Sei sulla pagina 1di 9

De nuevo sobre "independencia e imparcialidad de los

jueces y argumentación jurídica"*

Josep AGUILO REGLA

1. Introducción. En esta sesión me propongo fica (el papel de los presupuestos y los programas
exponer algunas ideas a propósito de dos ideales de investigación), las decisiones políticas generales
relativos al rol de juez en el Estado de Derecho; me (el papel de la guerra en el desarrollo científico), etc.
refiero a la independencia y a la imparcialidad. Se Pero lo importante, para quienes aceptan esta dis-
trata de dos tópicos (lugares comunes) ampliamen- tinción, es que no existiría una "lógica del descubri-
te aceptados y recurrentemente utilizados sobre los miento". Frente a esta noción, la de "contexto de jus-
que, en realidad, resulta difícil decir algo nuevo. tificación" alude al proceso o actividad de validar,
Aquí, la única novedad tal vez consista en decir las justificar, una teoría o descubrimiento científico. A
mismas cosas de siempre aunque desde una pers- diferencia del caso anterior, sí habría una "lógica de
pectiva relativamente diferente: la de la teoría de la la justificación" que vendría dada por lo que se co-
argumentación jurídica. Como se verá, esta aproxi- noce como el método científico. Para quienes acep-
mación no nos permitirá realizar "grandes descu- tan la distinción, lo segundo es independiente de lo
brimientos", pero sí hará posible, me parece, modi- primero. Por decirlo de manera breve, la famosa
ficar algunos acentos en la consideración de la manzana de Newton tal vez explicase muchas co-
independencia y la imparcialidad y extraer algunas sas pero no quitaría ni pondría nada a la validez o
conclusiones que, tal vez por obvias, se olvidan con no de la teoría de la gravitación universal.
relativa frecuencia. Esta distinción ha sido utilizada en el ámbito de la
teoría de la argumentación jurídica. En particular, en
el caso de las decisiones judiciales, la transposición
2. Explicación y justificación. Para desarrollar se ha hecho para distinguir entre lo que puedan ser
el análisis que me propongo conviene, antes que los móviles psicológicos, el contexto social, las cir-
nada, introducir dos distinciones frecuentemente uti- cunstancias ideológicas, etc. que puedan haber lle-
lizadas en el ámbito de la teoría de la argumenta- vado a un juez a dictar una determinada resolución,
ción jurídica y que constituyen fragmentos de la dis- por un lado; y, por otro, las razones que el juez ale-
tinción más general entre explicar y justificar. La ga para tratar de mostrar que su decisión es correc-
primera opone lo que se ha convenido en llamar el ta o válida. Mientras que respecto de lo primero ca-
"contexto de descubrimiento" de una decisión al brían estudios de tipo empírico, lo segundo vendría
"contexto de justificación". Y la segunda, las "razo- gobernado por lo que se llama el método jurídico.
nes explicativas" de una decisión a las "razones jus- Del mismo modo, aquí se produciría también una
tificativas". Centrémonos en ellas. independencia entre unas cuestiones y otras: la co-
rrección de una decisión judicial vendría dada por la
2.1. Contexto de descubrimiento de una decisión y corrección de las razones dadas por el juez en su
contexto de justificación. En la teoría de la ciencia resolución y sería, en este sentido, lógicamente in-
suele distinguirse entre el "contexto de descubri- dependiente del contexto de descubrimiento en que
miento" y el "contexto de justificación" de una teoría se ha producido.
o hallazgo científico. La primera expresión se utiliza Pongamos un ejemplo para mostrar en qué pueda
para referirse al contexto en el que se desenvuelve consistir esa independencia entre unas cuestiones y
la ciencia, esto es, al proceso en el que se descu- otras. Considérense estas dos afirmaciones: prime-
bre algo o se formula una teoría. En el contexto de ra, "la tendencia a la benevolencia que exhiben al-
descubrimiento están particularmente interesadas gunos jueces hacia el delito de insumisión es debi-
la historia y la sociología de la ciencia y en él se da a (se explica como consecuencia de) la
pueden incluir y considerar relevantes cosas tan proximidad social (afinidad de clase, cultural, veci-
heterogéneas como las fuentes de inspiración nal, biográfica, etc.) entre jueces e insumisos"; y,
(Newton y la manzana), el azar o la buena fortuna segunda, "esas mismas 'decisiones benevolentes'
(Fleming y la penicilina), las peripecias de los inves- están bien fundadas y son conformes a Derecho".
tigadores (J. Watson y F. Crick y el modelo de la do- La independencia entre ellas se muestra en que ca-
ble hélice del DNA), las decisiones de política cientí- ben todas las combinaciones posibles en la acepta-
ción y el rechazo de las mismas.
La distinción entre "contexto de descubrimiento" y
• El presente texto es una revisión en profundidad de la confe-
rencia pronunciada en el Seminario de Argumentación Jurídica "contexto de justificación" de una decisión se ha uti-
que tuvo lugar en México D.F. entre los días 23 y 28 de sep- lizado para rechazar las críticas que algunos escép-
tiembre de 1996, organizado por el Consejo de la Judicatura ticos frente al papel de las reglas en la toma de de-
Federal y el Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico
Autónomo de México (ITAM), y que bajo el título "Independencia cisiones de los jueces han dirigido en contra del
e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica" apareció silogismo judicial. La crítica consistiría en lo siguien-
publicada en "Isonomía. Revista de teoría y filosofía del Dere-
cho", nQ 6, abril 1997.
te: los jueces presentan sus decisiones como si fue-

47
ran el resultado de un proceso consistente en pri- En este punto, antes de proseguir, quiero abrir un
mero hallar las premisas relevantes del caso y des- breve paréntesis kantiano. Kant consideraba que la
pués la solución que de ellas se sigue; pero el pro- conducta moral consistía no en obrar en correspon-
ceso real -dirán los críticos- es el inverso: dencia con el deber (esto es, que la conducta se
primero deciden y luego racionalizan esa misma adaptara al contenido del deber), sino en obrar por
decisión. Es decir, presentan la decisión como si reverencia al deber (esto es, movido por el deber).
hubiera estado motivada por el Derecho. La ridiculi- Es fácil darse cuenta de que ello quiere decir que,
zación de estas actitudes críticas ha llevado a de acuerdo con Kant, en el ámbito de la conducta
hablar incluso de "jurisprudencia gastronómica", moral, la razón explicativa -el motivo de la conduc-
queriendo poner de manifiesto que la decisión po- ta, lo que mueve la conducta- y la razón justificati-
dría llegar a estar motivada por la buena o mala di- va -el deber, lo que la justifica- deberían coincidir.
gestión del juez. Pues bien, a la luz de esta distin- Es decir, que respecto de la conducta moral no de-
ción, estos críticos se equivocarían porque estarían bería poderse distinguir entre razones explicativas y
confundiendo dos cosas distintas e independientes razones justificativas. Reténgase esta idea, pues
entre sí: el proceso de la decisión (contexto de des- será importante para nuestros análisis posteriores.
cubrimiento) y la corrección de la decisión (contexto
de justificación).
