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El presente Memorial de Tierras es emitido por todas y cada una las comunidades
atacameñas que componen el Consejo de Pueblos Atacameños de la cuenca del Salar de
Atacama, a propósito de la injusta demora en que ha incurrido el Estado de Chile en el
cumplimiento del plan de saneamiento de nuestro territorio y nuestras propiedades. Dicha
demora y brecha de implementación plantea inter alia un conflicto con nuestros derechos
reconocidos y amparados por el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes y la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, los que forman parte del bloque constitucional chileno y el derecho a
la propiedad que unen el artículo 5° inciso 2° y artículo 19 N°24 de la Constitución con el
artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los artículos 1º de los
Pactos de San José y los artículos 13, 14 y 15 de la Convención 169 de la Organización
Internacional del Trabajo. El Estado viola además nuestros derechos y los plazos fijado
en la Ley 19.253 de 5 de octubre de 1993 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los
Indígenas), que recae en tierras, territorios y recursos naturales ubicados en el Área
Protegida denominada Área de Desarrollo Indígena Atacama la Grande, territorio y
cuenca que es de propiedad ancestral de nuestras comunidades, todas reconocidas y
amparadas por los artículos 1, 12, 13, 26, 62, 63, 64 y 3º transitorio de la norma citada,
así como por varios artículos del Código de Aguas y diversas resoluciones
administrativas relacionadas que se citarán en su oportunidad.
Antecedentes
Los 5 pueblos indígenas de la macro-zona norte del país (Aymaras, Quechuas,
Atacameños, Collas y Diaguitas) están distribuidos en distintas zonas que de Norte a Sur,
cubren un espacio sumamente extenso, el que se caracteriza por la existencia de diversos
pisos ecológicos, de Cordillera a Mar.
Los atacameños habitan en las partes altas, medias y bajas de la cuenca del Salar de
Atacama y altiplano aledaño, y en la cuenca del río Loa y costa del Pacífico, en también
en la Provincia del Loa y Provincia y Comuna de Antofagasta (para el caso de Peine) y
Comuna de María Elena, Provincia de Tocopilla. De Norte a Sur, el territorio se extiende
desde las nacientes de la cuenca del Loa hasta la zona situada al sur del volcán
Llullaillaco, abarca los espacios de la puna o altiplano, los pies de monte puneños, los
oasis de la cuenca- del salar, así como los asentamientos de fondo de valle o quebradas
situados en torno a los Ríos Grande, San Pedro, Toconao y Puritama. Además, viven en
las pampas y campos de pastoreo de los pisos ecológicos denominados tolar y pajonal y
en los interfluvios de la cuenca del salar y del río Salado. Este vasto territorio es
compartido por diversas comunidades atacameñas, que tienen demarcadas sus posesiones
ancestrales mediantes mojones, apachetas y pininos desde tiempo inmemorial y en virtud
de su ocupación social, económica y cultural, las que fueron parcialmente catastradas en
reiteradas oportunidades por el Estado de Chile. Dicho territorio contiene todos los
recursos necesarios para la supervivencia y el desarrollo sostenible de la economía andina
de tipo agrosilvopastoril, que al igual que el más reciente desarrollo turístico, se han
vuelto característicos de los sistemas de vida y costumbres atacameños.
La población ocupa los valles de la cordillera y la precordillera de los Andes, así como
los valles regados por los ríos y varias quebradas que son afluentes de estos ríos.
Conserva prácticas culturales y costumbres heredadas de sus antepasados, en los ámbitos
de la cosmovisión en torno al agua, la producción agrícola y ganadera, la caza y la
recolección, la artesanía (textil y alfarera), los ritos y las fiestas, y el conocimiento de la
herbolaria, y de los minerales.
Este informe limitará su análisis a aquella parte del hábitat atacameño que se encuentra
actualmente dentro de los límites de la República de Chile, y específicamente, en la
comuna de San Pedro de Atacama.
Con todo, la trayectoria histórica y jurídica de las propiedades individuales, comunitarias
y patrimoniales de los Lickanantay amerita un análisis especial porque constituye un caso
único y diferente a los demás pueblos indígenas en Chile, en razón de su particularidad
internacional. El análisis de la propiedad atacameña requiere primer definir el marco
epistemológico que pueda dar cuenta de las normas relevantes a los derechos atacameños
en su contexto histórico, para luego entender el carácter sui iuris de la propiedad
atacameña y como sus prácticas han sido ejercidas, reconocidas, incorporadas y
protegidas con gran retraso en el régimen conservatorio de la propiedad en Chile,
generando una seria e injustificada inestabilidad y atropello del régimen general de la
propiedad en el país, en perjuicio del pueblo atacameño..
Conforme al registro arqueológico e histórico, el pueblo atacameño ha habitado un
territorio que hoy se encuentra repartido principalmente entre Argentina y Chile, con una
pequeña porción adicional en Bolivia (Cantón de Quetena). Cabe precisar aquí que la
soberanía territorial del Estado Chileno tiene una trayectoria jurídica internacional
especial respecto a la Región de Antofagasta y al pueblo atacameño, puesto que esta
región solo se incorporó formalmente al territorio chileno mediante el Tratado de Paz y
Amistad celebrado entre Bolivia y Chile en 1904, tras 25 años de ocupación militar (que
había, a su vez, sido sancionada jurídicamente en el Pacto de Tregua celebrado entre las
mismas partes en 1884, tras la derrota militar boliviana). Esta consideración preliminar
tiene importantes consecuencias: La situación jurídica de la propiedad atacameña no
comienza a definirse por la ley chilena sino a partir de 1904, cuando la población
lickanantay y sus propiedades pasaron a depender de la jurisdicción estatal chilena. Como
explicaremos a continuación, las propiedades de los atacameños no habían sido inscritas
en Bolivia (no existía sistema registral) cuando pasaron a depender del sistema
administrativo civil chileno. La peculiar historia de la Región de Antofagasta puede
resumirse por etapas.
1
Hacia el norte del Loa, se le conoce como Serranía de Guatacondo. En su vertiente occidental destacan
Chipana, Guatacondo, Maní, Honda, Piscala, Chijlla, Capona, Catiña, Quehuita-Sipuca.
kilómetros de distancia separan a Cobija de los puntos más cercanos con abundante agua
dulce, en el Río Loa.
Aunque no siempre debió existir una armonía social fronteriza, creemos que la
complementariedad actualizada por la infraestructura y los traslados transcaravánicos,
fueron determinantes para la instauración de alianzas y redes de circulación de
excedentes de bienes de estatus y domésticos a larga distancia.’ (Núñez et al 2005).
Puede que estas operaciones hayan sido ejecutadas al margen de demarcaciones
territoriales. Pero si los obrajes mineros descritos fueron labores principales para la
sustentación del régimen jerárquico de los caciques y curacas del Loa (Núñez 1984, 406,
Núñez et al); y que los señoríos dependientes integraban el control del hinterland hidro-
silvoagropecuarios al de las de tropas cargueras, está claro que ellos también dominaban
las rutas que ponían en contacto a gentes y recursos de todo el transecto Lípez-Loa
Superior-quebradas y oasis de Tarapacá y Atacama, Loa Medio-Inferior-costa hiperárida;
en fin, los señoríos tardíos a ambas orillas del Loa dominaban una economía a la vez
minera, agrícola, pastoril, a través de parentelas extendidas y con enclaves costeros
dependientes2. Los numerosos pucaras del Loa y sus afluentes sugieren la existencia de
problemas o al menos amenazas ‘fronterizas’ latentes respecto al control exclusivo del
transecto, lo que a su vez supone momentos claves de demarcación. Parte de las
evidencias que han sido utilizadas para trazar distinciones culturales entre el Norte y el
Sur está dada por la presencia de numerosos geoglifos en el área del Complejo Pica-
Tarapacá y la ausencia de éstos en el área atacameña (Núñez 1976, 1984). Otras
diferencias vendrían dadas por la mayor presencia de apachetas acopladas a una red
caravanera más compleja hacia el norte, y la relativa ausencia de las mismas hacia el sur,
atribuibles la mayor distancia entre las aguas que caracteriza al despoblado de Atacama.
Según Núñez las apachetas y las chullpas también eran limítrofes del valle y la puna
(1984, 401). Aunque no estén del todo establecidas las políticas de delimitación
distintivas de Tarapacá y Atacama para tiempos preincas, o el fondo cosmológico que las
2
Apoyado en una cadena de campamentos y rutas ligados a aldeas permanentes localizadas en el Loa
Medio y Superior, el sistema de tráfico conectaba las tierras bajas y el litoral desde etapas formativas e
intermedias tardías, incluso con contactos incas, hispánicos y arrieros o pirquineros aislados de tiempos
subactuales. (Chu2).
sustentaban, las apachetas, los pukaras, las chullpas, y los geoglifos/petroglifos han sido
interpretados parcialmente en tanto demarcadores territoriales (Núñez 1984).
Ciertamente que el Estado Inka practicó una geo-política de parcelación, amojonamiento
y señalización de caminos, integrando y dividiendo las provincias del Tawantinsuyo
mediante una red administrativa y comunicacional efectiva hasta nuestros días. Cieza de
León nos habla del programa civilizatorio que los incas habrían ejecutado en los
cincuenta años que habrían alcanzado en el Desierto de Atacama :
‘los indios, dejados los pucaraes que primeramente tenían, ordenaron sus pueblos de
buena manera, así en los valles de los llanos, como en la serranía y llanura de Collao; y
para que no tuvieran enojo sobre los campos y heredades, los mismos Incas les
repartieron los términos, señalando lo que cada uno había de tener, en donde se puso
límites, para conocimiento de los que habían y después dellos nasciesen’ (Cieza de León
1880 [s.16], 95).
‘... en el Collao... había señales de sus leguas, que eran como los mojones d’España con
que parten los términos, salvo que son mayores y mejor hechos los de acá. A estos tales
llaman topos, y uno dellos es una legua y media de Castilla [o sea 8,5 kilómetros]’ (Ibid.
53).
‘...de manera que, de cuatro a cuatro leguas, que era la jornada, estaba entendido que se
había de hallar proveimiento...’ (Ibid. 242)
‘...por donde pasaba, mandaba edificar tambos y plazas, dando con su mano la traza;
repartió los términos a muchas provincias y límite conocido, para que, por aventajallo,
no viniesen a las manos’ (Ibid. 237)’.
