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Portadilla
Legales
Prefacio
Conceptos preliminares
Ley 24.522 De los concursos
Título I. Principios Generales
Título II. Concurso Preventivo
Capítulo I. Requisitos
Capítulo II. Apertura
Capítulo III. Trámite Hasta El Acuerdo
Capítulo IV. Propuesta, período de exclusividad y régimen del acuerdo
preventivo
Capítulo V. Impugnación, homologación, cumplimiento y nulidad del
acuerdo
Capítulo VI. Concurso en caso de agrupamiento
Capítulo VII. Acuerdo preventivo extrajudicial
Título III. Quiebra
Capítulo I. Declaración
Capítulo II. Efectos de la quiebra
Capítulo III. Extensión de la quiebra. Grupos económicos.
Responsabilidad de terceros
Capítulo IV. Incautación, conservación y administración de los bienes
Capítulo V. Período informativo en la quiebra
Capítulo VI. Liquidación y distribución
Capítulo VII. Conclusión de la quiebra
Capítulo VIII. Clausura del procedimiento
Capítulo IX. Inhabilitación del fallido
Título IV
Capítulo I. Privilegios
Capítulo II. Funcionarios y empleados de los concursos
Capítulo III. Reglas procesales
Capítulo IV. De los pequeños concursos y quiebras
Capítulo V. Disposiciones transitorias y complementarias
Ley de concursos y quiebras
Comentada y anotada
Ley de concursos y
quiebrasComentada y anotada
Carlos Ángel M. Ferrario
y
Javier Álvarez - Claudio Galli - Germán Mozzi -
Fernando Perillo - Jorge Sicoli - Mariano Silbert
- Eduardo Luis Tettamanzi
Índice de contenido
Portadilla
Legales
Prefacio
Conceptos preliminares
Ley 24.522 De los concursos
Título I. Principios Generales
Título II. Concurso Preventivo
Capítulo I. Requisitos
Capítulo II. Apertura
Capítulo III. Trámite Hasta El Acuerdo
Capítulo IV. Propuesta, período de exclusividad y régimen del
acuerdo preventivo
Capítulo V. Impugnación, homologación, cumplimiento y nulidad del
acuerdo
Capítulo VI. Concurso en caso de agrupamiento
Capítulo VII. Acuerdo preventivo extrajudicial
Título III. Quiebra
Capítulo I. Declaración
Capítulo II. Efectos de la quiebra
Capítulo III. Extensión de la quiebra. Grupos económicos.
Responsabilidad de terceros
Capítulo IV. Incautación, conservación y administración de los
bienes
Capítulo V. Período informativo en la quiebra
Capítulo VI. Liquidación y distribución
Capítulo VII. Conclusión de la quiebra
Capítulo VIII. Clausura del procedimiento
Capítulo IX. Inhabilitación del fallido
Título IV
Capítulo I. Privilegios
Capítulo II. Funcionarios y empleados de los concursos
Capítulo III. Reglas procesales
Capítulo IV. De los pequeños concursos y quiebras
Capítulo V. Disposiciones transitorias y complementarias
Ley de concursos y quiebras comentada y anotada / Carlos Ferrario ... [et al.]. - 2a ed. . -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Errepar, 2015.
Libro digital, EPUB
Archivo Digital: descarga
ISBN 978-987-01-1861-9
1. Derecho Comercial . 2. Ley de Concursos y Quiebras. I. Ferrario, Carlos
CDD 346.078
Ley de concursos y quiebras comentada y anotada
Carlos Ferrario
2ª edición
ERREPAR S.A.
Paraná 725 (1017) - Buenos Aires - República Argentina
Tel.: 4370-2002
Internet: www.errepar.com
E-mail: clientes@errepar.com
ISBN: 978-987-01-1861-9
1- Llambías, J. J.: “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Perrot, Bs. As., 1978, T. I, pág.
17, 8 c).
2- Llambías: op. cit., pág. 117.
3- Rossi, A. F.: “La Quiebra y la Justicia Distributiva”, ED, 64-601.
4- Alegría, H.: “Reflexiones sobre Concursalidad”, La Ley, Suplemento Concursos y
Quiebras, 20/12/2006.
5- Véase Guayo Castiella, Iñigo del: “Sector Público Estatal e Instituciones
Paraconcursales”, Marcial Pons, Barcelona, 2004.
6- Alegría, H.: “Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, Rev. de Derecho Privado Concursos y
Quiebras, I-270.
LEY 24.522
Sancionada: 20/7/1995
Promulgada parcialmente: 7/8/1995
Boletín Oficial: 9/8/1995
DE LOS CONCURSOS
TÍTULO I
PRINCIPIOS GENERALES
Cesación de pagos
Artículo 1º — El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la
naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura
de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los
artículos 66 y 69.
Universalidad
El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor,
salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados.
COMENTARIO
I. Introducción
Es necesario adelantar que el régimen concursal se aplica a un sujeto
concursable (presupuesto sustancial subjetivo) que se encuentra en una
determinada situación económica y financiera, llamada estado de
cesación de pagos (presupuesto sustancial objetivo), y que se somete a
un juez competente.
Entonces, las soluciones concursales son posibles en la medida que se
den los siguientes presupuestos:
1. presupuesto objetivo: el estado de cesación de pagos.
2. presupuesto subjetivo: sujeto concursable.
3. juez competente.
A continuación se analizarán los presupuestos.
COMENTARIO
Los sujetos concursales –es decir, el presupuesto subjetivo para la
procedencia del concurso, que se ha dado en llamar sujetos
concursables– están enunciados por el art. 2. Se aprecia de su lectura que
quedan comprendidos dentro del concepto no solo las personas sino
ciertos patrimonios o situaciones jurídicas.
Por lo tanto, ese sujeto concursable es el legitimado para peticionar su
concurso preventivo o su propia quiebra, advirtiendo que para
peticionar el primero es el único legitimado, aunque para la segunda, la
ley legitima también a un acreedor.
COMENTARIO
I. Preliminar
La Constitución Nacional de 1853 disponía que el Congreso Federal
debía dictar, entre otros, los códigos de comercio y civil y la ley de
bancarrotas. En el año 1859, entra en vigencia para la provincia de
Buenos Aires el Código de Comercio, el que, luego de la incorporación de
ésta a la Confederación Nacional, adquiere, previas modificaciones,
vigencia nacional (año 1862).
En su libro IV, disponía sobre la insolvencia de los comerciantes, con
carácter de legislación nacional, no federal, es decir, destinada a ser
aplicadas por los jueces locales.
La universalidad comprometida en un proceso concursal implica que
las reglas de competencia conformen una cuestión de orden público que
no puede ser soslayada o prorrogada por los interesados, a diferencia de
otras cuestiones de contenido patrimonial (art. 1 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación). Las normas de competencia en la ley de
concursos son de orden público y obligan a los magistrados, cuando la
causa no les competa, a inhibirse de seguir entendiendo en ella (14). De
esta manera, el art. 3 define las reglas sobre la base de que la ley de
concursos es una ley que conforma el derecho común no federal [CN, art.
75, inc. 12)] por lo que será aplicada en las provincias por los jueces
locales con competencia ordinaria (jueces provinciales y no por los
jueces federales), rigiendo la regla del domicilio de la sede o del de la
administración.
COMENTARIO
I. Generalidades
Como se examinó antes (art. 1), el concurso afecta todo el patrimonio
de una persona –todas sus deudas y todos sus bienes (universalidad)– de
manera que lo somete a un solo procedimiento, un juez, un órgano
concursal y una misma solución (unidad).
Pero esta solución unitaria es posible dentro de las fronteras del país,
de manera tal que las deudas y bienes quedan sometidos al proceso
cualquiera que sea el lugar de pago de ellas o de ubicación de ellos,
respectivamente, pero siempre que se encuentren dentro del país. Por el
contrario, aquellos bienes o deudas radicados en otros países, quedarán,
en principio, fuera del concurso abierto en el país, toda vez que esos
países serán seguramente celosos guardianes de su soberanía.
El imperium que tiene un juez del Estado encuentra límite en sus
fronteras, y el ejercicio de tal poder en el exterior solo se logrará como
colaboración internacional y en la medida en que los tratados
internacionales y las leyes de los respectivos países lo autoricen.
En nuestro país, la materia está sometida a dos regímenes: a) Tratados
de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 y b)
el art. 4 de la ley 24.522.
CAPÍTULO I
REQUISITOS
SECCIÓN I
REQUISITOS SUSTANCIALES
Sujetos
Artículo 5º — Pueden solicitar la formación de su concurso preventivo las
personas comprendidas en el artículo 2º, incluidas las de existencia ideal en
liquidación.
Personas de existencia ideal.
Representación y ratificación
Artículo 6º — Tratándose de personas de existencia ideal, privadas o públicas, lo
solicita el representante legal, previa resolución, en su caso, del órgano de
administración.
Dentro de los 30 (treinta) días de la fecha de la presentación, deben acompañar
constancia de la resolución de continuar el trámite, adoptada por la asamblea,
reunión de socios u órgano de gobierno que corresponda, con las mayorías
necesarias para resolver asuntos ordinarios.
No acreditado este requisito, se produce de pleno derecho la cesación del
procedimiento, con los efectos del desistimiento de la petición.
Incapaces e inhabilitados
Artículo 7º — En casos de incapaces o inhabilitados, la solicitud debe ser
efectuada por sus representantes legales y ratificada, en su caso, por el juez que
corresponda, dentro de los 30 (treinta) días contados desde la presentación. La
falta de ratificación produce los efectos indicados en el último párrafo del
artículo anterior.
Personas fallecidas
Artículo 8º — Mientras se mantenga la separación patrimonial, cualquiera de los
herederos puede solicitar el concurso preventivo en relación al patrimonio del
fallecido. La petición debe ser ratificada por los demás herederos, dentro de los
30 (treinta) días. Omitida la ratificación, se aplica el último párrafo del artículo
6º.
Representación voluntaria
Artículo 9º — La apertura del concurso preventivo puede ser solicitada, también
por apoderado con facultad especial.
Oportunidad de la presentación
Artículo 10 — El concurso preventivo puede ser solicitado mientras la quiebra
no haya sido declarada.
Requisitos del pedido
Artículo 11 — Son requisitos formales de la petición de concurso preventivo:
1. Para los deudores matriculados y las personas de existencia ideal
regularmente constituidas, acreditar la inscripción en los registros respectivos.
Las últimas acompañarán, además, el instrumento constitutivo y sus
modificaciones y constancia de las inscripciones pertinentes.
Para las demás personas de existencia ideal, acompañar, en su caso, los
instrumentos constitutivos y sus modificaciones, aun cuando no estuvieran
inscriptos.
2. Explicar las causas concretas de su situación patrimonial con expresión de la
época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales ésta
se hubiera manifestado.
3. Acompañar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a
la fecha de presentación, con indicación precisa de su composición, las normas
seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y
demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio. Este estado
de situación patrimonial debe ser acompañado de dictamen suscripto por
contador público nacional.
4. Acompañar copia de los balances u otros estados contables exigidos al
deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o bien los previstos
en sus estatutos o realizados voluntariamente por el concursado,
correspondientes a los 3 (tres) últimos ejercicios. En su caso, se deben agregar
las memorias y los informes del órgano fiscalizador.
5. Acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios, montos
de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados
o responsables y privilegios. Asimismo, debe acompañar un legajo por cada
acreedor, en el cual conste copia de la documentación sustentatoria de la deuda
denunciada, con dictamen de contador público sobre la correspondencia
existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o
documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en sus registros
o documentación existente. Debe agregar el detalle de los procesos judiciales o
administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena no cumplida,
precisando su radicación.
6. Enumerar precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que
lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado, en cada caso, y
ponerlos a disposición del juez, junto con la documentación respectiva.
7. Denunciar la existencia de un concurso anterior y justificar, en su caso, que
no se encuentra dentro del período de inhibición que establece el artículo 59, o
el desistimiento del concurso si lo hubiere habido.
8.(*) Acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría,
antigüedad y última remuneración recibida. Deberá acompañarse también
declaración sobre la existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos
de la seguridad social certificada por contador público.
(*) Inciso incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
COMENTARIO
I. Generalidades
El sujeto concursable (según lo dispuesto por los arts. 2 y 5), que se
encuentra en estado de cesación de pagos (conforme el art. 1), se
presentará ante el juez competente (según las reglas del art. 3),
cumpliendo los requisitos sustanciales (arts. 6/9), y los formales (arts.
11 y 12), antes de que se le decrete la quiebra (art. 10), puesto que no
pueden coexistir, dentro del país, dos procesos concursales por aquello
de la universalidad.
Es decir que, en este Título II, comienza la ley a desarrollar las
cuestiones atinentes al concurso preventivo, ratificando en el art. 5 que
los sujetos concursables son aquellos que se encuentran indicados en el
art. 2, incluyendo a las personas de existencia ideal en liquidación.
En materia de concurso preventivo, como ya se dijo, el único legitimado
para efectuar la presentación es el deudor. No se faculta a los acreedores
a efectuar tal petición.
No hay duda de que en el concurso preventivo bastará para tener por
satisfecho el presupuesto sustancial objetivo –el estado de cesación de
pagos– el reconocimiento –confesión– del propio deudor de encontrarse
en tal estado [art. 79, inc. 1)].
V. Representación voluntaria
Puede presentar en concurso el apoderado con facultad especial.
VI. Oportunidad
Como se explicitó antes, frente a la imposibilidad de coexistencia de
más de un proceso concursal en el país, la presentación en concurso es
posible efectuarla mientras la quiebra no haya sido decretada, salvo el
supuesto por el que la ley habilita al deudor ya en quiebra y dentro de los
10 días contados de la última publicación de edictos, a promover el
remedio de la conversión en concurso preventivo, que será explicado
más adelante (art. 90).
COMENTARIO
I. Una vez presentado el deudor, vencido el plazo del art. 11, si es que le
fue concedido alguno, y cumplido en los autos el decreto 3003/1956 que
establece el Registro de Juicios Universales, el juez a quien, conforme el
Reglamento del Fuero correspondiente según la jurisdicción, le
corresponda entender puede: A) declararse incompetente con apoyo en
las reglas del art. 3 antes analizado; B) rechazar la presentación con
fundamento en que no se han cumplido los recaudos legales y C) abrir el
concurso preventivo.
Si rechaza la presentación, ordenará el archivo del expediente y de
quedar firme se producirá la consecuencia de que el deudor no podrá
iniciar un nuevo concurso si tuviere pedidos de quiebra en trámite (ver
comentario al art. 31).
El rechazo de la presentación puede obedecer exclusivamente: a) que
no se trate de un sujeto del art. 2; b) que se encuentra dentro del período
de inhabilitación previsto por el art. 59; c) que no se haya dado
cumplimiento a las exigencias formales del art. 11, y d) como se
mencionó antes, que no sea de su competencia.
Ambas resoluciones son apelables y el recurso se concede en relación y
con efecto suspensivo [art. 273, inc. 4), ley de quiebras y art. 243 y ss. del
Código Procesal Civil Nacional], de manera tal que los efectos de la
presentación subsisten hasta que la Cámara de Apelaciones confirme la
resolución del juez. En este caso, se producirá el levantamiento de las
suspensiones a que se hizo referencia antes.
Si el rechazo ha sido fundado en la falta de satisfacción de los requisitos
formales, como se dijo antes, el concursado, al fundar su recurso de
apelación, puede cumplirlos.
II. Si el juez considera cumplidos los requisitos formales y sustanciales
y admite los presupuestos concursales, dicta una resolución
interlocutoria de apertura del concurso preventivo que contiene
básicamente tres capítulos: A) Jurisdiccional: admitiendo su
competencia, declara que el presentante es un sujeto concursable (art. 2)
y admite que se encuentra en estado de cesación de pagos (art. 1). Es
decir que, mientras hasta esta declaración, solo podía hablarse de
“insolvencia económica”, sin relevancia jurídica, a partir de tal resolución
el estado de cesación de pagos produce consecuencias jurídicas.
Asimismo, fija plazo para que los acreedores cumplan la carga de
verificación de sus créditos y el deudor la carga de presentación de
libros, siendo que las sanciones por incumplimientos de tales cargas
están dispuestas en la ley: para los acreedores, la imposibilidad de
participar en el concurso, salvo la posibilidad de la verificación tardía;
para el deudor, tenerlo por desistido del concurso. B) Administrativo:
dispone fecha para sortear al síndico que intervendrá, constituye el
comité provisorio de acreedores y ordena publicar edictos judiciales
para hacer saber a los acreedores y terceros el decreto de apertura del
concurso. C) Cautelar: ordena las interdicciones, es decir, la inhibición
general.
Podría ocurrir que quien se presenta por el sujeto concursable no tenga
facultades para efectuar tal presentación, v.gr.: director de S.A. no
presidente, socio no gerente de S.R.L., apoderado sin facultad especial, en
ese caso, la decisión será de desestimación y no de rechazo y los gastos
deberán ser afrontados por quien se presentó y no por el sujeto
concursal.
II.1. La sentencia del art. 14 de la LCQ es el acto que da comienzo al
concurso preventivo como proceso concursal y proyecta sus efectos en
forma directa sobre el concursado y, en su caso, a los socios con
responsabilidad ilimitada; esta sentencia establece el comienzo del
régimen de administración y disposición de los bienes del deudor
[conforme al cual se establece, específicamente, un régimen de ineficacia
para los actos prohibidos o sujetos a autorización que violen dicho
régimen: la sentencia analizada genera los efectos sentados en los arts.
15 a 25 de la LCQ, relacionados a su vez con la inhibición general de
bienes mencionada en el inc. 7) de la norma comentada y el modo en que
se regulará la relación del deudor y sus acreedores (quienes verán
vedada, salvo casos excepcionales, la posibilidad de actuar fuera de las
reglas del concurso) e, inclusive, en lo que respecta a la propia persona
del concursado o sus administradores (estableciendo ciertas
limitaciones, como ser, para viajar al exterior).
Al disponer la apertura del concurso, el juez debe clasificar el proceso,
de acuerdo con su complejidad y según corresponda o no el trámite de
“pequeño concurso” (arts. 288 y 289, LCQ); tal encuadramiento, además,
cobra relevancia a los fines de la designación de Sindicatura “A” o “B”.
En sus diversos incisos, la norma comentada traza los lineamientos
principales del procedimiento concursal: las pautas para la integración
del órgano auxiliar del juez del concurso (el síndico) y del comité
provisorio de acreedores, los lineamientos para la realización de la etapa
informativa (tendiente a establecer la conformación del pasivo, del
activo y de la situación económico-financiera del deudor, de modo de
poder aportar una base de decisión a los acreedores con los cuales éste
negociará el acuerdo), la fecha que marcará la pauta de cuándo finalizará
el período de exclusividad (la audiencia “informativa”), las medidas de
publicidad necesarias y de aseguramiento de bienes indispensables
(publicación de edictos, correspondencia, anotación en R.J.U., inhibición
general de bienes).
El incumplimiento de las cargas impuestas al concursado en la
resolución de apertura dentro del plazo perentorio que allí se disponga,
generará el desistimiento del art. 30, LCQ.
II.2. La ley 26.086 de reformas a la ley 24.522 ha modificado el inc. 11)
del artículo en comentario, relativa al pronto pago regulado en el art. 16,
LCQ (norma también modificada, ley 26.086). Dentro de un plazo de diez
días, que puede resultar exiguo (y por ende, sería prorrogable), se
amplían las funciones “informativas” del síndico, imponiéndose a dicho
funcionario un pronunciamiento sobre los pasivos laborales
denunciados por el concursado y aquellos que resulten de la contabilidad
de éste y la situación de los trabajadores a consecuencia de la suspensión
del convenio colectivo de trabajo.
El propósito de la norma [incs. a) y b)] apunta a la peritación de la
contabilidad del deudor y a que el juez cuente con una opinión fundada
acerca de su veracidad y consistencia. El inc. c), por su parte, pretende
dotar al juez de una opinión emanada del auxiliar, para ser utilizada en el
marco de la negociación del convenio colectivo de crisis y de los demás
aspectos del art. 20, LCQ. Se ha opinado respecto de esta norma (13) que
“Si bien se alude a ‘vista’, técnicamente no es una vista, sino un
emplazamiento, ya que el síndico no tiene opción de no evacuarla, sino
que debe hacerlo, bajo apercibimiento de las sanciones legales que
correspondan (art. 255, LCQ)… El plazo es de diez días y se computan los
días hábiles judiciales, ya que no existe en este caso una previsión en
contrario [art. 273, inc. 2), LCQ y art. 28, Código Civil]. El incumplimiento
por parte de la sindicatura designada del plazo en cuestión no hace
fenecer el plazo [art. 273, inc. 1), LCQ]. El síndico debe expedirse sobre lo
ordenado, pues en caso contrario, podrá ser sancionado o removido por
el tribunal (art. 255, LCQ), sin perjuicio de la responsabilidad funcional
por su cargo”. En el inciso 10 no se trata solo de una forma especial de
publicidad, sino que anticipa que a tal audiencia podrán asistir los
trabajadores aunque no sean acreedores, y que lo harán a través de sus
representantes en el comité previsto en el art. 14 inc. 13).
Con relación al inc. 11): Al derogarse el art. 20 en la parte relativa a los
contratos de trabajo, el deber del síndico impuesto por la norma de la
letra c) del inc. 11) del art. 14, es de innecesario cumplimiento. Además
la nueva regla legal eliminó la suspensión de los efectos de los convenios
colectivos que fue incorporada a la ley 24.522 con la finalidad de que los
mismos no se convirtieran en un obstáculo al momento de superar el
estado de cesación de pagos.
En el inc. 13) la circunstancia de ser acreedor o no interesa menos que
la situación de ser trabajador. Siguiendo los criterios expuestos en la ley
19.551 la preservación del empleo aparece como más relevante que la
percepción del eventual crédito. Es por ello que se abandona el comité de
acreedores, y se crea un comité de control compuesto por los tres
acreedores quirografarios de mayor monto –en esa etapa se elegirá entre
los denunciados por el deudor– y un representante de los trabajadores
elegido por ellos sin que se especifique cómo se hará tal elección. Este
comité funciona de inmediato, no se determinan sus competencias, ni se
norma la convivencia con el síndico.
SECCIÓN II
EFECTOS DE LA APERTURA
Administración por el concursado
Artículo 15 — El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo
la vigilancia del síndico.
Actos prohibidos
Artículo 16(*) — El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que
importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la
presentación.
Pronto pago de créditos laborales
Dentro del plazo de diez (10) días de emitido el informe que establece el artículo
14, inciso 11), el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones
debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o
enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis, 212, 232, 233 y
245 a 254, 178, 180 y 182 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la
ley 20.744; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los artículos 1º y 2º
de la ley 25.323; en los artículos 8º, 9º, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el artículo
44 y 45 de la ley 25.345; en el artículo 52 de la ley 23.551; y las previstas en los
estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, que gocen de
privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11
del artículo 14.
Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que
establece el artículo 14, inciso 11), no es necesaria la verificación del crédito en el
concurso ni sentencia en juicio laboral previo.
Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente
el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando existiere
duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere
sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado.
En todos los casos la decisión será apelable.
La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada
material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal.
La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de
conocimiento laboral ante el juez natural.
No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en
el caso de connivencia, temeridad o malicia.
Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos
disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos
por parte del síndico se deberá afectar el tres por ciento (3%) mensual del
ingreso bruto de la concursada.
El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios,
no pudiendo exceder cada pago individual en cada distribución un monto
equivalente a cuatro (4) salarios mínimos vitales y móviles.
Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el
pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o
circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir
contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras.
En el control e informe mensual, que la sindicatura deberá realizar, incluirá las
modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de
abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.
Actos sujetos a autorización
Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los
siguientes actos: los relacionados con bienes registrables; los de disposición o
locación de fondos de comercio; los de emisión de debentures con garantía
especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con garantía
especial o flotante; los de constitución de prenda y los que excedan de la
administración ordinaria de su giro comercial.
La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de control; para
su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de
las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores.
(*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Actos ineficaces
Artículo 17 — Los actos cumplidos en violación a lo dispuesto en el artículo 16
son ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores.
Separación de la administración
Además, cuando el deudor contravenga lo establecido en los artículos 16 y 25 o
cuando oculte bienes, omita las informaciones que el juez o el síndico le
requieran, incurra en falsedad en las que produzca o realice algún acto en
perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo de la
administración por auto fundado y designar reemplazante. Esta resolución es
apelable al solo efecto devolutivo, por el deudor. Si se deniega la medida puede
apelar el síndico.
El administrador debe obrar según lo dispuesto en los artículos 15 y 16.
Limitación
De acuerdo con las circunstancias del caso, el juez puede limitar la medida a la
designación de un coadministrador, un veedor o un interventor controlador, con
las facultades que disponga. La providencia es apelable en las condiciones
indicadas en el segundo párrafo.
En todos los casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimación para
obrar, en los actos del juicio que, según esta ley, correspondan al concursado.
Socio con responsabilidad ilimitada.
Efectos
Artículo 18 — Las disposiciones de los artículos 16 y 17 se aplican respecto del
patrimonio de los socios con responsabilidad ilimitada de las sociedades
concursadas.
Intereses
Artículo 19 — La presentación del concurso produce la suspensión de los
intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior a ella, que no esté
garantizado con prenda o hipoteca. Los intereses de los créditos así garantizados,
posteriores a la presentación, solo pueden ser reclamados sobre las cantidades
provenientes de los bienes afectados a la hipoteca o a la prenda.
Deudas no dinerarias
Las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los fines del concurso, a su
valor en moneda de curso legal, al día de la presentación o al del vencimiento, si
fuere anterior, a opción del acreedor. Las deudas en moneda extranjera se
calculan en moneda de curso legal, a la fecha de la presentación del informe del
síndico previsto en el artículo 35, al solo efecto del cómputo del pasivo y de las
mayorías.
Quedan excluidos de la disposición precedente los créditos laborales
correspondientes a la falta de pago de salarios y toda indemnización derivada de
la relación laboral(*).
(*) Párrafo incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Contratos con prestación recíproca pendiente
Artículo 20(*) — El deudor puede continuar con el cumplimiento de los
contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas
pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa
vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el
cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en
concurso bajo apercibimiento de resolución.
Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso
preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del
privilegio previsto por el artículo 240. La tradición simbólica anterior a la
presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este
artículo.
Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede
resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de
continuarlo, luego de los treinta (30) días de abierto el concurso. Debe notificar
al deudor y al síndico.
Servicios públicos
No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por
deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso. Los
servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse
a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento
mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas
prestaciones.
En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las
prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia
establecida por el artículo 240.
(*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Juicios contra el concursado
Artículo 21(*), (**)— La apertura del concurso produce, a partir de la
publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido
patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y
su radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones
con fundamento en tales causas o títulos.
Quedan excluidos de los efectos antes mencionados:
1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y
las ejecuciones de garantías reales.
2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el
actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo
dispuesto por los artículos 32 y concordantes.
3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litisconsorcio pasivo
necesario.
En estos casos, los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria
o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas. El
síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en
relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya
regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el
concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en
la presente ley.
En los procesos indicados en los incisos 2) y 3) no procederá el dictado de
medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez
del concurso, previa vista a los interesados. La sentencia que se dicte en los
mismos valdrá como título verificatorio en el concurso.
En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada
ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no
se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio.
(*) Artículo sustituido por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)
(**) La L. 26.086 (BO:11/4/2006) introdujo la siguiente cláusula transitoria: Los juicios
excluidos por el artículo 21, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley se
encuentren radicados ante el juez concursal, le serán aplicadas de inmediato las
modificaciones introducidas por esta ley a la competencia material, debiendo ser
remitidas las actuaciones a la justicia originariamente competente dentro de los
QUINCE (15) días hábiles. Quedan exceptuados aquellos casos en los que en el
expediente se hubiera dictado el llamado de autos para sentencia, los créditos de
pronto pago y aquellos juicios en los que se hubiera optado por la verificación del
crédito según lo previsto por el artículo 21, inciso 1), de la ley 24.522.
Estipulaciones nulas
Artículo 22 — Son nulas las estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los
artículos 20 y 21.
Ejecuciones por remate no judicial
Artículo 23 — Los acreedores titulares de créditos con garantía real que tengan
derecho a ejecutar mediante remate no judicial bienes de la concursada o, en su
caso, de los socios con responsabilidad ilimitada, deben rendir cuentas en el
concurso acompañando los títulos de sus créditos y los comprobantes
respectivos, dentro de los 20 (veinte) días de haberse realizado el remate. El
acreedor pierde a favor del concurso, el 1% (uno por ciento) del monto de su
crédito, por cada día de retardo, si ha mediado intimación judicial anterior. El
remanente debe ser depositado, una vez cubiertos los créditos, en el plazo que el
juez fije.
Si hubiere comenzado la publicación de los edictos que determina el artículo 27,
antes de la publicación de los avisos del remate no judicial, el acreedor debe
presentarse al juez del concurso comunicando la fecha, lugar, día y hora fijados
para el remate, y el bien a rematar, acompañando, además, el título de su crédito.
La omisión de esta comunicación previa vicia de nulidad al remate.
La rendición de cuentas debe sustanciarse por incidente, con intervención del
concursado y del síndico.
Suspensión de remates y medidas precautorias
Artículo 24 — En caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso, y con
el criterio del artículo 16, párrafo final, el juez puede ordenar la suspensión
temporaria de la subasta y de las medidas precautorias que impidan el uso por el
deudor de la cosa gravada, en la ejecución de créditos con garantía prendaria o
hipotecaria. Los servicios de intereses posteriores a la suspensión son pagados
como los gastos del concurso, si resultare insuficiente el producido del bien
gravado. Esta suspensión no puede exceder de 90 (noventa) días.
La resolución es apelable al solo efecto devolutivo por el acreedor, el deudor y el
síndico.
Viaje al exterior
Artículo 25 — El concursado y, en su caso, los administradores y socios con
responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, no pueden viajar al exterior
sin previa comunicación al juez del concurso, haciendo saber el plazo de la
ausencia, el que no podrá ser superior a 40 (cuarenta) días corridos. En caso de
ausencia por plazos mayores, deberá requerir autorización judicial.
COMENTARIO
I. Preliminar
En materia de efectos, la ley ha buscado el equilibrio entre dos
derechos que parecen encontrarse en pugna. El de los acreedores, a
cobrarse sus acreencias mediante la ejecución de los bienes del deudor; y
el de éste, de liberarse y mantener la empresa bajo su administración.
Sirve de adelanto recordar que el art. 12 de la ley 25.653 sobre acceso al
crédito bancario, que dispone que el Banco Central de la República
Argentina procederá a reglamentar la eliminación de toda restricción
que de cualquier modo impida, obstaculice o encarezca el acceso al
crédito de las personas físicas y/o jurídicas concursadas. El Banco
Central de la República Argentina instrumentará una línea de
redescuentos destinada a las entidades financieras que asistan a las
empresas concursadas que se encuentren en la etapa prevista en el
artículo 43 de la ley 24.522, que tenga por efecto asegurar a los
concursados el acceso a créditos y avales suficientes para formular una
propuesta de acuerdo a sus acreedores, que sea considerada razonable y
viable por la entidad bancaria a cuyo cargo se encuentre la asistencia
crediticia.
Las empresas concursadas y aquellas en quiebra con continuidad
empresaria, podrán contratar libremente con el Estado nacional, siempre
que reúnan las condiciones exigidas por este último.
La norma comentada establece para el deudor un régimen de limitación
moderada en sus derechos sobre el patrimonio afectado por la
insolvencia que llevó a la solicitud y a la apertura del trámite concursal;
se trata de equilibrar el interés común de acreedores y deudor en orden
a facilitar la superación de dicha crisis, pero sin menguar la garantía que
el patrimonio representa para los acreedores del concursado.
A diferencia de la quiebra (en donde el deudor es “desapoderado”), en
el concurso preventivo el deudor conserva la administración vigilada
(por la sindicatura) y limitada (ciertos actos pasan a ser prohibidos o
sujetos a autorización judicial). Este régimen es “concursal” y, por ende,
comienza a regir con la sentencia del art. 14, LCQ (sin embargo,
jurisprudencialmente, en materia de “ineficacia”, se han llevado estos
efectos inclusive hasta el momento de la demanda del art. 11, LCQ) (14);
algunos efectos del concurso sobre el patrimonio operan explícitamente
desde la presentación misma del art. 11, LCQ (intereses: art. 19, LCQ). El
régimen bajo análisis tendrá vigencia hasta la conclusión del art. 59, inc.
4), LCQ, salvo que se contemple su mantenimiento dentro del acuerdo
alcanzado por el deudor y sus acreedores (la inhibición general de
bienes, en cambio, se mantendrá, salvo que el acuerdo preventivo
homologado disponga lo contrario). En cuanto al ámbito subjetivo, el
régimen se aplica únicamente al deudor concursado y jamás a los
representantes y/o administradores, en tanto son terceros (15). Se
entiende por “administración” del patrimonio el conjunto de actos que
hacen al giro normal y habitual del concursado (no se lo opone al
concepto de acto de “disposición”); en otras palabras, aun cuando el acto
considerado solo en sí mismo fuese de “disposición” (v.gr.: una venta de
mercadería), si está dentro del giro ordinario, será de administración.
Sobre la base de estas disposiciones se ha estructurado la facultad del
juez concursal para controlar la legalidad y constitucionalidad de ciertas
normas que imponen prohibiciones y/o restricciones a los deudores
concursados; así, se ha considerado que “... la suspensión en la matrícula
de importadores y exportadores conlleva impedimento para desarrollar su
objeto. Tal extremo constituye un factor desencadenante para sellar la
suerte de la entidad concursada, o, en otra medida, para provocar un
agravamiento sin razón jurídicamente válida de la situación de crisis que
la llevó al concurso, con mayor razón si el rol de importadora y
exportadora de la concursada parece resultar imprescindible en el
desarrollo de su actividad. Tales efectos no condicen, desde ya, con el
evidente espíritu puesto de manifiesto en las normas que integran la ley
concursal, en cuanto éstas determinan el remedio del concurso preventivo
como un modo de procurar la superación de una situación de crisis de la
empresa...” (16).
13- Molina Sandoval: “Una modalidad informativa ‘adicional’ del síndico concursal”, LL,
2006, C-1154.
14- La CNCom., Sala E, en sentencia del 15/12/1986, en autos “Lahusen y Cía. S.A.
s/conc. prev. s/inc. de res. por Banco Sudameris” resolvió, bajo la anterior ley 19.551 –
con el mismo régimen actualmente vigente–: “… El art. 17 de la ley de concursos, otorga
efectos retroactivos a la sentencia de apertura, al establecer que serán ineficaces los
pagos parciales o totales efectuados a cualquier acreedor de causa o título anterior a la
presentación. Ello obedece al principio de igualdad de los acreedores que se vería
afectado en caso de que desinteresara total o parcialmente a alguno de ellos, cuando el
estado de cesación de pago ya se encuentra reconocido por la deudora, y ha sido
exteriorizado mediante su pedido de apertura del proceso universal. De la normativa
mencionada, no se encuentran exceptuados los acreedores privilegiados, o que alegue
tener privilegio, de no hallarse éste reconocido … Lo expuesto lleva a la conclusión que
el acto realizado por el banco apelante, consistente en la aplicación de fondos de la
concursada al pago de una deuda anterior –garantizada con derecho real de prenda–,
con posterioridad a la presentación en concurso preventivo de la deudora, es de los
actos prohibidos por el art. 17 de la ley de concursos…”. El mismo criterio fue aplicado
por la CNACom., Sala E, 28/11/1986, en autos “Feralco S.A., s/ inc. de dec. por Banco
Roca Coop. Ltdo.”.
15- CNACom., Sala D, 31/7/1986, “Ramallo, S.A. c/Banco Mercantil Argentino S.A.”.
16- CNACom., Sala B, 14/7/2000, “Compañía Azucarera Concepción S.A.”.
17- CNACom., en pleno, 2/5/1985, Industrias Rab, S.A.: “... la interdicción dispuesta por
el art. 26, ley 19.551, no subsiste necesariamente hasta la finalización del concurso
preventivo...”.
18- CNACom., Sala C, 5/7/1982, “Estirpe, S.A. s/incidente levantamiento de interdicción
por Parravicini, A.”: “... Afectando la medida apelada un derecho de jerarquía
constitucional ha de juzgársela, en punto a su aplicación restrictivamente. Y desde tal
óptica, habrá de concluirse que en orden a las funciones que desempeñan las
sindicaturas a la luz de la normativa societaria, no puede asimilarse a sus titulares con
aquellos a quien la ley Concursal titula administradores. Así lo ha interpretado, con
anterioridad el tribunal...”.
19- La CNACiv.Com.Fed., Sala II, 27/5/1988, en autos “Banco Hipotecario c/A.
Bernasconi y Cía. S.R.L.” resolvió que “… la prohibición de efectuar pagos, establecida
por el artículo 17 de la ley 19.551 ... apunta a evitar la alteración de la situación de los
acreedores y no implica la inexigibilidad de la deuda ... Y como el estado de insolvencia
en que se encuentra el deudor resulta de su propio pedido de concurso preventivo, que
importa una confesión de no poder cumplir normalmente sus obligaciones ... La
apelante no puede sostener válidamente la inexistencia de mora de su parte”.
20- Juzg.Proc.Conc.Reg. N° 3 Mendoza, “Furfaro, Nicodemo”: “… no desconocemos el
derecho que el acreedor prendario tiene –aun en situación concursal–, de efectivizar su
garantía siempre que el título (la caución) sea de fecha anterior y aquél lo tuviera en su
poder desde la constitución del gravamen ... A lo que debe añadirse, desde luego, que el
‘creditoris’ del principal y del accesorio hubiera cobrado antes de la presentación ... o
después de ella ... siempre que –en este caso– sea introducida, a nuestro juicio, en
momento procesalmente hábil y rinda cuentas …”.
21- Se ha resuelto: “Lo cierto es que en la especie, tal como surge de la documentación
aportada por el recurrente, la entrega material de los cheques no importó la
transferencia de la propiedad de los documentos sino la constitución de una garantía; la
actitud del banco al asumir una gestión de cobro y luego imputar lo percibido al pago
del crédito contra el deudor resulta inadmisible. La mutación del objeto contractual en
caso de situación concursal implica –aun cuando contractualmente prevista– abierta
violación a la igualdad de los acreedores pues sabido es que la entrega de los cheques –
cualquiera fuese su título– no conlleva los efectos cancelatorios propios del pago como
modo de extinción de las obligaciones hasta tanto se efectivicen…” (CNACom., Sala A,
28/2/1997, “Plásticos Silvatrim S.A. s/ quiebra”).
22- Criterio aplicado por la CNACom., Sala C, 4/6/1997, in re: “Frigorífico Guardia
Nacional S.A. s/ conc.”.
23- CNACom., Sala D, 22/6/2005, “Sociedad Comercial del Plata S.A. s/conc. prev.”.
24- Se entendió en un caso que si la hipoteca prevista al contratar se otorgó y registró
después de esa presentación, resulta inoponible (CNACom., Sala B, 13/8/1997, “Buxton
S.A., quiebra”). Se consideró dirimente la presentación del acto ante el Registro,
independientemente de su inscripción, para la oponibilidad del acto a terceros
(CNACom., Sala E, 28/12/1994, “Ledesma de Domínguez, Ángeles s/conc. prev. s/inc.
de rev. por: Giorcelli, Pedro P. y otro”).
25- En este sentido se ha resuelto: “Es así que, más allá de considerar la conveniencia o
no del negocio en sí, cuestión que se encuentra sujeta a la dinámica de determinación
del precio del paquete accionario y los diversos ribetes que afectan una decisión
comercial de esta índole respecto del comprador y vendedor (operación avalada, no
está de más decirlo, por uno de los miembros del comité de acreedores ...), aparece
conveniente al concurso preventivo la mentada autorización, en función del informe
vertido por la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, las presentaciones de las
sindicaturas y lo dictaminado por los estimadores designados en autos; habida cuenta
también el flujo de fondos que proporcionará el cumplimiento del acuerdo preventivo,
... en interés de estimular la restauración de ingresos genuinos en la primera y de
consecuentes dividendos para la segunda (LS, art. 68), así como proveer la
incorporación (o restauración, según se mire) del valor a la participación accionaria de
esta concursada en aquélla… (CNACom., Sala D, 22/6/2005, “Sociedad Comercial del
Plata S.A. s/conc. prev.”).
26- Tonón: “Instituciones de Derecho Concursal”.
27- CNACom., Sala C, 31/10/1994, “Conservas Pensacola S.A. s/quiebra c/Cambón, José
M.”.
28- En este sentido se resolvió: “... hubo de ser apreciado si la situación de concurso
preventivo habilita esos juzgamientos; cuando en esa vía concursal no existe la revisión
de los negocios preexistentes al concursamiento que es un instituto propio de la
quiebra... Es harto dudoso que la síndica ‘de un concurso preventivo’ esté legitimada
para proponer al tribunal la revisión de negocios concertados ‘antes’ de tal
concursamiento. Menos dudoso es que la síndica de ese tipo de concurso no está
legitimada para proponer dicha revisión (de un negocio concertado ‘antes’ del
concursamiento) cuando existe concordato preventivo homologado; porque luego de
este punto de la convocatoria la función sindical reside en el contralor del
cumplimiento del acuerdo (art. 66, primer párrafo, ley concursal)... Porque luego de la
homologación el magistrado concursal no posee potestad jurisdiccional sobre terceros
que habían contratado con la convocatoria devenida en concordataria, cuando lo han
hecho antes del concursamiento. La potestad del juez del concurso preventivo se ejerce
sobre las relaciones patrimoniales comprendidas en ese concurso preventivo. Durante
la etapa de conocimiento del concurso preventivo no fue deducida por la concursada y
en sede concursal pretensión ninguna respecto del banco operador de la cuenta y
beneficiario de la prenda. Aparece excesivo que luego de consumida esa etapa de
conocimiento del concurso preventivo y producida la homologación del concordato
preventivo, se ejerza la potestad del juez del concurso preventivo para imponer a
contratantes en la situación referida la restitución de la prestación convencional
percibida, con base en petición sindical...” (CNACom., Sala D, 27/10/1994, “Neuberger
Hnos. S.A. s/ conc. prev.”).
29- Se resolvió que: “... los créditos laborales –como los hipotecarios– tienen una tutela
especial destinada a que los acreedores no se vean forzados a esperar el trámite
completo de la quiebra para cobrar sus créditos; solución que, mientras en los segundos
se fundamenta en la seguridad de las garantías reales, tendiente a evitar que el
necesitado de dinero deba recurrir a formas de préstamos más proclives a la usura, en
los primeros tiene su razón de ser en el carácter alimentario de las prestaciones
adeudadas... La protección de los créditos laborales en ese aspecto es, pues, más clara,
ya que está directa y no implícitamente establecida....” (CSJN, 2/4/1985, Complejo
Textil Bernalesa, S.R.L).
30- Se resolvió que “… el beneficio de que se trata, concedido por el legislador a
determinados créditos en el art. 16, segundo párrafo, de la ley 24.522 y en el art. 17 de
la ley 19.551 solo tiene utilidad durante el período que transcurre entre la presentación
en concurso y la homologación del concordato. Pasado este período, carece de sentido
hablar de pronto pago pues, ya que o bien se trata de un crédito quirografario sujeto a
las reglas del acuerdo que no puede ser reclamado por esta vía –sino en el tiempo y en
la forma que éste determina– o bien se trata de un crédito privilegiado que es
inmediatamente exigible y que no requiere de la figura de la citada norma para ser
liquidado inmediatamente…” (CNACom., Sala A, 27/6/1997, “Royal House S.A. s/inc.
pronto pago por: Kenistein, Carlos A.”).
31- En este sentido: “Establecimiento Gráfico Wecalo s/quiebra s/incidente de pronto
pago (promovido por Edith Nilda Ramos)”, CNCom., 23/2/2006. También se aplicó este
criterio en otros casos: Expte. 34285/2004 - “Telearte S.A. s/concurso preventivo
(incidente de pronto pago por Trotta, Marcelo)”, CNCom., Sala C, 5/8/2005; la misma
Sala, 21/5/1998, en “Flores, Armando Abraham c/ Hornero Fonda y Cía.”.
32- Fassi-Gebhardt, en pág. 91, nota 7. Corte Suprema de Justicia de la Nación,
3/3/2005, “Augustine S.A. c/Ceteco Argentina”.
33- CNCom. en pleno, 28/6/2006, “Club Atlético Excursionistas s/inc. de revisión por
Vitale Oscar”.
34- Heredia: op. cit., T. I, pág. 500.
35- Redactado sobre la base de la exposición del Dr. Carlos A. Ferrario, en las jornadas
sobre “El Concurso y la emergencia económica”, realizadas en el Consejo Profesional de
Ciencias Económicas, en 2003.
36- CNCom., Sala D, 19/2/2004, “Bracaglia”.
37- CNCom., Sala D, “Frigorífico Rioplatense”.
38- CNCom., Sala E, “Cerámica Zanón”, 22/10/2003.
39- CNCom., Sala B, “Correo Argentino”, 30/9/2003.
40- Ver en el tema la detallada explicación de Heredia: op. cit. I, pág. 520.
41- Se citan estos fallos: CNCom., Sala B, 10/4/1990, “Seros Argentina ICSA c/ Noel y
Cía. S.A. s/ordinario”; íd., Sala A, 23/5/1995, “Cencosud S.A. c/ Siame S.A.”.
42- La CNACom., Sala D, 4/3/1991, en autos “IBM. Argentina S.A. c/Mazawattee Tea Co.
Ltda. S.A. –hoy Disteal S.A.– y otro”, resolvió que “... la locación escapa a la previsión del
art. 33 de la ley de concursos, pues si bien ésta comprende todas las obligaciones de
causa o título anterior al concursamiento, el juicio universal sólo afecta los cánones
vencidos hasta aquella fecha. La solución será la misma, sea que se adopte el criterio de
García Cuerva... o el discurso lógico que llevó a Alberti... y a Quintana Ferreyra... a
excluir el supuesto de aquellos otros encuadrados en el art. 21 de la ley de concursos. El
concurso preventivo no abarca aquellas prestaciones que se hacen exigibles luego de su
inicio –como sucede en el caso–, pues el uso por el deudor de las máquinas locadas
determinó económicamente su deber de retribuir al locador. Esta solución condice con
la finalidad del concurso preventivo, que es posibilitar –mediante espera o quita– la
atención de la deuda generada hasta la presentación por el deudor, mas no exonera de
aquélla, la continuación que la explotación genera. Adviértase que la ley concursal, en
una situación más crítica como es la quiebra, también excluye los alquileres devengados
con posterioridad a la falencia del régimen genérico de la concurrencia y distribución,
asignándoles un trato particularizado [arts. 190 y 264, inc. 6), ley de concursos]...”.
43- a) Impugnación de asamblea: “... toda vez que la acción deducida persiguiendo la
declaración de nulidad de decisiones asamblearias no está comprendida ‘strictu sensu’
entre las previstas por el art. 22, párrafo 1, de la ley 19.551... no corresponde disponer
la suspensión del trámite que prevé dicha norma. Según lo expresa el dictamen del
fiscal de Cámara –cuyos fundamentos comparte este tribunal– se ha resuelto en casos
análogos rechazar el pedido de suspensión del procedimiento y disponer, sin embargo,
la radicación de la causa ante el tribunal del concurso, en la inteligencia de que el tenor
de las cuestiones debatidas y la eventual virtualidad de la resolución que recaiga sobre
la suerte del proceso concursal, exigían su tratamiento ante el mismo juez. No obstante,
en tales ocasiones se hizo mérito que ambas causas tramitaban en la misma
circunscripción judicial. En el caso de autos no se presenta esta hipótesis de excepción
pues el concurso de la demandada tramita en otra jurisdicción...”. (CNACom., Sala E,
26/3/1987, “Juarros, Ana M. y otros c/ Manufactura Textil Libertal, S.A.”).
b) Cheques posdatados: “... en la especie no resulta aplicable el art. 22 de la ley citada,
por cuanto el título que sirve de base a la presente ejecución es de fecha posterior a la
presentación en concurso de la demandada. En lo que respecta a la posibilidad de
discutir en el presente caso circunstancias atinentes a la causa de la obligación
instrumentada en el cheque de marras, debe precisarse que la inadmisibilidad de tal
planteo, en una consecuencia lógica de la naturaleza jurídica del proceso que nos
ocupa...”. (CNACom., Sala B, 28/2/1986, “Iaschinsky, Rubén O. c/Azucol, S.A.”).
c) Juicio en trámite en el que se dio la transmisión forzada de un bien ejecutado: “...
Desde tal punto de vista, el adquirente apunta a obtener la transmisión del dominio de
un bien inmueble mediante el perfeccionamiento de su título por vía de aprobación de
la subasta –situación equiparable en las actuales condiciones a la autorización prevista
por el art. 17 de la ley de concursos respecto a los bienes registrables–, y cumplimentar
por medio de la tradición del bien el modo de adquisición exigible (arg. art. 586, Cód.
Procesal; arts. 577, 3265 y 1184, 1ª parte, Cód. Civil). La validez del acto desde el punto
de vista concursal no es cuestionable en razón de que si bien la subasta tuvo lugar
después de la presentación en concurso, fue anterior a su apertura por lo cual no se
encuentra comprendido en la suspensión dispuesta por el art. 22, inc. 1), de la ley de
concursos... las disposiciones de los arts. 122 y 123 de la ley de concursos relativas a la
inoponibilidad de la venta solo se aplican en caso de quiebra y no de concurso
preventivo, en el cual el concursado conserva las facultades de disposición –si bien
restringidas– y administración de su patrimonio, sin perjuicio de que tal circunstancia
puede –evidentemente– ser considerada en su caso (art. 119, segunda parte ley de
concursos)”.
Finalmente, en lo que atañe a la prohibición contenida en el art. 1361, inc. 6), del Código
Civil, debe tenerse en cuenta que tal norma se refiere a “los bienes que estuvieren en
litigio”, lo cual importa que exista una discusión sobre el derecho a los mismos, y no
simplemente que se encuentren embargados para satisfacer un crédito...”. (CNACom.,
Sala C, 30/6/1989, “Rodríguez Carriedo, María del Carmen y otra c/ Lopresti, María I.”).
44- Sin embargo, tal litisconsorcio no operará a favor del fuero de atracción si existiera
jurisdicción originaria de la Corte Suprema: “... en cuanto a la responsabilidad de la
provincia demandada por el ejercicio irregular de sus funciones, el juicio es de la
competencia originaria de esta Corte Suprema (arts. 116 y 117, Constitución Nacional).
Y en lo concerniente a la responsabilidad emergente del art. 166 de la ley de concursos
19.551 se produce... un litisconsorcio facultativo (art. 88, Cód. Procesal) integrado por
la provincia de Buenos Aires ‘aforada’ y los restantes demandados. Al estar involucrado
en la cuestión un estado provincial, ello determina un desplazamiento –ratione
personae– de la competencia ordinaria. No opera, pues, el fuero de atracción de la
quiebra (art. 136, ley 19.551) por lo que este tribunal debe conocer, en forma
originaria, de esta pretensión...”. (CSJN, 5/10/1995, “Menkab S.A. c/ Provincia de
Buenos Aires y otros”).
45- El art. 9 de la ley 26.086 sanciona una cláusula transitoria para regular cómo se
aplican las modificaciones al sistema de radicación de juicios: el dies a quo está dado
por la fecha en la que se dictó el llamado de autos para sentencia (si es anterior a la
entrada en vigencia de la ley).
46- Son esperables enormes dificultades. Al disponer la norma que “El síndico será
parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a
cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios
estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en
costas, y se regirá por las pautas previstas en la presente ley”, tenemos: a) Siendo “parte
necesaria”: a.1) ¿Debe sumarse al proceso en el estado en que se encuentre? a.2) ¿Debe
retrotraerse el juicio y darle, por ejemplo, oportunidad de contestar demanda, etc.?; b)
¿Es lógico pensar que el abogado de “extraña jurisdicción” tomará el apoderamiento del
síndico a las resultas de una regulación a manos del juez del concurso?
47- “... El fuero de atracción concluye con la terminación del procedimiento concursal,
esto es, con el cumplimiento del acuerdo preventivo...” (Heredia: “Tratado Exegético de
Derecho Concursal”, T. 1, pág. 547).
48- Art. 56, LCQ: “Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado
ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones
previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no
obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se
dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. Vencidos esos
plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores
como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de
prescripción sea menor”.
49- CNACom., en pleno, 9/4/2001, “Avan S.A. s/conc. prev. s/inc. de conc. especial por:
Aceros Zapla” “... el concurso preventivo no ejerce fuero de atracción respecto de las
ejecuciones de garantías reales...”.
CSJN, 28/3/2000, “Banco Macro S.A. c/ Transporte Automotor 12 de Octubre”: “.... las
ejecuciones de garantía real no son atraídas por el concurso preventivo del demandado
... por otro lado, corresponde poner de resalto que la apelación ... que la interpretación
de la ley concursal en torno a la aplicación del fuero de atracción en las ejecuciones
prendarias e hipotecarias constituye un supuesto de limitación al instituto de
desplazamiento de la competencia, no solo en orden a la distinta circunscripción
judicial en que tramitan, sino atendiendo al tipo de proceso ...”.
CSJN, 2/4/1996, “Casasa S.A. s/quiebra c/ Saiegh, Salvador y otro”: “En consecuencia,
no se altera la solución procesal del régimen legal anterior [art. 22, incs. 1) y 3), ley
19.551]... en diversos fallos, la interpretación de que la previsión de la ley concursal en
torno a la aplicación del fuero de atracción en las ejecuciones prendarias e hipotecarias
constituye un supuesto de limitación al instituto de desplazamiento de la competencia,
no solo en orden a la distinta circunscripción judicial en que tramitan, sino atendiendo
al tipo de proceso...”.
50- CSJN, 5/2/1998, “Vilela, Juan c/Empresa Central El Rápido S.A.T.A.”: “... Si bien es
cierto que la nueva ley 24.522 establece el fuero de atracción del concurso aún respecto
de las causas laborales en trámite... no lo es menos que la nueva ley concursal, también
establece las excepciones a tal desplazamiento de la competencia, una de las cuales se
verifica, precisamente, en el ‘sub lite’, en razón de que la acción laboral que se
promueve es un reclamo por accidente de trabajo, que se funda en la legislación
especial de la materia...”.
51- CNACom., Sala D, 15/6/1979, “Sierra Sin Fin, S.A., incidente remate no judicial por:
Manhattan Financial y Investment Corp.”: “... Está fuera de cuestión que la quejosa es
titular de un derecho de prenda común (art. 580, Cód. de Com.) y el estado de quiebra
de la deudora. Este estado determina la consecuencia del art. 129, de la ley 19.551; esto
es, el sometimiento a las prescripciones de la ley concursal, principio válido para la
generalidad de los acreedores... lo cual significa, para los acreedores prendarios, la
vigencia del régimen de los arts. 130, segundo párrafo, y 203, ley cit.: comprobación de
sus títulos y fianza de acreedor de mejor derecho. La quejosa pretende la realización no
judicial del remate de los bienes prendados, y reclama para ello la aplicación del art. 24
del aludido cuerpo legal. Pero amén de que esta norma en propia del procedimiento de
concurso preventivo, se refiere solo a ciertos acreedores prendarios, según resulta
meridianamente tanto de la construcción sintáctica empleada, que denota indicación de
aquellos de entre los acreedores prendarios, que tengan el derecho en cuestión. cuanto
de la Exposición de Motivos alusiva de entidades de determinada solvencia... y en
general, de quienes gocen de la prerrogativa en función de leyes de especiales... No es el
caso de la quejosa: sin que resulte conducente a lo pretendido la norma del art. 585 del
Cód. de Com. que invoca: cualesquiera fueran los alcances de la misma en la situación
normal del deudor, resulta desplazada por la normativa concursal...”.
CNACom., Sala D, 25/11/1996, “Banco de Crédito Argentino c/ La Unión del Sud S.R.L.”:
“... si bien es cierto que el decreto ley 15.348/1946 establece que el procedimiento de
secuestro prendario y de venta extrajudicial no se suspende por el concurso del deudor,
no es menos cierto que el art. 21, inc. 2), ley 24.522, dispone exactamente lo contrario –
hasta la presentación del pedido de verificación respectivo–. En esa colisión normativa,
debe preferirse lógica y jurídicamente la segunda mencionada, porque (a) es
temporalmente posterior y (b) el régimen concursal se aplica a todos los acreedores
por causa o título anterior a la presentación (art. 32, ley 24.522), incluidos los
garantizados con garantía real [art. 21, inc. 2)] ...”.
52- CNACom., Sala D, 11/2/1980, “El Monaguillo, S.A.”: “... La norma aplicable en la que
sustenta su pedido, es el art. 24, ley cit. 24.522 que establece: ‘En caso de necesidad y
urgencia evidentes para el concurso y con el criterio del art. 16 párrafo final, el juez
puede ordenar la suspensión temporaria ... de las medidas precautorias que impiden el
uso por el deudor de la cosa gravada ... La excepcionalidad y restricción con que debe
apreciarse la suspensión, han sido destacadas por la propia norma al referirse como
pauta interpretativa a la brindada por el art. 16 ‘in fine’ (ley de concursos). Las
motivaciones que pueden llevar al juez a tomar esta medida deben ser apreciadas
restrictivamente, en virtud de la posible afectación de los derechos del acreedor
ejecutante ...”.
53- CNACom., Sala D, 11/2/1980, “El Monaguillo, S.A.”: “Los argumentos dados por el
apelante son insuficientes para fundar el pedido de suspensión del secuestro, ya que se
limita a decir que el bien es necesario para el giro comercial (reparto de mercadería),
sin acreditar en ningún momento la indispensabilidad que alega para la continuación de
sus actividades. Aparte, tratándose de un automotor el criterio debe ser más riguroso,
por el peligro, la destrucción o disminución del valor en manos del demandado, ya sea
por su propio uso, o por el mismo riesgo de la cosa, con el consiguiente perjuicio al
acreedor, lo que hace inviable el pedido...”
CAPÍTULO III
TRÁMITE HASTA EL ACUERDO
SECCIÓN I
NOTIFICACIONES
Regla general
Artículo 26 — Desde la presentación del pedido de formación de concurso
preventivo, el deudor o sus representantes deben comparecer en secretaría los
días de notificaciones. Todas las providencias se consideran notificadas por
ministerio de la ley, salvo que el compareciente deje constancia de su presencia y
de no haber podido revisar el expediente, en el correspondiente libro de
secretaría.
Edictos
Artículo 27 — La resolución de apertura del concurso preventivo se hace
conocer mediante edictos que deben publicarse durante 5 (cinco) días en el
diario de publicaciones legales de la jurisdicción del juzgado, y en otro diario de
amplia circulación en el lugar del domicilio del deudor, que el juez designe. Los
edictos deben contener los datos referentes a la identificación del deudor y de los
socios ilimitadamente responsables; los del juicio y su radicación; el nombre y
domicilio del síndico, la intimación a los acreedores para que formulen sus
pedidos de verificación y el plazo y domicilio para hacerlo.
Esta publicación está a cargo del deudor y debe realizarse dentro de los 5 (cinco)
días de haberse notificado la resolución.
Establecimientos en otra jurisdicción
Artículo 28 — Cuando el deudor tuviere establecimientos en otra jurisdicción
judicial, también se deben publicar edictos por 5 (cinco) días, en el lugar de
ubicación de cada uno de ellos y, en su caso, en el diario de publicaciones legales
respectivo. El juez debe fijar el plazo para que el deudor efectúe estas
publicaciones, el cual no puede exceder de 20 (veinte) días, desde la notificación
del auto de apertura.
Justificación
En todos los casos, el deudor debe justificar el cumplimiento de las publicaciones,
mediante la presentación de los recibos, dentro de los plazos indicados; también
debe probar la efectiva publicación de los edictos, dentro del quinto día posterior
a su primera aparición.
Carta a los acreedores e integrantes del comité de control
Artículo 29(*) — Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, el síndico
debe enviar a cada acreedor denunciado y a los miembros del comité de control,
carta certificada en la cual le haga conocer la apertura del concurso, incluyendo
los datos sucintos de los requisitos establecidos en los incisos 1 y 3 del artículo
14, su nombre y domicilio y las horas de atención, la designación del juzgado y
secretaría actuantes y su ubicación y los demás aspectos que estime de interés
para los acreedores.
La correspondencia debe ser remitida dentro de los cinco (5) días de la primera
publicación de edictos.
La omisión en que incurra el síndico, respecto del envío de las cartas, no invalida
el proceso.
(*) Artículo modificado por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)
COMENTARIO
I. Notificación respecto del deudor
Deben verse los arts. 133 y ss. del Código Procesal Civil y Comercial y
los arts. 14, inc. 4) y 273, inc. 5), de la LCQ.
Análogamente al sistema del art. 133 del CPCC, el régimen de
notificaciones que rige por regla en materia de concurso preventivo es
por ministerio de la ley; el art. 273, inc. 5) ratifica este principio para
todos los actos procesales, a la vez que dispone el deber de notificar por
cédula la providencia que dispone la citación de las partes al trámite
concursal (para los acreedores, esta citación se hará por edictos y por
medio de la carta del art. 29, LCQ).
Evidentemente, éste es el sistema que mejor se adapta al tenor
inquisitivo del proceso concursal.
Por su parte, los acreedores son llamados al concurso con la
publicación de edictos del inc. 4) del art. 14, LCQ.
Los incidentes (arts. 280 y ss., LCQ), tienen un régimen específico,
asimilado al de cualquier proceso “dispositivo”).
El sistema, pues, en el proceso concursal principal, consiste en que
todas las decisiones se notifican los días de nota (según rija el sistema
localmente, en cada jurisdicción; en el ámbito de la Justicia Nacional en lo
Comercial, los días martes y viernes), a menos que el interesado asiente
en el pertinente libro de Secretaría que el expediente no se encontraba a
disposición.
Cobra especial importancia, para los interesados y las partes, la
posibilidad de acceder al legajo de copias del art. 279, LCQ, sin que ello
obste al sistema de notificación ministerio legis ya analizado.
A partir de la conclusión del art. 59, LCQ, regirán las disposiciones
previstas en el código de procedimiento local aplicable.
COMENTARIO
El desistimiento es un modo anormal de terminación del proceso, en
razón de que no alcanza la finalidad para la que estaba destinado.
I. Desistimiento del concurso preventivo una vez
declarada su apertura
Dicho desistimiento opera de dos maneras: como sanción frente al
incumplimiento por el deudor de ciertas cargas contempladas en el
articulado, o por la propia voluntad del concursado.
En consecuencia, la primera hipótesis se configura de modo tácito por
una inacción del concursado, mientras que la segunda requiere
manifestación expresa de éste.