Un lugar común de la teoría estándar de la argu- 3. La independencia. La independencia de los
mentación jurídica es que el Derecho está interesa- jueces es, como dije al comienzo, un ideal (una idea
do en el contexto de justificación de las decisiones y regulativa) del Estado de Derecho. En general, no
no en el de descubrimiento. Más adelante, si mi es difícil percatarse de que en la cultura jurídica han
análisis es correcto, trataré de mostrar que esta prevalecido dos concepciones diferentes a la hora
afirmación debe ser convenientemente matizada. de dar cuenta del Estado de Derecho, una más me-
cánica y otra más normativa (si es que puede
2.2. Razones explicativas y razones justificativas hablarse así). La primera ha tendido a pensar que la
de una decisión. Otra distinción importante, que co- eficacia de los ideales regulativos del Estado de De-
incide sólo parcialmente con la anterior, es la que recho depende (es básicamente una función) del
opone "las razones explicativas" de una acción a correcto diseño de las instituciones (posiciones de
"las razones justificativas". Para explicar la diferen- los sujetos, equilibrios de poderes, formas de acción
cia entre unas y otras voy a recurrir a un ejemplo creadas, procedimientos, etc.). La segunda, por el
muy sencillo tomado de Carlos Nino. Considérese el contrario, ha tendido a pensar que la realización de
siguiente texto: los ideales (la eficacia de los valores y fines) de-
pende básicamente de la conducta y de las actitu-
"La razón por la que Pedro mató a su mujer es des de los sujetos relevantes y, en consecuencia,
que ésta hablaba demasiado; pero 'hablar ha tendido a poner énfasis en la transformación de
demasiado' no es razón para matar:' los valores en deberes dirigidos a ciertos sujetos.
Obviamente estas dos concepciones han tenido su
Como se ve, en el texto se dice que "hablar de- reflejo en el análisis de la independencia de los jue-
masiado" es y no es razón para matar. Ante este ti- ces; y, si se repasa la literatura relativa a la inde-
po de situaciones sólo caben dos alternativas: O pendencia, no es difícil mostrar algo así como dos
bien contiene una contradicción o bien la palabra posiciones contrapuestas. Por un lado, nos encon-
"razón" es ambigua. La primera alternativa puede tramos con infinidad de textos que se centran sobre
ser descartada sin más porque parece claro que todo en el diseño de la situación institucional del
todos vemos sentido al texto. La segunda supone juez, de forma que la independencia viene a ser
que la palabra "razón" adquiere un significado dife- prácticamente una variable dependiente de factores
rente en cada uno de sus dos usos: en el primer ca- tales como la inamovilidad, la predeterminación, el
so se usa en el sentido de "razón explicativa" para autogobierno de los jueces, etc. Por otro, están
aludir a los motivos, los móviles de la conducta de aquellos textos que interpretan el principio de inde-
Pedro; y en el segundo, en el sentido de "razón justi- pendencia en términos de un deber de independen-
ficativa", para referirse a la valoración de la conduc- cia de los jueces que se traduce en la exigibilidad
ta de Pedro. El primer uso presenta la conducta de de ciertas actitudes y conductas y que no depende
Pedro como una acción intencional; el segundo, la sólo ni fundamentalmente del marco institucional en
descalifica. el que el juez desarrolla su función (aunque éste
Si se acepta que "decidir" es una acción (una ac- obviamente puede facilitar u obstaculizar el cumpli-
ción cuyo sentido es cerrar un proceso deliberativo) miento de ese deber de independencia).
entonces es fácil darse cuenta de que la distinción Me parece claro que una buena concepción de la
anterior es perfectamente proyectable sobre las de- independencia de los jueces no puede prescindir de
cisiones judiciales. Ciertamente la teoría de la ar- ninguna de las dos perspectivas. Ahora bien, tam-
gumentación jurídica ha sido plenamente conscien- bién me parece claro que la tendencia dominante
te de ello y, en este sentido, una posición que suele ha sido la de reducir el principio de independencia a
atribuirse a las concepciones estándares de la la cuestión del marco institucional adecuado para
misma es que los jueces tienen el deber de justificar que los jueces puedan ejercer su independencia.
