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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ

ESCOLA DE DIREITO
CURSO DE DIREITO

LARISSA DEL FRARO FREDERICO

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

LONDRINA
2018
LARISSA DEL FRARO FREDERICO

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

Artigo de Conclusão de Curso apresentado


ao Curso de Direito da Pontifícia
Universidade Católica do Paraná, como
requisito parcial à obtenção do título de
Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Me. Paulo Henrique


Guilman Tanizawa

LONDRINA
2018
LARISSA DEL FRARO FREDERICO

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

Trabalho de Conclusão de Curso


apresentado ao Curso de Direito da
Pontifícia Universidade Católica do
Paraná, como requisito parcial à obtenção
do título de Bacharel em Direito.

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________
Prof. Me. Paulo Henrique Guilman Tanizawa
PUC-PR

_____________________________________
Prof. Me. Rudá Ryuiti Furukita Baptista
PUC-PR

_____________________________________
Profª. Me. Katia Alessandra Pastori Terrin
PUC-PR

Londrina, 18 de outubro de 2018.


CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

CONTROL OF CONVENTIONALITY

Autor: Larissa Del Fraro Frederico1


Orientador: Prof. Me. Paulo Henrique Guilman
Tanizawa2

RESUMO

O controle de convencionalidade é um instituto relativamente novo, e que vem


ganhando destaque no âmbito nacional, por ser um mecanismo muito eficiente e já
bastante utilizado no âmbito internacional, para aproximação dos dois planos de
normas, o interno e o internacional. Sendo assim, torna-se muito importante discorrer
sobre a situação do Direito Internacional na ordem jurídica interna do Estado,
realçando quais são as possíveis divergências entre eles e qual a solução para estas
divergências, principalmente no âmbito interno brasileiro. Tal importância se evidencia
com as diversas sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanas sobre
inconvencionalidade de normas internas de acordo com tratados internacionais, tanto
no Brasil como em diversos outros países. Com base no método dedutivo e através
de revisão bibliográfica e jurisprudencial, resta esclarecer como o controle de
convencionalidade vem para estabelecer uma forma de compatibilização do
ordenamento jurídico interno com os tratados internacionais ratificados pelo Estado.

Palavras-chave: Tratados internacionais de direitos humanos. Controle de


Convencionalidade. Ordem jurídica doméstica.

_______________
1 Graduando do Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná

2 Breve currículo
ABSTRACT

Conventionality control is a relatively new institute, and has been gaining


prominence at the national level, since it is a very efficient mechanism and already
widely used in the international scope, to approximate the two standards plans, internal
and international. Therefore, it is very important to discuss the situation of international
law in the internal legal order of the State, highlighting the possible divergences
between them and the solution to these divergences, especially in the Brazilian
domestic sphere. This importance is evidenced by the various judgments of the Inter-
American Court of Human Rights on the inappropriateness of internal norms in
accordance with international treaties, both in Brazil and in several other countries.
Based on the deductive method and through bibliographical and jurisprudential review,
it remains to clarify how the control of conventionality comes to establish a form of
compatibility of the domestic legal system with the international treaties ratified by the
State.

Key-words: International human rights treaties. Control of conventionality. Domestic legal


order.
4

1 INTRODUÇÃO

O instituto do controle de convencionalidade vem se tornando cada vez mais


importante e fundamental para a conciliação entre o direito interno e o direito
internacional. Este instituto se tornou essencial para a proteção e garantia dos direitos
contidos na Constituição, especialmente no que se refere a direitos humanos.
O controle de convencionalidade é, basicamente, um controle de
constitucionalidade que tem como parâmetro tratados internacionais. Ele existe para
que as leis internas estejam de acordo com os tratados assinados por determinado
Estado. Para que ocorra o controle de convencionalidade, é necessário entender
como ocorre o processo de domesticação dos tratados internacionais, procedimento
essencial para a teoria dualista, que permite a inserção das normas internacionais ao
direito interno.
Para que as normas internacionais sejam incorporadas ao direito interno, é
necessário que haja uma domesticação das normas internacionais. A divergência de
entendimento entre a doutrina e o Supremo Tribunal Federal quanto ao status
normativo dos tratados internacionais, presente entre a jurisprudência do STF e as
decisões da Corte Internacional de Direitos Humanos, torna essencial a delimitação
do status dos tratados internacionais de direitos humanos, sejam eles aprovados ou
não pela sistemática do artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição Federal, e, a partir daí,
estudar as formas, procedimentos e quais tratados poderão servir de paramento para
o controle de convencionalidade.
A realização do presente trabalho conta com o embasamento jurídico,
doutrinário e jurisprudencial. Busca-se, com base no método dedutivo, analisar o
controle de convencionalidade no âmbito internacional e interno, identificando as
similaridades e diferenças entre o controle de constitucionalidade e o controle de
convencionalidade, e relacionando este instituto com a Corte Interamericana de
Direitos Humanos e, por fim, aplicá-lo ao caso concreto. Resta esclarecer como o
controle de convencionalidade vem para estabelecer uma forma de compatibilização
do ordenamento jurídico interno com os tratados internacionais ratificados pelo
Estado.
Assim, o primeiro capítulo do presente trabalho será utilizado para explicar
como ocorre a elaboração dos tratados internacionais e sua incorporação no direito
interno, estabelecendo, assim, seu status hierárquico no ordenamento jurídico interno.
5

No segundo capítulo, estudamos o controle de convencionalidade mais


profundamente, ressaltando seus aspectos gerais, sua relação com a Corte
Interamericana de Direitos Humanos e, por fim, apresentando exemplos da aplicação
do instituto no território internacional e nacional.