‘... en lo más alto de los cerros, hizo hacer cuatro pirámides o mármoles de canterías, los
otros dos en medio menores que los otros dos de los lados, y de dos estados de altor cada
uno, cuadrados y apartado uno de otro una braza, salvo que los dos pequeños de
enmedio hizo más juntos, que del uno al otro habrá media braza, los relojes eran cuatro
a do salía el sol, y otros cuatro a do se ponía, do diferenciaban los transcursos y
movimientos que así el sol hace en un año.’ (Betanzos 1980[s. 16], 105)
Cecilia Sanhueza señala que los mojones del Sur del Salar de Atacama, entre Vaquillas y
Río Frío, en el camino que une Atacama y Copiapó, son Inca. En el sector de la cuenca
del Loa, Paz Soldán y Raimondi dan cuenta de un lindero con una estructura semejante
ubicado en el punto más alto de la quebrada de Duendes (inmediatamente al Norte de
Tocopilla). Los atacameños formaban una provincia reconocida.
Colonial
Los
cronistas
españoles
más
cercanos
a
los
eventos
de
la
conquista
hablan
sin
titubeos
de
la
Nación
Atacama,
aunque
sin
contornos
delimitados
(Téllez
1984). en
1547,
es
Gonzalo
Pizarro
quien
le
encomienda
a
Juan
de
Lastres
los
mismos
indios
de
Lípez
que
Vaca
de
Castro
antes
había
dado
a
Hernán
Núñez
y
Francisco
de
Tapia
(bajo
el
cacique
Taucari,
incluyendo
100
Moyo-‐Moyos
de
servicio
sujetos
al
cacique
Suere).
Ya
afirmado
La
Gasca
en
1548
y
quitadas
las
dádivas
efectuadas
por
los
Pizarro,
la
misma
encomienda
es
puesta
en
los
hermanos
Isásaga,
con
los
mismos
Moyo-‐Moyos
de
servicio,
pero
ahora
nominada
como
“Encomienda
de
Atacama”
(Núñez
1992,
100).
En
efecto,
las
encomiendas
nunca
fueron
de
tierras,
sino
que
de
curacas
y
caciques,
de
personas.
Durante la colonia, las tierras del común y las
jurisdicciones cacicales atacameñas estaban protegidas por la Audiencia de Charcas,
primero como parte del Virreinato del Perú, y luego del de Buenos Aires. La Corona
española reconocía la absoluta validez de la propiedad preexistente o “tierras de origen”
en posesión indígena de tiempo inmemorial. Los españoles se repartieron las tempranas
encomiendas sobre la base de ‘términos` revelados por los qhipus qamayoqs del Inca
(Pärsinnen), lo que no perturbó la existencia de sistemas de usos compartidos entre
poblados y señoríos. Estos términos deben haberse sobreimpuesto a mitos de origen
diferenciadores tejidos en torno a los cerros cuya función delimitadora queda de
manifiesto toponímicamente, y en el de algunos linajes cuyas cabezas o caciques
representaban oficial y patrimonialmente al común.
La “Instrucción que dio el Virrey don García de Mendoza a los Comissarios de Tierras”
ordenaba explícitamente:
“Que los indios que poseyeren tierras o heredades suyas propias, o las hubieren
heredado de sus padres, o otros de quien pudieran heredarlas, o que se las dieron, y
repartieron en visita general, o que las hayan comprado de cualesquier personas, o
dádoselas cuyas eran, y las poseían con títulos legítimos, o en propiedad, que estas tales
tierras no se quiten, ni sean quitadas a los Caciques, ni Indios que las tuvieren, e
poseyeren; antes sean amparados en ellas por los dichos Comisarios, e Jueces y se las
confirmen de nuevo, y por la dicha confirmación no se les ha de llevar cosa alguna, ora
sea en mucha, o en poca cantidad las dichas tierras”, agregando que “no han de ser
compelidos los dichos Indios a mostrar títulos, porque entre ellos no los tienen, sino que
verbalmente los Comisarios, y Juezes de tierras se informen de oficio, que tanto ha que
posee el tal Indio las tierras que tiene, y si las heredó de sus padres, y abuelos, o en que
forma las posee, de manera que conste ser legítimo poseedor dellas, y que no las ha
usurpado: y el Juez, y Comisario ha de dar sumariamente en la relación de lo que
hicieren, para que yo les dé confirmación, las causas y razones que hubo para se las dar,
y confirmar; o para se las quitar’3
Exactamente cincuenta años después de la citada instrucción, de España volvían a insistir
que: “a los dichos indios se les dejen con sobra todas las [tierras] que le pertenecieren,
así en particular como por comunidades...”4.
Los funcionarios de la Corona que establecían y controlaban los mecanismos
burocráticos de verificación de las relaciones entre las personas y sus propiedades tenían
plena consciencia del predicamento étnico: la ley requería que cualquier composición
(transacción) de tierras con indígenas pasara por un informe del Protector General de los
mismos. La relativa lejanía de los centros de poder y la pobreza podría explicar que tales
documentos nunca hayan sido emitidos para la zona atacameña, pero está claro que
sujetaban a la forma de documentos sui generis de “vasallaje” como el acta que hizo
levantar el corregidor Juan Velázquez de Altamirano con ocasión de haber traído de paz a
“los indios de Atacama”, y éste “les dió a entender [a los caciques allí reunidos] que
debaxo de ser cristianos y basallos de su magestad serían amparados e tenidos en
justicia e ternan sosiego en sus tierras”5, reconociendo lógicamente las propiedades pre-
existentes a la Conquista.
La costa de Santa María Magdalena de Cobija formaba parte del corregimiento de
Atacama, y dependía administrativamente de la Audiencia de Charcas en la ciudad de la
Plata o Sucre. Dicho corregimiento fue dividido en dos doctrinas: Atacama la Alta o la
Grande, cuya cabecera era San Pedro de Atacama, comprendía la cuenca del salar de
3
Escalona G. de, Gazofilacio Regium Perubicum. Madrid, Imprenta Real. T. II, p. 208. 1647. Enfasis
agregado. Del mismo modo en que algunos estudiosos confundieron la “encomienda” de personas, con el
dominio sobre las tierras en la respectiva jurisdicción, se solía confundir el “dominio preeminente” (o
“soberanía”) de la Corona, con la propiedad particular que el Rey tuviera sobre la tierra (lo que se fue
precisando con el surgimiento de la teoría del fisco). La “tierras realenga” incluye el dominio residual sobre
las tierras que demostradamente carecieran de otro dueño (se hacían realengas al ser declaradas vacas,
baldías o yermas).
4
Ibid, p. 212.
5
Martínez, J. L. (Transcriptor), 1992. “Expediente sobre lo actuado a petición de Juan Velázquez
Altamirano por haberse apaciguado los indios del valle de Atacama en el Perú” en Estudios Atacameños
1992, N°10, pp 12-15. Énfasis agregado
Atacama y sus oasis circundantes, más toda la puna de Atacama; y Atacama la Baja o la
Chica, encabezada por San Francisco de Chiu Chiu que comprendía los asentamientos
autónomos y aliados del Río Loa y sus afluentes, como Toconce, Caspana, Ayquina,
Chunchurí y en la costa, el anexo parroquial y puerto de mar de Cobija. En Cobija
residían “españoles e indios vinculados a la pesca, recolección marina y al tráfico de
Potosí” (Ibidem.). Los changos, urus y camanchacas, se dedicaban preferentemente a la
extracción de guano y pescado, mientras que los que habitaban asentamientos ubicados
en el interior, eran los que se dedicaban a las actividades de transporte de dichos recursos.
Todo ello para responder a las exigencias de la encomienda y tributación (Martínez
1998), pero también para alimentar un importante contrabando de plata piña. El territorio
formó parte de la Audiencia de Charcas hasta 1776, cuando la provincia de Atacama pasó
a caer bajo el virreinato de Buenos Aires, como un partido más de la Intendencia de
Potosí (Cajías, 1975: 17-18). La Villa Imperial y mina de plata de Potosí seguía siendo
entonces uno de los principales mercados mineros de la región, siendo el consumo y
comercio de pescado seco o salado proveniente de las pesquerías de la costa uno de los
productos marinos de alta demanda (Assadourian, 1983: 219-221). Al igual que “el
ganado de la tierra, el maíz, la coca, el pimiento, la chicha, la quínoa […], además de
materias primas, textiles y manufactura en general” (Sanhueza 1992 :176), el pescado y
otros recursos marinos entraron a formar parte de la lógica productiva de la economía
colonial, y su transporte era efectuado por arrieros indígenas del interior de Atacama. Los
corregidores y los encomenderos eran los que controlaban el circuito de obtención,
traslado y comercialización de los productos hacia espacios situados tanto al interior del
corregimiento como fuera de aquel (Sanhueza, 1991). Hacia fines del siglo XVIII, en
distintos informes elaborados por las autoridades coloniales, la situación de Cobija es
considerada de desmedro, dada “la falta de agua, la aridez del terreno, lo despoblado y
peligroso del camino al interior, falta de leña y pastos”, aludiéndose también a que “el
puerto se compone de algunas cabañas de indios” (Cajías, 1975: 20)
Extracto
y
destacado
de
“Carta
Geográfica
Que
Contiene
los
Seis
Partidos,
que
Comprende
la
Provincia
de
Potosí.
Año
1787.
Para
El
S.D.D.
Pedro
Vixente
Cañete,
actual
Govr.
Interino
de
la
Villa
de
Potosí
puso
en
Limpio
esta
Carta
Dn.
Hilario
Malavez,
Fiel
Ynto
de
la
Rl
Casa
de
Moneda
de
dha.
Villa,
El
Mes
de
Julio
El
1787”
(Colección
personal).
