegatarios.
Es decir, que el derecho de acrecer, estaba regulado únicamente para los casos de
legatario, coherederos y cuando una donación se haya hecho a favor de varias personas
conjuntamente.
Al respecto, nuestro Código Civil no señala alguna disposición expresa respecto al ámbito
de su aplicación, porque no delimita explícitamente si este derecho es aplicable a la
sucesión testamentaria o a la intestada, o a ambas. El derecho de acrecencia, como hemos
dicho, está regulado en la Sección Segunda del Libro Cuarto del Código Civil, cuya materia
se refiere a la sucesión testamentaria:
2
Valencia Zea. Derecho Civil. Bogotá. Themis. 1997. p.200-20 1
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Art. 774.- Si varios herederos son instituidos en la totalidad de los bienes sin
determinación de parte o en partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede recihir la
suya, ésta acrece los de los demás, salvo el derecho de representación.
3
Fernandez Arce y Aliaga Castillo, “Derecho de Acrecer”, Derecho y Sociedad- Asociación Civil, Lima-Perú,
pág. 366
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Ahora bien, nuestro código señala que existen dos clases de sucesiones:
i) La sucesión testamentaria
ii) La sucesión intestada
Este tipo de sucesión s e genera de la voluntad del causante. Aquí, el propietario es quien
decide libremente, por medio de una herramienta legal denominada testamento, a quién o
a quienes les transmitirá su testamento.
El testamento
4
Fernández Arce y Aliaga Castillo, Op. Cit, pág. 369
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Para Guillermo Lohmann Luca de Tena el testamento es acto de voluntad que expresa una
decisión, un mandato; acto que establece, decreta y resuelve sobre los intereses del
testador, sea que recaigan sobre sus bienes, derechos u obligaciones, sea que versen
sobre otros asuntos o relaciones jurídicas de carácter no patrimonial.
Nuestro Código Civil también trata de definir al testamento en su artículo 686°, describiendo
"Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para
después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con
las formalidades que ésta señala".
Hinostroza Minguez señala: "el testamento es el acto por el cual un sujeto dispone para
después de su muerte de su patrimonio, en forma total o parcial".
Además el testamento es un acto jurídico que tiene como característica el ser un acto
revocable, ya que el testador no puede celebrar pacto o convenio por el cual renuncie a la
facultad que tiene de revocar el testamento, pues tal pacto no sólo cuando implica renuncia,
sino restricción o modificación, es inexistente por una imposibilidad jurídica.
Como bien sabemos el testamento es un acto libre en donde el testador no puede obligarse,
por contrato o por convenio, a no testar bajo ciertas condiciones, o bien a transmitir por
testamento sólo parte de sus bienes y reservar otra parte; salvo los casos donde la ley
establece la obligación para con los herederos forzosos.
Ramírez Fuertes expresa que el testamento, como en cualquier acto jurídico, se deben
observar ciertos requisitos de fondo:
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Nuestro código civil hace mención que sólo las personas capaces pueden otorgar
testamento, esto es, aquellas a quienes la ley no prohíbe expresamente el ejercicio de este
derecho.
Mediante el testamento, el autor de la sucesión transmite sus bienes y derecho así como
declara y ordena que se cumplan deberes por sus herederos o legatarios. La sucesión
testamentaria puede otorgarse a título universal, cuando se instituyen herederos y a título
particular, al instituirse legatarios.
El objeto del testamento consiste en la transmisión de los bienes que integran el patrimonio
de la sucesión; por eso es necesario que estos bienes existan o puedan existir en la
naturaleza para que sea físicamente posible su transmisión; cuando los bienes no están ni
pueden llegar a existir en la naturaleza, hay una imposibilidad física para el objeto en el acto
jurídico, en los contratos o en los testamentos.
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Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador,
quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un
tercero.
Debemos tener en cuenta que las características son factores esenciales en los
nacimientos de los documentos testamentarios, así tenemos, por ejemplo el artículo 690°
del Código Civil, que preceptúa que las disposiciones testamentarias deben ser la expresión
directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus
disposiciones al arbitrio de un tercero; pues así se logra desprender reglas básicas, que a
su vez se convierte en una formalidad en la constitución y elaboración de un testamento.
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a) Las personas naturales o físicas que hayan cumplido 18 años de edad, salvo lo dispuesto
en los artículos 43° y 44° del Código Civil (artículo 42° del C.C.)
b) Los analfabetos, que solamente pueden otorgar testamento por escritura pública,
debiendo leérsele dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el
testador designe, de conformidad con el artículo 692° y 697° del Código Civil.
c) Los ciegos, que sólo pueden otorgar testamento por escritura pública, con arreglo a las
formalidades que señale la el artículo 697° del Código Civil, que son las mismas que para
analfabetos.
En caso de ser testamento cerrado, si el testador es sordo, el testamento será leído en alta
voz por él mismo, en el registro del notario, tal como lo preceptúan los artículos 694° y 697°
del Código Civil.
Son incapaces para otorgar testamento, según el artículo 687° del Código Civil:
a) Los menores de edad, salvo los casos previstos en el artículo 46 del Código Civil, que
preceptúa lo siguiente: "La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años, cesa
por matrimonio o por haber obtenido título oficial que les autorice para ejercer una profesión
u oficio. Tratándose de mujeres mayores de catorce años, cesa también por matrimonio. La
capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por terminación de éste."
b) Los comprendidos en el artículo 43, incisos 2 y 3 del Código Civil, que estable que son
absolutamente incapaces los siguientes:
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Inc.3) Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable.
c) Los comprendidos en el artículo 44 incisos 2,3,6 y 7 del Código Civil, que establece que
son relativamente incapaces:
Inc.3) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
d) Los que carecen, al momento de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de
la lucidez mental y de la libertad necesaria para la realización de este vacío.
Vale hacer mención que las formalidades específicas de cada clase de testamento, no
pueden ser aplicadas a las otras.
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Clases de testamento
a) Testamentos Ordinarios:
Testamento otorgado por escritura pública.- Es aquel que es otorgado por el testador
ante el notario público y en presencia de dos testigos.
a. Formalidades esenciales
Están prescriptas en el artículo 696° del Código Civil, y son las siguientes:
d) Que cada una de las páginas del testamento sea firmado por el testador, los testigos y
el notario.
