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OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL
CONCEPTO
NATURALEZA JURÍDICA
La cláusula penal se tipifica por ser una estipulación accesoria, subsidiaria y condicional.
La cláusulas penales accesoria porque existe en razón de una obligación principal. Sin ésta,
la cláusula penal carecería de función jurídica: la cláusula penal constituye la valuación
anticipada de los daños y perjuicios que causaría la inejecución de la obligación principal.
Por ello, la nulidad de la obligación principal origina la nulidad de la cláusula penal. Pero la
nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal (artículo 1345 del
Código Civil). Además, si la obligación principal se extingue sin culpa del deudor, queda
también extinguida la cláusula penal. La cláusula penal es subsidiaria porque no sustituye a
la obligación principal; ella no permite al deudor liberarse de la obligación principal
prometiendo cumplir la pena. La cláusula penal puede exigirla el acreedor, en caso de
incumplimiento, y no el deudor. Se trata pues de una medida de seguridad del
cumplimiento de la obligación principal, que la acompaña y no la reemplaza. La cláusula
penal, por último, es una obligación condicional, porque para exigirla se requiere que el
deudor incumpla la obligación principal; y este incumplimiento es un hecho futuro e
incierto del que depende su exigibilidad. (Parodi, 2015)
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En primer lugar tenemos que referirnos a su función compulsiva, la que estará presente
como un elemento que refuerce el cumplimiento de las obligaciones, sin constituir, en
estricto, una garantía en términos jurídicos. (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo
Freyre).
Dentro del régimen legal peruano, tal como lo establecen los artículos 1341 y 1342 del
Código de 1984, la función compulsiva de la cláusula penal puede ser tanto compensatoria
como moratoria. Los dos tipos de penalidades responden a supuestos distintos, por lo que
no es posible exigir tanto una penalidad compensatoria como una moratoria por el mismo
hecho. Es posible, únicamente, reclamar penalidades para resarcir la mora en el
cumplimiento de una prestación, o bien para resarcir que esta nunca se haya cumplido en
absoluto, incumplimiento definitivo de la obligación. Una y otra son mutuamente
excluyentes.
Las penalidades compensatorias son aquellas que sirven para resarcir los daños causados
por el incumplimiento definitivo de una obligación. Son exigibles por el acreedor:
(i) cuando la obligación se torna en imposible por causa imputable al deudor; o,
(ii) cuando ante un incumplimiento, el acreedor pierde interés en la ejecución de la
prestación y decide dejarla sin efecto, cobrando la penalidad pactada. Las penalidades
compensatorias se encuentran reguladas en el artículo 1341 del Código Civil:
“Artículo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los
contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el
resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo
que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor
deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y
perjuicios si fueran mayores”.
Como puede apreciarse, estas penalidades son aquellas que resarcen los daños causados
por la mora en el cumplimiento de una obligación, por causa imputable al deudor.
Presuponen que el cumplimiento, efectivamente, se realice, pero con retraso.
Una cláusula penal que reconoce la indemnización por daño ulterior significa un equilibrio
contractual totalmente diferente al que arroja una cláusula que no lo reconoce.
El pacto de daño ulterior se encuentra establecido en el artículo 1341 del Código Civil, el
cual aplica tanto para penalidades compensatorias como para penalidades moratorias. En
este artículo se establece lo siguiente:
“Artículo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los
contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el
resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo
que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior.En este último caso, el deudor
deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y
perjuicios si fueran mayores.”
De acuerdo con lo establecido en dicha norma, el pacto de daño ulterior permite que, si en
los hechos los daños causados son mayores a las penalidades pactadas, pueda reclamarse la
diferencia como daños y perjuicios.
Como señalamos, cuando las partes pactan una cláusula penal, el acreedor tiene derecho a
reclamar el monto de la penalidad, sin importar si la cuantía de los daños efectivamente
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generados es mayor o menor a la pre-liquidada, conforme al sistema de cálculo establecido
en la cláusula penal.
Así, el acreedor evita las demoras en la determinación del monto, y, puede gestionar un
cobro inmediato a través de una simple operación matemática. Por otro lado, el deudor
limita su responsabilidad al monto pre-liquidado sin tener que responder por los daños y
perjuicios que podrían haberse generado efectivamente como producto de sus
incumplimientos.