IV. Efectos
Esta renuncia a continuar con el trámite –ya sea voluntaria o como
sanción–, le impide al deudor realizar una nueva petición de concurso
preventivo dentro del plazo de un año, si existen pedidos de quiebra
pendientes –no concluidos– (art. 31 “in fine”).
Este último recaudo –pedidos de quiebra inconclusos– condiciona la
aplicación de aquel efecto, ya que en caso de no configurarse, no cabe
duda de que el deudor puede volver a presentarse.
El fin de dicho precepto es evitar que la presentación en concurso sea
utilizada por el deudor como medio para obstar la declaración falencial,
provocando la suspensión indefinida de los pedidos de quiebra
promovidos por sus acreedores, a causa de concursos reiteradamente
iniciados y desistidos.
Se ha discutido si con “pedidos de quiebra pendientes” se alude a los
que estuvieran en trámite al momento de la primera presentación
concursal –luego desistida– o se refiere también a los promovidos entre
la primera y la segunda demanda de apertura.
En el ámbito de la justicia nacional, la cuestión ha sido resuelta por la
Cámara de Apelaciones en lo Comercial en fallo plenario que estableció
como doctrina obligatoria que la locución en cuestión alude
exclusivamente a los pedidos de quiebra presentados antes de la primera
petición de concursamiento (54).
SECCIÓN III
PROCESO DE VERIFICACIÓN
Solicitud de verificación
Artículo 32 — Todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación
y sus garantes, deben formular al síndico el pedido de verificación de sus
créditos, indicando monto, causa y privilegios. La petición debe hacerse por
escrito, en duplicado, acompañando los títulos justificativos con dos copias
firmadas y debe expresar el domicilio que constituya a todos los efectos del
juicio. El síndico devuelve los títulos originales, dejando en ellos constancia del
pedido de verificación y su fecha. Puede requerir la presentación de los
originales, cuando lo estime conveniente. La omisión de presentarlos obsta a la
verificación.
Efectos
El pedido de verificación produce los efectos de la demanda judicial, interrumpe
la prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia.
Arancel
Por cada solicitud de verificación de crédito que se presente, el acreedor pagará
al síndico un arancel de $ 50 (cincuenta pesos) que se sumará a dicho crédito. El
síndico afectará la suma referida a los gastos que le demande el proceso de
verificación y confección de los informes, con cargo de oportuna rendición de
cuentas al juzgado, quedando el remanente como suma a cuenta de honorarios a
regularse por su actuación. Exclúyese del arancel a los créditos de causa laboral,
y a los menores de $ 1000 (mil pesos), sin necesidad de declaración judicial.
Verificación por fiduciarios y otros sujetos legitimados
Artículo 32 bis(*) — La verificación de los créditos puede ser solicitada por el
fiduciario designado en emisiones de debentures, bonos convertibles,
obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie; y por aquel a quien se
haya investido de la legitimación o de poder de representación para actuar por
una colectividad de acreedores. La extensión de las atribuciones del fiduciario,
del legitimado o del representante se juzgará conforme a los contratos o
documentos en función de los cuales haya sido investido de la calidad de
fiduciario, legitimado o representante. No se exigirá ratificación ni presentación
de otros poderes.
(*) Artículo incorporado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
Facultades de información
Artículo 33 — El síndico debe realizar todas las compulsas necesarias en los
libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del
acreedor. Puede, asimismo, valerse de todos los elementos de juicio que estime
útiles y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las
medidas pertinentes.
Debe conservar el legajo por acreedor presentado por el concursado,
incorporando la solicitud de verificación y documentación acompañada por el
acreedor, y formar y conservar los legajos correspondientes a los acreedores no
denunciados que soliciten la verificación de sus créditos. En dichos legajos el
síndico deberá dejar constancia de las medidas realizadas.
Período de observación de créditos
Artículo 34 — Durante los 10 (diez) días siguientes al vencimiento del plazo
para solicitar la verificación, el deudor y los acreedores que lo hubieren hecho
podrán concurrir al domicilio del síndico, a efectos de revisar los legajos y
formular por escrito las impugnaciones y observaciones respecto de las
solicitudes formuladas. Dichas impugnaciones deberán ser acompañadas de 2
(dos) copias y se agregarán al legajo correspondiente, entregando el síndico al
interesado constancia que acredite la recepción, indicando día y hora de la
presentación.
Dentro de las 48 (cuarenta y ocho) horas de vencido el plazo previsto en el
párrafo anterior, el síndico presentará al juzgado un juego de copias de las
impugnaciones recibidas para su incorporación al legajo previsto en el artículo
279.
Los trabajadores de la concursada que no tuvieren el carácter de acreedores
tendrán derecho a revisar los legajos y ser informados por el síndico acerca de
los créditos insinuados(*).
(*) Párrafo incorporado por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)
Informe individual
Artículo 35 — Vencido el plazo para la formulación de observaciones
por parte del deudor y los acreedores, en el plazo de 20 (veinte) días, el
síndico deberá redactar un informe sobre cada solicitud de verificación
en particular, el que deberá ser presentado al juzgado.
Se debe consignar el nombre completo de cada acreedor, su domicilio
real y el constituido, monto y causa del crédito, privilegio y garantía
invocados; además, debe reseñar la información obtenida, las
observaciones que hubieran recibido las solicitudes, por parte del
deudor y de los acreedores, y expresar respecto de cada crédito, opinión
fundada sobre la procedencia de la verificación del crédito y el privilegio.
También debe acompañar una copia, que se glosa al legajo a que se refiere el
artículo 279, la cual debe quedar a disposición permanente de los interesados
para su examen, y copia de los legajos.
Resolución judicial
Artículo 36 — Dentro de los 10 (diez) días de presentado el informe por parte
del síndico, el juez decidirá sobre la procedencia y alcances de las solicitudes
formuladas por los acreedores. El crédito o privilegio no observados por el
síndico, el deudor o los acreedores es declarado verificado, si el juez lo estima
procedente.
Cuando existan observaciones, el juez debe decidir declarando admisible o
inadmisible el crédito o el privilegio.
Estas resoluciones son definitivas a los fines del cómputo en la evaluación de
mayorías y base del acuerdo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.
Efectos de la resolución
Artículo 37 — La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el
privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo.
La que lo declara admisible o inadmisible puede ser revisada a petición del
interesado, formulada dentro de los 20 (veinte) días siguientes a la fecha de la
resolución prevista en el artículo 36. Vencido este plazo, sin haber sido
cuestionada, queda firme y produce también los efectos de la cosa juzgada, salvo
dolo.
Invocación de dolo. Efectos
Artículo 38 — Las acciones por dolo a que se refiere el artículo precedente
tramitan por vía ordinaria, ante el juzgado del concurso, y caducan a los 90
(noventa) días de la fecha en que se dictó la resolución judicial prevista en el
artículo 36. La deducción de esta acción no impide el derecho del acreedor a
obtener el cumplimiento del acuerdo, sin perjuicio de las medidas precautorias
que puedan dictarse.
COMENTARIO
I. Generalidades
El capítulo en comentario resulta de vital importancia para los
acreedores del concursado en general, ya que aquí efectuarán el primer
paso que les permitirá convertirse en acreedores del concurso.
Todos los acreedores de causa o título anterior a la presentación en
concurso y sus garantes deben verificar sus créditos.
Como se ha dicho antes, los efectos concursales se producen
exclusivamente para acreedores anteriores a la presentación. Toda vez
que, como se vio, el régimen concursal se sustenta en la existencia del
estado de cesación de pagos, tiene como notas características
sustanciales la unidad y universalidad, que dimanan del criterio de la
justicia distributiva que en su más sencilla expresión supone el dar a
cada uno lo que le corresponde como parte de un todo.
Asimismo, aquellos criterios se expresan en materia verificatoria desde
el punto de vista sustancial y formal.
Desde el punto de vista sustancial, a partir del concepto de justicia
distributiva, porque a través de la verificación se logra formar parte del
todo de acreedores –colectividad– y su correspondencia a determinada
situación jurídica –quirografarios o privilegiados– y que permitirá ser
beneficiario de la percepción de la parte que le pueda corresponder a tal
acreedor de lo que “su todo” perciba. Tal circunstancia la hace
insoslayable; así lo expresa el art. 32 de la LCQ: “Todos los acreedores...”.
La única vía de acceso al concurso para los acreedores es presentarse a
verificar sus créditos. Este proceso de verificación que se verá con
detalle está dispuesto para decidir judicialmente cuáles de los
acreedores concurrentes serán admitidos en el concurso a efectos de
participar con su voto en la decisión de aprobación de la propuesta de
acuerdo que formule el concursado, y percibir su acreencia.
La admisión del crédito supone un juicio sobre la existencia, legitimidad
y oponibilidad al concurso (deudor y demás acreedores, por aquello de la
universalidad y criterio de justicia distributiva).
Es que, por lo dicho, el acreedor de quien se somete al régimen
concursal no trata de lograr un título solamente frente al deudor, el que
bien pudo ser obtenido antes del concurso –por ejemplo: obteniendo a
través de un proceso ordinario una sentencia de condena– sino que el
mismo también debe ser oponible a los demás acreedores, quedando
facultado cualquiera de ellos a controlar el ingreso del otro o de los otros,
habida cuenta de la incidencia que el ingreso de cualquiera de ellos tiene
sobre las expectativas de cobro de los otros, ya sea en función del
acuerdo preventivo, ya sea en función de la cuota de distribución por la
liquidación del patrimonio en general insuficiente para pagar todo a
todos.
Por ello, y a consecuencia de la unidad y universalidad que todos los
bienes radicados en el país, sin perjuicio de ciertas exclusiones legales, y
todos los acreedores pagaderos en él quedan sometidos al régimen
concursal aplicable a su deudor y por lo tanto excluidos de cualquier otro
régimen, sea de la naturaleza que fuere.
Este proceso de verificación de créditos tiene por finalidad decidir
cuáles de los créditos que se presentan al concurso pasan el examen para
determinar su existencia, legalidad y oponibilidad.
Es decir que se verifican los títulos que permiten decidir que el crédito
“existe” frente al deudor (hay relación de crédito y deuda) y que
responde a los cánones de legalidad y oponibilidad frente a los demás
acreedores, es decir, no se ha constituido fraudulentamente ni hay
sospechas sobre su creación, ni connivencia entre el deudor y el
impugnado acreedor en términos que permitan referir al régimen de los
arts. 499 a 502 del Código Civil.
Este procedimiento permite hacer efectivo un principio general del
régimen concursal, cual es el de la igualdad, algo más limitado en la
actual ley 24.522.
La expresión procesal para hacer efectivas estas cualidades se
instrumenta por la ley de diferentes formas:
1. Verificación ordinaria y temporaria formulada frente al síndico en los
términos de los arts. 32 y ss.
2. Verificación extemporánea o tardía según lo insinúa el art. 56, inc. 6).
3. Verificación por proceso de conocimiento continuado luego del
concurso conforme lo autoriza el art. 21, inc. 1), de la ley.
4. Verificación abreviada, llamada “pronto pago” según lo normado por
los arts. 16 (concurso preventivo) y 183 (quiebra).
IV. La causa
Por su importancia es necesario un análisis particular del tema.
Es decir, las circunstancias atinentes a la existencia del crédito o, de
otra manera, cuál es la fuente del crédito en los términos de lo dispuesto
por el art. 499 del Código Civil, es decir, si nace de un contrato o cuasi
contrato o de una relación extracontractual o de la ley.
En esta etapa de verificación solo debe indicarla y explicarla; pero en la
eventual fase de incidente de revisión o tardío debe probarla.
Ello se evidencia mayormente cuando el título que se presenta a
verificar es uno de especie abstracta –pagaré, letra de cambio, cheque y
factura de crédito– puesto que en ese caso, a los efectos de la verificación
del crédito, conforme lo exigen los plenarios dictados por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial en los juicios: “Translínea
c/Electrodinie” del 26/12/1979 y “Difry” del 19/6/1980, el peticionante
deberá aclarar y probar la causa.
La jurisprudencia fue evolucionando en el sentido de admitir la
verificación sin necesidad de una acabada prueba de la causa de la
obligación cambiaria (55), pero ello no significa que baste indicar, por
ejemplo, que el pagaré o cheque fue entregado por el concursado en pago
de mercaderías; sino que deberá relatarse cada etapa, cuándo fue, de qué
mercadería se trata, qué rol desempeñó en la operación –fabricante,
distribuidor, revendedor–, cuándo y de qué manera se entregó la
mercadería, forma de pago, pagos parciales si hubo, documentación,
constancia en los libros, si los lleva. Todas estas previsiones radican en
que quien solicita la verificación de crédito no acciona contra el deudor
sino ante el concurso, razón por la cual todos los integrantes de ese
concurso pueden ejercer “control de legalidad” contra dicho pedido.
Cabe señalar que se efectuó una interpretación flexible de la doctrina
plenaria Translinea, sin que ello signifique dispensar al acreedor de que
enmarque su petición con un relato plausible de las circunstancias
fácticas en las que se desarrolló la petición (CNCom. Sala A, 10/3/2009,
“Cedom. s/quiebra s/ inc. de revisión por Industrias Publicitarias”,
Suplemento La Ley del 25/8/2009).
Por esta última razón no importa si el mismo concursado denunció o
reconoció la deuda; evita complicidad para un posterior voto infiel en el
acuerdo y demás derivación de la premisa de perjuicio a acreedores
reales de compartir con un acreedor falso.
Este proceso no releva del deber de verificar la sentencia dictada en
otro juicio ni la circunstancia de existir ejecución hipotecaria contra el
concursado.
Debe recordarse que el síndico se encuentra facultado para investigar y
aventar toda sospecha sobre la buena fe del portador demandante.
Se buscó de esta forma decir “basta” al artilugio de utilizar pagarés
endosados para que un seudo acreedor concurra a hacer mayoría.
En cuanto a la verificación de sentencia dictada en juicio ejecutivo,
diremos que también es necesaria la indicación de la causa, ya que el juez
ante quien se llevó adelante el proceso se encontró condicionado por lo
que hagan u omitan ejecutante y ejecutado, en tanto el juez de la quiebra
no. Ésta es la doctrina sustentada por la Corte Suprema en “Collón Curá
S.A. s/quiebra s/inc. nev. por Bco de Hurlingham S.A.”, del 3/12/02.
Se trata de demanda que, según Maffía, no es tal porque la ley no la
llama demanda, no hay posibilidad de ampliarla, corregirla, no se
presenta en el tribunal, no existe parte, ni litigio, no hay condena o
rechazo sino inclusión en el pasivo, no necesita respetar precepto ritual
alguno, no se requiere firma de letrado, no se paga tasa judicial, los
documentos originales se devuelven al peticionante, es innecesario que
el crédito sea exigible, entre otras (56).
Más allá de su naturaleza, la ley le atribuye los efectos de una demanda,
tales como la interrupción de la prescripción y que impide la caducidad,
es decir, impide la pérdida de la acción por el transcurso del tiempo, y la
conclusión o pérdida del juicio por inactividad.
Formalmente, es una carta circunstanciada de hechos y elementos
cursada por el acreedor al síndico y de carácter público frente a todos los
demás acreedores del concurso.
Ello así, ya que a mayor reunión de precisión, detalle, simpleza, orden y
espacio temporal, mayor será la facilidad para su análisis tanto para el
síndico como para el contralor judicial.
Esta carta deberá ser presentada dentro de la fecha que se ha fijado en
cumplimiento del art. 14, inc. 3). No será admitida ninguna presentación
posterior.
Para dar certeza, el síndico puede adjuntar al día siguiente hábil una
lista de quiénes presentaron sus cartas verificatorias –o bien el juez
requerirla–. Ambos supuestos no están contemplados en la ley.
Si la presentación es deficiente o incompleta, el síndico puede pedir
explicaciones. Si el peticionante no invoca algún privilegio, el crédito
deberá verificarse como quirografario.
Sin perjuicio de ello, si se trata de acreedor laboral no cabe presumir
una renuncia en caso del que hubiere omitido o incorrectamente
indicado el privilegio, debiendo el síndico consignar en su informe del
art. 35 el que corresponda. Ello, por cuanto los derechos laborales son
irrenunciables por garantía constitucional.
Se comparte lo vertido por Alegría (57) y Galíndez (58) en cuanto a que
la representación voluntaria puede encomendarse a cualquiera pese a no
encontrarse en la matrícula de procuradores y se destaca el fallo (59)
que admitió el acta-poder laboral (art. 36, ley 18.345).
El artículo 32 bis
Como puede advertirse, se incorpora a la legislación concursal como
art. 32 bis (a efectos de no alterar el orden del articulado de la ley
24.522) la figura de la verificación de créditos derivados de títulos
valores en serie.
Son títulos valores en serie aquellos que se crean por acto único; son
emitidos en forma plural y representan créditos que la sociedad emisora
toma del público. Quedan incluidos los certificados de participaciones y
títulos de deuda [ley 24.441, inc. 19)].
La ley 24.522 omitió considerar aquellas hipótesis en que ciertos
créditos son representados en títulos –por ejemplo, debentures,
obligaciones negociables, certificados de participación, títulos de deuda,
entre otros– cuando precisamente más auge habían tomado en el marco
de una economía activada.
Los titulares de estos títulos en serie pueden tener una persona que los
representa (fiduciario) y cuya existencia viene impuesta por la ley (los
debentures del art. 338 de la ley 19.550), o puede ser optativa (las
obligaciones negociables, art. 13, ley 23.576).
La reforma de 1995 excluyó el régimen de excepción que establecía su
antecesora para los obligacionistas, quienes quedaron incluidos en el
sistema de voto establecido por el art. 45 de dicho plexo normativo. Lo
expuesto nos permite aseverar que, previsiones como la incorporada, no
resultan extrañas en el sistema concursal argentino. El régimen
instaurado por la ley 11.719 aludía a las obligaciones sobre debentures
con garantía flotante (arts. 199 y 200).
Por su parte, la ley 19.551 no era ajena a esta cuestión. En su art. 53,
regulaba la forma en que los portadores de debentures o bonos
convertibles debían participar en la votación de la propuesta.
El art. 32 bis discierne sobre la legitimación y determina la forma de
justificarla. De esta manera, dispone que la presentación de la demanda
verificatoria podría ser efectuada por el fiduciario, el legitimado y el
representante (60).
El fiduciario, como dijimos antes, representará a los debenturistas o a
los obligacionistas y, en este último caso, si no hubiera designado, el juez
convocará a la asamblea para que lo designe.
La indicación del representante se presenta cuando los obligacionistas
otorgan facultades a alguna persona para que los represente.
Toda vez que no está prohibido por la ley, es que pueden los
obligacionistas presentarse individualmente.
Respecto de la acreditación de la causa del crédito, la justificación
estará dada por la decisión de la sociedad de tomar el crédito y emitir los
títulos. La emisión de la obligación negociable, y la prueba y oponibilidad
a terceros será seguramente indiscutida, atento al trámite propio de la
autorización de emisión y cotización, con lo cual la instrumentación,
fecha cierta, etc., etc., prácticamente sería imposible de cuestionar.
Dado lo dispuesto en el art. 10 de la Ley de Obligaciones Negociables
(LON), con la acreditación de la publicación del aviso en el Boletín Oficial
y la inscripción en el Registro Público de Comercio se tendrá por
suficientemente acreditada la causa y cumplidos los requisitos de
oponibilidad a los demás participantes del proceso concursal.
La ley 23.962 cambia la denominación del documento que
instrumentaba el acto de emisión; pasó a llamarse aviso.
La extensión de las atribuciones del fiduciario, del legitimado o del
representante se juzgará conforme a los contratos o documentos en
función de los cuales haya sido investido de la calidad de fiduciario,
legitimado o representante. No se exigirá ratificación ni presentación de
otros poderes.
Es cierto que por imperio de la ley, el fiduciario queda habilitado para
reclamar la verificación de los créditos representados en títulos emitidos
en serie. Sin embargo, a partir de una interpretación literal del texto
aludido, especialmente la expresión “puede” ser pedida la verificación
por el fiduciario designado, se permite afirmar que los obligacionistas
podrían incoarla directamente sin la intervención del fiduciario.
Siendo así, no se descarta la posibilidad de que los pedidos de
verificación puedan duplicarse, dificultando el normal desarrollo del
proceso concursal.
Recordemos que la LON, atento a que establece como facultativa la
intervención de un fiduciario, reconoce acciones individuales en cabeza
de aquéllos para la defensa de sus intereses. Ergo, ante un supuesto de
concurso o quiebra, los obligacionistas no pierden la posibilidad de
presentarse ante la sindicatura a fin de impetrar la insinuación de su
acreencia.
En el fideicomiso vinculado con las obligaciones negociables, el
fiduciario no recibe bienes sino que asume el deber de ejercer derechos
colectivos de los obligacionistas (art. 13).
En otras palabras, el fiduciario obra solamente en defensa de los
intereses colectivos de aquéllos, en tanto y en cuanto aquéllos siempre
disponen de legitimación para defender sus intereses individuales,
incluso accionando judicialmente por el cobro de las obligaciones
negociables.
De lo expuesto se sigue que la figura del fiduciario se asimila a la de un
mandatario, a un representante de terceros en cuyo beneficio actúa;
consecuentemente, el mandato del fiduciario no cubre las acciones y
derechos que corresponden a los obligacionistas como atribución
individual.
La extensión de las facultades del representante o legitimado deberá
juzgarse por el negocio jurídico que lo inviste de tal calidad y se suprime
toda exigencia de ratificación, con lo cual se superarán interpretaciones
rigurosamente formalistas alejadas de toda realidad económica.
La norma analizada está incorporada en la Sección III del Cap. III de la
ley 24.522, por lo que parecería “prima facie” solamente aplicable a los
supuestos de concurso preventivo. Si bien no existirían razones de peso
para excluir la verificación de estas acreencias en una quiebra, lo ideal
hubiera sido que el art. 200 de la Ley de Concursos y Quiebras hubiera
dejado sentado expresamente la remisión, en forma similar a como lo
hace respecto de otros artículos.
La mayoría de la doctrina sigue la línea instaurada, aunque con
fundamentos diferentes.
Una primera línea de pensamiento se inclina por admitir su aplicación
en caso de quiebra, alegando que una interpretación literal del art. 200
de la ley 24.522 excedería lo razonable, pues parece lógico que si el
legislador incluyó un artículo en el período verificatorio del concurso
preventivo, también quiso que se aplique a su régimen homónimo, en la
quiebra.
Otra posición, si bien reconoce que el art. 32 bis está referido
exclusivamente a la verificación en el concurso preventivo, como
consecuencia de no haberse retocado el art. 200, no existe dispositivo
que haga aplicable el art. 32 bis a la verificación en caso de quiebra.
Empero, en mérito a lo establecido por el art. 16, el instituto se aplicará
por igual en la quiebra.
Otro aspecto que ha despertado la atención de la doctrina es el tema
relativo al arancel que prescribe el art. 32.
Recordemos que para cada solicitud de verificación de crédito que se
presente, el acreedor deberá abonar al síndico la suma de $ 50, los cuales
se sumarán a dicho crédito cuando tales acreencias superen la suma de $
1000 y no sean de origen laboral.
Como puede apreciarse, el art. 32 bis no ha hecho ningún tipo de
referencia a la forma en que debe hacerse efectivo el pago del
correspondiente arancel. No cabría ninguna complicación si el
obligacionista se presenta a verificar individualmente su crédito.
Empero, la cuestión parecería complicarse cuando un cierto número de
éstos lo hagan por intermedio del fiduciario o representante.
En este sentido, se estima justo y conveniente, con la finalidad de
convalidar el principio de igualdad que anida en nuestro ordenamiento
jurídico, que el fiduciario o quien revista la calidad de representante de
los obligacionistas al tiempo de verificar determina quiénes son los
acreedores que representa, y sobre la base de tal declaración, se deberá
abonar la suma correspondiente al arancel por cada uno de tales sujetos.
SECCIÓN IV
INFORME GENERAL DEL SÍNDICO
Oportunidad y contenido
Artículo 39(*) — Treinta (30) días después de presentado el informe individual
de los créditos, el síndico debe presentar un informe general, el que contiene:
1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor.
2) La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los
valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles.
3) La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de
los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren
presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de
otros elementos de juicio verosímiles.
4) Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la
regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el cumplimiento de
los artículos 43, 44 y 51 del Código de Comercio.
5) La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros
correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del contrato social y sus
modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los administradores y
socios con responsabilidad ilimitada.
6) La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y
circunstancias que fundamenten el dictamen.
7) En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente
sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar
por su actuación en tal carácter.
8) La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser
revocados, según lo disponen los artículos 118 y 119.
9) Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor
hubiere efectuado respecto de los acreedores.
10) Deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido
por el Capítulo III de la ley 25.156, por encontrarse comprendido en el artículo
8º de dicha norma.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
Observaciones al informe
Artículo 40 — Dentro de los 10 (diez) días de presentado el informe previsto en
el artículo anterior, el deudor y quienes hayan solicitado verificación pueden
presentar observaciones al informe; son agregadas sin sustanciación y quedan a
disposición de los interesados para su consulta.
COMENTARIO
I. Introducción
El tema se desarrolló teniendo en cuenta que este informe tendría un
contenido similar, tanto en el concurso preventivo, como en la quiebra.
1. Importancia y características del informe
El informe que prescribe el artículo 39 de la Ley de Concursos y
Quiebras (LCQ) 24.522 (modificado por ley 25.589) –en adelante LCQ–
es un trabajo que realiza un contador público –el síndico– dentro de un
marco normativo determinado.
Como bien expresa el Dr. Héctor Cámara: “Esta pieza, que debe
caracterizarse por su equilibrio, claridad, precisión y veracidad, es de
vital jerarquía en el proceso para los acreedores que deben votar el
acuerdo preventivo o resolutorio, como también para el tribunal que
procede a la homologación, en su caso, pareciéndonos que del acierto y
objetividad con que se pronuncie el síndico, depende o no que la ley
obtenga los frutos esperados ...” y que “La relación en el cuadro de la
quiebra, ... se presenta como el acto formal de la mayor importancia en el
procedimiento, como también el fundamento de los desenvolvimientos
posteriores, ...tendiendo a servir al magistrado para que imprima el
trámite necesario” (62). El informe general es una pieza fundamental del
proceso concursal y por su característica es único para cada expediente
del concurso preventivo o de quiebra. Es un conjunto informativo
completo y específico que constituye el análisis objetivo del órgano
sindical dispuesto para el proceso concursal para conocimiento del juez
del concurso y de todos los interesados en el proceso que deban tomar
decisiones u obtener información.
El síndico concursal, previo un contenido abarcativo de todos los
aspectos de interés, debe determinar y expresar por qué llegó el deudor
a tal estado de cesación de pagos, en qué momento y circunstancias, con
un objetivo que trasciende lo inmediato y pasa a vincularse con las
etapas posteriores del procedimiento, ya que debe brindar la suficiente
cognición al acreedor que, poco tiempo después, debe votar la
aprobación o no de la propuesta concordataria, o para el caso de
arribarse a un salvataje exitoso o a la liquidación de los activos del
deudor. Al analizarse en los capítulos anteriores al presupuesto objetivo
del concurso –el estado de cesación de pagos– se indicó que el
fundamento del concurso es precisamente tal estado. De tal circunstancia
surge sin hesitación la relevancia que tiene para el proceso en su
totalidad, que el funcionario concursal –síndico– evalúe, como contador
público especializado, las causas. Ello permitirá extraer conclusiones
sobre si ha mediado ineficiencia por parte del sujeto concursado o si
también se trata de una empresa que por el ramo de actividad al que se
dedica ha dejado de ser rentable –la época–, con la finalidad de
determinar si la respuesta es la esperada por el ordenamiento jurídico:
prudencia en el uso y disposición de los bienes, oportuna presentación
ante un juez, etc. Y si es posible superarla.
Este amplio contenido tiene una relación directa con el fenómeno que
subyace en todo proceso concursal: el desequilibrio económico, y por
ende, su manifestación extrema en la cesación de pagos.
A continuación se brindan algunas precisiones sobre este informe:
2. Objetivo del informe general
Es la transmisión de la opinión independiente de un experto contable
que, mediante el análisis:
• del ambiente en el que se desarrolló el patrimonio;
• del contexto en que se inició la crisis económica;
• de las posibilidades de reconstrucción del patrimonio;
• de la real composición y magnitud del activo y pasivo, y
• de los elementos documentales del deudor y acreedores de los cuales
se ha dispuesto en el proceso, permita tomar conocimiento a los
usuarios sobre cuestiones objetivas que hacen a su proceso decisorio.
3. Destinatarios, usuarios y utilidad para ellos
El destinatario del informe es el juzgador, siendo sus usuarios: el
mismo juez, el deudor, los acreedores, los empleados y sindicatos.
Asimismo, los representantes, administradores, mandatarios y gestores:
interesados en la fecha de cesación de pagos. También a los terceros
interesados en la adquisición del patrimonio concursal (arts. 173, 174 y
48, LCQ).
• En la fijación del período de sospecha (arts. 116 y 117, LCQ)
El Estado Nacional o Extranjero
La comunidad
La utilidad de la información para estos usuarios radica en que a través
de ella:
Se informa el origen de la crisis y sus responsables, lo cual permitirá
observar:
• La viabilidad futura del patrimonio (art. 48, LCQ y venta en bloque);
• La calificación de conducta en materia penal y laboral.
Se determina la composición del patrimonio concursado, que servirá de
base para:
• El análisis de las propuestas de acuerdo para los acreedores;
• La valuación que eventualmente practique el evaluador (arts. 48 y
262, LCQ);
Se ubica la fecha de inicio de la cesación de pagos (período de
sospecha), que será tenida en cuenta:
• Por los legitimados para observarla y por el juez al resolver (art. 117,
LCQ);
• A los fines de las acciones de revocatoria (recomposición patrimonial
histórica);
• A los fines de las acciones de responsabilidad (terceros y
administradores).
Se manifiesta el grado de homogeneidad del agrupamiento propuesto,
que:
• Permite la oposición del acreedor mal agrupado (art. 40, LCQ);
• Brinda al Juzgador la base sobre la cual clasificar a los acreedores (art.
42, LCQ).
Fuente de
Datos a extraer Utilidad
información
Implementación correcta o no
de las
- Información más detallada decisiones (acciones de
que las actas de asamblea responsabilidad)
Actas de (ejecución de las decisiones de Ver si el directorio se excedió en
directorio la asamblea) el
- Directores de acuerdo y en cumplimiento de sus funciones y
disidencia agravó la crisis
Reacción del directorio ante la
crisis
Libro Bancos
Ver descubiertos, rechazos de
y resúmenes Movimiento de los fondos
cheques
bancarios
Escrito de
Paralelismo con el informe del Es el puntapié inicial (tiene el
presentación
síndico enfoque del deudor)
del deudor
DDJJ
Quebrantos impositivos Indicios del porqué de la crisis
impositivas
Informes de
Cumplimiento de las normas
Auditoría Normas de control del ente
(desvíos)
Interna
También pueden citarse como fuente documental de información
interna el Libro Diario, los Informes de gestión del Directorio o Gerencia,
el Organigrama que nos permite ver la estructura formal de la empresa y
si está sub o sobredimensionada, el Manual de Funciones, el Informe del
síndico societario y correspondencia del deudor.
Entre las fuentes de información externa pueden incluirse la
información requerida a entes oficiales o privados, informes de auditoría
externa, bancos de datos y servicios de información, publicaciones de
cámaras de comercio u oficiales, informes científicos y técnicos, etc.
1.c. Tipología de causas que originan el desequilibrio económico
1.c.1. Causas endógenas
Este tipo de causas son en la realidad las más comunes y determinan el
grado de responsabilidad que se les pueda imputar a los socios,
administradores y terceros al ente concursado, conforme la normativa
concursal (LCQ), societaria (ley 19.551), laboral (LCT) y penal, pudiendo
originarse en ineficiencia, desconocimiento, negligencia o intención
deliberada por parte de los mismos.
He aquí una clasificación, según la oportunidad en que se produjeran:
1.c.1.a. Originarias, congénitas o latentes
Este tipo de causas se arrastran desde el nacimiento de la empresa, ya
que desde su origen ésta es proclive al desequilibrio económico y por
ende a caer en estado de cesación de pagos. Pueden ser:
- Insuficiencia de capital propio: la empresa nace con un bajo o mínimo
aporte de capital y se financia a través del endeudamiento. Es decir, se
inicia con una estructura de financiamiento inadecuada, y por lo tanto, el
indicador de endeudamiento (P/PN) será elevado desde el origen mismo.
Ello recibe la denominación de: “Infracapitalización financiera”, que para
este supuesto es originaria.
- Inadecuada estructura de activos: inmovilizaciones excesivas o
innecesaria alta liquidez.
- Estructuras obsoletas, sobredimensionadas, indefinidas o incompletas.
- Capital de trabajo insuficiente y falta de políticas de financiamiento.
- Deficiente sistema de información.
- Incapacidad para reconocer la naturaleza del propio negocio.
- Deficiente o nulo planeamiento y presupuestación.
- Fallas en el estudio de mercado.
- Error en el análisis de costos.
- Inadecuada elección de socios.
- Inexistencia de un responsable al mando de la organización (ocurre
seguidamente en empresas familiares).
- Incapacidad empresarial o inexperiencia de los dirigentes.
- Exceso de optimismo.
1.c.1.b. Originadas durante la actividad de la empresa o derivadas
Este tipo de causas surgen durante el transcurso de la actividad, o sea,
la empresa nace sana y durante su desarrollo se han tomado decisiones
inadecuadas, que pueden deberse a:
- Financiación inadecuada: altos niveles de endeudamiento y baja
rentabilidad derivan en un endurecimiento de las fuentes de financiación
externas, y a falta de nuevos aportes, en un fracaso asegurado.
- Infracapitalización económica.
- Insuficiencia de capital propio para aplicar al crecimiento: a ello se lo
denomina “Infracapitalización Financiera”, que para este supuesto, es
derivada.
- Infracapitalización aparente (relacionada con la financiera).
- Incorrecta política de distribución de dividendos: excesiva extracción
de fondos por parte de los socios.
- Ineficiencia en la administración del capital de trabajo.
- Confusión entre ingresos de caja y ganancia neta.
- Aumento de costos.
- Ausencia de políticas de planeamiento y de un control presupuestario.
- Incapacidad de delegar decisiones.
- Negligencia en formar colaboradores.
- Subestimación de efectos económicos.
- Falta de adaptación a los cambios o al crecimiento de la empresa.
- Descuido de la relación riesgo-rendimiento.
- Exceso de optimismo.
1.c.2. Causas exógenas
Es decir, aquellas que se producen en el mundo exterior al sujeto,
generalmente referidas a deficientes políticas públicas. Este tipo de
causas son las enunciadas generalmente por los deudores al solicitar la
apertura de su concurso preventivo o la declaración de su propia
quiebra, para justificar su insolvencia, exculpándose por haber caído en
ella a los efectos de evitar las acciones de responsabilidad mencionadas
en el punto anterior. Hay que tener en cuenta que muchas veces se deben
a acontecimientos que podrían haberse previsto.
Seguidamente, se brinda una clasificación, según el contexto en que
hayan sido producidas, destacando que al igual que las causas endógenas
pueden ser originarias o derivadas:
1.c.2.a. Provenientes del contexto general: crisis internacional, crisis
económica general, variación en el poder adquisitivo de la moneda,
devaluación, incremento en las tasas de interés, restricción del crédito
oficial, apertura de mercados (globalización), medidas gubernamentales,
causas fortuitas: inundaciones, huracanes, etc.
1.c.2.b. Provenientes del contexto específico o sectorial: disminución de
la demanda, cambios tecnológicos, barreras de movilidad, competencia,
cambio en la financiación con los proveedores del sector (acortamiento
de plazos), cambio en las modalidades del proveedor principal, etc.
2. Inciso 2): La composición actualizada y detallada del activo, con
la estimación de los valores probables de realización de cada rubro,
incluyendo intangibles
2.a. El sistema de información contable brinda información cuantitativa
y cualitativa del patrimonio de un ente, de las causas de las variaciones
patrimoniales y de su evolución a través del tiempo. Esto es información
patrimonial, económica y financiera. Con su ayuda se puede valuar y
exponer elementos heterogéneos bajo un denominador común.
A los efectos de estimar los valores probables de realización se debe
tener en cuenta que se trata de un ente cuyo futuro es incierto y que
depende de la decisión de sus acreedores. Es decir que los valores de
venta se reducen a valores de recupero de venta forzosa pública o
privada para el caso de quiebra. No se le pide al síndico que realice la
valuación con referencia a los registros contables. Por el contrario,
interesa que se realice un inventario de los activos totales, de los bienes
materiales e inmateriales.
Una empresa en concurso de acreedores es una empresa con grandes
posibilidades de no continuar. Una reciente doctrina se ha expresado en
el sentido de considerar un marco donde la empresa “está en marcha” y
por lo tanto la valuación de sus activos no se vería afectada por la
sombra de una liquidación final. Esto es una suerte de abstracción que
permite aplicar normas diseñadas para empresas que normalmente
están en marcha.
Con respecto a la fecha en la que debe llevarse a cabo la valuación, ésta
debiera ser lo más cercana posible a la fecha de presentación del informe
del art. 39, estableciendo valores homogéneos en relación a la fecha de
corte de la información ya sea tanto respecto de los activos como de los
pasivos.
2.b. Composición actualizada y detallada del activo
La primera tarea del síndico, en este punto, es especificar qué bienes
componen el activo, no solamente por rubro, sino como lo solicita la ley
detalladamente con precisión de cada uno de ellos. Si su valor unitario es
despreciable se agruparán por categorías. Si se trata de una quiebra no
tiene sentido diferenciarlos en Activos Corrientes y No Corrientes.
Para este fin, el síndico deberá realizar como primer paso un recuento
físico de los bienes. Cuenta además, con respaldos documentales como el
Estado detallado de Activos y Pasivos que presentó el deudor (según lo
prescribe el art. 11 de la LCQ), en caso de tratarse de un Concurso
Preventivo o una Quiebra Directa pedida por el deudor. También podrá
pedir información (art. 33, LCQ):
- al deudor, para compulsarla con la documentación respaldatoria y los
libros de comercio.
- a terceros (organismos del Estado, clientes, bancos, etc.).
En caso de quiebra, donde debe proceder al desapoderamiento de los
bienes del deudor, el síndico toma posesión de ellos previa descripción e
inventario de los mismos, el que es efectuado por el escribano que
designará el juez al declarar la quiebra. Y si se trata de quiebra directa
involuntaria, si bien no cuenta con la base que da el art. 11, LCQ, porque
el deudor no está obligado a presentarla, contará con los datos del
inventario, el acceso a la fuente de información documental y la
información que pueda requerir conforme el art. 102, LCQ. Esta
información puede parecer insuficiente, con lo cual al síndico le resultará
mucho más problemático realizar su tarea, aunque deberá agotar todos
los recursos para cumplirla a pesar de esta importante limitación.
Otro aspecto a considerar por el síndico son los gravámenes que recaen
sobre los bienes, porque de existir, ellos van a afectar la potencialidad
que tiene el resto de los acreedores para satisfacerse con esos bienes.
En cuanto a los créditos, el síndico tiene que poner en práctica toda su
capacidad de análisis y su habilidad para hacerlos líquidos en el caso de
quiebra, dado que no valen por su valor nominal, sino que debe llegar a
determinar su real cobrabilidad.
Es importante este punto del dictamen para los acreedores, en el
sentido de que los ayudará a que decidan a aceptar o no la propuesta de
acuerdo, brindándoles información sobre las posibilidades de
cumplimiento de la propuesta por parte del deudor o de cobro real ante
la eventual quiebra del deudor.
2.c. Aspectos a considerar en la valuación del activo
La ley hace referencia a “... con la estimación de los valores probables
de realización de cada rubro, incluyendo intangibles”.
El síndico ha de tener presente que la valuación debe realizarse
pensando en la viabilidad de que la actividad empresarial continúe. Si
bien debe tener en cuenta el estado del proceso, dado que en un
concurso preventivo o en la quiebra con continuación empresaria la
empresa sigue en marcha, tiene aún capacidad para generar ingresos,
mientras en el marco liquidativo de la quiebra el valor de realización es
definitivo. Debe ser razonable en la determinación del valor de venta o
realización, siendo el principio contable en el cual ha de basarse, el de
prudencia.
Estará atento a los gastos de venta, que suelen ser muy elevados, como,
por ejemplo: comisiones, impuestos, gastos de subastas, honorarios,
gastos de pedidos de informes, etc.
Los activos intangibles son susceptibles de tener valor patrimonial en sí
mismos. Ellos integran el patrimonio del comerciante titular. En muchas
ocasiones (y hay casos muy conocidos), la marca u otros intangibles
constituyen el principal activo del patrimonio del comerciante. El valor
de la empresa, en ocasiones, es solo su marca. Por ello, puede decirse que
los intangibles son una ingente potencialidad de venta. Y tal
potencialidad tiene un valor que es cuantificable como cualquier otro
bien.
La valuación de tales intangibles no resulta nada fácil; máxime cuando
se trata de una estimación que depende de las circunstancias concretas.
Lo cierto es que las marcas no se reconocen como un activo intangible
adquirido o producido. Es decir, no importa el valor que haya adquirido
la marca o la “jerarquización” que ella haya conseguido luego de su
adquisición.
La única posibilidad contable es la de asentar su costo de registración o
adquisición.
La valuación de los activos intangibles es la tarea más dificultosa a la
que se enfrenta el síndico a la hora de completar el inc. 2), art. 39, LCQ.
Motiva esta afirmación el hecho de que se necesitarían nuevos sistemas
de gestión (y no los tradicionales) con el objeto de describir la estrategia
que defina el enfoque organizacional para la creación de valor y para
valuar los activos intangibles que le sirven de base. Esto se debe a las
incompatibilidades generadas por los atributos de los activos
intangibles, principalmente que su valor es indirecto, que se da
únicamente en un contexto determinado y que dicho valor es potencial.
3. Inciso 3): La composición del pasivo, que incluye también, como
previsión, el detalle de los créditos que el deudor denunciara en su
presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como
los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de
juicio verosímiles
A los fines de brindar una información adecuada sobre el pasivo del
deudor, se propone la clasificación de los acreedores entre aquellos que
surgen del expediente concursal (tomando como base la resolución
judicial prevista en el art. 36, LCQ) de aquellos que surgen de otra fuente
de información, así como también entre aquellos concursales o
posconcursales.
Se debe considerar a todos aquellos acreedores cuya cuantía pueda
determinarse a la fecha de presentación del informe, así como también a
aquellos cuya cuantía y graduación no hubiera sido determinada a esta
fecha, incluyendo como previsión a los acreedores denunciados no
insinuados en la verificación tempestiva ni por ningún otro medio de
admisión al pasivo concursal, a los acreedores que iniciarán incidentes
de verificación tardía y a los que eventualmente promuevan incidentes
de revisión.
Asimismo, corresponde detallar, además del monto de cada acreedor, la
graduación con que ha sido verificado, por la que pretende ser verificado
o por la que fuera denunciado, según el caso, que en el detalle brindado a
continuación se omite por razones de brevedad.
3.a. Seguidamente, se detalla cuáles son los acreedores que deberán ser
informados en esta oportunidad con el criterio de valuación expuesta
para cada tipo, para el caso de un proceso concursal preventivo o de una
quiebra directa.
3.a.1. Pasivo que surge de las constancias del expediente:
3.a.1.a. Acreedores concursales
- Concurrentes verificados o admitidos por la resolución prevista en el
art. 36, LCQ: por el monto y graduación que surge de la misma.
- Concurrentes declarados inadmisibles por la resolución prevista en el
art. 36, LCQ: por el monto y graduación pretendido conforme art. 32, LCQ
(previsión para una eventual revisión).
- Concurrentes disminuidos en su pretensión por la resolución prevista
en el art. 36, LCQ: por el monto y/o graduación disminuida respecto de
su pretensión (previsión para una eventual revisión).
- Concurrentes declarados por la resolución prevista en el art. 36, LCQ
con deber de concurrencia, por haber insinuado su crédito por un monto
indeterminado.
- Acreedores que iniciaran incidente de verificación tardía (art. 56, LCQ):
por el monto y graduación pretendido o verificado, si es que ya cuenta
con sentencia.
- Acreedores que iniciaran incidente de pronto pago laboral (art. 16,
LCQ): por el monto y graduación pretendido o verificado, si es que ya
cuenta con sentencia.
- Acreedores con procesos judiciales de conocimiento atraídos (art. 21,
LCQ) que optaran por su continuación ante el juez concursal: por el
monto y graduación pretendido o verificado, si es que ya cuenta con
sentencia.
- Acreedores denunciados por el deudor que no concurrieran a verificar
por ninguno de los medios previstos en la legislación concursal: por el
monto y graduación denunciada por el mismo, si es que no se tienen
mejores elementos para su análisis (previsión para un eventual incidente
de verificación tardía).
- Acreedores eventuales: por garantías otorgadas.
- Otros.
3.a.1.b. Acreedores posconcursales (de causa posterior a la fecha de
presentación concursal) - Gastos de administración y justicia (art. 240,
LCQ):
- No cuantificables a la fecha:
- Honorarios de los profesionales intervinientes en el concurso.
- Tasa de justicia.
- Oficios, etc.
- Cuantificables a la fecha: arancel verificatorio art. 32, LCQ - Rendición
de gastos de la sindicatura:
- Por gastos superiores al arancel percibido.
- Por gastos inferiores al arancel percibido.
3.a.1.c. Pasivo que surge de la contabilidad o de otros elementos de juicio
verosímiles:
Acreedores concursales: los que surjan de la contabilidad del deudor o
de otros elementos de juicio (juicios iniciados no denunciados, informes
de gravámenes sobre bienes, etc.), que no hayan sido denunciados en su
presentación.
Acreedores posconcursales: los que no han sido exteriorizados en el
expediente y surjan de la contabilidad del deudor o de otros elementos
de juicio.
3.b. Quiebra indirecta
Ahora bien, para el caso de una quiebra indirecta declarada por
cualquiera de las causales previstas en la ley, destacándose que para la
causal de incumplimiento del acuerdo homologado debe ser
especialmente considerado el instituto de la novación previsto en el art.
55, LCQ, se propone la consideración de las siguientes cuestiones:
A las deudas verificadas y/o admitidas por el juez mediante la
resolución prescripta por el art. 36, LCQ, en el concurso preventivo y
computadas a la hora de cuantificar el pasivo en la etapa concursal en el
informe general respectivo, deben agregarse las originadas en la
promoción de incidentes de revisión, de verificación tardía o por otra vía
de admisión al pasivo concursal, todas ellas recalculadas conforme al art.
202, LCQ, más las originadas en el trámite del concurso preventivo (art.
240, LCQ) y aquellas que se han presentado a verificar en la quiebra
indirecta.
Las acciones que pudieran ejercer los acreedores por créditos
concursales, esto es, de causa anterior a la fecha de presentación en
concurso preventivo, en el caso de homologación del acuerdo y
declaración de quiebra indirecta por incumplimiento, como se verá, han
prescripto si ha transcurrido el plazo previsto en el art. 56, LCQ, antes de
la quiebra.
Respecto de los créditos verificados en esas oportunidades en el
trámite del concurso preventivo, la sindicatura debe presentar el
recálculo de éstos según su estado establecido por el art. 202, LCQ (que
si bien la LCQ no dispone la oportunidad de su presentación, se aconseja
hacerlo con los informes individuales de la quiebra o en etapa anterior a
la presentación de éstos), razón por la cual se deben exponer dichos
créditos en la etapa falencial por el monto y graduación que surja de la
resolución correspondiente del juez o de dicho re-cálculo, según el caso.
Una vez recalculados los créditos conforme al art. 202, LCQ, deben
considerarse a los acreedores cuyos créditos sean de origen posterior a
la fecha de presentación en concurso preventivo y anterior a la
declaración de quiebra, que hayan solicitado la verificación de los
mismos tempestiva (art. 200, LCQ) o tardíamente (art. 56, LCQ), o por vía
incidental sin costas (art. 202, LCQ), teniendo en cuenta lo ya sugerido en
el punto I. del presente.
Por último, y con relación a los créditos originados en el trámite del
concurso preventivo que gozan de la preferencia establecida por el art.
240, LCQ, cabe destacar que, en esta etapa, podrían estar cuantificados.
4. Inciso 4): Enumeración de los libros de contabilidad, con
dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran
observado y el cumplimiento de los artículos 43, 44 y 51 del Código
de Comercio
El objetivo de este inciso es informar al juez, a los acreedores y a los
terceros interesados, sobre la forma en que se lleva el sistema contable
de la deudora. Esto permitirá al magistrado determinar si los libros de
comercio del deudor serán admitidos en el juicio y en los eventuales
incidentes como medio de prueba entre comerciantes o como principio
de actos comerciales (art. 63 del Código de Comercio).
Sobre el sistema de contabilidad y la consecuente obligación de llevar
registros contables por parte de los comerciantes matriculados, debe
tenerse presente que las normas legales actualmente vigentes surgen del
Código de Comercio (Cód. de Com.) y de la Ley de Sociedades (LS). El
primero se refiere exclusivamente a la obligatoriedad y al modo de
llevarlos, mientras que la LS permite la utilización de sistemas
computarizados en sustitución o reemplazo de alguno o algunos de
aquéllos y dispone sobre la contabilidad legal.
LOS LIBROS NECESARIOS pueden ser clasificados en principales,
auxiliares y especiales.
LOS LIBROS PRINCIPALES son el Diario y el Inventario y Balances (art.
44, Cód. de Com.), los cuales resultan indispensables para todo
comerciante.
LOS LIBROS AUXILIARES son los subdiarios, también indispensables,
pero determinados legalmente. Es decir, deben ser llevados todos
aquellos libros que requieran el sistema contable de acuerdo con la
naturaleza y el volumen de las operaciones de cada comerciante en
particular.
LOS LIBROS ESPECIALES son aquellos impuestos por el Cód. de Com. o
por otras normas legales para casos particulares, como por ej.:
resoluciones administrativas de índole tributaria: libro de IVA ventas e
IVA compras, obligatorias para todos los comerciantes.
Al cumplimentar la exigencia de las disposiciones legales, el síndico
debe dictaminar sobre la regularidad y las deficiencias que hubiera
observado en el sistema contable, que incluyen la documentación
respaldatoria y todos los libros que el deudor lleve según la actividad
que desarrolle, e indicar aquellos con los que no cuente el deudor, a
pesar de estar legalmente obligado a tenerlos, en la eventualidad de que
tal circunstancia ocurra, expidiéndose respecto de sus requisitos
intrínsecos y extrínsecos.
El síndico deberá considerar los libros y la documentación
respaldatoria como un conjunto armónico, y opinar sobre todo ello a
efectos de que el juez tenga suficientes elementos de juicio para valorar,
no ya los libros contables solamente, sino todo el sistema contable del
deudor.
En el caso de desactualización de las registraciones contables de la
deudora concursada, no corresponderá su actualización por parte de la
sindicatura, sino que el secretario del Juzgado donde tramita el concurso
deberá colocar nota datada a continuación del último asiento y proceder
a cerrar los espacios en blanco que existieran, conforme al art. 14, inc. 5),
LCQ.
Distinta es la legitimación del síndico en la quiebra con continuación de
la explotación o en la eventual designación de este funcionario como
administrador o coadministrador en la etapa concursal; siendo en estos
supuestos una obligación del órgano sindical actualizar las registraciones
contables.
Los libros deberán cumplir los requisitos intrínsecos y extrínsecos que
se prescriben en el Código de Comercio:
Los requisitos intrínsecos están determinados por cuatro
prohibiciones:
- alterar el orden progresivo de las fechas y operaciones [art. 54, inc.
1)].
- dejar blancos ni huecos [art. 54, inc. 2)].
- hacer interlineaciones, raspaduras, enmiendas y tachaduras [art. 54,
incs. 3) y 4)].
- mutilar parte del libro, alterar la encuadernación o foliación [art. 54,
inc. 5)].
y una obligación: ser llevados en idioma castellano (art. 66).
Los requisitos extrínsecos se refieren a que:
- Los libros deben ser encuadernados, foliados e individualizados
judicialmente (art. 53) o por la autoridad de control administrativo,
según la jurisdicción.
- En el libro diario se asientan cronológica y sucesivamente todas las
operaciones efectuadas, de modo que cada partida manifieste quién es
el acreedor y quién es el deudor en la negociación a que se refiere (art.
45).
Las normas sobre el contenido del libro Inventario y Balances surgen,
principalmente, de los arts. 48, 49 y 52. En este libro deben ser
registrados los estados contables anuales completos (con sus cuadros,
anexos y notas) y los correspondientes a períodos intermedios. El otro
registro que debe ser asentado en este libro es el “detalle de
inventario”. Esto implica la transcripción de una lista ordenada según el
estado de situación patrimonial, con indicación de todos los saldos de
las cuentas contables y de su composición.
5. Inciso 5): La referencia sobre las inscripciones del deudor en los
registros correspondientes y en caso de sociedades, sobre las del
contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y
domicilio de los administradores y socios con responsabilidad
ilimitada
El objetivo de este inciso reside en informar todas las inscripciones del
deudor y los datos de los administradores y socios con responsabilidad
ilimitada, datos que podrán ser utilizados por los acreedores, terceros y
el mismo síndico para promover acciones de responsabilidad.
Distintas serán las inscripciones según el tipo de deudor de que se
trate:
a) Deudor persona física:
Documento de identidad; número de la Clave Única de Identificación
Tributaria o Laboral; número de inscripción en el Registro de
Importaciones y Exportaciones que lleva la Administración Nacional de
Aduanas; ante la Comisión Nacional de Valores (si es un agente de
Bolsa); matrícula de comerciante o martillero; inscripciones en
consejos o colegios profesionales; etc.
b) Deudor sociedad comercial (constituida o no regularmente), según la
LS:
Sociedades constituidas regularmente: fecha de constitución, número y
fecha de registración del instrumento constitutivo en el registro
correspondiente a la jurisdicción, así como las de sus eventuales
modificaciones e inscripciones.
Sociedades no constituidas regularmente: fecha del instrumento
constitutivo y de las de sus eventuales modificaciones, número y fecha
de inicio del trámite de inscripción, en el supuesto de que se haya
realizado tal diligencia.
Las informaciones requeridas respecto de los administradores y socios
con responsabilidad ilimitada se relacionan con eventuales acciones de
responsabilidad o de extensión de quiebra.
Respecto de los socios con responsabilidad ilimitada, de acuerdo con
los tipos previstos en la LS, el síndico deberá informar en los siguientes
supuestos de sociedades deudoras, a los socios que serán alcanzados con
el instituto de extensión de quiebra previsto en el art. 160, LCQ
(automática):
- Socios de sociedad colectiva.
- Socios comanditados de la sociedad en comandita simple.
- Socios capitalistas de la sociedad de capital e industria.
- Socios comanditados de la sociedad en comandita por acciones.
6. Inciso 6): La expresión de la época en que se produjo la cesación
de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen
Este punto del Informe General tiene una importancia trascendente;
aquí el síndico debe considerar todos los elementos de análisis para
arribar a una época en el tiempo: cuando se inició la cesación de pagos.
Esa necesidad tiene sustento teórico basado en la idea de conocer el
período de sospecha donde pudieron haberse cometido actos
perjudiciales a los acreedores, que pueden ser declarados ineficaces
conforme a los arts. 118 y 119, LCQ, o actos dolosos o culpables por parte
de los representantes o administradores, a quienes podrá solicitárseles
alguna suma indemnizatoria iniciando las acciones de responsabilidad
respectivas (arts. 174 y 175, LCQ).
No se debe confundir causa de la cesación de pagos [inc. 1)] con la
época de la cesación de pagos y los hechos reveladores de ésta [inc. 6)].
La primera es siempre anterior a la segunda y responde a la pregunta
¿por qué? La fecha de la cesación de pagos la fija el juez solamente en
caso de quiebra, teniendo en cuenta el Informe General, las pruebas
producidas, las observaciones posteriores e, incluso, puede solicitarle al
síndico explicaciones, si lo considera necesario.
Determinar la época en que se produjo la cesación de pagos es conocer
el período en el cual los desequilibrios financieros se convierten en
generalizados y permanentes. Es de suma importancia diferenciar que
ese desequilibrio deviene del giro normal de la empresa y que oculta en
general una mala gestión. Este período es interno y lo conoce el deudor.
Luego, el síndico debe buscar dentro de dicho período los hechos y
circunstancias que fundan su posición, o sea, los hechos reveladores que
exterioricen esa cesación de pagos. Deberá ponderar entre todos los
hechos y circunstancias los de mayor relevancia.
Del mismo modo, le resultará de utilidad analizar lo expuesto por el
deudor en su petición del concurso preventivo, y cabe destacar, por más
que no sea usual, que si el síndico determina una fecha distinta a la
denunciada por el deudor, el juez estará a esta última, conforme
jurisprudencia y doctrina en la materia.
Asimismo, el síndico podrá utilizar las comprobaciones de la existencia
de algunos hechos que hubieran quedado demostrados fehacientemente
en la etapa tempestiva de verificación de créditos (art. 32, LCQ).
Los hechos reveladores se encuentran expresados en el art. 79 de la
LCQ, el cual contiene una enumeración meramente enunciativa (no
taxativa). El síndico puede deducir el estado de cesación de pagos
partiendo de otros hechos reveladores no mencionados en dicho artículo
o también concluir que no hay insolvencia aun en presencia de los
enumerados en el texto legal, al igual que el juzgador puede resolver en
igual sentido.
7. Inciso 7): En el caso de sociedades, debe informar si los socios
realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad
patrimonial que se les pueda imputar por su actuación en tal
carácter
En este punto debe informarse acerca de dos cuestiones relativas a los
socios del ente concursado o fallido: la regularidad de los aportes en su
concepto cronológico (es decir, fueron realizados en término o hay
mora) y en su concepto patrimonial (si es íntegro).
El síndico debe determinar la responsabilidad patrimonial de los socios
(art. 54, LS) por no cumplir con sus aportes en tiempo cronológico o de
acuerdo con la necesidad patrimonial (infracapitalización financiera
originaria o derivada, y aparente) teniendo en cuenta la correcta o
incorrecta valuación de los mismos, así como también la inscripción en
los registros públicos de la propiedad de aquellos aportes consistentes
en bienes registrables y la eventual responsabilidad de los socios por
incumplimiento de alguno de estos deberes legales.
Véase en el punto efectos, en caso de quiebra, puesto que en concurso
preventivo no hay gestión que pueda cumplir el síndico.
A fin de eludir las responsabilidades de los socios y de los
administradores negligentes de la sociedad deudora, suele suceder que
los libros iniciales de Inventario y Balances, y el Diario, en el momento de
ser puestos a disposición del síndico, hayan desaparecido en un concurso
preventivo de una sociedad de mediana o larga data, y sea imposible la
localización de todos los elementos integrantes del sistema contable en
la quiebra, a pesar de las diligencias de la sindicatura mediante la
búsqueda de los domicilios de los socios y administradores y citación de
éstos a audiencias de explicaciones.
Un medio para sortear tales obstáculos lo constituye el pedido del
síndico de intimación a los socios para que acrediten tal integración bajo
apercibimiento de formación del incidente previsto en el art. 150, LCQ,
mediante el cual también puede solicitarse el dictado de medidas
cautelares, “ ... siendo inoponible la prescripción por el tiempo
transcurrido antes de la quiebra” (Favier Dubois, Eduardo M.: “Acciones
atípicas que puede iniciar el síndico en la quiebra de la sociedad anónima
por incumplimiento de normas societarias y contractuales”, II Congreso
Iberoamericano de la Insolvencia, T. II, Fesbresa, pág. 451).
El síndico debe denunciar los casos de infracapitalización ocurridos ya
sea al momento de la constitución de la sociedad o sobreviviente, no
limitándose en su función a la interpretación tradicional de la norma in
examine, esto es, integración y valuación de aportes (Macagno, Ariel: “El
socio accionista frente al fenómeno de la infracapitalización y la falencia
social sobreviniente”, II Jornadas Argentino-Chilenas de Institutos de
Derecho Comercial, Mendoza, 1999, Tema 1).
Con respecto a algunos préstamos (no aportes) efectuados por los
accionistas para paliar la situación de crisis en que se encuentra sumida
la deudora, generando con ello lo que se denomina infracapitalización
aparente, “… difícilmente un accionista de una sociedad anónima cerrada
(o de una S.R.L., por ejemplo) puede aducir en su defensa ante una
imputación fundada en el art. 119, LCQ, que las contrataciones con la
después fallida fueron llevadas a cabo desconociendo su estado de
cesación de pagos. Esta cuestión no solo debe ser observada por el
síndico en oportunidad de la presentación del informe general, sino que
además debiera desaconsejar la eventual solicitud verificatoria
presentada por el accionista-acreedor en el informe individual
respectivo del art. 35, LCQ ...” (Turco, Graciela S. y Schatzky, Carlos A.: “La
infracapitalización y el informe general del síndico”, VII Congreso
Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de
Derecho Societario y de la Empresa, Universidad Nacional de Rosario y
Fac. de Derecho de Rosario, 2001, T. V, pág. 321).
Con respecto a los daños del art. 193, LS, se estará a las pruebas que
ofrezca el síndico y la demandada, las que serán merituadas por el juez
del proceso concursal en la medida en que la acción tramite por
incidente.
Si de la labor investigativa de la sindicatura surgiera que la valuación
efectuada de los bienes en especie aportados es superior a la real a la
fecha de su aporte y no se hace ninguna reducción del aporte, el síndico
deberá solicitar que se intime al socio, a fin de que se integre el faltante
en efectivo con más los intereses devengados y el impuesto al valor
agregado que los grava, desde aquella fecha hasta su efectivo depósito en
la cuenta de libre disponibilidad de autos, bajo apercibimiento de iniciar
el incidente de cobro previsto en el art. 150, LCQ).
Todas las medidas anteriores son las legalmente posibles en el marco
de una quiebra, en tanto que en concurso preventivo se deberá intimar al
representante legal de la sociedad deudora, a fin de que brinde una
circunstanciada y fundamentada explicación de las causas que motivaron
la inactividad de la sociedad en orden a obtener las sumas de dinero y/o
bienes faltantes de integración. Todo ello, atento a la disposición legal de
que el concursado conserva la administración de su patrimonio bajo
vigilancia del síndico (art. 15, LCQ).
8. Inciso 8): La enumeración concreta de los actos que se consideren
susceptibles de ser revocados, según lo disponen los artículos 118 y
119, y siempre, también, en caso de quiebra
El art. 118, LCQ, como se verá oportunamente, se refiere a los actos
ineficaces de pleno derecho y el 119, LCQ, a los ineficaces por
conocimiento de la cesación de pagos, los que tienen relación directa con
la fecha que será determinada como de inicio de la cesación de pagos y
por consiguiente del denominado “período de sospecha”, toda vez que el
acto cuya declaración de ineficiencia se persigue debe haber sido
celebrado dentro de ese período.