2 OS TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURIDICO


BRASILEIRO

Para compreender como o controle de convencionalidade se aplica na ordem


jurídica brasileira, é necessário entender, primeiramente, como os tratados
internacionais são formados e incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro. Assim,
é essencial a compreensão do status hierárquico que os tratados ocupam,
considerando a Emenda Constitucional nº45 de 2004 e, também, o entendimento do
Supremo Tribunal Federal.

2.1 PROCESSO DE ELABORAÇÃO E INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS


INTERNACIONAIS

O processo de formação de um tratado internacional, independente se ele


versar sobre direitos humanos ou outras matérias, composto por 3 ou 4 fases distintas,
dependendo da teoria de incorporação adotada pelo respectivo país.
A primeira fase é a negociação do conteúdo do tratado, onde dois ou mais
países entram em comum acordo para especificar a matéria tratada. É nessa fase que
o tratado ganha corpo, através da apresentação de propostas e contrapropostas que
são discutidas até que os representantes de cada Estado participante entrem em
comum acordo.3
A segunda fase compreende a assinatura do tratado, ou seja, é a concordância
do Estado com o texto adotado. Observa-se que, nesta fase, o tratado internacional
ainda não entra em vigor, ele ainda precisa ser submetido a aprovação e apreciação
do Poder Legislativo.4

_______________
3 SILVA, Roberto Luiz. Direito internacional público. 2.ed., rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del
Rey, 2002. p.58.
4 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito internacional público: parte geral. 3.ed., rev. atual. e ampl.

São Paulo: RT, 2006. p.55.


6

A terceira fase é a ratificação do tratado. Esta fase possui algumas


particularidades quanto da sua execução, já que cada Estado adota meios de
incorporação distintos. Quando opta pela adoção de uma teoria monista, o Estado
possui um único plano jurídico, sendo o plano internacional incorporado
automaticamente ao plano interno, sem a necessidade de uma domesticação das
normas constantes nos tratados5. Já quando opta pela adoção de uma teoria dualista,
como é o caso do Brasil, o Estado possui dois planos jurídicos distintos, um plano
internacional e um plano interno, sendo necessária a domesticação das normas
internacionais para produzirem efeitos no direito interno6. No Brasil, a ratificação do
tratado internacional ocorre da seguinte forma: o Ministério das relações exteriores
apresenta ao presidente o tratado assinado e este envia para aprovação do
Congresso Nacional. Lá, os tratados serão votados para que haja aprovação, variando
seu status, de acordo com o quórum e a natureza do tratado7. Após ser aprovado, o
Presidente irá emitir um decreto legislativo, que irá inserir o tratado no cenário
nacional, porém irá depender de um processo de domesticação para ter validade
interna.
A quarta e última fase, presente apenas nos casos em que se adota uma teoria
dualista, é a domesticação, momento em que o Presidente da República publica no
Diário Oficial da União, um decreto executivo, momento em que o tratado ratificado
passara a ter valor na ordem interna8. A expedição do decreto citado tem entre seus
efeitos a executoriedade do ato internacional, o qual passa “a vincular e a obrigar no
plano do direito positivo interno”.9
Observa-se que, em todo esse processo, as duas primeiras fases ocorrem no
plano internacional e as duas últimas, no plano interno. E, com todo esse processo,
tem-se como resultado a institucionalização das normas internacionais no âmbito
interno, representando novos direitos e garantias a serem observadas pelo Poder

_______________
5 ACCIOLY, Hidelbrando; SILVA, G.E. do Nascimento e. Manual de Direito Internacional Público . 15ª
ed. rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
6 BARROSO, Darlan. Direito Internacional. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2009. (Elementos

do Direito. v. 11)
7 CIELO, Patricia Fortes Lopes Donzele; DOTTO, Adriano Cielo. Tratados internacionais: processo de

formação e relação com o direito interno. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18,
n.3644,23jun.2013.
8 Ibid.
9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo de Jurisprudência n°73/STF. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo73.htm> Acesso em: 03 out. 2018.