sus decisiones (mostrarlas como correctas) pero no Una buena prueba de esa tendencia a la asimila-
el de explicarlas (dar cuenta de sus motivos). ción es, por ejemplo, la confusión que existe en Es-

48
paña entre la independencia de los jueces cuando res, un ciudadano queda justificado mostrando
realizan actos jurisdiccionales y el autogobierno de sencillamente que actúa en correspondencia con lo
los jueces (del poder judicial). En mi opinión, el au- prescrito (adapta su conducta a las normas). Las
togobierno podrá ser todo lo más un elemento muy razones por las que actúa, los móviles, no son en
importante del marco institucional adecuado o idó- general relevantes siempre que su conducta no sea
neo para que los jueces puedan ejercer su inde- anómica.Y, en el ámbito de sus poderes, podría de-
pendencia; pero lo que es obvio es que los jueces cirse algo parecido. La capacidad jurídica es un po-
no son independientes sin más por el hecho de que der normativo reconocido a las personas para que
se autogobiernen. Lo mismo podría decirse de la puedan perseguir (y alcanzar) sus propios fines; por
inamovilidad y otros tantos elementos del marco ello, en general a los ciudadanos les es suficiente
institucional que hace posible, facilita o trata de ga- con apelar a la titularidad de los mismos para justifi-
rantizar la independencia. Si no se está atento en car su uso. Obviamente, la situación de las autori-
procurar evitar la referida reducción se corre el ries- dades jurídicas es completamente diferente. En el
go de acabar concluyendo cosas tan ridículas como ideal del Estado de Derecho está la idea del some-
que por el hecho de contar con jueces predetermi- timiento de los poderes públicos a la razón y ello
nados e inamovibles se cuenta ya con jueces inde- quiere decir, entre otras cosas, que la mera indica-
pendientes. Quede claro pues que una cosa es el ción de cuáles son sus poderes junto con la mera
principio de independencia y otra el estado de co- manifestación de voluntad de producir efectos nor-
sas institucional adecuado para facilitar, garantizar, mativos no es nunca justificación suficiente. Ello es
etc. la independencia. Una prueba palpable de que particularmente claro en el caso de los jueces. En
la cosas son así es que el principio de independen- este sentido, podría decirse -extremando un tanto
cia rige en Estados que prevén marcos instituciona- las cosas- que el fallo de una sentencia no tiene
les muy diferentes entre sí; de manera que el princi- presunciones favorables; nadie discute el poder del
pio de independencia es compatible con formas juez para dictar el fallo, pero hoy en día es casi un
muy distintas de reclutamiento y selección de los lugar común la consideración de que un fallo sin
jueces -desde la elección popular al examen por fundamentación es el paradigma de una sentencia
oposición pasando por el nombramiento por el po- arbitraria.
der ejecutivo con confirmación del legislativo-, de Pero la situación del juez es también diferente a la
gobierno de los jueces -desde el autogobierno de otras autoridades jurídicas. Obviamente todas
corporativo al gobierno desde el ejecutivo-, etc. ellas están vinculadas al orden jurídico, pero no to-
La referida tendencia a la asimilación entre el das tienen un deber de independencia. En este sen-
principio de independencia y el marco institucional tido y para aclarar las implicaciones del deber de
adecuado para ejercer la independencia ha produ- independencia conviene explicar, por un lado, la
cido, me parece, un desequilibrio en el análisis de oposición entre la idea de independencia y la de re-
las implicaciones normativas del principio de inde- presentación y, por otro, la oposición entre la idea
pendencia. Es una cuestión de acento, pero no es de independencia y las de dependencia o sujeción.
insignificante. El énfasis en el marco institucional Para ello, no se me ocurre mejor vía que la de recu-
suele ser el resultado de tomar en consideración rrir a la clásica distinción entre el "gobierno de las
fundamentalmente los riesgos que para el Estado leyes"y "el gobierno de los hombres".
de Derecho suponen las injerencias de los diferen-
tes poderes sociales (especialmente las del poder 3.1.1. Independencia y representación. Como es
político) en la actividad jurisdiccional. Ello, que sin sabido, una de las notas centrales con las que se
duda es muy relevante, no debe llevar a restar im- ha caracterizado al Estado de Derecho es la del
portancia en el análisis normativo del principio de "imperio de la ley". Ello ha llevado en no pocas oca-
independencia a los que son sus principales desti- siones a presentar el Estado de Derecho como la
natarios. Y, en mi opinión, es claro que éstos no son culminación del modelo del "gobierno de las leyes"
los gobiernos, los partidos políticos, los sindicatos, frente al modelo del "gobierno de los hombres", No
ni los grupos de presión, sino los jueces mismos. El me vaya detener a glosar la diferencia entre estos
principio de independencia tiene que traducirse dos modelos, pero sí quiero mostrar -como muy
normativamente también en un deber de indepen- bien puso de manifiesto Bobbio- que la caracteri-
dencia de todos y cada uno de los jueces cuando zación del Estado de Derecho como gobierno de las
realizan actos jurisdiccionales. leyes requiere distinguir dos cosas diferentes: lo que
él llamaba el "gobierno per leges' y el "gobierno sub
3.1. ¿ En qué consiste ese deber de independen- leg(j'.
cia?En cumplir el Derecho. O dicho en mejores pa- La idea de gobierno per leges ha servido básica-
labras: la independencia es la peculiar forma de mente para caracterizar a las autoridades políticas y
cumplimiento que el Derecho exige a sus jueces. ha tomado como paradigma de las mismas allegis-
Pero, como es de sobra conocido, el Derecho exige lador. Ello implica la idea de que el Derecho está al
cumplimiento a todos los destinatarios de sus nor- servicio de la política. Es decir, el Derecho (las le-
mas. Centrémonos, por tanto, en el análisis de la yes) es el medio del que se sirve la política para al-
referida peculiaridad. canzar fines sociales. Obviamente, la idea de impe-
La conducta de los ciudadanos se justifica jurídi- rio de la ley o Estado de Derecho implica límites en
camente de manera diferente a la de las autorida- la consecución de dichos fines sociales: límites de
des jurídicas en general. En el ámbito de sus debe- tipo formal (las leyes tienen que ser generales y

49
abstractas, claras, públicas, no retroactivas, etc.) y en el sentido aquí contemplado y la idea de que el
también límites de tipo material. Lo que quiere decir Derecho ofrece una única respuesta correcta para
que en la cultura jurídica dominante los deberes "ju- cada caso. La imagen que el formalismo construyó
rídicos" de las autoridades políticas en el ejercicio del Derecho como un sistema de normas cerrado
de sus poderes han sido concebidos básicamente (hacia el sistema social), coherente (carente de
como límites. contradicciones) y pleno (sin lagunas) es obviamen-
Frente a ella, la idea de gobierno sub lege ha ser- te falsa, pero no cabe duda de que resulta coheren-
vido para caracterizar a las autoridades aplicado ras te con la idea de independencia del juez que aquí
del Derecho y ha tomado como paradigma de las se ha dibujado. Del mismo modo, podría decirse que
mismas a las autoridades jurisdiccionales. La idea todos aquellos que se han mostrado muy escépti-
de gobierno (autoridad) sometido(a) a la ley remite cos frente a la capacidad de las normas para de-
a la idea de una autoridad que no es portadora de terminar las decisiones judiciales y que han predi-
más fines que los que la ley (el Derecho) le suminis- cado la indeterminación del Derecho en sentido
tra. Por ello, los deberes de los jueces relativos al fuerte, se han mostrado también muy escépticos
ejercicio de sus poderes no han sido concebidos frente a la noción de independencia de los jueces.