Lejos de la ruta Cobija-Potosí, San Pedro de Atacama tuvo una mínima presencia
española, composición socio-territorial que seguía cerrada en 1776, cuando el corregidor
Argumaniz señala que allí “no hay hacendado ni estancieros españoles, por componerse
solo de yndios naturales” (Hidalgo 2004: 180). Argumaniz le ordena al cacique principal,
Agustín Victorino Ramos, que pague de su bolsillo el salario del maestro para la nueva
escuela, que debe levantar con cargo a las Cajas de la Comunidad. Para que siempre
hubiera con qué pagar, le manda además al cacique que “haga que los Yndios en cada
Ayllo separado siembre dos fanegas de trigos más de lo acostumbrado por todo el
común” (Hidalgo 2004: 178). Se desprende que cada ayllu atacameño tenía ciertas tierras
de comunidad para cumplir obligaciones tributarias y derramas y otras tierras de
usufructo individual y familiar. Las tierras de pastoreo así como el mar eran considerados
bienes “que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres”, es decir, se regían por
los usos y costumbres de los poblados vecinos.
6
Del Kunza leri, ‘pueblo, menos el de San Pedro de Atacama’, o sea ‘caserío o rancho’ y capur, ‘grande’
(basado en Lehnert 1994). Por extensión cabría definirlo como almacén o mercado.
7
AN-AJA V. 214, Pieza 20, Inocencio Corante contra la Ilustre Municipalidad de San Pedro de Atacama,
por entrega de la casa Lericapur- caratulada 29 de enero de 1873.
8
Quedó integrada por ‘Su Señoría el Sub-Prefecto Ignacio Avaroa, el Señor Juez Instructor Manuel María
Berazaín, y el Correjidor Don Mariano Aramayo’
altiplánicas siguieron tratando, infructuosamente, de contener y reducir a los indígenas9.
En efecto, a partir de 1874, el gobierno boliviano volvió a intentar ejecutar los decretos
de mensura de Bolívar, dictándose la llamada Ley de Exvinculación de Tierras, que
desconoció la existencia jurídica de las comunidades y ayllus (Mesa 1990, 225).
No conocemos a qué extremo llegaron las medidas, pero los documentos de pre-guerra
muestran la tierra agrícola de los oasis altamente fraccionada y privatizada, dejando
suponer que en Atacama el régimen corporativo de los ayllus también había mutado.
Finalmente, la ley ordenó que las tierras que no estuvieran materialmente en posesión
indígena fueran declaradas sobrantes y propiedad del Estado, para ser rematadas. Esta
norma, sin embargo, solo entró en vigencia en 1880, y no llegó a tener efecto entre los
atacameños, entonces ocupados militarmente por Chile (Ver Barros 2004 y Gisbert y
Mesa 2007, 385). A propósito de un uniforme y una espada chilena conservados por uno
de sus tatarabuelos que peleó en la Guerra del Pacífico, el atacameño Carlos Vega de
Coyo dice que los ayllus y pueblos se unieron a las fuerzas chilenas en la lucha contra
Bolivia para detener las expropiaciones que los afectaban (una partida militar boliviana
en huida hacia Argentina habiendo fusilado someramente a un atacameño de Toconao por
haber prestado auxilio a las tropas chilenas).
El Estado de Bolivia solo hizo una “Revisita General” en todas las provincias que tenían
“tierras de origen” en 1880, y fue con el preciso propósito de: a) otorgar títulos de
propiedad a los indígenas originarios, forasteros y agregados que poseían tierras bajo
mojones y linderos conocidos; b) reconocer la posesión en común sobre pastizales,
abrevaderos y bosques y, finalmente, c) declarar tierras sobrantes y, por ende,
pertenecientes al Estado todas aquellas que no se hallaban en posesión de indígenas. Pero
estas medidas no alcanzaron a llegar al Desierto de Atacama ni a afectar a los atacameños
y su país, bajo control militar chileno: las propiedades comunitarias por las que tanto
habían luchado los atacameños, quedaron sumidas en un limbo jurídico.
A partir de 1904, por iniciativa propia, algunas personas naturales y jurídicas atacameñas
procedieron a inscribir sus propiedades en el Conservador de Bienes Raíces de la
Provincia de El Loa, de acuerdo a las normas de primera inscripción (vid.).
Tres décadas después de la Guerra:
“[E]n este apartado rincón, la nacionalidad chilena se ve mui apagada i sus leyes se
cumplen mui flojamente. En el pueblo [SPA], que tendrá unos cuatrocientos
habitantes, habrá veinte que declaran ser chilenos, (incluyendo en este número los
empleados públicos, i el resto se divide entre bolivianos y arjentinos)” Risopatrón,
Luis, La línea de frontera con la República de Bolivia. Santiago, Sociedad Imprenta y
Litografía Universo, 1911, p. 138.
De 1500 habitantes estimados antes de la Guerra, San Pedro de Atacama pasó a contar
con 400. Los chilenos eran un 5% del total. A partir de 1904, por iniciativa propia,
algunas personas naturales y jurídicas atacameñas procedieron a inscribir sus propiedades
en el Conservador de Bienes Raíces de la Provincia de El Loa, de acuerdo a las normas
de primera inscripción (vid.).
Las acciones de dominio individual se concentran en las dos primeras décadas del siglo
XX, periodo en que se inscriben algunos grandes predios producto de la compraventa de
acciones y derechos entre comuneros, lo que da origen a cuatro propiedades ubicadas en
el Alto Loa y en la cuenca del Salar de Atacama.
El Fisco de Chile inscribió la superficie total del territorio de la Comuna de San Pedro de
Atacama, como propiedad en mayor cabida, a fs. 34 No. 28, del Registro de Propiedad
del año 1933, del Conservador de Bienes Raíces de El Loa - Calama. Las inscripciones
en mayor cabida se efectúan sin perjuicio del derecho de propiedad que puedan tener
otros dueños, y aunque el titulo fiscal englobó la superficie total de la Comuna, en ningún
caso expropió o extinguió las propiedades preexistentes o “subyacentes” –inscritas o no.
El punto es que, de conformidad al
mencionado
tratado
de
paz
y
amistad
con
Bolivia
y
a
los
principios
básicos
del
derecho
internacional,
el
Estado-‐fisco
chileno
no
se
hizo,
ni
pudo
hacerse
dueño
particular
de
las
tierras
atacameñas
por
el
solo
hecho
de
ocupar
y
anexar
el
Territorio
del
Litoral
boliviano
y
pasar
éste
bajo
su
jurisdicción
soberana.
Soberanía
no
equivale
a
propiedad
del
suelo.
Los
atacameños
no
cuestionan
la
soberanía
chilena,
y
la
respetan,
pero
eso
no
quita
que
sean
dueños
de
sus
tierras
comunitarias.
Por
lo
demás,
en
1924,
la
Corte
Permanente
de
Justicia
Internacional
(CPJI)
sentó
definitivamente
el
principio
de
que
“los
derechos
privados
adquiridos
conforme
a
un
derecho
en
vigor
no
incurren
en
caducidad
como
consecuencia de
un
cambio
de
soberanía.
No
puede
pretenderse
que
los
derechos privados adquiridos
conforme
a
[una
legislación
válida
antes
del
cambio
de
soberanía]
estén
condenados
a
extinguirse.
Una
tal
pretensión
no
está
basada
en ningún
principio
y
sería
contraria
a
la
opinión
y
a
la
práctica
cuasi-‐universal”
(CPJI,
Serie
B,
nº.
6,
p. 36). En
el mismo
sentido
se
expresó
el
Tribunal
en
su
Sentencia
de
25
de
mayo
de
1926
relativa
a
los
Intereses
alemanes
en
la Alta
Silesia
polaca
(Diez
de
Velasco
1963:
228)
Por
su
parte,
el
Artículo
590
del
Código
Civil
chileno
señala
que
‘Son
bienes
del
Estado
todas
las
tierras
que,
estando
situadas
dentro
de
los
límites
territoriales,
carecen
de
otro
dueño”
(énfasis
es
nuestro).
A
éstos,
la
ley
también
les
llama
“bienes
fiscales”.
Como
hemos
visto,
las
tierras
fiscales
inscritas
en
mayor
cabida
son
solo
aquellas
que
no
han
sido
identificadas
y
a
menudo
saneadas
como
propiedad
atacameña.
La inscripción en mayor cabida más bien procuraba dotar al Estado-fisco de una
herramienta jurídica eficaz para regularizar las propiedades que no hayan sido inscritas
previamente conforme al sistema registral o que estuvieran en posesión irregular,
mediante transferencias hechas a cuenta del título fiscal.
Es así que a partir de la década de 1960 se inscriben pequeños retazos mediando el
otorgamiento de Títulos de Dominio Gratuitos o mediante la aplicación del DL 2695 de
regularización de la pequeña propiedad raíz en casi todos los pueblos y ayllus
atacameños.
Como veremos, el reconocimiento y regularización de las restantes propiedades
comunitarias y patrimoniales que no habían sido inscritas hasta entonces, surge solamente
a fines del siglo 20, al amparo de la Ley Indígena 19.253 y avanza lentamente.
LEY INDIGENA DE 1993
El uso tradicional del territorio atacameño es reconocido y amparado por el artículo 1° de
la Ley Indígena, que dice:
"El Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones
humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que
conservan manifestaciones étnicas v culturales propias, siendo para ellos la tierra el
fundamento principal de su existencia y cultura" (Art. 1°).
"El Estado reconoce como principales etnias indígenas de Chile a: la de las comunidades
Atacameñas…. El Estado valora su existencia por ser parte esencial de las raíces de la
Nación chilena, así como su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y
valores". Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus
instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas,
familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las
tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y
propender a su ampliación.
Artículo 12
Son tierras indígenas:
d) Otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o asignar
tierras a indígenas, tales como, la Ley Nº16.436 de 1966; Decreto Ley Nº1.939 de
1977; y Decreto Ley Nº2.695 de 1979; y
e) Aquellas que los beneficiarios indígenas de las Leyes Nº15.020 de 1962 y Nº16.640 de
1967, ubicadas en las Regiones VIII, IX y X, inscriban en el Registro de Tierras
Indígenas y que constituyan agrupaciones indígenas homogéneas lo que será calificado
por la Corporación.
4º Aquellas que indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito del Estado.
La propiedad de las tierras indígenas a que se refiere este artículo, tendrán como titulares
a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por esta ley.
Artículo 13
Las tierras a que se refiere el artículo precedente, por exigirlo el interés nacional, gozarán
de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni
adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma
etnia. No obstante, se permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporación. Este
gravamen no podrá comprender la casa-habitación de la familia indígena y el terreno
necesario para su subsistencia.