7

Judiciário interno, pelos outros Poderes do Estado e pela sociedade, somando-se aos
direitos e garantias fundamentais já existentes na ordem jurídica interna.10

2.2 O STATUS HIERARQUICO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

Após estabelecer as etapas de elaboração e incorporação dos tratados


internacionais, faz-se mister estabelecer o grau hierárquico destes no ordenamento
jurídico brasileiro, em especial os tratados internacionais de direitos humanos.
O status hierárquico de cada tratado irá variar de acordo com o seu quórum de
aprovação e de sua natureza. Assim, os tratados comuns, ou seja, que não versam
sobre direitos humanos, serão submetidos a votação com quórum de maioria simples
e, quando aprovados, passarão a ter natureza infraconstitucional legal11.
Por serem os tratados que versam sobre direitos humanos o objeto principal
deste estudo, eles merecem uma análise mais peculiar e específica.
Os tratados internacionais de direitos humanos podem ser aprovados pelo
Congresso Nacional por meio de dois quóruns distintos, sendo que, dependendo de
qual for a aprovação, possuirá uma hierarquia distinta. O primeiro quórum de
aprovação é o mesmo dos tratados comuns, por maioria simples. Com a Emenda
Constitucional nº45 de 2004, o §3º foi acrescentado ao artigo 5º da Constituição
Federal, o que trouxe um novo quórum de aprovação para os tratados de direitos
humanos, o quórum especial, em que é necessária a aprovação de dois quintos, em
dois turnos, nas duas Casas do Congresso Nacional, fazendo com que estes tenham
equivalência às emendas constitucionais. Apenas a Convenção de Nova York sobre
Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo foram incorporados desta forma
ao ordenamento jurídico12.

_______________
10 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.20.
11 “Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas

Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros”.
BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso
em: 03 out. 2018.
12 Disponível em: < http://www4.planalto.gov.br/legislacao/portal-legis/internacional/tratados-
equivalentes-a-emendas-constitucionais-1>
8

Eis que surge uma nova questão quanto a hierarquia dos tratados de direitos
humanos que foram ratificados pelo quórum simples ou antes da implantação do novo
parágrafo ao artigo constitucional. Eles não podem ser classificados como
equivalentes às emendas constitucionais por não terem sido aprovados pelo quórum
exigido13. O STF entendia, antes de 2008, que os tratados de direitos humanos tinham
o mesmo nível hierárquico que as leis ordinárias, assim como os tratados comuns. No
entanto, com o julgamento do Recurso Extraordinário 466.343/SP14, o próprio
Supremo conferiu aos tratados de direitos humanos uma posição especial no
ordenamento jurídico interno, assumindo uma natureza infraconstitucional supralegal,
uma vez que possuem um status inferior à Constituição, mas superior às leis
ordinárias.
Em suma, os tratados internacionais poderão assumir três diferentes graus
hierárquicos no ordenamento jurídico nacional. O primeiro é o caso dos tratados
internacionais de direitos humanos, quando aprovados por quórum especial, terão
estatura constitucional, ou seja, serão equivalentes à emenda constitucional. O
segundo é o caso dos tratados internacionais de direitos humanos aprovados por
quórum simples, seja por não atingirem o quórum especial ou por serem ratificados
antes da EC nº45/2004, que terão natureza infraconstitucional supralegal. Por fim, o
caso dos tratados internacionais comuns, que versam sobre matérias distintas, que
estão na mesma posição hierárquica das leis ordinárias, ou seja, são
infraconstitucionais legais.

3 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

_______________
13 SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre as relações entre a Constituição Federal de 1988 e os tratados
internacionais de direitos humanos na perspectiva do assim chamado controle de convencionalidade.
In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Controle de Convencionalidade: Um
panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p.91
14 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária.

Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional


e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, §
7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso
improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão
civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. (STF - RE: 466343 SP, Relator:
Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 03/12/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-104
DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-06 PP-01106 RDECTRAB v. 17, n. 186,
2010, p. 29-165).79
9

Para que uma lei ou um ato normativo estatal passem a ter validade e eficácia,
não basta estarem de acordo com a Constituição Federal, devem também ser
compatíveis com os princípios, as normas implícitas e as advindas dos tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, independente do
quórum de aprovação. Essa compatibilização do direito doméstico com os tratados de
direitos humanos chama-se controle de convencionalidade.
O controle de convencionalidade vem para trazer a possibilidade de um
controle jurisdicional da lei a partir dos tratados ou convenções internacionais de
direitos humanos15. Ele conta com a participação ativa da jurisprudência das Cortes
de Direitos Humanos na construção de seus conceitos e sua evolução como instituto.
Na América, a Corte Interamericana é atuante na construção e evolução do instituto,
através de uma série de casos em que se observa o aprimoramento dos conceitos na
introdução do instituto do controle de convencionalidade.
O controle de convencionalidade se mostra operante em dois grandes planos:
o controle externo, que diz respeito ao controle levado a efeito por tribunais ou mesmo
outras instâncias de caráter supranacional, destacando a Comissão e a Corte
Interamericana de Direitos Humanos; o controle interno, que é o realizado por órgãos
nacionais16.

3.1 ASPECTOS GERAIS DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

O controle de convencionalidade é o processo de compatibilização vertical das


normas de direito interno com os comandos encontrados nas convenções
internacionais de direitos humanos.17 Ele se baseia no princípio do pacta sunt
servanda, ou seja, no dever de cumprir com os pactos, e existe, basicamente, para
que as leis internas estejam de acordo com os tratados assinados por determinado
Estado18.