Por el notario, por el testador o por el testigo testamentario que el testador elija.
f) Que durante la lectura, al fin de cada clausula, se verifique, viendo y oyendo al testador,
si lo contenido en ella, es la expresión de su voluntad.
g) Que el notario deje constancia de las indicaciones que luego de la lectura, pueda hacer
el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
El testamento, así otorgado, debe ser inscrito en el registro de testamentos, para lo cual el
notario pasará los respectivos partes a los registros públicos.
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b. Ventajas
c. Desventajas
Es muy oneroso.
Permite conocer anticipadamente la voluntad del testador.
a. formalidades esenciales
Se encuentran establecidas en el artículo 699 del Código Civil, y son las siguientes:
a) Que el documento en que ha sido extendido, esté firmado en cada una de sus páginas
por el testador, bastando que lo haga al final, si estuvieran manuscrito por él mismo y, que
sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de
manera que el testamento no pueda ser extraído sin rotura o alteración de la cubierta.
c) El notario debe extender en la cubierta del testamento, una acta en el que conste su
otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, el cual firmarán: El testador, los
testigos y el notario
El acta debe ser transcrita en el registro del notario, firmando las mismas personas.
En cuanto a su redacción:
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Cabe mencionar que el testador de acuerdo con el artículo 700° del Código Civil, puede
pedir, en cualquier tiempo, la restitución del testamento, debiendo el notario hacerlo en
presencia de los testigos, dejando constancia de dicho acto mediante un acta, que debe
firmar:
El testador
Los testigos y
El notario
b. Ventaja
Nadie se entera
Puede reconocerse hijos extramatrimoniales.
c. Desventajas
d. Apertura
Debe ser solicitada, ante el juez competente, por la parte interesada, la que deberá acreditar
la muerte del testador y la existencia del testamento. El juez competente, ordena que el
notario presente el testamento, citándose para ello, al mismo tiempo, a los presuntos
herederos o legatarios, de conformidad con el artículo 701° del Código Civil y los artículos
817° y siguientes del Código Procesal Civil.
El juez competente para este procedimiento no contencioso y para los juicios relativos a la
sucesión, es el del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país, según el
artículo 663° del Código Civil.
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Testamento ológrafo.- Es aquel escrito, fechado y firmado por el propio testador, debiendo
ser protocolizado en un plazo de un año, contando desde la muerte del testador, tal como
lo dispone el artículo 707° del Código Civil.
a. Formalidades esenciales
b. Ventajas
c. Desventajas
d. Apertura
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Seguidamente, el juez pondrá su firma entera y el sello del juzgado en cada una de las
páginas del testamento, disponiendo lo necesario para la comprobación de la letra y firma
del testador, de conformidad con las prescripciones del artículo 817 ° y siguiente del Código
Procesal Civil.
b) Testamentos Especiales:
Testamento militar.- Pueden otorgar testamento militar, los miembros de las Fuerzas
Armadas y Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estén dentro o fuera del país,
acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan a
dichas fuerzas y los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas.
Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho,
conforme a los Convenios Internacionales (artículo 712° del C.C.).
a. Formalidades esenciales
El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del destacamento,
puesto o comando al que pertenezca, aunque dicho jefe no tenga la clase de oficial; o ante
el médico o capellán que lo asistan, si el testador está herido o enfermo, y en presencia de
dos testigos, conforme lo dispone el artículo 713° del Código Civil.
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En realidad no es una clase de testamento, más bien diríamos que es un testamento sui
géneris, en el cual el capitán del barco o su reemplazante hace las veces de notario.
La segunda parte del articulo antes mencionado, prescribe que, durante la navegación, los
oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier persona que se encuentre a bordo de un barco
mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que esté dedicado a faenas
industriales o a fines científicos, puede otorgar un testamento marítimo; entendiendo por
ello, al otorgado por los que viajan por: mar, lago o río.
a. Formalidades esenciales
Asimismo, debemos señalar que será válido en el Perú, el testamento ológrafo otorgado en
el extranjero, aunque la ley del respectivo país no admita esta clase de testamento.
El artículo 722° del Código Civil, es el precepto más importante que debemos tener presente
cuando nos referimos a esta clase de testamento, pues expresa que son válidos en el Perú,
en cuanto a su forma, los testamentos otorgados en otro país por los peruanos o por
extranjeros, ante los funcionarios autorizados para ello y según las formalidades
establecidas por la ley de respectivo país, salvo los testamentos mancomunados y verbal y
las modalidades testamentarias incompatibles con la ley peruana.}
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CAPÍTULO II
Noción
El acrecimiento es, un aumento de la propia cuota, que se incrementa con lo que hubiera
correspondido a otro del mismo grado (LOPEZ y LOPEZ, p. 84) – salvo el derecho de
representación – que hubiese sido llamado conjunta o simultáneamente en lo mismo, y cuya
vocación haya quedado vacante. En la sucesión testada este aumento se produce porque
el ordenamiento legal presume (ROBBE, p. 165) que fue la voluntad del testador a llamar a
cada uno potencialmente al todo (TRABUCCHI, p. 441) y, por supuesto, para evitar, si se
trata de heredero y no de legatario, que haya que hacer llamamiento ab intestato. En la
sucesión intestada el acrecimiento se justifica para que la herencia quede en manos de los
de parentesco más próximo que ya sean herederos, siguiendo el principio de que los más
próximos excluyan a los más remotos (salvo la excepción de la representación).
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Entonces, si al pasar exclusivamente a ellos falta uno de los llamados, el todo se distribuye
entre los sujetos que queden (que, dicho sea de paso, no necesariamente serán menos,
porque por representación la cuota de uno puede haberse distribuido entre los muchos
sucesores), presumiendo que esa ha sido la voluntad del testador (SANTOS BRIZ, p. 413).
La norma no distingue de manera explícita. Por lo tanto se debería entender que incluye
tanto a los llamados forzosos, como a los voluntarios. No es correcto hablar de acrecimiento
dentro de o en la legítima, aunque sin duda en ella los legitimarios acrecienten sus cuotas
entre si cuando falta alguno de ellos. Pero ocurre que este aumento de partición no se
produce por acrecimiento en la herencia, sino porque simplemente la legítima solo puede
repartirse entre los legitimarios (vid. CASTAÑEDA, pp. 241 y 242).
(…) el legitimario no necesita suceder, porque puede recibir su legítima totalmente antes
de la muerte del causante a título de donación, lo que le faculta para renunciar a la sucesión
y conservar lo que ya recibió.