Una vez que dicha resolución quede firme, hace cosa juzgada respecto
del fallido y de los que intervinieron en el trámite para su determinación
y admite prueba en contrario respecto de los terceros que no
intervinieron (primer párrafo, art. 115, LCQ).
A la fecha de la presentación del informe general no existe tal
resolución judicial que determine la fecha de inicio de la cesación de
pagos, y está a cargo del síndico su indicación y fundamentación al dar
respuesta al inciso 6) de este informe.
El síndico tan solo debe informar sobre los actos que a su criterio son
susceptibles de ser revocados.
Los actos que se deben informar se relacionan con un instituto
específicamente normado para la quiebra. Sin perjuicio de ello es deber
informarlos para su tratamiento posterior y para conocimiento de los
interesados. Además, el síndico debe peticionar la medida que
corresponda para los actos realizados durante la tramitación del
concurso que violen lo dispuesto por los arts. 16 y 17, LCQ.
9. Inciso 9): Opinión fundada respecto del agrupamiento y
clasificación que el deudor hubiere efectuado en cuanto a los
acreedores
La clasificación y agrupamiento de acreedores en categorías es una
facultad que tiene el deudor, quien debe presentar a la sindicatura y al
juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación de
acreedores, conforme lo establecido por el art. 41, LCQ.
Este agrupamiento que hace el deudor, debe responder a un estudio de
la política de repago que se haya trazado, a las quitas y esperas
diferenciadas que propondrá y todo ello de acuerdo con las posibilidades
de lograr el apoyo de los acreedores mediante la votación prevista en la
ley.
Sobre este punto se volverá en el capítulo correspondiente.
10. Inciso 10): Deberá informar si el deudor resulta pasible del
trámite legal prevenido por el capítulo III de la ley 25.156 por
encontrarse comprendido en el art. 8 de dicha norma
En el capítulo III de la ley 25.156 (ley de defensa de la competencia) se
hace referencia al control de las concentraciones económicas.
El artículo 8 citado dispone la obligación de notificar las operaciones de
concentración económica ante el Tribunal de Defensa de la Competencia,
ya sea en forma previa o en el plazo de una semana desde la fecha de la
conclusión del acuerdo. Esta notificación deberá hacerse cuando la suma
del volumen del negocio total del conjunto de empresas afectadas supere
en el país la suma de $ 200 millones de pesos (Casos: Fusión Carrefour
con Norte de mayo 2000, e YPF-REPSOL de junio 1999).
Este artículo 8 fue modificado por el decreto 396/2001 en cuanto se
deja sin efecto la referencia al volumen de negocios a nivel mundial, que
se establecía en 2.500 millones de pesos.
La modificación introducida a la LCQ por la ley 25.589 en este aspecto
apunta al instituto del Cramdown normado por el art. 48, LCQ, toda vez
que el comprador de las tenencias societarias podría quedar incluido en
tal régimen legal.
Esta información procede únicamente en casos excepcionales, atento al
monto establecido por el cual se debe informar al organismo de
contralor.
III. Observaciones al Informe (artículo 40)
La LCQ establece que dentro de los diez días de presentado el informe
del art. 39, el deudor y quienes hayan solicitado verificación de sus
créditos pueden hacer observaciones al informe, que son agregadas sin
sustanciación y quedan disponibles para que los interesados las
consulten.
La norma regula las observaciones al Informe que consideren los
acreedores: cuestionamientos por disentir en los fundamentos de éste, o
por omisión, inclusión o errores en el Informe. Podrá ser impugnado en
su totalidad o tan solo en los aspectos que crea convenientes el
impugnante.
La doctrina ha entendido que se trata de una resolución provisional,
por lo que también están legitimados para accionar los acreedores no
verificados o impugnados, aunque el juez haya declarado inadmisible su
crédito.
Las observaciones podrán versar sobre cualquiera de las cuestiones del
Informe.
El caudal de información aumenta con las observaciones, y estando
éstas a disposición de los acreedores, facilita la toma de decisión acerca
de la aprobación o desaprobación de las propuestas de acuerdo.
IV. Formalidades de la presentación
La presentación debe realizarse por triplicado en formato papel
(importante cuestión encontrada en la ley anterior, y omitida por los
legisladores en la redacción actual de la LCQ) y en formato digital, de
acuerdo con lo normado por el art. 108 bis del reglamento del fuero, para
su inclusión en Internet.
54- CNCom., en pleno, “Farmacia Gala S.C.A. s/conc. prev.” del 22/12/1997.
55- CNCom., Sala B, 7/10/2002, “Piano S.A. s/verificación en Gráfica Super Press S.A.
s/conc. preventivo, con comentario de Gómez Leo”, La Ley, Suplemento de Concursos,
del 15/11/2002.
56- Maffía, O.: “Verificación de créditos”, 2ª ed., Depalma, Bs. As., 1989, pág.102.
57- Alegría, H.: “Algunas cuestiones de derecho concursal”, Ábaco, Bs. As., 1975, pág.
127.
58- Galíndez, O.: “Verificación de créditos”, Astrea, Bs. As., 1990-1997, pág. 97.
59- CNCom., Sala B, 11/8/1987, DJ, 1988-2-104, Nº 23.
60- Heredia, P.: op. cit., T. I, pág. 639.
61- CNCom., en pleno, 29/12/1988, “Cirugía Norte S.R.L. s/conc. preventivo s/incidente
de verificación de Dirección Nacional de Recaudación Previsional”.
62- “El Concurso Preventivo y la Quiebra – Comentario de la ley 19.551”, vol. II,
Depalma, Bs. As., 1979, págs. 730/2.
CAPÍTULO IV
PROPUESTA, PERÍODO DE EXCLUSIVIDAD
Y RÉGIMEN DEL ACUERDO PREVENTIVO
Clasificación y agrupamiento de acreedores en categorías
Artículo 41 — Dentro de los 10 (diez) días contados a partir de la fecha en que
debe ser dictada la resolución prevista en el artículo 36, el deudor debe
presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y
clasificación en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles,
teniendo en cuenta montos verificados o declarados admisibles, la naturaleza de
las prestaciones correspondientes a los créditos, el carácter de privilegiados o
quirografarios, o cualquier otro elemento que razonablemente, pueda
determinar su agrupamiento o categorización, a efectos de poder ofrecerles
propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo.
La categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los
acreedores en 3 (tres) categorías: quirografarios, quirografarios laborales –si
existieren– y privilegiados, pudiendo –incluso– contemplar categorías dentro de
estos últimos.
Créditos subordinados
Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la
postergación de sus derechos respecto de otras deudas, integrarán en relación
con dichos créditos una categoría.
Resolución de categorización
Artículo 42(*) — Dentro de los diez (10) días siguientes a la finalización del
plazo fijado en el artículo 40, el juez dictará resolución fijando definitivamente
las categorías y los acreedores comprendidos en ellas.
Constitución del comité de control
En dicha resolución el juez designará a los nuevos integrantes del comité de
control, el cual quedará conformado como mínimo por un (1) acreedor por cada
categoría de las establecidas, debiendo integrar el mismo necesariamente el
acreedor de mayor monto dentro de la categoría y por dos (2) nuevos
representantes de los trabajadores de la concursada, elegidos por los
trabajadores, que se incorporarán al ya electo conforme el artículo 14, inciso 13.
El juez podrá reducir la cantidad de representantes de los trabajadores cuando la
nómina de empleados así lo justifique. A partir de ese momento cesarán las
funciones de los anteriores integrantes del comité que representan a los
acreedores.
(*) Artículo modificado por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)
Período de exclusividad.
Propuestas de acuerdo
Artículo 43(*) — Dentro de los noventa (90) días desde que quede notificada
por ministerio de la ley la resolución prevista en el artículo anterior, o dentro del
mayor plazo que el juez determine en función al número de acreedores o
categorías, el que no podrá exceder los treinta (30) días del plazo ordinario, el
deudor gozará de un período de exclusividad para formular propuestas de
acuerdo preventivo por categorías a sus acreedores y obtener de éstos la
conformidad según el régimen previsto en el artículo 45.
Las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a
los acreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la
que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora;
administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores;
emisión de obligaciones negociables o debentures; emisión de bonos
convertibles en acciones; constitución de garantías sobre bienes de terceros;
cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de
acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o
en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de
cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a los cuales se les
formulará propuesta.
Las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de
cada categoría, pudiendo diferir entre ellas.
El deudor puede efectuar más de una propuesta respecto de cada categoría, entre
las que podrán optar los acreedores comprendidos en ellas.
El acreedor deberá optar en el momento de dar su adhesión a la propuesta.
La propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del
deudor.
Cuando no consiste en una quita o espera, debe expresar la forma y tiempo en
que serán definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que
existiesen, con relación a las prestaciones que se estipulen.
Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben
quedar comprendidos dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios.
La renuncia no puede ser inferior al treinta por ciento (30%) de su crédito.
A estos efectos, el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable,
debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación a la
asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el
régimen de convenio colectivo, no será necesaria la citación de la asociación
gremial. La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al veinte por
ciento (20%) del crédito, y los acreedores laborales que hubieran renunciado a
su privilegio se incorporarán a la categoría de quirografarios laborales por el
monto del crédito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que
hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo
renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de
acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo.
El deudor deberá hacer pública su propuesta presentando la misma en el
expediente con una anticipación no menor a veinte días (20) del vencimiento del
plazo de exclusividad. Si no lo hiciere será declarado en quiebra, excepto en el
caso de los supuestos especiales contemplados en el artículo 48.
El deudor podrá presentar modificaciones a su propuesta original hasta el
momento de celebrarse la junta informativa prevista en el artículo 45, penúltimo
párrafo.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
Acreedores privilegiados
Artículo 44 — El deudor puede ofrecer propuesta de acuerdo que comprenda a
los acreedores privilegiados o a alguna categoría de éstos.
Este último acuerdo requiere las mayorías previstas en el artículo 46, pero debe
contar con la aprobación de la totalidad de los acreedores con privilegio especial
a los que alcance.
Plazo y mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores quirografarios
Artículo 45(*) — Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo
preventivo, el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento
del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad
acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano
público, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos
nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores
dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras
partes del capital computable dentro de cada categoría. Sólo resultarán válidas y
computables las conformidades que lleven fecha posterior a la última propuesta
o su última modificación presentada por el deudor en el expediente.
La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa teniendo en
consideración la suma total de los siguientes créditos:
a) Quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la
categoría;
b) Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan
incorporado a esa categoría de quirografarios;
c) El acreedor admitido como quirografario, por habérsele rechazado el
privilegio invocado, será excluido de integrar la categoría, a los efectos del
cómputo, si hubiese promovido incidente de revisión, en los términos del
artículo 37.
Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios
dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se
computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto
de ellos en la situación del párrafo anterior, la prohibición no se aplica a los
acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de
controlantes de la misma.
El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta,
un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a
la etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de control que actuará
como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el artículo
42, segundo párrafo. La integración del comité deberá estar conformada por
acreedores que representen la mayoría del capital, y permanecerán en su cargo
los representantes de los trabajadores de la concursada.
Con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo del período de
exclusividad, se llevará a cabo la audiencia informativa con la presencia del juez,
el secretario, el deudor, el comité provisorio de control y los acreedores que
deseen concurrir. En dicha audiencia el deudor dará explicaciones respecto de la
negociación que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrán formular
preguntas sobre las propuestas.
Si con anterioridad a la fecha señalada para la audiencia informativa, el deudor
hubiera obtenido las conformidades previstas por el artículo 45, y hubiera
comunicado dicha circunstancia al juzgado, acompañando las constancias, la
audiencia no se llevará a cabo.
(*) Artículo modificado por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)
Régimen de voto en el caso de títulos emitidos en serie
Artículo 45 bis(*) — Los titulares de debentures, bonos convertibles,
obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie que representen
créditos contra el concursado, participarán de la obtención de conformidades
con el siguiente régimen:
1) Se reunirán en asamblea convocada por el fiduciario o por el juez en su caso.
2) En ella los participantes expresarán su conformidad o rechazo de la
propuesta de acuerdo preventivo que les corresponda; y manifestarán a qué
alternativa adhieren para el caso que la propuesta fuere aprobada.
3) La conformidad se computará por el capital que representen todos los que
hayan dado su aceptación a la propuesta, y como si fuera otorgada por una sola
persona; las negativas también serán computadas como una sola persona.
4) La conformidad será exteriorizada por el fiduciario o por quien haya
designado la asamblea, sirviendo el acta de la asamblea como instrumento
suficiente a todos los efectos.
5) Podrá prescindirse de la asamblea cuando el fideicomiso o las normas
aplicables a él prevean otro método de obtención de aceptaciones de los
titulares de créditos que el juez estime suficiente.
6) En los casos en que sea el fiduciario quien haya resultado verificado o
declarado admisible como titular de los créditos, de conformidad a lo previsto
en el artículo 32 bis, podrá desdoblar su voto; se computará como aceptación
por el capital de los beneficiarios que hayan expresado su conformidad con la
propuesta de acuerdo al método previsto en el fideicomiso o en la ley que le
resulte aplicable; y como rechazo por el resto. Se computará en la mayoría de
personas como una aceptación y una negativa.
7) En el caso de legitimados o representantes colectivos verificados o
declarados admisibles en los términos del artículo 32 bis, en el régimen de voto
se aplicará el inciso 6).
8) En todos los casos el juez podrá disponer las medidas pertinentes para
asegurar la participación de los acreedores y la regularidad de la obtención de
las conformidades o rechazos.
(*) Artículo incorporado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
No obtención de la conformidad
Artículo 46 — Si el deudor no presentara en el expediente, en el plazo previsto,
las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías
y mayorías previstos en el artículo anterior, será declarado en quiebra, con
excepción de lo previsto en el artículo 48 para determinados sujetos.
Acuerdo para acreedores privilegiados
Artículo 47 — Si el deudor hubiere formulado propuesta para acreedores
privilegiados o para alguna categoría de éstos y no hubiere obtenido, antes del
vencimiento del período de exclusividad, la conformidad de la mayoría absoluta
de acreedores y las dos terceras partes del capital computable y la unanimidad
de los acreedores privilegiados con privilegio especial a los que alcance la
propuesta, solo será declarado en quiebra si hubiese manifestado en el
expediente, en algún momento, que condicionaba la propuesta a acreedores
quirografarios a la aprobación de las propuestas formuladas a acreedores
privilegiados.
Supuestos especiales
Artículo 48(*) — En el caso de sociedades de responsabilidad limitada,
sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que
el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las
personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes
especiales, vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido
las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la
quiebra, sino que:
1) (**)Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la
apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de cinco (5)
días se inscriban los acreedores, la cooperativa de trabajo conformada por
trabajadores de la misma empresa —incluida la cooperativa en formación— y
otros terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas
representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular
propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez
determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el
registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular
propuestas de acuerdo.
(**) Inciso modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
2) Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido el plazo previsto en el inciso
anterior no hubiera ningún inscripto el juez declarará la quiebra.
3) Valuación de las cuotas o acciones sociales. Si hubiera inscriptos en el
registro previsto en el primer inciso de este artículo, el juez designará el
evaluador a que refiere el artículo 262, quien deberá aceptar el cargo ante el
actuario. La valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta
(30) días siguientes.
La valuación establecerá el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin perjuicio
de otros elementos que se consideren apropiados, ponderará:
a) El informe del artículo 39, incisos 2) y 3), sin que esto resulte vinculante
para el evaluador.
b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos.
c) Incidencia de los pasivos posconcursales.
La valuación puede ser observada en el plazo de cinco (5) días, sin que ello dé
lugar a sustanciación alguna.
Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo
adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento
(4%) del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones representativas
del capital social de la concursada. La resolución judicial es inapelable.
4) Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo. Si dentro
del plazo previsto en el primer inciso se inscribieran interesados, éstos
quedarán habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a
cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de
exclusividad. El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su
anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y
compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes.
Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para
obtener las necesarias conformidades de los acreedores el de veinte (20) días
posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones
representativas del capital social de la concursada. Los acreedores verificados y
declarados admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de
un interesado y/o a la del deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma
que para el acuerdo preventivo del período de exclusividad.
5) Audiencia informativa. Cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para
presentar propuestas, se llevará a cabo una audiencia informativa, cuya fecha,
hora y lugar de realización serán fijados por el juez al dictar la resolución que
fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la
concursada. La audiencia informativa constituye la última oportunidad para
exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá
modificarse a partir de entonces.
6) Comunicación de la existencia de conformidades suficientes. Quien hubiera
obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe
hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto en
el inciso 4). Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor, se
aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período
de exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un
tercero, se procederá de acuerdo al inciso 7).
7) Acuerdo obtenido por un tercero. Si el primero en obtener y comunicar las
conformidades de los acreedores fuera un tercero:
a) Cuando como resultado de la valuación el juez hubiera determinado la
inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del
capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad
de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o
exigencia adicionales.
b) En caso de valuación positiva de las cuotas o acciones representativas del
capital social, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma
proporción en que el juez estime –previo dictamen del evaluador– que se
reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del
acuerdo alcanzado por el tercero. A fin de determinar el referido valor
presente, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de los
créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino y en el mercado
internacional si correspondiera, y la posición relativa de riesgo de la empresa
concursada teniendo en cuenta su situación específica. La estimación judicial
resultante es irrecurrible.
c) Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente
párrafo, el tercero puede:
i) manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en
esa oportunidad el veinticinco por ciento (25%) con carácter de garantía y a
cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante depósito judicial, dentro de
los diez (10) días posteriores a la homologación judicial del acuerdo,
oportunidad ésta en la cual se practicará la transferencia definitiva de la
titularidad del capital social; o,
ii) dentro de los veinte (20) días siguientes, acordar la adquisición de la
participación societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a
cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que
representen las dos terceras partes del capital social de la concursada.
Obtenidas esas conformidades, el tercero deberá comunicarlo al juzgado y, en
su caso, efectuar depósito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera
resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el precedente
párrafo (i), cumplido lo cual adquirirá definitivamente la titularidad de la
totalidad del capital social.
8) Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por
tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el
juez declarará la quiebra sin más trámite.
(*) Artículo incorporado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
Artículo 48 bis(*) — En caso que, conforme el inciso 1 del artículo anterior, se
inscriba la cooperativa de trabajo –incluida la cooperativa en formación–, el juez
ordenará al síndico que practique liquidación de todos los créditos que
corresponderían a los trabajadores inscriptos por las indemnizaciones previstas
en los artículos 232, 233 y 245 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por
ley 20.744, los estatutos especiales, convenios colectivos o la que hayan acordado
las partes. Los créditos así calculados podrán hacerse valer para intervenir en el
procedimiento previsto en el artículo anterior.
Homologado el acuerdo correspondiente, se producirá la disolución del contrato
de trabajo de los trabajadores inscriptos y los créditos laborales se transferirán a
favor de la cooperativa de trabajo convirtiéndose en cuotas de capital social de la
misma. El juez fijará el plazo para la inscripción definitiva de la cooperativa bajo
apercibimiento de no proceder a la homologación. La cooperativa asumirá todas
las obligaciones que surjan de las conformidades presentadas.
El Banco de la Nación Argentina y la Administración Federal de Ingresos
Públicos, cuando fueren acreedores de la concursada, deberán otorgar las
respectivas conformidades a las cooperativas, y las facilidades de refinanciación
de deudas en las condiciones más favorables vigentes en sus respectivas carteras.
Queda exceptuada la cooperativa de trabajadores de efectuar el depósito del
veinticinco por ciento (25%) del valor de la oferta prevista en el punto i), inciso 7
del artículo 48 y, por el plazo que determine la autoridad de aplicación de la ley
20.337, del depósito del cinco por ciento (5%) del capital suscripto previsto en el
artículo 90 de la ley 20.337. En el trámite de constitución de la cooperativa la
autoridad de aplicación encargada de su inscripción acordará primera prioridad
al trámite de la misma debiéndose concluir dentro de los diez (10) días hábiles.
(*) Artículo incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
COMENTARIO
I. Clasificación y agrupamiento de acreedores en
categorías
1. Propuesta de categorización
a) La par condicio creditorum
El principio de la par condicio creditorum, que establece que todos los
acreedores deben soportar un sacrificio común, fue concebido siempre
como uno de los pilares del ordenamiento concursal. Es decir, el
ofrecimiento de pago debía ser igual para todos, no importaba que fuera
una entidad bancaria, un acreedor comercial o un trabajador (63).
La posibilidad de categorizar a los acreedores fue una de las
innovaciones más salientes de la ley 24.522 e implicó una verdadera
flexibilización al principio analizado (64).
Por lo expuesto, al tratar en los conceptos preliminares el principio de
igualdad en cuanto se dijo que la igualdad supone la misma situación
jurídica, es que la posibilidad de categorizar no parece una violación a tal
principio.
b) La propuesta de categorización
Incumbe al concursado presentar una propuesta fundada de
agrupamiento de los acreedores declarados verificados y admisibles en
clases, con el fin de formular opciones diferentes de acuerdo, y así
facilitar la solución preventiva.
Hay quienes sostienen que esta categorización es facultativa. La
obligatoriedad que proclama la ley –el deudor debe– solo es efectiva
cuando el concursado pretende formular posteriormente propuestas
diferentes a diversos grupos de acreedores. El deudor, en caso de que
quiera hacerlo, debe clasificar a sus acreedores en grupos en esta etapa
del proceso y no podrá realizarlo después. Es un beneficio ofrecido al
deudor y no una exigencia, por lo que nada impide que realice una única
propuesta de acuerdo preventivo a todos sus acreedores quirografarios.
Si el deudor no propone categorías, se entiende que, implícitamente,
renuncia a formular propuestas diferentes a los acreedores (65).
En sentido contrario hay quienes sostienen que la categorización
resulta obligatoria, toda vez que –como se dijo– el deudor “debe”
presentar la propuesta de categorización que crea conveniente. El
carácter obligatorio no se ve desnaturalizado por el hecho de que ante la
falta de presentación de la propuesta de categorización la ley no haya
previsto una sanción concreta (66).
La ley concursal establece que la propuesta de agrupamiento debe ser
presentada por el deudor “dentro de los 10 (diez) días contados a partir
de la fecha en que debe ser dictada la resolución prevista en el art. 36” (art.
41, LCQ). Esto ha dado lugar a dos posibles interpretaciones.
Para ciertos autores, el plazo corre efectivamente a partir de la fecha en
que la resolución del art. 36, LCQ debió ser dictada. La omisión del juez
en dictarla no provoca la interrupción del plazo para categorizar. Es
decir, el deudor debe categorizar igualmente, teniendo en cuenta el
informe individual del síndico (67).
Otros, en cambio, consideran que el plazo no se computa desde la fecha
de la sentencia del art. 36, LCQ, sino desde aquella en que debió ser
dictada (68). Es que el mismo texto legal alude a propuestas de
clasificación en categorías de los “acreedores verificados y declarados
admisibles” que recién son conocidos al ser efectivamente dictada la
resolución verificatoria. Es esta resolución la que dispone cuáles son los
acreedores habilitados para participar en el concurso y decidir sobre la
propuesta de acuerdo. Por ello, y siendo necesario que el concursado
conozca con certeza cuáles son los acreedores verificados o declarados
admisibles que puede agrupar y clasificar, el plazo de diez días para
presentar el proyecto de categorización corre desde la fecha en que
efectivamente se dicta la resolución del art. 36 y no desde la fecha en que
debió ser dictada (69).
c) Contenido de la propuesta de categorización
El concursado puede formular la clasificación de acreedores con amplia
libertad, siempre que dicha propuesta sea fundada y razonable sin que
perjudique sus derechos. Así, resultan inaceptables propuestas
caprichosas, antojadizas o absurdas. Para ello, deben tenerse en cuenta
los montos verificados o declarados admisibles, la naturaleza de las
prestaciones, el carácter de privilegiados o quirografarios o cualquier
otro elemento que razonablemente pueda agrupar a los acreedores en
clases. Por ejemplo, el concursado los puede clasificar en créditos
superiores o inferiores a tal o cual cifra, en créditos de origen comercial o
financiero. No se puede mezclar en el mismo grupo acreedores de
diferente graduación; es decir, algunos quirografarios con algunos
privilegiados. Bastará –entonces– que la categorización sea fundada, es
decir, seria y razonable.
La exigencia de razonabilidad en la propuesta de categorización apunta
a impedir abusos o maniobras destinadas a neutralizar el poder de
decisión de algunos acreedores renuentes a prestar su conformidad con
el acuerdo (70).
El agrupamiento de acreedores deberá tener un mínimo de tres
categorías: quirografarios, quirografarios laborales –si existieren– y
privilegiados, pudiendo además contemplar categorías dentro de estos
últimos.
El ordenamiento concursal permite acordar con los acreedores la
postergación de sus derechos hasta el pago total o parcial de otras
deudas presentes o futuras del concursado. Esta subordinación resulta
factible solo mediante acuerdo de partes. No existe posibilidad de
subordinación si el acreedor no prestó expresamente su conformidad a
ello. Éstos deberán conformar una categoría independiente de las otras
que pudiera formar el concursado.
En el proceso de categorización, el síndico cumple una función
importante, toda vez que deberá expedirse acerca de su razonabilidad al
tiempo de presentar el informe general [art. 39, inc. 9), LCQ].
2. Resolución de categorización
a) Oportunidad
El juez es quien fijará definitivamente las categorías y los acreedores
que las conforman. A tales efectos, el juez debe tener en cuenta la
propuesta del deudor, el dictamen de la sindicatura y las observaciones
que pudieron haber formulado los acreedores, pero cuenta con amplias
facultades para apartarse de tales opiniones sin perjuicio de lo cual no
podría crear categorías diferentes a las propuestas por el concursado
(71).
Dicha resolución debe ser dictada dentro de los diez días siguientes al
vencimiento del plazo para observar el informe general del síndico.
Así, por ejemplo, podrá imponer al concursado la clasificación que
considere más apropiada; sin que la fijación por el juez de una nueva
categoría constituya un exceso en el ejercicio de sus facultades.
Para algunos autores, la categorización efectuada por el deudor es
prácticamente vinculante para el juez. La categorización, con respecto a
los acreedores, los coloca en tal o cual clase, afectando su participación
dentro de la categoría respectiva en lo que hace a la negociación y
votación del acuerdo, como en lo referente a la percepción del dividendo
concursal dentro de dicha categoría. Con respecto al concursado, no
podrá apartarse de ella, debiendo ofrecer propuestas diferenciadas a
cada categoría conforme estén establecidas y obtener dentro de cada una
de ellas las mayorías necesarias para la existencia de acuerdo.
La resolución de categorización es inapelable. Sin embargo,
excepcionalmente podría ser considerada recurrible la resolución que
determinó de oficio la categorización, si con ello sustituye el interés,
voluntad y decisión del deudor, afectando su derecho constitucional de
defensa en juicio y de propiedad (72).
La decisión de categorización se notifica a todas las partes
intervinientes por ministerio de la ley (art. 26, LCQ).
b) Comité de control
En la última parte del artículo 42 y de manera coherente con lo
regulado en artículos anteriores, el comité de acreedores fue
reemplazado por el llamado comité de control. A dicho comité se
integraran dos nuevos representantes de los trabajadores elegidos por
ellos, que se incorporarán al ya electo conforme el artículo 14, inciso 13.
Si bien el juez podrá reducir la cantidad de representantes de los
trabajadores cuando la nómina de empleados así lo justifique, lo cierto es
que dicho comité lo integrarán tres trabajadores. A partir de ese
momento cesarán las funciones de los anteriores integrantes del comité
que representan a los acreedores.
En la resolución de categorización, el juez designará a los nuevos
integrantes del comité de control.
Cabe recordar que antes de la reforma de la ley 26.086, el art. 14, inc.
11), LCQ, disponía que la sentencia de apertura del concurso preventivo
debía ordenar la constitución de un comité provisorio de acreedores,
integrado por los tres acreedores quirografarios de mayor monto
denunciados por el deudor. La actual redacción del art. 14, LCQ, nada
dice al respecto. Cabe entender que ese comité provisorio no ha sido
eliminado, puesto que se lo menciona en el art. 16, LCQ, debiendo el juez
disponer su constitución en la resolución de apertura. Este comité
actuará hasta la resolución de categorización que designará a los nuevos
integrantes, quedando constituido, como mínimo, por un acreedor por
cada categoría de las fijadas en la resolución, y necesariamente por el de
mayor monto de cada una de ellas. Sus integrantes serán tantos como
categorías de acreedores fueran admitidas en dicha resolución, no
habiendo inconveniente para que por cada categoría se designe más de
un acreedor.
El criterio de la ley para definir a los acreedores que conformarán el
comité provisorio es económico; los acreedores de mayor monto dentro
de cada clase. Sin embargo, el de mayor monto puede no querer o poder
aceptar el puesto, ya que no está obligado. En tal hipótesis, deberá ser
remplazado por el que siga en orden de importancia.
Los acreedores que resulten designados para integrar el comité
provisorio deben ser notificados personalmente o por cédula.
Este nuevo comité provisorio actuará hasta la conformación del comité
definitivo de acreedores (art. 45, LCQ y art. 260, LCQ).
63- Grispo: “Tratado sobre la ley de concursos y quiebras”, Ad-Hoc, Bs. As., 1998, T. II,
pág. 25; Heredia, “Tratado exegético de derecho concursal”, Ábaco, Bs. As., 2000, T. II,
pág. 25.
64- Fassi-Gebhardt: “Concursos y quiebras”, Astrea, Bs. As., 1996, pág. 41.
65- Vítolo: “Comentarios a la Ley de Concursos y Quiebras, N° 24.522”, Ad-Hoc, Bs. As.,
1996, pág. 149; Grispo: op. cit., T. II, pág. 31; Fassi-Gebhardt: op. cit., pág. 138; CNCom.,
Sala E, 22/6/2001, “Kupopatwa, Isaac L.”, LL, 2001-F-803.
66- Heredia, P.: op. cit., T. II, pág. 27; Barbieri, “Nuevo régimen de concursos y quiebras.
Ley 24.522”, Universidad, Bs. As., 1996, pág. 129.
67- Martorell: “Tratado de concursos y quiebras”, Depalma, Bs. As., 1998, T. II-B, pág.
506.
68- Rivera: “Instituciones de derecho concursal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, pág.
280.
69- Heredia: op. cit., T. II, pág. 32; Junyent Bas-Molina Sandoval: “Ley de concursos y
quiebras”, Bs. As., 2003, T. I, pág. 243.
70- Dasso: “La categorización de acreedores en el nuevo proceso concursal”, LL, 1996-
D-10.
71- Junyent Bas-Molina Sandoval: op. cit., pág. 250.
72- CCCom. de Azul, Sala II, 27/12/2000, “Cowan y Cestona S.A. s/concurso
preventivo”, citado por Rivera-Roitman-Vítolo: op. cit., T. I, pág. 715.
73- Heredia: op. cit., T. II, pág 51.
74- Grispo: op. cit., T. II, pág 53.
75- CNCom., Sala E, 26/6/2000, “Bergamaschi, Mario R. s/concurso preventivo”, LL,
2001-B-883, Nº 15.732.
76- CNCom., Sala B, 27/8/2001, “Levy, Rubén Elías s/concurso preventivo”.
77- CNCom., Sala A, 26/6/1985, “Efina S.A. s/concurso preventivo”.
78- Borda: “Manual de obligaciones”, Perrot, Bs. As., 1994, pág. 583.
79- CNCom., Sala D, 6/5/1981, “Banco del Oeste SA c/Casanto S.A. s/quiebra”, LL, 1981-
C-381; ED, 97-348.
80- Heredia, P.: op. cit., T. II, pág. 104.
81- CNCom., Sala D, 16/9/1994, “Perelman, Ricardo s/quiebra s/inc. de apelación”, del
Fiscal; íd., Sala E, 16/8/1996, “Plusquimia S.A.”.
82- Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 15, Secretaría 29,
21/5/2003, “Sociedad Comercial del Plata S.A. s/concurso preventivo”. En dicho
precedente se dispuso que: “... sin desconocer la existencia de opiniones doctrinarias
que postulan que los bonistas ausentes o los que se abstuvieron de prestar conformidad
deben tenerse por disconformes con la propuesta de acuerdo, estimo que aquéllos no
pueden contabilizarse en el capital computable. Señalo, a este respecto, que esta
interpretación surge de la letra de la ley (LCQ, 45 bis: 2°), dado que la palabra
‘participantes’ ha de entenderse como ‘presentes’ al acto de la asamblea, y el vocablo
‘rechazo’ es indicativo de que las abstenciones no cuentan”; en igual sentido CNCom.,
Sala A, 4/10/2004, “Multicanal S.A. s/acuerdo preventivo extrajudicial”.
83- La Excma. Cámara Comercial, Sala A, receptó la doctrina sentada por la Procuración
General de la Nación el 4/12/2003 en los autos caratulados “Supercanal Holdings S.A.”,
también compartida por la Sra. Fiscal de Cámara.
84- Villanueva: “Concurso Preventivo”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 432.
85- Art. 354, ley 19.550: “No se podrán alterar las condiciones fundamentales de
emisión, salvo que hubiere unanimidad”.
86- Conf. CNCom., Sala B, 27/10/2004, “Correo Argentino S.A. s/inc. de apelación por la
no aplicación del cramdown” en LL (diario) del 7/3/2005.
87- Conf. Junyent Bas-Chiavassa: “Las pautas de ‘aplicabilidad’ del salvataje
empresario” en LL (diario) del 14/6/2005, pág. 1.
88- En este sentido, CNCom., Sala E., 22/12/1999, en autos “Bunny S.A. s/quiebra s/inc.
de ap. art. 250” –inédito–; y bajo la nueva redacción ver J.Nac. 1era. Inst. Com., 14, Sec.
27, del 2/3/2006 en autos “Marcos y Cía. S.A. s/quiebra” –firme e inédito–.
89- Fassi-Gebhardt: “Concursos y quiebras”, Astrea, Bs. As., 1997, pág.165.
90- Dasso: “Quiebras, Concurso Preventivo y Cramdown”, Ad-Hoc, Bs. As., 1997, T. II,
págs. 180 y ss.
91- Conf. CNCom., Sala B, 28/2/2005, “A. Marcos y Cía. S.A. s/quiebra” (inédito).
CAPÍTULO V
IMPUGNACIÓN, HOMOLOGACIÓN,
CUMPLIMIENTO Y NULIDAD DEL
ACUERDO
SECCIÓN I
Existencia de acuerdo
Artículo 49(*) — Dentro de los tres (3) días de presentadas las conformidades
correspondientes, el juez dictará resolución haciendo saber la existencia de
acuerdo preventivo.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO 16/5/2002)
Impugnación
Artículo 50(*) — Los acreedores con derecho a voto, y quienes hubieren
deducido incidente, por no haberse presentado en término, o por no haber sido
admitidos sus créditos quirografarios, pueden impugnar el acuerdo, dentro del
plazo de cinco (5) días siguiente a que quede notificada por ministerio de la ley la
resolución del artículo 49.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
Causales
La impugnación solamente puede fundarse en:
1) Error en cómputo de la mayoría necesaria.
2) Falta de representación de acreedores que concurran a formar mayoría en
las categorías.
3) Exageración fraudulenta del pasivo.
4) Ocultación o exageración fraudulenta del activo.
5) Inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo.
Esta causal solo puede invocarse por parte de acreedores que no hubieren
presentado conformidad a las propuestas del deudor, de los acreedores o de
terceros.
Resolución
Artículo 51(*) — Tramitada la impugnación, si el juez la estima procedente, en
la resolución que dicte debe declarar la quiebra. Si se tratara de sociedad de
responsabilidad limitada, sociedad por acciones y aquellas en que tenga
participación el Estado Nacional, Provincial o Municipal, se aplicará el
procedimiento previsto en el artículo 48, salvo que la impugnación se hubiere
deducido contra una propuesta hecha por aplicación de este procedimiento.
Si la juzga improcedente, debe proceder a la homologación del acuerdo.
Ambas decisiones son apelables, al solo efecto devolutivo; en el primer caso, por
el concursado y en el segundo por el acreedor impugnante.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
COMENTARIO
I. Declaración de la existencia de acuerdo
Cuando el concursado presente las conformidades obtenidas –aun
cuando ello ocurra con anterioridad al vencimiento del período de
exclusividad–, el juez dentro del plazo de tres días, debe hacer saber la
existencia de acuerdo preventivo.
Previo al dictado de dicha resolución, el síndico será requerido por el
juez, a los efectos de que informe si se han logrado las mayo-rías legales
dentro de todas y cada una de las categorías, cómputo que será
controlado por el juez.
Por tanto, debe entenderse que lo que el magistrado declara en esta
oportunidad es sobre la admisibilidad formal del acuerdo –la
temporaneidad y la reunión de las conformidades previstas en la ley– y
no constituye estrictamente un juicio de procedencia del acuerdo, que
solo se alcanza a partir de la homologación.
Si el deudor hubiere ofrecido acuerdo para los acreedores
privilegiados, además del destinado a los quirografarios, el juez debe
expedirse también sobre el mismo, adoptando el temperamento que
corresponda en función de lo previsto y comentado en el art. 47.
La resolución contemplada en esta norma no hace cosa juzgada, pues,
aunque es irrecurrible [art. 273, inc. 3)], los cálculos en ella efectuados
pueden ser revisados con motivo de una eventual impugnación
planteada en los términos del art. 50.
Tampoco importa un análisis de la legalidad sustancial de la propuesta,
el que queda reservado para la oportunidad en que el juez deba
pronunciarse sobre la homologación del concordato (art. 52).
Por ende, no “agrega” nada a ello, al modo en que sí lo hace la
homologación al elevar lo acordado al rango de sentencia, con los efectos
que luego se verán.
SECCIÓN II
HOMOLOGACIÓN
Homologación
Artículo 52(*) — No deducidas impugnaciones en término, o al rechazar las
interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo.
1. Si considera una propuesta única, aprobada por las mayorías de ley, debe
homologarla.
2. Si considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores
quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas
categorías:
a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías del
artículo 45 o, en su caso, las del artículo 67.
b) Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las catego-rías, el
juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores
quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes
requisitos:
i) aprobación por al menos una de las categorías de acreedores
quirografarios;
ii) conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital
quirografario;
iii) no discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes.
Entiéndese como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos
en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir –después de la
imposición judicial del acuerdo– cualquiera de las propuestas, únicas o
alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron
expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán
un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría
o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la
propuesta;
iv) que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no
menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.
3. El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial
que no lo hubieran aceptado.
4. En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la
ley.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
Medidas para la ejecución
Artículo 53(*) — La resolución que homologue el acuerdo debe disponer las
medidas judiciales necesarias para su cumplimiento.
Si consistiese en la reorganización de la sociedad deudora o en la constitución de
sociedad con los acreedores, o con alguno de ellos, el juez debe disponer las
medidas conducentes a su formalización y fijar plazo para su ejecución, salvo lo
dispuesto en el acuerdo.
En el caso previsto en el artículo 48, inciso 4), la resolución homologatoria
dispondrá la transferencia de las participaciones societarias o accionarias de la
sociedad deudora al ofertante, debiendo éste depositar judicialmente a la orden
del juzgado interviniente el precio de la adquisición, dentro de los tres (3) días de
notificada la homologación por ministerio de la ley. A tal efecto, la suma
depositada en garantía en los términos del artículo 48, inciso 4), se computará
como suma integrante del precio. Dicho depósito quedará a disposición de los
socios o accionistas, quienes deberán solicitar la emisión de cheque por parte del
juzgado.
Si el acreedor o tercero no depositare el precio de la adquisición en el plazo
previsto, el juez declarará la quiebra, perdiendo el acreedor o tercero el depósito
efectuado, el cual se afectará como parte integrante del activo del concurso.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
Honorarios
Artículo 54 — Los honorarios a cargo del deudor son exigibles a los 90
(noventa) días contados a partir de la homologación, o simultáneamente con el
pago de la primera cuota a alguna de las categorías de acreedores que venciere
antes de ese plazo.
La falta de pago habilita a solicitar la declaración en quiebra.
COMENTARIO
I. Homologación judicial
Una vez que la propuesta del concursado ha sido aprobada por sus
acreedores, es decir, ha obtenido las mayorías legales, puede decirse que
hay acuerdo, pero para que éste sea oponible a los acreedores que
votaron en contra, a los acreedores que no se manifestaron y aun a
aquellos que se verifican después, debe lograr la homologación judicial,
es decir, el juicio de legalidad, mérito y conveniencia que emite el juez
del concurso y que lo efectuará una vez vencido el plazo para deducir
impugnaciones sin que ellas se hubieran formulado, o cuando hayan sido
rechazadas.
Una vez dictada la resolución que dispone la existencia de acuerdo del
art. 49, y rechazadas las impugnaciones interpuestas, en su caso, el juez
debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo.
En primer término, corresponde señalar que la obtención de las
mayorías legales, si bien en principio son necesarias, no resultan
suficientes para obtener la homologación de la propuesta.
Recordemos que la homologación en el ámbito concursal adquiere
especial relevancia, en tanto, ya obtenida, sus efectos van a ser aplicados
sobre la totalidad de los acreedores, incluso aquellos que no prestaron su
conformidad o que no han participado aún del trámite del concurso.
Resulta útil recordar que durante la vigencia del art. 61 de la ley
19.551, se facultaba al juez a efectuar un doble control: de legalidad y de
mérito. Entonces, el juez podía evaluar su congruencia con las finalidades
de los concursos y su conformidad con el interés general, la posibilidad
de su cumplimiento, la protección del crédito y su conveniencia
económica con relación a la conservación de la empresa (92).
Con la reforma introducida por la ley 24.522, de tinte medianamente
privatístico, se limitaron las facultades del juez al mero control formal
sobre la legalidad del acuerdo.
De todas maneras, la jurisprudencia respondió en forma crítica,
entendiendo que el art. 52 no era de aplicación mecánica, sino que debía
merituarse en relación al ordenamiento jurídico de manera íntegra, y
que el acto de homologación no se limita a un simple cómputo de
mayorías obtenidas por el deudor.
Entre muchos fallos en este sentido, encontramos que se ha
considerado que “Toda vez que no puede soslayarse, que el
pronunciamiento de los acreedores constituye una pauta de singular
gravitación a la hora de evaluar el acuerdo ofrecido, sin embargo, ello no
importa necesariamente que el juez deba homologarlo por haberse
obtenido las mayorías legales... si existe sustento fáctico suficiente, procede
negar la homologación del acuerdo mediando oposición de ciertos
acreedores... el proceso del concurso preventivo no solo se halla orientado
hacia los intereses privados de los acreedores, sino que repercute dentro
del ámbito de la actividad económica y social donde esta situación se
exterioriza causando mayor o menor repercusión, por lo que toda
propuesta de acuerdo debe ser valorada, atendiendo fundamentalmente a
su congruencia con los principios de orden público y el interés general”
(93).
La ley 25.589 consagró de manera expresa la facultad del juez de no
homologar propuestas abusivas o en fraude a la ley, superando la
discusión doctrinaria y judicial que se había generado en torno a este
punto.
Entonces, el juez debe valorar el acuerdo preventivo y no procederá a
su homologación si verifica que ha mediado una propuesta abusiva o en
fraude a la ley.
Determinar cuándo nos encontramos frente a una propuesta abusiva o
en fraude a la ley constituirá materia de análisis en cada caso concreto.
Al respecto, señala Rouillon: “Se trata, por cierto, de un estándar de gran
latitud cuya utilización en el campo concursal tendrá que ser usada por los
jueces con prudencia y al solo efecto de excepcionalmente desestimar la
aprobación de ciertos acuerdos que –sin ser fraudulentos– de modo
manifiesto y sin justificación impongan sacrificios desmedidos y fuera de
toda razonabilidad a acreedores disidentes que de otra suerte resultarían
afectados por el acuerdo abusivo aprobado por mayorías” (94). Al
respecto, resulta de interés señalar que la ley concursal en su actual
redacción ha eliminado el mínimo que antes exigía en el sentido de que
la propuesta debe consistir al menos en el cuarenta por ciento de lo
adeudado; ello, en una evidente intención legisladora de flexibilizar las
pautas de la propuesta, permitiendo que el deudor efectúe la propuesta
que mejor se adecue a su situación.
Entonces, para determinar si una propuesta es abusiva, deberá tenerse
en cuenta la finalidad del concurso preventivo y evaluar si el sacrificio
que el deudor exige a sus acreedores se corresponde con sus
posibilidades económicas y financieras.
La Corte Suprema, en el fallo Sociedad Comercial del Plata al que se ha
hecho referencia antes al comentar el art. 45 bis, admitió, para dejar sin
efecto el auto homologatorio, la existencia de abuso del derecho, puesto
que, a partir del esquema dispuesto para la recepción de las
conformidades que limitó la capacidad de elección, así como las
modalidades de la propuesta, se contrarió una de las finalidades del
proceso concursal que es la satisfacción de los acreedores.
Finalmente, se configurará fraude a la ley cuando el deudor ha utilizado
el procedimiento concursal para obtener un resultado que la ley no
persigue. En ese sentido, dicha causal se configuraría cuando no existe el
estado de cesación de pagos denunciado por el deudor en su
presentación y el concursante es una maniobra para licuar el pasivo.
IV. Honorarios
Los honorarios devengados por la actuación de los síndicos, los
abogados del deudor y demás profesionales que intervinieron durante la
tramitación del concurso preventivo son regulados en la resolución de
homologación.
La ley otorga un plazo especial para que el concursado atienda a su
pago, de noventa días, contados a partir de la homologación.
Dicho plazo, que se computa en días hábiles judiciales, se reduce y los
honorarios son exigibles, al vencimiento de la primera cuota, si ésta
venciera antes de los noventa días de la homologación.
Vencido el plazo para el pago sin que el deudor hubiera cancelado los
honorarios, los beneficiarios se encuentran habilitados para solicitar la
declaración de quiebra.
Resulta necesario aclarar que si bien la mora es automática, si los
honorarios se hubieran apelado, dicho recurso tiene efecto suspensivo, y
la exigibilidad de los honorarios se suspende también hasta que éstos se
encuentren firmes.
La solución señalada precedentemente parece la más adecuada, sin
embargo, existe jurisprudencia del fuero que ha sostenido que la
exigibilidad de los honorarios se produce al fenecer el término legal y
que la mora automática del deudor no quedaba excluida por la iliquidez
de esos créditos, por lo que los intereses se devengan a partir de los
noventa días de la homologación (95).
En cuanto al monto y base regulatoria, debe verse el capítulo
correspondiente.
SECCIÓN III
EFECTOS DEL ACUERDO HOMOLOGADO
Novación
Artículo 55(*) — En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación
de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación
no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores
solidarios.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
Aplicación a todos los acreedores
Artículo 56(*) — El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los
acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a
la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento.
También produce iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados
verificados, en la medida en que hayan renunciado al privilegio.
Son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan
de lo establecido en el acuerdo para cada categoría.
Socios solidarios
El acuerdo se extiende a los socios ilimitadamente responsables, salvo que, como
condición del mismo, se estableciera mantener su responsabilidad en forma más
amplia respecto de todos los acreedores comprendidos en él.
Verificación tardía
Los efectos del acuerdo homologado se aplican también a los acreedores que no
hubieran solicitado verificación, una vez que hayan sido verificados.
El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidentes mientras tramite
el concurso o, concluido éste, por la acción individual que corresponda, dentro de
los dos años de la presentación en concurso.
Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un
tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones
previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si,
no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo
anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la
sentencia.
Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los
otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo
que el plazo de prescripción sea menor.
Cuando la verificación tardía tramite como incidente durante el concurso, serán
parte en dicho incidente el acreedor y el deudor, debiendo el síndico emitir un
informe una vez concluido el período de prueba.
Los acreedores verificados tardíamente no pueden reclamar de sus coacreedores
lo que hubieren percibido con arreglo al acuerdo, y el juez fijará la forma en que
se aplicarán los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las
prestaciones
(*) Artículo sustituido por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)
Acuerdos para acreedores privilegiados
Artículo 57 — Los efectos de las cláusulas que com-prenden a los acreedores
privilegiados se producen, únicamente, si el acuerdo resulta homologado. Los
acreedores privilegiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo
preventivo podrán ejecutar la sentencia de verificación ante el juez que
corresponda, de acuerdo con la naturaleza de sus créditos. También podrán
pedir la quiebra del deudor de conformidad a lo previsto en el artículo 80,
segundo párrafo.
Reclamación contra créditos admitidos: efectos
Artículo 58 — La reclamación contra la declaración de admisibilidad de un
crédito o privilegio no impide el cumplimiento del acuerdo u obligación
respectiva, debiendo el concursado poner a disposición del juzgado la prestación
a que tenga derecho el acreedor, si éste lo solicita.
El juez puede ordenar la entrega al acreedor o disponer la forma de conservación
del bien que el concursado deba entregar. En el primer caso, fijará una caución
que el acreedor deberá constituir antes de procederse a la entrega. En el
segundo, determinará si el bien debe permanecer en poder del deudor o ser
depositado en el lugar y forma que disponga. La resolución que se dicte sobre lo
regulado por el apartado precedente es apelable.
Conclusión del concurso
Artículo 59 — Una vez homologado el acuerdo, y tomadas y ejecutadas las
medidas tendientes a su cumplimiento, el juez debe declarar finalizado el
concurso, dando por concluida la intervención del síndico.
Con carácter previo a la declaración de conclusión del concurso, se constituirán
las garantías pertinentes, y se dispondrá mantener la inhibición general de
bienes respecto del deudor por el plazo de cumplimiento del acuerdo, salvo
conformidad expresa de los acreedores, las previsiones que el acuerdo previera
al respecto, o las facultades que se hubieren otorgado al comité de acreedores
como controlador del acuerdo.
El juez, a pedido del deudor y con vista a los controladores del acuerdo, podrá
autorizar la realización de actos que importen exceder las limitaciones impuestas
por la inhibición general.
Con la conclusión del concurso cesan respecto del deudor las limitaciones
previstas en los artículos 15 y 16, con excepción de lo dispuesto en el presente
artículo.
La resolución debe publicarse por 1 (un) día, en el diario de publicaciones legales
y 1 (un) diario de amplia circulación; siendo la misma apelable.
Declaración de cumplimiento del acuerdo.
Inhibición para nuevo concurso
El cumplimiento del acuerdo será declarado por resolución judicial emanada del
juez que hubiese intervenido en el concurso, a instancias del deudor, y previa
vista a los controladores del cumplimiento del acuerdo.
El deudor no podrá presentar una nueva petición de concurso preventivo hasta
después de transcurrido el plazo de 1 (un) año contado a partir de la fecha de la
declaración judicial de cumplimiento del acuerdo preventivo, ni podrá convertir
la declaración de quiebra en concurso preventivo.
COMENTARIO
I. Novación en general
Deben recordarse algunos conceptos sobre la materia:
“La novación es la transformación de una obligación en otra” (art. 801,
Cód. Civil). La novación es causa de una obligación, pero tiene causa
en una obligación precedente: art. 802.
“La novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las
obligaciones accesorias. El acreedor, sin embargo, puede, por una
reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del
antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la
intervención de la persona respecto de la cual es hecha” (art. 803, Cód.
Civil). Esta norma es de especial interés para el caso del art. 55, LCQ,
comentado, ya que excepciona el régimen general del art. 803
comentado; sin embargo, no es unánime el consenso en torno al caso del
“tercero hipotecante” (o que otorga una garantía prendaria, sin ser
solidario), según se comentará más adelante. La cuestión se
complementa con la norma del art. 804: “El acreedor no puede
reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligación extinguida, si
los bienes hipotecados o empeñados pertenecieren a terceros que no
hubiesen tenido parte en la novación”. Otras normas del régimen
“común” se distinguen de la solución concursal: art. 809: “La novación
entre uno de los acreedores solidarios y el deudor, extingue la obligación
de éste para con los otros acreedores”; art. 810: “La novación entre el
acreedor y uno de los deudores por obligaciones solidarias o indivisibles,
extingue la obligación de los otros codeudores”; art. 811: “La novación
entre el acreedor y los fiadores, extingue la obligación del deudor
principal”.
Legitimación/capacidad activa y pasiva. Art. 805: “Solo pueden
hacer novación en las obligaciones, los que pueden pagar y los que tienen
capacidad para contratar”. Desde el punto de vista del art. 55, LCQ, serán
los acreedores con derecho a conformar la propuesta (verificados y
admitidos) y el deudor. Según el art. 806: “El representante del acreedor
no puede hacer novación de la obligación, si no tuviere poderes
especiales”; al ser la novación del art. 55, LCQ de tipo “legal” (no
convencional), a falta de poder especial, bastará con que cuente con
atribuciones suficientes para prestar conformidad a propuestas
concordatarias.
Limitaciones en cuanto al contenido/objeto del acuerdo. Art. 807:
“Cuando una obligación pura se convierta en otra obligación condicional,
no habrá novación, si llega a faltar la condición puesta en la segunda, y
quedará subsistente la primera”. Art. 808: “Tampoco habrá novación, si
la obligación condicional se convierte en pura, y faltase la condición de la
primera”.
Interpretación restrictiva. Art. 812: “La novación no se presume. Es
preciso que la voluntad de las partes se manifieste claramente en la
nueva convención, o que la existencia de la anterior obligación sea
incompatible con la nueva. Las estipulaciones y alteraciones en la
primitiva obligación que no hagan al objeto principal, o a su causa, como
respecto al tiempo, lugar o modo de cumplimiento, serán consideradas
como que solo modifican la obligación, pero no que la extinguen”;
específicamente, también se trata de igual modo el supuesto especial de
la “delegación de deuda”. Art. 814: “La delegación por la que un deudor
da a otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novación, si el
acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de exonerar al
deudor primitivo”. Sin embargo, el caso de la novación del art. 55 de la
LCQ, al ser legal, opera de pleno derecho, no dando lugar a las
dificultades que se presentan en los casos dudosos ajenos al derecho
concursal.
Entrega de “títulos pro solvendo”. Art. 813: “Si el acreedor que tiene
alguna garantía particular o privilegio en seguridad de su crédito,
aceptase de su deudor billetes suscriptos en pago de la deuda, no hace
novación de la primera obligación, si la causa de la deuda fuese la misma
en una y otra obligación”. Esta norma carece de aplicación en materia
concursal, dado que, siendo el régimen del art. 55 de la LCQ de tenor
“especial”, excepciona al general del Código Civil, por lo que cualquier
acuerdo homologado (inclusive el que trata la norma del art. 813) tiene
efecto novatorio.
Ignorancia o falta de consentimiento del deudor cedido bajo
novación: Las normas de los arts. 815 y 816 no son de aplicación al
régimen del art. 55 de la LCQ, ya que es vital que el deudor presente una
propuesta que, transformada en acuerdo homologado, surtirá los efectos
de la novación.
Sustitución del acreedor: Esta alternativa es factible bajo el art. 55
comentado (v.gr.: el acuerdo establece que un tercero se obliga frente a
los acreedores verificados y/o admisibles y se subroga simultáneamente
con cada pago en los derechos de éstos, bajo una modalidad equis de
pago a cargo del deudor). Art. 817: “Habrá novación por sustitución de
acreedor en el único caso de haberse hecho con consentimiento del
deudor el contrato entre el acreedor precedente y el que lo sustituye. Si
el contrato fuese hecho sin consentimiento del deudor, no habrá
novación, sino cesión de derechos”.
Ley 25.563. Art. 10: “En los casos de acuerdos concursales judiciales o
extrajudiciales homologados en los términos de la ley 24.522, el plazo
para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo III se ampliará por un (1) año a
contar desde que las obligaciones homologadas en el concordato sean
exigibles”. (El art. 9 de la ley 25.589 (BO: 16/5/2002) dispuso que el
plazo al que hace referencia el art. 10 de la ley 25.563 concluye el 30 de
junio de 2002).
SECCIÓN IV
NULIDAD
Sujetos y término
Artículo 60 — El acuerdo homologado puede ser declarado nulo, a pedido de
cualquier acreedor comprendido en él, dentro del plazo de caducidad de 6 (seis)
meses, contados a partir del auto que dispone la homologación del acuerdo.
Causal
La nulidad solo puede fundarse en el dolo empleado para exagerar el pasivo,
reconocer o aparentar privilegios inexistentes o constituidos ilícitamente, y
ocultar o exagerar el activo, descubiertos después de vencido el plazo del artículo
50.
Sentencia: quiebra
Artículo 61 — La sentencia que decrete la nulidad del acuerdo debe contener la
declaración de quiebra del deudor y las medidas del artículo 177. Es apelable, sin
perjuicio del inmediato cumplimiento de las medidas de los artículos 177 a 199.
Otros efectos
Artículo 62 — La nulidad del acuerdo produce, además, los siguientes efectos:
1. Libera al fiador que garantizó su cumplimiento.
2. Los acreedores recuperan los derechos que tenían antes de la apertura del
concurso. Si hubieren recibido pagos a cuenta del cumplimiento del acuerdo,
tienen derecho a cobrar en proporción igual a la parte no cumplida. El acreedor
que haya recibido el pago total de lo estipulado en el acuerdo queda excluido de
la quiebra.
3. Son nulas las demás medidas adoptadas en cumplimiento del acuerdo, en
cuanto satisfagan los créditos comprendidos en él.
4. Los acreedores recuperan el privilegio al que han renunciado para votar el
acuerdo.
5. Los acreedores cuyos créditos fueron dolosamente exagerados, quedan
excluidos.
6. Abre un nuevo período de información, correspondiendo aplicar los artículos
200 a 202.
7. Los bienes deben ser realizados, sin más trámite.
COMENTARIO
I. Nulidad del acuerdo homologado
1. Concepto
La homologación otorga al acuerdo aprobado por los acreedores el
carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
La norma en estudio se ocupa de regular su nulidad, pero dado que se
trata nada menos que de hacer caer una sentencia –destinada a otorgar
eficacia a un acuerdo que trasciende el interés particular–, no habilita a
invocar cualquier causal.
El criterio de apreciación es restrictivo, ya que las causales son
limitadas, así como también, que el plazo es breve y de caducidad.
En nuestro derecho concursal, la homologación judicial presupone el
acuerdo; por lo que, caído ese acuerdo como consecuencia de la ausencia
de ciertas voluntades, la sentencia homologatoria queda sin contenido.
Es imprescindible para habilitar este remedio, que la conformidad esté
viciada por el accionar doloso del deudor; descartándose la
configuración de la causal si se produce por otros motivos –por ej.:
culpa–, o porque se debe a la actuación de un tercero sin participación
del concursado.
El fraude no puede sobrevivir bajo la apariencia de la legalidad que
deriva de una sentencia lograda sobre la base de un ardid.
2. Legitimación activa
Cualquier acreedor quirografario comprendido en el acuerdo, sin que
interese si prestó o no conformidad.
Basta que la acción la promueva un acreedor, y la eventual nulidad que
se declare tendrá efectos erga omnes, y beneficiará a toda la comunidad.
Carecen de legitimación los acreedores que aún no han obtenido la
verificación de sus créditos, así como también, aquellos que ya han sido
desinteresados por encontrarse totalmente satisfechos, por carecer de
interés actual.
3. Legitimación pasiva
Serán sujetos pasivos del pedido: el concursado y el acreedor cómplice
del dolo.
4. Causales
Téngase en cuenta que la homologación subsana cualquier vicio formal,
de modo que quedan descartadas como causales de nulidad aquellas
sustentadas en la violación de las formas o errores en el cómputo de las
mayorías, que hubieran podido ser invocadas para impugnar el acuerdo
(art. 50).
Las causales previstas son de orden sustancial y su tutela no puede ser
declinada ni siquiera luego de haberse dictado la sentencia
homologatoria.
La alteración que se sanciona se configura frente a las siguientes
conductas dolosas del concursado:
Exageración del pasivo, que habilita a sospechar que las mayo-rías
fueron obtenidas mediante la adhesión de falsos acreedores;
Exageración del activo, en tanto comportamiento enderezado a generar
en los acreedores la falsa expectativa de que el deudor puede cumplir lo
que promete;
Disminución de ese activo, en tanto conducta destinada a inducir a los
acreedores a adherir a una propuesta desventajosa para evitar la quiebra
en la que habrían de soportar un sacrificio mayor; y
Reconocimiento de privilegios inexistentes o constituidos ilícitamente
(v.gr.: créditos nacidos como quirografarios), obrar que además de
reducir falsamente la garantía común de los acreedores –compelidos a
soportar créditos preferentes en caso de quiebra–, altera la igualdad
entre ellos.
Como dichas causales coinciden en sustancia con algunas de las
enumeradas en el art. 50, la norma condiciona su procedencia a que
hayan sido descubiertas luego de vencido el plazo allí previsto.
5. Plazo y trámite
El término para deducir la acción es de seis meses, y dado que se trata
de un plazo de caducidad, no pueden invocarse causales de suspensión o
de interrupción a su respecto. Se tramita por la vía incidental.
6. Sentencia de quiebra
Pese a que el efecto típico de la nulidad es el de retrotraer las cosas al
estado en que se encontraban con anterioridad al acto viciado, en este
caso, esa retroacción solo se produce en algunos aspectos, como se verá
al analizar el art. 62.
Es que en rigor, lo que la sentencia nulificatoria decide es la revocación
de la homologación, por lo que corresponde dar por fracasado el
concurso preventivo.
De tal modo, y frustrado ese remedio preventivo de la quiebra sin haber
logrado el objetivo de superar la insolvencia, no queda otra posibilidad
que su declaración.
Es decir, no se vuelve a la situación existente antes de la “votación” del
acuerdo a los efectos de permitir que ella se lleve a cabo nuevamente,
sino que se declara la quiebra.
7. Recursos
La sentencia que admite el planteo de nulidad resulta ser apelable con
efecto devolutivo, y debe contener la declaración falencial, debiendo
procederse inmediatamente a la incautación de los bienes, que quedan
sometidos, en cuanto a su administración y conservación a las normas
previstas en los arts. 177 a 179.
8. Efectos de la declaración de nulidad del acuerdo
Cuando se llega a la quiebra por nulidad del acuerdo, la consecuencia
típica de esa sanción es dejar sin efecto todo lo acaecido como
consecuencia del acto nulo, volviendo las cosas al estado en el que se
hallaban con anterioridad a él (art. 1050, Cód. Civil).
Ello ocurre en el ámbito del derecho concursal de un modo especial, del
que pasamos a ocuparnos a continuación.
El aludido efecto de la nulidad –propio del derecho civil– no se produce
en el ámbito concursal a rajatabla y en la misma medida en todos los
aspectos que involucra el acuerdo nulo.
Hay algunos de esos aspectos en los que esa nulidad no produce el
efecto que le es propio: en vez de “borrar” lo actuado retrotrayendo las
cosas, lo “borra” constituyendo al deudor en un estado –quiebra–
incompatible con el mantenimiento de ellas.
En otros casos, en cambio, sí provoca aquel efecto, restando total
eficacia a lo actuado en función de lo acordado.
Pero hay otros aspectos en los que esa privación de efectos sucede solo
parcialmente.