Igualmente las tierras cuyos titulares sean Comunidades Indígenas no podrán ser
arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o administración
Las de personas naturales indígenas podrán serlo por un plazo no superior a cinco años.
En todo caso, éstas con la autorización de la Corporación, se podrán permutar por tierras
no indígenas de similar valor comercial debidamente acreditado, las que se considerarán
tierras indígenas, desafectándose las primeras.
PATRONES
DE
OCUPACIÓN
INDÍGENA
EN
LA
PROVINCIA
DE
EL
L
OA
Patrón
de
Ocupación
Descripción
Categorías
incluídas
Pastoreo
Corresponde
a
la
ocupación
tradicional
de
praderas
naturales
de
Transhumante
secano
con
fines
ganaderos,
dendroenergéticos,
medicinales
y
otros
fines
Campos
de
Pastoreo
tecnológicos
y
simbólicos
(rituales).
Es
el
patrón
de
ocupación
indígena
Vegas
característico.
El
pastoreo
transhumante
implica
la
ocupación
de
extensas
áreas,
Estancias
con
manejo
estacional
y
desplazamientos
circunscritos
a
las
estancias
y
Comunicaciones
determinados
por
la
Recolección
de
alimentos
jornada
(alcance
máximo
dependiente
del
tiempo
para
regresar
a
y
medicinas
la
puesta
de
Sol)
Este
patrón
de
ocupación
espacial
extensiva
se
realiza
sobre
la
Cerros
Tutelares
superficie
de
los
denominados
"campos
de
pastoreo",
que
incluyen
las
Centros
Ceremoniales
categorías
contempladas
en
los
Art.
19
y
63
de
la
Ley
19.253,
abarcando
Recursos
Forestales
generalmente
Recursos
faldeos
y
pampas
con
cubiertas
vegetacionales
correspondientes
Dendroenergéticos
a
pastizales
y
arbustos,
quebradas,
salares
y
depósitos
lacustres
(
cuyas
Protección
Arqueológica
orillas
contienen
pastos
frescos
de
vegas
y
bofedales),
cumbres
andinas
tutelares
o
Extracción
Materiales
sagradas,
estancias
y
corrales,
apachetas,
mesas
ceremoniales,
canales
y
Aguadas
otras
obras
hidraúlicas,
rutas
de
tráfico
o
huellas
troperas,
yacimientos
Corrales
minerales
y
bancos
de
extracción
de
diversos
materiales
para
la
construcción
y
manufactura
de
artesanías
(
aridos,
minerales,
fibras,
forestales).
Pastoreo
en
Vegas
y
Existen
ecosistemas,
donde
los
humedales
brindados
por
Bofedales
escurrimientos
o
Vegas
de
orillas
de
depósitos
de
aguas
superficiales
dan
origen
a
cubiertas
Aguadas
vegetacionales
compuestas
por
pastos
humedos,
utilizados
para
el
complemento
forrajero
Vegas
de
Salares
animal,
alternadamente
Vegas
de
Orillas
de
con
los
pastizales
de
secano
o
complementandolos
Lagunas
estacionalmente.
Las
vegas
de
orillas
de
aguadas,
las
vegas
de
depósitos
aluviales
o
Bofedales
entrampamientos
lacustres,
las
vegas
de
orillas
de
salares
y
los
escasos
bofedales
de
Vertientes
la
II
Región
son
manejados
estacionalmente,
preferentemente
en
los
meses
de
invierno.
Una
Técnica
bastante
generalizada
es
la
quema
de
los
remanentes
secos
por
"la
helada",
durante
el
mes
de
agosto,
para
potenciar
su
rebrote.
Debido
a
que
la
ganadería
continua
siendo
la
base
material
y
Abrevaderos
simbólica
de
las
comunidades
indígenas
del
área,
existen
varias
categorías
de
Aguadas
sitios
destinados
a
la
mantención,
alimentación,
salubridad
y
auspicios
rituales
de
la
Ríos
masa
ganadera
que
utiliza
los
campos
de
secano
(
camelidos,
Estanques
ovinos
y
equinos).
Lagunas
Entre
ellos,
las
fuentes
de
agua
superficial
(lagos,
lagunas,
"ojos",
ríos,
manantiales
y
vertientes),
constituyen
el
recurso
vital
para
el
mantenimiento
de
Vertientes
la
masa
ganadera
y
de
los
acuíferos
que
mantienen
la
cubierta
vegetacional
que
Manantiales
sirve
para
su
forraje
Escurrimientos
Eventuales
Recolección
Esta
categoría
de
ocupación
espacial
es
bastante
amplia
y
Transhumante
corresponde
a
la
selección
y
recolección
de
una
vasta
gama
de
recursos
con
fines
Praderas
de
pajonales
terapeúticos,
rituales,
dendroenergéticos,
artesanales,
y
otros.
Se
incluyen
en
este
Praderas
arbustivas
arquitectónicos
patrón
de
ocupación
la
caza
y
la
Vegas
pesca.
La
recolección
transhumante
implica
un
proceso
cognitivo
donde
Ríos
la
selección,
la
comprensión
y
la
predicción
garantizan
el
éxito
de
los
objetivos
Salares
buscados,
así
como
el
manejo
sustentable
de
los
recursos.
Este
acervo
de
Cardonales
conocimientos
se
transmite
intergeneracionalmente,
jugando
un
rol
fundamental
la
experiencia
empírica.
La
principal
orientación
de
la
recolección
transhumante
es
la
búsqueda
y
selección
de
especies
vegetales
con
fines
medicinales
y
terapéutico,
concentrándose
en
los
faldeos
cordilleranos
una
impresionante
gama
de
especies
de
usop
generalizado
El
eje
en
torno
al
cual
se
articula
la
ocupación
espacial
extensiva
Estancias
de
las
comunidades
indígenas
del
área,
está
dado
por
la
ocupación
de
estancias
y
Corrales
corraleles
comunitarios
o
familiares
distribuidos
en
los
campos
de
pastoreos,
dominando
Estancias
extensiones
determina-‐
das
de
estos.
Constituyen
la
ocupación
material
característica
del
Pircas
espacio
indígena
andíno.
Extracción
de
Material
Una
de
las
orientaciones
económicas
(la
3ra)
mas
importantes
de
para
las
comunidades
la
Construcción
y
del
área
es
la
confección
de
artesanías,
rubro
para
el
cual
obtiene
Materia
su
materia
prima
de
los
recursos
ofrecidos
por
el
Prima
para
Artesanías
entorno.
Es
así
como
en
en
Ollagüe
se
utiliza
el
recurso
queñoa,
en
Camar
Canteras
el
cactus
Cardón,
en
Toconao
la
piedra
liparita,
en
Tambillo
el
tamarugo,
en
Machuca
Cardonales
los
bancos
arcilleros,
etc.
Un
rubro
asimilable
es
la
construcción
de
viviendas,
canales
y
Queñoales
corales,
para
el
cual
se
utilizan
diversos
materiales
disponibles
en
las
inmediaciones
de
Arenales
los
poblados,
entre
los
que
podemos
mencionar
la
arcilla
para
la
fabricación
de
adobes,
Arcilleras
la
piedra
de
canteras
para
fabricación
de
bloques,
la
recolección
de
bolones
para
bases,
fibras
vegetales
para
los
techos,
arboles
nativos
para
vigas,
etc.
La
cosmovisión
andina,
involucra
aspectos
simbólicos
para
la
Sitios
Ceremoniales
y
integración
espiritual
y
material
de
los
elementos
del
paisaje
cultural
indígena.
Es
así
Cerros
Tutelares
como
la
dependencia
material
de
los
cerros
para
la
captación
de
la
reserva
de
aguas
en
Mallkus
forma
de
nieve
(hecho
material)
transmuta
en
una
dependencia
simbólica
y
Ceremoniales
sobrenatural,
al
conferirles
humanidad
y
poderes
sobre
la
vida
y
salud
de
las
personas
y
su
prosperidad
Cerros
Tutelares
económica.
Se
humanizan,
desde
el
momento
en
que
forman
parte
de
un
Cerros
Sagarados
panteón
donde
se
existen
relaciones
sociales
y
de
parentesco,
como
forma
de
Floreo
del
Ganado
control
social
entre
la
población
indígena.
Los
poderes
sobrenaturales,
se
aplacan
o
se
Mesas
Rituales
auspician
de
manera
positiva.
Ofreciendoles
periodicamente
pagos,
tincus
y
rogativas
El
uso
ceremonial
de
ciertos
sitios
dentro
del
paisaje
indígena
está
dado
por
las
mesas
rituales
de
las
ceremonias
del
agua,
en
los
nacimientos
de
las
quebradas
para
la
faena
de
limpia
de
canales,
por
las
mesas
rituales
de
las
altas
cumbre
para
pagos
u
ofrendas
a
los
Mallkus
y
Talles
y
por
los
centros
ceremoniales
destinados
al
floreamiento
o
auspicio
ritual
del
ganado
- “Delimitación de Territorios Comunitarios y Patrimoniales Indígenas de la
Provincia de El Loa y Patrones de Ocupación”, solicitado por la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena CONADI, y ejecutado por la Consultora Datura, durante
1997-1998.
La demarcación del territorio atacameño consideró los usos ancestrales y actuales, tanto
históricos, económicos, sociales, culturales y rituales. Los hitos de demarcación con que
los atacameños delimitan tradicionalmente sus propiedades comunitarias y patrimoniales,
generalmente son cerros, líneas de cumbre, cimas de volcanes, u otro tipo de accidente
geográfico, como quebradas, abras, cerros islas, acantilados o salares. También incluyen
a ríos o esteros, vertientes y aguadas, pampas, apachetas, sitios arqueológicos,
infraestructura, como puentes, caminos, huellas y otros accidentes reconocibles en el
terreno que los ancianos de cada pueblo identificaron como linderos intercomunitarios.
(CONADI-DATURA 1998, CONADI 2008). También reconocen zonas de interés
común, como el Cerro Kimal y el mismo Salar de Atacama.