por la cultura jurídica centralmente como límites, si- En este sentido, el gran reto para las concepciones
no como determinaciones positivas de su conducta. de la independencia de los jueces es el de ser ca-
Si tenemos claros estos dos modelos podemos paces de dar cuenta de las implicaciones de la
explicar ya la oposición entre representación e in- misma en un contexto en el que no es sólo que esté
dependencia. Si bien se considera, la legitimidad de agotada la imagen formalista del Derecho, sino en
las actuaciones de las autoridades políticas son el el que además se han producido transformaciones
producto de una combinación de juicios de legalidad en nuestros ordenamientos que han llevado a dejar
(tienen límites en la persecución de fines sociales) y de concebirlos como Estados de Derecho (o Esta-
de representación (en torno a estos gira la respon- dos legales de Derecho) para pasar a concebirlos
sabilidad política). Por ello, aunque la legalidad ha como Estados Constitucionales (o Estados consti-
sido siempre un componente importante de su legi- tucionales de Derecho). En este contexto, en mi
timidad, las decisiones jurídicas de las autoridades opinión (aunque luego diré algo más sobre ello) la
pOlíticas no se ven jurídicamente afectadas por el única vía abierta para dar cuenta de las exigencias
hecho de que se interpreten como promotoras de normativas derivadas del principio de independen-
intereses de ciertos grupos sociales, realizadoras cia es la de la argumentación racional y, en este
de programas políticos, definidoras de nuevos obje- sentido, la respuesta tiene que venir de la teoría de
tivos sociales o promotoras de nuevos valores aún la argumentación jurídica.
no incorporados al orden jurídico. No en vano una
de las funciones que siempre se atribuyó a las auto- 3.1.2. Independencia y dependencia o sujeción.
ridades políticas fue la de innovar, modificar, el De- Para explicar esta oposición conviene de nuevo
recho. Frente a ello, la legitimidad de las acciones echar mano de la oposición entre el gobierno de las
de las autoridades jurisdiccionales es el producto de leyes y el gobierno de los hombres. Antes dije que
una combinación de legalidad e independencia. De el corre lato del deber de independencia de los jue-
legalidad porque el Derecho trata de determinar po- ces es el derecho de los ciudadanos a ser juzgados
sitivamente su conducta y de independencia por desde el Derecho, las normas, las leyes. Para que
cuanto en sus decisiones no pueden dedicarse a ello sea posible el juez debe estar sometido o pres-
ninguna de las actividades de representación antes tar obediencia exclusivamente al Derecho, a las
aludidas. Ello quiere decir que el juez no puede ser normas. En este sentido, la independencia de los
portador de intereses o fines extraños al Derecho. jueces se ha tendido a ver como un estatus o un
Este es el sentido en el que me parece que una privilegio; como una posición que hace que el juez
buena concepción de la independencia debe mos- que tiene que realizar un acto jurisdiccional no esté
trar la oposición entre ésta y la representación; y, de sometido a ningún superior, a ningún "hombre". Ob-
este modo, poder concluir que el deber de indepen- viamente ello es así y todas las concepciones de
dencia trata, entre otras cosas pero muy central- la independencia -mecanicistas o no- han resal-
mente, de preservar las decisiones judiciales de las tado esta característica. Pero, de nuevo, las cues-
influencias extrañas al Derecho provenientes del tiones de énfasis son importantes. En efecto, lo an-
sistema social. Si ello es así, invirtiendo algo los terior -la visión de la independencia como un
términos, puede extraerse el siguiente corolario: el estatus- pone el acento en la idea de que el juez
deber de independencia de los jueces tiene como no está sujeto a ningún superior, es decir, que no
corre lato el derecho de los ciudadanos a ser juzga- tiene el deber de obedecer a ningún "hombre". Sin
dos desde el Derecho y no desde parámetros extra- embargo, la interpretación normativa del principio
jurídicos provenientes del sistema social. Así, inde- de independencia (la que lo presenta como un de-
pendiente es el juez que aplica el Derecho (actúa ber de independencia) implica algo más. Afirma que
en correspondencia con el deber) y que lo hace el juez tiene el deber de no someterse a ningún
movido por las razones que el Derecho le suminis- hombre; tiene el deber de someterse exclusivamen-
tra (actúa movido por el deber). te al Derecho, las normas, las leyes.
Finalmente una última cuestión que me parece de
una extraordinaria importancia. En mi opinión, hay 3.2. Dos deformaciones típicas de la independen-
una fuerte conexión entre la idea de independencia cia. El deber de independencia tal como lo estamos

50
perfilando se traduce en un deber del juez de resol- quién de hecho es el soberano en una determinada
ver los casos conforme al Derecho y movido por el sociedad política-, la "independencia" de los jue-
Derecho. Ahora bien, esta idea (que, como se ha ces es un principio normativo -se traduce en
dicho, resultaba coherente con la imagen del Dere- enunciados de deber relativos a la conducta de los
cho construida por el formalismo), una vez que se jueces-o En este error, que consiste en definir la
ha desvanecido el encantamiento de un orden jurí- posición del juez dentro del orden jurídico a partir
dico perfectamente pleno y coherente, ha dado lu- de tomar en consideración exclusivamente sus po-
gar a dos deformaciones muy comunes de la deres (lo que les es posible hacer), ignorando sus
independencia. Para explicarlas conviene tener deberes (lo que tienen el deber de hacer), ha incu-
claro que la definición de la posición institucional de rrido con cierta frecuencia la teoría del Derecho.