En suma, la legítima discurre por una vía diferente y aunque en ella pueda producirse, en
el aspecto práctico o económico, un efecto igual al normal del acrecimiento, no es auténtico
derecho de acrecer como figura autónoma, sino simple funcionamiento de las reglas propias
de la legítima. Dicho de otro modo: en la legítima y en el acrecimiento hay, eventualmente,
el mismo incremento, pero por razones diferentes.
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Esto no quita la posibilidad de acrecimiento del legitimario con herederos voluntarios o con
un designado en la parte de libre disposición.
Ejemplo.- el causante fallece con un patrimonio neto de 300 y había hecho donaciones a
su hijo por 600, de modo que el acervo total para cuantificar la legítima es de 900, cuyos
dos tercios (o sea, 600) son legítima. No obstante al estar ya íntegramente pagada la
legítima a título de donación, el padre –que obviamente tiene la total disponibilidad de los
300- instituye tres herederos en estos 300. Uno de los herederos es su hijo y los otros son
dos sobrinos. Pues bien, si un sobrino instituido como heredero voluntario no pudiera o no
quisiera recibir la herencia, su porción acrece al hijo del causante y el otro sobrino,
recibiendo 150 cada uno.
El tipo de institución
En nuestro ordenamiento nada obliga, a que la designación tenga que ser en un mismo
testamento, por su parte Castañeda (p. 243) es enfáticamente de diferente opinión al
sostener que “deben ser llamados por una misma y sola disposición de un solo testamento,
a fin de poder recibir el aumento. Trátase no solo del mismo testamento, sino que se exige
más: una sola disposición; una sola frase; una sola clausula.
El segundo requisito sobre el modo de institución es que sea “sin determinación de partes
o en partes iguales”. Son dos supuestos diferentes, y además existe una locución
alternativa.
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En el primer caso existe derecho de acrecer por haber vocación conjunta, de manera que
ambos son llamados al todo, aunque para la partición el testador haya dispuesto que las
porciones alícuotas se concreten de la manera que indica. En el segundo caso, en cambio,
no hay vocación colectiva sino concreta, separada, por lo que si decae la institución de uno,
el bien adjudicado a él quedará sin titular y habrá que llamar a sucesión intestada.
El segundo supuesto señalado por la ley, alternativo al anterior, es que sean iguales las
partes (fracciones) en que se ha producido la institución. Que en tal caso hay derecho de
acrecer no cabe duda. A la inversa, que si la institución es desigual no hay posibilidad de
acrecimiento, según reza la norma. O sea, cuando del propio testamento se advierte la
desigualdad que puede constituir indicio poderoso de la voluntad del testador de limitar la
atribución sucesoria a dicha fracción. Así cuando se diga: “nombro como herederos a
Máximo con el 30% y a Paulo con el 70%”.
Con todo, la decisión legal de impedir acrecimiento si no hay igualdad es, hasta cierto punto,
discutible, porque el hecho de que las partes alícuotas sean desiguales no necesariamente
significa decisión del testador de excluir acrecimiento; es decir, de excluir vocación potencial
al todo si alguno de los llamados falla. Si el testador ha designado porciones desiguales
pudo haberlo hecho, acaso, porque preveía que todos le sucederían, pero que no pensó en
que alguno no había de hacerlo. Y el que uno no le suceda porque no quiere o no puede,
es circunstancia no prevista que no excluye la potencial voluntad del testador para que los
otros acrezcan.
El punto, por tanto, es que no hay que buscar la imposibilidad de acrecer en el hecho
objetivo de la desigualdad de partes, sino en que tal desigualdad sea medio revelador de
que el testador quiso efectivamente limitar las porciones a las cuantías prefijadas, sin
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posibilidad (SANTOS BRIZ, p. 416). Por eso, insisto, lo crucial no es observar en cuanto se
instituye –desigual o no, aunque ello sea indicio–, sino cómo se instituyen. Y si se instituye
con vocación solidaria, habrá acrecimiento.
La vacante
Expresa el artículo 774 que el acrecimiento se produce si “alguno [de los herederos
instituidos en la forma ya explicada] no quiere o no puede recibir la [parte] suya”.
Es necesario, entonces, que haya una vacante y que lo mismo deba necesariamente
(AZZARITI, p. 611) repartirse entre menos. Y cuando se dice vacante significa exactamente
lo que dice la norma: que algún heredero no pueda o no quiera recibir la herencia. Pero, y
aquí sí debo precisar, no se trata de que no quiera o no pueda recibir “su” parte de la
herencia, sino en verdad que no llegue a suceder, sea cual sea la razón.
Razones que impiden llegar a heredar son las siguientes: indignidad, renuncia,
premoriencia, conmoriencia, falta de realización de la condición suspensiva; realización de
la condición resolutoria, si es que se admitiera esta modalidad condicionante; no nacimiento
vivo del concebido; si se designa a una persona jurídica que no llega a perfeccionar su
constitución; nulidad o anulabilidad del testamento o disposición testamentaria en que se
instituya a uno de los coherederos (por ejemplo: artículo 688, sobre disposición en favor del
notario, sus parientes y testigos; art. 546, sobre disposición en favor de tutores y curadores,
aunque esta norma debe ser correctamente interpretada; los cónyuges divorciados o
separados, con las atingencias que ya he hecho; etc.).
La distribución
Como regla general, el acrecimiento es recíproco y se produce entre todos los llamados a
la herencia (o a la porción de la misma, si el llamamiento es grupal). El artículo dispone que,
producidos los supuestos, la porción del que no puede o no quiere recibir, acrece las de los
demás, es decir que la parte que hubiera pertenecido al vacante se distribuye entre todos
los demás.
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Ésta distribución entre todos los demás no tiene por qué ser necesariamente en partes
iguales. En efecto, nadie impide que el testador establezca una reciprocidad “de ida pero
no de vuelta”. Me explico, que haya dispuesto que, vacante un heredero determinado, su
porción acrezca a los demás, pero que si falta alguno de ellos la parte de cualquiera de
ellos acrecerá a todos los demás, exceptuando al determinado.
