Sei sulla pagina 1di 21

a.a.

2018-2019
Teoria generale del diritto

Università degli Studi dell'Insubria


Dipartimento di Diritto, Economia e Culture
Definizione
• Disciplina che aspira ad occuparsi degli aspetti

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


“generali” del diritto

Università degli Studi dell'Insubria


• a) aspetti comuni a molti diritti
• b) aspetti comuni a tutti i diritti

• Strumenti:
– comparazione dei contenuti degli ordinamenti giuridici
(procedimento a posteriori)
– individuazione degli aspetti che i diritti debbono
necessariamente possedere (procedimento a priori)
• Problemi insiti nella definizione della materia perché
problematico è il concetto di diritto

2
Cosa significa teoria “generale” del diritto?
Guastini, voce “Filosofia e teoria generale del diritto”. Enc. Treccani

• a) teoria “generale” in senso forte:

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


– a1) “studio concettuale del diritto, volto a

Università degli Studi dell'Insubria


individuare i concetti puri con cui descrivere
qualunque esperienza giuridica” (Tarello, 1978)
– a2) analisi delle "nozioni generali che si ritengono
comuni a tutti gli ordinamenti giuridici" (v. Bobbio,
1965).

– Quindi tutti i sistemi giuridici presentano tratti


comuni, senza distinzioni di tempo e di luogo?
– Critica: le caratteristiche così individuate in realtà
appartengono solo ad alcuni sistemi giuridici
moderni (occidentali)
–  si rischia una generalizzazione indebita
3
Cosa significa teoria “generale” del diritto?

• b) teoria “generale” in senso debole: analisi

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


Università degli Studi dell'Insubria
dei principi e delle nozioni comuni ai diversi
settori di un determinato ordinamento giuridico
(il diritto civile, il diritto amministrativo, ecc.)

• Per es.: la nozione di “compravendita” è


specifica del diritto civile  estranea
all'indagine teorico-generale;
• invece, la nozione di “obbligo” è comune a tutti
i rami del diritto  oggetto appropriato per la
teoria generale

4
Cosa significa teoria “generale” del diritto?

• c) teoria “generale” indica “l'analisi del sistema

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


giuridico sotto il profilo strutturale e formale”

Università degli Studi dell'Insubria


(indirizzo analitico-linguistico, Tarello, 1978)

• QUINDI:
• “generale” = esame della struttura dei sistemi
giuridici studiati, tralasciando il loro contenuto
normativo

5
• Secondo un altro approccio, fare una teoria “generale”
del diritto implica elaborare concetti (es. norma,
validità, efficacia, ecc.) che possono agevolare la
comprensione di ordinamenti giuridici storicamente

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


dati (specie occidentali)

Università degli Studi dell'Insubria


• Il termine “generale” quindi non va inteso nel senso di
“universale” (ossia valido in ogni tempo e in ogni
luogo), ma solo con riferimento a sistemi giuridici
positivi

• La TGD non va confusa con la teoria “pura” di Kelsen


(anche se viene collegata ad essa)
•  in Kelsen il termine “puro” rinvia ad un concetto di
diritto indipendente da condizionamenti ideologici e
politici

6
Dipartimento di Diritto, Economia e Culture
(A. Catania): il diritto è uno strumento di

Università degli Studi dell'Insubria


convivenza sociale che si riempie di contenuti
diversi a seconda del tempo e dello spazio

• Teoria generale = capacità di delineare figure e


nozioni generali che permettono di comprendere il
mondo del diritto e di orientarsi in esso nonostante
la sua complessità e le sue contraddizioni

7
Teoria generale del diritto e Filosofia del diritto
– differenza di ampiezza?

• Teoria generale del diritto: campo di indagine è il

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


Università degli Studi dell'Insubria
diritto positivo (vigente, storico, effettivo)
•  problema “ontico”, relativo all’esistenza del diritto

• Filosofia del diritto: campo di indagine molto più


ampio
•  problema “deontologico”, elaborazione di un
diritto giusto o ideale

8
Teoria generale del diritto e Filosofia del
diritto

• La distinzione non è netta, ma solo convenzionale:

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


Università degli Studi dell'Insubria
a) TGD si occupa dei concetti e termini più rilevanti
adoperati dai giuristi e dal diritto positivo

b) la FD si occupa di concetti e termini che non


compaiono necessariamente nel diritto positivo, ma
da questo sono presupposti o comunque necessari
per il suo esame

9
Teoria generale del diritto e Scienza del
diritto – differenza di oggetto?
• Norberto Bobbio (1909-2004)
• Presupposto: il diritto va inteso

Università degli Studi dell'Insubria


Facoltà di Giurisprudenza
come un tipo particolare di
linguaggio formato da
prescrizioni di condotta
•  è il linguaggio del legislatore

• Scienza del diritto e TGD hanno


entrambe ad oggetto questo
tipo di linguaggio o «discorso»

10
Teoria generale e Scienza del diritto

• Esse si occupano però di

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


aspetti diversi del diritto:

Università degli Studi dell'Insubria


• a) la Scienza del diritto mira
ad accertare il “contenuto” del
diritto: quali comportamenti
sono comandati (o vietati, o
permessi), a quali soggetti, in
quali circostanze
– risponde alla domanda;
“cosa statuisce
l’ordinamento giuridico?”