Como se ha visto, lo primero ocurre con el trámite del juicio, que no se
retrotrae a los efectos de posibilitar la celebración de otro concordato
sustitutivo de aquél, ya que se da por fracasado y se decreta la quiebra,
dado que resultaría asistemático otorgar una nueva posibilidad a un
deudor cuyo fraude invalidó el acuerdo.
Lo segundo, esto es, la retroacción efectiva de las cosas al estado en que
se hallaban –con total privación de eficacia al acuerdo–, sucede con:
a) Los acreedores que no habían percibido aún ninguna de las
prestaciones convenidas, pues ellos recuperan los derechos que se
tenían antes de la apertura del concurso;
b) El fiador del acuerdo, que queda liberado, lo cual no es sino natural
consecuencia de ser su obligación accesoria de aquella otra –principal–
que queda sin efecto;
c) Las medidas adoptadas en cumplimiento de lo acordado,
enderezadas a satisfacer las prestaciones convenidas (que igualmente
pierden sentido al no haber nada que cumplir en los términos
pactados),
d) Los privilegios renunciados para adherir al acuerdo, que se
recuperan.
Lo tercero –esto es, la “ineficacia parcial” de lo acordado– se produce
cuando la nulidad declarada solo incide sobre los efectos pendientes, sin
alterar los producidos, como ocurre con los pagos efectuados a cuenta
del acuerdo, que no deben ser devueltos.
Y finalmente, hay supuestos en los que el concordato invalidado
produce plena eficacia, como sucede respecto de los acreedores que
hubieran recibido el pago total de lo estipulado en él, que quedan
excluidos de la quiebra.
Se ha visto que el acuerdo homologado produce la novación de las
obligaciones originarias, que se extinguen para transformarse en las
nuevas que nacen de él.
Esa novación trae aparejada la definitiva fijación de los derechos
creditorios, aun cuando el acuerdo sea incumplido y ello motive la
declaración de quiebra.
La única excepción se produce cuando esa falencia es consecuencia de
la nulidad del acuerdo, hipótesis de la que se ocupa esta norma,
estableciendo distintas soluciones en función de las concretas
circunstancias de ejecución en que se encuentre el acuerdo al declararse
la quiebra.
Si éste no fue cumplido en ninguna medida, los acreedores recuperan
los derechos que tenían antes de la apertura del concurso.
Si lo fue parcialmente, también parcial será ese recupero: se mantienen
los pagos efectuados a cuenta, y no solamente eso, sino que el acreedor
recupera su crédito originario en el mismo porcentaje en que restaba
cumplir lo acordado. Por ejemplo, si había prometido el pago de un 50%
de las acreencias y el concursado había satisfecho la primera cuota del
25%, el acreedor concurrirá a la quiebra por la mitad del crédito
originario.
Y por último, si el acreedor ha recibido el pago total allí estipulado,
queda excluido de la quiebra.
En todos los casos de quiebra indirecta, los acreedores posteriores a la
presentación en concurso preventivo –que obviamente no han
intervenido en este último– pueden requerir la verificación de sus
créditos por vía incidental (art. 202).
Sin embargo, la falencia derivada de la nulidad del acuerdo –junto con
el incumplimiento del concordato– constituye una excepción, ya que sí se
abre un nuevo período informativo, conforme lo establecido por el art.
88, “in fine”.
Si se llega a la quiebra tras la homologación de un acuerdo, en vías de
ser cumplido, etapa esta última que pudo haber durado varios años,
quedando el deudor al frente de su empresa, pudo haber contraído
nuevas deudas, por lo que no puede descartarse que un elevado número
de acreedores solicite la verificación de sus créditos y, por ello, resulta
aconsejable que el trámite de insinuación sea similar al de una quiebra
directa.
SECCIÓN V
INCUMPLIMIENTO
Pedido y trámite
Artículo 63 — Cuando el deudor no cumpla el acuerdo total o parcialmente,
incluso en cuanto a las garantías, el juez debe declarar la quiebra a instancia de
acreedor interesado, o de los controladores del acuerdo. Debe darse vista al
deudor y a los controladores del acuerdo. La quiebra debe declararse también,
sin necesidad de petición, cuando el deudor manifieste en el juicio su
imposibilidad de cumplir el acuerdo, en lo futuro.
La resolución es apelable; pero el recurso no suspende el cumplimiento de las
medidas impuestas por los artículos 177 a 199.
Quiebra pendiente de cumplimiento del acuerdo
Artículo 64 — En todos los casos en que se declare la quiebra, estando
pendiente de cumplimiento un acuerdo preventivo, se aplican los incisos 6) y 7)
del artículo 62. Es competente el juez que intervino en el concurso preventivo y
actúa el mismo síndico.
COMENTARIO
I. Incumplimiento del acuerdo
La ley regula un nuevo supuesto de quiebra indirecta: el
incumplimiento efectivo o la imposibilidad del deudor de cumplir el
acuerdo.
La falencia en esos casos procede sin más trámite, habida cuenta de que
no se encuentra prevista la aplicación de ningún mecanismo que, al estilo
del regulado en el art. 48, permita efectuar un nuevo intento de evitarla.
Hay tres legitimados para “denunciar” este supuesto: los acreedores,
los controladores del acuerdo y el propio deudor.
En los primeros casos –acreedores y controladores del cumplimiento
del acuerdo– es necesario que el concursado haya incumplido
efectivamente lo acordado. Se torna necesario conferir al concursado el
derecho a controvertir su configuración, razón por la cual la norma exige
que la resolución pertinente sea adoptada previa vista a aquél (y a los
controladores, en caso de que el peticionante sea un acreedor).
En el segundo –concursado– puede que todavía no haya acaecido un
incumplimiento, pero sí que exista la posibilidad de que se incurra en él
en el futuro. En este supuesto, su manifestación en tal sentido basta: el
juez debe declarar la quiebra aunque no medie petición expresa.
Si bien para la celebración de acuerdo fue necesaria la concurrencia de
la doble mayoría de acreedores y capital prevista en la ley, ella no lo es
para hacerlo caer de este modo: basta con que uno solo de los que se
encuentren comprendidos en él efectúe esa solicitud.
Solo se otorga legitimación al “acreedor interesado”. De tal modo, el
único que puede ser interesado es el comprendido en el acuerdo,
debiendo restarse esa legitimación a los que lo estén. Ello, en razón de
que la ley les otorga a todos los privilegiados, sin distinciones, la vía de la
quiebra directa (art. 57, que remite al art. 80).
La petición debe efectuarse en el mismo expediente del concurso; en
cuanto a la vista que en su caso corresponda, ha de notificarse por
cédula.
Ello es así, pues en esta etapa no rige ya la disposición prevista en el art.
26, por haber concluido el concurso (art. 59) y en virtud de la gravedad
de la medida peticionada enderezada a obtener el decreto de quiebra.
Por esas mismas razones, en caso de tratarse de una sociedad de
personas, la reclamación debe ser sustanciada también con sus socios
ilimitadamente responsables (por aplicación del art. 160); debiendo
extenderse a éstos la vista ordenada.
La declaración falencial puede ser motivada por la falta de ejecución de
cualquiera de las obligaciones establecidas en el acuerdo, incluso las
concernientes a la ausencia de constitución de las garantías allí
previstas; no interesando cuál sea la causa del incumplimiento, ya que
aun procede cuando éste se deba a un hecho fortuito.
Naturalmente, el incumplimiento de las deudas contraídas por el
deudor con posterioridad al concurso no resulta susceptible de
invocación a estos efectos: ellas pueden dar lugar a la quiebra directa –en
la medida en que se cumplan los presupuestos de ese trámite–, en cuyo
caso el concurso preventivo caería también, en razón de la imposibilidad
de que subsistan simultáneamente dos juicios universales.
92- Rouillon, Adolfo A. N.: “Régimen de los concursos - ley 19.551”, 1986, Astrea, Bs. As.,
pág. 58.
93- CNCom., Sala B, 30/4/2001, “Invermar S.A. s/concurso preventivo”.
94- “Régimen de concursos y quiebras ley 24.522”, 14ª edición, Astrea, Bs. As., pág. 138.
95- CNCom., Sala C, 24/3/1988, “Acrílicos Salerno S.A.”; CNCom., Sala D, 29/9/1998,
“Monómeros Vinílicos S.A. s/concurso preventivo s/incidente de ejecución de
honorarios”.
96- CNACom., Sala B, 12/3/1999, “Banco Quilmes c/Fernández, Eduardo A.”: “La fianza
no se extingue y ésa es una excepción al régimen extraconcursal... Como dispone el art.
55 de la ley 24.522 la novación de las obligaciones con origen o causa anterior al
concurso que produce el acuerdo homologado, no causa la extinción de las obligaciones
del fiador y de los codeudores solidarios. La aplicación de la legislación común (arts.
707, 803, 810, 2042, 2047 y 2049, Cód. Civil) extinguiría la obligación de los garantes
como consecuencia de la novación de la deuda principal. A evitar este efecto apunta la
segunda frase del art. 55: a pesar de la extinción –por novación– de las deudas del
concursado anteriores a la presentación e incluidos en el acuerdo subsisten las
obligaciones asumidas en garantía de aquéllas por fiadores y codeudores solidarios...”.
C.A.Civ.Com., Santa Fe, Sala I, 10/3/2000, “Banco del Suquía c/ Friedman, David”: “... En
todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones
con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las
obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios… el art. 55 de la ley concursal
tiene como propósito evitar el efecto extintivo de la obligación de los garantes y
codeudores solidarios que tiene la novación de la obligación principal por vía de lo
convenido en el acuerdo homologado por el deudor principal con sus acreedores,
rechazándose la imputación de inconstitucional que la parte recurrente hiciera de la
norma de marras...”.
97- No obstante, éste es el criterio predominante: CNACom., Sala A, 28/9/1990, “Alda
de Vendrell, María E.”: “... el caso de autos es el de varios fiadores, codeudores
solidarios, concursados. Al respecto resulta pacífica la doctrina y jurisprudencia en
cuanto a que el acreedor puede presentarse en los distintos concursos solicitando la
verificación de su crédito por el importe total del mismo. Por otro lado resulta claro que
el pago de la obligación garantida extingue la fianza que la garantizaba (Conf. arts. 525 y
2024, Cód. Civil), así como la obligación solidaria (art. 706, Código citado)..., no parece
dudoso que el pago de la cuota concordataria en el concurso del principal, ha extinguido
las cuotas correlativas en los concursos de los fiadores. Ello encuentra su fundamento
en la accesoriedad existente entre este concurso y el principal...”.
En contra: C.A., Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 17/3/1999,
“Gluschancoff, Mario J., conc. prev.”: “... El apelante es, respecto de esas sociedades,
fiador, por lo que sus obligaciones, son accesorias de las principales. Y en consecuencia
no puede tener por ellas, un tratamiento comercial, más gravoso que las referidas
obligadas en primer término. Asiste razón al recurrente cuando argumenta que ‘en caso
que los deudores principales cumplieran los acuerdos celebrados en sus trámites
concursales, se producirían las extinciones de los compromisos que asumí en virtud de
la fianza’ ...
... Entendemos que corresponde, compartiendo el dictamen fiscal referido y por lo
accesorio de las obligaciones del recurrente, con respecto a las de las sociedades que
han obtenido las conformidades por los mismos créditos, admitir la apelación...”.
98- El acreedor tardío puede forzar al cumplimiento del acuerdo si el concursado
pretende la conclusión: CNACom., Sala B, 16/3/2000, “Castel S.A.”.
99- No obstante, no siempre se ha reconocido derecho a honorarios en estos casos:
CACiv.Com., 3° Nom., Córdoba, 10/6/2003, “Aidar, Daniel O. s/inc. de verif. tardía en:
Provecord S.A. s/conc. prev.”... En los concursos, la norma especial (art. 56, séptimo
párrafo, ley 24.522) acota la intervención de la sindicatura y consiguientemente de su
letrado asesor.
100- “Bank Boston National Association I.V.T. en: “Sánchez, Ricardo Noel - Concurso
Preventivo - Recurso de Casación”, TSJ de Córdoba, Sala Civil, 20/4/2005”: “A la fase
aludida en último término pertenece la incorporación tardía al pasivo del concursado
que se canaliza –en lo que es materia de análisis– por la vía incidental de los arts. 280 y
siguientes mientras tramite el concurso. En este intento de concurrencia extemporánea
serán parte ... el acreedor y el deudor, debiendo el síndico emitir un informe una vez
concluido el período de prueba... (art. 56), lo que importa consagrar como exclusivos
legitimados activo y pasivo al acreedor y al concursado –respectivamente–, mientras
que ‘el síndico tiene una participación especial, prevista por este nuevo estatuto legal,
consistente en la producción de un informe una vez concluido el período de prueba. Así,
la función sindical queda acotada en las verificaciones tardías al aspecto técnico del
auditor contable, ya que no tiene legitimación sustantiva por no ser titular de un
derecho subjetivo, no siendo interesado en esta etapa del proceso’ (Junyent Bas,
Francisco – Molina Sandoval, Carlos A.: ‘Verificación de créditos, fuero de atracción y
otras cuestiones conexas’, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, págs. 265 y 266).
La estipulación legal involucrada dejó así sentado que toda verificación promovida
después del plazo señalado para presentarse al síndico en forma tempestiva [art. 14,
inc. 3), LCQ] tiene como partes al acreedor y al deudor. a) verificación tardía en la
quiebra: en este proceso universal –en cambio– la legitimación pasiva se integra
obligatoriamente con el síndico, mientras que el fallido ‘puede también... hacerse parte
en los incidentes de revisión y de verificación tardía’ (art. 110, segundo párrafo, ley de
concursos). El carácter obligatorio de la intervención de la Sindicatura deviene como
natural consecuencia del principal efecto de la sentencia de quiebra sobre el patrimonio
del deudor, es decir, el desapoderamiento (art. 107, LCQ) y la subsiguiente asunción por
parte del órgano del concurso de las facultades de administración de los bienes y
participación de los actos referentes a la disposición de los mismos (art. 109, LCQ); esto
sin perjuicio de las exclusiones del art. 108, LCQ. Por lo demás, encuentra sustento el
art. 252, segundo párrafo, LCQ que establece el carácter personal e indelegable de las
funciones, el art. 254 y el art. 275, inc. 8), último párrafo, que le otorga la calidad de
parte en el proceso principal, en todos sus incidentes y en los demás juicios de carácter
patrimonial en los que sea parte el concursado, salvo los que deriven de relaciones de
familia en la medida dispuesta por esta ley”.
101- CNACom., Sala E, 19/11/1997, “Catan Lil S.A.”: “... La pretensión del acreedor
peticionario de la quiebra de verificación tardía de su crédito es improponible si
consintió la resolución que declaró concluida la quiebra...”.
102- TSJ, Neuquén, 22/4/1998, “García, Mario R. s/quiebra s/inc. de verif. por Banco de
la Nación”.
103- CACiv.Com., Trenque Lauquen, 27/8/1996, “Cooperativa Agropecuaria Pehuajó”:
“... si el incidentista pudo haber liquidado el impuesto con antelación suficiente para
solicitar tempestivamente verificación la demora lo hace pasible de las costas…”.
104- CNACom., Sala E, 14/2/1990, “Hidroman, S.R.L., quieb. s/inc. de verif. de crédito
por Rodríguez, Benigno”: “... Si se atiende al contenido de la sentencia, su calidad de
cosa juzgada se halla condicionada a la circunstancia de que recaiga sobre la
fundabilidad de la pretensión, o de que deniegue la actuación de ésta por no concurrir
algún requisito intrínseco de admisibilidad (legitimación, interés y posibilidad jurídica).
No se produce en cambio la cosa juzgada respecto de las sentencias que declaran la
inadmisibilidad de la pretensión por la falta de algún requisito extrínseco, por cuanto
ello no obsta a que la misma pretensión, obviadas las deficiencias de que adolecía, sea
nuevamente propuesta o adquiera ulterior eficacia... Tal es el caso de autos, pues al
declarar inadmisible el crédito el a quo desestimó la verificación pretendida por no
hallarse firme la sentencia laboral invocada por el acreedor. Dicho pronunciamiento no
importó conocer acerca de la cuestión de fondo planteada, pues fue resuelta en mérito a
razones ajenas a su fundabilidad o admisibilidad intrínseca, de manera que en la
especie no existe identidad de objeto que justifique la procedencia de la excepción
opuesta por la concursada... resulta de las constancias de autos que el acreedor obtuvo
el título justificativo de su crédito con posterioridad al plazo fijado para la presentación
de los pedidos de verificación ante el síndico. Por ello, no puede reputarse tardía su
presentación a los efectos de la imposición de costas. Por otra parte, adviértese que la
concursada resistió la pretensión verificatoria resultando vencida, por lo que ésta debe
cargar con las costas del incidente (art. 69, Cód. Procesal)...”.
105- debe cargar con las costas del incidente (art. 69, Cód. Procesal)...”.
105 CNACom., Sala A, 10/9/1999, “Ganassa, Amílcar O. s/inc. de verif. por Nole, Ricardo
H.”: “... La interpretación que ensaya el quejoso sobre el alcance del art. 56, ley 24.522
no se compadece con lo que claramente surge del texto legal.
Así, se establece allí un plazo de dos años común para la prescripción de los créditos
comerciales: dos años desde la presentación en concurso ya sea para deducir el
pertinente incidente de verificación o a efectos de promover la acción individual que
corresponda. En la especie, dada la fecha de presentación en concurso de la deudora
surge evidente la iniciación extemporánea del presente pues el término legal se
encontraba con exceso agotado...”.
106- CNACom., Sala E, 6/9/2000, “Car Fox S.A. s/conc. prev. s/inc. de verif. prom. por
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”: “... no puede soslayarse que en el expediente
administrativo acompañado medió requerimiento de pago a la deudora el 17/7/1997...
con anterioridad a que operara el término bienal aludido. Tal requerimiento resultó
idóneo para suspender por un año el plazo aludido en los términos del art. 3986, 2ª
parte del Cód. Civil, toda vez que revela una actuación opuesta a la inacción atribuida al
acreedor, con prescindencia de la mora preexistente... sin que corresponda efectuar
distingo al respecto por la situación concursal del deudor. De modo que habiéndose
iniciado el presente incidente en vigencia de la suspensión aludida... la prescripción no
puede considerarse operada...”.
CNACom., Sala E, 27/4/1999, “Garrote, Manuel A. s/inc. de verif. por Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires”: “... Dado que la propia incidentista ha fundado su pretensión
de verificación de crédito en la ley 24.522... no puede agraviarse de que se empleen sus
disposiciones para juzgar lo atinente a la prescripción. Nadie puede contrariar sus
propios actos, ya que lo contrario importaría restar trascendencia a conductas
jurídicamente relevantes y plenamente eficaces... siendo una de las consecuencias del
deber de obrar de buena fe, la necesidad de un comportamiento coherente... Además,
aún en casos de procesos concursales iniciados cuando regía la ley 19.551, la sala ha
entendido aplicable el plazo de prescripción de la ley 24.522, art. 56, bien que contado a
partir de la vigencia del nuevo ordenamiento... b) Ahora bien, la finalidad del instituto
previsto en la ley 24.522, art. 56, que es cristalizar el pasivo, favoreciendo las
negociaciones con los acreedores... no impone necesariamente obviar la existencia de
causales de suspensión de la prescripción, aun cuando no aparezcan reflejadas en la
norma analizada. Por lo demás, la ley concursal no prescinde totalmente de las
disposiciones de otros ordenamientos –v. art. 56, sexto párrafo “in fine”–. En esa misma
senda, esta sala ha recurrido a lo previsto por el art. 3980 del Cód. Civil para resolver en
ciertos precedentes acerca de la suspensión de los plazos de prescripción de la ley
19.551, arts. 128 y 16... no obstante que esas normas no contemplaban los eximentes
descriptos en la legislación de fondo...”.
107- “Valle de las Leñas S.A. c/DGI”, 1/8/2005, Cámara Nac. Contencioso
Administrativa, Sala 2: “… prima facie corresponde tratar el agravio concerniente a la
prescripción.
A tales efectos, resulta pertinente decidir si resulta aplicable lo dispuesto en el artículo
56 de la ley 24.522.
En este sentido, corresponde poner de resalto que el Congreso de la Nación, con el
dictado de la ley 11.683, ha regulado los plazos de prescripción de las acciones del Fisco
Nacional para determinar y exigir el pago de los impuestos.
Que, en cuanto a este punto se refiere, los agravios de la recurrente no pueden
prosperar, habida cuenta que:
a) el proceso tributario no queda afectado por la fuerza atractiva de los juicios
universales previstos en la ley 24.522;
b) las obligaciones tributarias (obligaciones ex-lege) tienen su propio régimen de
prescripción contenido en la ley 11.683, y la naturaleza de la deuda frente a las deudas
del concursado (que son reguladas por el derecho privado) es diversa; con lo cual, las
normas contenidas en la 11.683 tienen prevalencia sobre el artículo 56, de lo contrario
las disposiciones tendientes a regular relaciones de derecho privado avasallarían el
régimen instaurado para el ejercicio de las acciones y poderes fiscales para determinar
impuestos y aplicar multas”.
108- CNACom., Sala D, 22/6/2005, “Sociedad Comercial del Plata S.A. s/conc. prev.”: “...
si el acuerdo contiene como prestación de la concursada la entrega de bonos
convertibles en acciones, la prestación objeto de la obligación se encuentra cumplida.
Es de tal modo que la concursada obtendría los efectos propios del cumplimiento del
acuerdo (LC, 59) mediante la mera realización de un canje de deuda y suscripción de la
posibilidad futura de acceder a la condición de accionista a los tenedores de esos
títulos, lo cual le permitiría a... de este modo, presentar su nuevo concurso preventivo
en el plazo anual previsto en la norma precitada.
La confusión de entrega de títulos de deuda convertibles y cumplimiento del acuerdo
preventivo se presenta así como un sofisma, que confunde un mero canje de
documentos representativos de una acreencia y una espera, en la satisfacción de la
pretensión de los acreedores concurrentes, que es el anverso de lo que en derecho debe
entenderse como cumplimiento de una obligación.
Someter a los acreedores a un dilatado trámite concursal, una reestructuración de la
deuda, con una quita y una espera considerable, y además sujetarlos a considerar lo que
han obtenido a cambio de una obligación exigible como la satisfacción de su pretensión,
es cuanto menos un postulado abusivo reñido con el regular uso del derecho (CCiv.,
1071).
Desde esta perspectiva, cabe concluir que esta cláusula concordataria no puede ser
convalidada en estos términos, sino que el cumplimiento del acuerdo será considerado
como tal sólo cuando los tenedores de los títulos hayan convertido o, sin efectivizarlo
hayan podido razonablemente realizarlo, el 100% de los documentos en acciones de la
concursada.
En su defecto, sólo con el cumplimiento de la última de las cuotas comprometidas en la
amortización de los títulos.
La definición del concepto de cumplimiento no aparece como un elemento disponible
aun en un acuerdo concordatario mediante el mero imperio de las mayorías...”.
109- CSJN, 15/2/2000, “Juan Bracho García e Hijos S.A. y otros”: “... la sociedad... se
encuentra con un concurso preventivo en trámite y en etapa de cumplimiento del
acuerdo homologado, respecto de deudas anteriores a la aquí reclamada, lo cual le
impediría la presentación de un nuevo concurso preventivo conforme a las previsiones
del último apartado del art. 59 de la ley citada. En segundo término, corresponde poner
de relieve que el pedido de quiebra también dirigido contra las citadas sociedades... no
tiene andamiento en virtud de la existencia de sus concursos preventivos en trámite,
hallándose obligados los acreedores a concurrir a dichos juicios universales por la vía
de la verificación de créditos, en orden a la expresa prohibición del art. 21, inc. 3º y lo
dispuesto en el art. 32, de la ley concursal. Además también se debe poner de resalto,
que la petición de quiebra... no podría sustanciarse en el juzgado de esta Capital, no sólo
por el carácter preventivo de los trámites de las sociedades presuntamente agrupadas,
sino pues no se dan, los supuestos de los arts. 65 y 68 de la ley de concursos. Además el
domicilio de la ... sociedad se halla en la provincia de Buenos Aires y la competencia
territorial en materia concursal resulta obligatoria, al ser de orden público, conforme a
lo dispuesto en el art. 3º, inc. 3º de la ley 24.522. Por todo ello, opino que V.E. deber
dirimir la contienda, declarando que las presentes actuaciones habrán de continuar su
trámite, ante el Juzgado de primera instancia en lo Civil y Comercial Nº 5, del
Departamento Judicial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, donde se radicara
originalmente, al igual que los restantes pedidos de quiebra promovidos
exclusivamente contra... adjuntos a la presente... donde el conflicto se suscitó por
iguales razones y fundamentos expuestos en estos autos ...”.
CAPÍTULO VI
CONCURSO EN CASO DE AGRUPAMIENTO
Petición
Artículo 65 — Cuando dos o más personas físicas o jurídicas integren en forma
permanente un conjunto económico, pueden solicitar en conjunto su concurso
preventivo exponiendo los hechos en que fundan la existencia del agrupamiento
y su exteriorización.
La solicitud debe comprender a todos los integrantes del agrupamiento sin
exclusiones. El juez podrá desestimar la petición si estimara que no ha sido
acreditada la existencia del agrupamiento. La resolución es apelable.
Cesación de pagos
Artículo 66 — Para la apertura de concurso resultará suficiente con que uno de
los integrantes del agrupamiento se encuentre en estado de cesación de pagos,
con la condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del
grupo económico.
Competencia
Artículo 67 — Es competente el juez al que correspondiera entender en el
concurso de la persona con activo más importante según los valores que surjan
del último balance.
Sindicatura
La sindicatura es única para todo el agrupamiento, sin perjuicio de que el juez
pueda designar una sindicatura plural en los términos del artículo 253, último
párrafo.
Trámite
Existirá un proceso por cada persona física o jurídica concursada. El informe
general será único y se complementará con un estado de activos y pasivos
consolidado del agrupamiento.
Los acreedores de cualquiera de los concursados podrán formular
impugnaciones y observaciones a las solicitudes de verificación formuladas por
los acreedores en los demás.
Propuesta unificada
Los concursados podrán proponer categorías de acreedores y ofrecer propuestas
tratando unificadamente su pasivo.
La aprobación de estas propuestas requiere las mayorías del artículo 45. Sin
embargo, también se considerarán aprobadas si las hubieran votado
favorablemente no menos del 75% (setenta y cinco por ciento) del total del
capital con derecho a voto computado sobre todos los concursados, y no menos
del 50% (cincuenta por ciento) del capital dentro de cada una de las categorías.
La falta de obtención de las mayorías importará la declaración en quiebra de
todos los concursados. El mismo efecto produce la declaración de quiebra de uno
de los concursados durante la etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo.
Propuestas individuales
Si las propuestas se refieren a cada concursado individualmente, la aprobación
requiere la mayoría del artículo 45 en cada concurso. No se aplica a este caso lo
previsto en el último párrafo del apartado precedente.
Créditos entre concursados
Los créditos entre integrantes del agrupamiento o sus cesionarios dentro de los 2
(dos) años anteriores a la presentación no tendrán derecho a voto. El acuerdo
puede prever la extinción total o parcial de estos créditos, su subordinación u
otra forma de tratamiento particular.
Garantes
Artículo 68 — Quienes por cualquier acto jurídico garantizasen las obligaciones
de un concursado, exista o no agrupamiento pueden solicitar su concurso
preventivo para que tramite en conjunto con el de su garantizado. La petición
debe ser formulada dentro de los 30 (treinta) días contados a partir de la última
publicación de edictos, por ante la sede del mismo juzgado.
Se aplican las demás disposiciones de esta sección.
COMENTARIO
I. Preliminar
1. Hasta aquí se analizó el concurso preventivo de una persona física o
jurídica considerada de manera individual.
2. En la realidad negocial, los sujetos no actúan en soledad, lo frecuente
es que se vinculen con otros con la finalidad de obtener mayores
beneficios ya sea a través de sistemas de distribución de productos
(concesionarios, distribuidores, franquiciados, agentes, etc.), mediante
el desarrollo de procesos productivos afines economizando gastos,
obteniendo vías de financiación a menor tasa de interés, desarrollando
en común inventos, tecnologías, etc.
3. Las formas que buscan para vincularse pueden tener una estructura
societaria (sucursales, filiales, filiales comunes) o estructuras
contractuales, ya sea de colaboración o de subordinación.
4. La crisis por la que atraviesa un sujeto y que lo puede llevar a la
cesación de pagos podría, en los casos anteriormente citados, afectar a
los otros sujetos. En esos supuestos el procedimiento tendiente a
superar tal crisis debería ser individual, es decir, cada sujeto atiende su
propio problema o, por el contrario, debería contarse con la posibilidad
de buscar soluciones globales en atención a que la crisis es global, ya
que, usualmente, en los casos de ciertas vinculaciones, las dificultades
de un sujeto impactan en la situación económica y financiera de los
otros.
5. Cuando diferentes empresas se vinculan entre sí –en general son
sociedades– y lo hacen de manera tal que hay una conducción
unificada, generalmente jerarquizada –es decir, hay un sujeto con poder
dominante que manda a los otros que le están subordinados– se dice
que conforman un grupo económico. La realidad económica actual
indica que la mayoría de los grandes negocios se desarrollan a través de
tales grupos.
6. Al analizar el funcionamiento de grupo se advierte que hay un sujeto
que manda, que se trata de obtener beneficios para el grupo, a tal punto
que el interés de éste está por encima del de cada uno de sus miembros,
que puede haber sacrificio de algún miembro en beneficio del propio
grupo y que podría darse que su existencia quede oculta de la vista de
los acreedores o se manifieste expresamente.
7. Hasta alrededor de 1980, en nuestro país la experiencia vivida con
los grupos y sus quiebras hizo que se los desconsiderara (Sasetru,
Greco, Oddone, Swift, etc.) y consecuentemente, se los aprehendió, con
la finalidad de hacer extensiva la quiebra a cada uno de sus miembros.
A posteriori, en 1983, se modifica la ley de sociedades en la que se
describe y regula el control de sociedades, las implicancias de éste en
orden a su responsabilidad y lo relativo a la contabilidad; a su vez, en la
ley de quiebras se incorpora en el capítulo sobre extensión de quiebras
una disposición que no solo reconoce legalmente a los grupos
económicos, sino además, la existencia del grupo y aun del control; si
no se dan los supuestos de fraude o de confusión patrimonial, no hay
extensión de quiebra, lo que conlleva a un reconocimiento implícito de
que el grupo y el control no suponen la existencia de una actitud
defraudatoria.
8. No obstante lo expuesto, no es sino hasta la ley 24.522 que se legisla
sobre el concurso preventivo del grupo económico, de manera tal que
antes de dicha ley, el concursamiento preventivo del grupo como tal no
era posible y solo se permitía por los jueces de comercio de la Capital
Federal, la llamada acumulación procesal, es decir que los miembros
del grupo se concursaran separadamente pero ante el mismo juez.
9. El saneamiento de la crisis, que es la principal finalidad de cualquier
ley concursal, a la que la nuestra no es ajena, impone, cuando se trata
de un grupo, el acceso a un procedimiento que permita la búsqueda de
la reestructuración o reorganización del grupo en su conjunto y no de
cada una de sus individualidades separadamente. Tal criterio ha sido
sustentado también, entre otras, por la ley española, la italiana, la
alemana...
10. Cuando se trata de grupos económicos, la relación de cada uno de
sus miembros con los acreedores nace y se desarrolla teniendo en
cuenta el aprovechamiento común, de manera tal que los acreedores no
pueden pretender, en principio, que exista un tratamiento diferenciado.
III. Trámite
1. La presentación puede hacerse por un sujeto, pero si se efectúa como
grupo, debe hacerse cumpliendo –además de las reglas propias del
concurso preventivo–, justificando la existencia del grupo de carácter
permanente, y comprender a todos los miembros. La omisión de tal
recaudo o su insuficiente acreditación impondrá al juez competente la
desestimación de la presentación del grupo como tal, sin perjuicio de
que cualquiera de los sujetos pueda adecuar su presentación al trámite
y forma de la presentación individual.
2. La exigencia del estado de cesación de pagos como presupuesto
sustancial de carácter objetivo propio a todo concurso, se presenta aquí
con la siguiente particularidad: si bien es el estado de un sujeto, la
cesación de pagos debe afectar a los demás miembros del grupo. Ello es
requisito condicionante para la admisión de la presentación.
3. La competencia corresponde al juez que deba entender, según las
reglas del artículo 3, al concurso de la persona con activo más
importante según el último balance.
4. La sindicatura es única, aunque pueda ser plural.
5. El trámite es separado, con informe general único y consolidado.
6. Cada proceso tendrá su trámite verificatorio, con informes
individuales separados, pero los acreedores concurrentes al concurso
de un miembro del grupo podrán observar e impugnar los demás.
7. Puede haber propuesta unificada, es decir, única para todos los
miembros del grupo bajo el régimen de mayorías generales previstas
por el art. 45, pero aun de no llegarse a ellas, se considerará aprobada si
obtiene el 75% del total del capital computable sumando el de todos y
cada uno de los miembros del grupo, o el 50% del capital dentro de
cada categoría. Debe recordarse que el acuerdo tiene que contener
pautas similares para cada categoría. La falta de aprobación, de
homologación o el incumplimiento de esta propuesta única producirá la
quiebra de todos los miembros del grupo.
Una situación que debe ser particularmente considerada es aquella en
la que, mediando propuesta unificada, la quiebra ulterior se declara
como consecuencia de la petición de un acreedor postconcursal o no
alcanzado por el acuerdo homologado.
Al respecto, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la
Capital Federal, decidió que si luego de homologado el acuerdo
presentado en el concurso preventivo de una sociedad y en el de sus
garantes, quienes formularon una propuesta unificada, se decretó la
quiebra de la mencionada sociedad por consecuencia de una petición
formulada por un acreedor postconcursal, ello no puede producir la
declaración de quiebra de aquellos concursados en los términos de la
LC 68, pues nuestro régimen no prevé ese efecto frente a la declaración
de quiebra directa (Sala D del 12/8/04 en autos “Oliva, Carlos
s/quiebra” integrada en ese momento por los Drs. Cuartero, Díaz
Cordero y Monti –inédito–).
No se comparte, en forma absoluta, esta solución si junto con el
incumplimiento o desatención de créditos postconcursales, aparece
también desatendido el acuerdo aunque no exista un requerimiento de
quiebra inmediato que la pueda generar, pues tales incumplimientos
revelarían la impotencia de los demás integrantes del grupo, para hacer
frente a la propuesta común, adviértase por otra parte que la norma
bajo análisis no genera distingo alguno razón por la cual no cabe
rechazar “ab initio” esta solución, que deberá ser analizada en cada
caso.
Hemos de agregar finalmente que con fecha 2 de agosto de 2004 en los
autos caratulados “Zurdo de Reynoso, María Rosa s/quiebra”, en
trámite por ante el Juzgado Nacional de 1ra. Instancia en lo Comercial
24, Sec. 48, la Dra. Ballerini decidió que aun cuando la quiebra de un
integrante del grupo económico haya tenido su origen en la
desatención de una obligación postconcursal, la propuesta de pago
unificada y que fuera homologada durante la etapa de concurso se
torna impracticable, dada que las deudas emergentes de aquélla se
vuelven inmediatamente exigibles a todos los deudores en virtud de la
solidaridad propia de esta modalidad (arg. art. 572, Código Civil), por lo
que la quiebra de uno de los integrantes de esa propuesta unificada
produce el decaimiento del acuerdo celebrado con la totalidad de los
acreedores de todos los concursados y por ende, la declaración de
quiebra de los restantes concursados (firme e inédito).
8. Propuesta individual. A diferencia del supuesto anterior, en este caso
cada uno de los miembros efectuará una propuesta y ella se regirá por
las normas del concurso individual. Es decir que la mayoría es la
prevista por el art. 45, y la falta de homologación, aprobación o el
incumplimiento solo producirá efectos en el sujeto con respecto al cual
tales situaciones se presenten.
9. Créditos entre concursados no darán derecho al voto; su posterior
existencia, extinción o subordinación dependerá de lo que se proponga
en el acuerdo preventivo.
110- Conf. Bergel-Paolantonio: “Concurso en Caso de Agrupamiento” (Rev. de Derecho
Privado y Comunitario, 10, pág. 221).
CAPÍTULO VII
ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL
Legitimado
Artículo 69(*) — El deudor que se encontrare en cesación de pagos o en
dificultades económicas o financieras de carácter general, puede celebrar un
acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologación judicial.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
Forma
Artículo 70(*) — El acuerdo puede ser otorgado en instrumento privado,
debiendo la firma de las partes y las representaciones invocadas estar
certificadas por escribano público. Los documentos habilitantes de los firmantes,
o copia autenticada de ellos, deberán agregarse al instrumento. No es necesario
que la firma de los acreedores sea puesta el mismo día.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
Libertad de contenido
Artículo 71(*) — Las partes pueden dar al acuerdo el contenido que consideren
conveniente a sus intereses y es obligatorio para ellas aun cuando no obtenga
homologación judicial, salvo convención expresa en contrario.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
Requisitos para la homologación
Artículo 72(*) — Para la homologación del acuerdo deben presentarse al juez
competente, conforme lo dispuesto en el artículo 3, junto con dicho acuerdo, los
siguientes documentos debidamente certificados por contador público nacional:
1. Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha, del instrumento con
indicación precisa de las normas seguidas para su valuación.
2. Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, monto de los
créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y
responsables; la certificación del contador debe expresar que no existen otros
acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su
afirmación.
3. Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no
cumplida, precisando su radicación.
4. Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve
el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento.
5. El monto de capital que representan los acreedores que han firmado el
acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los
acreedores registrados del deudor.
Ordenada la publicación de los edictos del artículo 74, quedan suspendidas todas
las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones
dispuestas por el artículo 21.
(*) Artículo sustituido por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)
Mayorías
Artículo 73(*) — Para que se dé homologación judicial al acuerdo es necesario
que hayan pres-tado su conformidad la mayoría absoluta de acree--dores
quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario
total, excluyéndose del cómputo a los acreedores comprendidos en las
previsiones del artículo 45.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
Publicidad
Artículo 74(*) — La presentación del acuerdo para su homologación debe ser
hecha conocer mediante edictos que se publican por cinco (5) días en el diario de
publicaciones legales de la jurisdicción del tribunal y un (1) diario de gran
circulación del lugar. Si el deudor tuviere establecimientos en otra jurisdicción
judicial debe publicar los edictos por el mismo plazo en el lugar de ubicación de
cada uno de ellos y en su caso en el diario de publicaciones oficiales respectivo.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
Oposición
Artículo 75(*) — Podrán oponerse al acuerdo los acreedores denunciados y
aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado
previsto en el inciso 2), del artículo 72. La oposición deberá presentarse dentro
de los diez (10) días posteriores a la última publicación de edictos, y podrá
fundarse solamente en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la
inexistencia de la mayoría exigida por el artículo 73. De ser necesario se abrirá a
prueba por diez (10) días y el juez resolverá dentro de los diez (10) días
posteriores a la finalización del período probatorio.
Si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el juez
homologará el acuerdo.
La regulación de honorarios, en caso de existir impugnaciones, será efectuada
por el juez teniendo en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad de los
trabajos realizados por los profesionales en el expediente, sin tomar en cuenta el
valor económico o comprometido en el acuerdo, ni el monto del crédito del
impugnante.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
Efectos de la homologación
Artículo 76(*) — El acuerdo homologado conforme a las disposiciones de esta
Sección produce los efectos previstos en el artículo 56, y queda sometido a las
previsiones de las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de esta ley.
(*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)
COMENTARIO
I. Antecedentes
Desde hace tiempo, las legislaciones modernas han incorporado –a los
efectos de superar las crisis empresarias– los procedimientos
preventivos, con la finalidad de proteger a la empresa, basados en
razones de interés público o utilidad social. Entre tales procedimientos,
los llamados “acuerdos extrajudiciales” son los que las estadísticas, en el
derecho comparado, demuestran como más eficientes, a los efectos de un
mayor grado de recupero de crédito y de saneamiento de la empresa
(111).
En la práctica argentina, desde antigua data se discutió acerca de la
posibilidad del deudor de celebrar con sus acreedores acuerdos
amigables para superar sus dificultades económicas.
La primera expresión normativa de dichos acuerdos en la legislación
nacional aparece recién en el año 1983 con la ley 22.917. Allí se
regulaban [art. 125, inc. 1] los denominados “Acuerdos Preconcursales”
que podían se presentados ante el juez competente para su
homologación judicial. Estos acuerdos solo eran vinculantes para los
acreedores participantes, no así para los no firmantes. Desde otro punto
de vista, si para su celebración se cumplían las exigencias legales, sus
condiciones eran oponibles a la quiebra posterior que eventualmente se
decretara en caso de que el mencionado acuerdo hubiera resultado
insuficiente para evitar tal quiebra; de allí que se los regulase
conjuntamente con las ineficacias. Fue precisamente por esta razón que
el instituto tuvo escasa utilización en la práctica.
Posteriormente, la ley 24.522 introdujo un capítulo específico llamado
“Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (APE) que si bien podía ser
homologado judicialmente, tampoco producía efectos respecto de los
acreedores no firmantes. Repetía entonces el mismo criterio que su
antecesora, por lo que no fue muy utilizado en nuestro medio (112).
La ley 25.589, del 15 de mayo de 2002, introdujo sustanciales reformas
en este instituto. Su gran innovación consistió en atribuirle a un acuerdo
de naturaleza privada homologado judicialmente, los mismos efectos y
alcances del acuerdo preventivo judicial, extendiendo su aplicación y
obligatoriedad a la totalidad de los acreedores quirografarios, incluso a
los no firmantes y a los que se hubiesen opuesto (113).
Si bien dicha reforma produjo importantes modificaciones, ha dejado
también una serie de interrogantes que la doctrina se ha encargado de
destacar (114).
V. Formalidades
Las formalidades y el contenido del APE se encuentran reguladas en los
arts. 70 y 71 de la LCQ, que consagran el principio de libertad de formas
y la vigencia de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 1197, Cód.
Civil).
El acuerdo debe hacerse por escrito y puede ser otorgado en
instrumento privado con las firmas y representaciones invocadas
certificadas por escribano público. Además, deben acompañar al acuerdo
los documentos que habiliten a los firmantes a su suscripción.
Si bien no es un recaudo impuesto por la norma, es necesario que se
legalicen los instrumentos notariales. Para el caso de certificaciones
extendidas en el extranjero es importante que se encuentren legalizadas
por la autoridad pertinente del país de origen y apostilladas conforme lo
dispone la Convención de La Haya de 1961 sobre legalización de
documentos públicos extranjeros.
Esta manera de instrumentación importa una forma ad probationem
(art. 1191, Cód. Civil y 210, Cód. Comercio) que hace que el acuerdo no
pueda ser acreditado por otros medios de prueba diferentes al escrito.
En virtud de las características del APE, no resulta necesario que las
firmas de los acreedores sean puestas todas el mismo día. Es decir, el
APE se puede instrumentar en un instrumento único o en varios, ya sea
en forma simultánea o diferida en el tiempo (132).
X. Mayorías
Al igual que en el concurso preventivo, el art. 73, LCQ, determina un
sistema de doble mayoría por personas y por capital para obtener la
homologación de un APE.
Se requiere que el acuerdo esté suscripto por al menos las dos terceras
partes del pasivo quirografario total que representen la mayoría
absoluta de acreedores.
La mayoría de personas comprende la totalidad de los acreedores
quirografarios, dejando de lado los sujetos excluidos según la última
parte del art. 45, LCQ. Esta mayoría se computa sobre los acreedores
denunciados por el deudor en su presentación y sobre aquellos que se
hubiesen presentado tempestivamente durante el trámite de oposición y
demostrado sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto por
el art. 72, inc. 2), LCQ, y que el juez ha admitido en la resolución
respectiva.
Los acreedores privilegiados no deberán considerarse en el pasivo
computable, salvo que ellos hubiesen renunciado al privilegio.
Hay discrepancia entre los autores sobre el momento en que deben
existir las mayorías legales. Algunos consideran que éstas deben estar
configuradas al tiempo de solicitar la homologación del acuerdo, sin que
puedan ser obtenidas ni completadas con posterioridad. Por su parte,
otro sector de la doctrina entiende que las mayorías deben existir al
tiempo de la homologación, por lo que no habría obstáculo para
obtenerlas luego de presentado el acuerdo (145).
XI. Publicidad
Al igual que el concurso preventivo (arts. 27 y 28, LCQ), la presentación
del acuerdo debe darse a conocer mediante edictos.
La publicación edictal apunta a que se conozca la petición
homologatoria a los acreedores no comprendidos en el acuerdo, a fin de
que puedan deducir oposiciones en los términos del art. 75, LCQ.
Los edictos deben publicarse por cinco días en el diario de
publicaciones legales de la jurisdicción del juzgado interviniente y en un
diario de amplia circulación. Si el deudor tuviese establecimientos en
otra jurisdicción también es obligatorio que realice publicaciones en
dicha sede.
Si bien la ley no precisa el contenido de los edictos, éstos deberán
incluir la carátula del expediente, la identificación precisa del deudor
peticionante, la radicación de la causa, el objeto del proceso, el plazo
para presentar oposiciones, la prevención de que de no mediar
oposiciones, el juez podrá homologar el acuerdo (146).
Los edictos serán librados por el tribunal; en cuanto a su costo, será
soportado por el deudor. A diferencia de lo que ocurre con el concurso
preventivo, el art. 74, LCQ, no establece un plazo para realizar la
publicación ni para acreditarla. Ante tal vacío normativo, hay quienes
sostienen que el juez, en uso de sus facultades instructoras deberá fijar
un plazo para la publicación y acreditación, bajo apercibimiento de tener
por desistida la petición. ¿Y si el juez no fija tal apercibimiento? En este
caso, hay quienes afirman que se aplica analógicamente el art. 30, LCQ,
que dispone el desistimiento de la presentación como sanción (147).
Otros, en cambio, consideran que ante la falta de previsión legal, el juez
no podrá imponer la sanción de desistimiento sin advertencia previa
(148).
XII. Oposición
Luego de finalizada la publicación de edictos, se abre un período de
oposición de los acreedores.
Los acreedores legitimados para deducir oposición son los denunciados
por el deudor y aquellos que demuestren sumariamente haber sido
omitidos al tiempo de la presentación del acuerdo.
Los acreedores omitidos deberán acompañar la documentación
necesaria para justificar su legitimación y denunciar alguna de las
causales de oposición. La oposición debe ser deducida dentro de los diez
días hábiles judiciales siguientes al último edicto publicado (art. 273,
LCQ).
En cuanto a las causales para oponerse, la ley establece que ellas deben
fundarse en: (i) omisión o exageración del activo o pasivo; y (ii)
inexistencia de las mayorías exigidas por el art. 73, LCQ. Se trata de un
enunciado taxativo.
Existirá omisión o exageración del pasivo cuando el deudor denuncie
deudas inexistentes o que sea inferior a la denunciada. Tiene dicho la
doctrina que deben descartarse como causal de oposición los errores
aritméticos o alteraciones intrascendentes que carezcan de virtualidad
para considerar que pudieron haber viciado el consentimiento de los
acreedores otorgantes del acuerdo (149).
En lo que respecta a la omisión o exageración del activo, queda
configurada cuando existe una distorsión sustancial de la realidad
patrimonial del deudor.
A diferencia de lo que ocurre con el art. 50, incisos 3) y 4), LCQ, el art.
75 no requiere la comprobación de fraude de parte del deudor. De todos
modos, la doctrina mayoritaria considera que la oposición no procede
ante una conducta meramente negligente del deudor. La oposición
debería admitirse –entonces– en caso de conducta dolosa del
peticionante; es decir, que haya obrado con intención de engañar a los
firmantes del acuerdo y ello hubiese influido al tiempo de obtener el
consentimiento (150).
En cuanto a la inexistencia de mayorías, basta con demostrar que las
conformidades arrimadas al proceso no alcanzan las exigidas por el art.
73, LCQ.
Si el juez juzga improcedente la oposición, podría rechazarla in limine
(art. 281, LCQ). Caso contrario, aun cuando la ley nada dice al respecto,
deberá sustanciarla con el deudor quien tendrá que responderla en el
plazo que el juez fije al efecto.
El artículo 75, LCQ, determina que, en caso de ser necesario, el juez
abrirá a prueba por diez días. En principio, no deberían ser admitidas
pruebas que requieran una investigación prolongada, en virtud de la
celeridad que la ley imprime al procedimiento. Clausurado el período
probatorio, el juez deberá resolver dentro de los diez días posteriores.
Si no se deducen oposiciones o si las presentadas son rechazadas, el
juez deberá pronunciarse acerca de la homologación del acuerdo. Caso
contrario, si el magistrado admite la oposición, deberá rechazar la
homologación, lo cual no causará la quiebra del deudor. La resolución
que admite la oposición es apelable.
En esta resolución, el juez deberá además imponer las costas y regular
los honorarios de los profesionales intervinientes. Para ello, tendrá que
considerar la magnitud y entidad de los trabajos realizados, sin tener en
cuenta el valor económico comprometido en el acuerdo ni el monto del
crédito del impugnante.
CAPÍTULO I
DECLARACIÓN
SECCIÓN I
CASOS Y PRESUPUESTOS
Casos
Artículo 77 — La quiebra debe ser declarada:
1. En los casos previstos por los artículos 46, 47, 48, incisos 2) y 5), 51, 54, 61 y
63.
2. A pedido del acreedor.
3. A pedido del deudor.
Prueba de la cesación de pagos
Artículo 78 — El estado de cesación de pagos debe ser demostrado por
cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de
cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las
causas que lo generan.
Pluralidad de acreedores
No es necesaria la pluralidad de acreedores.
Hechos reveladores
Artículo 79 — Pueden ser considerados hechos reveladores del estado de
cesación de pagos, entre otros:
1. Reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo, efectuado por el deudor.
2. Mora en el cumplimiento de una obligación.
3. Ocultación o ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en
su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para
cumplir sus obligaciones.
4. Clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el
deudor desarrolle su actividad.
5. Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago.
6. Revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores.
7. Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos.
Petición del acreedor
Artículo 80 — Todo acreedor cuyo crédito sea exigible, cualquiera sea su
naturaleza y privilegio, puede pedir la quiebra.
Si, según las disposiciones de esta ley, su crédito tiene privilegio especial, debe
demostrar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para
cubrirlo. Esta prueba no será necesaria, si se tratare de un crédito de causa
laboral.
Acreedores excluidos
Artículo 81 — No pueden solicitar la quiebra el cónyuge, los ascendientes o
descendientes del deudor, ni los cesionarios de sus créditos.
Petición del deudor
Artículo 82 — La solicitud del deudor de su propia quiebra prevalece sobre el
pedido de los acreedores, cualquiera sea su estado, mientras no haya sido
declarada.
En caso de personas de existencia ideal, se aplica lo dispuesto por el artículo 6º.
Tratándose de incapaces se debe acreditar la previa autorización judicial.
COMENTARIO
I. Preliminar
En el capítulo sobre generalidades, ya se comentó que la quiebra como
proceso tiene la finalidad de vender los bienes del fallido para obtener
una suma de dinero, para pagar a los acreedores.
A) Algunas características
1. El fallido queda desapoderado de sus bienes (es decir, pierde la
posibilidad de realizar actos respecto de ellos) aunque mantiene la
propiedad de los mismos. Pierde la administración que queda en manos
del síndico.
2. El fallido queda sometido a ciertas restricciones que se denominan
genéricamente inhabilitaciones.
3. El procedimiento se conduce con la finalidad de reunir los bienes del
fallido (incautación, apoderamiento por parte del síndico), venderlos lo
más rápidamente que se pueda y, finalmente, distribuir el dinero
obtenido entre los acreedores verificados o reconocidos en el
expediente.
4. No obstante lo dicho en 3, el fallido puede obtener la conclusión de la
quiebra sin que se vendan sus bienes, mediante el acuerdo que se
celebra con todos (unánime) y cada uno de sus acreedores (privado y
con posibilidad a ser diferente) que se llama avenimiento (art. 225) u
obteniendo una carta de pago de todos ellos (art. 229).
5. El pago a los acreedores se hace satisfaciendo las reglas sobre
prioridades dispuestas por la ley.
El procedimiento de quiebra dista de asemejarse al trámite del
concurso preventivo, que analizamos hasta aquí. Es un procedimiento
independiente y ajeno al preventivo, que si bien ofrece algunos matices
similares, tiene marcadas diferencias, en particular respecto de la
finalidad de ambos institutos.
El proceso falimentario se acota a un trámite de recaudación de bienes
y activo por parte del síndico, y su posterior liquidación tendiente a
satisfacer en menor o mayor medida, todas las acreencias, incluidos
también, los gastos del concurso.
B) Algunas similitudes entre el proceso del concurso preventivo y el
proceso de quiebra
1. Tiene conocimiento el juez en razón al domicilio del deudor (art. 3).
2. Interviene una sindicatura (singular o plural), aunque con mayor
intervención y responsabilidad en el proceso liquidativo.
3. El sujeto pasivo (deudor) debe ser un sujeto susceptible de que se le
aplique el procedimiento (art. 2).
4. Necesariamente, debe existir estado de cesación de pagos del deudor
(salvo la excepción de la quiebra por extensión).
5. Son aplicables algunas de las soluciones dispuestas para el concurso
en el extranjero (art. 4).
6. Hay un proceso de verificación de créditos, para conformar el pasivo
falimentario; donde se aplican los mismos institutos que en el concurso
preventivo.
7. La sindicatura realiza los mismos informes (arts. 35 y 39).
8. Hay publicidad de los procedimientos.
9. Se abona tasa judicial en ambos procedimientos.
10. Se puede desistir de ambos procedimientos (concurso y quiebra
directa).
11. Debe cumplirse con la normativa prevista por el decreto ley
3003/56.
C) Algunas diferencias con el proceso concursal
1. Así como la finalidad próxima del concurso es obtener un acuerdo
con los acreedores, disminuyendo el pasivo a cancelar, la de la quiebra
es la liquidación de todo el activo para pagar las acreencias del deudor
sin disminución alguna.
2. En la quiebra tienen relevancia los actos susceptibles de ser
revocados.
3. En la quiebra no rige el régimen de mayorías para obtener acuerdo,
puesto que en caso de conformidad de los acreedores para levantar la
quiebra se requiere la unanimidad.
4. En el proceso falimentario no hay período de exclusividad.
5. La quiebra puede ser solicitada por el propio deudor, por un
acreedor, o devenir de un concurso; mientras que el único habilitado
para pedir el concurso es el propio deudor.
6. Inaptitud procesal en la quiebra.
7. Desapoderamiento de los bienes en la quiebra; administración
controlada en el concurso preventivo.
8. Inhabilitación en la quiebra.
9. Mientras en el concurso procede el salvataje (art. 48), en la quiebra
procede la continuación en la explotación (arts. 189 y ss.).
10. Si el producido de los bienes alcanza, se pagan los intereses
posteriores al decreto de quiebra.
11. Realización de todos los bienes en la quiebra; autorización judicial
para disponer de ciertos bienes en el concurso.
12. Existen diversos recursos para revocar o convertir la quiebra.
13. En la quiebra no hay audiencia informativa.
14. La quiebra se puede extender a otros sujetos; el concurso, no.
15. En la quiebra procede la interdicción de salida del país y se
interviene la correspondencia.
También es necesario destacar que, para la procedencia de estos
supuestos, no es necesario acreditar ningún requisito de admisibilidad,
aunque solo puede ser solicitada a pedido de parte, ya que no procede la
quiebra de oficio.
En el caso de la quiebra directa (necesaria o voluntaria) no existe
trámite previo, sino que directamente la solicita el propio deudor o un
acreedor. En el primer caso, el deudor admite el estado de cesación de
pagos; en el segundo caso, el acreedor lo invoca y debe probar su
procedencia.
Si la quiebra la pide el mismo deudor, debe satisfacer ciertos recaudos;
si lo hace un acreedor, existe un trámite regulado por la ley que asegura
el derecho de defensa del deudor.
Cuando se inicia un proceso de quie-bra, a pedido del acreedor o del
deudor, la tasa judicial debe abo-narse al iniciar el juicio. En ese
momento se lo considera de valor indeterminable ($ 70) (1). Liquidados
los bienes del concurso, procede un reajuste, a fin de abonar un
porcentual sobre el importe que arroje dicha liquidación de los bienes.
El presupuesto común a todas las vías de declaración de quiebra es que
el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos, lo que está
patente en las hipótesis del concurso preventivo frustrado, y que debe
ser materia de prueba en la quiebra directa, particularmente cuando la
pide un acreedor. En el Derecho argentino no existe la quiebra de oficio,
esto es, decretada directamente por el juez o a petición del Ministerio
Público.
II. Supuestos
1. Quiebra indirecta, es decir, por fracaso de un concurso preventivo
anterior, cuando se presentan los siguientes supuestos (algunos fueron
enumerados en el art. 77):
a) art. 46: cuando no se acreditan en la forma establecida, las
conformidades al acuerdo formulado de los acreedores
quirografarios.
b) art. 47: cuando no se acreditan en la forma establecida, las
conformidades al acuerdo formulado de los acreedores con
privilegio, cuando su aprobación condiciona la aprobación del
acuerdo de acreedores quirografarios.
c) art. 48, inc. 2): cuando fracasa el proceso de salvataje porque no se
han inscripto interesados en el registro que se abre a tal fin.
d) art. 48, inc. 5): cuando fracasa el proceso de salvataje por no
obtener las conformidades necesarias a la propuesta formulada.
e) art. 51: cuando se estima procedente una impugnación al acuerdo
preventivo.
f) art. 54: cuando no se hace efectivo el pago de los honorarios
profesionales regulados en la oportunidad de homologar el acuerdo
preventivo.
g) art. 61: cuando se decreta la nulidad del acuerdo preventivo.
h) art. 63: cuando existe incumplimiento del acuerdo preventivo
homologado.
i) art. 43: cuando no se exprese ninguna propuesta en tiempo
oportuno.
j) art. 53: cuando fracasa el Salvataje porque no se realiza el depósito
del de las cuotas o acciones representativas del capital social.
k) art. 67: cuando existe concurso de grupo, y no se obtienen de las
mayorías necesarias de uno de los sujetos, existiendo propuesta
unificada.
l) art. 52: cuando se decide que la propuesta formulada es abusiva o
contraria a la ley.
2. Quiebra directa:
a) porque la pide el propio deudor que por diversas cuestiones no
puede pedir su concurso preventivo (art. 82).
b) porque la pide un acreedor que acredita su calidad y es titular de un
crédito exigible (art. 80).
3. Quiebra por extensión:
a) a los socios que tuvieran responsabilidad ilimitada en una
sociedad fallida (art. 160).
b) a toda persona (visible o ideal) que oculta su actuación en su
beneficio bajo la apariencia de otra en quiebra y en fraude de los
acreedores de ésta. [art. 161, inc. 1)].
c) a toda persona que controlando y sometiendo a una dirección
unificada a la sociedad fallida, la desvía de su objeto, en su beneficio
[art. 161, inc. 2)].
d) a toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial
inescindible [art. 161, inc. 3)].
SECCIÓN II
TRÁMITE
Pedido de acreedores
Artículo 83 — Si la quiebra es pedida por acreedor, debe probar sumariamente
su crédito, los hechos reveladores de la cesación de pagos, y que el deudor está
comprendido en el artículo 2º.
El juez puede disponer de oficio las medidas sumarias que estime pertinentes
para tales fines y, tratándose de sociedad, para determinar si está registrada y, en
su caso, quiénes son sus socios ilimitadamente responsables.
Citación al deudor
Artículo 84 — Acreditados dichos extremos, el juez debe emplazar al deudor
para que, dentro del quinto día de notificado, invoque y pruebe cuanto estime
conveniente a su derecho.
Vencido el plazo y oído el acreedor, el juez resuelve sin más trámite, admitiendo
o rechazando el pedido de quiebra.
No existe juicio de antequiebra.
Medidas precautorias
Artículo 85 — En cualquier estado de los trámites anteriores a la declaración de
quiebra, a pedido y bajo la responsabilidad del acreedor, el juez puede decretar
medidas precautorias de protección de la integridad del patrimonio del deudor,
cuando considere acreditado “prima facie” lo invocado por el acreedor y se
demuestre peligro en la demora.
Las medidas pueden consistir en la inhibición general de bienes del deudor,
intervención controlada de sus negocios, u otra adecuada a los fines perseguidos.
Pedido del deudor. Requisitos
Artículo 86 — La solicitud de quiebra por el deudor se debe acompañar con los
requisitos indicados en el artículo 11, incisos 2), 3), 4) y 5), y, en su caso, los
previstos en los incisos 1), 6) y 7) del mismo, sin que su omisión obste a la
declaración de quiebra.
El deudor queda obligado a poner todos sus bienes a disposición del juzgado en
forma apta para que los funcionarios del concurso puedan tomar inmediata y
segura posesión de los mismos.
En caso de sociedades, las disposiciones de este artículo se aplican a los socios
ilimitadamente responsables que hayan decidido o suscriban la petición, sin
perjuicio de que el juez intime a los restantes su cumplimiento, luego de
decretada la quiebra.
Desistimiento del acreedor
Artículo 87 — El acreedor que pide la quiebra puede desistir de su solicitud
mientras no se haya hecho efectiva la citación prevista en el artículo 84.
Los pagos hechos por el deudor o por un tercero al acreedor peticionante de la
quiebra estarán sometidos a lo dispuesto en el artículo 122.
Desistimiento del deudor
El deudor que peticione su quiebra no puede desistir de su pedido, salvo que
demuestre, antes de la primera publicación de edictos, que ha desaparecido su
estado de cesación de pagos.
COMENTARIO
I. Pedido de acreedores
1. Consecuencias
La petición de quiebra por un acreedor produce las siguientes
consecuencias: satisface eventualmente el derecho de los demás
acreedores del deudor, se modifica el estado de hecho de impotencia
patrimonial por el estado de derecho de impotencia patrimonial del
deudor.
2. Recaudos
Para que se dé curso a la petición por parte de un acreedor, el
solicitante debe acreditar tres recaudos sustanciales:
A) Acreditar la calidad de acreedor: esto es, demostrar que ostenta
un crédito contra el deudor y que es exigible, de conformidad a lo ya
analizado del art. 80. No puede ser un crédito litigioso. Con la demanda
debe acompañar toda la documentación respaldatoria de su crédito,
invocando también la causa y el privilegio. También debe indicar el
monto actual de su crédito, ya sea mediante aplicación de algún índice
de ajuste, cuando ello es legalmente posible (hoy no lo es en orden a lo
dispuesto por la ley 23.928) o mediante el cálculo de los intereses
devengados (véase plenario “Zadicoff, Víctor F. s/pedido de quiebra…”,
en Fallos Plenarios Nº 9, pág. 553).