Representación. Sustitución
Cierra el artículo 774° su redacción precisando que no hay derecho de acrecer cuando
exista derecho de representación. La salvedad es razonable y la precisión encomiable. Por
lo tanto, cuando hay derecho de representación (descendientes, o colaterales en el caso
del art. 683°) al no poder o no querer heredar el llamado, lo hacen sus representantes
ocupando su lugar en la porción que deja, evitando así que dicha porción aumente la de los
otros llamados.
Tampoco hay derecho de acrecer cuando la vacante es ocupada por un sustituto que el
testador hubiera designado. Quiero decir, el acrecimiento está subordinado a que no opera
una sustitución.
El dispositivo contempla el caso del legado de un mismo bien. Sin embargo, como ya
sabemos, el legado no solamente puede recaer sobre bienes, sino asimismo derechos.
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Por otra parte, es perfectamente posible que el legado no recaiga sobre un único bien o
derecho, sino sobre varios. Tal sería el caso, por ejemplo, de la siguiente institución: “lego
a Antonio y a Mucio mis dos casas”.
A diferencia del artículo 774° –que alude a institución de herederos “sin determinación de
partes o en partes iguales” –, este artículo 775° solamente alude a bien legado “sin
determinación de partes”. ¿Significaría esto, acaso, que cuando se lega en partes iguales
no hay derecho de acrecer?
La respuesta es no; o sea, que si cabe incremento, pues no porque por el solo hecho de
designación igualitaria deba necesariamente haber acrecimiento, sino porque lo normal es
que habiendo partes iguales exista institución conjunta. Lo fundamental es que la institución
conjunta supone que los instituidos lo han sido con vocación al todo de la atribución
patrimonial objeto de la liberalidad.
Hinostroza Minguez (pp. 187 y 188) parece negar el derecho de acrecer entre legatarios,
expresando que “en lo referente al acrecimiento entre legatarios, éste (sic) no es posible”.
Explica que en su opinión no hay que confundir la inexistencia del derecho de acrecer de
un legado cuyo beneficiario era una sola persona, con el legado de un mismo bien a varias
perdonas.5
5
CODIGO CIVIL COMENTADO, Tomo IV, Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurídica. Pág. 311 – 318.
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“El legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o
cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo”.
Respecto a este artículo en nuestro código Civil vigente es preciso señalar que se encuentra
mal ubicado en el Título Séptimo de la Sección Segunda del Libro Cuarto del código Civil
debido a que carece de conexión lógica con los demás artículos que regulan el derecho de
Acrecer en este título. Creemos que su ubicación hubiese correspondido en el Título Sexto
del mismo libro y sección, que regula los legados en general.
En los supuestos de este artículo cuando el legado se reintegra a la masa hereditaria, éste
acrecerá la cuota de la herencia de los herederos forzosos si los hubiere; en su defecto
será repartido entre los demás herederos legales siguiendo las respectivas reglas de la
sucesión intestada. 6
“El derecho de acrecer no tiene lugar cuando del testamento resulta una voluntad diversa
del testador”.
En relación con este artículo, debe considerarse que jamás tendrá aplicación cuando se
trate de herederos forzosos. Solo resulta viable cuando se trate de herederos voluntarios y
6 Art. 815 inc. 4. “LA herencia corresponde a los herederos legales cuando: El heredero voluntario o
el legatario muere antes que el testador; o por no haberse cumplido la condición establecida por
éste; o por renuncia, o por haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados”.
Art. 816. Ordenes Sucesorios: “Son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes;
del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge o, en su caso, el
integrante sobreviviente de la unión de hecho; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente,
los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad. El cónyuge o, en su
caso el integrante sobreviviente de la unión de hecho también es heredero en concurrencia con los
herederos de los dos primeros órdenes indicados en este artículo.
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La inspiración de estos preceptos contenidos en el título VII del Código Civil peruano se
encuentra en los Códigos Civiles de Italia, Alemania, España y Argentina.
Artículo 674 del Código Civil Italiano. - acrecimiento entre coherederos. Cuando varios
coherederos han sido instituidos en un mismo testamento en la universalidad de los bienes,
sin determinación de partes o en partes iguales aun cuando sean determinadas, cuando
uno de ellos no pueda o no quiera aceptar, su parte acrece a los otros. Si varios herederos
han sido instituidos en una misma cuota, el acrecimiento tiene lugar a favor de los otros
instituidos en dicha cuota.
El acrecimiento no tiene lugar cuando del testamento resulte una voluntad diversa del
testador. Queda a salvo, en todo caso, el derecho de representación.
Artículo 675 del Código Civil Italiano.- Acrecimiento entre colegatarios: EL acrecimiento
tiene lugar también entre varios legatarios a los cuales ha sido legado un mismo objeto,
salvo que del testamento resulte una voluntad diversa y salvo siempre el derecho de
representación.
Respecto de la extensión del derecho de acrecer, el artículo 3810 del código civil argentino
señala que: “El derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias”.
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Reiteramos que el hecho de que el derecho de acrecer esté contemplado en nuestro Código
Civil, en la sección relativa a la sucesión testamentaria, no significa que se limita a ella,
debido a que este derecho es extensivo también a la sucesión legal o intestada.
Ejemplo:
¿Qué ocurre cuando, en una sucesión intestada, son instituidos como herederos del
causante sus tres hijos y uno de ellos renuncia a la herencia, o es excluido por indignidad
y no tiene descendientes que pudieran representarlo? ¿A quién correspondería recibir su
cuota hereditaria?
Rpta. Si uno de ellos fue excluido por renuncia o indignidad, corresponderá entonces a los
otros dos hermanos el derecho a recibir la cuota de aquel por acrecimiento. Este criterio
concuerda con la naturaleza de la institución de heredero, que es a título universal sobre la
totalidad de la herencia (artículo 735), y debe realizarse conforme con el orden prelatorio
dispuesto por el artículo 816 del vigente Código Civil.
2.5. FUNDAMENTO
2.5.1. TEORIA SUBJETIVA O VOLUNTARIA
Se fundamenta en la voluntad presunta del testador, siendo que este asigna toda la
herencia a varios herederos se desprende que su voluntad implícita es la de beneficiar con
toda la masa hereditaria a cada uno de los designados; en cuyo caso si alguno no quisiera
o no puede recibirla, su cuota incrementara el de los restantes herederos.
7Podemos destacar a BORTOLAN, Del diritti d’acrrescere. Bologna 1932, pp. 152 ss.; DEGNI, La
succesione testamentaria 2. Padova 1933, p. 164; GANGI, “II diritto d’accrecimento nella
successione testamentaria seconedo il nuovo códice civile”, Rediconti dell’Istituto Lombardo (1940-
4941) pp.