Deslindes
Generales
del
Territorio
de
las
Comunidades
Atacameñas
de
Toconao,
Talabre,
Camar,
Socaire
y
Peine
Comunidad
Norte
Este
Sur
Oeste
Frontera
Chileno
Borde
W
Vegas
del
Toconao
Casa
Mocha
Argentina
Vega
Ojos
de
Hecar
Salar
Quebrada
Aguas
Cerro
Negro
Vegas
de
Lever
Blancas
Borde
W
Tambillo
Cerro
Chascón
Soncor
Quebrada
Chicalire
Vega
de
Carvajal
Tripartito
Frontera
Chileno
Ribera
Sur
Laguna
Borde
Oeste
Vegas
Talabre
Salar
de
Atacama
Argentina
Lejía
del
Salar
Quiebrada
de
Potor
Loj-‐Loj
Camino
Huaitiquina
Sector
Laguna
Verde
Abra
Los
Patos
Salar
de
Pujsa
Quebrada
de
Querico
Salar
de
Quisquiro
Quebrada
de
Chaile
Norte
de
la
Qª
de
Lever
Vegas
de
Carvajal
(Sur)
Camar
Salar
de
Atacama
Cerro
Corona
Cerro
Tumiza
Llano
de
Quelana
Cerro
Opla
Abra
los
Patos
Quebrada
del
Toro
Cerro
Lausa
Frontera
Chileno
Socaire
Piedra
Blanca
(Laúza)
Argentina
Corquepe
Filo
S
Qª
Aguas
Quebrada
del
Toro
Cerro
Chiliques
Delgadas
Cerro
Lanquir
Quebrada
Cerro
Tumiza
El
Laco
Algarrobilla
Tuyajto
Salar
de
Atacama
Qª
Río
Azufrado
Cerro
Incahuasi
Quebrada
de
Incahuasi
Fontera
Chileno-‐
Peine
Vega
La
Punta
Morro
Pelado
Argentina
Pajonales
Cordón
de
Algarrobilla
Corquepe
Cerro
Púlar
Cerro
Potrerillos
Cº
Lanquir
Cerro
Cósor
Cerro
Lila
Salar
de
Cápur
Salar
de
Atacama
Cordón
Purichari
Cerro
Leoncito
(FUENTE: CONADI-DATURA 1998)
Que, de este modo, resulta necesario para este espacio territorial que los
organismos de la Administración del Estado focalicen su acción en beneficio del
desarrollo armónico de los indígenas y sus comunidades, así como la adopción de
medidas que tiendan a la ejecución de planes, proyectos y obras en su beneficio”.
AGUAS
A partir de la redemocratización de los años noventa, en Chile, las políticas públicas
relacionadas con el agua han tenido un desarrollo incipiente con respecto a la recuperación,
regulación y ejercicio de derechos indígenas especiales sobre las tierras, territorios y
recursos naturales que conforman su hábitat. Los pueblos indígenas del Norte tienen un
párrafo entero de protección adicional en la Ley Indígena, que resguarda especialmente
los derechos de agua en sus artículos 64 y 3° transitorio. Por otro lado,
el
legislador
chileno
reconoce
los
derechos
de
propiedad
de
los
usuarios
tradicionales
a
las
aguas
de
las
cuales
hacen
uso
en
forma
pacífica,
tranquila
e
ininterrumpida
por
más
de
5
años,
según
ha
sido
establecido
en
el
artículo
2
transitorio
del
Código
de
Aguas
(D.L.
1221,
de
1981)
e
instaura
un
proceso
de
regularización
de
estos
derechos.
La
jurisprudencia
asimismo
ha
reconocido
que
la
propiedad
de
los
usuarios
tradicionales
sobre
las
aguas
que
ocupan,
constituye
dominio
pleno.
Así
lo
estableció
la
Corte
Suprema
al
ratificar
la
sentencia
pronunciada
por
la
Corte
de
Apelaciones
de
Antofagasta
que
acogió
la
demanda
de
la
Comunidad
Atacameña
de
Toconce
en
contra
de
la
Empresa
Sanitaria
y
de
Servicios
de
Antofagasta
S.A
(ESSAN)10,
y
sentó
como
jurisprudencia
que
la
propiedad
sobre
las
aguas,
derivadas
de
prácticas
consuetudinarias,
constituye
dominio
pleno,
no
sólo
en
base
a
la
Ley
Indígena,
sino
en
base
a
normas
generales
de
la
legislación
de
agua
establecidas
en
los
artículos
2
transitorio
del
Código
de
Aguas
y
en
el
artículo
7
del
Decreto
Ley
2.603
de
1979,
que
precedió
al
Código
de
Aguas.
Lo expuesto se evidencia en lo dispositivo del fallo, donde fue establecido que “es
imposible calificar como ilegal el uso de las aguas sin autorización, esto es, sin títulos
concesionales, si esa utilización deriva de practicas consuetudinarias”.
10
Fallo pronunciado con fecha 22 de marzo del año 2004, por la Corte Suprema
Refiriéndose expresamente al artículo 2° transitorio del Código de Aguas, que instaura el
procedimiento de regularización de derechos de aguas de usuarios tradicionales o
inmemorial, se señala que éste no tiene - en el parecer de la Corte - la finalidad de
constituir derechos de aprovechamiento de aguas, sino únicamente de regularizarlos
e inscribirlos.
Se fundamenta el razonamiento del tribunal en la normas del artículo 7 del Decreto Ley
2.603, de 1979, antes citado, y que había reconocido expresamente el uso consuetudinario
de las aguas como derecho, derechos que a su turno establece la Corte Suprema habían
recibido amparo constitucional por aplicación del artículo 19 N° 24 de la Constitución
Política de la República. Sostienen los sentenciadores que el artículo 2° transitorio del
Código de Aguas, actualmente vigente, debe ser interpretado a la luz de los principios
que inspiraban la normativa antes citada y que, por lo mismo, debe concluirse que la
intención del legislador no es otra que simplemente regularizar el derecho de dominio
que emana de las prácticas consuetudinarias, a través de su inscripción en el registro
Conservatorio respectivo. Dispone el artículo 7 del D.L. 2603: “Se presumirá dueño de
derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente
utilizando dichos derechos.
En caso de no ser aplicable la norma precedente se presumirá que es titular del derecho
de aprovechamiento quién se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua.”
Se argumenta que el procedimiento de regularización instaurado por el artículo 2°
transitorio del Código de Aguas permite regularizar y no constituir derechos, pues el
derecho de propiedad existe y no está en discusión. Se requiere una simple normalización
a través de una normativa de tipo procesal -no sustantiva- cuyo objeto específico es
regularizar la forma de inscripción de un derecho de dominio pleno que no está inscrito
pero sí reconocido legalmente.
El
Código
de
Aguas
protege
específicamente
los
humedales
atacameños.
(58.2) ‘no se
podrán efectuar exploraciones en terrenos públicos o privados de zonas que alimenten
11
El
artículo
181
inciso
1°
del
Código
de
Aguas,
reconoce
el
derecho
de
los
usuarios
amparados
por
la
presunción
del
artículo
7
del
D.L.
2603
a
ser
protegidos
judicialmente
y
poner
fin
al
entorpecimiento
de
hecho,
proveniente
de
obras
u
acciones
destinadas
a
turbar
el
aprovechamiento
de
las
aguas.
Disponiendo
al
efecto
que:
“El
titular
de
un
derecho
de
aprovechamiento
o
quién
goce
de
la
presunción
a
que
se
refiere
el
artículo
7°
del
Decreto
Ley
N°
2603,
de
1979,
que
estimare
estar
siendo
perjudicado
en
el
aprovechamiento
de
las
aguas,
por
obras
o
hechos
recientes,
podrá
ocurrir
ante
el
juez
competente
a
fin
de
que
se
le
ampare
en
su
derecho.
El
procedimiento
para
recurrir
de
amparo
judicial
está
establecido
en
el
artículo
181
inciso
2°
y
siguientes
del
Código
de
Agua,
y
está
destinado
precisamente
a
evitar
que
se
entorpezca
el
derecho.
12
Artículo 64 inciso 1°, Ley 19.253, Ley Indígena.
áreas de vegas y de los llamados bofedales en las Regiones de Tarapacá y de
Antofagasta, sino con autorización fundada de la Dirección General de Aguas, la que
previamente deberá identificar y delimitar dichas zonas.’.
(63.2) ‘Las zonas que correspondan a acuíferos que alimenten vegas y los llamados
bofedales de las regiones de Tarapacá y de Antofagasta se entenderán prohibidas para
mayores extracciones que las autorizadas, así como para nuevas explotaciones, sin
necesidad de declaración expresa’.
Así la DGA identificó y delimitó 267 áreas y acuíferos protegidos13. En sus propios
términos, “la identificación y delimitación de las referidas zonas tienen como propósito,
la protección de los humedales citados, pues ellos sustentan ecosistemas únicos y frágiles
que se hace necesario conservar y preservar, sin perjuicio del uso consuetudinario
económico y cultural que efectúan en ellos las diversas comunidades indígenas”
(Extractado de la Res. DGA N° 909 de 1996)
Finalmente, todas estas normas deben interpretarse armónicamente, partiendo del
principio ecológico de la “unidad de la corriente” consagrado en el Artículo 3° del
Código de Aguas, que señala que “la cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas
la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que
afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente”. El
inciso segundo es aún más explícito: “las aguas que afluyen, continua o
discontinuamente, superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya
hidrográfica, son parte integrante de una misma corriente”.
13
Identificadas en las Res. de la DGA, N°s 909 de 1993, 529 de 2003, 464 de 2004, y 87 de 2006, que
incluye a las vegas de ‘El Tatio’ y de ‘Geyser del Tatio’, actualmente bajo amenaza por un proyecto
geotérmico desarrollado por ENAP y CODELCO (quien ha cedido su aprticipación a ENEL, la empresa
eléctrica italiana).
puede perjudicar a los que usan las aguas superficiales, resguardo que, como ya
vimos, la ley Indígena contempla en forma explícita a favor de los indígenas del
Norte Grande. Desde el punto de vista de la protección de los recursos hídricos, estas
normas se relacionan con otras que se refieren al manejo integral de cuencas, a la
declaración de caudales agotados, de fuentes naturales agotadas y a la regulación
presidencial del caudal ecológico. No nos detendremos sobre ellas aquí, pero sus
implicancias son enormes, tanto así que, incluso si no hubiera Ley Indígena, por sí solas e
implementadas cabalmente, éstas bastarían para proteger las aguas indígenas. Las vegas y
bofedales, cuyas aguas alimentan una diversidad de caudales superficiales, gozan
entonces de un trato legal especial innegable. El principio de la unidad de la corriente y
de caudal ecológico, ha problematizado y promovido el manejo integral de cuencas.