La posibilidad de acreditar la calidad de acreedor se fundamenta en la
necesidad de revestir tal condición para la apertura del juicio colectivo,
colocando a todos los acreedores en igualdad de condiciones y
afectando la totalidad del patrimonio del deudor (6).
B) Afirmar el estado de cesación de pagos del deudor: esto es,
denunciar uno o varios hechos reveladores, de conformidad con lo
establecido en el art. 79 de la LCQ. La única forma que tienen los
acreedores de acreditar la impotencia patrimonial de su deudor es
demostrando su insolvencia, morosidad, reconocimiento judicial o
cualquier hecho que exteriorice la incapacidad para hacer frente a sus
obligaciones. Recordemos que la enumeración del art. 79 ya analizado
es enunciativa; hay otros hechos que exteriorizan el estado falencial.
La cesación de pagos puede ser acreditada por cualquier hecho que
exteriorice la imposibilidad del deudor de cumplir regularmente sus
obligaciones (7).
C) Acreditar la calidad de sujeto concursable del deudor: el
peticionante de la quiebra deberá invocar que su deudor está dentro de
los sujetos comprendidos en el art. 2 de la LCQ, o sea, ser una persona
física, jurídica privada o en las que el Estado Nacional, Provincial o
Municipal sea parte, el patrimonio del fallecido, los domiciliados en el
extranjero, las sociedades en liquidación, incapaces e inhabilitados.
El juez también puede disponer oficiosamente las medidas que estime
pertinentes, a fin de dilucidar algunos de los recaudos de admisibilidad
del pedido. También puede disponer o solicitar informe al Registro
correspondiente, para saber sobre la registración de la sociedad y la
constitución de ésta, y quiénes figuran como socios ilimitadamente
responsables, ya que la quiebra de la sociedad importa la de éstos.
3. Citación al deudor
Una vez satisfechos los recaudos del artículo anterior y producida la
prueba tendiente a cumplirlos, se ordena la citación del deudor, para que
se presente e invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho.
La citación del deudor no implica más que la defensa de la garantía
constitucional de defensa en juicio y debido proceso (art. 18, CN) y
también posibilita la investigación judicial y coadyuva al convencimiento
de decretar la quiebra.
El emplazamiento del deudor debe hacerse, en todos los casos, en la
sede de sus negocios.
Si es una persona física, será en el domicilio donde desarrolle su
actividad, y a falta o frustración de éste, en el domicilio real. Procede
también la citación por edictos, con intervención del defensor público
correspondiente.
Si el deudor es una sociedad regularmente constituida, será en el
domicilio legal inscripto en el Registro de comercio correspondiente
(I.G.J. en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Y si no está constituida
regularmente, deberá ser en la sede de sus negocios y donde estuviera el
establecimiento, explotación o actividad principal. Si se trata del
supuesto contemplado en el art. 160, deberá citarse, también, a los socios
en sus domicilios.
Recibida la notificación, el deudor tendrá cinco días para contestar,
oponer sus defensas, a los fines de desvirtuar los dichos del acreedor
peticionante. Las defensas más frecuentes:
a) Depósito: el deudor tiene la posibilidad de depositar en esta primera
citación, los importes que el acreedor le está reclamando, con intereses.
Este depósito puede estar dado en pago –no se cuestiona el crédito– o a
embargo –está cuestionada la legitimidad del crédito–. De esta manera,
el deudor desvirtúa la impotencia para hacer frente a sus obligaciones.
b) Competencia: el deudor puede cuestionar la competencia del juez
interviniente en el trámite, en honor a lo previsto en el art. 3, LCQ.
c) Recusación: el deudor puede recusar al juez interviniente, solamente
con expresión de causa, ya que la recusación sin causa no es admisible
para los juicios universales.
d) Concurso: el deudor puede invocar que se encuentra en trámite su
concurso preventivo en la medida en que lo esté en otra jurisdicción, lo
cual originará que el acreedor deba hacer valer sus derechos en aquel
proceso, o presentarse en concurso preventivo.
e) Legitimación del acreedor: el deudor puede invocar la falta de
legitimación de la persona que se presenta: no ser el titular del crédito,
no acreditar personería.
f) Crédito: el deudor también puede invocar que el crédito no es
legítimo, no existe por estar prescripto, no es exigible, o resulta litigioso
o está pendiente de resolución.
g) Calidad del deudor: el accionado también puede acreditar que es un
sujeto que no es susceptible de concursarse, por estar excluido según lo
dispuesto en el art. 2 de la LCQ.
Luego de las defensas articuladas por el deudor, se dará vista
nuevamente al acreedor de todo lo expuesto por aquél. El acreedor
únicamente debe expedirse sobre las defensas opuestas por el deudor y
las pruebas que sus dichos acrediten.
Acto seguido, el juez resolverá la admisión o rechazo del pedido. Si lo
declara admisible, la resolución será inapelable, y se procederá a
decretar la quiebra del deudor, quien podrá pedir la conversión y
reposición (arts. 90 a 99, LCQ). Si rechaza el pedido de quiebra, la
resolución será apelable por el acreedor en cuanto a las costas.
Dice la ley que no hay juicio de antequiebra, de manera tal que las
posibilidades del deudor se encuentran limitadas a las señaladas antes.
Hay que tener en cuenta que el proceso no es contradictorio,
dispositivo y típico, sino que es una instrucción orientada a que el
tribunal se convenza de que se encuentran reunidos los presupuestos
sustanciales para decretar la quiebra.
El trámite del pedido de quiebra es susceptible de perimir a los tres
meses, según art. 277, LCQ. Pero la petición de quiebra por un acreedor
interrumpe la prescripción del crédito, de conformidad con el art. 3986
del Cód. Civil.
Por último, vale decir que el decreto de quiebra a pedido del acreedor,
no constituye una declaración asertiva de la calidad de acreedor de quien
la solicita, porque el peticionante igualmente deberá ajustarse al proceso
verificatorio del proceso falimentario (8).
SECCIÓN III
SENTENCIA
Contenido
Artículo 88 — La sentencia que declare la quiebra debe contener:
1. Individualización del fallido y, en caso de sociedad, la de los socios
ilimitadamente responsables.
2. Orden de anotar la quiebra y la inhibición general de bienes en los registros
correspondientes.
3. Orden al fallido y a terceros para que entreguen al síndico los bienes de
aquél.
4. Intimación al deudor para que cumpla los requisitos a los que se refiere el
artículo 86 si no lo hubiera efectuado hasta entonces y para que entregue al
síndico dentro de las 24 (veinticuatro) horas los libros de comercio y demás
documentación relacionada con la contabilidad.
5. La prohibición de hacer pagos al fallido, los que serán ineficaces.
6. Orden de interceptar la correspondencia y de entregarla al síndico.
7. Intimación al fallido o administradores de la sociedad concursada, para que
dentro de las 48 (cuarenta y ocho) horas constituyan domicilio procesal en el
lugar de tramitación del juicio, con apercibimiento de tenerlo por constituido
en los estrados del juzgado.
8. Orden de efectuar las comunicaciones necesarias para asegurar el
cumplimiento del artículo 103.
9. Orden de realización de los bienes del deudor y la designación de quién
efectuará las enajenaciones.
10. Designación de un funcionario que realice el inventario correspondiente en
el término de 30 (treinta) días, el cual comprenderá solo rubros generales.
11. La designación de audiencia para el sorteo del síndico.
Supuestos especiales
En caso de quiebra directa o cuando se la declare como consecuencia del
incumplimiento del acuerdo o la nulidad, la sentencia debe fijar la fecha hasta la
cual se pueden presentar las solicitudes de verificación de los créditos ante el
síndico, la que será establecida dentro de los 20 (veinte) días contados desde la
fecha en que se estime concluida la publicación de los edictos, y para la
presentación de los informes individual y general, respectivamente.
Publicidad
Artículo 89 — Dentro de las 24 (veinticuatro) horas de dictado el auto, el
secretario del juzgado debe proceder a hacer publicar edictos durante 5 (cinco)
días en el diario de publicaciones legales, por los que haga conocer el estado de
quiebra y las disposiciones del artículo 88, incisos 1), 3), 4), 5) y 7), parte final, en
su caso, y nombre y domicilio del síndico.
Igual publicación se ordena en cada jurisdicción en la que el fallido tenga
establecimiento o en la que se domicilie un socio solidario. Los exhortos
pertinentes se deben diligenciar de oficio y ser librados dentro de las 24
(veinticuatro) horas de la sentencia de quiebra.
La publicación es realizada sin necesidad de previo pago y sin perjuicio de
asignarse los fondos cuando los hubiere.
Si al momento de la quiebra existieren fondos suficientes en el expediente, el juez
puede ordenar las publicaciones de edictos similares en otros diarios de amplia
circulación que designe, a lo que se debe dar cumplimiento en la forma y
términos dispuestos.
COMENTARIO
I. Contenido de la sentencia de quiebra
Ante el fracaso del concurso –indirecta–, sustanciado el pedido por el
acreedor –directa necesaria–, o ante la solicitud del propio deudor –
directa voluntaria–, el juez debe decretar la quiebra.
Este decreto es una verdadera sentencia judicial, tanto formal, pues
cumple con las exigencias formales de las leyes procesales, como
sustancial, ya que debe ser fundada, bajo pena de nulidad. También, y a
diferencia de la mayoría de los procesos judiciales, la sentencia de
quiebra abre el procedimiento falimentario.
La sentencia de quiebra se dicta sin sujeción a condición alguna; su
carácter es declarativo y constitutivo (10). En efecto, declara la
existencia de cesación de pagos respecto de un un sujeto determinado; y
en consecuencia, coloca a dicho sujeto en la condición de fallido
permitiendo de esta manera, limitar las garantías constitucionales, como
se verá más abajo.
Toda sentencia de quiebra deberá contener lo siguiente:
1) Individualización del sujeto: nombre o razón social del fallido y de
los socios ilimitadamente responsables, si correspondiera. Ello apunta a
evitar eventuales homónimos, por lo que se necesita denunciar la
mayor cantidad de datos para la correcta individualización del deudor,
como ser DNI o CUIT. La quiebra de la sociedad importa la quiebra de
los socios ilimitadamente responsables, a tenor de lo expuesto en el art.
160 de la LCQ.
2) Anotación de quiebra y la inhibición general de bienes: la anotación
del decreto de quiebra se realiza en el Registro de Juicios Universales,
para la correcta registración del proceso falencial y para evitar la
duplicidad de procedimientos. También se anota la inhibición general
de bienes en todos los registros de bienes registrables, pues se tiende a
evitar que el deudor pueda desprenderse de sus bienes, en resguardo
de la masa de acreedores. Todas las anotaciones se hacen sin pago de
aranceles o timbrados, de conformidad con lo dispuesto por el art. 273,
inc. 8), de la LCQ. También se anota la inhibición de los socios
ilimitadamente responsables.
3) Entrega de bienes: el fallido y los terceros que posean bienes de
aquél deben entregarlos al síndico porque el efecto fundamental del
decreto de quiebra es el desapoderamiento. También tiende a facilitar y
coadyuvar a la simplificación de la tarea de la sindicatura, de la
incautación de todos los bienes del fallido.
4) Requisitos formales: si el deudor no cumplió con los requisitos
formales ya analizados en el art. 86 de la LCQ, debe intimárselo a
completarlos y a entregar al síndico toda la documentación contable de
su actividad. Esto constituye un elemento trascendental en la labor de
la sindicatura y pone en conocimiento el estado patrimonial general y
real del fallido.
5) Pagos al fallido: atento a que el desapoderamiento del fallido se
produce ipso iure desde el decreto de quiebra, todos los pagos que le
fueran realizados al deudor serán ineficaces de pleno derecho.
6) Correspondencia: la intercepción de la correspondencia del fallido se
hace conocer a las entidades prestatarias de correo. La orden implica la
entrega inmediata de aquélla al síndico, quien deberá abrirla y entregar
al fallido la que sea estrictamente personal.
7) Constitución de domicilio procesal: la intimación corre desde que el
fallido o sus administradores toman conocimiento o son notificados de
la sentencia de quiebra, no desde su dictado. Ello se tiene por cumplido
con la publicación de edictos (11). Ante la omisión de constituir
domicilio, se lo tendrá por constituido en los estrados del juzgado.
8) Interdicción de salida del país: se ordenará comunicar a todos los
agentes, custodios y controladores de frontera, la interdicción de salida
del país del fallido y sus administradores y de los socios ilimitadamente
responsables, cuando corresponda. Ello, para que el fallido no se
ausente del país y pueda ser requerido y brinde las explicaciones e
información que se le soliciten.
9) Realización de bienes: atento a la naturaleza liquidatoria del proceso
falimentario, debe darse curso a la liquidación inmediata de todos los
bienes del fallido.
10) Inventario: debe designarse un funcionario para inventariar el
activo falencial con el propósito de facilitar su enajenación y
liquidación. Se corresponde con la orden de incautación de los bienes –
art. 177, LCQ– en cuanto a que, antes de que se lleve a cabo, se procede
a inventariarlos. Debe designarse para la tarea a un escribano.
11) Sorteo del síndico: corresponde, al igual que en el proceso
concursal, designar el órgano que auxiliará al tribunal en la tarea
liquidativa de la quiebra.
Sin perjuicio de lo dicho, hay que diferenciar si la quiebra es directa o
indirecta. En el primer caso, además de todos los requisitos descriptos, el
juez también deberá fijar el período de verificación de créditos para que
los acreedores concurran ante el síndico a esos efectos. En este punto,
vale mencionar que el acreedor que peticionó la quiebra deberá
igualmente concurrir a verificar en el proceso falimentario, ya que la
sentencia de quiebra no hace estado respecto de su crédito.
En las quiebras indirectas no se fija el período de verificación, lo que se
regirá por lo dispuesto en el art. 202 de la LCQ. Aunque de ello, se
desprenden dos excepciones: el incumplimiento y la nulidad del acuerdo
homologado. De ahí que podemos establecer que si la quiebra deviene de
un concurso que no fue homologado, no habrá período verificatorio. Si
hubo homologación, el juez tendrá que disponer la fecha hasta la cual los
acreedores deberán presentarse ante el síndico (art. 88, última parte).
Vale aclarar también, que los acreedores que hayan verificado en el
proceso concursal, no deberán verificar nuevamente en el proceso
falimentario, sino que el síndico actualiza sus créditos.
Lo que sí es necesario realizar, independientemente del proceso del que
deviene la quiebra, es el informe general del síndico.
II. Publicidad
Al igual que en el proceso concursal, la quiebra se dará a conocer a la
universalidad de los acreedores mediante publicación edictal inmediata
solo en el diario de publicaciones legales (Boletín Oficial). Esto hace a la
presunción iuris et de iure del conocimiento del decreto de quiebra.
Cuando el proceso lo requiera por su voluminosidad e importancia, y si
existieran fondos disponibles, el juez también podrá ordenar la
publicación en un diario de amplia circulación.
La notificación por edictos de la sentencia de quiebra hace público el
estado de falencia del deudor, el nombre del síndico y el plazo para
verificar (12).
También deben publicarse edictos en las jurisdicciones donde
funcionen los establecimientos, sedes o locales de la fallida.
El edicto contendrá los datos del procedimiento, el nombre y domicilio
del síndico, el plazo para verificar y la intimación al fallido a constituir
domicilio procesal (13).
Asimismo, deben publicarse edictos en las jurisdicciones donde
funcionen los establecimientos, sedes o locales de la fallida.
SECCIÓN IV
CONVERSIÓN
Conversión a pedido del deudor
Artículo 90 — El deudor que se encuentre en las condiciones del artículo 5º
puede solicitar la conversión del trámite en concurso preventivo, dentro de los
10 (diez) días contados a partir de la última publicación de los edictos a que se
refiere el artículo 89.
Deudores comprendidos
Este derecho corresponde también a los socios cuya quiebra se decrete conforme
al artículo 160.
Deudor excluido
No puede solicitar la conversión el deudor cuya quiebra se hubiere decretado por
incumplimiento de un acuerdo preventivo o estando en trámite un concurso
preventivo, o quien se encuentre en el período de inhibición establecido en el
artículo 59.
Efectos del pedido de conversión
Artículo 91 — Presentado el pedido de conversión el deudor no podrá
interponer recurso de reposición contra la sentencia de quiebra; si ya lo hubiese
interpuesto, se lo tiene por desistido sin necesidad de declaración judicial.
El pedido de conversión no impide la continuación del planteo de incompetencia
formulado conforme a los artículos 100 y 101.
Requisitos
Artículo 92 — El deudor debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 11
al hacer su pedido de conversión o dentro del plazo que el juez fije conforme a lo
previsto en el artículo 11, último párrafo.
Efectos del cumplimiento de los requisitos
Artículo 93 — Vencido el plazo fijado según el artículo anterior, el juez deja sin
efecto la sentencia de quiebra y dicta sentencia conforme lo dispuesto en los
artículos 13 y 14. Sólo puede rechazar la conversión en concurso preventivo por
no haberse cumplido los requisitos del artículo 11.
COMENTARIO
En la Sección IV del Capítulo I –Título III–, la ley 24.522 incorpora,
como novedad, la posibilidad de que a solicitud del quebrado, hecha
dentro de un plazo breve, se convierta el procedimiento de quiebra en un
concurso preventivo si el deudor fallido cumple con las exigencias
formales previstas para acceder a la solución preventiva.
El antecedente local de este instituto concursal lo podemos encontrar
en el acuerdo resolutorio que estaba regulado en la ley 19.551, cuya
homologación evitaba la liquidación de los bienes del deudor, pero a
diferencia de aquel supuesto, en la conversión se adelanta en el tiempo la
posibilidad de la recuperación por parte del deudor fallido, de la
administración de los bienes, sin tener que pasar por la traumática etapa
del deterioro producido por los efectos del desapoderamiento y los otros
efectos patrimoniales y personales de la quiebra.
I. Plazo
El pedido tiene que efectuarse dentro de los diez días contados a partir
de la última publicación de los edictos a que se refiere el art. 89, LCQ, por
lo que debe interpretarse ese plazo en sentido estricto, es decir,
contemplando todas las publicaciones que se hicieran y en todas las
jurisdicciones que se hubiesen ordenado (en este sentido, aunque
referido a una segunda serie de publicación de edictos por fracaso de la
primera, CNCom., Sala E, 24/8/1999 en autos “NM S.R.L. s/quiebra” en
JA, 2000-II-151); no hay en este caso previsión de plazos alternativos
que dependan de otros hechos.
II. Legitimación
El instituto no está disponible para todos los fallidos. Puede
establecerse como una primera línea divisoria la existencia o no de un
concurso preventivo anterior, ya que cuando la falencia se decreta por
incumplimiento o estando en trámite un concurso preventivo no se la
puede solicitar, habida cuenta de lo que surge del último párrafo del art.
90. Tampoco pueden pedirlo los que se encuentran en el período de
inhibición establecido en el art. 59 de la LCQ.
La previsión legal deja inferir que tampoco corresponde el planteo
frente a la nulidad de un acuerdo homologado más allá de la ausencia de
referencia puntual a ese supuesto.
Un supuesto que merece ser analizado particularmente es el de la
inclusión en el texto legal, como sujeto legitimado, del socio cuya quiebra
se decrete conforme al art. 160 de la LCQ.
Lo particular de esa inclusión es que: a) ello puede ocurrir aunque la
sociedad no lo pida y con independencia de que aquélla pueda o no
pedirla. Mucho más tratándose de personas distintas, razón por la cual
puede verificarse el supuesto en el cual la sociedad siga en quiebra
porque su representante legal no solicitó la conversión porque no quiso
o porque no pudo, mientras que el o los socios ilimitadamente
responsables –todos o algunos– se coloquen voluntariamente en
situación de concurso preventivo; b) pone en evidencia a contrario sensu,
que en los demás supuestos de extensión de quiebra regulados en el art.
161, los fallidos “por extensión” no tienen este beneficio. Cierta doctrina
justifica esta solución en el carácter sancionatorio de la quiebra
decretada por aplicación de los supuestos contemplados en la norma
mencionada (entre otros, Vítolo, “Comentarios...”, Bs. As., 1996, pág.
248).
Es oportuno señalar, volviendo al supuestos de los socios
ilimitadamente responsables, que la opción por parte de la sociedad de
recurrir al procedimiento de conversión –en caso de que ello sea
posible–, no importa de pleno derecho la cesación del procedimiento
concursal del socio, porque al solicitar la conversión habría reconocido
estar en cesación de pagos y abierto voluntariamente a un proceso
preventivo que no alcanza solo a los acreedores de la sociedad, sino
también a los propios.
La falta de previsión legal ha justificado considerar la legitimación de
quien solicitó su propia quiebra. Como todo lo que no está prohibido está
permitido, forzoso resulta concluir que el deudor se encuentra
legitimado para pedir la conversión, más allá de las observaciones de
naturaleza sustancial que pudieran hacerse en torno de quien modifica la
posición que había adoptado frente a su cesación de pagos en el breve y
perentorio plazo que autoriza el art. 90.
En ese orden de ideas, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial de la Capital Federal resolvió –en pleno– con fecha
30/5/2002, “que el fallido que solicitó su propia quiebra, puede acceder
a la conversión de ésta en concurso preventivo, de acuerdo con lo
previsto por el art. 90 de la ley 24.522” (véase autos “Pujol, Juan Carlos,
su propia quiebra” en LL, 2002-D, pág. 19), doctrina que es obligatoria
para los tribunales comerciales de dicha jurisdicción (arg. art. 300, Cód.
Procesal).
En otro orden de pensamientos, cuando medió desistimiento de un
concurso preventivo anterior, no corresponde admitir una nueva
presentación dentro del año posterior, si existen pedidos de quiebra
pendientes anteriores a la primera petición de concursamiento, de
acuerdo con lo previsto por el art. 31 de la LCQ . En ese sentido se ha
pronunciado la Cámara Comercial de la Capital Federal (recordar el
plenario de la Cámara Comercial en farmacia “Gala”; véase Sala B,
27/6/2005 en autos “Girad de Lume, Blanda s/quiebra”, en LL, 2006-A,
pág. 194; íd., Sala D, 17/4/1998, “Bozzolasco, Alfredo s/quiebra s/inc.
art. 250”), solución que debe aplicarse en caso de que la presentación no
sea ratificada, como luego se verá, o medie rechazo por falta de
cumplimiento de los recaudos formales (véase C.Civ. y Com. de Familia y
del Trabajo de Marcos Juárez, 18/4/2005 en autos “Posta del Espinillo
S.A.”, publicado en LLC, 2005, septiembre, pág. 939).
COMENTARIO
I. Recursos
1. Reposición
El ordenamiento concursal establece un sistema recursivo propio, con
claras diferencias al régimen recursivo dispuesto por la ley ritual.
Dentro de este esquema, el recurso de reposición es la única vía de
impugnación de la sentencia de quiebra; mediante él se abre un
procedimiento contradictorio para determinar si al momento de
declaración se encontraban reunidos los presupuestos legales para su
procedencia (14).
Ante ello, la sentencia que declara la falencia no es susceptible de
apelación directa (15).
Este recurso únicamente puede fundarse en la inexistencia del
presupuesto objetivo para la declaración de quiebra, esto es, ausencia de
cesación de pagos; o el subjetivo, relativo al carácter de sujeto
concursable del deudor.
Esta vía de impugnación solo procede cuando la quiebra ha sido
declarada a pedido de acreedor o cuando tratándose de quiebra de una
sociedad, el recurso lo promueve un socio con responsabilidad ilimitada
que no prestó conformidad con el concursamiento. Ante ello, no resulta
admisible cuando la falencia es decretada en virtud de las causales
previstas por el art. 77, inc. 1), LCQ o cuando ésta es pedida por el propio
deudor.
La reposición tampoco es admisible cuando la quiebra es declarada por
extensión (arts. 160 y ss., LCQ), ya que en este supuesto, el afectado
podrá apelar directamente la sentencia que dispone tal extensión.
Los únicos sujetos legitimados para deducir el recurso de reposición
conforme al art. 94, LCQ, son el fallido y el socio ilimitadamente
responsable. A pesar de esta legitimación restringida, hay autores que
sostienen que, además, debería estar legitimado para articular este
recurso cualquier tercero afectado por la sentencia de quiebra (16).
El recurso debe deducirse dentro de los cinco días hábiles judiciales de
haber tomado conocimiento del auto de quiebra a través de la clausura o
incautación de bienes o, en defecto de ese conocimiento anterior, hasta el
quinto día posterior a la última publicación de edictos en el diario de
publicaciones legales de la jurisdicción del juzgado.
El término para la interposición del recurso es perentorio conforme lo
establece el art. 273, inc. 1), LCQ, e improrrogable y debe ser deducido
por ante el mismo juez que declaró la falencia.
El recurso de reposición tramita por vía incidental (arts. 280 y ss., LCQ),
por lo que debe promoverse por escrito, en forma fundada y ofrecerse
toda la prueba de que intente valerse el peticionante. Son partes el
fallido, el síndico y el acreedor peticionante.
Deducido el recurso de reposición, el juez debe sustanciarlo con el resto
de las partes intervinientes por un plazo de diez días hábiles judiciales
que se notifica por cédula, quienes con la contestación deberán ofrecer
toda la prueba y agregar los documentos que hagan a su derecho (art.
281, LCQ).
Una vez producida toda la prueba, el juez debe resolver en el plazo de
diez días la suerte de la reposición. Si se hace lugar a la misma cesan de
inmediato todos los efectos derivados de la quiebra, sin perjuicio de la
validez de los actos cumplidos hasta ese momento. Por el contrario, si el
juez rechaza el planteo, el proceso de quiebra sigue su curso
procediéndose a la inmediata liquidación del activo.
La resolución que se dicte en el recurso de reposición es apelable, sea
que la admita o la desestime.
2. Levantamiento sin trámite
En este supuesto, el fallido cuestiona el estado de cesación de pagos que
se le atribuye depositando el importe del crédito de quien solicitó su
falencia en pago o a embargo y de todos los demás pedidos de quiebra en
trámite; es decir, demuestra estar “in bonis”. Debe recordarse que, por
disposiciones sobre competencia y radicación de causas, todos los
expedientes sobre pedidos de quiebra tramitan por ante el mismo juez,
de manera tal que, determinar qué pedidos de quiebra tiene un deudor,
es tarea sencilla.
Al igual que el recurso de reposición, el levantamiento sin trámite
solamente procede cuando la quiebra es pedida por acreedor, no así en
los supuestos contemplados en el art. 77, inc. 1), LCQ o cuando ésta es
pedida por el propio deudor.
La única persona habilitada para promover este remedio es el fallido,
quien debe efectuar el depósito con fondos propios. Se ha dicho que el
depósito efectuado por un tercero no es procedente a los fines de la
revocación de la sentencia de quiebra, habida cuenta de que en este caso
el deudor no desvirtúa el estado de insolvencia que se le atribuye (17). El
art. 122 declara que es inoponible a la generalidad de los acreedores la
recepción por el acreedor peticionante de la quiebra de bienes de parte
de un tercero.
El plazo para la interposición de este recurso es el mismo que el de la
reposición contemplada en el art. 94, LCQ.
El depósito exigido por la ley puede ser efectuado en pago,
produciéndose la consecuente extinción de la acreencia, o a embargo, en
cuyo caso, el acreedor deberá deducir las acciones pertinentes para su
percepción.
En cuanto al quantum del depósito, la ley dispone que debe ser
suficiente para responder el importe del crédito invocado por el
acreedor, con más sus accesorios. Además, se deberá depositar el
importe correspondiente a otros pedidos de quiebra en trámite que
pudiesen existir en dicho momento, salvo que se demuestre “prima facie”
la ilegitimidad del reclamo.
En el levantamiento sin trámite no existe sustanciación. Es decir, del
pedido y del depósito efectuado por el deudor no se corre traslado al
acreedor ni al síndico. El juez deberá resolver sobre su procedencia de
manera inmediata. El juez deberá analizar la suficiencia del depósito y, si
fuese procedente, deberá dictar resolución dejando sin efecto el auto de
quiebra.
Hay quienes sostienen que si el depósito es insuficiente no corresponde
rechazar in limine la petición, sino intimar al deudor para que lo integre.
Si no lo hace en el término perentorio que se fije al efecto, recién ahí
deberá desestimarse el planteo (18).
La sentencia que haga lugar a este recurso es irrecurrible. En cambio, la
que lo deniega será apelable por el deudor con efecto devolutivo y
deberá ser resuelta por la Alzada, sin sustanciación.
II. Efectos
La interposición del recurso de reposición en cualquiera de sus formas
no suspende el proceso de quiebra, salvo en lo que importe la realización
de bienes. Esto implica que se producirán todos los efectos patrimoniales
y personales de la quiebra, salvo aquellos actos que importen la
liquidación del activo falencial.
En el caso de bienes perecederos o que estén expuestos a una grave
disminución del precio (art. 184, LCQ), el síndico podrá enajenarlos para
evitar su pérdida. Ésta sería la única excepción al principio comentado.
La admisión del recurso de reposición o de levantamiento sin trámite
produce la inmediata revocación de la sentencia de quiebra con la
consecuente desaparición de sus efectos personales patrimoniales y
personales. Ante ello, el fallido recupera la administración de sus bienes,
la legitimación procesal y cesan todas las restricciones propias de la
quiebra.
No obstante ello, los actos legalmente cumplidos por la sindicatura
realizados durante el trámite regular del proceso son plenamente
válidos.
III. Daños y perjuicios contra el peticionante de la
quiebra
Una vez revocada la quiebra, el ex fallido podrá demandar al acreedor
peticionante por los daños y perjuicios irrogados, si la falencia hubiese
sido pedido con dolo o culpa grave
Esta acción tramitará mediante la articulación de una nueva acción que
deberá ser deducida por ante el mismo juez que declaró la quiebra.
Tramitará por las reglas de los juicios de conocimiento pleno conforme a
las disposiciones procesales locales.
Esta acción se encuentra supeditada a los mismos recaudos que
cualquier acción de daños; a saber: existencia de un obrar antijurídico,
factor de atribución de responsabilidad y relación de causalidad
adecuada. Asimismo, cabe señalar que incumbirá al ex fallido probar
tanto la existencia de los perjuicios como el obrar antijurídico del
acreedor para que la acción resulte exitosa.
IV. Incompetencia
Como se vio oportunamente, todo lo relativo a la competencia
concursal se encuentra regulado en el art. 3, LCQ. Ante ello, este planteo
tiende a hacer respetar las normas de orden público previstas por la ley
concursal cuando dichos preceptos son vulnerados.
Se ha dicho que no se trata de un recurso stricto sensu contra la
sentencia de quiebra, ya que no produce la extinción de la falencia, sino
únicamente la remisión del proceso al juez considerado competente (19).
Se encuentran legitimados para deducir la incompetencia, el deudor y
cualquier acreedor que “prima facie” hubiese acreditado sumariamente
su condición de tal. En cambio, no podrán formular este planteo el
deudor que pidió su propia quiebra o el acreedor peticionante, ya que
ellos, al deducir la acción, han optado por el tribunal.
La incompetencia también puede ser declarada de oficio.
Este planteo debe ser deducido dentro del quinto día de conocida la
sentencia de quiebra o hasta el quinto día posterior a la última
publicación de edictos.
Esta petición tramita por vía incidental (arts. 280 y ss., LCQ).
La articulación de incompetencia no suspende el trámite del proceso de
quiebra. En consecuencia, desde el momento mismo de la declaración se
producen respecto del fallido todos los efectos personales y
patrimoniales, salvo que el deudor no se encuentre inscripto en el
Registro Público de Comercio de la jurisdicción del juzgado, en cuyo caso,
los efectos de la quiebra se suspenden.
La admisión de la incompetencia no conlleva a la revocación del decreto
de falencia. Tampoco invalida lo actuado en dicha jurisdicción. Los
trámites cumplidos serán perfectamente válidos. Solo se remitirá el
expediente al tribunal considerado competente aun cuando pertenezca a
otra jurisdicción judicial.
1- Fallo, en pleno, CNCom., 9/12/1971, LL, 145-129. Ley 23.659, art. 46.
2- CCivil y Com., San Martín, Sala I, 22/3/1994, “Cipoletta, José s/pedido de quiebra”,
LLBA, 1994-747.
3- CCivil, Com. y Correccional, Pergamino, 21/5/1996, “Diaz Valdéz, Adolfo c/ Bianco
Juárez, Bernardo”.
4- CNCom, Sala A, 16/2/1995, “Sucari, Alberto s/pedido de quiebra por Slelatt
Industrias”, LL, 1995-D-57.
5- CNCom., Sala C, 25/6/1993, “Pat S.A. s/pedido de quiebra por Botto de Pertusio”, LL,
1994-A-339.
6- CNCom., Sala E, 14/2/1990, “Arteico S.A. s/pedido de quiebra por Maldonado,
Carlos”, LL, 1991-D-531.
7- CNCom., Sala A, 9/11/1995, “S.A.I. Welbers Ltda. s/quiebra”, DyE, 5-313.
8- CNCom., Sala E, 14/2/1990, “Arteico S.A. s/pedido de quiebra por Maldonado,
Carlos”, LL, 1991-D-531.
9- CNCom., Sala E, 8/3/1989, “González del Puerto, Osvaldo s/pedido de quiebra por
Dente”, LL, 1990-D-252.
10- CNCom., Sala A, 31/3/1989, “Credibono Cía. Financiera s/quiebra”, JA, 1989-III-219.
11- CNCom., Sala B, 8/2/1988, “Coniesa S.A. s/quiebra”, LL, 1988-C-483.
12- CApel. CC Rosario, Sala I, 17/12/1984, “Do Nizza, José c/ Settecase, Francisco”, J, 77-
99.
13- CNCom., Sala B, 8/2/1988, “Coniesa S.A. s/quiebra”, LL, 1988-C-483.
14- Cámara: “El concurso preventivo y la quiebra”, LexisNexis, Bs. As., 2006, T. III, pág.
401.
15- CNCom., Sala C, “Draht S.A. s/quiebra”.
16- Heredia, P.: “Tratado exegético de derecho concursal”, Ábaco, Bs. As., 2201, T. III,
pág. 641; Junyent Bas-Molina Sandoval: “Ley de concursos y quiebras”, Lexis Nexis, Bs.
As., 2003, T. II, pág. 63.
17- Heredia: op. cit., T. III, pág. 713.
18- Heredia: op. cit., T. III, pág. 728.
19- Rivera-Roitman-Vítolo: “Ley de concursos y quiebras”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2005, T. II, pág. 397.
CAPÍTULO II
EFECTOS DE LA QUIEBRA
SECCIÓN I
EFECTOS PERSONALES RESPECTO DEL FALLIDO
Cooperación del fallido
Artículo 102 — El fallido y sus representantes y los administradores de la
sociedad, en su caso, están obligados a prestar toda colaboración que el juez o el
síndico le requieran para el esclarecimiento de la situación patrimonial y la
determinación de los créditos.
Deben comparecer cada vez que el juez los cite para dar explicaciones y puede
ordenarse su concurrencia por la fuerza pública si mediare inasistencia.
Autorización para viajar al exterior
Artículo 103 — Hasta la presentación del informe general, el fallido y sus
administradores no pueden ausentarse del país sin autorización judicial
concedida en cada caso, la que deberá ser otorgada cuando su presencia no sea
requerida a los efectos del artículo 102, o en casos de necesidad y urgencia
evidentes. Esa autorización no impide la prosecución del juicio y subsisten los
efectos del domicilio procesal.
Por resolución fundada el juez puede extender la interdicción de salida del país
respecto de personas determinadas, por un plazo que no puede exceder de 6
(seis) meses contados a partir de la fecha fijada para la presentación del informe.
La resolución es apelable en efecto devolutivo por las personas a quienes afecte.
Desempeño de empleo, profesión y oficio
Artículo 104 — El fallido conserva la facultad de desempeñar tareas artesanales,
profesionales o en relación de dependencia, sin perjuicio de lo dispuesto por los
artículos 107 y 108, inciso 2).
Deudas posteriores
Las deudas contraídas mientras no esté rehabilitado pueden dar lugar a nuevo
concurso, que solo comprenderá los bienes remanentes una vez liquidada la
quiebra y cumplida la distribución y los adquiridos luego de la rehabilitación.
Muerte o incapacidad del fallido
Artículo 105 — La muerte del fallido no afecta el trámite ni los efectos del
concurso. Los herederos sustituyen al causante, debiendo unificar personería.
En el juicio sucesorio no se realiza trámite alguno sobre los bienes objeto de
desapoderamiento y se decide sobre la persona que represente a los herederos
en la quiebra.
La incapacidad o inhabilitación del fallido, aun sobreviniente, tampoco afecta el
trámite ni los efectos de la quiebra. Su representante necesario lo sustituye en el
concurso.
SECCIÓN II
DESAPODERAMIENTO
Fecha de aplicación
Artículo 106 — La sentencia de quiebra importa la aplicación inmediata de las
medidas contenidas en esta sección.
Concepto y extensión
Artículo 107 — El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes
existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta
su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de
disposición y administración.
Bienes excluidos
Artículo 108 — Quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo anterior:
1. Los derechos no patrimoniales.
2. Los bienes inembargables.
3. El usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que
le correspondan caen en desapoderamiento una vez atendidas las cargas.
4. La administración de los bienes propios del cónyuge.
5. La facultad de actuar en justicia en defensa de bienes y derechos que no caen
en el desapoderamiento, y en cuanto por esta ley se admite su intervención
particular.
6. Las indemnizaciones que correspondan al fallido por daños materiales o
morales a su persona.
7. Los demás bienes excluidos por otras leyes.
Administración y disposición de los bienes
Artículo 109 — El síndico tiene la administración de los bienes y participa de su
disposición en la medida fijada en esta ley.
Los actos realizados por el fallido sobre los bienes desapoderados, así como los
pagos que hiciere o recibiere, son ineficaces. La declaración de ineficacia es
declarada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 119, penúltimo párrafo.
Legitimación procesal del fallido
Artículo 110 — El fallido pierde la legitimación procesal en todo litigio referido
a los bienes desapoderados, debiendo actuar en ellos el síndico. Puede, sin
embargo, solicitar medidas conservatorias judiciales hasta tanto el síndico se
apersone, y realizar las extrajudiciales en omisión del síndico.
Puede también formular observaciones en los términos del artículo 35 respecto
de los créditos que pretendan verificarse, hacerse parte en los incidentes de
revisión y de verificación tardía, y hacer presentaciones relativas a la actuación
de los órganos del concurso.
Herencia y legados: aceptación o repudiación
Artículo 111 — El fallido puede aceptar o repudiar herencia o legados.
En caso de aceptación, los acreedores del causante sólo pueden proceder sobre
los bienes desapoderados, después de pagados los del fallido y los gastos del
concurso.
La repudiación solo produce sus efectos en lo que exceda del interés de los
acreedores y los gastos íntegros del concurso. En todos los casos actúa el síndico
en los trámites del sucesorio en que esté comprometido el interés del concurso.
Legados y donaciones: condiciones
Artículo 112 — La condición de que los bienes legados o donados no queden
comprendidos en el desapoderamiento es ineficaz respecto de los acreedores, sin
perjuicio de la subsistencia de la donación o legado, de las otras cargas o
condiciones y de la aplicación del artículo anterior.
Donación posterior a la quiebra
Artículo 113 — Los bienes donados al fallido con posterioridad a la declaración
en quiebra y hasta su rehabilitación, ingresan al concurso y quedan sometidos al
desapoderamiento.
Si la donación fuera con cargo, el síndico puede rechazar la donación; si la admite
debe cumplir el cargo por cuenta del concurso. En ambos casos debe requerir
previa autorización judicial.
Si el síndico rechaza la donación, el fallido puede aceptarla para sí mismo, en
cuyo caso el donante no tiene derecho alguno respecto del concurso.
Correspondencia
Artículo 114 — La correspondencia y las comunicaciones dirigidas al fallido
deben ser entregadas al síndico. Éste debe abrirlas en presencia del concursado o
en la del juez en su defecto, entregándose al interesado la que fuere
estrictamente personal.
COMENTARIO
I. Generalidades
Si se recuerda que el fundamento de la quiebra es el estado de cesación
de pagos del deudor, que su finalidad es la liquidación de los bienes para
pagar con su producido a los acreedores, en condiciones de distribución,
preferencias e igualdad, se entiende el porqué de la extensión y grado de
los diferentes efectos de la quiebra:
1) inhabilitación y desapoderamiento respecto de todos los bienes,
salvo excepciones para proceder a la liquidación (enajenación y pago);
2) el procedimiento de verificación dispuesto para que los acreedores
puedan incorporarse al “todo del pasivo”, o colectividad de acreedores,
mediante una sentencia que no es de condena como en el juicio
individual, sino de declaración de existencia, legitimidad y oponibilidad
del crédito respecto de los otros acreedores;
3) la retroacción en la quiebra, como medio de hacer eficaz el criterio
que sustenta que quien se encuentra en cesación de pagos administra
su patrimonio, más que en interés propio, en interés de sus acreedores;
4) el pago liberatorio aunque no íntegro, que supone la conclusión de la
quiebra aunque no se paguen todos los intereses;
5) la igualdad de los acreedores que se encuentren en la misma
situación jurídica;
6) los regímenes de absoluta participación de otros patrimonios
(extensión de quiebra) o de limitada participación (extensión de
responsabilidad).
SECCIÓN III
PERÍODO DE SOSPECHA Y EFECTOS SOBRE LOS
ACTOS PERJUDICIALES A LOS ACREEDORES
Fecha de cesación de pagos: efectos
Artículo 115 — La fecha que se determine por resolución firme como de
iniciación de la cesación de pagos, hace cosa juzgada respecto del fallido, de los
acreedores y de los terceros que intervinieron en el trámite para su
determinación y es presunción que admite prueba contraria respecto de los
terceros que no intervinieron.
Cuando la quiebra se declare por alguna de las causales del artículo 77, inciso 1),
o estando pendiente el cumplimiento de un acuerdo preventivo, la fecha a
determinar es la que corresponda a la iniciación de la cesación de pagos, anterior
a la presentación indicada en el artículo 11.
Fecha de cesación de pagos: retroacción
Artículo 116 — La fijación de la fecha de iniciación de la cesación de pagos no
puede retrotraerse a los efectos previstos por esta sección, más allá de los 2 (dos)
años de la fecha del auto de quiebra o de presentación en concurso preventivo.
Período de sospecha
Denomínase período de sospecha al que transcurre entre la fecha que se
determine como iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra.
Cesación de pagos: determinación de su fecha inicial
Artículo 117 — Dentro de los 30 (treinta) días posteriores a la presentación del
informe general, los interesados pueden observar la fecha inicial del estado de
cesación de pagos propuesta por el síndico.
Los escritos se presentan por triplicado y de ellos se da traslado al síndico, junto
con los que sobre el particular se hubieren presentado de acuerdo con el artículo
40.
El juez puede ordenar la prueba que estime necesaria.
La resolución que fija la fecha de iniciación de la cesación de pagos es apelable
por quienes hayan intervenido en la articulación y por el fallido.
Actos ineficaces de pleno derecho
Artículo 118 — Son ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados
por el deudor en el período de sospecha, que consistan en:
1. Actos a título gratuito.
2. Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse
en el día de la quiebra o con posterioridad.
3. Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de
obligación no vencida que originariamente no tenía esa garantía.
La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición
expresa y sin tramitación. La resolución es apelable y recurrible por vía
incidental.
Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos
Artículo 119 — Los demás actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en
el período de sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los
acreedores, si quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del estado
de cesación de pagos del deudor. El tercero debe probar que el acto no causó
perjuicio.
Esta declaración debe reclamarse por acción que se deduce ante el juez de la
quiebra y tramita por vía ordinaria, salvo que por acuerdo de partes se opte por
hacerlo por incidente.
La acción es ejercida por el síndico; está sujeta a autorización previa de la
mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible y no
está sometida a tributo previo, sin perjuicio de su pago por quien resulte
vencido; en su caso el crédito por la tasa de justicia tendrá la preferencia del
artículo 240. La acción perime a los 6 (seis) meses.
Acción por los acreedores
Artículo 120 — Sin perjuicio de la responsabilidad del síndico, cualquier
acreedor interesado puede deducir a su costa esta acción, después de
transcurridos 30 (treinta) días desde que haya intimado judicialmente a aquél
para que la inicie.
El acreedor que promueve esta acción no puede requerir beneficio de litigar sin
gastos y, a pedido de parte y en cualquier estado del juicio, el juez puede ordenar
que el tercero afiance las eventuales costas del proceso a cuyo efecto las estimará
provisionalmente. No prestada la caución, el juicio se tiene por desistido con
costas al accionante.
Revocatoria ordinaria
La acción regulada por los artículos 961 a 972 del Código Civil, solo puede ser
intentada o continuada por los acreedores después de haber intimado al síndico
para que la inicie o prosiga, sustituyendo al actor, en el término de 30 (treinta)
días.
Efectos
En ambos casos si se declara la ineficacia, el acreedor tiene derecho al
resarcimiento de sus gastos y a una preferencia especial sobre los bienes
recuperados, que determina el juez entre la tercera y la décima parte del
producido de éstos, con límite en el monto de su crédito.
Actos otorgados durante un concurso preventivo
Artículo 121 — El primer párrafo del artículo 119 no es aplicable respecto de
los actos de administración ordinaria otorgados durante la existencia de un
concurso preventivo, ni respecto de los actos de administración que excedan el
giro ordinario o de disposición otorgados en el mismo período o durante la etapa
de cumplimiento del acuerdo con autorización judicial conferida en los términos
de los artículos 16 ó 59, tercer párrafo.
Pago al acreedor peticionante de quiebra: presunción
Artículo 122 — Cuando el acreedor peticionante, luego de promovida la petición
de quiebra, recibiere cualquier bien en pago o dación en pago de un tercero para
aplicar al crédito hecho valer en el expediente, se presume que se han entregado
y recibido en favor de la generalidad de los acreedores, siendo inoponibles a ellos
el otro carácter.
Reintegro
El acreedor debe reintegrar al concurso lo recibido, pudiendo compelérsele con
intereses hasta la tasa fijada en el artículo 565 del Código de Comercio, en caso
de resistencia injustificada.
Inoponibilidad y acreedores de rango posterior
Artículo 123 — Si en virtud de lo dispuesto por los artículos 118, 119 y 120
resulta inoponible una hipoteca o una prenda, los acreedores hipotecarios o
prendarios de rango posterior solo tienen prioridad sobre las sumas que
reconocerían ese privilegio si los actos inoponibles hubieran producido todos sus
efectos. Ingresan al concurso las cantidades que hubieran correspondido percibir
al acreedor por los actos inoponibles, sin perjuicio de las restantes preferencias
reconocidas.
Plazos de ejercicio
Artículo 124 — La declaración prevista en el artículo 118, la intimación del
artículo 122 y la interposición de la acción en los casos de los artículos 119 y 120
caducan a los 3 (tres) años contados desde la fecha de la sentencia de quiebra.
Extensión del desapoderamiento
Los bienes que ingresen al concurso en virtud de lo dispuesto por los artículos
118 al 123 quedan sujetos al desapoderamiento.
COMENTARIO
I. Generalidades
Sin perjuicio de los comentarios que, sobre algunos de los efectos de la
quiebra, fueron explicados con anterioridad y de los que se examinarán
con posterioridad en otros capítulos, lo cierto es que aquí se inicia el
capítulo que trata de las medidas de recomposición patrimonial. Es decir,
de aquellos instrumentos que el ordenamiento jurídico habilita y que
tienen por finalidad atender la posibilidad de que el patrimonio que se
liquide en la quiebra satisfaga de la mejor manera posible el crédito del
que el fallido se benefició cuando aún no estaba en quiebra. Como se
consideró al principio, reponer el equilibrio de deuda y responsabilidad.
Notará el lector que algunos de los conceptos que aquí se vertirán serán
la confirmación de otros ya tratados en capítulos anteriores, muchas
veces por repetición, pero ello ha sido dispuesto a los efectos de que se
acentúe su valor.
Ello así porque la experiencia judicial nos enseña que, una vez que la
dificultad económico-financiera, la crisis por la que atraviesa un sujeto,
se ha constituido con tal grado de permanencia y generalidad que se ha
convertido en estado de cesación de pagos –fundamento y presupuesto
sustancial del concurso en nuestro sistema legal, conf. art. 1 de la ley
24.522 (común a otras legislaciones)– no hay concurso preventivo que
valga, solo hay quiebra, y cuando hay únicamente quiebra hay escasez.
Efectuando un simple recuento de los expedientes concursales
tramitados por ante un juzgado nacional de comercio (23), que por
supuesto no tiene pretensión estadística, surgen los siguientes grandes
números: en el período 1990/1995: el 35% de los concursos preventivos
proveídos se transforma en quiebra indirecta; el 59% de las quiebras
decretadas se clausura por falta de activo; el 16% se clausura por
distribución final, pagándose aproximadamente el 20% del pasivo
verificado sin accesorios; el 5% se concluyó por pago total y, el 12%, por
avenimiento.
Hablar de las medidas de recomposición patrimonial solo es posible en
el proceso de quiebra. En el concurso no hay tal recomposición, a
diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, entre ellas, la española
de 2003, que permite las acciones que llama de reintegración en el
concurso, por actos realizados dentro de los dos años anteriores a la
fecha de la declaración aunque no hubiera existido intención fraudulenta
(arts. 71 y ss.).
El debate sobre si la quiebra es un instituto conducente a la licuación de
pasivos o conducente al pago de los acreedores en condiciones de
igualdad, salvo las preferencias legales, en la moderna legislación
concursal, ha sido resuelta a favor de esta segunda finalidad. Así, la
Ordenanza Alemana de 1999 (en el art. 1) dice que el procedimiento de
insolvencia tiene por finalidad satisfacer colectivamente a los acreedores
del deudor mediante la realización de su patrimonio y la distribución del
producto resultante o mediante un plan de insolvencia. La Ley de España
(en la sección VI de la Exposición de motivos) refiere a la satisfacción de
los acreedores, principalmente a través del convenio, subsidariamente
por medio de la liquidación (Sección VII) y al pago a los acreedores.
Si se sostiene que la finalidad es precisamente el pago a los acreedores,
de lo que se trata es entonces de ser lo más eficientes posibles en su
cumplimiento y, en consecuencia, se deberá ser preciso en la
administración de la quiebra, en las acciones de integración y en las
formas de enajenación del patrimonio.
Se examinará el fundamento de la recomposición patrimonial desde un
doble punto de vista. En efecto, podrá verse un aspecto filosófico y otro
práctico.
Desde el punto de vista del fundamento filosófico, habrá de destacarse
que en el marco concursal no hay un conflicto individual, no se encuentra
una parte –el acreedor– frente a la otra –el deudor– pretendiendo la
satisfacción de un interés bajo el régimen de la justicia conmutativa y de
la igualdad aritmética, sino que por el contrario, los acreedores
conforman una colectividad (la llamada con criterio docente “masa
pasiva”), en la que cada uno se comporta como una parte de un todo –esa
colectividad–. De ello se desprende su contenido universal y su
comportamiento, que se desenvuelve según criterios de justicia
distributiva, de igualdad proporcional, es decir, dar a cada uno lo que le
corresponde como parte de un todo. Estos criterios predican y dan
fundamento sustancial: a) al régimen de verificación de créditos (que no
se expresa como una sentencia de condena, sino como de legitimidad y
oponibilidad frente a la colectividad); b) al régimen de privilegios que
supera al de la prioridad en el tiempo, propia de los conflictos
individuales; c) al de la retroactividad, puesto que el administrador de
bienes que se encuentra en cesación de pagos, lo hace atendiendo a que
los mismos forman parte de la comunidad con los acreedores (24).
Desde el punto de vista práctico, cuando el acreedor otorga crédito lo
hace teniendo en cuenta una determinada composición patrimonial. Si le
es satisfactoria, si entiende que podrá recuperar su dinero, lo otorga; en
caso contrario, lo deniega. La gestión de ese patrimonio puede producir
modificaciones importantes en el transcurso del tiempo y, por ello, el
sistema concursal instrumenta una serie de medidas conducentes a
recomponer ese patrimonio que refleja la responsabilidad, con la
finalidad de reexpresar el mismo de manera similar a la que tenía al
momento de la concesión del crédito.
III. El prius
Para el ejercicio de algunas de las medidas que se examinarán más
adelante se necesitan:
1. La existencia de sentencia de quiebra firme. Por tratarse de medidas
propias de la liquidación es un presupuesto necesario, sin perjuicio de
que alguna de ellas, de carácter conservatorio o asegurativo, pueden ser
tomadas por el síndico, aun en casos de sentencia no firme, para no
causar un mal mayor (realización de bienes perecederos –art. 184– que
se cumple por el síndico aun en el supuesto de quiebra recurrida;
interposición de demandas interruptivas de la prescripción –recordar
que la quiebra no es causal de interrupción–; cobro de créditos a tenor
de la legitimación procesal y sustancial que la ley reconoce al síndico a
consecuencia del desapoderamiento).
Es decir que, si la quiebra ha sido recurrida, concluye –avenimiento o
pago total– o se convierte, las medidas de recomposición patrimonial,
sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, no se pueden ejercer.
Por lo que si la etapa de liquidación no ha comenzado o no ha
subsistido, ellas no pueden dar inicio o, en su caso, se paralizan,
archivándose la causa.
2. La fijación de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos. Los
remedios que, como vimos, requieren de la sentencia de quiebra,
necesitan de la fijación de la fecha de inicio del estado de cesación de
pagos, para así poder aplicar en algunos casos, el período máximo de
retroacción permitido por la ley. En igual sentido, en la ley 19.551 (arts.
119 y ccdtes.) y la ley 11.719 (arts. 53, 64 y 65).
Naturalmente que para alguna de ellas –las relativas a la
administración de la empresa fallida o de los activos de la quebrada–
tales requisitos no son necesarios, puesto que los deberes y facultades
del síndico nacen desde que acepta su cargo, y aun antes de que la
sentencia de quiebra quede firme.
VII. Legitimación
1. Activa
En todos los supuestos, la legitimación procesal la tiene el síndico (art.
110), la que, en supuesto de acciones de responsabilidad y de acciones
revocatorias se integra, a tenor de lo normado por los arts. 119 y 176 de
la ley concursal, con la conformidad previa de los acreedores que
representen la mayoría simple del capital quirografario verificado y
declarado admisible. En caso de que el síndico no la promueva, puede
hacerlo un acreedor.
Si bien la ley ha omitido especificar cómo se convoca a los acreedores
para que manifiesten su voluntad (asamblea, adhesión por escrito) y
quién tiene la iniciativa de tal convocatoria (el síndico, el juzgado, los
propios acreedores), lo cierto es que jurisprudencialmente, se ha ido
cubriendo tal ausencia mediante la utilización de cualquiera de los
procedimientos que con agilidad consulte la voluntad de los acreedores.
Los acreedores pueden actuar individualmente solo frente a la inacción
por parte del síndico o a la falta de conformidad de los acreedores (art.
120), pero no de manera promiscua con el síndico. La ley dispone
también que, en cualquier momento, pueden ser requeridos para prestar
alguna garantía por las costas, bajo apercibimiento de tenerlos por
desistidos de la acción. Los gastos en que incurrieran a consecuencia del
trámite del juicio le serán reintegrados al acreedor, con la preferencia del
art. 240.
2. Pasiva
Se demandará a quien contrató con el fallido. Si se tratare de una
enajenación, se demandará también a los adquirentes y subadquirentes
que se encuentren en el supuesto del art. 118 y/o 119. Conviene
recordar aquí que los terceros deben devolver los frutos, según se trate
de terceros de buena o de mala fe. Debe advertirse también que en el
caso de las revocatorias ordinarias o concursales, el conocimiento que el
tercero tenga sobre la insolvencia de su cocontratante –el fallido–
permitirá que se lo considere como de mala fe a estos efectos. Respecto
del fallido, al que usualmente se lo demanda, se ha sostenido su falta de
legitimación pasiva, salvo excepciones (véase la nota 30).
3. Trámite y plazos de ejercicio
3.a. Ineficacia de pleno derecho. Cuando se trata de los supuestos de
ineficacias previstos por el art. 118, dice tal norma que la declaración
puede pronunciarse por el juez sin necesidad de acción ni de trámite. No
obstante ello, lo cierto es que será el síndico el que al redactar el informe
general se encuentra en mejores condiciones de advertir la existencia de
actos de los enumerados en dicho artículo y denunciarlos ante el juez de
la quiebra.
El tercero afectado con la declaración de ineficacia en este caso tiene la
posibilidad de recurrir la decisión por recurso de apelación o promover
incidente tendiente a determinar que el acto no ha sido celebrado en el
período de sospecha; en cuanto a este punto, recordar que si el tercero
no participó en el trámite de fijación de la fecha (art. 115) tal decisión es,
a su respecto, una presunción que admite prueba en contrario. También
podrá acreditar que no se trata de un supuesto contemplado en el
artículo indicado.
3.b. Ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos. Tramita por el
procedimiento ordinario, salvo que las partes –síndico y terceros partes
en los actos atacados– se hubieran puesto de acuerdo para que el trámite
sea el de los incidentes. Mientras que el síndico deberá probar: a) que el
tercero al momento de celebración del acto conocía que su contraparte,
ahora fallida, se encontraba en estado de cesación de pagos; b) que el
acto fue celebrado en el período de sospecha y c) que causó un perjuicio
a los acreedores; el tercero podrá probar que no se dan tales
presupuestos, en particular, que el acto no causó perjuicio a los
acreedores ya que, por ejemplo, ingresó o pagó el contravalor a su cargo
como consecuencia del acto.
3.c. Plazos: tanto la declaración de ineficacia del art. 118, la intimación
del art. 122, como las interposiciones de la demanda de los arts. 119 y
120 caducan a los tres años contados desde la fecha de la sentencia de
quiebra.
VIII. El objeto
Se trata de actos jurídicos (no quedan comprendidos los hechos
jurídicos), válidos (sin perjuicio de aquellos supuestos en los que hay
nulidad), de actuación (los de omisión permiten la acción subrogatoria),
unilaterales o bilaterales (remisión y renuncia de derechos), destinados
a enajenar derechos o facultades o abdicarlas, en perjuicio de los
acreedores y teniendo conciencia de que se obstaculiza o impide la
satisfacción de la prestación debida.
Ejemplos:
1) sustracción o enajenación;
2) enajenación futura (boleto);
3) prestación de garantía;
4) negocio para impedir el acrecentamiento de un patrimonio
(renuncia);
5) negocio que bajo la apariencia de un cambio se realiza con la intención
de incorporar un bien de fácil ocultación (dinero);
6) negocio que otorga a un tercero facultades sin contraprestación;
7) negocios declarativos que reconocen o declaran derechos, por ej.,
división del condominio, división de la comunidad conyugal (34).
Los bienes que ingresen al concurso en virtud de las ineficacias aquí
tratadas quedan sometidos al desapoderamiento.
IX. Conclusiones
Como se ha expuesto en el primer capítulo, si bien en un número
importante de quiebras, la falta de activo es tal que impide cualquier
medida de recomposición patrimonial que permita hacer menos gravosa
la situación de los acreedores comprometidos en ella misma, lo cierto es
que, en un número no desechable, si se cumpliera como rutina a seguir
por el síndico y los acreedores, lo indicado en este intento de inventario,
quizás esa escasez que exhiben las quiebras, se podría revertir.
SECCIÓN IV
EFECTOS GENERALES SOBRE RELACIONES JURÍDICAS
PREEXISTENTES
Principio general
Artículo 125 — Declarada la quiebra, todos los acreedores quedan sometidos a
las disposiciones de esta ley y solo pueden ejercitar sus derechos sobre los
bienes desapoderados en la forma prevista en la misma.
Quedan comprendidos los acreedores condicionales, incluso aquéllos cuya acción
respecto del fallido queda expedita luego de excusión o cualquier otro acto
previo contra el deudor principal.
Verificación: obligatoriedad
Artículo 126 — Todos los acreedores deben solicitar la verificación de sus
créditos y preferencias en la forma prevista por el artículo 200, salvo disposición
expresa de esta ley.
Créditos prendarios o hipotecarios
Sin perjuicio del cumplimiento oportuno de esa carga, los acreedores con
hipoteca, prenda o garantizados con “warrant”, pueden reclamar en cualquier
tiempo el pago mediante la realización de la cosa sobre la que recae el privilegio,
previa comprobación de sus títulos en la forma indicada por el artículo 209 y
fianza de acreedor de mejor derecho.
Los síndicos pueden requerir autorización al juez para pagar íntegramente el
crédito prendario o hipotecario ejecutado por el acreedor con fondos líquidos
existentes en el expediente, cuando la conservación del bien importe un beneficio
evidente para los acreedores. A tales fines puede autorizársele a constituir otra
garantía o disponer la venta de otros bienes.
Prestaciones no dinerarias
Artículo 127 — Los acreedores de prestaciones no dinerarias, de las con-traídas
en moneda extranjera o aquéllos cuyo crédito en dinero deba calcularse con
relación a otros bienes, concurren a la quiebra por el valor de sus créditos en
moneda de curso legal en la República Argentina, calculado a la fecha de la
declaración o, a opción del acreedor, a la del vencimiento, si éste fuere anterior.
Vencimiento de plazos
Artículo 128 — Las obligaciones del fallido pendientes de plazo se consideran
vencidas de pleno derecho en la fecha de la sentencia de quiebra.
Descuentos de intereses
Si el crédito que no devenga intereses es pagado total o parcialmente antes del
plazo fijado según el título, deben deducirse los intereses legales por el lapso que
anticipa su pago.
Suspensión de intereses
Artículo 129(*) — La declaración de quiebra suspende el curso de intereses de
todo tipo. Sin embargo, los compensatorios devengados con posterioridad que
correspondan a créditos amparados con garantías reales pueden ser percibidos
hasta el límite del producido del bien gravado después de pagadas las costas, los
intereses preferidos anteriores a la quiebra y el capital. Asimismo, tampoco se
suspenden los intereses compensatorios devengados con posterioridad que
correspondan a créditos laborales.
(*) Artículo modificado por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)
Compensación
Artículo 130 — La compensación solo se produce cuando se ha operado antes
de la declaración de la quiebra.
Derecho de retención
Artículo 131 — La quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre
bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al síndico,
sin perjuicio del privilegio dispuesto por el artículo 241, inciso 5).
Cesada la quiebra antes de la enajenación del bien continúa el ejercicio del
derecho de retención, debiéndose restituir los bienes al acree-dor, a costa del
deudor.
Fuero de atracción
Artículo 132(*) — La declaración de quiebra atrae al juzgado en el que ella
tramita, todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se
reclamen derechos patrimoniales. Salvo las ejecuciones de créditos con garantías
reales, quedan exceptuados de este principio los casos indicados en el artículo
21, incisos 1) a 3) bajo el régimen allí previsto.
El trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del
demandado se halle firme; hasta entonces se prosigue con el síndico, sin que
puedan realizarse actos de ejecución forzada.