_______________
15 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. 5. ed. ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p.1337.
16 SARLET, Ingo Wolfgang. Tratados Internacionais de Direitos Humanos e o assim chamado controle

de convencionalidade na ordem jurídico-constitucional brasileira na perspectiva do Supremo Tribunal


Federal. Revista de Processo Comparado | vol. 5/2017 | p. 183 - 220 | Jan - Jun / 2017.
17 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público – Parte Geral. Revista dos Tribunais,

São Paulo. 5ªed. 2010


18 SAGUÉS, Nestor Pedro. El control de convencionalidad em el sistema interamericano, y sus

anticipos em el ámbito de los derechos económico-sociales: concordâncias e diferencias com


10

O instituto do controle de convencionalidade se baseia no controle de


constitucionalidade, sendo que o segundo é utilizado como parâmetro procedimental
para a aplicação do primeiro. No entanto, ambos não devem ser confundidos, uma
vez que, “apenas quando existe afronta à Constituição mesma é que se pode haver
controle de constitucionalidade propriamente dito”19. O controle de convencionalidade
vem para complementar o controle de constitucionalidade, sendo utilizado para
analisar a compatibilidade das normas com os tratados de direitos humanos.
O controle de convencionalidade terá como objeto uma ação estatal, a qual
será inconvencional quando violar uma norma constante em um tratado de direitos
humanos, e poderá ser classificado como preventivo ou repressivo, levando em conta
o momento de sua aplicação20. O controle preventivo ocorrerá durante a elaboração
da lei, antes da sua edição, e poderá ser realizado no âmbito do Poder Legislativo,
quando uma das Casas do Congresso Nacional deixar de aprovar um projeto de lei
que conflitasse com os tratados de direitos humanos vigentes no país ou quando uma
Comissão temática emitisse um parecer contrário à convencionalidade de alguma
proposta, resultando no arquivamento do projeto de lei21. Poderá, também, ser
realizado pelo Chefe do Poder Executivo quando este vetar um projeto de lei por
considera-lo contrário as normas constantes nos tratados de direitos humanos
vigentes no país, de acordo com o disposto no artigo 66, §1º, da Constituição Federal,
que dispõe:

Art. 66. (...)

§ 1º Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em


parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou
parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do
recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente
do Senado Federal os motivos do veto. (...)

O controle de convencionalidade repressivo ocorrerá depois de vigente a lei, e


pode ser concentrado (abstrato, via de ação) ou difuso (concreto, via de exceção). O

_______________

el sistema europeo. In: BIBLIOTECA jurídica virtual do instituto de investigações jurídicas da unam.
Cidade do México: UNAM, 2012, p. 383-384.
19 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 73.


20 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 148-149.


21 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.64.


11

primeiro, controle concentrado de convencionalidade, só poderá utilizar como


parâmetro os tratados de direitos humanos aprovados pelo rito do artigo 5º, §3º da
Constituição, segundo entendimento de Valério Mazzuoli, que diz se a Constituição
possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional,
com equivalência de emenda constitucional, logicamente deve também garantir-lhes
os meios que prevê a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem
contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional.22
Nas ações do controle abstrato de convencionalidade, o procedimento adotado
será o mesmo do controle abstrato de constitucionalidade, sendo possível impetrar
ação direta de inconvencionalidade, ação declaratória de convencionalidade, ação
direta de inconvencionalidade por omissão e, até mesmo, a arguição de
descumprimento de preceito fundamental. Em tais ações, a decisão quanto a
compatibilidade ou incompatibilidade da legislação infraconstitucional com os tratados
de direitos humanos faz coisa julgada, com efeito erga omnes, ou seja, vincula os
Poderes do Estado e a sociedade23. São legitimados a propor tais ações os
integrantes do rol trazido pelo artigo 103 da Constituição Federal.24
No controle difuso de convencionalidade, decide-se quanto a
convencionalidade de uma norma infraconstitucional antes de ser julgado o objeto
principal da ação. Se for reconhecida a inconvencionalidade da norma, o juiz deixará
de aplica-la no caso concreto, tendo tal decisão efeito apenas entre as partes
litigantes.25 Nesse caso, tanto o Supremo Tribunal Federal como qualquer juiz
possuem competência para exercer o controle, podendo deixar de aplicar a norma
quando considera-la inconvencional.26 Qualquer cidadão poderá arguir a
inconvencionalidade de uma lei interna, além do juiz poder e dever realizar de oficio o
controle difuso de convencionalidade. Como dito anteriormente, a declaração de
inconvencionalidade por controle difuso tem eficácia inter partes, podendo ter seus

_______________
22 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro.
In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valério de Oliveira (Orgs). Controle de
Convencionalidade: Um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 34.
23 ALVES, Waldir. Controle de convencionalidade das normas internas em face dos tratados e

convenções internacionais sobre direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais. In:


MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Controle de Convencionalidade: Um
panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 328.
24 Ibidem.
25 Ibidem. p. 331.
26 Ibidem. p. 330.
12

efeitos ampliados, quando da decisão definitiva do STF, o Senado Federal editar uma
resolução suspendendo os efeitos da norma julgada inconvencional, conforme dispõe
o artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.27
O controle de convencionalidade poderá gerar dois efeitos. O primeiro é o efeito
repressivo, que ocorre quando a norma interna oposta ao tratado ou a jurisprudência
da Corte Interamericana de Direitos Humanos é inconvencional, ou seja, não é
possível sua aplicação ao caso concreto, uma vez que será considerada inválida e,
desde sua origem, careceria de efeitos jurídicos28. O segundo é o efeito construtivo,
que ocorrem com o dever dos juízes de aplicarem a norma interna de forma
harmoniosa com as regras que forem estabelecidas no cenário internacional, ou seja,
tem o juiz o dever de interpretar o direito nacional a partir do controle de
convencionalidade, aplicando no caso concreto a interpretação com a Convenção ou
a jurisprudência da Corte.29 Sendo assim, um efeito irá invalidar a norma e o outro,
readequar a interpretação normativa de acordo com os tratados.