Estas normas se han dictado e implementado en armonía con el Art. 2 transitorio del
Código de Aguas y la Ley 19.145 de 1992, que modificó el Código para proteger los
acuíferos (vegas y bofedales) altoandinos, cuyas aguas alimentan una diversidad de
caudales superficiales:
LA PROPIEDAD ATACAMEÑA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
El derecho humano a la propiedad individual, comunitaria y patrimonial de los
atacameños también está reconocido en las normas territoriales establecidas en el C169 y
en los estándares interpretativos establecidos en la Declaración de Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, que forman parte integrante del bloque de
constitucionalidad del art 5 inc.2 en armonía con el artículo 19. N24.
Es cierto que el Artículo 590 del Código Civil chileno señala que “Son bienes del Estado
todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro
dueño” (énfasis es nuestro). A éstos, la ley también les llama “bienes fiscales”. Pero es
igualmente cierto que los títulos sobre las tierras inscritas en mayor cabida por el fisco
chileno mediante el procedimiento de la primera inscripción, lógicamente, no recaen
sobre las superficies que han sido y son de propiedad de los indígenas de conformidad a
la ley 19.253 y el C169, que han sido demandadas y parcialmente catastradas hace más
de 20 años.
Hoy, 30 años tras la dictación del caso Mabo que reconoció la propiedad preexistente de
los aborígenes australianos en contra del principio de terra nullius que hasta entonces
había prevalecido, no le cabe a la justicia chilena seguir denegando y demorando la
escrituración de derechos que les corresponden por ocupación y por ser primeros en
tiempo al fisco en este respecto.14
14
Los papeles personales de Edward Koiki Mabo se conservan juntamente con materiales jurídicos e
históricos relativos al caso Mabo. Eddie Mabo fue un activista indígena, cuyos esfuerzos dieron como fruto
poco después de su muerte que en junio de 1992 el Tribunal Supremo de Australia abrogara la doctrina de
la "terra nullius". El proceso desencadenó una profunda transformación del panorama jurídico y legislativo
de Australia, con efectos sobre el estatuto y los derechos de propiedad de sus poblaciones indígenas y sobre
las relaciones interétnicas en general. La importancia del caso Mabo estriba en ser un ejemplo de
reconocimiento formal de una ley tribal preexistente como superior a la ley fundamental de la cultura
"invasora", con independencia de sus implicaciones económicas y políticas). Hoy el archivo Mabo forma
Decir que el Estado chileno como primer dueño de la tierra, argumentado que era de
nadie o terra nullius antes de que Chile irrumpiera en la región, es un despropósito
discriminatorio condenado unánime y reiteradamente por la doctrina internacional.
Cuando el pueblo atacameño pasó a quedar incorporado en el territorio nacional chileno,
no eran menos dueño de sus tierras, territorios y recursos, como cualquier particular, sea
éste persona natural o jurídica (el caso de los pueblos indígenas del norte es muy claro en
ese sentido). No dejaron de serlo: es un principio igualmente reconocido que la anexión y
posterior sucesión territorial entre Estados no significa expropiar la propiedad de los ci-
viles –del origen étnico que sea– que pasan a depender de una nueva jurisdicción
nacional.
parte del patrimonio documental en el registro de la memoria de la UNESCO.
http://www.unesco.org/new/es/communication-‐and-‐information/flagship-‐project-‐
activities/memory-‐of-‐the-‐world/register/full-‐list-‐of-‐registered-‐heritage/registered-‐heritage-‐page-‐
8/the-‐mabo-‐case-‐manuscripts/#c187201
que les corresponde sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y debe garantizarse la
posibilidad de utilizar las tierras a las que históricamente han tenido acceso aunque no
estén exclusivamente ocupadas por ellos. Así mismo establece el derecho de los pueblos
originarios a participar en la administración, utilización y conservación de los recursos
naturales existentes en sus tierras. Reconoce también el derecho a elegir, en la medida de
lo posible, sus formas de desarrollo económico, social y cultural.
Por su parte, la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas, reconoce el derecho
que defienden los atacameños, “a las tierras, territorios y recursos que poseen en razón
de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como
aquellas que hayan obtenido de otra forma”, como también el derecho a poseerlas,
utilizarlas, desarrollarlas y controlarlas.
La jurisprudencia internacional ha recogido esta idea permanentemente. Por ejemplo, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que “el aspecto colectivo de
los derechos de los indígenas…se ha extendido al reconocimiento de la existencia de una
conexión entre las comunidades de los pueblos indígenas y las tierras y recursos que han
ocupado y usado tradicionalmente, cuya preservación es fundamental para la realización
efectiva de los derechos humanos de los pueblos indígenas…y en efecto para [su]
supervivencia”. Así mismo la Corte Interamericana ha señalado que la relación con la
tierra que sostienen las comunidades indígenas no es meramente económica, sino un
elemento material y espiritual fundamental para su supervivencia cultural. En la misma
sentencia, la Corte ha sostenido que “los indígenas por el hecho de su propia existencia,
tienen derecho a vivir libremente en sus territorios”. Incluso más, en un reciente fallo, la
Corte señaló que el derecho de propiedad reconocido por la Convención Americana de
Derechos Humanos, abarca los territorios de los pueblos indígenas y “recursos naturales
ligados a su cultura que ahí se encuentren”, aunque esta noción no se corresponda con la
noción clásica del derecho de propiedad. Desconocer esto –señala la Corte- “equivaldría
a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez
significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones
de personas”.
El derecho de los pueblos al territorio está estrechamente ligado a la libre disposición
sobre sus recursos naturales, derecho que ha sido formulado como el principio de
soberanía permanente de los pueblos sobre los recursos en sus territorios. Este fue
invocado por primera vez durante el proceso de descolonización de África. Fue en 1962
cuando la Asamblea General de la ONU declaró a los pueblos y naciones como soberanos
sobre sus recursos naturales, reconociéndose de esta manera que se trata de “una
condición esencial para la materialización del derecho de libre determinación de los
pueblos y su derecho al desarrollo”. Más tarde los dos pactos Internacionales sobre
derechos humanos lo recogerán en su artículo 1º: “…todos los pueblos pueden disponer
libremente de sus riquezas y recursos naturales…en ningún caso podrá privarse a un
pueblo de sus propios medios de subsistencia”. Resulta evidente que el control sobre los
recursos es una condición indispensable para la supervivencia de las comunidades
originarias como tales, el desarrollo sustentable de su cultura, fundado en sus propios
conocimientos y necesidades.
La Corte Interamericana ha reconocido en reiteradas oportunidades los derechos
colectivos de los indígenas sobre las tierras y recursos, basándose en el Art. 21 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, que señala: ‘Todas la personas tienen el
derecho de usar y gozar su propiedad’. La Comisión Interamericana sostiene que, dada la
emergencia gradual de un consenso internacional respecto a los derechos de los pueblos
indígenas sobre sus tierras tradicionales, tales derechos son ahora parte del derecho
consuetudinario internacional. Como hemos dicho, el derecho humano internacional a la
propiedad abraza el régimen de propiedad comunitaria en la manera que definen nuestras
propias costumbres y tradiciones, de modo que, la posesión de la tierra debiese bastar
para obtener reconocimiento oficial de esa propiedad. No solo se ha afirmado el
derecho indígena en contra de la interferencia estatal en tierras y recursos indígenas
sin su consentimiento, sino que el derecho afirmativo a la protección estatal en caso
de una interferencia similar por particulares, como en este caso, mediante la
concesión geotérmica recurrida.
En relación al derecho a la tierra, la Corte Interamericana ha establecido en el caso
Sawhoyamaxa, en base a su propia jurisprudencia, que la posesión equivale a un título
de dominio pleno (sentencia caso Awas Tingni) y que los pueblos indígenas tienen el
derecho el consiguiente registro (sentencia caso Yakye Axa); que los miembros de los
pueblos indígenas que se encuentren desposeídos de sus tierras por causas ajenas a
su voluntad mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas (sentencia caso
Moiwana); y que en caso de que estas hayan pasado a terceros de buena fe, tienen el
derecho a recuperarlas o a obtener otras tierras de igual o superior calidad y extensión
(sentencia caso Sawhoyamaxa).
La Corte también interpretó el derecho de propiedad reconocido en el artículo 21 de la
Convención dentro del contexto de proyectos extractivos y de desarrollo en el caso
Saramaka. Tras reiterar que el artículo 21 protege los territorios ocupados por los pueblos
indígenas y establece la obligación estatal de consultar acerca de la delimitación,
demarcación y titulación de éstos, la Corte también examinó las protecciones que se les
otorga cuando los derechos de propiedad sean restringidos, en ese caso por el
otorgamiento de concesiones forestales y de minería. Específicamente, la Corte identifico
tres protecciones que otorga el artículo 21 cuando se realizará un proyecto de desarrollo o
cuando se otorgará una concesión dentro del territorio indígena[1]:
“primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del
pueblo [indígena], de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación
con todo plan de desarrollo, inversión exploración o extracción que se lleve a cabo
dentro del territorio.”;
“segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo [indígena]
beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio”; y
AGUAS
El derecho internacional ha establecido normas que reconocen expresamente el derecho
humano al agua y tiende a garantizar la gestión sustentable y culturalmente pertinente de
los recursos hídricos.
En el año 1999, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció que el derecho al
agua está en la base del derecho al desarrollo. De esta forma, las Naciones Unidas ha
establecido que el derecho al agua es un derecho económico, social y cultural que debe
ser garantizado al amparo del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales (PDESC) de 1966. Al respecto, el Comité sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que instaura el pacto, en el año 2002, estableció expresamente la
relación entre derechos humanos y agua, y otorgó reconocimiento expreso al derecho al
agua, adoptando una Observación General sindicada con el N°15, la que se sustenta en lo
dispuesto por los artículos 11 y 12 del PDESC.
A través de esta resolución N° 15, el Comité adopta una interpretación extensiva de los
derechos económicos, sociales y culturales que reconoce que el derecho al agua está en
la base del reconocimiento de una serie de otros derechos, cuyo goce se torna
ineficaz si no hay condiciones que garanticen el acceso a este recurso15.
“Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus
riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la
cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así
como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus
propios medios de subsistencia”.
16
Párrafo 16, Observación General N° 15
1969, fue ratificado el 10 de febrero de 1972 y entró en vigencia con su publicación en el
Diario Oficial el 27 de mayo del año 1989.
CONCLUSIÓN
Las propiedades atacameñas que el Estado ha venido identificado desde la Anexión del
ex territorio boliviano de la actual Región de Antofagasta, han quedado plasmadas en
tanto demanda de tierras comunitarias y patrimoniales en los archivos del Ministerio de
Bienes Nacionales. Es evidente que las superficies demarcadas debieron inscribirse lo
antes posible siguiendo el deseo de Don Andrés Bello, quién a pesar de no haber
conocido el caso atacameño, y conforme a su impecable lógica jurídica, había previsto el
predicamento en que se encuentran hoy.
En efecto, Andrés Bello supuso que la “plena inscripción” de la propiedad raíz en Chile
se daría casi automáticamente a partir de la promulgación del Código Civil, porque en
adelante, cualquier venta de tierras, requeriría de la previa inscripción del respectivo
título escriturado. Igual requisito se exigió para vender bienes inmuebles que formaban
parte de una herencia. Bello pensó -no sin razón- que un día cercano, por la natural
circulación de los bienes (nadie se salva de la muerte), todas las propiedades quedarían
inscritas: “Pero como no sólo los actos entre vivos sino las transmisiones hereditarias
están sujetas respecto a los bienes raíces a la solemnidad de esta inscripción, todos los
referidos bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto
número de años se hallarán inscritos y al abrigo de todo ataque” (énfasis agregado).
Bello exceptuó explícitamente a las personas jurídicas (como corporaciones, fundaciones,
compañías, y por qué no, comunidades indígenas). Aunque no previera el caso ni pudiera
hacerlo (el territorio atacameño, para esas fechas, todavía era boliviano), entre las
personas jurídicas que no han muerto ni han vendido, están las Comunidades reconocidas
por la ley 19.253, cuya propiedad perpetua no pudo haberse extinguido por la sola falta
de inscripción. (En ‘Mensaje del ejecutivo al congreso proponiendo la aprobación del
Código Civil’, párrafo 21.).
Hoy cabe exigirle al Ministerio de Bienes Nacionales y a la CONADI que, tal como lo
exige el artículo 3° transitorio de la Ley Indígena 19.253, se termine de realizar el plan de
saneamiento de las tierras comunitarias y patrimoniales atacameñas. Mientras no lo
hagan, tanto los atacameños como las empresas interesadas en invertir en sus
propiedades, enfrentarán incertidumbre, obstaculizando el desarrollo. Los atacameños no
desean esto: quieren desarrollar la energía geotérmica en sus territorios, pero quieren ser
protagonistas en el proceso, en sus tierras, como dueños. La propiedad atacameña
definida en la ley no se contrapone con el régimen general de la propiedad en Chile.
Mientras el Estado no regularice la inscripción en el CBR, no terminará de resolver un
viejo problema colonial, pudiendo hacerlo civilmente, y en estricta conformidad con la
lógica del sistema registral que caracteriza el Estado de Derecho propietario chileno. Esto
urge también para el pueblo atacameño, porque solamente en la medida en que puedan
oponer sus derechos de propiedad a terceros como cualquier otro propietario en Chile,
podrán entablarse los procesos de consulta y negociación que estimen pertinentes en pie
de igualdad que garantizan la ley y el modelo propietario chileno. Los atacameños
necesitan, tal como lo han venido solicitando por décadas, que mientras su propiedad no
haya sido regularizada de conformidad a la ley y el Acuerdo Marco de 1994, se dicte una
mora sobre nuevos proyectos de inversión en sus tierras. Inscribiéndose las tierras,
desaparecen parte de los problemas de acceso a la justicia, porque los atacameños
gozaríamos plenamente de todas las prerrogativas del dueño, de las que hemos carecido,
precisamente, por la injustificada demora del Estado en regularizarlas.
En muchos casos, para acceder a recursos naturales como el agua subterránea, la ley exije
la previa autorización del dueño del terreno. El fisco de Chile, a través del Ministerio de
Bienes Nacionales ha sido el que actualmente administra esta facultad ilegalmente en
territorio atacameño. La inscripción de las tierras atacameñas a nombre propio permitiría
que sean dichas comunidades, a menudo las primeras afectadas por los proyectos de
inversión y otros, que sean las que decidan su futuro, de conformidad a la ley.
Normas sobre Vigencia del régimen de la propiedad no inscrita (por primera vez).
PROPIEDADES NO INSCRITAS.
Respecto de las propiedades no inscritas se distinguen los títulos anteriores a la vigencia
del Reglamento y los títulos posteriores. Tratándose de los títulos anteriores a la vigencia
del Reglamento, puede efectuarse la inscripción con la sola presentación del título si lo
hubiere; si faltare el título se hace de acuerdo al art. 58 del Reglamento (art. 693 del
Código Civil).
CODIGO CIVIL
Art. 693 C.Civil
Para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca que
no ha sido antes inscrita, exigirá el Conservador, constancia de haberse dado aviso de
dicha transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la
comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere, y por un cartel fijado, durante quince días por lo menos, en la oficina del
Conservador de Bienes Raíces respectivo. Se sujetarán a la misma regla la constitución o
transferencia por acto entre vivos de los otros derechos reales mencionados en los
artículos precedentes, y que se refieren a inmuebles no inscritos.
Dr.
Alonso
Barros
Anexo
2:
Acuerdo
marco
BBNN
–
CONADI
(1994)
Anexo 3: Convenio marco para la protección, construcción y restablecimiento de los
derechos de agua de propiedad ancestral de las comunidades Aymaras y Atacameñas
(1997)
Anexo
4:
Capitulo
V,
informe
anual
INDH
2014
SÍNTESIS
INTRODUCCIÓN
5 No nos referiremos aquí a la discusión sobre si la consulta debiera ser regulada por una ley. Ver Jaime Anaya, Las
industrias extractivas y los pueblos indígenas, Informe del Relator Especial sobre Derechos de los Pueblos Indígenas,
1 de julio de 2013, Documento A/HRC/24/41, párr. 44. Véase, además, INDH, Informe misión de observación Mesa de
Consenso Indígena, agosto de 2013.
6 Sobre el caso de San Pedro de Atacama, y la antigua y característica tensión entre linajes, transporte, minería y
pueblos indígenas en la zona, ver Alonso Barros, “Desarrollo y Pachama- ma: Paisajes conflictivos en el desierto de
Atacama”, Estudios Atacameños, 13, 1998, pp. 75-94.
8 Para los pueblos del norte de Chile (no así del sur), la Ley Indígena chilena reconoce ese derecho en su art. 64. Varios
fallos de la Corte Suprema avalan el derecho preexistente al agua (fallos Chusmiza Usmagama y Toconce ESSAN). Un
fallo reciente reconoce también el derecho indígena preexistente a la tierra (Corte Suprema, Casación en el Fondo,
DGA contra CODELCO (en favor de Toconce), 2013.
El artículo 6 del Convenio 169 establece que, cada vez que se prevea
dictar una medida administrativa o legislativa susceptible de afectar
directamente a un pueblo indígena, el Estado debe efectuar una CPLI
con el pueblo concernido. Según las fuentes internacionales –que com-
prenden los tratados antes citados, y la interpretación auténtica y auto-
ritativa que han proporcionado expertos y tribunales internacionales
instaurados por la ONU, la OEA y la OIT–, el derecho a CPLI implica
que el Estado actúe con debida diligencia y buena fe en todas sus ges-
tiones al respecto, esto es, con miras a proteger la libre determinación y
la propiedad territorial de los pueblos concernidos, entre otros dere-
chos humanos fundamentales.15
Específicamente, el artículo 15 del Convenio 169 establece que “los
derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes
en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos
comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de dichos recursos. En caso de que per-
tenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tie-
rras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con
miras a consultar a los pueblos interesados (...) antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras”. A diferencia de la CPLI establecida
en el artículo 6 y de la participación establecida en el artículo 7, el
artículo 15 no contempla un requisito de “susceptibilidad de afectación
directa” o de daño u otro efecto negativo.
11 Véase también, Anaya, Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indí- genas, A/66/288, 10 de
agosto de 2011, párr. 84. 12 Corte IDH, Pueblo Saramaka contra Surinam, Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, 28 de noviembre de 2007, párr. 85.
13 ONU, Declaración sobre los Pueblos Indígenas, adoptada el 13 de septiembre de 2007, art. 29.2. 14 Sin perjuicio de
la clásica facultad que asiste en general a toda persona para examinar y abrir la tierra con el objeto de buscar sustancias
minerales, incluso en terreno ajeno, por ejemplo, cuando la tierra es abierta e inculta (ver José Luis Ossa, Derecho de
minería, Editorial Jurídica, 1999, p. 57 y ss.), lo que no se ha contrastado judicialmente con la propiedad indígena.
15 En este sentido, Anaya, Las industrias extractivas, op. cit.; ver también Consejo de Derechos Humanos, Informe del
Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal 2014, Chile, 4 de junio de 2009, A/HRC/12/10, párr. 66; ibíd.,
Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Pe- riódico Universal 2014, Chile, 2 de abril de 2014, A/HRC/26/5,
párr. 121.169 y ss.; Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), CERD/C/CHL/CO/19-21,
Observaciones finales sobre los informes periódicos 19o a 21o de Chile, aprobadas por el Comité en su 83o período de
sesiones (12-30 del agosto de 2013), 30 de agosto de 2013, párr. 14b.
16 Ver, por ejemplo, OIT, Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el
incumplimiento por Brasil de la Convención sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (núm. 169),
presentada por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SENGE/DF) Documento GB.304/14/7, párr.
45 y párr. 48; OIT, Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el
incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (núm. 169),
presentada por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), Documento GB.299/6/1 17
Corte IDH, op. cit., párr. 129. 18 Íd.