(*) Artículo sustituido por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)
Fallido codemandado
Artículo 133(*) — Cuando el fallido sea codemandado, el actor puede optar por
continuar el juicio ante el tribunal de su radicación originaria, desistiendo de la
demanda contra aquél sin que quede obligado por costas y sin perjuicio de
solicitar la verificación de su crédito.
Exis-tien-do un li-tis-con-sor-cio pa-si-vo ne-ce-sa-rio en el que el fa-lli-do sea
de-man-da-do, el jui-cio de-be pro-se-guir an-te el tri-bu-nal ori-gi-na-rio,
con-ti-nuan-do el trá-mi-te con in-ter-ven-ción del sín-di-co a cu-yo efec-to
po-drá ex-ten-der po-der a le-tra-dos que lo re-pre-sen-ten y cu-ya
re-mu-ne-ra-ción se re-gi-rá por lo es-ta-ble-ci-do en el ar-tí-cu-lo 21. El
acree-dor de-be re-que-rir ve-ri-fi-ca-ción des-pués de ob-te-ni-da sen-ten-cia.
Si una entidad aseguradora hubiera sido citada en garantía y se hubiera
dispuesto su liquidación de conformidad a lo establecido en la ley 20.091, el
proceso continuará ante el tribunal originario, con intervención del liquidador de
la entidad o de un apoderado designado al efecto. La sentencia podrá ejecutarse
contra las otras partes intervinientes en el proceso que resultaren condenadas a
su cumplimiento, sin perjuicio de solicitarse la verificación del crédito ante el
juez que intervenga en el proceso de liquidación.
(*) Artículo sustituido por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)
Cláusula compromisoria
Artículo 134 — La declaración de quiebra produce la inaplicabilidad de las
cláusulas compromisorias pactadas con el deudor, salvo que antes de dictada la
sentencia se hubiere constituido el tribunal de árbitros o arbitradores.
El juez puede autorizar al síndico para que en casos particulares pacte la cláusula
compromisoria o admita la formación de tribunal de árbitros o arbitradores.
Obligados solidarios
Artículo 135 — El acreedor de varios obligados solidarios puede concurrir a la
quiebra de los que estén fallidos, figurando en cada una por el valor nominal de
sus títulos hasta el íntegro pago.
El coobligado o garante no fallido que paga después de la quiebra queda
subrogado en los derechos del acreedor, hasta el monto del crédito cancelado y
accesorios derivados del derecho de repetición.
Repetición entre concursos
Artículo 136 — No existe acción entre los concursos de los coobligados
solidarios por los dividendos pagados al acreedor; salvo si el monto total pagado
excede del crédito.
El acreedor debe restituir el excedente en la quiebra del que hubiere sido
garantizado por los otros o conforme con la regla del artículo 689 del Código Civil
en los demás supuestos.
Coobligado o fiador garantido
Artículo 137 — El coobligado o fiador del fallido garantizado con prenda e
hipoteca sobre bienes de éste, para asegurar su derecho de repetir, concurre a la
quiebra por la suma pagada antes de su declaración o por la que tuviese
privilegio, si ésta fuere mayor.
Del producto del bien y hasta el monto del privilegio se satisface en primer lugar
al acreedor del fallido y del coobligado o fiador; después al que ejerce la
repetición, por la suma de su pago. En todos los casos se deben respetar las
preferencias que correspondan.
Bienes de terceros
Artículo 138 — Cuando existan en poder del fallido bienes que le hubieren sido
entregados por título no destinado a transferirle el dominio, los terceros que
tuvieren derecho a la restitución pueden solicitarla, previa acreditación de su
derecho conforme con el artículo 188.
Se incluyen en esta norma los bienes obtenidos de la transformación de
productos elaborados por los sistemas denominados “a maquila”, cuando la
contratación conste en registros públicos.(*)
El reclamante puede requerir medidas de conservación del bien a su costa y el
deudor puede disponer entregárselo en depósito mientras tramita su pedido.
El derecho a que se refiere este artículo no puede ejercitarse si de acuerdo con el
título de transmisión, el fallido conservaría la facultad de mantener el bien en su
poder y el juez decide, a pedido del síndico o de oficio, continuar en esa relación a
cargo del concurso.
(*) Párrafo agregado por L. 25.113 (BO: 21/7/1999)
Readquisición de la posesión
Artículo 139 — El enajenante puede recobrar la posesión de los bienes
remitidos al fallido por título destinado a transferir el dominio, cuando
concurran las siguientes circunstancias:
1. Que el fallido o sus representantes no hayan tomado posesión efectiva de los
bienes antes de la sentencia de quiebra.
2. Que el fallido no haya cumplido íntegramente con su prestación.
3. Que un tercero no haya adquirido derechos reales sobre las cosas de la
quiebra, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 141.
Presupuesto de ejercicio del derecho del remitente
Artículo 140 — El derecho acordado en el artículo anterior se aplica aunque
hubiere tradición simbólica y su ejercicio se sujeta a la siguiente regulación:
1. El enajenante debe hacer la petición en el juicio de quiebra dentro de los 30
(treinta) días siguientes a la última publicación de edictos en la jurisdicción
donde debieran entregarse los bienes o de la última publicación en la sede del
juzgado si aquéllos no correspondieren.
2. El síndico puede optar por cumplir la contraprestación y mantener los bienes
en el activo del concurso. Esta opción debe manifestarse dentro de los 15
(quince) días de notificada la petición del enajenante y requiere autorización
judicial.
3. Para recobrar los efectos, el enajenante debe desinteresar al acreedor
prendario de buena fe, que se hubiere constituido antes de la quiebra.
4. El enajenante que pretenda recobrar la posesión de los bienes debe hacerla
efectiva dentro de los 30 (treinta) días posteriores a la notificación de la
admisión de su pedido y debe satisfacer previamente todos los gastos
originados por los bienes, incluso los de transporte, seguros, impuestos, guarda
y conservación y depositar a la orden del juzgado la contraprestación que
hubiere recibido del fallido. No cumplidos en término tales requisitos y los del
inciso 1), o en el caso del inciso 2), los bienes quedan definitivamente en el
activo del concurso.
5. El enajenante carece de derecho a reclamar daños o intereses.
Transferencia a terceros: cesión o privilegio
Artículo 141 — Si un tercero ha adquirido derecho real sobre los bienes
enajenados, mediando las circunstancias del artículo 139, incisos 1) y 2), y
adeuda su contraprestación, el enajenante puede requerir la cesión del crédito,
siempre que sea de igual naturaleza que el suyo.
Si es de distinta naturaleza, tiene privilegio especial sobre la contraprestación
pendiente hasta la concurrencia de su crédito.
Indemnizaciones
Igual derecho asiste al enajenante sobre la indemnización debida por el
asegurador o por cualquier otro tercero responsable, cuando los objetos
hubieren desaparecido o perecido total o parcialmente encontrándose en las
condiciones del párrafo precedente o en las de los artículos 139 y 140.
Legitimación de los síndicos
Artículo 142 — A los efectos previstos en esta sección el síndico está legitimado
para el ejercicio de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas
patrimoniales establecidas por el deudor, antes de su quiebra.
Son nulos los pactos por los cuales se impida al síndico el ejercicio de los
derechos patrimoniales de los fallidos.
La quiebra no da derecho a los terceros al resarcimiento de daños por aplicación
de esta ley.
COMENTARIO
I. Principio general
Declarada la quiebra, todos los acreedores (principio de igualdad) de
título o causa anterior al concurso quedan sometidos a las disposiciones
de la ley de quiebras.
Con similar rigor que el previsto por los arts. 32 y ss. de la ley, se
dispone dogmáticamente que todos los acreedores quedan
comprendidos en la quiebra para poder participar en el proceso y
cobrarse de bienes objeto de desapoderamiento.
Quedan comprendidos, los acreedores condicionales, es decir, aquellos
que no son acreedores al momento de la declaración de quiebra pero
pueden llegar a serlo; o que son acreedores pero pueden dejar de serlo si
se cumple una condición. La obligación es condicional cuando se
subordina a un acontecimiento incierto o futuro que puede llegar o no a
ocurrir, es decir, que si ocurre o no, la obligación existe o no (condición
suspensiva), o se extingue (condición resolutoria). También quedan
comprendidos en la disposición legal aquellos acreedores que tienen
acción de regreso o de reembolso que deberían pedir la verificación de
su crédito, pero la efectivización dependerá, naturalmente, de que se
cumpla o no la condición, según sea ésta suspensiva o resolutoria, o
pague lo que se le reclame para que le quede expedita la acción
regresiva.
Los fiadores o garantes del fallido, por ejemplo, no son acreedores al
momento de la declaración de quiebra, pero pueden llegar a serlo y
tienen derecho a repetir lo pagado si cancelan la deuda del fallido.
Por ello, tienen la facultad de verificar su crédito que pueda
eventualmente nacer, si a consecuencia de la fianza o de su calidad de
deudor, son requeridos por el acreedor y tienen que pagar lo debido por
éste.
II. Verificación
La carga de verificar se dispone de manera similar a la del concurso
preventivo, remitiéndose a un procedimiento que luego será analizado.
Como se verá, los acreedores beneficiados con derechos reales de
garantía podrán promover el llamado concurso especial que es, en la
quiebra, el equivalente de la ejecución hipotecaria, prendaria o del
warrant, y que como se ha visto antes, se mantiene como tal en el
concurso preventivo, exigiéndoseles la mera acreditación de sus
derechos, produciéndose por parte del síndico informe sobre la aptitud
formal de los títulos justificativos de tales derechos.
De igual modo, si el acreedor hubiera promovido la ejecución individual
antes de la sentencia de quiebra, ella es atraída por la quiebra, a
diferencia del supuesto de concurso preventivo; una vez radicado el
expediente, se adaptará el procedimiento al concurso especial, y previa
vista al síndico, se continuará el trámite de liquidación del bien afectado
a la garantía.
El acreedor beneficiario del derecho de garantía deberá paralelamente
someterse a la verificación de su crédito –recordar que el análisis que se
efectúa en el concurso especial es meramente formal y hace a la cosa
juzgada formal– para lograr una sentencia verificatoria de su crédito y
privilegio, con la eficacia de la cosa juzgada material. Puede percibir el
crédito antes de lograr tal sentencia verificatoria, pero para ello, deberá
prestar fianza que asegure el ejercicio de repetición de lo pagado en caso
de que resulte perdedor en la verificación, porque no se reconozca su
crédito o su privilegio o por la existencia de algún crédito de mayor
preferencia.
Debe señalarse que, para cobrar en la quiebra de manera preferente a
otros acreedores, no le basta con tener un derecho real de garantía, sino
que será necesario que el juez de la quiebra le reconozca privilegio frente
a los demás acreedores. Recuérdese aquí que ello es un efecto práctico
de la universalidad: la posición de un acreedor es relativa frente a la
posición de los demás acreedores.
A los efectos de lograr una mayor eficiencia en la liquidación de los
bienes, puede ocurrir que convenga pagar el crédito al acreedor con
derecho real de garantía con la finalidad de venderlo en la quiebra como
libre de tales derechos. Ello se obtiene, a veces, mediante el alquiler de
esos bienes, para satisfacer con su producido los créditos hipotecarios.
Como se verá más adelante, en caso de que el juez dispusiera la venta
de la empresa o del establecimiento, queda anulada la facultad del
acreedor de promover o mantener un concurso especial. Es decir que el
bien o los bienes afectados a garantías reales deberán realizarse en el
concurso general así llamado por oposición al denominado concurso
especial.
Si se encontraba tramitando un concurso preventivo y se declara la
quiebra, el síndico debe recalcular (hasta la fecha de sentencia de la
quiebra) los créditos que ya fueron verificados en el concurso
preventivo, por lo que solo deberán verificar los acreedores “nuevos”, es
decir, los acreedores por causa o título posterior a la presentación en
concurso preventivo.
En el concurso especial, el examen del título se limita a las
circunstancias formales y es independiente de lo que pueda resolverse
en el proceso de verificación de créditos que sí hace cosa juzgada
material.
No hay que olvidarse de que la sentencia de quiebra debe ordenar el
remate de los bienes del fallido.
Por eso, si el juez ya ordenó el remate del inmueble hipotecado y
designó martillero para que realice el remate, rechazará el pedido de
concurso especial.
Por supuesto, para que el juez ordene el remate del inmueble, en la
sentencia de quiebra debe conocer su existencia, lo que ocurre en una
quiebra indirecta.
Por último, si existiesen fondos líquidos, los síndicos pueden pedirle
autorización al juez para cancelar el crédito hipotecario o prendario con
dichos fondos “cuando la conservación del bien importe un beneficio
evidente para los acreedores”, pudiendo disponer la venta de otros
bienes para cancelar dichos créditos.
Esta posibilidad debe otorgarse únicamente en casos de excepción,
intentando siempre conciliar los intereses del acreedor ejecutante con
los del resto de los acreedores. No puede ser una solución meramente
dilatoria.
Por eso, debe concederse tan solo cuando en realidad es evidente el
beneficio para los acreedores y siempre que la propuesta del síndico sea
razonable y viable y haya sido escuchado el acreedor hipotecario o
prendario.
V. Compensación
La compensación supone como forma de extinción de las obligaciones,
un pago abreviado. En efecto, frente a la situación en que dos sujetos son
recíprocamente deudor y acreedor, para evitar que ambos se paguen lo
que se deben, se define la cuestión mediante la extinción de las
obligaciones hasta la concurrencia de la menor.
Producida la quiebra, tal efecto absolutorio no puede darse, en razón de
que se alteraría la situación de los acreedores de causa o título anterior a
ella, puesto que el que se encuentre en condición de compensar percibirá
su crédito en “moneda sana”, mientras que los demás lo harán en
“moneda de quiebra”. Estas expresiones refieren a que, en el primer caso,
será el objeto de la prestación, y en el segundo, el resultado de la
liquidación y distribución en la quiebra. Se advierte fácilmente la
diferencia entre un caso y el otro.
La compensación solo produce efectos si las exigencias legales se
encuentran satisfechas antes de la fecha del decreto de quiebra. Es decir,
si se presentan antes de la quiebra: a) la reciprocidad de la calidad de
deudor y acreedor; b) la liquidez; c) exigibilidad y d) vencimiento de las
deudas (véase el art. 828 del Cód. Civil).
Pero esa compensación “válida” –por haberse realizado antes de la
declaración de quiebra– puede ser declarada ineficaz si se la efectuó
dentro del período de sospecha.
X. Obligados solidarios
Conviene recordar, en primer término, que una obligación es solidaria
cuando la totalidad de su objeto puede ser demandada por cualquiera de
los acreedores o a cualquiera de los deudores. La solidaridad puede
nacer de la ley o de la convención de las partes (art. 699 del Cód. Civil).
El artículo en comentario contempla el supuesto de que uno o más de
los obligados solidarios se encuentra en quiebra, disponiendo que el
acreedor puede elegir a quién demandar su verificación, y encuentra su
fundamento en el art. 705, primera parte del Cód. Civil, en cuanto dice:
“El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden exigir el
pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios
juntamente, o contra cualquiera de ellos…”.
La solidaridad le permite al acreedor exigir el pago total del crédito
adeudado, y en consecuencia, obliga a cada uno de los deudores por el
todo de la obligación. De más está decir que dicha obligación será
comprensiva del capital más los intereses devengados hasta la fecha de
la declaración de la quiebra.
La solidaridad pasiva –la existencia de más de un deudor– tiene por
finalidad hacer más perfecta la garantía personal, ya que busca asegurar
al acreedor el pago de su crédito poniéndolo en resguardo de la posible
insolvencia de alguno de los deudores. Lo expuesto, en cuanto a la
relación externa entre acreedor y obligados solidarios.
En lo que respecta a la relación interna de los obligados solidarios entre
sí, la cuestión es regulada por los arts. 716 y 717 del Cód. Civil. De dicha
normativa legal, se desprende que si uno o varios deudores han pagado
el total de la deuda, pueden reclamar ante los otros codeudores,
mediante la acción de regreso, la cuota parte que a cada uno le
corresponda. Esa posibilidad está contemplada en la ley concursal, por
cuanto en ella se dispone, como alternativa, que el coobligado no fallido
reclame en el concurso, reclamación que obviamente no puede exceder
la parte de la deuda que debe ser atendida por el fallido (arg. art. 771,
Cód. Civil).
Queda establecido, entonces, que el acreedor tiene un “derecho de
producción” idéntico en cada una de las quiebras de los deudores
solidarios, el cual no se ve reducido por el hecho de que la sumatoria de
los dividendos que asignen en ellas, supere el monto nominal de su
crédito (39).
A título de ejemplo y siguiendo al autor citado, puede presentarse el
caso de un acreedor cuyo crédito asciende a la suma de $100 y sus tres
deudores solidarios quiebran; en tal caso, puede reclamar a cada uno de
ellos la suma de $100 y percibir, en la primera, un dividendo de $60, en
la segunda uno de $20, y en la tercera uno de $45, lo que dejaría un saldo
total de $125, es decir, $25 más que el monto nominal de su crédito. Sin
perjuicio de ello, como se verá al comentar el art. 136, segunda parte, el
acreedor debe restituir el excedente en la quiebra de sus coobligados
solidarios bajo el régimen indicado en dicho artículo.
Para Heredia, la razón por la cual se exceptúa la regla precedentemente
citada, encuentra fundamento en la “teoría de los coobligados”, en la cual
se basa la primera parte del artículo en estudio. Dicha teoría explica,
entre otras cuestiones, que si el acreedor no figurara en cada
distribución por el valor nominal del título, y si su crédito fuera
disminuido sucesivamente por el monto de cada dividendo otorgado,
resultaría que en todos los casos, el acreedor perdería una parte de su
crédito porque en la última distribución, por más ventajosa que fuera, no
alcanzaría a un pago íntegro y estaría así privado de las garantías que le
da la solidaridad; agregando que los coobligados son un solo y único
deudor, y de ahí la consecuencia de que, hasta el pago íntegro, el
patrimonio de cada uno y de todos es la prenda de su acreedor.
Por el contrario y por aplicación de los principios generales de
solidaridad, el acreedor podrá requerir el pago a los obligados solidarios
no quebrados, pero con deducción de lo percibido en las quiebras de los
otros.
Conforme lo precedentemente expuesto, el acreedor puede presentarse
en cada una de las quiebras de sus deudores reclamando el total de su
acreencia, pero para el caso de que quiera accionar contra uno o más de
los coobligados “in bonis”, es decir, no fallidos, deberá descontar cuanto
haya recibido de dichas quiebras, es decir, no podrá obrar del mismo
modo con que puede hacerlo contra los fallidos. Por el contrario,
respecto de los obligados solidarios “in bonis”, sigue vigente la regla,
propia de la solidaridad pasiva, en la cual el pago parcial hecho por
cualquier deudor es liberatorio para los demás obligados.
El segundo párrafo del art. 135, LCQ, consagra el derecho de repetición
con fundamento en el pago por subrogación, solución también prevista
por el art. 771, primera parte, del Cód. Civil, y que alcanza al simple
garante, aunque no sea solidario. Esto implica que el pago efectuado por
el codeudor solidario no fallido con posterioridad al decreto de quiebra
no tiene incidencia en el proceso, razón por la cual, el crédito verificado
no será reducido, pero por efecto del pago y posterior subro-gación, el
deudor que pagó queda colocado en la misma posición en que se
encuentra aquél a quien le pagó.
Sentado lo expuesto, cabe destacar las siguientes consideraciones que
derivan del párrafo en estudio: 1) el pago integral hace cesar la
solidaridad por extinción del crédito; 2) opera el derecho de repetición
respecto del coobligado que pagó, siempre que no se haya pactado lo
contrario con anterioridad a su quiebra; 3) la subrogación alcanza tanto
al capital como a sus accesorios; 4) por el pago de dicho capital, el
pagador obtiene, por vía de la subrogación legal, el derecho de insinuarse
en la quiebra del codeudor solidario.
El art. 137 trata el supuesto de aquel que, a los efectos de recuperar lo
que deba pagar como coobligado o fiador de otro que después quebró se
hizo otorgar –naturalmente, antes de tal quiebra– una garantía real
prendaria o hipotecaria.
Tal coobligado o fiador, como se dijo antes, es un acreedor condicional,
toda vez que su derecho en la quiebra depende de que pague al acreedor
respecto del cual es coobligado con el fallido o es su fiador. Tal crédito
será verificado como condicional pero con privilegio hipotecario o
prendario.
Según ha visto, el acreedor del fallido, que asimismo tiene como
codeudor o como fiador al mencionado en el párrafo anterior, verificará
también en la quiebra, pero no como condicional.
El producido de la liquidación del bien afectado a la prenda o a la
hipoteca servirá para atender al acreedor del fallido primero, pero
concurrirá con el codeudor o fiador en la medida de lo pagado por éste.
SECCIÓN V
EFECTOS SOBRE CIERTAS RELACIONES JURÍDICAS EN
PARTICULAR
Contratos en curso de ejecución
Artículo 143 — En los contratos en los que al tiempo de la sentencia de quiebra
no se encuentran cumplidas íntegramente las prestaciones de las partes, se
aplican las normas siguientes:
1. Si está totalmente cumplida la prestación a cargo del fallido, el otro
contratante debe cumplir la suya.
2. Si está íntegramente cumplida la prestación a cargo del contratante no
fallido, éste debe requerir la verificación en el concurso por la prestación que le
es debida.
3. Si hubiere prestaciones recíprocamente pendientes, el contratante no fallido
tiene derecho a requerir la resolución del contrato.
Prestaciones recíprocas pendientes: reglas
Artículo 144 — El supuesto previsto por el inciso 3) del artículo anterior queda
sometido a las siguientes reglas:
1. Dentro de los 20 (veinte) días corridos de la publicación de edictos en su
domicilio o en sede del juzgado si aquéllos no corresponden, el tercero
contratante debe presentarse haciendo saber la existencia del contrato
pendiente y su intención de continuarlo o resolverlo. En igual término,
cualquier acreedor o interesado puede hacer conocer la existencia del contrato
y, en su caso, su opinión sobre la conveniencia de su continuación o resolución.
2. Al presentar el informe del artículo 190, el síndico enuncia los contratos con
prestaciones recíprocas pendientes y su opinión sobre su continuación o
resolución.
3. El juez decide, al resolver acerca de la continuación de la explotación, sobre
la resolución o continuación de los contratos. En los casos de los artículos 147,
153 y 154 se aplica lo normado por ellos.
4. Si no ha mediado continuación inmediata de la explotación, el contrato queda
suspendido en sus efectos hasta la decisión judicial.
5. Pasados 60 (sesenta) días desde la publicación de edictos sin haberse dictado
pronunciamiento, el tercero puede requerirlo, en dicho caso el contrato queda
resuelto si no se le comunica su continuación por medio fehaciente dentro de
los 10 (diez) días siguientes al pedido.
6. En casos excepcionales, cuando las circunstancias del caso exijan mayor
premura, el juez puede pronunciarse sobre la continuación o la resolución de
los contratos antes de las oportunidades fijadas en los incisos precedentes,
previa vista al síndico y al tercero contratante, fijando a tal fin los plazos que
estime pertinentes.
7. La decisión de continuación:
a) Puede disponer la constitución de garantías para el tercero, si éste lo
hubiere pedido o se hubiere opuesto a la continuación, en la medida que no
estime suficiente la preferencia establecida por el artículo 240.
b) Es apelable únicamente por el tercero, cuando se hubiere opuesto a la
continuación; quien también puede optar por recurrir ante el mismo juez,
demostrando sumariamente que la continuación le causa perjuicio, por no ser
suficiente para cubrirlo la garantía acordada en su caso. La nueva decisión del
juez es apelable al solo efecto devolutivo por el tercero.
Resolución por incumplimiento: inaplicabilidad
Artículo 145 — La sentencia de quiebra hace inaplicables las normas legales o
contractuales que autoricen la resolución por incumplimiento, cuando esa
resolución no se produjo efectivamente o demandó judicialmente antes de dicha
sentencia.
Promesas de contrato
Artículo 146 — Las promesas de contrato o los contratos celebrados sin la
forma requerida por la ley no son exigibles al concurso, salvo cuando el contrato
puede continuarse por éste y media autorización judicial, ante expreso pedido
del síndico y del tercero, manifestada dentro de los 30 (treinta) días de la
publicación de la quiebra en la jurisdicción del juzgado.
Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de
buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra si el comprador hubiera abonado
el 25% (veinticinco por ciento) del precio. El juez deberá disponer en estos casos,
cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador la escritura
traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente al
adquirente. El comprador podrá cumplir sus obligaciones en el plazo convenido.
En caso de que la prestación a cargo del comprador fuere a plazo deberá
constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de
precio.
Contratos con prestación personal del fallido, de ejecución continuada y
normativos
Artículo 147 — Los contratos en los cuales la prestación pendiente del fallido
fuere personal e irreemplazable por cualquiera que puedan ofrecer los síndicos
en su lugar, así como aquéllos de ejecución continuada y los normativos, quedan
resueltos por la quiebra. Los contratos de mandato, cuenta corriente, agencia y
concesión o distribución, quedan comprendidos en esta disposición.
Comisión
Artículo 148 — Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente, en el
contrato de comisión de compraventa, se producen además los siguientes
efectos:
1. Si el deudor ha vendido bienes por el comitente, éste puede reclamar el
precio impago directamente del comprador, hasta la concurrencia de lo que se
le debiere por la misma operación, previa vista al síndico y autorización del
juez.
2. Si el deudor ha comprado bienes por el comitente, el tercero vendedor tiene
facultad para cobrar directamente del comitente la suma adeudada al fallido,
hasta la concurrencia del precio impago, previa vista al síndico y autorización
del juez.
Sociedad. Derecho de receso
Artículo 149 — Si el receso se ejercita estando la sociedad en cesación de pagos,
los recedentes deben reintegrar al concurso todo lo que han percibido por ese
motivo. El reintegro puede requerirse en la forma y condiciones establecidas por
el artículo siguiente, párrafo segundo.
Sociedad: aportes
Artículo 150 — la quiebra de la sociedad hace exigibles los aportes no
integrados por los socios, hasta la concurrencia del interés de los acreedores y de
los gastos del concurso.
La reclamación puede efectuarse en el mismo juicio por vía incidental y el juez
puede decretar de inmediato las medidas cautelares necesarias para asegurar el
cobro de los aportes, cuando no se trate de socios ilimitadamente responsables.
Concurso de socios
El concurso de los socios ilimitadamente responsables no puede reclamar lo
adeudado a éstos por la sociedad fallida, cualquiera fuera su causa.
Sociedad accidental
Artículo 151 — La declaración de quiebra del socio gestor produce la disolución
de la sociedad accidental o en participación.
Los demás socios no tienen derecho sobre los bienes sujetos a
desapoderamiento, sino después que se haya pagado totalmente a los acreedores
y los gastos del concurso.
Debentures y obligaciones negociables
Artículo 152 — En caso de que la fallida haya emitido debentures u obligaciones
negociables que se encuentren impagos, rigen las siguientes reglas particulares:
1. Si tienen garantía especial, se aplican las disposiciones que regulan los
derechos de los acreedores hipotecarios o prendarios en el juicio de quiebra.
2. Si se trata de debentures y obligaciones negociables con garantía flotante o
común, el fiduciario actúa como liquidador coadyuvante del síndico. Si los
debenturistas u obligacionistas no han designado representante una asamblea
reunida al efecto podrá designarlo a los fines de este inciso.
Contrato a término
Artículo 153 — La quiebra de una de las partes de un contrato a término,
producida antes de su vencimiento, acuerda derecho a la otra a requerir la
verificación de su crédito por la diferencia a su favor que exista a la fecha de la
sentencia de quiebra.
Si a esa época existe diferencia a favor del concurso, el contratante no fallido sólo
está obligado si a la fecha del vencimiento del contrato existe diferencia en su
contra. En este caso debe ingresar el monto de la diferencia menor, optando
entre la ocurrida al término de la quiebra o al término contractual.
Si no existen diferencias al momento de la quiebra, el contrato se resuelve de
pleno derecho sin adeudarse prestaciones.
Seguros
Artículo 154 — La quiebra del asegurado no resuelve el contrato de seguro de
daños patrimoniales, siendo nulo el pacto en contrario.
Continuando el contrato después de la declaración de quiebra, el asegurador es
acreedor del concurso por la totalidad de la prima impaga.
Protesto de títulos
Artículo 155 — En los casos en que la declaración de quiebra exime de la
obligación de realizar el protesto de títulos, el cese posterior del concurso,
cualquiera fuere su causa, no altera los efectos de la dispensa producida.
La ineficacia y consecuente restitución de lo pagado respecto de estos
documentos, en las condiciones de los artículos 118 a 122, produce los efectos
del protesto a los fines de las acciones contra los demás obligados.
Alimentos
Artículo 156 — Solo corresponde reclamar en el concurso el crédito por
alimentos adeudados por el fallido antes de la sentencia de quiebra.
Locación de inmuebles
Artículo 157 — Respecto del contrato de locación de inmuebles rigen las
siguientes normas:
1. Si el fallido es locador, la locación continúa produciendo todos sus efectos
legales.
2. Si es locatario y utiliza lo arrendado para explotación comercial, rigen las
normas de los artículos 144 a 197 según el caso.
3. Si es locatario y utiliza lo locado exclusivamente para su vivienda y la de su
familia, el contrato es ajeno al concurso. No pueden reclamarse en éste los
alquileres adeudados antes o después de la quiebra.
4. Si el quebranto es locatario y utiliza lo locado para explotación comercial y
vivienda al mismo tiempo, se debe decidir atendiendo a las demás
circunstancias del contrato, especialmente lo pactado con el locador, el destino
principal del inmueble y de la locación y la divisibilidad material del bien sin
necesidad de reformas que no sean de detalle.
En caso de duda se debe estar por la indivisibilidad del contrato y se aplica lo
dispuesto en el inciso 2).
Si se decide la divisibilidad del contrato, se fija la suma que por alquiler
corresponde aportar en lo sucesivo al fallido por la parte destinada a vivienda,
que queda sujeta a lo dispuesto en el inciso 3).
Renta vitalicia
Artículo 158 — La declaración de quiebra del deudor del contrato oneroso de
renta vitalicia, produce su resolución; el acreedor debe pedir la verificación de su
crédito por lo adeudado, según lo establecido en el artículo 2087 del Código Civil.
Si la renta es prometida gratuitamente, el contrato queda resuelto, sin
indemnización y obligación alguna respecto del concurso para lo futuro.
Casos no contemplados: reglas
Artículo 159 — En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente,
el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a
la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su
empresa, el estado de concurso y el interés general.
COMENTARIO
I. Generalidades
En el capítulo en análisis, la ley regula el régimen de los efectos de la
quiebra sobre ciertas relaciones jurídicas en particular,
fundamentalmente sobre los contratos en general y algunos contratos en
particular.
El actual fallido, antes de su quiebra, se relacionó de diferentes maneras
mediante una serie de negocios jurídicos, algunos de los cuales se
encuentran totalmente ejecutados al ser dictada la sentencia de quiebra,
mientras que otros solo se hallan en curso de ejecución. La sentencia de
quiebra produce un corte que marca un antes y un después.
Desde la fecha de la sentencia de quiebra, como se ha visto antes, el
fallido queda desapoderado y pierde la administración de sus bienes. Es
decir, se produce a su respecto una imposibilidad de actuar sobre los
bienes objeto de desapoderamiento, y si bien tal imposibilidad le impide
continuar ejecutando los contratos celebrados con anterioridad a la
quiebra, no lo convierten en un incumplidor del contrato, por lo que
como se verá luego al analizar el art. 145, la quiebra no es causal de
resolución contractual por incumplimiento. El fallido no solo no puede,
sino que no debe pagar –debe entenderse por pago el cumplimiento de la
prestación prometida por el contrato– porque la ley se lo prohíbe. Si lo
hace, el acto –tal pago– es ineficaz (art. 109).
Recordamos que el contrato es ley para las partes; se lo celebra para ser
cumplido (arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil), pactándose que la prestación
de uno de los contratantes es la causa de la prestación del otro. De ahí
que si uno de ellos no cumple, el otro puede eximirse de cumplir su parte
(art. 1201 del Cód. Civil), y además, extinguir el contrato por
incumplimiento, sin perjuicio de quedar firmes las prestaciones que se
hubieran cumplido.
El sentido indicado en el art. 1204 del código citado y su similar –art.
216 del Cód. de Comercio– disponen que no ejecutada la prestación, el
acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su
obligación, con los daños y perjuicios derivados de la demora; y si la
prestación debida no se cumple, quedarán resueltas, sin más, las
obligaciones emergentes del contrato, con derecho para el acreedor al
resarcimiento de los daños y perjuicios. Asimismo, las partes podrán
pactar expresamente que la resolución se produzca en similares
condiciones a las indicadas, sin necesidad de comunicación previa.
Una vez dictada la sentencia de quiebra, el fallido no puede aparecer
como incumplidor respecto de ningún acreedor, porque es forzosamente
incumplidor respecto de todos. Por ello, no es posible invocar el
incumplimiento del fallido (pacto comisorio) para resolver un contrato.
Luego se analizará con más detalle.
Cambian las reglas de juego: hasta la sentencia de quiebra se aplica el
derecho común (arts. 1137, 1197 y 1204, Cód. Civil), después de la
sentencia de quiebra resulta aplicable la ley de quiebras. Los contratos se
rigen por las disposiciones específicas de la ley de quiebras.
En el derecho común, el incumplimiento de una de las partes faculta a
la otra a dar por resuelto el contrato; es lo que se llama pacto comisorio.
Pero con la sentencia de quiebra, el contratante no fallido tendrá que
atenerse a la normativa concursal. Los contratos no se pueden resolver
por el incumplimiento del fallido (invocando el art. 1204 antes citado),
salvo que el contrato haya sido resuelto antes de la quiebra, así como
tampoco quedan resueltos automáticamente por el decreto de quiebra.
X. La sociedad
Respecto de la sociedad, la ley dispone con diversos efectos en
consecuencia con la Ley de Sociedades.
1. Disolución. El contrato de sociedad queda resuelto con la quiebra
(art. 94, LS) y los socios solo pueden cobrar el remanente una vez
satisfechos los acreedores y los gastos del concurso.
La disolución de la sociedad queda sin efecto por conversión o por
conclusión de la quiebra (avenimiento, pago total, etc.).
Asimismo, el art. 238 de la LC dice que la inhabilitación de las personas
jurídicas es definitiva, salvo que medie conversión en los términos del
art. 90, admitida por el juez, o conclusión de quiebra.
2. Receso. El derecho de receso se le concede al socio para protegerlo de
ciertas decisiones de la mayoría, con las que no está conforme,
permitiendo que rompa su vínculo con la sociedad y perciba una suma de
dinero que representa el valor de sus participaciones a la fecha del
receso. Tal derecho se encuentra regulado en el art. 245 de la ley 19.550
y resulta aplicable a las sociedades anónimas y a las sociedades de
responsabilidad limitada.
Por otro lado, la sociedad puede revocar lo decidido en la asamblea que
dio motivo al receso, mediante otra asamblea celebrada dentro de los 60
días de vencido el plazo para el ejercicio del derecho de receso por los
ausentes (75 días de clausurada la primera asamblea) y de ocurrir ello,
caduca el derecho de receso y las acciones emergentes.
Tal derecho ejercido por un socio, cuando ya la sociedad estaba en
estado de cesación de pagos, es ineficaz en razón de que, como la
sociedad fallida debe responder ante sus acreedores con todo su
patrimonio, la parte de éste que retiró el socio recedente debe volver a
integrar el patrimonio social (recomposición patrimonial).
El art. 149 que ahora se analiza derogó la primera parte del art. 153 de
la ley 19.551, que disponía que la quiebra hace cesar la facultad de los
socios de ejercer o hacer efectivo el derecho de receso, dejando
subsistente el resto en cuanto dispone que si hubiera efectivizado el
receso estando la sociedad en cesación de pagos se debe reintegrar lo
percibido, motivando ello diversas opiniones de doctrina, sobre las
consecuencias (44). Pero su ejercicio posterior no puede correr mejor
suerte, por cuanto la sociedad, según se dijo antes, se encuentra en
estado de disolución como consecuencia de la sentencia de quiebra.
No resulta aplicable a la ineficacia del derecho de receso el límite de
retroacción previsto por el art. 116 –período de sospecha– en razón de
que los socios no son los terceros a los que se intenta proteger con tal
límite (45).
Por supuesto que si el derecho de receso hubiera sido ejercido y
efectivizado antes de la cesación de pagos, ello no será revisado por la
quiebra posterior de la sociedad, salvo que pudiera mediar algún
supuesto de fraude. Si se hubiera ejercido fuera de la época de la
cesación de pagos, el ex accionista devenido en acreedor deberá verificar
su crédito quirografario.
En caso de concurso preventivo, la solución no puede ser idéntica en
orden a la naturaleza diferente entre éste y la quiebra que ya se ha
dejado expuesta, y además porque la sociedad, por su concursamiento
preventivo, no se encuentra en estado de disolución e incluso, porque le
es posible la celebración de asamblea de revocación de un acuerdo
asambleario anterior.
Si el derecho fue notificado a la sociedad antes de su presentación en
concurso preventivo y no fue efectivizado, ella está legitimada para
convocar una asamblea –art. 245 de la ley 19.550– a fin de revocar lo
decidido en aquella que dio motivo al receso.
3. Aportes. La ley regula en el punto, el supuesto de que los socios
adeuden sus aportes –en forma parcial o total– a la sociedad fallida. De
esta manera y como una forma de recomponer el patrimonio del fallido
se decide la exigibilidad de los aportes no integrados, con el límite en el
interés de los acreedores –el monto del pasivo verificado– y gastos del
concurso.
En caso de decretarse la quiebra de la sociedad, los aportes no
integrados por los socios se hacen exigibles en orden a que, como se dijo,
la quiebra produce el decaimiento de los plazos. Siendo ello así, la
exigencia en cuanto a la efectivización de lo no aportado en mora, con
más los intereses por la mora, aparece como evidente.
El síndico debe exigir entonces que los socios que no integraron el
aporte comprometido lo integren.
Cuando se trate de socios con responsabilidad limitada, el reclamo lo
realizara el síndico en el mismo juicio de quiebra y por vía incidental; el
juez de la quiebra decretará las medidas cautelares necesarias para
asegurar el cobro.
Si tales socios se encuentran en quiebra por aplicación del art. 160, el
síndico de la quiebra de la sociedad (principal) verificará en la de los
socios el monto del aporte no cumplido. Por el contrario, la quiebra de
los socios no puede hacer valer en la de la sociedad el crédito que
tuvieren contra ella.
Naturalmente que, por tratarse de una medida conducente a la
recomposición patrimonial en orden a la garantía objetiva que supone el
capital de las sociedades frente a los acreedores, el límite es el interés de
éstos y los gastos del juicio. Es evidente que no se trata de exigir los
aportes para que la sociedad siga operando.
4. Sociedad accidental. La sociedad accidental no es sujeto de derecho
ni es susceptible de ser declarada en quiebra.
La quiebra del socio gestor (que sí puede ser declarado en quiebra)
produce la disolución de la sociedad accidental.
Los socios que tengan créditos contra el socio gestor, podrán hacerlos
valer solo una vez que hayan sido satisfechos los otros acreedores de la
quiebra.
Es decir, los créditos que tuvieran los ex socios quedan postergados;
primero se les paga a los acreedores del socio gestor y después a los
acreedores que fueron socios del socio gestor en la sociedad accidental.
Hasta tanto no se desinterese íntegramente a los acreedores y se
paguen los gastos de conservación y justicia, los ex socios no pueden
reclamar ningún derecho sobre los bienes desapoderados de la quiebra
del socio gestor. La responsabilidad de los socios no gestores se limita al
aporte.
Pero cuando el socio gestor hace conocer los nombres de los demás
socios con el consentimiento de ellos, quedan obligados ilimitada y
solidariamente hacia los terceros.
No hay extensión de la quiebra porque no hay “sociedad fallida”, pues
como dijimos antes, la sociedad accidental no es susceptible de ser
declarada en quiebra.
XIII. Seguros
Si el fallido es el asegurado, el contrato continúa y la cobertura se
mantiene (se pretende resguardar el patrimonio del fallido).
La quiebra (que por imposición de la ley asume el contrato) responde
por el pago de la prima, incluso por el pago de la prima anterior a la
declaración de quiebra, en los términos del art. 240, LC.
XV. Alimentos
En la quiebra de una persona física, el acreedor de una deuda
alimentaria (puede ser el cónyuge o un ascendiente o descendiente del
fallido) solo puede reclamar en la quiebra lo adeudado por el fallido
antes de la sentencia de quiebra.
Es que como se consideró oportunamente, solo entran en la quiebra los
acreedores (o mejor dicho, los créditos) anteriores a la sentencia de
quiebra.
El crédito por alimentos no tiene privilegio.
¿Qué pasa con los créditos por alimentos posteriores a la quiebra?
Podrá reclamarlos sobre los bienes que no entren en el
desapoderamiento, puesto que el fallido persona física puede continuar
trabajando (art. 14 de la Constitución Nacional y arts. 104 y 108 de la
ley) y ejercer su profesión y oficio; solo una parte de esos ingresos (hasta
el 20%) entran en el desapoderamiento.
Debe recordarse que la inhabilitación de una persona física dura un año
desde la sentencia de quiebra y que los bienes que entran en el
desapoderamiento son los que tenía el deudor a la fecha de quiebra más
los que adquiera hasta su rehabilitación (un año desde la sentencia de
quiebra).
Será sobre esos bienes (los que no entran en el desapoderamiento)
sobre los que pueden cobrarse las deudas por alimentos posteriores a la
fecha de quiebra.
SECCIÓN II
GRUPOS ECONÓMICOS
Supuestos
Artículo 172 — Cuando dos o más personas formen grupos económicos, aun
manifestados por relaciones de control pero sin las características previstas en el
artículo 161, la quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes.
COMENTARIO
I. Generalidades
Comúnmente, la doctrina la ha denominado “quiebra refleja”,
“extensión de quiebra” o “subquiebra”, y por ello, se ha discutido sobre si
es una acción de recomposición patrimonial o un modo específico de ser
colocado un sujeto determinado en el estatus de fallido y procederse a la
liquidación de su patrimonio.
El sujeto pasivo específico se encuentra en cesación de pagos (dado que
ha asumido –o le es impuesta– la obligación de responder por deuda
ajena y no está en condiciones de atenderla de modo regular). Dicho
criterio de atribución de responsabilidad por deuda ajena es múltiple y
de muy difícil sistematización, pudiendo ser convencional, a título de
sanción por infracción de normas inderogables de la ley societaria, a
título de sanción en resguardo de principios liminares del derecho
societario; a título de sanción por empleo fraudulento de un sujeto
tercero y disposición de sus bienes o por abuso de control. Todo ello,
considerando la complejidad de escindir dónde comienza o culmina el
patrimonio de ciertos sujetos correlacionados.
La LCQ ha extendido soluciones concursales a quienes no se encuentran
en estado de cesación de pagos –sino solamente en dificultades
económicas y financieras de carácter general–, y por ello no puede
argumentarse que se ha desvirtuado el artículo 1 de la ley 24.522, que no
exige ya la “cesación de pagos” como supuesto concursal.
Por ello –y como se explicó en el capítulo referido al concurso en caso
de agrupamiento– quien se responsabiliza por las deudas de los otros
integrantes del agrupamiento o a sus garantes por vía de una propuesta
unificada, ha asumido el deber de responder por esa deuda ajena, a
riesgo de quebrar. En caso de no atender ese pasivo que no le es propio
(ante el incumplimiento de obligaciones del deudor principal), se
entiende que no puede cumplir regularmente con sus deberes, por ello,
cae en cesación de pagos. En igual sentido, quienes –por vía de asunción
de un tipo social determinado o a título de sanción– soportan igual
obligación de atención de deuda ajena.
Con la mencionada legislación, se ha receptado suficiente justificación
práctica de las cuestiones de responsabilidad. Se parte de la
consideración realista de que el socio que no provee a tiempo el pago de
las deudas sociales, del mejor modo manifiesta su insolvencia personal.
II. Socios con responsabilidad ilimitada
El artículo 160 de la LCQ reglamenta el supuesto en el cual la quiebra
de una sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad
ilimitada. Se incorporan nuevos patrimonios para responder a la deuda
de un primer sujeto al que se le ha decretado la falencia.
Se ha sostenido en doctrina, el criterio que lleva a aplicar dicha
normativa respecto de los integrantes de una sociedad de hecho; y que
en tal caso, resulta ineludible alguna instrucción prefalencial a su
respecto.
Si bien el art. 160, LCQ, dispone que la quiebra de la sociedad también
implica la de los socios, la predicada automaticidad no puede vulnerar el
derecho de defensa en juicio.
La Constitución Nacional (art. 18) establece expresamente que es
inviolable la defensa en juicio de la persona y sus derechos.
Antes de ser puesto en situación de quebrado, los sujetos deben tener
derecho a una audiencia, derecho siquiera mínimo de invocar y probar
cuanto resulte conducente a sus derechos. No procede, por tanto, la
declaración de quiebra sin más de los socios con responsabilidad
ilimitada, siendo razonable la citación del artículo 84, LCQ. No obstante,
la ley estatuye en el art. 160, LCQ, que “cada vez que la ley se refiere al
fallido o deudor, se entiende que la disposición se aplica también a los
socios indicados en este artículo”.
Importa un supuesto especial, pero de frecuente ocurrencia, aquel que
se presenta cuando una sociedad regular, constituida bajo un tipo social
que limita la responsabilidad de los socios (S.A., S.R.L., por ej.), incurre en
la causal de disolución por vencimiento del plazo (art. 94.2, LSC), y sin
obtener la prorroga o la reconducción (art. 95, LSC), no se limita a
cumplir las tareas propias de la liquidación (art. 99) y por el contrario,
continúa desarrollando sus actividades; y posteriormente quiebra.
En tal supuesto, y sin perjuicio de la responsabilidad ilimitada y
solidaria de los administradores y eventualmente la de los socios (art. 99
citado), ¿podrá extenderse la quiebra de la sociedad a sus socios en los
términos del art. 160, LCQ?
En la materia se sostuvo, por un lado, que la sociedad que atraviesa esa
situación debe considerarse irregular y por ello la extensión de quiebra a
los socios deviene procedente; mientras que por otro lado se ha dicho
que la sociedad de plazo vencido, más allá de la sanción de
responsabilidad ilimitada que genera, no se convierte en una sociedad
irregular (puede consultarse el análisis de las distintas posiciones que
efectúa Cristian Rachid en la “Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones”, Abeledo-Perrot, 2009-A, pág. 28).
Puede precisarse que el vencimiento del plazo y la falta de decisión
sobre la prórroga o su reconducción, no implica, necesariamente, que la
sociedad sea tratada como irregular. En efecto deberán darse además,
básicamente: 1) que no se inicien los trámites liquidatorios, 2) que la
sociedad no atienda solamente los negocios urgentes, sino que siga
desarrollando sus actividades comerciales. Así las cosas, debe anticiparse
que estas dos cuestiones deben ser objeto de comprobación judicial y
como tales serán apreciadas por los jueces de la causa.
Por otro lado, no parece desacertado sostener que, aun de darse un
supuesto de extensión de quiebra, deberían constituirse dos masas, de
manera tal que los acreedores sociales nacidos mientras la sociedad
tenía el plazo de duración vigente percibirán, exclusivamente del
producido de la liquidación de los activos de la sociedad, mientras que
los acreedores nacidos con posterioridad al vencimiento del plazo
concurrirán sobre los bienes de los socios.
IV. Competencia
El juez que conoce en el juicio de la quiebra principal es el magistrado
competente para conocer en el pedido de extensión respecto de terceros.
Éste es uno de los casos donde está excepcionada la regla general del
art. 3, LCQ; en nada influye –por ejemplo, y para tomar el caso más
importante– que el eventual quebrado reflejo sea una sociedad
registrada en otra jurisdicción.
La competencia sobre el universo compuesto por la quiebra principal y
la quiebra o las quiebras reflejas no se confía al juez que pronunció la
sentencia de extensión, sino al “juez competente respecto de aquel que
prima facie posea el activo más importante”.
Parte de la doctrina ha justificado el instituto, al advertir que la
ausencia de dicha regla podría ser desventajosa, ya que una pequeña
sociedad podría llevar por vía de extensión a radicar en sede judicial
remota el concursamiento de sujetos con mayores acreencias en otras
zonas, originándose la suspicacia de haberse producido tal situación para
complicar la concurrencia de los acreedores al concurso.
Repárese en que el activo más importante se formulará según una
consideración preliminar, a simple vista, o “prima facie”, conforme reza
la ley.
De igual modo, en caso de duda se designa la competencia del juez que
previno.
Vale la pena recordar que las cuestiones raramente serán resueltas por
un Tribunal de Alzada común, y es posible que deban ser llevadas al
Superior Tribunal de Justicia de la provincia respectiva cuando los
juzgados tuvieran sede en distintas circunscripciones o directamente a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando la tuvieran en distintas
provincias o en la Capital Federal y alguna de las provincias.
X. Cesación de pagos
Para fijar la fecha de inicio del estado de cesación de pagos se recurrirá
al procedimiento previsto por los arts. 118 y ss., ya se trate de un
supuesto de masa única o de masas separadas. La diferencia estriba en
que, si se trata del primer supuesto, se fijará la misma fecha respecto de
todos los fallidos, mientras que en el segundo se fijarán tantas fechas
como fallidos y se atenderá a la situación particular de cada uno de ellos,
es decir, considerando, en cada caso, los hechos reveladores más
trascendentes.
Es importante conocer a ciencia cierta las fechas de cesación de pago
individuales del quebrado principal y los subquebrados, para determinar
la responsabilidad de administradores y terceros.
SECCIÓN III
RESPONSABILIDAD DE TERCEROS
Responsabilidad de representantes
Artículo 173 — Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de
negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o
agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar
los perjuicios causados.
Responsabilidad de terceros
Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la
disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la
declaración de quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e
indemnizar los daños causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho
en el concurso.
Extensión, trámite y prescripción
Artículo 174 — La responsabilidad prevista en el artículo anterior se extiende a
los actos practicados hasta 1 (un) año antes de la fecha inicial de la cesación de
pagos y se declara y determina en proceso que corresponde deducir al síndico. La
acción tramitará por las reglas del juicio ordinario, prescribe a los 2 (dos) años
contados desde la fecha de sentencia de quiebra y la instancia perime a los 6
(seis) meses. A los efectos de la promoción de la acción rige el régimen de
autorización previa del artículo 119, tercer párrafo.
Socios y otros responsables
Artículo 175 — El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra socios
limitadamente responsables, administradores, síndicos y liquidadores,
corresponde al síndico.
Acciones en trámite
Si existen acciones de responsabilidad iniciadas con anterioridad, continúan por
ante el juzgado del concurso. El síndico puede optar entre hacerse parte
coadyuvante en los procesos en el estado en que se encuentren o bien
mantenerse fuera de ellos y deducir las acciones que corresponden al concurso
por separado.
Medidas precautorias
Artículo 176 — En los casos de los artículos precedentes, bajo la
responsabilidad del concurso y a pedido del síndico, el juez puede adoptar las
medidas precautorias por el monto que determine, aun antes de iniciada la
acción.
Para disponerlo se requiere que sumaria y verosímilmente se acredite la
responsabilidad que se imputa.
Las acciones reguladas en esta sección se tramitan por ante el juez del concurso y
son aplicables los artículos 119 y 120, en lo pertinente.
COMENTARIO
I. Preliminar
Este capítulo trata los actos cumplidos hasta un año antes del inicio del
estado de la cesación de pagos, por los administradores y representantes
de hecho como de derecho, los socios y otros terceros, y que han
ocasionado daños a una persona de existencia visible o a una persona de
existencia ideal (46).
Tales daños podrán ser objeto de resarcimiento, es decir que se podrá
reclamar la correspondiente indemnización por los perjuicios
ocasionados. A tales fines, es que se deberá promover la acción
correspondiente y, de resultar procedente, el juez que intervenga
condenará a pagar una suma determinada de dinero.
El régimen jurídico interpretado de manera íntegra permite considerar
que los daños que la sociedad sufra pueden ser reclamados en la forma y
condiciones previstos en la Ley de Sociedades (ley 19.550), o en los
determinados en la Ley de Concursos (ley 24.522).
El resarcimiento previsto en este instituto no es excluyente de otras
responsabilidades que puedan corresponder, incluso la penal.
Comprende dos situaciones: a) responsabilidad de representantes e
integrantes de órganos de administración, y b) responsabilidad de
terceros propiamente dicha.
V. Medidas precautorias
El juez puede disponer, a pedido del síndico y bajo la responsabilidad
del concurso, la adopción de medidas precautorias, aun antes de la
promoción del juicio. Se rige por las leyes procesales locales y en caso de
ser preventiva deberá deducirse la acción dentro del plazo de caducidad
(art. 297 del Cód. Proc.).
La legitimación que, para pedir las medidas cautelares, se le reconoce al
síndico, se ajusta a la preceptiva del art. 174, en tanto dispone que la
acción de responsabilidad que se cautelará, deberá ser deducida por
dicho funcionario, en interés de los sujetos que se beneficiarán con los
fondos que se obtengan en caso de que ésta resulte procedente.
La extraordinaria situación que se produce cuando un sujeto quiebra, lo
que ha sido objeto de análisis antes, es suficiente para entender las
razones por las que el artículo 176 requiere solamente que se justifique,
de manera similar a la exigida por los códigos procesales en cuanto a la
verosimilitud de la existencia de la responsabilidad que se imputa.
La ley no exige ni menciona la acreditación del peligro en la demora,
por lo que ella no debe ser requerida; ni que se preste una contracautela
especial, como se requiere en los procesos cautelares ordinarios, sobre
todo porque la totalidad del activo concursal responderá por los daños
que la precautoria puede ocasionar. En beneficio de la recomposición
patrimonial de la quiebra, es que se corre el riesgo de producir un daño a
terceros que no pueda ser reparado, por ser tal activo insuficiente.
Por el contrario, cuando de conformidad con la remisión que al art. 120
hace el art. 176, la acción de extensión de responsabilidad la promueve
algún acreedor, al no haber una disposición expresa similar a la
dispuesta para la petición del síndico, resultarán aplicables las reglas
legales de los códigos procesales locales. En consecuencia, además de
acreditar la verosimilitud del derecho, deberá justificarse el peligro en la
demora y que tal acreedor preste una contracautela especial, porque en
este caso no responde el activo falencial, en razón de que no ha sido
promovida por el funcionario del concurso. Sin perjuicio de ello, debe
recordarse que el acreedor, si triunfa en la acción, recuperará los gastos.
COMENTARIO
I. Generalidades
Una vez que se declara la quiebra tiene lugar el desapoderamiento de
los bienes que forman el patrimonio del fallido, salvo las excepciones
previstas en art. 108. El desapoderamiento opera en forma inmediata,
una vez dictada la sentencia, es decir, sin necesidad de que el auto
declarativo de quiebra se notifique o se encuentre ejecutoriado.
La incautación debe proseguir mientras subsistan los efectos de la
quiebra y hasta tanto se decrete la rehabilitación del fallido (art. 236).
Dichos bienes deben quedar en poder del síndico, y los actos que se
realizarán en virtud de los cuales le son entregados, constituyen la
incautación.
Por ello, la incautación resulta ser la faz activa del desapoderamiento o
lo que es lo mismo, su concreción fáctica.
El síndico, en principio, no realiza la incautación por acto propio, sino
que la cumple con la intervención de un funcionario que puede ser un
escribano designado por el magistrado, o lo que es más corriente, con un
oficial de justicia. Se suele utilizar también, cuando hay razones de
urgencia, el remedio de que sean los propios empleados del juzgado (y a
veces, su secretario) quienes lleven a cabo las diligencias inmediatas que
aseguren la indemnidad de los bienes. A efectos de decidir la medida más
conveniente, el juez cuenta con amplias facultades.
La enumeración que realiza la ley acerca de la forma en que se debe
efectuar la incautación no pretende agotar las hipótesis posibles,
sirviendo solo de pauta en función de la naturaleza de los bienes. Deberá
tenerse en cuenta si se trata de inmuebles o muebles del deudor, su
ubicación, condiciones de seguridad para su resguardo, cuando se
encuentren en poder de éste.
También podrá incautar aquellos que se encuentren en poder de
terceros; recuérdese aquí lo examinado en el punto de derecho de
retención (art. 131), en cuyo caso se los podrá designar como
depositarios si su reputación o solvencia lo permite –a criterio del juez–,
hasta tanto se disponga su entrega al síndico.
Las diligencias necesarias deben ser practicadas en forma inmediata,
aun cuando los bienes se hallen fuera de la jurisdicción del Tribunal, para
lo cual se deberá librar una rogatoria al Tribunal que corresponda en
orden al lugar en que se encuentren.
No se encuentran alcanzados por esta medida –incautación–, aquellos
bienes que resulten imprescindibles para la subsistencia del deudor y su
familia. A fin de su determinación, ya que la norma no lo indica, puede
tomarse como pauta orientadora lo expuesto en materia de bienes
inembargables (art. 108).
III. Inventario
Al momento de efectuarse la incautación del activo, y previo a la toma
de posesión por el síndico, deberá practicarse un inventario detallado
[conf. art. 177, inc. 2)], con total claridad y precisión de su contenido.
Dicho inventario resultará la base del informe general (art. 39) que
debe formular el síndico en relación al activo del fallido, con su
correspondiente valuación.
Si se tratare de la quiebra de una sociedad en la que existan socios
solidarios, el inventario deberá hacerse por separado con relación a cada
persona fallida.
El síndico será el responsable de la administración y conservación del
activo inventariado, de cuya liquidación dependerá la mayor o menor
satisfacción de los créditos.
La conservación y administración tendrán que llevarse a cabo según lo
imponga la naturaleza de cada elemento patrimonial. La conservación de
los bienes implica una actitud de aseguramiento en la subsistencia de
aquéllos –custodia material–. Debe preocuparse por conservarlos,
peticionando las medidas necesarias –v.gr.: depósito en lugar seguro o
designación de cuidadores–. Los gastos que ello ocasione serán a cargo
de la masa (art. 240).
La administración supondría el aprovechamiento de la aptitud
fructífera de los bienes. Deberá administrar el activo en cuestión,
instando el cobro de las deudas de las que el fallido era acreedor,
percibiendo los alquileres de terceros, etc.
SECCIÓN II
CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA
EMPRESA
Continuación inmediata
Artículo 189(*) — El síndico puede continuar de inmediato con la explotación
de la empresa o alguno de sus establecimientos, si de la interrupción pudiera
resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la
conservación del patrimonio, si se interrumpiera un ciclo de producción que
puede concluirse o entiende que el emprendimiento resulta económicamente
viable. También la conservación de la fuente de trabajo habilita la continuación
inmediata de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos, si
las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales,
organizados en cooperativa, incluso en formación, la soliciten al síndico o al juez,
si aquél todavía no se hubiera hecho cargo, a partir de la sentencia de quiebra y
hasta cinco (5) días luego de la última publicación de edictos en el diario oficial
que corresponda a la jurisdicción del establecimiento. El síndico debe ponerlo en
conocimiento del juez dentro de las veinticuatro (24) horas. El juez puede
adoptar las medidas que estime pertinentes, incluso la cesación de la explotación,
con reserva de lo expuesto en los párrafos siguientes. Para el caso que la solicitud
a que refiere el segundo párrafo el presente, sea una cooperativa en formación, la
misma deberá regularizar su situación en un plazo de cuarenta (40) días, plazo
que podría extenderse si existiesen razones acreditadas de origen ajeno a su
esfera de responsabilidad que impidan tal cometido.
(*) Párrafo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Empresas que prestan servicios públicos
Las disposiciones del párrafo precedente y las demás de esta sección se aplican a
la quiebra de empresas que explotan servicios públicos imprescindibles con las
siguientes normas particulares:
1. Debe comunicarse la sentencia de quiebra a la autoridad que ha otorgado la
concesión o a la que sea pertinente.
2. Si el juez decide en los términos del artículo 191 que la continuación de la
explotación de la empresa no es posible, debe comunicarlo a la autoridad
pertinente.
3. La autoridad competente puede disponer lo que estime conveniente para
asegurar la prestación del servicio; las obligaciones que resulten de esa
prestación son ajenas a la quiebra.
4. La cesación efectiva de la explotación no puede producirse antes de pasados
30 (treinta) días de la comunicación prevista en el inciso 2).
Trámite común para todos los procesos
Artículo 190(*) — En toda quiebra, aun las comprendidas en el artículo
precedente, el síndico debe informar al juez dentro de los veinte (20) días
corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad de
continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus
establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha. En la continuidad
de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores
en relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal
en actividad o de los acreedores laborales quienes deberán actuar en el período
de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo. A tales fines deberá
presentar en el plazo de veinte (20) días, a partir del pedido formal, un proyecto
de explotación conteniendo las proyecciones referentes a la actividad económica
que desarrollará, del que se dará traslado al síndico para que en plazo de cinco
(5) días emita opinión al respecto. El término de la continuidad de la empresa,
cualquiera sea su causa, no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones
laborales. El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los
siguientes aspectos:
1. La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos, salvo
los mínimos necesarios para el giro de la explotación de la empresa o
establecimiento;
2. La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la empresa
en marcha;
3 La ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la
actividad;
4. El plan de explotación acompañado de un presupuesto de recursos,
debidamente fundado;
5. Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse;
6. En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la
empresa para hacer económicamente viable su explotación;
7. Los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación;
8. Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente.
En caso de disidencias o duda respecto de la continuación de la explotación por
parte de los trabajadores, el juez, si lo estima necesario, puede convocar a una
audiencia a los intervinientes en la articulación y al síndico, para que
comparezcan a ella, con toda la prueba de que intenten valerse.
El juez, a los efectos del presente artículo y en el marco de las facultades del
artículo 274, podrá de manera fundada extender los plazos que se prevén en la
ley para la continuidad de la empresa, en la medida que ello fuere razonable para
garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con
la explotación en marcha.
(*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Autorización de la continuación
Artículo 191(*) — La autorización para continuar con la actividad de la empresa
del fallido o de alguno de sus establecimientos será dada por el juez en caso de
que de su interrupción pudiera emanar una grave disminución del valor de
realización, se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse, en
aquellos casos que lo estime viable económicamente o en resguardo de la
conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la empresa declarada en
quiebra.
En su autorización el juez debe pronunciarse explícitamente por lo menos sobre:
1. El plan de la explotación, para lo cual podrá hacerse asesorar por expertos o
entidades especializadas;
2. El plazo por el que continuará la explotación; a estos fines se tomará en
cuenta el ciclo y el tiempo necesario para la enajenación de la empresa; este
plazo podrá ser prorrogado por una sola vez, por resolución fundada;
3. La cantidad y calificación profesional del personal que continuará afectado a
la explotación;
4. Los bienes que pueden emplearse;
5. La designación o no de uno o más coadministradores; y la autorización al
síndico para contratar colaboradores de la administración;
6. Los contratos en curso de ejecución que se mantendrán; los demás quedarán
resueltos;
7. El tipo y periodicidad de la información que deberá suministrar el síndico y,
en su caso, el coadministrador o la cooperativa de trabajo.