cualquier autoridad jurídica en el Estado de Dere- Una manifestación de este error ha sido, por ejem-
cho viene dada por la determinación de cuáles son plo, el empeño que muchos autores han mostrado
sus poderes (competencias) y de cuáles son sus por integrar normativamente dentro del orden jurídi-
deberes relativos al ejercicio de esos poderes. En el co la sentencia firme (no revisable) irregular (contra-
caso de los jueces ocurre lo mismo. Pues bien, ca- ria a las normas jurídicas). La famosa "cláusula al-
da una de estas deformaciones es el resultado de ternativa tácita" de Kelsen, que venía a autorizar a
ignorar alguno de los dos elementos de la posición los jueces a apartarse de las normas generales y a
institucional del juez: la primera deformación tiende dictar sentencias cuyo contenido era determinado
a ignorar la posición de poder que ocupa el juez; la por el tribunal mismo, acababa transformando a los
segunda, los deberes relativos al ejercicio de ese jueces en soberanos. En este punto, alguien podría
poder. replicarme que lo dicho es falso, que no es cierto
Muchas veces se oye decir que es independiente que la cultura jurídica haya realizado esta asimila-
el juez que actúa desde la "propia convicción". La ción, que es posible que lo hayan hecho algunos
propia convicción, es decir, la sinceridad, tal vez teóricos del Derecho, pero que para la cultura jurídi-
pueda ser bajo ciertas circunstancias condición ne- ca en general el lugar común ha sido la vinculación
cesaria para la independencia, pero parece claro entre independencia y legalidad y que, por tanto,
que no suficiente. Y ello es así porque la idea de siempre se ha sido muy consciente de que el poder
sinceridad hace demasiado subjetiva a la indepen- de los jueces era un poder delegado y, en conse-
dencia. La sinceridad como exigencia normativa cie- cuencia, un poder no soberano. Quien así piense
rra realmente poco el abanico de soluciones posi- tiene parte de razón, pero sólo parte. Porque hay
bles. Piénsese, por ejemplo, en la amplia gama de otra deformación (muy semejante a la anterior y que
prejuicios que pueden sostenerse sinceramente. En responde a las mismas causas) que consiste en
mi opinión, la asimilación de la independencia a la adornar a los jueces (especialmente a los de última
sinceridad sólo puede hacerse a costa de ignorar la instancia) con el don de la infalibilidad (y no sólo en
posición de poder institucional que ocupa el juez; no cuestiones de Derecho sino también en cuestiones
se otorga poder para que se sea simplemente sin- de hecho). Esta deformación es también el producto
cero. Téngase en cuenta que si se realiza esa de ignorar los deberes del juez o, peor aun, de
asimilación, entonces la justificación de las decisio- transformar sus deberes en poderes. Antes dije que
nes judiciales debería verse como una simple el deber de independencia tiene mucho que ver con
enumeración o información de opiniones y la exigencia de racionalidad; pues bien, esta defor-
creencias subjetivas. El deber de independencia mación, que sí ha sido muy común, consiste en in-
exige algo más que el deber de sinceridad. Ese algo vertir los términos: en lugar de ver a la razón como
más es la "justificación" de las decisiones. Por ello, un límite y un medio de control del poder, supone
la sinceridad no puede ser condición suficiente de la considerar que el ejercicio del poder "es" (en lugar
independencia; y, en ocasiones, un juez consciente de "debe ser") la expresión de la razón. Una cosa es
de su deber de independencia se ve forzado a pres- tener la última palabra (poder) y otra muy diferente
cindir de sus propias convicciones subjetivas y sin- es tener razón. El poder se confiere, la razón, no.
ceras ante la imposibilidad de justificarlas debida-
mente. La creencia sincera y subjetiva de que 3.3. La independencia y la credibilidad de las ra-
alguien es culpable tal vez pueda ser condición zones del Derecho. Como ya he dicho, el deber de
necesaria para la declaración de culpabilidad pero independencia de los jueces tiene su correlato en el
desde luego no es condición suficiente. En este derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el
sentido, el deber de independencia tiene mucho que Derecho, no desde relaciones de poder, juegos de
ver con exigencias de racionalidad. intereses o sistemas de valores extraños al Dere-
La soberanía es otra imagen deformada de la in- cho. Pero el principio de independencia protege no
dependencia judicial. Suele denominarse soberano sólo la aplicación del Derecho, esto es, el fallo y las
al poder supremo e independiente, esto es, último y razones que se aducen en favor del fallo, sino que
no sometido a control. Es cierto que los jueces mu- además exige al juez que falle por las razones que
chas veces detentan el poder último -tienen la úl- el Derecho le suministra. Nótese que, por ejemplo,
tima palabra- y no sometido a posterior control ins- al amparo del principio de independencia, es común
titucional, pero en esa asimilación hay una justificar una fuerte limitación del derecho de aso-
confusión conceptual que consiste en lo siguiente: ciación de los jueces, así como un estricto régimen
mientras que la "independencia" del soberano es de incompatiblidades. Todo ello va destinado no tan-
una cuestión de hecho -se trata de determinar to (o no sólo) a prevenir prevaricaciones cuanto a

51
reforzar la credibilidad de las razones que el juez íntima, la enemistad manifiesta, la actuación como
aduce en favor del fallo. Es decir, que estas razones letrado, el interés en el objeto del proceso, la con-
no puedan ser vistas como meras racionalizaciones taminación (instrucción previa a la vista), etc. A pe-
de móviles extraños al Derecho. Aunque luego vol- sar de su carácter heterogéneo, es fácil darse cuen-
veré sobre ello, si lo dicho hasta aquí a propósito de ta de lo que tienen todas ellas en común. Lo que
la independencia judicial es acertado, no es cierto sobresale de todas ellas y las unifica es la extraordi-
que el Derecho se desentienda del contexto de naria fuerza motivacional de la conducta que se les
descubrimiento y de las razones explicativas de las reconoce. Denotan sentimientos e intereses a partir
decisiones judiciales. de los cuales explicamos cotidianamente las conduc-
tas de la gente en general; y este potencial explicativo
obviamente alcanza también a los jueces.