Las cláusulas penales sirven para facilitar o evitar la discusión y prueba de la existencia y
monto de los daños. Basta el incumplimiento imputable de alguna prestación para que
quien incumple se encuentre obligado al pago de la penalidad convenida. Ello implica que
el acreedor tiene derecho a cobrar la penalidad pactada sin tener en cuenta el monto de los
daños, efectivamente, causados. Para efectos del pago de la penalidad es, en principio,
irrelevante si los daños son menores o mayores al monto de esta. El objetivo específico de
estas cláusulas es claro desde el punto de vista económico. Al establecer con precisión la
consecuencia del retraso en el cumplimiento, eliminan la necesidad de determinación (por
el juez o el árbitro) del monto a ser indemnizado posteriormente.
Desde esa perspectiva, si el deudor tuviera que compensar cualquier monto, trasladaría ese
riesgo al precio que cobra al acreedor, lo que significaría un incremento del mismo. Por eso
se dice, correctamente, que los límites de una cláusula penal no solo benefician el interés
del deudor, sino que benefician al acreedor con términos contractuales más beneficiosos en
la negociación del contrato (una menor contraprestación).
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EXIGIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL
Con absoluta independencia de la posibilidad que brinda el artículo 1346 del Código Civil,
en el sentido de que el deudor puede exigir la reducción de la pena cuando considere que ha
ejecutado parcial o defectuosamente la obligación, resulta evidente que el acreedor podrá
exigir la penalidad no obstante que el incumplimiento se haya derivado de una obligación
de menor importancia.
Dentro de tal orden de ideas, es claro que el acreedor perjudicado no podría exigir la
ejecución íntegra de la pena, pues el resto de prestaciones u obligaciones objeto del referido
contrato habrían sido cumplidas.
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precepto que establece que el deudor podrá solicitar judicialmente la reducción de la pena
cuando el cumplimiento hubiese sido parcial o irregular.
En el régimen legal peruano, teniendo en consideración que la regla general adoptada por el
Código Civil en su artículo 1333 es la mora por intimación y no la mora automática,
debemos concluir en que un deudor no se encontrará en mora por el incumplimiento de su
obligación, si no se hubiese producido la intimación o requerimiento por el acreedor, a
menos que se hubiese generado alguno de los casos de mora automática.
Dentro de tal orden de ideas, asumiendo que el deudor se encuentre en mora, ello implicaría
que el acreedor ya pueda exigirle el cumplimiento de la penalidad moratoria.
Cabe señalar, adicionalmente, que si las partes contratantes hubiesen convenido una
cláusula penal para el caso en que el deudor incumpliera una obligación de no hacer, es
claro que el acreedor usualmente tendría expedito su derecho para reclamar el
cumplimiento de la pena convencional compensatoria.
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De ser ello posible, tendríamos que concluir en que, habiéndose pactado una cláusula penal
moratoria, el acreedor, a partir del momento de la constitución en mora, tendría el derecho a
exigir la referida penalidad moratoria. 8 Si en este caso también se hubiese pactado una
penalidad compensatoria, esta última sólo podría ser exigida en la medida en que el
incumplimiento moratorio se hubiese convertido en incumplimiento absoluto de la
obligación, con la salvedad de que la penalidad compensatoria podría ser adicionada a la
penalidad moratoria, si esta última se hubiere pactado y devengado.
Basta como regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida, para no ser
responsable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento irregular, y en estos
casos no sería exigible la cláusula penal. Es justamente este principio el que determina las
consecuencias de la ausencia de culpa. En caso de ausencia de culpa, el deudor no está
obligado a probar el hecho positivo del caso fortuito o de fuerza mayor, es decir la causa
del incumplimiento por un evento de origen conocido pero extraordinario, imprevisto e
inevitable. En la ausencia de culpa el deudor simplemente está obligado a demostrar que
prestó la diligencia que exigía la naturaleza de la obligación y que correspondía a las
circunstancias del tiempo y del lugar, sin necesidad de acreditar el acontecimiento que
ocasionó la inejecución de la obligación.