Esta resolución deberá ser dictada dentro de los diez (10) días posteriores a la
presentación del informe de la sindicatura previsto en el artículo 190. La
resolución que rechace la continuación de la explotación es apelable por el
síndico y la cooperativa de trabajo.
(*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Artículo 191 bis(*) — En toda quiebra que se haya dispuesto la continuidad de
la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos por parte de las
dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales,
organizados en cooperativas, incluso en formación, el Estado deberá brindarle la
asistencia técnica necesaria para seguir adelante con el giro de los negocios.
(*) Artículo incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Régimen aplicable
Artículo 192(*) — De acuerdo a lo que haya resuelto el juez, el síndico, el
coadministrador o la cooperativa de trabajo, según fuera el caso, actuarán de
acuerdo al siguiente régimen:
1. Se consideran autorizados para realizar todos los actos de administración
ordinaria que correspondan a la continuación de la explotación;
2. Para los actos que excedan dicha administración, necesitan autorización
judicial, la que sólo será otorgada en caso de necesidad y urgencia evidentes;
En dicho caso el juez puede autorizar la constitución de garantías especiales
cuando resulte indispensable para asegurar la continuidad de la explotación.
3. Las obligaciones legalmente contraídas por el responsable de la explotación
gozan de la preferencia de los acreedores del concurso;
4. En caso de revocación o extinción de la quiebra, el deudor asume de pleno
derecho las obligaciones contraídas legalmente por el responsable de la
explotación;
5. Sólo podrá disponerse de los bienes afectados con privilegio especial
desinteresando al acreedor preferente o sustituyendo dichos bienes por otros
de valor equivalente.
En caso que la explotación de la empresa o de alguno de los establecimientos se
encuentre a cargo de la cooperativa de trabajo será aplicable el presente artículo,
con excepción del inciso 3).
Conclusión anticipada
El juez puede poner fin a la continuación de la explotación antes del vencimiento
del plazo fijado, por resolución fundada, si ella resultare deficitaria o, de
cualquier otro modo, ocasionare perjuicio para los acreedores.
(*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Contratos de locación
Artículo 193 — En los casos de continuación de la empresa y en los que el
síndico exprese dentro de los 30 (treinta) días de la quiebra la conveniencia de la
realización en bloque de los bienes, se mantienen los contratos de locación en las
condiciones preexistentes y el concurso responde directamente por los
arrendamientos y demás consecuencias futuras. Son nulos los pactos que
establezcan la resolución del contrato por la declaración de quiebra.
Cuestiones sobre locación
Artículo 194 — las cuestiones que respecto de la locación promueva el locador,
no impiden el curso de la explotación de la empresa del fallido o la enajenación
prevista por el artículo 205, debiéndose considerar esas circunstancias en las
bases pertinentes.
Hipoteca y prenda en la continuación de la empresa
Artículo 195(*) — En caso de continuación de la empresa, los acreedores
hipotecarios o prendarios no pueden utilizar el derecho a que se refieren los
artículos 126, segunda parte, y 209, sobre los bienes necesarios para la
explotación, en los siguientes casos:
1. Cuando los créditos no se hallen vencidos a la fecha de la declaración y el
síndico satisfaga las obligaciones posteriores en tiempo debido;
2. Cuando los créditos se hallen vencidos a la fecha de la declaración, mientras
no cuenten con resolución firme que acredite su calidad de acreedor
hipotecario o prendario;
3. Cuando exista conformidad del acreedor hipotecario o prendario para la
suspensión de la ejecución.
Son nulos los pactos contrarios a las disposiciones de los incisos 1) y 2).
Por decisión fundada y a pedido de la cooperativa de trabajadores, el juez de la
quiebra podrá suspender las ejecuciones hipotecarias y/o prendarias por un
plazo de hasta dos (2) años.
(*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
COMENTARIO
I. Preliminar. Diferencias con el salvataje
En primer lugar, conviene distinguir la continuación de la explotación
de la empresa –legislada en la sección bajo análisis– del llamado
“salvataje”, que ya se trató al comentar el art. 48.
En dicho comentario, se dijo que el salvataje puede calificarse como un
negocio jurídico –la enajenación de la totalidad de las participaciones
societarias– que le es impuesto al deudor, cuya voluntad resulta
irrelevante; tiene por finalidad evitar la quiebra del sujeto –
determinadas formas y tipos societarios– siempre y cuando se logre un
acuerdo con los acreedores.
Por el contrario, el régimen de continuación de la explotación de la
empresa requiere la existencia de una sentencia de quiebra y no refiere a
la continuación del sujeto empresario, sino a la de una gestión; parte de
la distinción entre sujeto empresario desapoderado y actividad
empresaria que continúa.
Si bien ambos institutos tienen por objeto preservar la continuidad
empresaria, por los beneficios económicos y sociales que ello conlleva, lo
cierto es que mientras en el primero se trata de evitar la quiebra y se
produce en la medida en que hubiera interesado en adquirir la sociedad
que explota la empresa, en el segundo requiere la existencia de quiebra,
y si bien el sujeto puede desaparecer, lo que se intenta preservar es la
empresa en cabeza de otro sujeto.
También debe ser diferenciada de la locación de uno o varios de los
establecimientos de la quebrada, ya que en tal supuesto, si bien hay
continuación de la explotación de la actividad, con efectos útiles en
función del empleo, no hay continuación de la empresa por la quiebra, ya
que ésta lo único que recibe es un canon locativo y lo único que
compromete es la utilización del establecimiento por cierto período de
tiempo, sin que de su parte medie gestión empresaria.
La continuación de la explotación tiene por finalidad: 1) mantener la
actividad empresarial en razón de la importancia de la empresa como
hecho social y económico; 2) mantener la actividad porque, en ciertos
supuestos, la empresa da a los bienes un mayor valor económico, que se
apreciará al momento de la liquidación de los activos del quebrado [art.
204, inc. 7)]; y 3) mantener las relaciones laborales mientras dure tal
continuación (arts. 196 y 198).
Como se trata de la continuación de la actividad, si ésta cesó antes de la
quiebra, no podría reiniciarse después de ella.
II. Supuestos
La ley prevé tres supuestos de continuación de la explotación: 1) la
inmediata; 2) la necesaria; y 3) la ordinaria.
1. Continuación inmediata
La continuación inmediata que se indica en el art. 189 se produce
cuando el síndico, al momento de la clausura, advierte que la
interrupción de la actividad puede, verosímilmente, producir un daño
grave al patrimonio de la quebrada y al interés de los acreedores.
En ese caso, el síndico, sin efectuar la clausura del establecimiento –o
de los establecimientos, puede comprender a todos ellos– que se
encuentra en la situación indicada, se abstiene de clausurar, realiza el
inventario, decide la continuación y pone tal circunstancia en
conocimiento del juez de la quiebra, dentro de las 24 horas.
Se puede presentar en aquellas oportunidades en que la suspensión de
la actividad, aunque sea por un breve plazo, puede producir un daño
grave a las instalaciones; por ello la califica de un supuesto de excepción.
Por ejemplo, en una acería, el apagado de los hornos.
Se trata, en el caso, de una decisión del síndico; si bien el juez deberá
ratificarla o revocarla, generalmente la toma sin consulta, aunque tan
solo haya sido comunicada telefónicamente.
Si el juez acepta la decisión del síndico, decreta una continuación que
podría calificarse de provisoria hasta tanto reciba el informe hecho por
el síndico en cumplimiento del art. 190.
2. Continuación necesaria
De acuerdo con el art. 189 de la ley, las disposiciones sobre
continuación inmediata se aplican a la quiebra de las empresas que
explotan servicios públicos imprescindibles.
En este supuesto, no es discrecional para el juez disponer o no la
continuación, en razón de que el servicio público no puede ser
interrumpido (por ejemplo, el transporte público de pasajeros). La ley,
contemplando el interés de los acreedores, establece que si tal
continuación no es posible y el juez decide su cese, éste no se producirá
antes de los 30 días de efectuada la comunicación que deberá hacerse a
la autoridad otorgante de la concesión [art. 190, incs. 1) y 4)].
Si la autoridad de aplicación dispone continuar el servicio, las
obligaciones que resulten de esa prestación son ajenas a la quiebra.
3. Continuación ordinaria
En todos los supuestos de continuación, aun en aquellos previstos
antes, el síndico debe, dentro de los 20 días de aceptado el cargo,
producir un informe sobre: 1) la posibilidad excepcional de continuación
de la explotación de la empresa o de algunos de sus establecimientos, y
2) la conveniencia de enajenarlos en marcha (art. 190).
La ley, en el punto, guarda coherencia, puesto que la continuación de la
explotación no es un beneficio en sí mismo, más allá de la conservación
de los puestos de trabajo por el breve período que la ley autoriza –
véanse arts. 217 y 191, inc. 1)– sino que lo es en la medida en que
incorporará un valor a los activos de la quebrada. En efecto, y como
luego se verá, en algunos casos, los bienes singularmente considerados –
aun de conformar, por su relación entre ellos, un establecimiento– ganan
en valor si se ha podido mantener la dinámica que califica a la empresa.
En algunos supuestos, mantenerse en el mercado, que el nombre no
desaparezca del oído del consumidor, ya es un valor que interesa
proteger y que beneficiará, por la obtención de un mayor precio en el
caso de la enajenación de la empresa en marcha o como unidad, a los
acreedores.
En relación al actual régimen de continuación de la explotación de la
empresa se examinarán en conjunto las modificaciones introducidas a
los artículos 189, 190,191, 192 y 191 bis.
La continuación inmediata de la empresa en quiebra (de carácter
excepcional) prevista en el art. 189 de la LCQ y cuyo objeto era evitar un
daño grave a los acreedores y al patrimonio de la empresa por la
interrupción de un ciclo productivo, ha sido fuertemente aggiornada
incorporando ahora como otra de sus finalidades “la conservación de la
fuente de trabajo”, perdiendo, además, su carácter excepcional.
Tres son ahora las causales de continuación inmediata dispuesta en
principio por el síndico de la quiebra. Se agrega ahora la idea de que: 1)
si el síndico entiende que el “emprendimiento” resulta económicamente
viable, 2) la sola prosecución de un ciclo productivo que puede
concluirse (sin otro aditamento o calificación) y/o, 3) la ya mencionada
conservación de la fuente de trabajo.
La ley impone indefectiblemente una permisión o facilitación notoria
enderezada a que la explotación se haga a través de una cooperativa de
trabajo. En definitiva, la conservación de la fuente de trabajo se articula
si los trabajadores de la fallida se organizan en cooperativa, incluso en
formación, y solicitan al síndico o al juez a partir de la sentencia de
quiebra y hasta 5 días luego de la ultima publicación de edictos en el
Boletín Oficial correspondiente a la jurisdicción donde se ubica el
establecimiento.
Muta así la aparición de la cooperativa de trabajo en la quiebra del art.
190 a esta norma, irrumpiendo aun desde el momento mismo de su
declaración. Esta novedad habilita a considerar que en orden a la
conservación de la fuente de trabajo inmediatamente decretada la
falencia pueden los trabajadores de la fallida agrupados –acreedores
laborales o personal– pedir la continuación de la explotación. Ha cedido,
en consecuencia, el principio de excepcionalidad de esta forma de
continuación de la empresa fallida.
Destácase que la norma sigue integrando a la cooperativa con las dos
terceras partes de los acreedores laborales y de los trabajadores, en un
“mix” de difícil articulación que puede llevar a distintas disidencias o
conflictos internos entre trabajadores.
Ahora bien, el encuentro o desencuentro entre los trabajadores exige
tanto de la sindicatura como de la judicatura una adecuada tarea de
integración y, obviamente, que los acreedores laborales y los mismos
trabajadores tienen la libertad de no incorporarse a la cooperativa y
cobrar sus acreencias con el privilegio que les asiste, aspecto que
veremos al tratar la enajenación del emprendimiento.
En consecuencia, es en este punto donde la ley aparece sumamente
rígida cuando requiere una mayoría de las dos terceras partes de ambos
sectores, cuando en realidad, lo relevante debió ser la magnitud de la
planta y personal que se mantiene en actividad, aspecto a ponderar por
el órgano jurisdiccional, sin un cartabón matemático como establece el
art. 190.
En este sentido, aun cuando el precepto es deficiente, debe inculcarse a
los trabajadores la necesidad de ponderar las pautas de solidaridad que
implica la entidad que integran.
Los plazos, tanto en esta forma de continuidad como en la siguiente que
se verá, se han extendido notoriamente, ya que se permite solicitarla aun
después de publicados los edictos, lo que en algunos casos puede
producirse muchos días después del auto falencial. Esta prolongación de
los términos, evidentemente redundará en una eventual baja del valor de
la empresa. Se establece además que para el caso de quien solicite la
continuidad inmediata de la explotación sea una cooperativa en
formación, la misma deberá regularizar su situación en un plazo de
cuarenta días, término que podrá extenderse si existen razones
acreditadas de origen ajeno a la misma. Este plazo para el cumplimiento
del iter formativo y regularizar la inscripción de la Cooperativa de
trabajo, resulta a priori un poco excesivo si se considera que el art. 48 bis
obliga a la autoridad de aplicación a otorgar prioridad al trámite
inscriptorio debiendo concluirse dentro de los 10 días hábiles del
cumplimiento de los requisitos formales.
Podría decirse que la legitimación de los trabajadores agrupados
cooperativamente para hacerse cargo de la explotación en forma
inmediata, se justifica por una elemental máxima de experiencia pues,
tiende a evitar mayores daños al patrimonio, al ciclo de producción y a la
marcha de la empresa.
SECCIÓN III
EFECTOS DE LA QUIEBRA SOBRE EL CONTRATO DE
TRABAJO
Contrato de trabajo
Artículo 196 — La quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino
su suspensión de pleno derecho por el término de 60 (sesenta) días corridos.
Vencido ese plazo sin que se hubiera decidido la continuación de la empresa, el
contrato queda disuelto a la fecha de declaración en quiebra y los créditos que
deriven de él se pueden verificar conforme con lo dispuesto en los artículos 241,
inciso 2), y 246, inciso 1).
Si dentro de ese término se decide la continuación de la explotación, se
considerará que se reconduce parcialmente el contrato de trabajo con derecho
por parte del trabajador de solicitar verificación de los rubros indemnizatorios
devengados. Los que se devenguen durante el período de continuación de la
explotación se adicionarán a éstos. Aun cuando no se reinicie efectivamente la
labor, los dependientes tienen derecho a percibir sus haberes.
No será de aplicación el párrafo anterior para el caso de que la continuidad de la
explotación sea a cargo de una cooperativa de trabajadores o cooperativa de
trabajo(*).
(*) Párrafo incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Elección del personal
Artículo 197 — resuelta la continuación de la empresa, el síndico debe decidir,
dentro de los 10 (diez) días corridos a partir de la resolución respectiva, qué
dependientes deben cesar definitivamente ante la reorganización de las tareas.
En ese caso se deben respetar las normas comunes y los dependientes
despedidos tienen derecho a verificación en la quiebra. Los que continúan en sus
funciones también pueden solicitar verificación de sus acreencias. Para todos los
efectos legales se considera que la cesación de la relación laboral se ha producido
por quiebra.
No será de aplicación el presente artículo en los casos de continuidad de la
explotación a cargo de una cooperativa de trabajadores o sujeto de derecho
constituido por trabajadores de la fallida(*).
(*) Párrafo incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Responsabilidad por prestaciones futuras
Artículo 198 — Los sueldos, jornales y demás retribuciones que en el futuro se
devenguen con motivo del contrato de trabajo, deben ser pagados por el
concurso en los plazos legales y se entiende que son gastos del juicio, con la
preferencia del artículo 240.
Extinción del contrato de trabajo
En los supuestos de despido del dependiente por el síndico, cierre de la empresa
o adquisición por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el
dependiente cumple su prestación, el contrato de trabajo se resuelve
definitivamente. El incremento de las indemnizaciones que pudieren
corresponder por despido o preaviso por el trabajo durante la continuación de la
empresa, gozan de la preferencia del artículo 240, sin perjuicio de la verificación
pertinente por los conceptos devengados hasta la quiebra.
Los convenios colectivos de trabajo relativos al personal que se desempeñe en el
establecimiento o empresa del fallido, se extinguen de pleno derecho respecto
del adquirente, quedando las partes habilitadas a renegociarlos.
Obligaciones laborales del adquirente de la empresa
Artículo 199(*) — El adquirente de la empresa cuya explotación haya
continuado sólo será considerado sucesor del concurso con respecto a los
derechos laborales de los trabajadores cuya relación se mantuvo en este período.
En consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes
adeudados con anterioridad a la quiebra serán objeto de verificación o pago en el
concurso.
En caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo deberá estarse al
régimen de la ley 20.337.
(*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
COMENTARIO
I. Contratos de trabajo
El efecto inmediato del decreto de quiebra es la suspensión ipso iure de
los contratos de trabajo por 60 días corridos. Durante ese plazo, los
trabajadores no gozan de remuneración o salario, por lo que están
eximidos de prestar sus servicios. La suspensión dispuesta por el
legislador tiene la finalidad de preservar el vínculo laboral y promover la
enajenación de la empresa en marcha, lo que eventualmente será más
redituable al concurso y a los dependientes.
Dentro del plazo indicado, puede suceder que se decida la continuación
de la empresa, se resuelva el cierre y posterior liquidación o quede
pendiente la resolución sobre la continuación. En el primer caso, los
contratos de trabajos se reanudan parcialmente conforme lo disponga la
sindicatura; los dependientes quedarán a disposición para realizar las
tareas que correspondan. En el segundo y tercer caso, los contratos de
trabajo se resuelven, y la fecha del distracto será la de la sentencia de
quiebra.
De una forma u otra (continuación o no de la explotación), el trabajador
deberá verificar y/o reclamar las sumas adeudadas con los privilegios
que poseen dichos créditos. Además, si no continúa la explotación y se
resuelve el contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho a la
indemnización por despido, cuya causa será la declaración de quiebra y
cuya extensión se determinará aplicando la regla del art. 294 que
sustituye el art. 251 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Si continúa la explotación, todos los haberes devengados durante la
empresa en marcha gozan del privilegio dispuesto en el art. 240 de la
LCQ, por gastos de conservación y justicia.
Si transcurridos los 60 días que enuncia la norma, el síndico no dispone
la continuación ni se expide respecto de la continuación del contrato de
trabajo, los dependientes pueden considerarse despedidos por falta de
pago y negativa de tareas, de modo que procede la indemnización íntegra
por antigüedad y preaviso (53).
COMENTARIO
I. Período informativo. Individualización
Tal como se desprende de su simple lectura, se trata de una casi exacta
duplicación del proceso verificatorio concursal ya visto en el art. 32.
Para aquellos casos de quiebras a pedido de acreedor (quiebra directa
forzosa) o a pedido del mismo deudor (quiebra directa voluntaria) se
aplica el tradicional proceso de verificación de créditos.
Podemos establecer como diferencia que no se hace mención al art. 56
de plazo de prescripción para verificación tardía, lo cual queda
circunscripto entonces solo para el concurso.
Asimismo, cuando son varios los quebrados, los informes de los arts. 35
a 39 deben ser presentados en forma separada.
55- Rouillon, Adolfo A. N.: “Régimen de Concursos y Quiebras. Ley 24.522”, 9ª edición
actualizada y ampliada, Astrea, Bs. As., 2002.
CAPÍTULO VI
LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN
SECCIÓN I
REALIZACIÓN DE BIENES
Oportunidad
Artículo 203(*) — La realización de los bienes se hace por el síndico y debe
comenzar de inmediato salvo que se haya interpuesto recurso de reposición
contra la sentencia de quiebra, haya sido admitida por el juez la conversión en
los términos del artículo 90, o se haya resuelto la continuación de la explotación
según lo normado por los artículos 189, 190 y 191.
(*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Artículo 203 bis(*) — Los trabajadores reunidos en cooperativa de trabajo
están habilitados para solicitar la adquisición de conformidad con el artículo 205,
incisos 1) y 2) y podrán hacer valer en ese procedimiento la compensación con
los créditos que le asisten a los trabajadores de la fallida, de conformidad a los
artículos 241, inciso 2) y 246, inciso 1) de la ley concursal, no siendo aplicable en
este caso la prohibición del artículo 211. El monto de las indemnizaciones será
calculado, a los fines de la compensación, de conformidad con el artículo 245 de
la ley 20.744 (t.o. 1976), los estatutos especiales, convenios colectivos o
contratos individuales, según el que resultare más favorable a los trabajadores. A
tal efecto, podrán utilizarse total o parcialmente los créditos laborales de los que
resulten titulares trabajadores que voluntariamente los cedan a la cooperativa.
La cesión se materializará en audiencia a celebrarse ante el juez de la quiebra con
intervención de la asociación sindical legitimada. El plazo del pago del precio
podrá estipularse al momento de efectuarse la venta.
(*) Artículo incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Formas de realización. Prioridad
Artículo 204 — La realización de los bienes debe hacerse en la forma más
conveniente al concurso, dispuesta por el juez según este orden preferente:
a) Enajenación de la empresa, como unidad.
b) Enajenación en conjunto de los bienes que integren el establecimiento del
fallido, en caso de no haberse continuado con la explotación de la empresa.
c) Enajenación singular de todos o parte de los bienes.
Cuando lo requiera el interés del concurso o circunstancias especiales, puede
recurrirse en el mismo proceso a más de una de las formas de realización.
Enajenación de la empresa
Artículo 205(*) — La venta de la empresa o de uno o más establecimientos, se
efectúa según el siguiente procedimiento:
1. El designado para la enajenación, tasa aquello que se proyecta vender en
función de su valor probable de realización en el mercado; de esa tasación se
corre vista a la cooperativa de trabajadores en caso de que ésta se hubiera
formado y al síndico quien, además, informará el valor a que hace referencia el
artículo 206;
2. En todos los casos comprendidos en el presente artículo la cooperativa de
trabajo podrá realizar oferta y requerir la adjudicación de la empresa al valor
de tasación de acuerdo al inciso anterior;
3. La venta debe ser ordenada por el juez y puede ser efectuada en subasta
pública. En ese caso deben cumplirse las formalidades del artículo 206 y las
establecidas en los incisos 4), 5) y 6) del presente artículo, en lo pertinente.
4. Si el juez ordena la venta, sin recurrir a subasta pública, corresponde al
síndico, con asistencia de quien haya sido designado para la enajenación,
proyectar un pliego de condiciones en el que debe expresar la base del precio,
que será la de la tasación efectuada o la que surja del artículo 206, la que sea
mayor, descripción sucinta de los bienes, circunstancias referidas a la locación
en el caso en que el fallido fuere locatario, y las demás que considere de interés.
La base propuesta no puede ser inferior a la tasación prevista en el inciso 1).
Pueden incluirse los créditos pendientes de realización, vinculados con la
empresa o establecimiento a venderse, en cuyo caso debe incrementarse
prudencialmente la base. La condición de venta debe ser al contado, y el precio
deberá ser íntegramente pagado con anterioridad a la toma de posesión, la que
no podrá exceder de veinte (20) días desde la notificación de la resolución que
apruebe la adjudicación.
El juez debe decidir el contenido definitivo del pliego, mediante resolución
fundada. A tal efecto puede requerir el asesoramiento de especialistas, bancos
de inversión, firmas consultoras, u otras entidades calificadas en aspectos
técnicos, económicos, financieros y del mercado.
Esta resolución debe ser dictada dentro de los veinte (20) días posteriores a la
presentación del proyecto del síndico;
5. Una vez redactado el pliego, se deben publicar edictos por dos (2) días, en el
diario de publicaciones legales y en otro de gran circulación en jurisdicción del
tribunal y, además, en su caso, en el que tenga iguales características en los
lugares donde se encuentren ubicados los establecimientos. Los edictos deben
indicar sucintamente la ubicación y destino del establecimiento, base de venta y
demás condiciones de la operación; debe expresarse el plazo dentro del cual
pueden formularse ofertas dirigidas en sobre cerrado al tribunal y el día y hora
en que se procederá a su apertura. El juez puede disponer una mayor
publicidad, en el país o en el extranjero, si lo estima conveniente;
6. Las ofertas deben presentarse en sobre cerrado, y contener el nombre,
domicilio real y especial constituido dentro de la jurisdicción del tribunal,
profesión, edad y estado civil. Deben expresar el precio ofrecido. Tratándose de
sociedades, debe acompañarse copia auténtica de su contrato social y de los
documentos que acrediten la personería del firmante.
El oferente debe acompañar garantía de mantenimiento de oferta equivalente
al diez por ciento (10%) del precio ofrecido, en efectivo, en títulos públicos, o
fianza bancaria exigible a primera demanda;
7. Los sobres conteniendo las ofertas deben ser abiertos por el juez, en la
oportunidad fijada, en presencia del síndico, oferentes y acreedores que
concurran. Cada oferta debe ser firmada por el secretario para su
individualización, labrándose acta. En caso de empate el juez puede llamar a
mejorar ofertas.
Las diligencias indicadas en los incisos 1) a 7) de este artículo deben ser
cumplidas dentro de los cuatro (4) meses de la fecha de la quiebra, o desde que
ella quede firme, si se interpuso recurso de reposición o desde que haya
finalizado la continuación según corresponda para cada caso. El juez puede, por
resolución fundada, ampliar el plazo en noventa (90) días;
8. A los fines de la adjudicación el juez ponderará especialmente el
aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria, mediante el
plan de empresa pertinente y la magnitud de la planta de personal que se
mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo. El plazo para
el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación;
9. Dentro del plazo de veinte (20) días, desde la notificación de la resolución
definitiva que apruebe la adjudicación, el oferente debe pagar el precio,
depositando el importe. Cumplida esta exigencia, el juez debe ordenar que se
practiquen las inscripciones pertinentes, y que se otorgue la posesión de lo
vendido. Si vencido el plazo el adjudicatario no deposita el precio, pierde su
derecho y la garantía de mantenimiento de oferta. En ese caso el juez adjudica a
la segunda mejor oferta que supere la base;
10. Fracasada la primera licitación, en el mismo acto el juez, convocará a una
segunda licitación, la que se llamará sin base.
(*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Bienes gravados
Artículo 206 — Si en la enajenación a que se refiere el artículo anterior, se
incluyen bienes afectados a hipoteca, prenda o privilegio especial, estas
preferencias se trasladan de pleno derecho al precio obtenido, el que, en ese caso,
no puede ser inferior a la suma de los mencionados créditos, que el síndico debe
hacer constar en planilla especial. El acreedor preferente omitido que no
requiera su inclusión dentro de los 10 (diez) días de publicado el primer edicto,
no tiene preferencia sino después de los mencionados en la planilla, y hasta el
producido líquido de la enajenación.
Si la enajenación a que se refiere el artículo anterior se realizara en los términos
del artículo 205, inciso 9), el síndico practicará un informe haciendo constar la
participación proporcional que cada uno de los bienes con privilegio especial han
tenido en relación con el precio obtenido, y el valor probable de realización de
los mismos en forma individual en condiciones de mercado. De dicho informe se
correrá vista a los interesados por el término de 5 (cinco) días a fin de que
formulen las oposiciones u observaciones que éste le merezca, pudiendo ofrecer
prueba documental, pericial y de informes respecto del valor de realización de
los bienes asiento de la hipoteca, prenda o privilegio especial. Vencido dicho
plazo y sustanciada la prueba si la hubiere el juez resolverá asignando valor a la
participación de los bienes asiento del privilegio en el precio obtenido. La
resolución es apelable; el recurso en ningún caso obstará a la adjudicación y
entrega de los bienes vendidos.
Ejecución separada y subrogación
Artículo 207 — En caso que resulte conveniente para la mejor realización de los
bienes, el síndico puede proponer que los gravados u otros que determine, se
vendan en subasta, separadamente del conjunto.
El juez decide por resolución fundada.
Igualmente, puede optar por desinteresar a los acreedores privilegiados con
fondos del concurso o con los que se obtengan de quien desee subrogarse al
acreedor, y prestar su conformidad con la transferencia, con autorización
judicial.
Venta singular
Artículo 208 — La venta singular de bienes se practica por subasta. El juez debe
mandar publicar edictos en el diario de publicaciones legales, y otro de gran
circulación, durante el lapso de 2 (dos) a 5 (cinco) días, si se trata de muebles, y
por 5 (cinco) a 10 (diez) días, si son inmuebles. Puede ordenar publicidad
complementaria, si la estima necesaria. La venta se ordena sin tasación previa y
sin base.
El juez puede disponer la aplicación del procedimiento previsto en el artículo
205, en lo que resulte pertinente.
Concurso especial
Artículo 209 — Los acreedores titulares de créditos con garantía real pueden
requerir la venta a que se refiere el artículo 126, segunda parte, mediante
petición en el concurso, que tramita por expediente separado.
Con vista al síndico se examina el instrumento con que se deduce la petición, y se
ordena la subasta de los bienes objeto de la garantía. Reservadas las sumas
necesarias para atender a los acreedores preferentes al peticionario, se liquida y
paga el crédito hasta donde concurren el privilegio y remanente líquido, previa
fianza, en su caso.
Ejecución por remate no judicial: remisión
Artículo 210 — En los juicios de quiebra es aplicable el artículo 24.
Precio: compensación
Artículo 211 — No puede alegar compensación el adquirente que sea acreedor,
salvo que su crédito tenga garantía real sobre el bien que adquiere. En este caso,
debe prestar fianza de acreedor de mejor derecho, antes de la transferencia de
propiedad.
Ofertas bajo sobre
Artículo 212 — Se pueden admitir ofertas bajo sobre, las que se deben
presentar al juzgado, por lo menos 2 (dos) días antes de la fecha de la subasta.
Son abiertas al iniciarse el acto del remate, para lo cual el secretario las entrega
al martillero el día anterior, bajo recibo.
En el caso del artículo 205, las ofertas recibidas son consideradas posturas bajo
sobre en la subasta, si se optare por esta forma de enajenación.
Venta directa
Artículo 213(*) — El juez puede disponer la venta directa de bienes,
previa vista al síndico, a la cooperativa de trabajo para el caso de que
ésta sea continuadora de la explotación, cuando por su naturaleza, su
escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación resultare de
utilidad evidente para el concurso.
En ese caso, determina la forma de enajenación, que puede confiar al síndico o a
un intermediario, institución o mercado especializado. La venta que realicen
requiere aprobación judicial posterior.
(*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Bienes invendibles
Artículo 214 — El juez puede disponer, con vista al síndico y al deudor, la
entrega a asociaciones de bien público, de los bienes que no puedan ser vendidos,
o cuya realización resulta infructuosa. El auto es apelable por el síndico y el
deudor, si hubieren manifestado oposición expresa y fundada.
Títulos y otros bienes cotizables
Artículo 215 — Los títulos cotizables en mercados de valores y los bienes cuya
venta puede efectuarse por precio determinado por oferta pública en mercados
oficiales o estén sujetos a precios mínimos de sostén o máximos fijados
oficialmente, deben ser vendidos en las instituciones correspondientes, que el
juez determina previa vista al síndico.
Créditos
Artículo 216 — Los créditos deben ser realizados en la forma prevista por el
artículo 182.
El síndico puede encomendar a bancos oficiales o privados de primera línea, la
gestión de cobro o, con autorización judicial, recurrir a otra forma que sea
costumbre en la plaza y brinde suficiente garantía.
Sin embargo, cuando circunstancias especiales lo hagan aconsejable, el juez
puede autorizar la subasta de créditos o su enajenación privada, en forma
individual o por cartera, previa conformidad del síndico y vista al deudor,
pudiendo utilizar el procedimiento del artículo 205, inclusive, en lo pertinente.
Plazos
Artículo 217 — Las enajenaciones previstas en los artículos 205 a 213 y 214,
parte final, deben ser efectuadas dentro de los cuatro (4) meses contados desde
la fecha de la quiebra, o desde que ella queda firme, si se interpuso recurso de
reposición. El juez puede ampliar ese plazo en noventa (90) días, por resolución
fundada. En caso de continuación se aplicará el plazo establecido en el artículo
191, inciso 2)(*).
(*) Párrafo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)
Sanción
El incumplimiento de los plazos previstos en este Capítulo para la enajenación de
los bienes o cumplimiento de las diligencias necesarias para ello da lugar a la
remoción automática del síndico y del martillero o la persona designada para la
enajenación. Asimismo, respecto del juez, dicho incumplimiento podrá ser
considerado causal de mal desempeño del cargo.
COMENTARIO
I. La etapa liquidatoria. Oportunidad
Como se ha examinado con anterioridad, es de la esencia y finalidad del
proceso de quiebra y la razón de ser de su existencia, la liquidación del
activo del deudor para satisfacer las acreencias de los acreedores
verificados (56).
El patrimonio garantiza el pago de las deudas, puesto que los
acreedores tienen derecho a ejecutar los bienes del deudor y a cobrarse
de ellos. Aunque la quiebra se decreta respecto de la persona y no
directamente sobre su patrimonio, es éste la garantía de cobro para los
acreedores (57).
Tanto el juez como el síndico tienen la facultad y el deber de llevar
adelante el proceso hasta su culminación. Ello, desde el mismo decreto
de quiebra [art. 88, inc. 9), LCQ].
En términos jurídicos sustanciales, el sujeto enajenante es el deudor
fallido, titular de los bienes que habrán de ser liquidados (58), aunque
sea el juez del concurso quien dispone la enajenación y el síndico, en su
función de liquidador, quien actúa en interés y representación de aquél
(59).
El síndico es el encargado de llevar adelante este cometido. Las
funciones que la ley le confiere son amplias y deben ser ejercidas dentro
del marco limitado por la finalidad de su gestión, que es cumplir con el
proceso de liquidación hasta su conclusión definitiva. Dicho funcionario
aconseja el modo más conveniente de liquidación, interviene en el
proceso de enajenación de bienes, colabora con las tareas tendientes a la
conversión en dinero de los bienes del fallido para su ulterior
distribución (60).
En el proceso de quiebra, el comité de acreedores, además del ejercicio
de la función de control y requerimiento de información, está habilitado
para proponer fundadamente medidas para la enajenación, sugerir
designaciones de enajenadores y efectuar propuestas con relación a la
realización de los bienes (art. 260, segundo párrafo, LCQ).
Otro colaborador a los fines propuestos va a ser el martillero, quien
será designado por el magistrado, en los términos previstos por la ley
procesal; él tendrá a su cargo la venta efectiva de los bienes integrantes
del acervo falencial.
La ley dispone que el proceso liquidativo debe comenzar de
“inmediato”. Será en la propia sentencia de quiebra donde el juez debe
decidir la incautación y venta de los bienes del deudor o, en su caso, el
inicio del proceso de investigación y determinación del activo falencial
(61).
En términos generales, la ley dispone que la liquidación de los bienes
debe llevarse a cabo en el plazo de cuatro meses, que podrá ser ampliado
en treinta días más por resolución fundada.
Como puede observarse, la reforma introducida por la ley 24.522 le ha
dado un gran impulso al acto liquidativo, al interesarse por proteger la
rápida percepción de los créditos en beneficio de los acreedores. Antes,
so pretexto de obtener un mejor precio, se dilataban las ventas y no
necesariamente se obtenían mejores resultados.
Es decir, la reforma privilegió la venta urgente de los bienes para
distribuir su producido lo antes posible entre los acreedores, a fin de
morigerar el daño sufrido por éstos como consecuencia de la quiebra
(62).
Si bien debe admitirse que en la práctica el plazo de cuatro meses es de
imposible cumplimiento, sobre todo tratándose de quiebras con grandes
activos localizados en distintas jurisdicciones, lo cierto es que la sola
inclusión de la norma posibilitó que los trámites tendientes a la venta de
los bienes se aceleren (63).
De no cumplirse dicho plazo, podría ser causal de remoción tanto del
síndico como del martillero actuante y, respecto del juez, podrá ser
considerado como causal de mal desempeño del cargo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que dicho
plazo es inviable en la práctica, por lo que la sanción dispuesta por la ley
es excesiva (64). De ahí que, para la aplicación de estas sanciones, existe
cierta tendencia a ponderar no solo el vencimiento de dicho plazo, sino
también otros elementos que pueden incidir en la cuestión, tales como
las diligencias realizadas por los funcionarios, la naturaleza, cantidad y
dimensión de los bienes, su ubicación y cualquier otro dato pertinente
para evaluar la conducta de los funcionarios responsables en la
enajenación, pero cuidando que esta interpretación no revista carácter
de tanta laxitud que desvirtúe el sentido y finalidad de la norma (65).
Por último, cabe señalar que el principio de “venta inmediata de bienes”
dispuesto por el art. 203, LCQ, cede cuando se hubiese interpuesto
recurso de reposición del auto de quiebra (arts. 94 y 95, LCQ) o haya sido
admitida por el juez la conversión de la quiebra en los términos del art.
90, LCQ.
La redacción original de la ley 24.522 permitió considerar que el
régimen de liquidación se conformó para lograr la rápida venta del
activo de la quiebra; pero ello se desvanece, en la actualidad, si puede
afectar el mantenimiento de la fuente de trabajo, de acuerdo con el t.o.
por la ley 26.684 para el art. 217.
Se destaca, también, que la ley recepta en el art. 204 el principio de
conservación de la empresa que desarrollamos oportunamente, en este
caso al establecer las preferencias en la forma de enajenación de los
bienes.
Es decir que, con prescindencia de quien los explote, es preferible que
se enajenen intentando preservar su organización como estructura
productiva ya sea en funcionamiento o no.
La novedad de esta sección está constituida por la incorporación al
plexo normativo concursal –vía ley 26.684– del art. 203 bis por el cual se
legitima a los “trabajadores reunidos en cooperativa de trabajo” a
solicitar la adquisición de la empresa –también del conjunto de bienes o
de alguno de ellos– haciendo valer en este procedimiento la
compensación del precio con los créditos privilegiados –generales o
especiales– que le asisten de acuerdo con los arts. 241, inc. 2) y 246, inc.
1).
La redacción de la norma no está exenta de observaciones, habida
cuenta que no se indica en ella si la cooperativa debe cumplir con los
recaudos previstos por el art. 189, LCQ, ya que no hay ninguna remisión
a esa norma. Tampoco se limita la legitimación a la cooperativa que
explote el establecimiento, lo que puede generar alguna controversia en
el caso de que la fallida explote más de un establecimiento, lo expuesto
sin perjuicio que, frente a la compensación de créditos, naturalmente que
deben tratarse de acreedores laborales de la persona jurídica que está en
quiebra.
Sentado ello, se hace notar que la jurisprudencia ya había reconocido
legitimación a la cooperativa conformada por los trabajadores para la
adquisición de los bienes y a compensar el precio con créditos laborales
(66), aunque en la actualidad se menciona la posibilidad de que se
utilicen créditos con privilegio general para afectar a ese fin, mejorando
la capacidad adquisitiva de la cooperativa, prevision que ha de ser
complementada con un régimen de liquidación de créditos más favorable
para el trabajador como es el que regula el art. 245 de la LCT.
Por su parte, el proyecto de ley correctiva sancionado por la Cámara
Alta introduce dos modificaciones importantes como son: i) la
adecuación al nuevo rango de preferencia que se establece en el art. 241,
LCQ; ii) la modificación del art. 211 en cuanto incluye la posibilidad de
compensar el precio con los créditos laborales.
Desde un punto de vista formal, advertimos que en esta sección la ley
establece un procedimiento típico. Es decir que corresponde, en
principio, apego a las pautas procesales que allí se prevén y solo recurrir
a modelos alternativos o a aplicaciones análogos cuando este régimen se
revele insuficiente.
La titularidad de los bienes no se altera con motivo de la quiebra, ella
seguirá en cabeza del deudor hasta que quede perfeccionada su
transferencia a favor del adquirente, pero como perdió su
administración y la capacidad de disposición, es el juez quien debe
disponer la venta, a través del dictado de una resolución judicial y debe
el síndico, como consecuencia de ello, realizar todos los actos que
viabilicen esa decisión dotando al martillero o la persona designada para
la enajenación de los instrumentos necesarios para ese fin.
Para ello, se prevé en el art. 205, LCQ, un detallado régimen de
enajenación de la empresa dejando a opción del juez la posibilidad de
que se realice alternativamente por subasta pública o licitación.
Por vía de la ley 26.684 se introduce la posibilidad de que la
cooperativa de trabajo pueda realizar oferta y requerir la adjudicación
de la empresa al valor de tasación fijado de acuerdo con el inc. 1). En el
procedimiento de tasación también interviene la cooperativa. En este
caso, se excluye la intervención de terceros en el proceso de venta.
Para Junyent Bas, el mejor derecho establecido en la norma se justifica
en la decisión del legislador que entendió que en ese caso no existe
ningún motivo que justifique articular la licitación o la subasta (67).
Sin embargo, supuesto que la oferta importará la compensación del
precio con los créditos laborales cedidos por los trabajadores a la
cooperativa, debió preverse el modo de atención de aquellos créditos con
mejor graduación –pues no debe olvidarse que en este nuevo régimen
también se pueden compensar créditos graduados con privilegio
general– y los gastos del concurso.
Para los casos en que no se adjudiquen los bienes directamente a la
cooperativa y proceda la venta por subasta o licitación, se debe señalar
que en el primer supuesto, las normas de esta sección deberán integrarse
con la de las leyes procesales locales que lo regulan. En el segundo ha de
estarse a la regulación especial que el artículo mencionado contempla a
partir del inc. 4); debe en este caso el síndico, con asistencia de quien
haya sido designado para la enajenación, proyectar un pliego de
condiciones en el que debe expresar:
a) la base del precio, constituida por la tasación (a valores de venta) o la
suma de los créditos garantizados con hipoteca, prenda o privilegios
especiales. Debiendo estar en su caso a la mayor. Sin perjuicio de ello,
razones de economía procesal aconsejan que se pondere siempre un
procentaje del valor de realización pues de lo contraria el
procedimiento de venta puede fracasar con los consiguientes
perjuicios;
b) la descripción sucinta de los bienes, las circunstancias referidas a la
locación en caso de que el fallido fuese locatario y otras que considere
de interés.
c) Se pueden incluir los créditos pendientes de realización vinculados
con la empresa o establecimiento, supuestos en el cual se incrementará
prudencialmente la base;
Se destaca del régimen que comentamos, que si bien la previsión del
art. 205, inc. 4) no autoriza el diferimiento en la cancelación del precio,
pues incluye como condición de la venta el pago de contado que deberá
integrarse con anterioridad a la toma de posesión, en el inc. 8 del t.o. por
la ley 26.684, se incluye un párrafo que resulta ser contradictorio con
aquella solución, estableciéndose que “el plazo para el pago del precio
podrá estipularse en el pliego de licitación”. Sin perjuicio de ello y en
nuestra opinión, experiencias negativas derivadas del régimen previsto
por la ley 19.551, justificaron la solución del inc.4 que se ajusta mejor a
un trámite de liquidación y distribución inmediato, sin riesgo de
incumplimiento ulteriores derivados de la integración diferida del precio
de venta, con más razón cuando las coyunturas económicas que
cíclicamente vive el país nos tiene acostumbrados al padecimiento de la
alteración del valor de la moneda, lo que puede generar múltiples
incidencias y demoras en la conclusión de la quiebra.
Sin embargo, la posibilidad que da el inc. 8) se puede justificar frente a
supuestos en los cuales la cooperativa deba integrar una suma de dinero
destinada al pago de acreedores con mejor derecho. En este sentido ha
de agregarse que el proyecto del ley correctiva incluye explícitamente en
el inc. 4) la previsión vinculada con las condiciones de venta a plazo,
contra garantía suficiente, en el caso de que resulte adjudicataria de la
enajenación la cooperativa de trabajo.
El contenido final del pliego lo decide el juez en el término que se fija,
quien puede requerir asesoramiento en las entidades que la norma
refiere y de acuerdo con la reglamentación que cada jurisdicción efectúe
respecto de tales entidades que para participar deberán inscribirse
previamente en cada jurisdicción que pretendan intervenir.
El régimen de publicidad está contemplado en el inc. 5) del art. 205 y
pretende asegurar la mejor difusión, para garantizar una mejor
transparencia y suficiente concurrencia de oferentes.
En los incs. 6), 7) y 8) del artículo mencionado se regula el modo de
presentación de las ofertas y el proceder en la audiencia de apertura de
sobres, debiendo preferirse no sólo la oferta que ofrezca el precio más
alto, sino también la que, además de aquello, asegure la continuación de
la explotación de la empresa, mediante un plan que resulte plausible en
orden a la magnitud de la planta de personal que ha de mantenerse,
tutelando de modo efectivo la fuente de trabajo.
De no diferirse el pago, el precio de la venta debe integrarse dentro del
plazo de veinte días desde la notificación de la resolución definitiva que
aprueba la liquidación y en caso de incumplimiento, el adjudicatario
perderá su derecho y la garantía de mantenimiento de oferta. En ese
supuesto el juez adjudicará a la segunda mejor oferta que supere la base.
En caso de fracaso la segunda licitación se llamará sin base.
Conviene advertir en este punto, que en cualquier supuesto, los
adquirentes no pueden invocar su calidad de acreedor para pedir la
compensación del precio, salvo que su crédito tenga garantía real sobre
el bien que adquiere y en el supuesto que prevé el art. 203 bis de la LCQ
(conf. art. 211, LCQ), en ese caso debe prestar fianza de acreedor de
mejor derecho, antes de la transferencia de la propiedad.
En cuanto concierne a los bienes gravados, ya referimos en el apartado
anterior a su incidencia en la conformación de la base cuando se dispone
la venta de la empresa en su conjunto.
A este fin debe tenerse en cuenta la modificación que la ley correctiva
pretende introducir en orden a la graduación del privilegio laboral en el
art. 241, inc. 1) y el retroceso de la garantía prendaria respecto de estos
créditos derivado ello de la redacción proyectada para el art. 243, inc. 1).
La ley 26.684 agrega en el art. 213, LCQ, que en todos los supuestos de
venta directa, necesariamente tiene que intervenir la cooperativa de
trabajo cuando ésta sea continuadora de la explotación.
V. Venta directa
La venta directa está destinada a realizar bienes que por su naturaleza
(perecederos), su escaso valor (que no justifica incurrir en los costos de
una subasta) o el fracaso de otra forma de venta anterior, resulta
contrario a los intereses del concurso recurrir a otra forma tradicional de
liquidación.
Esta modalidad de ejecución judicial resulta de excepción (71), por lo
que requiere configurar las exigencias planteadas en el precepto del art.
213 de la LCQ.
Esta forma de enajenación de bienes es decidida por el juez mediante
resolución fundada, donde deberá determinar la modalidad de venta y la
persona o institución encargada de la realización (síndico, institución,
mercado especializado, etc.).
En todos los casos, la venta necesita aprobación judicial posterior.
VIII. Créditos
Conforme a la normativa concursal, el síndico es quien debe procurar el
cobro de los créditos del fallido. Si ello no es posible, deberá iniciar los
juicios necesarios para lograr su percepción (art. 182, LCQ).
Cuando estamos en presencia de grandes carteras de juicios, la
sindicatura –previa autorización judicial– puede encomendar la gestión
de cobro de la cartera morosa a bancos oficiales o privados de primera
línea. En este caso, no se produce una transferencia de los créditos a la
institución encargada de su cobro, sino que permanecen en cabeza del
fallido.
Otra alternativa posible es la subasta o venta privada de la cartera o de
los créditos en forma individual. Para ello, el juez resuelve previa vista al
síndico y al deudor.
IX. Compensación
La compensación opera cuando dos personas tienen obligaciones
recíprocas la una respecto de la otra, produciéndose la extinción de las
deudas hasta el importe de la menor.
En virtud de la par condicio creditorum ningún acreedor del fallido que
haya adquirido bienes durante el proceso de liquidación puede
compensar su crédito con el precio de venta. Este principio general
reconoce como excepción al acreedor con privilegio especial, quien
podría compensar su acreencia con el pago del precio del bien adquirido.
En este caso, deberá prestar fianza de acreedor de mejor derecho, que
se hará efectiva en el caso de que perdiera su privilegio a consecuencia
de la revisión o apareciese algún crédito de mayor privilegio [art. 243,
inc. 3)].
X. Concurso especial
Aquellos acreedores que poseen privilegio especial sobre ciertos
bienes, tienen también la preferencia en el tiempo de su percepción, y
ello se justifica en tanto no tienen que aguardar la oportunidad prevista
en el art. 218, LCQ.
Para ello, se encuentra previsto el concurso especial, que permite al
acreedor garantizado iniciar la realización del bien sin aguardar los
trámites típicos de venta del proceso de quiebra, a fin de poder percibir
su acreencia con anterioridad al resto de los acreedores.
Lo único que se requiere es un control de forma del documento que
acredite la calidad de acreedor privilegiado.
El art. 209 de la LCQ otorga el derecho a determinados acreedores a
reclamar su formación, beneficiándolos con un proceso liquidativo
parcializado y con un cobro anticipado sobre el producido del o de los
bienes, al cual concurrirán todos aquéllos a los que la ley les otorga
derecho y que tengan interés legítimo a participar de dicho producto
(76).
Este recurso resulta una vía procesal alternativa y específica prevista
para actuar el derecho real de garantía, que no depende del grado de
avance del juicio principal y donde la realización del bien gravado y la
disposición de su producto procede sin necesidad de declaración
jurisdiccional de certeza sobre el mérito de éste (77), solo un control
formal del instrumento constitutivo de la garantía; de allí que constituye
una prerrogativa que la ley concede en vista de la especial naturaleza de
los créditos así beneficiados.
Algunos autores lo definen como un punto intermedio entre la
insinuación para esperar el dividendo y la separación respecto de la
incautación concursal del bien sobre el cual un sujeto tenga expectativa
jurídica (78); para otros, es la facultad concedida al acreedor preferente
que hubiere insinuado su crédito, de solicitar la ejecución dentro de la
quiebra de un bien que es asiento del privilegio especial de garantía real,
para su pago con límite en el producido (79).
El concurso especial no constituye un incidente en sentido estricto ni
una demanda de verificación del crédito, sino un beneficio que se le
confiere a ciertos acreedores para liquidar el bien asiento de la garantía
real de una manera preferente (80).
La existencia del bien asiento del privilegio es requisito sine qua non
para la procedencia al concurso especial. Si no existe la garantía real, mal
se podría recurrir a este mecanismo de realización, toda vez que el
crédito se habría convertido en quirografario.
La formación del concurso especial debe ser requerida por el titular del
crédito con garantía por ante el juez del concurso. No es necesario haber
iniciado una demanda ejecutiva previa.
La formación de concurso especial únicamente puede ser pedida en la
quiebra, no así en el concurso preventivo. En éste, el acreedor con
garantía real puede cobrar anticipadamente iniciando o continuando la
ejecución respectiva.
Este mecanismo es facultativo para el acreedor. Si no insta el inicio de
concurso especial, la liquidación del bien se hará por las formas previstas
por la ley concursal y percibirá su acreencia en la oportunidad de ser
presentado el proyecto de distribución de fondos.
Tramita por expediente separado con intervención del acreedor
interesado y del síndico que deberá examinar los títulos desde el punto
de vista de su regularidad extrínseca. Una vez que la sindicatura se haya
expedido, el juez deberá dictar resolución acerca del derecho del
acreedor. Si tal derecho es reconocido por el tribunal, deberá ordenar la
subasta del bien.Los acreedores garantizados no están eximidos de la
carga de verificar su acreencia y el privilegio (81). Si el acreedor incoa la
formación de concurso especial antes de la etapa verificatoria, la
resolución que se dicte no hará cosa juzgada frente al posterior
pronunciamiento verificatorio.
Efectuada la venta del bien en pública subasta, se deben reservar las
sumas necesarias para atender los gastos preferentes cumplidos en
beneficio del acreedor ejecutante.
El producido del bien, descontada la reserva para gastos, es destinado a
atender el crédito del peticionario hasta la concurrencia de su privilegio.
Si al tiempo de estar disponibles las sumas provenientes de la
liquidación del bien, no hubiese recaído sentencia verificatoria respecto
del crédito y el privilegio, el peticionante, si quisiese retirar los fondos
deberá prestar fianza de acreedor de mejor derecho. Por el contrario, si
ya hubiese recaído sentencia firme en el proceso verificatorio, el
acreedor podrá retirar las sumas que le corresponden sin prestar fianza
alguna (82).
XI. Ejecución por remate no judicial
Los créditos con garantías reales pueden ser percibidos mediante
remate no judicial, encontrándose el deudor en estado de cesación de
pagos.
Algunos autores (83) consideran que esta posibilidad no rige en la
quiebra, a pesar de la letra del art. 210, LCQ, toda vez que el
desapoderamiento impediría que se tomen medidas ejecutorias sobre los
bienes afectados por las garantías reales. Además, es necesaria la
intervención del juez de la quiebra para tomar cualquier medida
liquidativa. Ante ello, la única vía de venta con que cuentan los
acreedores con garantía real para la ejecución del bien sería el concurso
especial previsto por el art. 209, LCQ.
Otro sector de la doctrina interpreta que esta alternativa también rige
en la quiebra, por lo que considera que la remisión al art. 24, LCQ, que
hace el art. 210, LCQ, se debió a un error material; debió mencionarse el
art. 23, LCQ (84).
Efectuado el remate de manera extrajudicial, el acreedor deberá rendir
cuentas ante el juez, adjuntando todos los comprobantes dentro de los
veinte días de producida la venta. En caso de incumplimiento, se le
impondrá una multa diaria equivalente al uno por ciento diario del
monto del crédito.
Si la publicación de edictos de la quiebra se hubiese producido antes
del aviso del remate extrajudicial, deberá informarse al juez, lugar, día y
hora de realización, bajo pena de nulidad.
SECCIÓN II
INFORME FINAL Y DISTRIBUCIÓN
Informe final
Artículo 218 — 10 (diez) días después de aprobada la última enajenación, el
síndico debe presentar un informe en 2 (dos) ejemplares, que contenga:
1. Rendición de cuenta de las operaciones efectuadas, acompañando los
comprobantes.
2. Resultado de la realización de los bienes, con detalle del producido de cada
uno.
3. Enumeración de los bienes que no se hayan podido enajenar, de los créditos
no cobrados y de los que se encuentran pendientes de demanda judicial, con
explicación sucinta de sus causas.
4. El proyecto de distribución final, con arreglo a la verificación y graduación de
los créditos, previendo las reservas necesarias.
Honorarios
Presentado el informe, el juez regula los honorarios, de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 265 a 272.
Publicidad
Se publican edictos por 2 (dos) días, en el diario de publicaciones legales,
haciendo conocer la presentación del informe, el proyecto de distribución final, y
la regulación de honorarios de primera instancia. Si se estima conveniente, y el
haber de la causa lo permite, puede ordenarse la publicación en otro diario.
Observaciones
El fallido y los acreedores pueden formular observaciones dentro de los 10 (diez)
días siguientes, debiendo acompañar 3 (tres) ejemplares. Son admisibles
solamente aquellas que se refieran a omisiones, errores o falsedades del informe,
en cualquiera de sus puntos.
Si el juez lo estima necesario, puede convocar a audiencia a los intervinientes en
la articulación y al síndico, para que comparezcan a ella, con toda la prueba de
que intenten valerse.
Formuladas las observaciones o realizada la audiencia en su caso, el juez
resolverá en un plazo máximo de 10 (diez) días contados a partir de que queden
firmes las regulaciones de honorarios. La resolución que se dicte causa
ejecutoria, salvo que se refiera a la preferencia que se asigne al impugnante, o a
errores materiales de cálculo.
La distribución final se modificará proporcionalmente y a prorrata de las
acreencias, incorporando el incremento registrado en los fondos en concepto de
acrecidos, y deduciendo proporcionalmente y a prorrata el importe
correspondiente a las regulaciones de honorarios firmes.
Notificaciones
Artículo 219 — Las publicaciones ordenadas en el artículo 218 pueden ser
sustituidas por notificación personal o por cédula a los acreedores, cuando el
número de éstos o la economía de gastos así lo aconseje.
Reservas
Artículo 220 — En todos los casos, deben efectuarse las siguientes reservas:
1. Para los acreedores cuyos créditos están sujetos a condición suspensiva.
2. Para los pendientes de resolución judicial o administrativa.
Pago de dividendo concursal
Artículo 221 — Aprobado el estado de distribución, se procede al pago del
dividendo que corresponda a cada acreedor.
El juez puede ordenar que los pagos se efectúen directamente por el banco de
depósitos judiciales, mediante planilla que debe remitir con los datos
pertinentes.
También puede disponer que se realicen mediante transferencias a cuentas
bancarias que indiquen los acreedores, con gastos a costa de éstos.
Si el crédito constara en títulos-valores, el acreedor debe presentar el documento
en el cual el secretario anota el pago.
Distribuciones complementarias
Artículo 222 — El producto de bienes no realizados, a la fecha de presentación
del informe final, como también los provenientes de desafectación de reservas o
de los ingresados con posterioridad al activo del concurso debe distribuirse,
directamente, sin necesidad de trámite previo, según propuesta del síndico,
aprobada por el juez.
Presentación tardía de acreedores
Artículo 223 — Los acreedores que comparezcan en el concurso, reclamando
verificación de créditos o preferencias, después de haberse presentado el
proyecto de distribución final, solo tienen derecho a participar de los dividendos
de las futuras distribuciones complementarias, en la proporción que corresponda
al crédito total no percibido.
Dividendo concursal. Caducidad
Artículo 224 — El derecho de los acreedores a percibir los importes que les
correspondan en la distribución caduca al año contado desde la fecha de su
aprobación.
La caducidad se produce de pleno derecho, y es declarada de oficio, destinándose
los importes no cobrados al patrimonio estatal, para el fomento de la educación
común.
COMENTARIO
I. Generalidades
Antes, ha sido considerado que la finalidad del proceso de quiebra es la
liquidación de los bienes del fallido para pagar a sus acreedores y los
gastos del juicio. Es decir que el régimen de la quiebra prevé como modo
normal de conclusión, la distribución de los fondos que resulten de la
enajenación de los bienes muebles e inmuebles del fallido, de los créditos
que se hubiesen percibido provenientes de orígenes diferentes y del
dinero habido al tiempo de la apertura del procedimiento, con más los
acrecidos que esos fondos generaron, por lo común debido a
imposiciones a plazo fijo, entre los acreedores concurrentes.
Esta finalidad se plasma con la presentación que hace el síndico del
informe que regula el artículo en comentario. No prevé la ley que el juez
o los acreedores suplan la inactividad del funcionario. Eventualmente, su
desidia o tardanza será valorada en los términos que prevé el art. 255 de
la LCQ. Sin perjuicio de ello, frente a la omisión de su presentación, el
juez de oficio o a pedido de un tercero puede efectuar las intimaciones de
rigor.
El informe debe ser presentado en el cuerpo principal del expediente.
La jurisprudencia entendió que, en principio, es inconveniente que ese
informe sea proyectado por incidente por separado, pues dicha
separación contradice el carácter de etapa esencial del concurso que
tiene la distribución y, desde un punto de vista procesal, genera
dificultades y dilaciones pues, en caso de controversia, es necesario el
examen de todas las actuaciones, de las cuales la distribución es
consecuencia sintética (85).
La conformación formularia de esta sección lleva a concluir que el
informe final, en concordancia con la idea que su título trasunta, debe ser
presentado cuando el activo esté sustancialmente realizado, y ello, más
allá de la posibilidad de que a la fecha de su presentación existan bienes
que no han podido ser enajenados o créditos que no fueron percibidos
por circunstancias particulares. En ese caso, el producido de los bienes
tardíamente liquidados será distribuido mediante una distribución
complementaria ajustada a los recaudos sumarios contenidos en el art.
222 de la LCQ. Adviértase también que, en ocasiones, la determinación
de un derecho depende de decisiones judiciales o administrativas
demoradas en el tiempo que no se ajustan al exiguo plazo previsto por el
art. 217 de la LCQ.
Por ello, la referencia temporal que contiene el primer párrafo del
artículo –diez días después de la última enajenación– no debe
interpretarse como una declaración de certeza en orden a la inexistencia
de bienes para enajenar o créditos a incorporar, porque de ser así,
carecería de sentido la previsión contenida en el art. 222, sino como una
expresión de política legislativa compatible con la más rápida
distribución de fondos a fin de disminuir en la medida de lo posible el
perjuicio que a los acreedores les causa la quiebra de su deudor.
Se coincide en el punto con la observación que exponen Quintana
Ferreyra-Alberti, al comentar, bajo la ley 19.551, que “en verdad, sería
deseable que las distribuciones siguieran inmediatamente a la existencia
de cualesquiera cantidad de fondos [...] pero es tan engorroso el trámite
por desarrollar para entregar aun los dividendos parciales –y en lo
material son tantos los concursos sin activo apreciable o sin dividendo
para los acreedores quirografarios– que no suscita queja esta innecesaria
tenencia de los fondos en cuentas judiciales fructíferas” (86).
IV. Publicidad
A fin de hacer conocer la presentación del informe y del proyecto de
distribución y la regulación de honorarios, se publican edictos por dos
días en el diario de publicaciones legales; no es requisito legal transcribir
el contenido del informe ni el proyecto de distribución, pues ello
atentaría contra el principio de economía procesal. La falta de publicidad
puede causar la nulidad de lo actuado en su consecuencia y, lógicamente,
de la resolución que aprueba el proyecto. No obstante, el art. 219
autoriza a que se la sustituya por notificación personal o por cédula a los
acreedores, cuando el número de éstos o la economía de gastos así lo
aconseje. Esta previsión resulta ciertamente conveniente para los
acreedores, habida cuenta de las dificultades de adquirir conocimiento
mediante la compulsa de la publicación oficial. Sin perjuicio de ello, su
procedencia está reservada para supuestos de excepción y debe basarse
en una resolución judicial. Es decir que su implementación no puede ser
decidida por el síndico, sino que debe ser solicitada al juez interviniente.
En este caso particular y habida cuenta de su excepcionalidad, la
notificación será dirigida al domicilio constituido por los acreedores al
tiempo de su insinuación en el pasivo si no lo modificaron con
posterioridad. Omitir el cumplimiento de esta carga tornaría aplicable la
notificación por ministerio de la ley.
V. Observaciones
Tanto el fallido como los acreedores tienen la posibilidad de observar el
informe dentro del plazo de diez días posteriores a la última publicación
edictal o notificación personal o por cédula, si se hubiese autorizado ese
procedimiento.
Si bien cualquiera de sus puntos puede ser materia de observación, ella
solo puede encontrarse fundada en: a) omisiones; b) errores y c)
falsedades.
No indica la ley pauta de procedimiento frente a la existencia de
observaciones, razón por la cual habrá de estarse al régimen que prevé el
art. 280 y ss. de la LCQ y sustanciar la presentación con el síndico para
que éste la conteste.