4. La imparcialidad. Hemos dicho que indepen- El sentido inmediato de estas dos instituciones
diente es el juez que aplica el Derecho y que lo procesales parece claro: preservar la legalidad de
hace por las razones que el Derecho le suministra. las decisiones judiciales; evitar que la presencia en
La independencia trata de controlar los móviles del el juez de motivos para decidir provenientes del pro-
juez frente a influencias extrañas al Derecho prove- ceso y extraños al Derecho puedan llevar al juez a
nientes del sistema social; y ello es así porque los desviarse de la legalidad en la toma de sus deci-
ciudadanos tienen derecho a ser juzgados desde (y siones. Obviamente ello es así, pero no agota me
sólo desde) el Derecho. Pues bien, la imparcialidad parece el análisis de estas dos instituciones; por-
responde al mismo tipo de exigencias pero circuns- que, en realidad, no tiene sentido pretender que el
critas al interior del proceso. Si la independencia tra- juez que se abstiene está afirmando algo así como
ta de controlar los móviles del juez frente a influen- que si juzgara se le podría debilitar tanto la voluntad
cias extrañas al Derecho provenientes del sistema que podría llegar a cometer una prevaricación (dic-
social, la imparcialidad trata de controlar los móviles tar una resolución injusta a sabiendas) o que dadas
del juez frente a influencias extrañas al Derecho las circunstancias se le podría nublar el entendi-
provenientes del proceso. De este modo, la impar- miento de tal forma que no llegaría a discernir cuál
cialidad podría definirse como la independencia del es la solución correcta del caso. Lo mismo puede
juez frente a las partes y el objeto del proceso. Co- decirse del juez que admite la recusación de un
mo se ve, estamos apuntando en la misma direc- compañero: no parece adecuado interpretar ese ac-
ción de antes: imparcial será el juez que aplica el to como un juicio previo (o prejucio) de prevarica-
Derecho y que lo hace por las razones que el Dere- ción o de incapacitación para la formación del juicio.
cho le suministra. En este sentido, los procesalistas Si se interpretan así estas dos instituciones, no ca-
suelen distinguir entre lo que llaman "garantías obje- be duda de que realmente resulta muy duro abste-
tivas" y "garantías subjetivas" de la imparcialidad. La nerse o admitir una recusación. En mi opinión, las
objetivas están vinculadas a la legalidad de la deci- cosas se ven más claras si estas instituciones se
sión (en nuestra interpretación, deber de aplicar el interpretan de una manera menos inmediata y no
Derecho) y las subjetivas, a las características del redundante con la exigencia de legalidad. En efecto,
juez llamado a decidir (en nuestra interpretación la abstención y la recusación protegen no sólo el
deber de actuar conforme a Derecho por las razo- derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el
nes que el Derecho suministra). Aquí nos vamos a Derecho (legalidad de la decisión), sino también y
centrar básicamente en las segundas y para ello fundamentalmente la credibilidad de las decisiones
nos detendremos en dos puntos esenciales: el aná- y las razones jurídicas. Lo que en realidad reconoce
lisis de las instituciones procesales de la abstención el juez que se abstiene es que si no lo hiciera sus
y de la recusación y la relación entre imparcialidad y decisiones podrían ser vistas como motivadas por
neutralidad. razones distintas a las suministradas por el Dere-
cho. Podrían interpretarse a partir de razones tan
4.1. Abstención y recusación. El deber de impar- motivacionales como el parentesco o el interés en el
cialidad de los jueces está íntimamente ligado a dos proceso.
instituciones procesales como son la abstención y En definitiva, la imparcialidad (y sus dos vehículos
la recusación. No vaya entrar a discutir si se trata procesales, la abstención y la recusación) trata(n)
de dos caras de la misma institución o si son dos de proteger no sólo el derecho de los ciudadanos a
instituciones diferentes. Esa discusión no me intere- ser juzgados desde el Derecho, sino también la
sa. Lo importante para nuestra exposición es que se credibilidad de las razones jurídicas. De nuevo pues,
considera que obra mal tanto el juez que no se abs- si lo dicho a propósito del principio de imparcialidad
tiene cuando concurre una causa justificada como es acertado, no es cierto --como ocurría también
el juez que deniega una recusación bien fundada. con la independencia- que el Derecho se desen-
Naturalmente también se considera que obra mal el tienda del contexto de descubrimiento y las razones
juez que se abstiene sin causa justificada pues es- explicativas de las decisiones judiciales.
taría incumpliendo otro de sus deberes centrales: el Si todo lo anterior es acertado entonces creo que
deber de decidir. Como es obvio la concreción de hay razones para estar en desacuerdo con la que
todo ello requiere esclarecer qué cabe entender por me parece que es la doctrina jurisprudencial domi-
causa justificada. nante a propósito de las causas de abstención y re-
Causas generalmente admitidas para la absten- cusación; /a que afirma que se trata de causas ta-
ción y la recusación son el parentesco, la amistad sadas y que, por tanto, considera que debe

52
excluirse la aceptación de otras posibles causas. No conflicto o de la contienda; y, por el contrario, se le
es este el lugar apropiado para detenerse en exten- exige imparcialidad cuando sí está llamado a decidir
so en ello, pero me parece que lo que hace esa lí- dicho resultado. Por eso, muchos procedimientos
nea jurisprudencial no es más que confundir el prin- que requieren la presencia de un tercero suelen
cipio jurídico de la imparcialidad con las reglas exigir tanto la actitud de neutralidad como la de im-
jurídicas de la imparcialidad. En realidad, el principio parcialidad pero en momentos o aspectos diferentes
de imparcialidad es la razón Uustificativa) por la que del proceso. Para explicar lo, comparemos, por
se han establecido las reglas, es decir, las causas ejemplo, las exigencias de neutralidad y de impar-
de abstención y recusación; y precisamente por ello, cialidad en relación con el papel de tercero que jue-
el principio no puede quedar reducido a las reglas. ga un árbitro en un partido de fútbol y el que juega
Como todos sabemos las reglas en general tienen un juez en un proceso penal. Parece claro que el
una formulación que hace que en ocasiones su árbitro debe ser neutral respecto del resultado del
aplicación pueda generar casos anómalos de in- partido, y la neutralidad consiste precisamente en la
frainclusión o suprainclusión a la luz de las razones actitud de no decidir el resultado. El árbitro neutral
justificativas subyacentes a las mismas (los princi- es el que no decide, no influye en el resultado. Su-
pios). Y si esto es así, no tiene sentido negar toda mar goles y controlar si han transcurrido 45 minutos
posibilidad a que se produzca un caso en el que a de juego no es decidir, es contar y medir. Sin em-
la luz del principio de imparcialidad parezca plena- bargo, en relación con el desarrollo del juego la acti-
mente justificada la abstención o la recusación aun- tud que le viene exigida es la de la imparcialidad
que dicho caso no sea subsumible en ninguna de porque precisamente su papel consiste en decidir
las reglas de recusación previstas. En definitiva, una cosas tales como si una cierta acción fue falta o no,
cosa es tener una actitud prudente hacia la acepta- o si una situación fue un gol válido o no, etc. A la
ción de nuevas causas y otra muy diferente es ne- hora de determinar si la "entrada" que un jugador le
gar toda posibilidad de su admisión. En España, en hace a otro es merecedora de tarjeta roja o no, al
los últimos años, contamos, me parece, con bastan- árbitro no se le exige que sea neutral entre agresor
tes ejemplos claros de infrainclusión. y agredido; lo que se le exige es que sea imparcial;
y ello es así porque él está llamado a decidir el con-
4.2. Imparcialidad y neutralidad. Muchas veces se flicto y, en este sentido, está comprometido con la
oye decir que la imparcialidad exige equidistancia verdad de los hechos y la corrección de la decisión.