3.2 O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E A CORTE INTERAMERICANA DE


DIREITOS HUMANOS

De acordo com o artigo 33 da Convenção Interamericana dos Direitos


Humanos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana
de Direitos Humanos possuem competência para conhecerem questões relacionadas
ao cumprimento de suas normas pelos Estados partes.30 Cabe à Comissão fazer
recomendações pertinentes e fixar um prazo para que o Estado tome as providências
para remediar a situação de descumprimento dos tratados internacionais. Passado o

_______________
27 Ibidem. p. 330-331.
28 SAGUÉS, Nestor Pedro. El control de convencionalidad em el sistema interamericano, y sus anticipos
em el ámbito de los derechos económico-sociales: concordâncias e diferencias com el sistema europeo.
In: BIBLIOTECA jurídica virtual do instituto de investigações jurídicas da unam. Cidade do México:
UNAM, 2012, p. 384-385.
Disponível em: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3063/16.pdf>. Acesso em: 16 set. 2018.
29 SAGUÉS, Nestor Pedro. El control de convencionalidad em el sistema interamericano, y sus anticipos

em el ámbito de los derechos económico-sociales: concordâncias e diferencias com el sistema europeo.


In: BIBLIOTECA jurídica virtual do instituto de investigações jurídicas da unam. Cidade do México:
UNAM, 2012, p. 385-386.
Disponível em: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3063/16.pdf>. Acesso em: 16 set. 2018.
30 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito

constitucional. São Paulo: RT, 2012, p. 1.190-1.191.


13

prazo, a Comissão poderá redigir os relatórios expondo os fatos e, se achar


necessário, formular proposições e recomendações que julgar adequadas.31
A Corte Interamericana de Direitos Humanos somente pode ser provocada
pelos Estados partes e pela própria Comissão, e pode conhecer de qualquer caso
apenas após esgotadas a fase preliminar de admissibilidade, a instrução do caso e a
tentativa de solução amistosa perante a Comissão, com a publicação do relatório
previsto no artigo 50 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos. A Corte
realiza o controle de convencionalidade com base nos artigos 1º e 2º do pacto de São
José da Costa Rica.32 Qualquer ato normativo interno pode ser objeto de controle de
convencionalidade pela Corte33, e, com sua atuação, foi possível a compreensão e
aplicação do controle de convencionalidade nos países latino-americanos.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos foi a primeira que exigiu dos
órgãos judiciários dos Estados-partes da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos o controle de convencionalidade das normas domésticas, em 2006, ao
julgar o Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile.
Muitos foram os casos julgados pela Corte Interamericana que ajudaram a
construir e definir o controle de convencionalidade no continente americano. O dever
dos juízes nacionais dos Estados que ratificaram a Convenção Americana de Direitos
Humanos de exercer o controle de convencionalidade fundamenta-se em três
argumentos. O primeiro deles é o principio da boa-fé, no qual acredita que os Estados-
membros cumprirão com as obrigações assumidas ao aderirem o pacto internacional
(pacta sunt servanda)34. O segundo é que as práticas de um Estado não poderiam

_______________
31 Arts. 50 e 51 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.
32 “Artigo 1º Obrigação de respeitar os direitos. 1. Os Estados-partes nesta Convenção
comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu
livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem
discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas
ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica,
nascimento ou qualquer outra condição social. 2. Para efeitos desta Convenção, pessoa é
todo ser humano.
Artigo 2º Dever de adotar disposições de direito interno Se o exercício dos direitos e
liberdades mencionados no art. 1º ainda não estiver garantido por disposições
legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de
acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as
medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos
tais direitos e liberdades.”
33 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de

direito constitucional. São Paulo: RT, 2012, p. 1.196.


34 SAGUÉS, Nestor Pedro. El control de convencionalidad em el sistema interamericano, y sus anticipos

em el ámbito de los derechos económico-sociales: concordâncias e diferencias com el sistema europeo.


14

afastar a eficácia das disposições convencionais35. E, o terceiro e último fundamento


é o principio internacionalista que impede que se alegue o direito interno para se eximir
de uma obrigação constante em um tratado. 36 O primeiro e o terceiro fundamento
estão previstos na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969.37

3.3 APLICAÇÃO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE AO CASO


CONCRETO

O primeiro controle de convencionalidade realizado pela Corte Interamericana


de Direitos Humanos foi o caso Olmedo Bustos e outros vs. Chile. Contudo, foi no
caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile que a Corte entendeu que os próprios
juízes não deveriam aplicar normas internas opostas à Convenção Americana de
Direitos Humanos e à jurisprudência da Corte. No Brasil, destaca-se o caso gomes
lund e outros vs. Brasil, conhecido como Guerrilha do Araguaia.