Luego tenemos el caso en que el deudor incumple la obligación principal debido a culpa del
acreedor. Aquí la cláusula penal no se debe, pues el incumplimiento del deudor es
imputable al acreedor. Ésta era la solución en el Derecho Romano y actualmente es
aceptada por la doctrina moderna, aun por aquéllos que atienden exclusivamente a la
función compulsiva de la cláusula penal. Luego de lo expuesto, y como criterio general,
podemos afirmar que para que proceda el pago de la cláusula penal, deberá presentarse
necesariamente la culpabilidad del deudor. Sin embargo, cabría formularnos la siguiente
interrogante: ¿podría pactarse que se exigirá la pena aun en el supuesto de que el
incumplimiento de la obligación principal no se deba a culpa del deudor? La doctrina
coincide en la validez de los pactos por los cuales el deudor asume los riesgos de la
contratación, pero difiere en cuanto a la naturaleza jurídica de ellos cuando se ha pactado
una cláusula penal.
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El Código Civil Peruano permite, en virtud del artículo 1343, que el cumplimiento de la
cláusula penal pueda demandarse aun cuando la inejecución de la obligación principal por
el deudor no obedezca a dolo o culpa, en la medida en que exista pacto expreso. Dicho
precepto señala una característica esencial de la pena convencional: Artículo 1343.- «Para
exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin
embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al
deudor, salvo pacto en contrario». 9 En consecuencia, podemos afirmar que para la
exigibilidad de la pena es necesario el requisito de imputabilidad del deudor, a no ser que se
pacte la cláusula penal para los casos en que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso
haya sido sin culpa de éste.
En primer lugar, las partes acordaron la pena para el caso de inejecución o de mora;
ocurrido el hecho previsto, la pena se aplica. La inejecución y la mora equivalen a
condiciones suspensivas, a las que está subordinada la pena.
En tercer lugar, la cláusula penal, además de ser una prefijación de las pérdidas y los
daños, también funciona como fuerza coercitiva para constreñir al deudor a cumplir su
promesa y como reacción punitiva contra el delito civil de inejecución o de mora. Bajo esta
relación, consideramos que está excusada la prueba del perjuicio. Se aprecia, entonces, que
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la cláusula penal tiene dentro de sus funciones aquélla de simplificación probatoria, vale
decir, que no resultará necesario que el acreedor pruebe la existencia de daños y perjuicios
para poder reclamar la cláusula penal, ya que la misma constituye su valorización
anticipada.
Ahora bien, si analizamos el esquema expuesto dentro del régimen legal peruano, la
solución no será exactamente la misma, en la medida en que, de producirse el
incumplimiento 10 culposo o doloso del deudor, el acreedor podrá exigir la penalidad
pactada, pero el deudor podrá solicitar al juez su reducción, de haberse producido un
incumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación o si el deudor considerase que
la penalidad es excesiva con respecto a la entidad de los daños y perjuicios verdaderamente
causados al acreedor. Así, más allá de las consideraciones negativas en torno a este sistema,
conviene advertir que dentro de la ley peruana es posible que el deudor exija la reducción
de la penalidad y que, por tanto, el tema de la entidad de los daños y perjuicios termine
como materia probatoria.
Dice el artículo 1344 del Código Civil que la cláusula penal puede ser estipulada
conjuntamente con la obligación o por acto posterior. Pero, aunque el Código no lo dice,
ella no puede ser concertada después del incumplimiento. Si la cláusula penal es la
valuación anticipada de los daños y perjuicios para e! caso de inejecución, es evidente que
sólo podrá estipularse antes del incumplimiento. No hay duda que después del
incumplimiento las partes pueden fijar el monto de la indemnización de daños y peqwc1os.
Pero este acuerdo no revestirá las características de una cláusula penal; él podrá constituir
una transacción, en caso que se ponga fin a un punto dudoso o litigioso mediante la
renuncia recíproca de pretensiones o, simplemente, un reconocimiento de derechos si el
deudor acepta abonar íntegramente los daños y perjuicios exigidos por el acreedor.
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Artículo 1345.- “La nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal”.
Para calificar a la cláusula penal como una obligación accesoria, no nos debemos fijar si
ella está destinada a reemplazar o no, en calidad de indemnización, a la obligación que
garantiza, o si la cláusula penal tiene función moratoria y, por tanto, podría ser
complementaria de la obligación principal.
Asimismo, el que tenga carácter compensatorio o moratorio, es decir, que sea sustitutoria o
acumulativa de la prestación principal, no influye, en lo absoluto, para calificar la
naturaleza de la penalidad.
Artículo 1346.- “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena
cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte
o irregularmente cumplida”.