respecto de las partes del proceso y que éste es Es decir, el papel de tercero que juega el árbitro de
precisamente el sentido de instituciones como la un partido de fútbol parece exigirle que sea neutral
abstención y la recusación: evitar la presencia de respecto del resultado del partido (es decir, respec-
jueces no equidistantes respecto de las partes en to de lo que no está llamado a decidir) e imparcial
conflicto. Pero esto choca con otra intuición también respecto del desarrollo del juego (es decir, respecto
muy arraigada: el Derecho no exige equidistancia de lo que sí está llamado a decidir). Si bien se con-
entre violador y violada o entre acreedor y deudor sidera, su imparcialidad en el desarrollo del partido
moroso; el Derecho resuelve conflictos de intereses puede afectar al resultado; pero a él se le exige que
y realiza valoraciones, y el juez imparcial es el que actúe haciendo abstracción del mismo; se le exige
incorpora los balances de intereses y valores que neutralidad. Frente a la situación del árbitro que
hace el Derecho y con mucha frecuencia estos no acabamos de describir, el rol de tercero que des-
se sitúan precisamente en el punto medio. Para ex- empeña un juez en un proceso penal parece que
plicar estas dos intuiciones contrapuestas me pare- puede ser descrito de modo inverso. En términos
ce imprescindible distinguir entre neutralidad e im- generales, el juez está llamado a dirigir el proceso y
parcialidad. a decidir el resultado del mismo. En cuanto director
En general, no es difícil aceptar que tanto la neu- del proceso al juez se le exige centralmente neutra-
tralidad como la imparcialidad aluden, en su núcleo lidad (equidistancia) respecto de las partes en con-
central de significación, a actitudes de terceros en flicto, de forma que las decisiones que toma no pre-
relación con otros sujetos que son partes en un juzguen el resultado del proceso y mantengan el
conflicto. En este sentido, la actitud opuesta a la del equilibrio entre ellas. Sin embargo, en relación con
neutral es la del aliado o del partidario y la actitud el resultado al juez se le exige imparcialidad, no
opuesta a la del imparcial es la del parcial; lo que neutralidad: el juez está llamado a decidir dicho re-
nos transmiten estos opuestos de manera más ma- sultado y, en este sentido, está comprometido con la
nifiesta es que un sujeto que está en esas actitudes verdad de los hechos que considera probados y con
pierde (por decirlo de algún modo) su condición de la corrección de la decisión que toma. Lo que trato
tercero en relación con el conflicto en cuestión. Aho- de resaltar es que mientras que respecto del árbitro
ra bien, eso que tienen en común en la vertiente de un partido la justicia exige imparcialidad respecto
negativa no significa que no haya diferencias entre del desarrollo del juego y neutralidad respecto del
la actitud de neutralidad y la de imparcialidad en re- resultado del partido, a un juez la justicia parece
lación con un conflicto; y estas diferencias se mues- exigirle neutralidad durante el desarrollo del proceso
tran de manera patente cuando esas dos actitudes (equilibrio ante los sujetos en tanto que partes de
vienen normativamente exigidas respecto del rol del un proceso) e imparcialidad respecto del resultado
tercero en cuestión. Generalmente al tercero se le (determinación de los hechos probados y de las
exige neutralidad cuando su papel de tercero con- consecuencias debidas). En definitiva, la neutralidad
siste precisamente en no decidir el resultado del se exige al tercero cuando no está llamado a decidir

53
el resultado y la imparcialidad cuando sí está llama- cho. En nuestra tradición jurídica esta imagen del
do a hacerlo. Por ello la idea de imparcialidad remite juez ha estado muy vinculada a las concepciones
a decisiones comprometidas con ciertos criterios de legalistas del Derecho y ha operado con el modelo
corrección sustantiva. Sin criterios de corrección, de referencia del "gobierno de las leyes". El peso del
sin sustancia, no cabe, me parece, hablar de impar- principio del "imperio de la ley" ha sido tan imponen-
cialidad. La imparcialidad no puede ser una cuestión te que ha generado una acusada tendencia a hacer
meramente formal o procesal. invisible el papel de los juristas, en general, y de los
Si tenemos claro lo anterior creo que quedan sufi- jueces, en particular. Y ello ha conllevado una
cientemente disueltas las perplejidades que ha ge- tendencia fuerte a reducir las garantías subjetivas
nerado la interpretación de la imparcialidad como de la justicia a las garantías objetivas, de forma que
equidistancia y como compromiso con las valora- la legalidad de las decisiones ha sido la medida
ciones que el Derecho realiza. tanto para unas como para otras. Esta tendencia es