11
Teoria generale e Scienza del diritto
• b) la Teoria generale del diritto si
occupa invece degli elementi

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


“formali” e/o “strutturali” del diritto,

Università degli Studi dell'Insubria


indipendentemente dal suo
contenuto:

– Risponde alla domanda “come


è costituito l’ordinamento
giuridico”?

12
• Quindi, compiti della Scienza del diritto:

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


Università degli Studi dell'Insubria
– determinare quali diritti vengono conferiti a
quali soggetti entro un ordinamento dato

– stabilire quali norme sono valide in un dato


ordinamento

13
• Segue: Compiti della Teoria generale del
diritto:

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


Università degli Studi dell'Insubria
– determinare i rapporti tra obblighi, divieti,
permessi, ecc. (= qualifiche normative dei
comportamenti)
– stabilire come vengono create le norme
– come le norme si estinguono
– quali sono i rapporti fra norme

14
Teoria generale e Scienza del diritto

• Alf Ross (1899-1979)

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


• Scienza del diritto e Teoria del

Università degli Studi dell'Insubria


diritto non hanno il medesimo
oggetto:
• la Scienza del diritto 
discorso del legislatore (il
“diritto”)
• la Teoria del diritto  discorso
fatto (sul diritto) dalla Scienza
del diritto

15
Teoria generale e Scienza del diritto
• Esisterebbero quindi 3 tre livelli di linguaggio (o di
discorso giuridico):

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


Università degli Studi dell'Insubria
• a) il linguaggio del legislatore (o delle norme
giuridiche)
discorso che è parte del diritto

• b) il metalinguaggio della scienza del diritto


 discorso che applica il diritto

• c) il meta-metalinguaggio della teoria del diritto


 discorso che ha per oggetto il diritto
16
Teoria generale e Scienza del diritto

• Lavoro dei giuristi: attività di interpretazione,

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


Università degli Studi dell'Insubria
manipolazione e sistemazione del discorso
legislativo

• Lavoro dei teorici del diritto: riflessione critica


sopra il discorso dei giuristi
• (meta-giurisprudenza o filosofia della scienza
giuridica)

17
• Il discorso è assai complesso
• Tentando di semplificare, si può dire che la

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


teoria del diritto si articola in due campi

Università degli Studi dell'Insubria


d’indagine distinti:

• a) analisi del linguaggio legislativo (che


comprende l'analisi strutturale del sistema
giuridico);

• b) analisi del linguaggio dei giuristi (e degli altri


operatori giuridici, specialmente dei giudici)

18
Teoria generale del diritto e Sociologia
del diritto – differenza di oggetto?
• TGD indaga sul dover essere del diritto:

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


Università degli Studi dell'Insubria
validità, potere, facoltà, onere, ecc.

• SDD  indaga sull’essere del diritto, sui


comportamenti dei consociati in relazione al
diritto
(fenomenologia del diritto: come il diritto
viene assorbito psicologicamente e applicato
concretamente dai consociati)
19
Teoria generale del diritto e Sociologia del diritto
• “è vietato rubare”
• TGD: perché questa norma esiste in un dato

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


ordinamento giuridico?

Università degli Studi dell'Insubria


• Come è collegata ad altre norme dello stesso ord.
giur?
• Quali conseguenze ne derivano per gli individui?

• SDD: Questa norma viene osservata o violata?


• Quanti la osservano e quanti la violano?
• E come viene valutato dalla collettività il
comportamento di chi osserva e quello di chi viola la
norma? 20
Teoria generale del diritto e Sociologia del diritto

• Anche in questo caso non si può operare una


distinzione netta, perché le due materie presentano

Dipartimento di Diritto, Economia e Culture


fortissimi legami

Università degli Studi dell'Insubria


• si dice che la TGD si occupa della validità del diritto
e la SDD della efficacia dello stesso
(=comportamento dei consociati)
• Però non si può parlare di sistema o ordinamento
giuridico senza ricorrere all’elemento della efficacia
• Il diritto esiste se è effettivo, se è obbedito 
effettività è intesa come condicio sine qua non della
validità del diritto
21