3.3.1 Caso Olmedo bustos e outros vs. Chile

Este, conhecido como Caso A Última Tentação de Cristo, foi o primeiro controle
de convencionalidade realizado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja
decisão proferida em 05 de fevereiro de 2001 exigiu uma mudança no texto
constitucional chileno, quando julgou que um de seus artigos violava direitos previstos
na Convenção Americana de Direitos Humanos38. Em sua sentença, os juízes da
Corte consideraram que a proibição da exibição e divulgação do filme “A Última
Tentação de Cristo” com base no artigo 19 número 12 da Carta Política do Chile de
1980, que estabelecia um sistema de censura irrestrito para exibição e publicidade de

_______________

In: BIBLIOTECA jurídica virtual do instituto de investigações jurídicas da unam. Cidade do México:
UNAM, 2012, p.383-384.
Disponível em: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3063/16.pdf>. Acesso em: 16 set. 2018.
35 Ibidem.
36 Ibidem.
37CHIAPPINI, Carolina Gomes. Reflexos da Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados no

ordenamento jurídico brasileiro. Revista SJRJ, n.30, v.18, p.15-27, 2011. Disponível em:
< http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/254/234> Acesso em: 16 set. 2018.
38 RUSSOWSKY, Iris Saraiva. O controle de convencionalidade das leis: uma análise na esfera

internacional e interna. Revista do CAAP, n.2, v.XVIII, p.61-96, 2012. Disponível em:
<http://www2.direito.ufmg.br/revistadocaap/index.php/revista/article/viewFile/305/294> Acesso em: 06
out. 2018.
15

produções cinematográficas, violou as liberdades de expressão, pensamento,


consciência e religião, previstas na Convenção.39 Como consequência, condenaram
o Chile ao dever de modificar seu texto constitucional, suprimindo a censura prévia e
adequando-o às disposições da Convenção Americana de Direitos Humanos. Neste
caso, segundo o jurista argentino Néstor Pedro Sagués, a Corte realizou um controle
supranacional de convencionalidade, já que um tribunal internacional que analisou se
a norma interna era compatível com os direitos previstos na Convenção Americana
de Direitos Humanos.40

3.3.2 Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile

Como já foi dito anteriormente, foi com este caso que a Corte Interamericana
de Direitos Humanos entendeu que os próprios juízes nacionais não deveram aplicar
as normas internas opostas à Comissão Americana de Direitos Humanos e à
jurisprudência da Corte. Foi este o primeiro caso em que a Corte advertiu para a
necessidade dos Poderes Judiciários dos Estados-membros de observarem a
compatibilidade das normas internas com a Convenção e com a jurisprudência, o que,
segundo o jurista argentino Néstor Pedro Sagués, é o controle nacional de
convencionalidade.41
Este caso se trata do pedido de responsabilização da República do Chile, que
teria violado o direito de acesso à justiça com o arquivamento definitivo da
investigação do assassinato de Almonacid Arellano, como cumprimento do decreto de
anistia chileno de 1978. O Estado do Chile argumentou que o Estado constitucional
que sucedeu o regime militar não poderia ser responsabilizado pelos fatos alegados

_______________
39 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso A Última Tentação de Cristo
(Olmedo Bustos e outros vs. Chile). Mérito, reparações e custas. Sentença de 05 fev. 2001. Série C
N 73 Disponível em: < http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_73_esp.pdf> Acesso em: 20 set.
2018.
40 SAGUÉS, Nestor Pedro. El control de convencionalidad em el sistema interamericano, y sus anticipos

em el ámbito de los derechos económico-sociales: concordâncias e diferencias com el sistema europeo.


In: BIBLIOTECA jurídica virtual do instituto de investigações jurídicas da unam. Cidade do México:
UNAM, 2012, p. 384. Disponível em: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3063/16.pdf>. Acesso em:
16 set. 2018.
41 SAGUÉS, Nestor Pedro. El control de convencionalidad em el sistema interamericano, y sus anticipos

em el ámbito de los derechos económico-sociales: concordâncias e diferencias com el sistema europeo.


In: BIBLIOTECA jurídica virtual do instituto de investigações jurídicas da unam. Cidade do México:
UNAM, 2012, p. 382. Disponível em: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3063/16.pdf>. Acesso em:
16 set. 2018.
16

em razão do cumprimento à lei de anistia. 42Decidiu a Corte, que os Estados quando


ratificam tratados internacionais, comprometem-se em respeitá-los, não podendo
nenhum de seus três Poderes descumprir qualquer de seus termos, tornando o
controle de convencionalidade obrigatório para os juízes nacionais, como garantia de
tal cumprimento. Também definiu a Corte que outros tratados, não somente a
Convenção Americana de Direitos Humanos, poderão servir de parâmetro do controle
de convencionalidade, como: Protocolo de São Salvador da Bahia, Protocolo de
abolição da Pena de Morte, Convenção de Belém do Pará. Tal decreto foi declarado
invalido pela decisão da Corte, por denegar justiça às vítimas de crimes do regime
Pinochet, afrontando os deveres do Estado de investigar, processar, punir e reparar
graves violações de direitos humanos.43