Con relación al carácter previo, los plazos y la temporalidad de la
consulta, específicamente para proyectos de minería, se colige que esta
debe ser continua –a lo largo de cada una de las fases del ciclo mine-
ro–20 y realizada con anterioridad a la intervención en el territorio. En
cuanto a los plazos21 para realizar la consulta, “deben respetarse [los]
propios ritmos temporales” de los pueblos concernidos.22
1.1.1. La buena fe
19 OIT, Convenio 169, op. cit. Especialmente los primeros siete arts., incluyendo el 7.3. 20 Sobre el ciclo minero, véase
multimedia sobre el ciclo minero en CIPER Chile, “El itinerario paso a paso del proceso minero a través de los
distintos mecanismos del Estado”, sin fecha, sección multimedia. Véase también, por ejemplo, OIT, Informe del
Comité encargado de exa- minar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Argentina del Convenio
sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (núm. 169), presentada por la Unión de Trabajadores de la Educación de Río
Negro (Un.T.E.R), gremio de base de la Confederación de Trabajadores de la Educación de la República Argentina
(C.T.E.R.A.), Documento GB.303/19/7, párr. 31. 21 OIT, Informe del Comité establecido para examinar la
reclamación en la que se alega el in- cumplimiento por Colombia del convenio sobre pueblos indígenas y tribales,
1989 (núm. 169), presentada por la Central Unitaria de Trabadores (CUT), Documento GB.282/14/3, párr. 79. 22
Anaya, Las industrias extractivas, op. cit., párr. 69. 23 Anaya, Comentarios del Relator Especial sobre los derechos de
los pueblos indígenas en relación con el documento titulado: “Propuesta de gobierno para nueva normativa de
consulta y participación indígena de conformidad a los artículos 6° y 7° del Convenio N° 169 de la Organi- zación
Internacional del Trabajo”, Chile, noviembre de 2012, párr. 64. 24 Ibíd., párr. 65.
31 Íd. 32 OIT, Informe Guatemala op. cit.; OIT, Informe Brasil, op. cit., párr. 50. 33 OIT, Informe del Comité encargado
de examinar la Reclamación en la que se alega el in- cumplimiento por Bolivia del Convenio sobre pueblos indígenas y
tribales, 1989 (núm. 169), presentada por la Central Obrera de Boliviana (COB), Documento GB.274/16/7 (en
adelante Informe Bolivia). 34 OIT, Convenio Número 169 sobre pueblos indígenas y tribales: Un manual. Proyecto
para promover la política de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, 2003, p. 15. 35 Sentencias Corte Suprema,
Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños contra Comisión Regional del Medio Ambiente Región
Antofagasta, 13 de julio de 2011 (Caso Plan Re- gulador San Pedro de Atacama), Marcelo Condore y otros contra
Comisión Regional del Medio Ambiente Región Tarapacá, 30 de marzo de 2012 (Caso Sondajes de Prospección
Paguanta), 2011; Comunidad Indígena AntuLafquén de Huentetique contra Comisión Regional del Medio Ambiente
Región Los Lagos, 22 de marzo de 2012 (Caso Parque Eólico Chiloé). 36 OIT, Informe Ecuador, op. cit., párr. 44; OIT,
Informe del Comité encargado de examinar la re- clamación en la que se alega el incumplimiento por México del
Convenio sobre Pueblos Indíge- nas y Tribales, 1989 (núm. 169), presentada por el Frente Auténtico del Trabajo
(FAT), Documento GB.289/17/3, párr. 102; OIT, Informe Argentina, op. cit., párrs. 73-76.
41 Informe 2003. 42 CERD, Observaciones finales 2013, op. cit., párr. 13; y, CERD, Observaciones finales, Chile,
CERD/C/CHL/CO/15-18, 13 de agosto de 2009, párr. 16. 43 CERD, Observaciones finales 2013, op. cit., párr. 13;
CERD, Observaciones finales 2009, op. cit., párr. 16. 44 Ibíd., párr. 24. 45 Entrevista a Matías Abogabir, 2 de junio de
2014. 46 Corte Suprema, Ministerio Público con Celestino Córdoba T., sentencia del 12 de mayo de 2014. 47 Véase, por
ejemplo, Fernando Pairicán y Rolando Álvarez, “La nueva Guerra de Arauco: La Coordinadora Arauco Malleco en el
Chile de la Concertación de Partidos por la Democracia (1997- 2009)”, Revista Izquierdas, 10, 2011, pp. 66-84. No es
posible profundizar en el análisis del tema en el espacio de este capítulo.
50 Ministerio de Desarrollo Social, Informe de trabajo, “Consulta Indígena. Nueva Normativa de Consulta de acuerdo
a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT”, 6 de agosto de 2013. 51 INDH, Informe intermedio de observación a
la Mesa de Consenso, 17 de abril de 2013, p. 5.
55 INDH, Informe misión de observación, op. cit., pp. 14-18. 56 Ibíd., p. 15, nota 27.
El gobierno resolvió “escuchar a todos”.57 Es necesario, sin embargo,
que existan mecanismos que permitan decidir cuánto peso asociar a
cada observación u opinión: personas podrían “representar” opiniones
sin respaldo e, incluso, ser susceptibles a influencias indebidas. Algu-
nas comunidades indicaron que no recibieron invitación a participar de
la Mesa;58 diversas agrupaciones, autoridades e instituciones repre-
sentativas, fueron expresamente excluidas por parte de los represen-
tantes indígenas que ya formaban parte del proceso.59 Ello contradice lo
informado por el gobierno de la época, que declaró haber invitado a
todas las comunidades de manera oportuna.60
Además, como se puede apreciar de la tabla de asistencia presentada
por el gobierno en su Informe final, así como en el Informe del Insti-
tuto Nacional de Derechos Humanos (en adelante, INDH), varios per-
soneros indígenas fueron abandonando la Mesa al ver que el gobierno
no se abría al diálogo en materias imprescindibles para ellos.61
El proceso se fue complicando, concluyendo solo con el respaldo del
gobierno y unos pocos representantes.62 Desde mayo de 2013, las actas
ya no fueron firmadas por todos los asistentes, debido a la falta de
acuerdo sobre lo que en ellas constaba.
Asimismo, los representantes de comunidades quechua refieren que sus
documentos o contrapropuestas no fueron tomados en cuenta en su
parte medular, en relación a los derechos que iban a ser limita- dos
respecto a la consulta sobre concesiones y proyectos de inversión.63
Algunas de estas propuestas, como la de Arica-Parinacota, según las
comunidades respectivas, fueron aprobadas de manera irregular, ya que
no había sido ratificada por la asamblea de comunidades.64 Estos
problemas, argumentaron algunos, constituirían evidencia de mala fe de
parte del gobierno.65
57 Abogabir, op. cit. 58 Entrevista a Ladín Barreda, presidente de la Comunidad Lickanantay de Peine, 9 de julio de
2014. 59 INDH, Informe misión de observación, op. cit., p. 15, relativo a las comunidades pertenecien- tes a la ADI de
Ercilla y otros. 60 Véase DS 66, considerando 10. 61 Por ejemplo, la participación de Wilfredo Bacián, presidente de la
Comunidad Quechua de Quipisca, en la Mesa de Consulta, se limitó a cuatro de las nueve sesiones reportadas por el
gobierno en su Informe final (Sesiones 2a: 12 y 13 de marzo; 3a: 25, 26 y 27 de marzo; 4a: 9 y 10 de abril; 5a: 24, 25 y
26 de abril; y 6a: 8, 9 y 10 de mayo); Mauricio Hidalgo, presidente de la Comunidad Quechua de Huatacondo,
participó en tres sesiones. 62 Resoluciones del Congreso Nacional de Pueblos Indígenas: “Por el ejercicio del derecho a
la consulta y participación”, 7-9 de agosto de 2013, sin firmas ni lista de firmantes. Véase comen- tario en el periódico
mapuche Mapuexpress. 63 Ministerio de Desarrollo Social, Informe final, op. cit., p. 54 y ss.
66 Abogabir, op. cit. 67 Comunidad Quechua de Quipisca, correo electrónico, 9 de mayo de 2013. 68 Colín y otros, op.
cit. 69 Abogabir, op. cit.
72 CIDH, audiencia del 27 de marzo de 2014; intervienen Claudia Pailalef, Nancy Yáñez, Sergio Campusano. 73
MMA/SEA, Informe final: Proceso de consulta indígena sobre el reglamento del SEIA. Guías de procedimientos de
participación ciudadana y de apoyo para la evaluación de alteraciones significativas sobre pueblos originarios, sin
fecha.
74 Ibíd., p. 34. 75 CIDH, audiencia del 27 de marzo de 2014, op. cit. 76 INDH, El deber de consulta previa en la
propuesta de Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental. Minuta aprobada por el Consejo del Instituto Nacional
de Derechos Humanos el 13 de mayo de 2013, Sesión Extraordinaria 152.
81 Ibíd., observaciones 4.7.2.5 y 4.8.2.19. En esta última, sobre el mandato del mismo SEA. 82 Ibíd., observaciones
4.4.2.14, 4.5.1.1 y 4.12.2.26. 83 Ibíd., observación 4.2.1.11. 84 Ibíd., p. 194.
92 Ibíd., observaciones 4.2.1.19 y 4.5.1.7. Ilustran la falta de comprensión de lo que el Estado debiera asegurar, por
ejemplo, las observaciones 4.2.2.5 y 4.12.1.46. 93 Ibíd., observaciones 4.3.1.5, 4.4.1.11, 4.8.1.1, 4.9.11.1.2, 4.12.1.3,
4.12.1.41, 4.12.1.19, 4.17.1.1 y 4.12.1.50.
94 Abogabir, op. cit. 95 El gobierno anterior había propuesto dos alternativas: a) la “incorporación del nuevo me-
canismos al reglamento del SEIA” o b) la “afinación del mecanismo [...] mediante una nueva consulta de acuerdo al
[DS 66]” (MMA/SEA, Informe final, op. cit., p. 18). El nuevo gobierno ase- guró que iba a retomar la consulta sobre
institucionalidad indígena en la audiencia ante el CIDH (27 de marzo de 2014); la presidenta Bachelet anunció que iba
a convocar una consulta para los efectos de asegurar la representación indígena en el Congreso y crear un Consejo
Indígena (24 de junio de 2014), a lo que también insta el CDH de la ONU en sus recomendaciones más recientes a
Chile (op. cit.).