Sin perjuicio de ello, la norma prevé la posibilidad de que el juez
convoque a una audiencia a los intervinientes en la incidencia para que
comparezcan con toda la prueba de que intenten valerse.
La falta de observación no impide al juez revisar el proyecto de oficio.
La resolución judicial ha de quedar diferida a la existencia de decisión
firme en torno de los honorarios regulados y en principio no es apelable,
salvo que se refiera a: a) preferencias asignadas al impugnante; b)
errores materiales de cálculo.
Frente a la necesidad de presentar un nuevo proyecto de distribución
por modificación sustancial del anterior, corresponderá efectuar nuevas
notificaciones, pues su omisión podría afectar el derecho de aquellos
legitimados para observarla que solo fueron informados de un proyecto
que a la postre no se aprobó (89).
La decisión que aprueba el proyecto de distribución se notifica
conforme a los principios del art. 273, inc. 5), de la LCQ, pues si bien el
art. 218 de la citada normativa no contiene una disposición específica, el
régimen concursal debe aplicarse en primer término y de manera
excluyente (90).
COMENTARIO
I. Generalidades
Como se verá en este capítulo, la ley trata los supuestos de conclusión
de la quiebra, que tienen como consecuencia hacer cesar los efectos de la
quiebra. Es decir que el deudor deja de ser tal y, por lo tanto, fallido;
además se rehabilita y cesa su desapoderamiento.
II. Avenimiento
1. Presupuesto y petición
El avenimiento es la forma de conclusión que requiere que el deudor
obtenga la conformidad de todos los acreedores (quirografarios y
privilegiados), que han sido verificados y declarados admisibles –
unanimidad– y de cada uno de ellos, es decir que el acuerdo es
individual, extrajudicial y privado. Una vez que obtenga dichas
conformidades, en forma expresa, podrá solicitar la conclusión de su
quiebra. Con el mismo, el fallido evita la liquidación de sus bienes.
La conclusión por avenimiento resulta así, una suerte de desistimiento
del procedimiento formulado conjuntamente por el deudor y los
acreedores falenciales.
El deudor es quien lleva adelante las negociaciones tendientes a
obtener el avenimiento. Estas negociaciones son realizadas en forma
extrajudicial, sin tener que enunciar su contenido previamente en el
expediente. Presenta un escrito en el cual el acreedor presta
conformidad con el levantamiento de la quiebra, sin expresar las causas
por las que emite tal voluntad.
El fallido podrá eximirse de obtener la conformidad de aquellos
acreedores que no son hallados y de aquéllos cuyos créditos han sido
cuestionados y aún no tienen sentencia firme.
En tal hipótesis, el juez ordenará depositar una suma de dinero en
cantidad suficiente para garantizar el pago de los créditos de dichos
acreedores, y para pagar los gastos y las costas del concurso.
Tal depósito tiene la naturaleza del depósito a embargo, es decir que
solamente producirá efecto cancelatorio o extintivo si tales acreedores
son verificados o se presentan a percibir sus acreencias. Por el contrario,
si no obtienen la sentencia verificatoria a su favor, o se prescribiera la
acción de cobro, el deudor podría pedir el reintegro de la suma
depositada.
El fallido podrá recurrir al depósito también en caso de negativa
arbitraria de algún acreedor a prestar la conformidad con el avenimiento
y, en este caso, a diferencia de los supuestos anteriores, aquél tiene la
naturaleza del pago por consignación, de manera tal que, admitido por el
juez, se produce la extinción del crédito.
En todos los casos para que el depósito permita la conclusión de la
quiebra debe ser íntegro, es decir, comprender el capital y los intereses
calculados hasta la fecha del depósito.
Con relación a los gastos del juicio, la ley autoriza a reemplazar el
depósito en dinero por la constitución de una garantía real, que se
mantendrá hasta que se paguen los honorarios, tasa de justicia, edictos y
demás gastos.
Es dable destacar que, en el instituto que analizamos, el fallido acuerda
con cada uno de los acreedores el quid, el quantum y el modo en que será
satisfecho su crédito.
El juez a cargo del procedimiento únicamente podrá controlar las
formalidades del avenimiento, toda vez que el contenido queda fuera del
análisis del magistrado de la quiebra.
La expresión de voluntad de los acreedores del fallido debe contener
las siguientes características: (i) expresa, (ii) clara, (iii) no condicionada,
(iv) realizada por escrito, (v) con firma autenticada por escribano
público o por la autoridad judicial competente, y (vi) ser presentada en
tiempo útil.
La petición de avenimiento puede ser realizada en cualquier momento,
siempre y cuando el lapso temporal se dé, entre: a) la verificación de
créditos, y b) hasta la última enajenación de los bienes del activo, a
excepción de los créditos del fallido pendientes de cobro.
2. Efectos del pedido
Cumplidos los requisitos legales, oportunidad, forma y unanimidad de
conformidad de los acreedores, la solicitud formal de conclusión por
avenimiento, solamente interrumpe el proceso falencial.
Si el deudor no cumpliera con la garantía ordenada por el juez, no se
produce el avenimiento, y se reanudan todos los trámites pendientes de
la quiebra.
El deudor tendrá la carga de probar que hubo acreedores que no
pudieron ser hallados. Para ello, no es necesario que demuestre que
realizó una investigación exhaustiva y que aun así le fue imposible
notificarlo, sino que debe probar que los ha citado por medio fehaciente,
sin resultado positivo.
3. Efectos del avenimiento
Una vez firme el auto que decreta la conclusión de la quiebra por
avenimiento, el deudor recupera la plenitud de los derechos afectados
por la declaración de su quiebra, por ende, recobra la libre
disponibilidad y administración de sus bienes. Las medidas precautorias
que pudieran existir sobre su patrimonio cesan.
Asimismo, queda sin efecto el fuero de atracción falencial, con lo cual,
cualquier causa judicial de contenido patrimonial iniciada en contra del
ex fallido deberá ser sorteada por ante el magistrado al que le
corresponda intervenir.
Los actos cumplidos durante el proceso no pueden retrotraerse ni
anularse, así como tampoco los efectos de éstos, y el deudor recuperará
los bienes remanentes en el estado en que se encuentren. También se le
deberán restituir los fondos líquidos que hubiere a su disposición.
Con la aprobación judicial del avenimiento, la quiebra concluye y no
puede reabrirse ulteriormente.
En caso de que se incumpla cualquiera de los acuerdos privados de
avenimiento, los acreedores insatisfechos podrán reclamar
individualmente o pedir una nueva quiebra, pero no reabrir la quiebra
concluida.
Si en el acuerdo de avenimiento se hubiera incurrido en cualquiera de
los vicios de la voluntad y del discernimiento, podrá iniciarse una acción
de nulidad con el fin de dejarla sin efecto.
SECCIÓN II
CLAUSURA POR FALTA DE ACTIVO
Presupuestos
Artículo 232 — Debe declararse la clausura del procedimiento por falta de
activo, si después de realizada la verificación de los créditos, no existe activo
suficiente para satisfacer los gastos del juicio, incluso los honorarios, en la suma
que, prudencialmente, aprecie el juez.
Del pedido de clausura que realice el síndico, debe darse vista al fallido; la
resolución es apelable.
Efectos
Artículo 233 — La clausura del procedimiento, por falta de activo, importa
presunción de fraude. El juez debe comunicarla a la justicia en lo penal, para la
instrucción del sumario pertinente.
COMENTARIO
I. Generalidades
A diferencia de la conclusión de la quiebra, analizada en el capítulo
anterior, aquí la ley legisla los supuestos en los que se produce una
suspensión de los trámites con fundamento en la inutilidad de
continuarlos toda vez que no hay bienes para liquidar o ellos son
escasos.
La clausura del procedimiento constituye una medida provisional que
puede cambiar en el futuro si varían las condiciones fácticas ponderables
al momento de decretarla. El proceso de quiebra finaliza únicamente en
los casos en que se dicte una sentencia judicial que así lo decida.
COMENTARIO
I. Generalidades
La sentencia de quiebra produce la inhabilitación del fallido.
No se tiene en cuenta la conducta del fallido; la evaluación de la
conducta del fallido se difiere a la justicia penal.
El fallido queda inhabilitado por el solo hecho de estar en quiebra.
La inhabilitación importa que el fallido está impedido de realizar actos
con relación a los bienes desapoderados, pero además no podrá ejercer
el comercio ni desarrollar ciertas actividades como corredor, martillero,
etc., como así tampoco ser director de S.A., quedándole también
prohibida la posibilidad de ejercer cargos públicos electivos o no.
CAPÍTULO I
PRIVILEGIOS
Régimen
Artículo 239 — Existiendo concurso, solo gozarán de privilegio los créditos
enumerados en este Capítulo, y conforme a sus disposiciones.
Conservación del privilegio
Los créditos privilegiados en el concurso preventivo mantienen su graduación en
la quiebra que, posteriormente, pudiere decretarse. Igual regla se aplica a los
créditos previstos en el artículo 240.
Acumulación
Los créditos a los que solo se reconoce privilegio por un período anterior a la
presentación en concurso, pueden acumular la preferencia por el período
correspondiente al concurso preventivo y la quiebra.
Gastos de conservación y de justicia
Artículo 240 — Los créditos causados en la conservación, administración y
liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso, son
pagados con preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan
privilegio especial.
El pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad
de verificación.
No alcanzando los fondos para satisfacer estos créditos, la distribución se hace a
prorrata entre ellos.
Créditos con privilegio especial
Artículo 241 — Tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que
en cada caso se indica:
1. Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa,
sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron
los gastos.
2. Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por 6 (seis) meses y
los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o
despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías,
materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se
encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que
sirvan para su explotación.
3. Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes,
sobre éstos.
4. Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, “warrant” y los
correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial
o flotante.
5. Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la
sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida en el
artículo 3943 del Código Civil.
6. Los créditos indicados en el Título III del Capítulo IV de la ley 20.094, en el
Título IV del Capítulo VII del Código Aeronáutico (L. 17.285), los del artículo 53
de la ley 21.526, los de los artículos 118 y 160 de la ley 17.418.
Extensión
Artículo 242 — Los privilegios se extienden exclusivamente al capital del
crédito, salvo en los casos que a continuación se enumeran en que quedan
amparados por el privilegio:
1. Los intereses por 2 (dos) años contados a partir de la mora de los créditos
enumerados en el inciso 2) del artículo 241.
2. Las costas, todos los intereses por 2 (dos) años anteriores a la quiebra y los
compensatorios posteriores a ella hasta el efectivo pago con la limitación
establecida en el artículo 126, cuando se trate de los créditos enumerados en el
inciso 4) del artículo 241. En este caso se percibirán las costas, los intereses
anteriores a la quiebra, el capital y los intereses compensatorios posteriores a
la quiebra, en ese orden.
El privilegio reconocido a los créditos previstos en el inciso 6) del artículo 241
tiene la extensión prevista en los respectivos ordenamientos.
Orden de los privilegios especiales
Artículo 243 — Los privilegios especiales tienen la prelación que resulta del
orden de sus incisos, salvo:
1. En el caso de los incisos 4) y 6) el artículo 241, en que rigen los respectivos
ordenamientos.
2. El crédito de quien ejercía derecho de retención prevalece sobre los créditos
con privilegio especial si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer los
créditos privilegiados.
Si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes,
se liquidan a prorrata.
Reserva de gastos
Artículo 244 — Antes de pagar los créditos que tienen privilegios especiales, se
debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes
correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización del
mismo efectuados en el concurso. También se calcula una cantidad para atender
a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan
exclusivamente a diligencias sobre tales bienes.
Subrogación real
Artículo 245 — El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los
importes que sustituyan los bienes sobre los que recaía, sea por indemnización,
precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real. En cuanto
exceda de dichos importes los créditos se consideran comunes o quirografarios
para todos sus efectos, salvo lo dispuesto en el artículo 246, inciso 1).
Créditos con privilegios generales
Artículo 246 — Son créditos con privilegio general:
1. Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador
por 6 (seis) meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de
trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo
anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro
derivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de 2 (dos)
años contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso.
2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional,
provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de
desempleo.
3. Si el concursado es persona física:
a) Los gastos funerarios según el uso.
b) Los gastos de enfermedad durante los últimos 6 (seis) meses de vida.
c) Los gastos de necesidad en alojamiento, alimentación y vestimenta del
deudor y su familia durante los 6 (seis) meses anteriores a la presentación en
concurso o declaración de quiebras.
4. El capital por impuestos y tasas adeudados a los Fiscos Nacional, Provincial o
Municipal.
5.(*) El capital por facturas de crédito aceptadas por hasta $ 20.000 (veinte mil
pesos) por cada vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho,
solo lo podrá ejercitar el librador de las mismas incluso por reembolso a
terceros, o cesionario de ese derecho del librador.
(*) Inciso agregado por L. 24.760 (BO: 13/1/1997)
Extensión de los créditos con privilegio general
Artículo 247 — Los créditos con privilegio general sólo pueden afectar la mitad
del producto líquido de los bienes, una vez satisfechos los créditos con privilegio
especial, los créditos del artículo 240 y el capital emergente de sueldos, salarios y
remuneraciones mencionados en el inciso 1) del artículo 246.
En lo que excedan de esa proporción, los demás créditos enumerados en el
artículo 246 participan a prorrata con los comunes o quirografarios, por la parte
que no perciban como privilegiados.
Créditos comunes o quirografarios
Artículo 248 — Los créditos a los que no se reconocen privilegios son comunes
o quirografarios.
Prorrateo
Artículo 249 — No alcanzando los fondos correspondientes a satisfacer
íntegramente los créditos con privilegio general, la distribución se hace a
prorrata entre ellos. Igual norma se aplica a los quirografarios.
Créditos subordinados
Artículo 250 — Si los acreedores hubiesen convenido con su deudor la
postergación de sus derechos respecto de otras deudas presentes o futuras de
éste, sus créditos se regirán por las condiciones de su subordinación.
COMENTARIO
I. Una previa y necesaria aclaración
Las prioridades concursales son relevantes, en principio, cuando se
trata de distribuir una suma de dinero que se prevé escasa, y puesto que
la escasez es lo que califica la quiebra, en principio el interés de analizar
el régimen legal de éstas se presenta en particular en el caso de quiebra y
no en el concurso preventivo.
En materia de concurso preventivo, es bueno advertir que el interés en
determinar si un crédito es privilegiado o común resulta de dos órdenes
de circunstancias: a) cuando se trata de derechos reales de garantía, toda
vez que los acreedores beneficiarios de tales derechos, como se ha
examinado más arriba, podrá continuar con la ejecución de tales
garantías, en los juzgados de origen, es decir que no hay fuero de
atracción y, además, no rige respecto de tales créditos ni la suspensión
del juicio dispuesta por el art. 21, ni la suspensión de intereses del art.
19; b) frente al acuerdo preventivo, porque como se ha visto, puede serle
ofrecido o no a los acreedores privilegiados.
En materia de quiebra, la importancia se advierte cuando el dinero
obtenido por la liquidación de los bienes resulta insuficiente para pagar a
todos los acreedores, toda vez que si por el contrario resulta suficiente,
el análisis de las preferencias aparece como insustancial.
II. Concepto
Se entiende por prioridad concursal, toda preferencia o superioridad de
origen legal para la satisfacción del crédito. Por el contrario, la
subordinación, calificación incorporada por la ley 24.522 (art. 250),
importa una declaración de voluntad por la cual un acreedor consiente
que otro acreedor cobre antes respecto de un deudor común.
Quedan incluidos los privilegios en sentido estricto, los derechos reales
de garantía y los gastos de conservación y justicia. Es decir, toda ventaja
ya sea cuantitativa (cobra más) o temporal (cobra antes sin necesidad de
esperar la liquidación de los bienes).
El régimen concursal pretende ser cerrado, es decir que se rige por la
ley de concursos con la sola excepción de las prioridades previstas por la
ley de entidades financieras, de seguros, navegación y código
aeronáutico. En materia de extensión y orden, también existe la salvedad
dispuesta por la propia ley de concursos y referida a los indicados antes
y a la hipoteca, prenda, warrant, debentures y obligaciones negociables
que se rigen por sus propios ordenamientos.
COMENTARIO
I. Enunciación
El proceso concursal que dirige el juez competente, necesita la
actividad y colaboración de ciertos profesionales, así:
Para la ley (art. 251) son funcionarios:
1. El síndico (contador público) elegido por sorteo sobre una lista
previa confeccionada por la Cámara de Apelaciones correspondiente.
Este funcionario, entre otras, ejerce las tareas de dictaminar
pericialmente sobre si los créditos presentados por los acreedores
existen y son legítimos, controla la administración del concursado
preventivo y, en la quiebra, reemplaza al fallido en la administración de
los bienes y realiza los actos conducentes para que el juez pueda
disponer la venta y la distribución de su producido entre los
acreedores.
2. El comité de control (art. 260) integrado por tres acreedores como
mínimo, que ejerce funciones de control en el cumplimiento del
acuerdo por parte del concursado preventivo y de la liquidación en la
quiebra. Se incorporan a dicho comité los trabajadores.
3. El coadministrador (art. 259), que se designa en casos de
continuación de la explotación de la empresa fallida (arts. 192 a 199).
Asimismo, cumplen tareas como auxiliares del Tribunal:
1. El estimador (art. 262), que efectuará los cálculos que exige el art. 48,
inc. 4) y que podrá ser un banco o un experto inscripto en el registro
que habilita el Tribunal de Comercio.
2. El enajenador (art. 261), que son quienes venden los activos de la
quiebra y pueden ser bancos, intermediarios profesionales u otros
expertos.
3. Asimismo, podrá actuar un escribano, en el inventario que se levanta
inmediatamente de declarada la quiebra, sin perjuicio de otras
funciones que puede cumplir (estudio de títulos, escrituras de venta
judicial, etc.).
Se ha criticado tanto que se los calificara de “funcionarios” como que lo
fuesen “del concurso”. Lo segundo, por cuanto “el concurso” no es una
persona ni tiene atributos de la personalidad que justifiquen tal
identificación (a diferencia de otros casos, ej.: “del Estado”, “de la
justicia”, etc.); sin embargo, esta referencia (“del concurso”) puede ser
útil para identificar el patrimonio del cual se abonará la retribución por
la prestación comprometida por dichos “funcionarios”. Lo segundo se
ha criticado, por concebirse a quienes la ley califica de “funcionarios”,
como “órganos” a los que la ley asigna funciones específicas, en el
marco del proceso concursal; así como es el “órgano judicial” el que
tiene la dirección del proceso (art. 274), éstos son “órganos auxiliares”
de aquél, con “atribuciones indelegables” otorgadas por ley, que se
integran a través de los mecanismos de designación previstos en la ley
24.522.
La caracterización de la norma comentada (“funcionarios del
concurso”) llevó a que se debatiera si éstos eran o no “funcionarios
públicos”; de ser ello así, lógicamente, cabría imputar al Estado la
responsabilidad derivada de su actuación, además de encuadrarse
eventualmente su conducta en las figuras penales que se aplican a los
“funcionarios públicos”. Bajo estas pautas se resolvió, por ejemplo, que
“el concurso, en particular, ostenta una connotación eminentemente
publicista que determina que el síndico revista la condición de
funcionario público (art. 251, ley 24.522), que ha de obrar en interés de la
justicia, como un órgano judicial actuante al lado del juez ... En
consecuencia, siendo de índole oficial las funciones del síndico, quien ha
de velar por la administración y conservación de los bienes del fallido ...
bajo la autoridad y control del juez, su responsabilidad solo cesa cuando
se declara concluido el concurso ...” (2); también se ha encuadrado en
este criterio el poder disciplinario del juez respecto de tales
“funcionarios” (3). La confusión acerca de cómo caracterizar es de tal
magnitud que, inclusive se ha mixturado la calificación como
“funcionario público” y como “órgano” (4).
IV. Coadministradores
Los coadministradores pueden actuar en los supuestos en los que el
juez decreta la continuación de la explotación de las actividades de la
fallida y para que actúen conjuntamente con el síndico. También se
incluye en este artículo a aquellos que se designen como
coadministradores, administradores y veedores en el concurso
preventivo, cuando se sanciona al concursado en los términos, ya
examinados, del art. 17.
VII. Evaluadores
La terminología escogida por la ley es extraña (“Evaluadores” en vez de
“Valuadores”); la labor de éstos se vincula con el salvataje del art. 48,
LCQ. La jurisprudencia ha asimilado al evaluador con el perito (38); el
art. 251, llamativamente, no los designa “funcionarios del concurso”.
VIII. Empleados
Sin desmerecer el carácter “personal” e “indelegable” de la labor del
síndico, se le asigna la facultad de contratar empleados. Se trata,
meramente, de colaboradores del síndico que el juez debe designar
justificadamente (v.gr.: un sereno para vigilar la planta, etc.), fijándose
allí su retribución.
COMENTARIO
I. Generalidades
1. Gastos de justicia
La ley se refiere en esta sección a los honorarios que revisten la
categoría de gastos de conservación y de justicia (art. 240) y se incluyen,
entre otros, los emolumentos del síndico por sus trabajos en el proceso
concursal, del letrado del acreedor a cuya instancia se decretó la quiebra,
y los del abogado del concursado en la convocatoria.
Las disposiciones de los arts. 265 y siguientes rigen, pues, para la
retribución de los trabajos que son a cargo del concurso y no para
aquellos que son pagados por un tercero, como puede ocurrir en los
incidentes concursales o en los juicios conexos.
Dado el carácter de gasto de justicia (art. 240), a los estipendios
regulados y firmes, se le debe aplicar intereses hasta el efectivo pago. En
el fuero nacional, se enriquecen a la tasa pasiva promedio que publique
el Banco Central de la República Argentina (art. 61, ley 21.839).
2. Regulaciones en conjunto
Por otra parte, la ley prescribe porcentajes máximos y mínimos, así
como pisos fijos mínimos (cfr. arts. 266 y 267), para el conjunto de los
funcionarios y profesionales actuantes.
El juez debe utilizar un criterio de proporcionalidad para justipreciar
cada uno de los trabajos, y atender a la naturaleza, importancia y
extensión de las funciones efectivamente cumplidas, a su entidad,
calidad, magnitud, eficacia y diligencia, sin perder de vista, lógicamente,
la cuantía de los intereses en juego.
Es decir, las regulaciones de los distintos profesionales intervinientes
deben guardar una necesaria proporción, la cual no es únicamente
aritmética, sino que debe estar referida a la trascendencia de los trabajos
realizados, en particular a la calidad, eficacia y extensión de éstos (39).
3. Valoración de la labor profesional
La correcta estimación de los estipendios de los funcionarios y
profesionales intervinientes en un proceso concursal, que tienen
naturaleza alimentaria (40), supone el examen de una pluralidad de
circunstancias –económicas y no económicas– cuya armonización debe
procurarse en cada caso en particular, a fin de determinar una
retribución digna y equitativa.
Verbigracia, al analizar el mérito de la labor, el juez concursal puede
considerar que determinada actuación profesional fue abusiva, con miras
a generar mayores costas, lo que se entendió configurado en un
antecedente donde se interpuso una ejecución hipotecaria después que
el acreedor ha obtenido la verificación de su crédito en forma
tempestiva, con sentencia firme, en el concurso del deudor (41).
II. Oportunidad
1. Regla y excepción
El juez tiene el deber (42) de regular los honorarios de los funcionarios
y profesionales intervinientes en la sustanciación del proceso concursal
en las ocasiones taxativas (43) y expresas que enumera la ley (en el art.
265 de la LCQ), fuera de las cuales resulta improcedente, “prima facie”,
decidir sobre ellos.
No corresponde, consecuentemente, “fijar regulaciones parciales,
provisorias o provisionales, segmentarias, fragmentarias, disociadas o
escalonadas, ni anticiparse a los momentos que estipula el
ordenamiento, ni solicitarse pagos a cuenta, es decir, no puede
pretenderse regulación fuera de los estadios procesales que fija la ley, y
que son los momentos en que se valoran las retribuciones pertinentes”
(44).
Es que, salvo la excepción legal del art. 270, en la LCQ no se prevé la
posibilidad de calcular honorarios provisionales ni se admite su
percepción fuera de las oportunidades expresamente previstas, en
consecuencia, no existe agravio en la decisión judicial que posterga la
consideración de los estipendios hasta la oportunidad procesal
correspondiente en la cual habrá de merituarse la totalidad de los
trabajos realizados. Contrariar ello, sin razón suficiente, puede ocasionar
una vulneración del principio de la par condicio creditorum.
2. Ocasiones en particular
2.a. Concurso preventivo
La ley prescribe como oportunidades legales la homologación del
acuerdo preventivo [art. 265, inc. 1)] y la finalización “por cualquier
causa” de la convocatoria [art. 265, inc. 5)].
Los problemas en la práctica se han sucedido cuando el concurso
concluye por la sobreviniente declaración de quiebra. En este caso, la
jurisprudencia mayoritaria se ha inclinado por la posición que determina
que debe aguardarse alguna de las oportunidades de finalización de la
falencia [v.gr., art. 265, inc. 4)] (45).
2.b. Quiebra
La falencia puede finalizar de modo liquidativo (clausura) o no
liquidativo (conclusión). En lo que concierne a oportunidades
arancelarias, en el caso de quiebra liquidada, se prescribe que la ocasión
es al presentarse el informe final [arts. 218 y 265, inc. 4)]; mientras que
en el otro caso, la ley alude al avenimiento [art. 265, inc. 2)], aplicable
analógicamente al pago total. Asimismo, caben fijaciones estipendiarias
ante distribuciones complementarias [art. 265, inc. 3)], y, finalmente, la
ley contiene una norma abierta que permite englobar los demás
supuestos fácticos [inc. 5)].
La declaración de incompetencia hecha con posterioridad al decreto de
quiebra torna improcedente cualquier regulación de honorarios, en tanto
dichas retribuciones deberán ser fijadas en oportunidades previstas por
el art. 265 de la ley concursal (46).
3. Catálogo (47)
3.a. Concurso preventivo
3.a.1. Casos incluidos
Se enumeran a continuación los supuestos en los cuales el juez debe
proveer la regulación de honorarios:
1) Rechazo de la solicitud de apertura de modo liminar o bien al
momento de expedirse el juez sobre la improcedencia de la petición,
por las causas que se enuncian en el art. 13, segundo párrafo, ley
24.522.
2) Desistimiento sancionatorio (art. 30).
3) Desistimiento voluntario (art. 31).
4) Homologación del acuerdo preventivo [arts. 52 y 265, inc. 1)].
5) Homologación del cramdown [arts. 48, 52 y 265, inc. 1)].
6) Decisión que ponga fin a los procesos incidentales, de revisión (art.
37, segundo párrafo) y de verificación tardía (art. 56, quinto párrafo).
3.a.2. Casos excluidos
No pueden efectuarse regulaciones de honorarios en la resolución
judicial de apertura del concurso preventivo, ya sea en virtud de una
solicitud sin la preexistencia de un juicio universal (arts. 11, 14 y ccdtes.,
ley 24.522) o como consecuencia de la conversión de la quiebra (art. 93).
Tampoco procede estimar la retribución en la resolución que decreta la
quiebra de un deudor sometido a la solución preventiva (quiebra
indirecta, directa por deudor o por acreedor de causa o título posterior).
Ello, por cuanto al procederse a la liquidación de los bienes, cobra vital
importancia el valor del activo realizado (art. 267), ya que éste
constituirá la base regulatoria para las estimaciones de todas las
actuaciones profesionales; de lo contrario, si se regularan honorarios por
la etapa de la convocatoria de acreedores en el auto declarativo de
quiebra, se produciría técnicamente una contradicción, no solo en las
oportunidades arancelarias, sino también en la base regulatoria y
porcentajes previstos por la ley.
A mayor abundamiento, ni el art. 14 (sentencia de apertura del
concurso preventivo) ni el art. 88 (declaración de quiebra), que
contienen catálogos taxativos y estrictos de las disposiciones que dichos
autos deben contener, hacen referencia alguna a los honorarios
profesionales.
Esquemáticamente, no procederá fijar honorarios concursales en las
siguientes oportunidades:
1) Apertura del concurso preventivo (arts. 14 y 93, ley 24.522).
2) Auto declarativo de quiebra indirecta por:
a) falta de presentación de propuesta concordataria veinte días
antes del vencimiento del período de exclusividad (art. 43, quinto
párrafo).
b) No obtención de las conformidades de los acreedores en el plazo
previsto (arts. 46 y 47).
c) Denegación de la homologación de la propuesta concordataria por
cuestiones contrarias a derecho sustancial o de forma (arg. art. 52).
d) Fracaso de la etapa del salvataje de terceros (art. 48).
e) Procedencia de la impugnación a la existencia del acuerdo
preventivo por parte de los acreedores con derecho a voto y quienes
hubieren deducido incidente (arts. 50 y 51).
f) Declaración de nulidad del acuerdo (arts. 60 y 61).
g) Incumplimiento del concordato preventivo homologado
judicialmente (arts. 63 y 64).
h) Falta de pago de los honorarios a cargo del deudor (art. 54).
3) Auto de declaración de quiebra directa, pedida por acreedor o por
deudor [art. 77, incs. 2) y 3)].
4) Sentencia declarativa de quiebra por extensión o refleja (arts. 160,
161 y ccdtes.).
3.b. Quiebra
3.b.1. Casos incluidos
1) Desistimiento del deudor del pedido de su propia quiebra (art. 87,
tercer párrafo, ley 24.522).
2) Procedencia del recurso de reposición (art. 94).
3) Levantamiento sin trámite de la quiebra (art. 96).
4) Avenimiento [arts. 225, 226, 227 y 265, inc. 2)].
5) Finalización de la realización de bienes y presentación del informe
final y distribución [arts. 218 y 265, inc. 4)].
6) Aprobación de cada estado de distribución complementaria [arts.
222 y 265, inc. 3)].
7) Aprobación de distribución de remanente en caso de pago total (art.
228, segundo párrafo).
8) Pago total por otorgamiento de cartas de pago [art. 229, primer
párrafo y art. 268, inc. 1)].
9) Inexistencia de acreedores [art. 229, segundo párrafo y 268, inc. 2)].
10) Clausura por falta de activo [arts. 232, 233 y 268, inc. 2)].
11) Continuación de la explotación de la empresa según lo dispuesto
por el juez (arts. 269 y 270).
Asimismo, también corresponde aludir a la pertinencia de la estimación
de las retribuciones en las siguientes actuaciones conexas:
12) Conclusión del concurso especial (arts. 209 y 244).
13) Finalización del proceso ordinario de extensión de quiebra (art.
164), de acciones de responsabilidad (arts. 174 y 176) o de revocatoria
concursal (arts. 119 y 120).
14) Suspensión de los trámites de los juicios atraídos (art. 132).
15) Terminación de las verificaciones tardías y de los incidentes de
revisión (art. 200) y otros incidentes (arts. 280 y 287).
Es posible, también, que la falencia finalice o concluya de un modo
atípico (v.gr.: nulidad del auto de quiebra, pago por subrogación, etc.), en
tales casos, en virtud del dispositivo residual del art. 265, inc. 5), también
corresponde regular los honorarios profesionales.
3.b.2. Casos excluidos
1) Auto declarativo de quiebra directa, indirecta, refleja o por extensión
(arts. 88 y 160).
2) Desestimación del pedido de desistimiento de la quiebra voluntaria
(art. 87, tercer párrafo).
3) Improcedencia del recurso de reposición (art. 94).
4) Rechazo del pedido de levantamiento sin trámite (art. 96).
5) Resolución que admite la incompetencia (arts. 100 y 101).
6) Conversión de quiebra en concurso preventivo (art. 90 y ss.)
7) Rechazo de solicitud de conclusión por avenimiento, pago total o por
inexistencia de acreedores (arts. 225 y 229).
8) Ausencia de presentación del informe y distribución final [arts. 218 y
265, inc. 4)].
9) Falta de aprobación de las distribuciones complementarias [arts. 222
y 265, inc. 3)].
10) Declaración de pago total, una vez aprobado el estado de
distribución definitiva (art. 228, primer párrafo).
11) Clausura por distribución final (art. 230) y conclusión del concurso
sin reapertura (art. 231).
12) Falta de declaración de clausura por falta de activo.
El hecho de que exista una regulación de honorarios en alguna de estas
ocasiones implica una contravención a los principios expuestos en
materia de oportunidades retributivas, lo cual redunda
incuestionablemente en un entorpecimiento en cuanto al momento en el
cual resulta más conveniente establecer los emolumentos y, lo que es
peor, atenta, en definitiva, contra su correcta estimación.
V. Continuación de la empresa
Según se desprende de la télesis de los arts. 269 y 270, es menester
distinguir la situación de continuación de la explotación de la empresa de
la regulación pertinente y el producido de la liquidación de bienes, y en
razón de ello, la oportunidad para fijar las retribuciones de la
administración empresaria no necesariamente coincidirá con la
presentación del informe final.
En el marco de las disposiciones que el juez debe tomar a los fines de
autorizar, por resolución fundada, la continuación de la explotación de la
empresa (art. 191), también puede decidir el sistema de retribución de la
sindicatura y la coadministración que habrá de desempeñarse durante el
período, lo que puede ser mediante una cantidad determinada o por
pagos periódicos.
La posibilidad de que el juez determine retribuciones parciales –como
excepción a la regla, como ut supra se vio– responde a las particulares
necesidades del instituto de la continuación (103).
VIII. Apelación
1. Cuestiones generales
A contrario sensu de lo previsto por el art. 273, inc. 3), en materia de
honorarios profesionales rige la apelabilidad; en especial en cuanto
concierne a su procedencia y a su quantum.
Las regulaciones de honorarios practicadas de acuerdo con las pautas
de la ley concursal son apelables, sin necesidad de la previa interposición
de recurso de reposición, aun cuando ello esté procesalmente previsto en
algunas leyes inferiores de carácter local (v.gr., CPCC de Santa Fe).
2. Legitimación. El texto legal
De la letra del art. 272 se desprenden las siguientes cuestiones:
a) El titular de cada uno de los honorarios siempre puede apelar, por
bajos, sus propios estipendios.
b) El síndico tiene la facultad de recurrir, por bajos, sus propios
honorarios en todos los casos y por altos el conjunto de aquéllos
(incluidos los suyos propios), cuando las retribuciones deban ser
solventadas con fondos de la falencia, o sea, en los supuestos de quiebra
liquidativa.
c) El deudor tiene restringida la posibilidad de interponer recurso de
apelación en los casos en que las remuneraciones deban pagarse por él,
en el supuesto de concurso preventivo, o con fondos obtenidos por la
liquidación de sus bienes.
d) De oficio, en las oportunidades correspondientes a quiebra liquidada,
y aunque el síndico no haya apelado, caso donde el juez de primera
instancia debe elevar el expediente a la Cámara, la cual se encuentra
autorizada para reducir las retribuciones (puede confirmarlas, nunca
elevarlas si no fueron apeladas por bajas);
e) No se encuentra prevista la posibilidad de que los acreedores puedan
apelar.
3. Apelación por parte del síndico
El régimen de apelabilidad de los honorarios fue una innovación de la
ley 19.551 (art. 295); su aparición vino a solucionar años de polémicas
jurídicas sobre la obligatoriedad de apelar por elevados los honorarios
regulados en primera instancia. Fue dictada con el fin de que la Cámara
examine con detenimiento su quantum y, en extremos
desproporcionados, proceda a reducirlos a sus justos límites.
La ausencia de previsión al respecto en la ley 11.719 llevó a disponer en
jurisprudencia que era “deber” y “obligación indeclinable” de los
síndicos, en defensa de los intereses que se les ha confiado, apelar la
regulación de sus propios honorarios, sin cuyo requisito no se
consideraban consentidos (112).
Pero del sistema vigente (art. 272) se infiere el carácter facultativo de la
interposición del recurso (“aunque el síndico no haya apelado”) y la
potestad-deber revisora del tribunal de alzada, que puede reducir de
oficio los honorarios, ante ausencia total de apelaciones. Sin embargo,
ello no es óbice para que el síndico interponga recurso de apelación “por
altos”, en función de que personalmente lo crea un “imperativo
procesal”, máxime si él advierte la existencia de cantidades excesivas en
el auto de primera instancia. Si el funcionario apela por altos, el recurso,
debe ser concedido indiscutiblemente, pues posee legitimación, tal como
consuetudinariamente se realiza en la práctica donde no se han
registrado casos en los cuales el juez lo haya denegado.
4. Apelación por parte del fallido
Sin perjuicio de la prohibición de apelar en los casos del art. 265, incs.
3) y 4), en los hechos la apelación que interponga el fallido suele ser
concedida, porque en definitiva, el fallido es el titular del patrimonio
afectado por la quiebra y tiene derecho al remanente (art. 228, “in fine”,
LCQ) (113).
Por lo demás, es lógico que en los restantes supuestos [art. 265, incs. 1),
2) y, según el caso, inc. 5), ley 24.522], no cabe discusión respecto de la
legitimación que tiene el deudor para apelar las resolución que establece
la retribución profesional, pues el pago de esos honorarios será
afrontado con “el patrimonio de quien recobra la disponibilidad de sus
bienes” (114).
5. Facultad revisora de la alzada
Con independencia de que se recurran las retribuciones, el a quo tiene
el deber de elevar el expediente a la alzada, la cual se encuentra
autorizada para reducirlas.
De manera que las regulaciones de honorarios que llegan a
conocimiento del tribunal de alzada con motivo de la apelación
interpuesta por los beneficiarios, a tenor del art. 272, poseen carácter
esencialmente provisorio y, en consecuencia, resultan susceptibles de
reducción de oficio, en atención a la función de custodia de la integridad
del activo distribuible que ha sido confiada al tribunal revisor, que debe
evitar su afectación mediante emolumentos que exceden los límites
legales (115).
a) Alcance
La manda legal solo procede en caso de quiebra liquidativa (nunca de
concurso preventivo) por lo que no se utiliza en los supuestos de
conclusión no liquidativa de la falencia (116) (avenimiento o pago total
con cartas de pago), donde la Cámara de Apelaciones no tiene
jurisdicción para revisar oficiosamente las regulaciones de honorarios
(117).
Hay criterios jurisprudenciales disímiles acerca de la revisión oficiosa
de la alzada en casos de regulaciones realizadas en el concurso especial;
algunos consideran que el precepto es extensible (118) y otros que no
(119).
La potestad de la Alzada es amplia, por lo que no solamente puede
alterar la proporción de los honorarios fijados, sino también la base
patrimonial de la que hubiere partido el juez en su decisión (120).
De todos modos, la facultad de la Cámara no se conserva de manera
indefinida, pues el procedimiento concursal no se aparta en este aspecto
de principios generales tales como la cosa juzgada y la preclusión (121).
b) Sentido de los recursos
Si se hubieran interpuesto recursos “solo por altos”, o sea, que no
existieron apelaciones contra los honorarios por considerárselos
reducidos, no corresponde que el ad quem eleve los emolumentos fijados
en la instancia de grado, pues incurriría en la vedada reformatio in peius
(122).
Por el contrario, si se apelaron “solo por bajos” cabe confirmar o elevar
el salario.
Y, finalmente, si se interpusieron recursos con antitético sentido, éstos
“habilitan ilimitadamente la potestad de la segunda instancia” (123)
(puede confirmar, elevar o reducir).
Todo lo dicho, sin perjuicio de las correcciones de oficio ante
equivocaciones o errores del juzgado o tribunal; tal es el caso, por
ejemplo, donde se advierte que se regularon honorarios sobre un activo
que no correspondía a la quiebra en la cual se fijaron, sino a otra
vinculada (v.gr., quiebra de la sociedad de hecho), con lo cual cabe
reducir los emolumentos aunque no hayan sido recurridos por altos (art.
274) (124).
COMENTARIO
I. Reglas procesales. Principios comunes
En esta norma, la LCQ sienta una serie de principios bajo los cuales
estructura el procedimiento concursal (tanto preventivo, como
liquidatorio), típicamente inquisitorio (atenuado en el preventivo –a
partir de una serie de cargas procesales que, de ser incumplidas,
implican el desistimiento–, no así en la quiebra) y basado en los poderes
oficiosos del juez y en la actuación coordinada de una serie de órganos
auxiliares (sindicatura, comité de acreedores, etc.). Supletoriamente rige
el Código Procesal Civil y Comercial (125).
El inciso 1): La “perentoriedad” de todos los plazos (principio también
establecido en el Código Procesal Civil y Comercial, art. 155) apunta a
establecer su obligatoriedad y la pérdida de los derechos que durante el
transcurso del trámite no se hubiesen ejercido “oportunamente” (126);
sin embargo, tal perentoriedad no juega siempre en contra de los
órganos/funcionarios del concurso (dada la obligatoriedad, por ejemplo,
en el caso de la sindicatura, de evacuar todos los traslados, etc.), sin
perjuicio de otro tipo de consecuencias (sanciones). El plazo que no
tenga uno especial, se considera de cinco (5) días.
El inciso 2): En los plazos se computan los días hábiles judiciales, salvo
disposición expresa en contrario; en este caso, la disposición es análoga a
la del Código Procesal Civil y Comercial, excepto que se prevé la
posibilidad de hacer correr el plazo aun en días inhábiles (supuesto que
merecerá una resolución expresa del juez del concurso y que procederá
solamente en casos de urgencia).
Incisos 3) y 4): Las resoluciones son inapelables (127); cuando se
admite la apelación, se concede en relación y con efecto suspensivo
(128). La regla de la inapelabilidad supone una restricción al principio de
la “doble instancia” (que inclusive ha sido reconocida a nivel de garantía
constitucional: art. 18, CN), fundada en la necesidad de no entorpecer el
desarrollo del procedimiento concursal (que involucra, normalmente, a
varios sujetos en forma simultánea: no pocas veces, cientos de ellos). Sin
embargo, pretorianamente, se construyó una serie de excepciones a
dicha regla de inapelabilidad, sobre la base del argumento del “derecho
de defensa” y de no limitar esta garantía constitucional cuando lo
decidido pueda tener el efecto de “cosa juzgada concursal”. Cobra
importancia, pues, reseñar algunos fallos para darle contenido concreto a
estos casos en los que se admite la apelación:
a) CNACom., en pleno, 26/10/1994, “Saint Martin S.A.”: “... cualquiera
fuese el criterio sobre la admisibilidad de la reposición deducida en
primera instancia respecto de la quiebra pronunciada en la situación
prevista por el art. 15 de la ley 19.551, el recurso de apelación contra la
quiebra es atendible según lo determine su propio mérito ...”.
b) CNACom., Sala E, 9/6/2004, “Koch Polito y Cía. S.A.I.C.A. y M.”: “...
esta sala tiene dicho que el principio de inapelabilidad previsto por el
art. 273, inc. 4), de la ley 24.522, obedece a la necesidad de evitar la
dilación del trámite concursal a través de la articulación de recursos
que solo persiguen una impropia demora. Sin embargo, admitió a
renglón seguido este mismo tribunal que tal principio cede cuando
resultan afectados el derecho de defensa en juicio, la propia regulación
en materia concursal o, de modo más amplio, cuando la resolución
impugnada resulte susceptible de ocasionar un gravamen que no pueda
ser reparado con ulterioridad ... extremos que concurren en el ‘sub lite’
...”.
CNACom., Sala E, 29/11/2004, “Chichelandia S.A. s/quiebra”: “... el
principio de inapelabilidad previsto por el art. 273, inc. 4), de la ley
24.522 obedece a la necesidad de evitar la dilación del trámite
concursal a través de la articulación de recursos que solo persiguen una
impropia demora. Sin embargo, admitió a renglón seguido este mismo
Tribunal que tal principio cede cuando resultan afectados el derecho de
defensa en juicio, la propia regulación en materia concursal o, de modo
más amplio, cuando la resolución impugnada resulte susceptible de
ocasionar un gravamen que no pueda ser reparado con ulterioridad ...”.
CACiv.Com., Rosario, Sala IV, 14/8/2000, “Ardeol S.A. s/quiebra”: “... la
sola invocación de la posibilidad de configuración de un gravamen
irreparable resulta insuficiente para habilitar la apertura de la segunda
instancia en el proceso concursal en aquellas situaciones que se
encuentran regidas por la regla de la inapelabilidad consagrada en el
art. 273, inc. 3), de la ley 24.522 ... esa regla de la inapelabilidad se
acentúa en el período liquidativo de la quiebra a tenor de lo dispuesto
por el art. 217, Ley de Concursos y Quiebras, en cuanto a la brevedad de
los plazos para liquidar el activo falencial y las sanciones contempladas
en el segundo párrafo, como así también que la única apelación
contemplada en el Cap. VI, Secc. I, se encuentra prevista en el art.
214…”.
c) Se consideró apelable:
c.1) La resolución que excluyó a un acreedor del derecho a “votar” la
propuesta: SCJM, Sala I, 1/7/2005, “Artes Gráficas Melfa S.A. s/ rec.
de casación”.
c.2) La orden de pedir verificación de crédito y de depositar sumas
de dinero en el juicio CNA.Com., Sala B, 29/10/1996, “Empresa
Bernasconi Turismo y Excursiones S.R.L. s/quiebra”.
c.3) La sanción que impone el art. 30 (desistimiento), fundándose en
que es de tanta trascendencia, y en el caso en estudio, tan
irreparable en cuanto a la posibilidad de salvar la empresa, que debe
aceptarse la revisión del decisorio de primera instancia: STJ
Misiones, 20/5/1998, “Héctor Sesmero S.A., conc. prev.” [en contra,
el fallo del punto d.3) citado infra].
c.4) “... En el pedido de quiebra es apelable como principio la
decisión que le ponga fin (art. 308, ley concursal). Las “medidas de
averiguación ...” impugnadas, no suponen literalmente la conclusión
del procedimiento. Pero según la quejosa, la averiguación
impugnada conduce a “...la facilitación de la consumación de la
maniobra evasiva del pago de la acreencia ...”, y señaló haber pedido
la quiebra “después de tres intentos fallidos de trabar embargo
sobre bienes de la ... presunta deudora. Frente a la invocada
urgencia, la averiguación impugnada provoca una conclusión virtual
del sentido útil del pedido ...”. (CNACom., Sala D, 6/12/1995,
“Indupol S.R.L. s/pedido de quiebra por: Vargas, Susana”).
c.5) La que rechaza el pedido de quiebra: CACiv.Com. Rosario, Sala II,
21/6/1996, “Cervil, Abel R.”.
c.6) La que dispone la remoción del síndico: CACiv.Com. Rosario, Sala
I, 10/12/1996, “Empresa Constructora S.G.A.”.
d) No se consideró procedente el recurso de apelación:
d.1) En el marco de un “salvataje” del art. 48, cuando no se arribó a
un acuerdo: (CACiv.Com. Rosario, Sala I, 22/11/1999, “Fábrica
Argentina de Cartones y Papeles s/conc. prev. -hoy quiebra”).
d.2) La resolución de apertura del art. 14: CACiv.Com.Lab.Paz Curuzú
Cuatiá”, 11/31997, “Bonapelch, Eduardo J.”.
d.3) La resolución que tiene por desistido el concurso preventivo:
(CACiv.Com.Lab. Posadas, Sala II, 21/4/1997, “Sesnero S.A., Héctor,
conc. prev.”.
d.4) La resolución que fijó el procedimiento de venta aplicable en la
quiebra (venta directa): CACiv.Com. Rosario, Sala IV, 14/8/2000,
“Ardeol S.A. s/quiebra”.
d.5) La resolución que estima provisoriamente los gastos de justicia:
CNACom., Sala C, 19/2/2002, “Volante Páez, María C. c/López,
Marcelo C.”.
Inciso 5): La citación a las partes se efectúa por cédula; a su vez, por
nota o tácitamente las restantes notificaciones (129); el sistema reposa
en la idea de agilizar el trámite, imponiendo mayormente el sistema de
notificación por vía del sistema de nota.
Inciso 6): El domicilio constituido subsiste hasta que se constituya otro
o por resolución firme quede concluido el concurso; la disposición es
análoga a la que rige sobre la base de los arts. 40 y ccdtes. del CPCC.
Agrega la norma que “cuando el domicilio se constituye en edificio
inexistente o que desapareciere después, o en caso de incumplimiento
por el fallido o administradores de la sociedad concursada de la
obligación impuesta por el art. 88, inc. 7), se tiene por constituido el
domicilio en los estrados judiciales, sin necesidad de declaración ni
intimación previa”; nuevamente, esta disposición prevé evitar cuestiones
prácticas que lentifiquen el procedimiento.
Inciso 7): Al disponer la norma que “No se debe remitir el expediente
del concurso a juzgado distinto del de su tramitación. En caso de ser
imprescindible para la dilucidación de una causa penal, puede remitirse
por un término no superior a cinco (5) días, quedando a cargo del
Juzgado que lo requirió la obtención de testimonios y otras constancias
que permitan su devolución en término”, se persigue evitar que se
demore el trámite del concurso; la remisión del expediente desde el
juzgado del concurso tendrá carácter excepcional (inclusive, el juez
podrá denegar dicha remisión, ordenando enviar copias certificadas).
Inciso 8): Mediante esta norma se recepta la “gratuidad” que rige para
estos trámites, de modo de facilitar las medidas de investigación y
aseguramiento de los bienes del deudor, sin que éstas puedan verse
frustradas por la inexistencia de fondos; se reconoce el privilegio del art.
240, puesto que se trata de verdaderos “gastos de justicia” originados en
el interés del trámite mismo del concurso.
Inciso 9): La norma impone la carga de la prueba en cuestiones
contradictorias, sobre la base de las mismas normas “comunes” a la
naturaleza de la relación de que se trate; léase, se remite al principio del
art. 377, CPCC, según el cual, quien alega la existencia de un hecho
controvertido, debe probarlo. Se establece adicionalmente la
responsabilidad del juez de hacer cumplir estrictamente todos los plazos
de la ley; al respecto nos remitimos al comentario al inc. 1) que precede.
Se refuerza este mandato dirigido al juez del concurso estableciéndose
que “la prolongación injustificada del trámite, puede ser considerada mal
desempeño del cargo”.
V. Perención de instancia
Otro rasgo vinculado con el carácter de proceso “inquisitivo” que
reviste el proceso concursal es que la “instancia” de éste no “perime”; al
ser su impulso de oficio (correspondiendo, fundamentalmente, al juez,
pero sin descuidar la labor del síndico), la perención de la instancia es
una figura conclusiva del proceso que no se aplica. El plazo de tres
meses, pues, se aplicará en todos aquellos casos en los que no rija dicho
carácter “inquisitivo”, como ser, en los incidentes (arts. 280 y ss., LCQ).
Sin perjuicio de los especiales plazos de perención de 6 meses indicados
para ineficación (art. 119), extensión de responsabilidad (art. 174) y la
quiebra (art. 164).
SECCIÓN II
INCIDENTES
Casos
Artículo 280 — Toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del
concurso y no se halle sometida a un procedimiento especial, debe tramitar en
pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este Capítulo.
Trámite
Artículo 281 — En el escrito en el que se plantee el incidente debe ofrecerse
toda la prueba y agregarse la documental.
Si el juez estima manifiestamente improcedente la petición, debe rechazarla sin
más trámite. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo.
Si admite formalmente el incidente, corre traslado por 10 (diez) días, el que se
notifica por cédula. Con la contestación se debe ofrecer también la prueba y
agregarse los documentos.
Prueba
Artículo 282 — La prueba debe diligenciarse en el término que el juez señale,
dentro del máximo de 20 (veinte) días. Si fuere necesario fijar audiencia, se la
designa dentro del término indicado, para que se produzca toda la prueba que la
exija.
Corresponde a las partes urgir para que la prueba se reciba en los términos
fijados; el juez puede declarar de oficio la negligencia producida y también dictar
resolución una vez vencido el plazo, aun cuando la prueba no esté totalmente
diligenciada, si estima que no es necesaria su producción.
Prueba pericial
Artículo 283 — La prueba pericial se practica por 1 (un) solo perito designado
de oficio, salvo que por la naturaleza del asunto el juez estime pertinente
designar 3 (tres). En este último caso, dentro de los 2 (dos) días posteriores a la
designación, las partes pueden proponer en escrito conjunto 2 (dos) peritos.
Estos actúan con el primero de los designados por el juez, quedando sin efecto la
designación de los restantes.
Testigos
Artículo 284 — No se admiten más de 5 (cinco) testigos por cada parte.
cuando por la complejidad de la causa o de los hechos controvertidos resulte
necesario mayor número, se deben proponer con la restante prueba. Si no se
admite la ampliación comparecen solamente los 5 (cinco) ofrecidos en primer
término.
Apelación
Artículo 285 — Solo es apelable la resolución que pone fin al incidente.
Respecto de las resoluciones que deciden artículo o que niegan alguna medida de
prueba, la parte interesada puede solicitar al Tribunal de Alzada su revocación
cuando lo solicite fundadamente en el recurso previsto en el párrafo precedente.
Simultaneidad de incidentes
Artículo 286 — Todas las cuestiones incidentales cuyas causas existieran
simultáneamente y sean conocidas por quien las promueve deben ser planteadas
conjuntamente.
Se deben desestimar sin más trámite las que se entablen con posterioridad.
Honorarios en incidentes
Artículo 287 — En los procesos de revisión de verificaciones de créditos y en los
de verificación tardía, se regularán honorarios de acuerdo a lo previsto para los
incidentes en las leyes arancelarias locales, tomándose como monto del proceso
principal el del propio crédito insinuado y verificado.
COMENTARIO
I. Incidentes
Los arts. 280 a 287 regulan el modo de tramitar las cuestiones
“incidentales” que se susciten durante la sustanciación del concurso (ya
sea preventivo o liquidatorio). Dotar de un procedimiento específico a
estas cuestiones “relacionadas” con el objeto principal del concurso
denota la necesidad de diferenciar los casos en los cuales es necesario
dar respuesta a la “universalidad” característica de este tipo de casos
(regulando un proceso que se estructura dentro del tipo de los procesos
inquisitivos: el concurso), de aquellos supuestos en donde la materia
debatible es característicamente “contenciosa” y, por ende, canalizable
por la vía de un proceso del tipo “dispositivo”. Por otra parte, la solución
se estructura sobre la base de la idea de vinculación de “accesoriedad” de
un trámite al otro: el trámite del incidente sirve al concurso, pero no al
revés (aunque sí su resultado) (143).
Como ejemplos de estos incidentes pueden citarse: revisión (art. 38),
verificación tardía (art. 56), la nulidad del acuerdo (art. 60), la ineficacia
en la quiebra del art. 119 (cuando se optase por este trámite), etc. La
alocución “Toda cuestión… y no se halle sometida a un procedimiento
especial” permite establecer que este trámite corresponderá por regla en
aquellos casos en los cuales la ley no fije algún modo diferente de
tramitar determinado planteo.
Entre las cuestiones sometidas a un “procedimiento especial”, en los
términos de la norma comentada, que no seguirán el trámite de los
incidentes aquí tratados, puede citarse: la petición de quiebra por
incumplimiento del acuerdo (art. 63), la oposición de los acreedores en
el A.P.E. (art. 75), las acciones de ineficacia (art. 119: pero aquí la norma
habilita a optar por el “incidente”), las acciones de responsabilidad (art.
174), extensión de la quiebra (art. 164). El caso del pedido de quiebra
por acreedor (arts. 83 y ss.), además de disponer de un “procedimiento
especial”, tampoco admite la aplicación de las normas de los arts. 280 y
ss. por el hecho de no existir en esa instancia un “concurso”
(considerando que éste existe solo cuando se decreta la quiebra: art. 88).
También hay en la ley “incidentes” que no se regulan por los arts. 280 y
ss. (pero en los cuales estas normas se aplican supletoriamente), ya que
cuentan con un régimen específicamente dispuesto en ella, tal como se
da en el caso del art. 117 a los efectos de la determinación de la fecha de
inicio del estado de cesación de pagos, del art. 94 con el recurso de
reposición, del art. 96 con el recurso de levantamiento de la quiebra sin
trámite, el planteo de incompetencia (art. 100), la declaración de
cumplimiento (art. 59), la impugnación al acuerdo (art. 50 y ss.), la
continuación de los contratos con prestación recíproca pendiente (art.
20), la autorización para los actos del art. 16, el pronto pago, etcétera.
Son parte de estos incidentes, en cada caso, quienes estén legitimados
para promoverlos (normalmente los acreedores y el deudor). De acuerdo
con el art. 275, LCQ, el síndico es “parte” (144) en todos los incidentes, si
bien su actividad está limitada al interés que represente.
La estructura de este tipo de procedimiento es similar a la prevista en
el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial para los incidentes
allí regulados (siendo sus normas de aplicación supletoria al caso),
respondiendo a la necesidad de asegurar la bilateralidad característica
de los procesos “contenciosos”/“dispositivos” (145), de acuerdo con los
requerimientos impuestos por la garantía del debido proceso adjetivo:
igualdad de los litigantes, adecuado margen de debate y prueba, doble
instancia (art. 18 de la Constitución Nacional). La regulación apunta a
equilibrar la necesidad de “debate” que lógicamente corresponde en
estos casos (para posibilitar un “adecuado servicio de justicia”), por un
lado, y la celeridad que se requiere en estos casos para no dilatar el
trámite del proceso “principal”; de tal modo, se dan pautas concretas de
“concentración” de actos procesales (ofrecimiento de prueba: art. 281;
perito único: art. 283; apelación única y comprensiva de los incidentes
suscitados dentro del trámite: art. 285 y simultaneidad: art. 286) y de
reducción de plazos (20 días para producir la prueba, 10 para contestar
la demanda).
Por último, el art. 287 estipula de qué modo deben regularse
honorarios en los procesos de “revisión” y de “verificación tardía”,
remitiendo a las leyes arancelarias locales, pero tomando como base
regulatoria el monto del crédito insinuado y verificado. En los restantes
casos que tramiten bajo los arts. 280 y ss., las pautas y la base regulatoria
deberán hallarse en las disposiciones locales en materia de honorarios;
cabe referir las dificultades que ello supone en ciertos casos, como, por
ejemplo, en la nulidad del acuerdo (en donde la base regulatoria podría
ser el monto del crédito del peticionante, o del pasivo del acuerdo, etc.).
II. Pequeño concurso y quiebra
El régimen de pequeños concursos ha sido de especial preocupación
para las legislaciones más modernas. Por el contrario, nuestra ley opta
por disponer un régimen general que será aplicable en su totalidad a los
llamados pequeños concursos, y solo se excluye de él la exigencia del
dictamen del contador como recaudo formal de la presentación, la
constitución del comité de acreedores, de manera que las tareas de
control quedan en manos del síndico y, por último, que no les será
aplicable el régimen de salvataje del art. 48 de la ley.
La claridad del texto legal en cuanto indica las pautas para discernir si
se trata o no de un pequeño concurso, permite la mera remisión a él.
143- V.gr.: Una acción de ineficacia, tramitada por incidente, descomprime el proceso
principal (orientado a la liquidación de los bienes del deudor); si la sentencia admite la
acción de ineficacia, un nuevo bien se incorporará a la “masa activa” objeto de
liquidación en la quiebra.
144- Parece desacertada la LCQ al conferirle carácter de “parte” al síndico, ya que éste,
siendo un “órgano”, no cuenta con un interés basado en un derecho subjetivo en juego,
como sí en cambio se da en el caso del deudor o de los acreedores. Si fuera “parte”,
debería cargar con las costas de su intervención (en vez de ser cargadas éstas a la
“masa”), si fuere vencido, cosa que no se admite (salvo raras excepciones);
145- Por ello pueden perimir: art. 277 de la LCQ.
CAPÍTULO V
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y
COMPLEMENTARIAS
Fecha de vigencia
Artículo 290(*) — La presente ley entrará en vigencia a partir de los 90
(noventa) días contados desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial y se
aplicará solamente a los concursos presentados o quiebras declaradas con
posterioridad a partir de dicha entrada en vigencia. Sin perjuicio de ello en los
procesos en trámite en los cuales no hubiere promovido incidente de calificación
de conducta, o habiéndose promovido no se contare con sentencia firme, dichos
incidentes caducarán de pleno derecho y resultará aplicable el régimen de
inhabilitación previsto en la presente ley.
(*) Vetado por D. 267/95 (BO: 9/8/1995)
Apertura de registros
Artículo 291 — Dentro del plazo de 30 (treinta) días contado a partir de la
publicación de la presente ley, las cámaras de apelaciones con competencia en la
materia procederán a la apertura de los registros previstos en los artículos 253,
261 y 262.
Honorarios en concursos y quiebras en trámite
Artículo 292 — A partir de la entrada en vigor de la presente ley se aplicarán las
normas que en materia de regulación de honorarios ella prevé a los concursos y
quiebras en trámite, salvo en lo que se refiere a los honorarios contemplados en
el artículo 291, inciso 1), de la ley 19.551.
Disposiciones complementarias
Artículo 293 — La presente ley se incorpora como Libro IV del Código de
Comercio y, con el alcance previsto en el artículo 288, se derogan los artículos
264, 265 y 266 de la ley 20.744, los artículos 313 y 314 de la ley 19.550, la ley
19.551, sus modificatorias y toda otra disposición legal o reglamentaria que se
oponga a la presente.
Artículo 295 — Créase el Registro Nacional de Concursos y Quiebras, a fin de
tomar nota de los procedimientos reglados por la presente ley que tramiten ante
los magistrados de cualquier jurisdicción, nacional o provincial, los cuales
remitirán a éste dentro de los 5 (cinco) días de conocida la causa la información,
como así también las modificaciones relevantes que se produjeran con
posterioridad, conforme las especificaciones que requiera la reglamentación.
COMENTARIO
No fue creado. Funciona en el ámbito nacional el Registro de Juicios
Universales creado por decreto 3003/1956 y común para concursos y
para sucesiones y tutelas.
Artículo 294 — Sustitúyese el artículo 251 de la ley 20.744 (t.o. por D. 390/76 y
modif.), por el siguiente:
“Art. 251 — Calificación de la conducta del empleador. Monto de la
indemnización. Si la quiebra del empleador motivara la extinción del contrato de
trabajo y aquélla fuera debida a causas no imputables al mismo, la indemnización
correspondiente al trabajador será la prevista en el artículo 247. En cualquier
otro supuesto dicha indemnización se calculará conforme a lo previsto en el
artículo 245. La determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo
será efectuada por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre
la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas por los
acreedores”.
COMENTARIO
El artículo 251 de la LCT, en su redacción anterior, otorgaba la
atribución al juez laboral de la calificación de la quiebra, a los efectos de
la reducción de la indemnización por quiebra en los términos del art.
247, LCT.
La norma reformada dispone que es el juez del procedimiento falencial
a quien le corresponde determinar si el trabajador tiene derecho a la
indemnización normal, esto es, la del art. 245 de la LCT o a la reducida
(art. 247 de esa ley), según se trate de una quiebra casual o culpable.
La última parte del articulado se refiere a la resolución prevista por el
art. 36 de la LCQ sobre la procedencia y alcance de las solicitudes de
verificación. En ese momento, el juez concursal debe hacer la calificación
de la quiebra a los fines anteriormente citados.