3.3.3 Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil

Este caso, conhecido como “Guerrilha do Araguaia”, é o que se destaca no


cenário brasileiro. Ele teve início com uma petição enviada à Comissão interamericana
de Direitos Humanos pelo Centro de Justiça e o Direito Internacional e pela Human
Rights Watch I Americas em nome das vitimas de desaparecimento forçados e seus
familiares, que alegou a responsabilidade do estado brasileiro pela detenção
arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas, dentre estas, membros
do Partido Comunista do Brasil e camponeses da região44. Tais atos teriam sido
praticados pelo Exército brasileiro, entre 1972 e 1975, para erradicar com o
movimento contrário ao regime militar formado na região, episódio conhecido como
“Guerrilha do Araguaia”. Alegou, ainda, que, em virtude da Lei nº 6.683/79, conhecida
como Lei da Anistia, não foram realizadas pelo Estado investigações com o objetivo
de apurar os fatos e punir os responsáveis por aqueles atos. Assim, teriam sido
restringidos, indevidamente, os direitos à informação, ao acesso à justiça e ao devido

_______________
42 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano e outros Vs.
Chile. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença de 26 set. 2006. Série C n 154.
Disponível em: < http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf>. Acesso em: 16
set. 2018
43 Ibidem.
44 RUSSOWSKY, Iris Saraiva. O controle de convencionalidade das leis: uma análise na esfera

internacional e interna. Revista do CAAP, n.2, v.XVIII, p.61-96, 2012. Disponível em:
<http://www2.direito.ufmg.br/revistadocaap/index.php/revista/article/viewFile/305/294> Acesso em:
16 set. 2018
17

processo legal dos peticionantes, resultando, assim, na impunidade dos agentes


estatais.
Ao submeter o caso ao julgamento da Corte, a Comissão Interamericana de
Direitos Humanos solicitou que o Estado brasileiro fosse responsabilizado pela
violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à
integridade pessoal, à liberdade pessoal, garantias judicias e liberdade de
pensamento e expressão, trazidos pela Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, além de solicitar que fosse ordenado ao Estado a adoção de determinadas
medidas de reparação às vítimas e seus familiares.45
Na sentença de 24 de novembro de 2010, a Corte declarou que as disposições
da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações
de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana de Direitos
Humanos, carecem de efeitos jurídico. Dessa forma, teria descumprido com a
obrigação da Convenção Americana de Direitos Humanos de adequar seu direito
interno com tal instrumento internacional.46 Declarou, também, que o Estado brasileiro
era responsável por violações aos direitos à vida, à integridade pessoal, ao
reconhecimento da personalidade jurídica, à liberdade pessoal, à liberdade de
pensamento e expressão e ao direito de buscar e receber informações, todos
previstos na Convenção, além de uma série de ações, como o de proceder à
investigação penal eficaz dos fatos alegados, apontamento dos agentes e a sua
responsabilização, a localização do paradeiro das vítimas e, quando for o caso, a
devolução dos restos mortais a seus familiares e, ao pagamento de reparações às
famílias das vítimas.47

_______________
45 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha
do Araguaia”) Vs. Brasil. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença de 24 nov.
2010. Série C n 219. Disponível em: <http://www.sdh.gov.br/assuntos/atuacao-
internacional/sentencas-da-corte-interamericana/sentenca-araguaia-24.11.10-1>. Acesso em: 16 set.
2018.
46 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha

do Araguaia”) Vs. Brasil. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença de 24 nov.
2010. Série C n 219. Disponível em: <http://www.sdh.gov.br/assuntos/atuacao-
internacional/sentencas-da-corte-interamericana/sentenca-araguaia-24.11.10-1>. Acesso em: 16 set.
2018.
47 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha

do Araguaia”) Vs. Brasil. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença de 24 nov.
2010. Série C n 219. Disponível em: <http://www.sdh.gov.br/assuntos/atuacao-
internacional/sentencas-da-corte-interamericana/sentenca-araguaia-24.11.10-1>. Acesso em: 16 set.
2018
18

4 CONCLUSÃO

O controle de convencionalidade é, basicamente, um controle de


constitucionalidade que tem como parâmetro tratados internacionais. Ele existe para
que as leis internas estejam de acordo com os tratados assinados por determinado
Estado.
Para que ocorra o controle de convencionalidade, é necessário entender como
ocorre o processo de domesticação dos tratados internacionais, procedimento
19

essencial a inserção das normas internacionais ao direito interno. No direito brasileiro,