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la repartición entre estos. En cuyo caso alguno de ellos no deseara o no pudiera recibir su
alícuota de la herencia, su parte pasará a los otros, incluso cuando la masa hereditaria
pudiera concentrarse en una sola persona. Se presume que esta sería la solución que
deseara el testador.
Este criterio, subjetivo, es afirmado por muchos autores; siendo que cuando el testador se
pronuncia sobre ciertos herederos su deseo es que recíprocamente se sustituyan.
Según César Fernández Arce, no es rigurosamente exacto que la voluntad del causante
sea la suprema ley de la sucesión. Es verdad que la sucesión testamentaria prevalece sobre
la sucesión intestada, pero esa voluntad está restringida por la ley, como lo señala el Art.
6868 del Código Civil, así como también los Arts. 7239, 72910 y 73311 del Código Civil
acotado, que son de orden público.
¿Las cuotas alícuotas deben ser dispuestas entre varios herederos sin determinación
de partes o en partes iguales para que funcione el Derecho de Acreencia?
8 DEFINICIÓN.- Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente,
para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las
formalidades que ésta señala. Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas
en el testamento, aunque un acto se limite a ellas.
9 DEFINICIÓN.- La legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente
una cuota igual a la que les corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen,
asimismo, su concurrencia, participación o exclusión.
11 INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA.- El testador no puede privar de la legítima a sus herederos
forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aquélla
gravamen, modalidad, ni sustitución alguna. Tampoco puede privar a su cónyuge de los derechos
que le conceden los artículos 731° y 732°, salvo en los referidos casos.
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Civil Italiano (Art. 67412), Código Civil Peruano (Art. 77413) y Código Civil Español (Art. 982
inciso I14).
EL profesor español Albadalejo difiere de esa opinión. Expresando que: nada obsta para
que interpretando la voluntad del testador pueda funcionar el derecho de acreencia aún en
los casos de asignación de cuotas alícuotas desiguales, ya que cuotas alícuotas no significa
necesariamente cuotas iguales porque según él la ley suprema de la sucesión
testamentaria es la voluntad del testador éste puede extender dicho derecho para tales
casos, pero sólo con manifestación expresa.
Los arts. 774 y 777 de nuestro Código Civil podrían abonar esta aserción, pero sólo cuando
se trata de herederos voluntarios, porque el derecho hereditario queda librado a la voluntad
del testador.
El art. 774 establece que “Si varios herederos son instituidos en la totalidad de los bienes
sin determinación de partes o en partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede
recibir la suya, ésta acrece las de los demás, salvo el derecho de representación”. En el
presente artículo se tiene que la voluntad presuntiva del testador descansa en dos
supuestos:
Si varios herederos son instituidos en la totalidad de los bienes sin determinación de partes o en
partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede recibir la suya, ésta acrece las de los demás,
salvo el derecho de representación.
14 Artículo 982
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Puesto que por norma legal imperativa corresponde por legítima a los herederos forzosos
en cuotas iguales, no podría el testador repartirla en cuotas desiguales. Es por ello que el
derecho de acrecer respecto a éstos no podría ser modificado, resultando por eso
inaplicable para este supuesto, los alcances del Art. 777.
El artículo 777 del Código Civil Peruano señala que “El derecho de acrecer no tiene lugar
cuando del testamento resulta una voluntad diversa del testador”. En el cual, la voluntad
puede ser expresa o tácita, y sólo puede incidir este derecho respecto de los herederos
voluntarios y legatarios porque sus derechos patrimoniales provienen exclusivamente de la
parte de libre disposición de la herencia, es decir, de un acto de liberalidad, pero no sobre
la legítima por no ser de libre disposición, pues es intangible por norma de orden; puesto
que la autonomía de la voluntad en el testamento no es absoluta sino relativa, pues está
limitada por normas legales que protegen a los llamados herederos forzosos.15
De lo antes indicado podemos concluir que en nuestro ordenamiento legal la voluntad del
causante no es ley suprema del testamento sino que está restringida por determinadas
normas imperativas que amparan la legítima; así tenemos que el derecho de acrecer surtirá
efecto sin excepción alguna a favor de los herederos forzosos respecto de la legítima y
siempre que el heredero forzoso no quiera o no pueda recibir su cuota y no pueda ser
representado por sus descendientes en los casos establecidos por la ley.
15 Arts. 723, 724, 725, 726, 727, 735, 736, 737 y 740 del Código Civil.
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Quienes intentan hacer prevalecer la teoría subjetiva argumentaron, como razón principal
que esta forma de acrecer (voluntaria o por conjunción) logró hacerle sombra a la otra forma
de acrecimiento general y necesario. Esta teoría reposa en la voluntad presunta del
causante; una presunción basada en que dos o más herederos han sido llamados a la
totalidad de la misma herencia por el testador17.
Según la legislación española, que difiere de la peruana, podemos comprobar que desde
el punto de vista subjetivo que propugna esta teoría, todo el peso del derecho de acrecer
recae en la llamada (sin designación de partes) partiendo de la vocación solidaria como
supuesto de hecho.
La teoría subjetiva ha sido puesta en tela de juicio, y duramente criticada por parte de la
doctrina, hasta el punto que nos atreveríamos a afirmar que hoy ya se encuentra superada
o en situación de gran descrédito; puesto que se le ha otorgado aquel valor superlativo al
papel que desempeña la voluntad del testador en el derecho.
El equívoco en que cae esta teoría al intentar apoyar el fundamento del derecho de acrecer
en la voluntad presunta del testador es evidente, al no parecer un proceder demasiado
jurídico al intentar buscar la esencia de una institución en algo tan falto de certeza como
una presunción; olvidando sus defensores que la voluntad debe ser necesariamente real.
Por consiguiente, la teoría subjetiva puede tacharse de ser unilateral en cierto modo, ya
que la voluntad debe completarse con la llamada cumulativa.
16 Art. 816 del Código Civil Peruano. “Son herederos del primer orden, los hijos y demás
descendientes; del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge
o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho; del cuarto, quinto y sexto órdenes,
respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad. El
cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho también es heredero en
concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes indicados en este artículo”.