la que explica que la imagen del juez independiente
e imparcial quedara prácticamente reducida a la del
5. Algunas conclusiones sobre la indepen- juez que aplicaba la ley y sólo la ley.
dencia y la imparcialidad de los jueces. Los de- Pero es obvio que hoy en día la imagen del Dere-
beres de independencia e imparcialidad conforman cho subyacente a estos planteamientos se halla en
dos características básicas de la posición institucio- crisis. No se trata sólo de que en el pensamiento
nal del juez en el marco del Estado de Derecho. jurídico hayan encontrado mejor acomodo corrien-
Conforman la peculiar forma de cumplimiento del tes antiformalistas o antilegalistas (aunque bastante
Derecho que el Derecho les exige. Independiente e de ello hay). Sino más bien de que se ha extendido
imparcial es, pues, finalmente, el juez que aplica el una conciencia generalizada de que nuestros órde-
Derecho y que lo hace por las razones que el Dere- nes jurídicos han sufrido (y están sufriendo) trans-
cho le suministra. Con ello se trata de proteger el formaciones tan relevantes que llevan inexorable-
derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el mente a un cambio de paradigma del pensamiento
Derecho y sólo desde el Derecho. Si lo dicho hasta jurídico. En este sentido, es casi un lugar común la
aquí es cierto, entonces las afirmaciones de que al idea de que el paradigma dominante no es ya el del
Derecho sólo le interesan el contexto de justifica- Estado legal de Derecho sino el del Estado consti-
ción y las razones justificativas es falsa. Todo lo an- tucional de Derecho. Aunque no puedo detenerme
terior muestra de manera suficiente que el Derecho aquí a explicar las transformaciones que este cam-
trata de controlar los motivos por los cuales los jue- bio de paradigma supone, sí conviene mostrar algu-
ces actúan. Es más, y por decirlo de manera breve, nas concreciones de ese lugar común que, sin du-
en el ideal del Estado de Derecho de un juez da, podrán servir de ilustración:
independiente e imparcial hay algo muy parecido a - En relación con los tipos de normas regulati-
la exigencia kantiana para la conducta moral, pero vas: frente al cuasimonopolio de las reglas jurídicas.
referido al marco institucional del Derecho: que la mayor peso cuantitativo y cualitativo de los princi-
explicación y la justificación de la conducta pios jurídicos.
coincidan. El ideal de un juez independiente e - En relación con el razonamiento jurídico: frente
imparcial designa a un juez que no tiene más al cuasimonopolio de la subsunción y de la aplica-
motivos para decidir que el cumplimiento del deber. ción mecánica (condiciones necesarias y suficientes
Ahora bien, los deberes de independencia e im- para), mayor peso de la ponderación y de la
parcialidad no tratan sólo de proteger el derecho de deliberación.
los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho, - En relación con las fuentes y la interpretación:
sino también la credibilidad de las decisiones y de mayor peso de la constitución en relación a la ley. La
las razones jurídicas. Las limitaciones al derecho de constitución no se ve ya sólo como un instrumento
asociación de los jueces, los regímenes de incom- político, sino que se le reconoce carácter jurídico y
patibilidades y las causas de abstención y recusa- regulativo y, por tanto, se considera que contiene
ción no deben verse como juicios previos de incli- normas jurídicas que deben ser aplicadas por los
nación a la prevaricación, sino más bien como operadores jurídicos. Ello supone, entre otras mu-
intentos de salvaguardar la credibilidad de las razo- chas cosas, el desplazamiento del principio de "in-
nes jurídicas. Nada hay más distorsionador para el terpretación de la constitución conforme a la ley" (la
funcionamiento del Estado de Derecho que el hecho leyes el intérprete de la constitución) por el de "in-
de que las decisiones judiciales se interpreten (o terpretación de la ley conforme a la constitución" (la
puedan ser interpretadas) como motivadas por ra- constitución es la medida de la validez de la ley).
zones extrañas al Derecho y que las argumentacio- - En relación con las autoridades jurídicas: des-
nes que tratan de justificarlas se vean como meras plazamiento del centro gravitacional del orden jurí-
racionalizaciones. dico de los legisladores hacia los jueces.
Y, así, podríamos seguir hasta conformar el nuevo
paradigma. Aquí no lo voy a hacer; pero a modo de
6. Estado constitucional, crisis de la ley y teo- resumen creo que puede decirse que el nuevo pa-
ría de la argumentación jurídica. Si se observa, radigma supone la relativización, flexibilización, de-
todo lo dicho hasta ahora podría resumirse en la bilitamiento o difuminación de dos oposiciones que
afirmación de que el juez independiente e imparcial en el paradigma anterior parecían estar nítidamente
es el juez que se somete exclusivamente al Dere- trazadas. La primera es la oposición entre creado-

54
res y aplicadores del Derecho: el legislador opera del principio de independencia e imparcialidad de
ahora sub constitutione y el juez no opera sólo sub los jueces tienen que traducirse en exigencias de
lege. La segunda es la oposición entre lo interno y dos tipos. Unas objetivas que tienen que ver con
lo externo al Derecho: la validez interna al Derecho exigencias de racionalidad (no simplemente de le-
incorpora hoy criterios de justicia material (como, galidad) de las decisiones y que están muy vincula-
por ejemplo, el respeto a los derechos humanos) das a los aspectos justificativos de la tarea del juez.
que hacen prácticamente imposible trazar límites No cabe duda de que en esta reconstrucción tiene
nítidos entre un ámbito y otro. que jugar un papel muy importante la teoría de la
En este contexto, pues, surge la gran pregunta: Si argumentación jurídica. Y otras más de tipo subjeti-
el juez independiente e imparcial no puede ser ya vo que tienen que ver, por un lado, con las disposi-
simplemente el juez que aplica la ley y que lo hace ciones o inclinaciones de carácter de los jueces y,
por los motivos que la ley le suministra ¿cómo re- por otro, con las circunstancias sociales en las que
construimos el principio? En mi opinión, la solución desarrollan su labor. No es difícil darse cuenta de
tiene que venir por la redimensión y compatibiliza- que tanto unas como otras están más vinculadas
ción del modelo del "gobierno de las leyes" con el con los aspectos explicativos de su conducta. Res-
modelo del "gobierno de los hombres". La indepen- pecto de lo primero, las disposiciones de carácter, la
dencia y la imparcialidad como exigencia dirigida a discusión debería canalizarse a través de lo que M.
los "hombres" que deben impartir justicia nunca de- Atienza ha llamado en diversas ocasiones las virtu-
bió quedar reducida a la simple legalidad de la deci- des judiciales; y, respecto de lo segundo, las cir-
sión, porque la invisibilidad de los jueces no equiva- cunstancias sociales, a través del debate sobre las
le precisamente a su inexistencia (y, en este formas de reclutamiento, los regímenes de incom-
sentido, la invisibilidad probablemente siempre fue patibilidades y disciplinarios, las formas de relación
ideológica). En consecuencia, y a modo de conclu- adecuadas con los medios de comunicación, los
sión, creo que las exigencias normativas derivadas partidos políticos, etc.

55

Potrebbero piacerti anche