a aprovação do tratado será votada pelo Congresso Nacional e, dependendo do
quórum de votação e da matéria versada, poderá ser recepcionado como norma
infraconstitucional legal, norma infraconstitucional supralegal ou como emenda
constitucional (art. 5º, §3º da Constituição Federal).
A convencionalidade das normas poderá ser controlada por via difusa, que será
o controle de convencionalidade propriamente dito, no qual todo juiz ou tribunal poderá
realizar o controle, possível em todos os tratados internacionais em vigor no país, ou
por via concentrada, que é o controle realizado por um único tribunal, possível no caso
de tratados de direitos humanos equivalentes a emendas constitucionais.
A Corte Interamericana tem papel fundamental para o exercício do instituto do
controle de convencionalidade, uma vez que o descumprimento de decisão proferida
pela Corte gera ao Estado responsabilidade internacional. A Corte Interamericana
entende que o controle não é restrito às normas infraconstitucionais, recaindo as
normas de direito interno, incluindo as normas constitucionais. Desta forma, qualquer
ato normativo interno está sujeito ao controle de convencionalidade pela Corte.
Por ser um instituto bastante conhecido e aplicado no âmbito internacional, o
controle de convencionalidade vem se tornando cada vez mais presente e com mais
força no direito nacional. Observa-se que o diálogo entre o direito internacional e o
direito interno se torna mais constante. O Brasil deve, com o passar do tempo, se
favorecer da interrelação entre as fontes internas e internacionais. O mecanismo do
controle de convencionalidade o direito brasileiro ganhou expressividade e evidência,
principalmente, pela decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso
da Guerrilha do Araguaia, no qual o Estado brasileiro foi condenado em razão da
decisão do STF ter considerado válida a lei de anistia referente ao período militar.
20

REFERÊNCIAS

BARROSO, Darlan. Direito Internacional. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais.
2009. (Elementos do Direito. v. 11)

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível


em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>
Acesso em: 03 set. 2018.

_______. Portal da Legislação. Disponível em: <


http://www4.planalto.gov.br/legislacao/portal-legis/internacional/tratados-
equivalentes-a-emendas-constitucionais-1>

_______. Supremo Tribunal Federal. Informativo de Jurisprudência n°73/STF.


Disponível em:
21

<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo73.htm> Acesso em:


03 out. 2018.

CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público. Paulo Borba


Casella, Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva - 20ª ed. – São Paulo:
Saraiva, 2012.

CHIAPPINI, Carolina Gomes. Reflexos da Convenção de Viena sobre Direitos dos


Tratados no ordenamento jurídico brasileiro. Revista SJRJ, n.30, v.18, p.15-27,
2011. Disponível em: <
http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/254/234> Acesso
em: 16 set. 2018.

CIELO, Patricia Fortes Lopes Donzele; DOTTO, Adriano Cielo. Tratados


internacionais: processo de formação e relação com o direito interno. Revista Jus
Navigandi, Teresina, ano 18, n.3644,23jun.2013. Disponível em: <
https://jus.com.br/artigos/24732/tratados-internacionais-processo-de-formacao-e-
relacao-com-o-direito-interno>

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano


e outros Vs. Chile. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença
de 26 set. 2006. Série C n 154. Disponível em: <
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf>. Acesso em: 10
set. 2018

_______. Caso A Última Tentação de Cristo (Olmedo Bustos e outros vs. Chile).
Mérito, reparações e custas. Sentença de 05 fev. 2001. Série C N 73 Disponível em:
< http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_73_esp.pdf> Acesso em: 20 set.
2018

_______. Caso Trabalhadores Demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e


outros) Vs. Peru. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença de
24 nov. 2006. Série C n 158. Disponível em: <
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_158_esp.pdf>. Acesso em: 10
set. 2018.

_______. Caso Gomes Lund e outros versus Brasil. Sentença de 24 nov. 2010.
Disponível em: < http://www.corteidh.or.cr/>. Acesso em: 16 set. 2018.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público, Parte Geral. 5 ed.


São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

_______. O controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. 2 ed. São


Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
22

MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Controle de


Convencionalidade: Um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica,
2013.

SAGUÉS, Nestor Pedro. El control de convencionalidad en el sistema


interamericano, y sus anticipos em el ámbito de los derechos económico-
sociales: concordâncias e diferencias com el sistema europeo. In: BIBLIOTECA
jurídica virtual do instituto de investigações jurídicas da unam. Cidade do México:
UNAM, 2012. Disponível em: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3063/16.pdf>.
Acesso em: 16 set. 2018.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de


Direito Constitucional. 5. ed. ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

_______. O Supremo Tribunal Federal e o controle interno de convencionalidade na


base dos tratados internacionais de direitos humanos. Revista de Processo | vol.
266/2017 | p. 23 - 51 | Abr / 2017 | DTR\2017\600. Disponível em: <
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/docume
nt?&src=rl&srguid=i0ad6adc6000001665ba95ffe4c7f0a3c&docguid=I58e011b002e71
1e7b835010000000000&hitguid=I58e011b002e711e7b835010000000000&spos=6&
epos=6&td=76&context=19&crumb-action=append&crumb-
label=Documento&isDocFG=false&isFromMultiSumm=true&startChunk=1&endChun
k=1> . Acesso em: 16 set. 2018.

RAMOS, André de Carvalho. Supremo Tribunal Federal brasileiro e o controle de


convencionalidade: levando a sério os tratados de direitos humanos. Revista da
Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 104, p. 241-286, 1 jan. 2009.
Disponível em: < http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67857>. Acesso em:
25 set. 2018.

RUSSOWSKY, Iris Saraiva. O controle de convencionalidade das leis: uma análise


na esfera internacional e interna. Revista do CAAP, n.2, v.XVIII, p.61-96, 2012.
Disponível em:
<http://www2.direito.ufmg.br/revistadocaap/index.php/revista/article/viewFile/305/294
> Acesso em: 06 out. 2018.