La regla del Código Civil peruano, cuando se trata de las obligaciones con cláusula penal,
es teóricamente distinta.
En este caso si el acreedor considera que la penalidad no resarce los daños y perjuicios que
le ha irrogado el deudor por su incumplimiento, puede accionar contra él y exigir un monto
adicional a la penalidad estipulada.
Para ello tendrá que haber pactado la indemnización del daño ulterior y probar, en el juicio
correspondiente, que los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento son superiores a
los previstos por la cláusula penal.
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Artículo 1347.- “Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor está obligado a
satisfacer la pena en proporción a su parte, siempre que la cláusula penal sea divisible,
aunque la obligación sea indivisible”.
Los artículos 1347, 1348 y 1349 constituyen la simple aplicación de los principios de
divisibilidad e indivisibilidad y de la mancomunidad y solidaridad, a la cláusula penal.
Estos preceptos consignan en la doctrina del código de 1936
Así mismo es indiferente que la obligación principal sea divisible o indivisible, puesto que
lo que interesa es que cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor, solo estará
obligado a satisfacer la pena proporción a su parte siempre que sea divisible la obligación
de la cláusula penal. Quiere ello decir que para estos casos el principio de divisibilidad o
indivisibilidad entre los codeudores, o entre los herederos del deudor se determina en base a
la naturaleza jurídica de la cláusula penal que podría ser divisible o indivisible como vamos
a ver en el artículo siguiente.
Artículo 1348.- “Si la cláusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y de sus
herederos queda obligado a satisfacer íntegramente la pena”.
Este principio también está consagrado por el art. 1176 del mismo código, referente a las
obligaciones indivisibles. En estos casos, sin embargo, los codeudores que no sean
culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicación de
la pena (art. 1350 del Código Civil).
Del análisis del artículo 1348 pueden surgir las siguientes posibilidades (OSTERLING
PARODI F. -C., 2003)
Que la obligación principal como la penalidad sean indivisibles. En tal supuesto, rige la
indivisibilidad para ambas.
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De otro lado, en caso que la obligación principal sea divisible, mientras que la penalidad
indivisible; esta última se cumplirá según los criterios de la indivisibilidad. La obligación
principal, por su parte, deberá seguir las normas de divisibilidad, puesto que no resultaría
válido sostener que la naturaleza de la pena (accesorio) podría influir en la obligación
principal.
Por último, la referencia a la obligación del deudor de satisfacer el íntegro de la pena debe
ser entendida como propia de la naturaleza de la penalidad que, por no ser susceptible de
cumplimiento parcial, faculta al acreedor a exigir el íntegro a cualquiera de los codeudores.
Esta disposición no implica en ningún caso la exclusión a la posibilidad de solicitar la
reducción de la pena establecida por el artículo 1346 del Código
Artículo 1349.- “Si la cláusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los
deudores queda obligado a satisfacerla íntegramente.
Si la obligación de la cláusula penal es solidaria cada uno de los codeudores responderá por
el íntegro (art. 1349 del Código Civil), pero los no culpables tendrán expedito su derecho
para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicación de la pena (art. 1350 del Código Civil).
La aplicación del artículo 1350° de Derecho de codeudores no culpables nos establece que
los codeudores que no fuesen culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aquél
que dio lugar a la aplicación de la pena.
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DERECHO DE CODEUDORES NO CULPABLES
Artículo 1350.- “Los codeudores que no fuesen culpables tienen expedito su derecho para
reclamar de aquél que dio lugar a la aplicación de la pena”.
Esta norma se aplica en los casos en que las obligaciones principales garantizadas con
cláusulas penales sean divisibles, indivisibles, mancomunadas o solidarias porque el
precepto solo se refiere a la penalidad pactada, mas no a la obligación principal, ya que el
cumplimiento de esta se rige por las reglas analizadas al estudiar las obligaciones con
pluralidad.
Según (OSTERLING PARODI F. -C., 2003) el artículo 1350 simplemente prescribe que
una vez producido el incumplimiento y al deberse este a causas imputables a uno o a
algunos de los codeudores, el o los demás codeudores no culpables tendrán expedito su
derecho para reclamar internamente al deudor culpable, a fin de que solo él asuma el
integro de penalidad pagada al acreedor o acreedores comunes.
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CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
Bibliografía
Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre. (s.f.). Compendio de Derecho de las
Obligaciones.
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