17 Podría traerse a colación el art. 982 del Código Civil español, cuyo texto señala que: “Para que en
la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere: 1° Que dos o más sean
llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de
partes…”.
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Esta teoría tropieza con una serie de argumentos sistemáticos y exegéticos a los que
contradice:
Se puede concluir que la crítica a la teoría subjetiva radica en que adquiere una naturaleza
parcial al prescindir del elemento objetivo, al tomar como punto de partida la vocación
solidaria, creándose una valoración legal del llamamiento hecho por el testador.
Albadalejo sostiene18 que en realidad la voluntad del causante únicamente sirve para
configurar la institución como solidaria, porque es la ley la que otorga el derecho de acrecer.
18
Albadalejo, Derecho Civil, Tomo V, Derecho de Sucesiones, Vol. 1° Barcelona 1979, pág. 105
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Consideramos que es la ley la que establece el derecho de acrecimiento por regla general,
pero tratándose de la sucesión testamentaria participa la voluntad del causante cuando
configura la institución como solidaria.
Importante también resulta destacar como lo hacen los maestros Domínguez 19 que el
acrecimiento no se produce propiamente en la cuota vacante que no llega a existir sino más
acertadamente en el título que tenía el asignatario bien de la sola disposición de la ley o del
testamento del difunto para legitimar más adelante la aceptación. Las cuotas vienen a
resultar con posterioridad a la aceptación.
Esta afirmación resulta correcta porque cuando el heredero instituido no puede o no quiere
serlo, es considerado como si nunca lo hubiera sido y por tanto no tiene cuota. Lo que
primero pierde entonces es el título de heredero. Por tanto, el acrecimiento tiene lugar no
en la cuota vacante sino en el título que tenía el heredero instituido.
La vacancia no se produce en la cuota sino más bien en la causa que legitima al designado
para adquirirla, es decir, en el título o vocación para suceder.
20
En opinión del Benjamín Aguilar Llanos En cuanto a la mención que se hace de la
convocatoria de herederos sin determinación de partes o en partes iguales, es correcto,
pues como sabemos, la razón de ser de la acreencia descansa en la presunción del
testador, de querer beneficiar a todos por igual; sin embargo, cuando se señala
determinación de partes, obviamente tenemos que estar refiriéndonos a herederos
voluntarios, puesto que tratándose de herederos forzosos, no es necesario que el testador
señale partes, pues estas están determinadas por la Ley: la participación, exclusión y
concurrencia; así como las cuotas que les corresponderán a estos herederos no as fija el
testador, sino la Ley.
19
Domínguez Benavente. Ramón y Ramón Domínguez Águila, Derecho Sucesorio. Tomo II 2° edición
actualizada, Santiago: Editorial Jurídica de Chile I998, p. 863
20
Benjamín Aguilar Llanos, Derecho de Sucesiones, Sección Cuarta Sucesión Testamentaria- Titulo IV –
Derecho de Acreencia, Pag.393
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CAPÍTULO III
Esto se debe a la institución conjunta de todos los herederos, que es una vocación única
con llamamiento eventual a la totalidad de la herencia, no inicial sino potencial. El heredero
acepta la parte que puede corresponderle no una cuota concreta, ya que lo eventual no es
su vocación (la cual es siempre cierta) sino el contenido de su cuota.
Los Domínguez22 comparten esta tesis y sostienen que el acrecimiento se produce así, no
en la cuota vacante, que no llega a existir, sino más acertadamente en el título que tenía el
asignatario, bien de la sola disposición de la ley o del testamento del difunto, para legitimar
más adelante la aceptación.
Roca Sastre23 va mucho más allá y señala que no debería hablarse en rigor de «derecho
de acrecen>, sino de facultad o potencialidad de acrecimiento de la cuota propia, ya que
como se ha visto, el llamado derecho de acrecer no implica un verdadero derecho subjetivo.
21
Roca Sastre, Derecho de Sucesiones. Tomo IIL p. 365
22
Domínguez Benavente. Ramón y Ramón Domínguez Águila, Derecho Sucesorio. Tomo II 2° edición
actualizada, Santiago: Editorial Jurídica de Chile I998, p. 864
23
Roca Sastre, Derecho de Sucesiones. lomo IIL p. 366
24
Domínguez Benavente. Ramón y Ramón Domínguez Águila, Derecho Sucesorio. Tomo II 2° edición
actualizada, Santiago: Editorial Jurídica de Chile I998, p. 864
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la asignación en su integridad a todos ellos, si falta uno el llamamiento subsiste para los
restantes a la integridad del objeto asignado.
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Empero, es menester señalar que tratándose de las obligaciones y cargos que sean «intuito
personae», es decir, inherentes a la calidad y aptitud de la persona del sucesor que no
recibió su cuota de la herencia, estas no se trasmiten por acrecimiento.
Código Civil de Argentina, art. 3822.- Si las cargas fuesen por su naturaleza
meramente personales al legatario, cuya parte en el legado ha caducado, no
pasan a los otros colegatarios.
En nuestro ordenamiento legal, a diferencia del argentino, no existe norma que regule estos
supuestos, sin embargo podemos aplicar por analogía el artículo 741 que reglamenta el
caso de las sustituciones de herederos voluntarios y legatarios.
Código Civil del Perú, art. 741.- Los herederos voluntarios y legatarios
sustitutos quedan sujetos a las mismas condiciones y cargos que el instituido,
a menos que el testador disponga otra cosa, o que las condiciones y cargos
impuestos sean por su naturaleza inherentes a la persona del instituido.
Es importante señalar que tratándose de cargas que exceden la cuota en la cual se acrece,
ésta será el límite de la responsabilidad del coheredero beneficiado con el acrecimiento, ya
que de ninguna manera se puede perjudicar aquel con este derecho cuya ratio radica en
un beneficio económico y no en un menoscabo de su cuota originaria.
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Cuando el legislador, en el Art. 774 del Código Civil, establece como presupuesto para que
opere el derecho de acrecer, que los herederos hayan sido instituidos «en la totalidad de
los bienes», es necesario analizar a qué se refiere debido a que esta exigencia genera dos
interpretaciones:
Que los herederos deben ser instituidos sobre la totalidad de los bienes del
patrimonio hereditario.
Que los herederos deben ser instituidos sobre la totalidad de los bienes que
constituye la herencia o una cuota parte de ellos.
La exigencia del artículo 774 se refiere a que los herederos sean instituidos sobre la
totalidad de los bienes que constituyen la herencia o sobre una cuota parte de ellos.
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Cuando el legislador usa los términos «en la totalidad de los bienes» lo hace con sentido
didáctico para diferenciar la calidad del heredero como sucesor a título universal, del
legatario como sucesor a título particular. La exigencia tiene una connotación cualitativa y
no cuantitativa.
Los arts. 726 y 808 del Código Civil de 1936, que regulan el derecho de acrecer, señalaban
lo siguiente:
Art. 726.- Hay derecho de acrecer entre los coherederos o entre los
colegatarios respectivamente, en el caso del artículo 802.
El legislador del Código Civil vigente, no quiso repetir la confusión cometida en la redacción
del art. 802 del Código anterior, ya que éste artículo confunde y asimila las figuras de
heredero y legatario, señalando que el primero, al igual que el segundo, sucede en bienes
determinados, es decir, a título particular, olvidándose así la esencia misma del heredero
que es la de sucesor a título universal.
Por este motivo, el legislador en el Código actual señala en el art. 735 lo siguiente:
Al concordar este precepto legal con el numeral 774 del mismo cuerpo, podemos notar que
el legislador usa los términos «en la totalidad de los bienes» como una alternativa a la
totalidad de la herencia o a una cuota parte de ellos (art. 735). Por tanto, no existe ninguna
incongruencia, debido a que se ha querido utilizar éste término para referirse al conjunto de
bienes o a un solo bien que hace un todo indivisible, por ejemplo si el causante deja como
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herencia un restaurante (letreros, sillas, mesas, local, utensilios, etc.), o una casa
(infraestructura, accesorios, terreno, etc.), o una cuota equivalente al 50% de su patrimonio.
25
Eduardo A. Zannoni, Manual de Derecho de Sucesiones, Cuarta Edición, Editorial Astrea 1999, pag. 310
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Cuando uno de los colegatarios se encuentra impedido o no puede recibir su legado, este
caduca revirtiendo entonces a la masa hereditaria. La excepción a esta regla se da en el
único caso que prevé el Art. 775 del Código Civil
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CAPÍTULO IV
4. DERECHO COMPARADO
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4.1. ARGENTINA
El Código Civil de la República Argentina de 1871, actualmente en vigor, regula el derecho
de acrecer en sus artículos del 3 810 al 3 823, ubicados en el Libro Cuarto, De los derechos
reales y personales, Sección primera, De la transmisión de los derechos por muerte de las
personas a quienes correspondían, Título XVIII.
Título XVIII
Art.3815.- La asignación de partes que sólo tengan por objeto la ejecución del
legado, o la partición entre los legatarios de la cosa legada en común, no impide el
derecho de acrecer.
26
NAMUR CAMPESINO, Erik. DERECHO DE ACREECER. Universidad Nacional Autónoma de México. 2005.
Disponible en: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-mexicana-
derecho/article/viewFile/14032/12521
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Art.3817.- El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun cuando el
testador hubiese sustituido a uno o muchos de los legatarios conjuntos.
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cujus) quiere que la totalidad de sus bienes se reparta entre los designados sin incluir a
nadie más.
En el caso de los legatarios, la existencia del derecho de acrecer depende de la forma en
que el testador redacta la institución de los mismos. Por ser herederos a título particular, la
voluntad del testador no puede presumirse en un sentido tan amplio, ya que podría ser que
el testador quisiera que si el legatario no puede o no quiere participar en el legado, esos
bienes pasaran a sus herederos o beneficiaran a los demás legatarios que en su caso
hubiese designado.
De esta manera, para que haya derecho de acrecer entre los legatarios, su institución debe
hacerse conjuntamente y sin designación de partes concretas. Cuando la designación de
legatarios no es conjunta, o se establecen partes concretas, se permite al testador
establecer expresamente la existencia del derecho de acrecer, en cuyo caso, la porción
vacante se distribuye entre todos los demás, en las proporciones en que cada uno estaba
llamado. También puede en el caso de instituir legatarios conjuntamente, prohibir la
aplicación del derecho de acrecer.
Los legatarios que gozan del derecho de acrecer lo transmiten en su caso, a sus propios
herederos.
4.2. ESPAÑA
El Código Civil Español trata el tema en cuestión en el libro tercero, título tercero, de las
sucesiones, en la sección tercera del capítulo quinto que se titula "Disposiciones comunes
a las herencias por testamento o sin él".
En este contexto, se regula el derecho de acrecer de los artículos 981 al 987, permitiéndose
su aplicación tanto para la sucesión testamentaria como para la legítima.
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Sección 3.ª
Artículo 981.- En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia
acrecerá siempre a los coherederos.
1.º Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de
ella, sin especial designación de partes.
2.º Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia,
o sea incapaz de recibirla.
Artículo 983.- Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que
el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero. La frase
«por mitad o por partes iguales» u otras que, aunque designen parte alícuota, no fijan
ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de
bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer.
Artículo 984.- Los herederos a quienes acrezca la herencia sucederán en todos los
derechos y obligaciones que tendría el que no quiso o no pudo recibirla.
Artículo 985.- Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer sólo tendrá lugar
cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos
y a un extraño. Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los
coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer.
Artículo 987.- El derecho de acrecer tendrá también lugar entre los legatarios y los
usufructuarios en los términos establecidos para los herederos.
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Hay que tener presente que en la legislación española todavía existen las figuras de los
herederos forzosos y la "legítima", lo que tiene algunas implicaciones para el ejercicio del
derecho de acrecer.
De esta manera, para la sucesión legítima el artículo 981 dispone: "En las sucesiones
legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos", es decir
sigue el principio de que los parientes más cercanos excluyen a los más remotos.
En el caso de la sucesión testamentaria, el artículo 982 da los supuestos para que opere el
derecho de acrecer:
1. Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella sin
especial designación de partes.
2. Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia, o
sea incapaz de recibirla.
El artículo 983 explica que las frases "por mitad" o "por partes iguales" que designan una
parte alícuota, no fijan ésta numéricamente, y por lo tanto, no excluyen el derecho de
acrecer.
El artículo 985 contiene las disposiciones que deben observarse en el caso de herederos
forzosos o respecto de la legítima. De esta manera en el primer caso solo opera cuando la
parte de libre disposición se deja o dos o más de ellos, o a alguno de ellos con un extraño,
y en el segundo caso, cuando se repudia la parte legítima, no opera el derecho de acrecer,
sino que suceden en dicha parte los coherederos "por su propio derecho".
Si bien es cierto, el Código Civil peruano carece de disposición expresa respecto al ámbito
de su aplicación, porque no delimita explícitamente si este derecho es aplicable a la
sucesión testamentaria o a la intestada, o a ambas. Sin embargo, la Sección Segunda del
Libro Cuarto del Código Civil, que regula el derecho de acrecer, se refiere a la sucesión
testamentaria. No obstante, en el Art. 775 del Código Civil, admite por excepción un único
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El derecho de acrecencia27, como hemos dicho, está regulado en la Sección Segunda del
Libro Cuarto del Código Civil, cuya materia se refiere a la sucesión testamentaria. Sin
embargo, ello no significa en manera alguna que se limite a ella, porque es aplicable
también a la sucesión legal o intestada, Por ejemplo, ¿qué ocurre cuando en una sucesión
intestada son instituidos como herederos del causante sus tres hijos y uno de ellos renuncia
a la herencia, o es excluido por indignidad y carece de descendientes que pudieran
representarlo? ¿A quién correspondería recibir la cuota hereditaria? Si uno de ellos fue
excluido por renuncia o indignidad, corresponderá entonces a los otros dos hermanos de
éste el derecho a recibir la cuota de aquél por acrecimiento. Este criterio concuerda con la
naturaleza de la institución de heredero, que es a título universal sobre la totalidad de la
herencia (Art. 735), y debe realizarse conforme al orden prelatorio dispuesto por el artículo
816 del vigente Código Civil. Si bien la expresión «Derecho de Acrecer» se reserva con
exclusividad para las sucesiones testamentarias, de similar manera opera en las
sucesiones intestadas, empero el legislador omite utilizar semejantes vocablos para
clarificar la aplicación de este derecho en dicha sucesión.
Resulta interesante conocer lo que el Art. 3810 del Código Civil Argentino establece:
Sin embargo, autores como Segovia, Machado y Rébora28 consideran que la idea del
codificador, al redactar este artículo, no fue excluir el derecho de acrecer en la sucesión
intestada, sino dejar en claro que el acrecimiento no se da en los actos ínter vivos. Es por
eso que la nota del artículo 3810 dice: «En los contratos y en las donaciones entre vivos, el
derecho de acrecer no tiene lugar. Si ellos no han sido aceptados, no hay contrato ni
donación; la disposición queda sin efecto, y por tanto no puede servir de base al derecho
27
FERNANDEZ y ALIAGA. Derecho de Acrecer. Revista Derecho & Sociedad de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Página 04. Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/17064/17359
28
Pérez Lassala. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: De Palma. 1989. p.118-120
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El profesor Pérez Lassala29 comentando este artículo del Código Civil Argentino afirma que
la regulación del derecho de acrecer merece la atención del legislador en la sucesión
testada, que es la que requiere normas especiales para tal regulación, pues en la intestada
ella surge de los principios que regulan esa sucesión, a saber: que cuando falla la vocación
de un heredero, su cuota es adquirida por los del mismo grado o por los de grado ulterior,
según los casos.
El autor concluye afirmando que no resulta exacto sostener que el acrecimiento no existe
en la sucesión intestada, porque en ella no es necesaria la existencia de normas específicas
para su aplicación; esto independientemente de que los códigos se refieran o no al
acrecimiento en la sucesión intestada.
Por ejemplo, las legislaciones civiles de Francia y España mencionan la aplicación del
derecho de acrecer en la sucesión intestada o legal:
4.3. FRANCIA
Código Civil de Francia, art. 786.- (Sección 11. del Capítulo V, referente a las sucesiones
legales o intestadas)
Código Civil de España, art. 981.- (Para el presente Código la sucesión legítima es la legal)
En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los
coherederos.
En cambio, otros ordenamientos como el peruano, argentino, chileno, entre otros, omiten
referirse explícitamente al derecho de acrecer en las sucesiones intestadas; quizás desde
un punto de vista pedagógico habría sido conveniente. Empero, si consideramos que
29
Pérez Lassala. Ob. Cit. P. 120.121
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independientemente de la fuente del Derecho Sucesorio, el título del heredero tiene igual
valor, llegamos a la conclusión que venimos afirmando: el acrecimiento es aplicable tanto
en la sucesión testamentaria como en la intestada.
CONCLUSIONES
El derecho de acrecer, nace en Roma, en base a dos principios, la continuidad
de la personalidad del causante y de que nadie puede morir en parte testado y
parte intestado; y se aplicaba tanto a la sucesión testada e intestada.
En la actualidad el derecho de acrecer, expresamente no se señala su ámbito
de aplicación si sólo se aplica a la sucesión testamentaria o a la intestada o en
ambas. Pero en la mayoría de las legislaciones estas están relacionadas por su
complementariedad y reconocida como una sucesión mixta, ejemplo los incisos
2 y 5 del artículo 815 de nuestro Código Civil.
En la sucesión intestada está presente la voluntad del causante, ya que puede
manifestar libremente su voluntad para ordenar su propia sucesión, no solo en
lo concerniente a su patrimonio, sino igualmente puede hacerlo para manifestar
su deseo, respecto de temas muy personales, totalmente ajenos a temas de
contenido patrimonial y que se harán efectivos luego de fallecido el causante;
pese a ello, el testamento es válido y debe ejecutarse. Ejemplos de testamentos
referidos a temas exclusivamente personales lo son por ejemplo: disposición de
sus órganos, nombramientos de tutores o curadores, reconocimiento de un hijo
extramatrimonial, entre otros.
En lo que atañe a disposiciones de carácter patrimonial no hay libertad absoluta
de testar, en tanto que deben respetarse las normas de la legítima; empero si
no existieran los llamados herederos forzosos, el testador es libre de disponer
de su patrimonio como mejor le parezca; si ello es así y pese a las bondades
que ofrece el testamento (…) el código establece clases de testamentos, dividido
en testamentos llamados ordinarios y especiales; éstos últimos de muy poco
uso.
El derecho de acrecer si bien en el código civil está ubicado dentro de la Sección
Segunda, que comprende sobre la sucesión testamentaria, pueden extenderse
a casos de sucesión intestada; por lo cual creemos que existe una mala
ubicación de este título.
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