OBLIGACIONES 3-A

PROFESOR: FELIPE NAVIA ARROYO

SIARA DELUQUEZ GÓMEZ
2013

I. DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES.

Un derecho real está definido como un poder directo que tiene una persona sobre una cosa y que le permite
sustraer todas o parte de las utilidades que la cosa produce, es decir, un vínculo jurídico entre una persona y
una cosa, que le permite al titular del derecho obtener beneficios o utilidades que derivan de la cosa.
!Definición de Obly y Raw
Sin embargo, la llamada escuela personalista, encabezada por Planiol, hizo una crítica de esta definición,
pues considera que no es lógico hablar de un vínculo jurídico entre una persona y una cosa, pues solo puede
haber vínculo jurídico entre personas. Esta crítica puede ser parcialmente cierta, pero la definición propuesta
por Obly y Raw permite identificar lo que es esencial en el derecho real, que es: un poder, una relación directa
(sin intermediación de nadie) entre el titulare del derecho y la cosa de la cual va a extraer beneficios o
utilidades.

Por su parte el derecho personal, es un vínculo entre dos personas, en el cual una de las personas, el creditor
(acreedor), puede exigir a la otra, el debitor (deudor), un determinado comportamiento, y puede exigirlo
porque entre ellos media una obligación, ese comportamiento puede ser de dar una cosa, de hacer algo, las
dos son de carácter positivo porque el deudor debe ejecutar una determinada conducta en favor del acreedor,
por esto se le llaman prestaciones. El comportamiento del deudor además puede consistir en una abstención,
es decir que el deudor deba abstenerse de hacer algo que podría hacer de no mediar la obligación.

El artículo 665 del código civil define los derechos reales: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona”. Y el artículo 666 define derecho personal o crédito: “Derechos personales o
créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición
de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”.

• DIFERENCIAS ENTRE DERECHO REALES Y DERECHO PERSONALES

- El derecho personal existe y se ejerce contra persona determinada, mientras que el derecho real no existe
ni se ejerce respecto de determinada persona, sino que es oponible a todas las personas, de ahí a que se
diga que es un derecho absoluto.
- El derecho real implica un deber jurídico y genérico de abstención, más que una obligación en sentido
estricto. Es decir, todos aquellos a los que puede oponerse el derecho real, deben abstenerse de
incomodar o impedir el ejercicio de los atributos que el derecho real loe otorga a su titular. El derecho
personal por su parte implica un deber concreto (obligación), que consiste en la ejecución de un
determinado comportamiento por el deudor o en una abstención que disminuye las facultades que
normalmente la ley le reconoce a una persona y esa disminución tiene un reflejo patrimonial, es decir, que
cuando el deudor se compromete a no ejecutar una determina conducta, esto se refleja como un pasivo en
su patrimonio, esto no ocurre en la abstención genérica del derecho real, pues este no se refleja
patrimonialmente.
- El derecho real otorga a sus titulares el derecho de preferencia (el acreedor real, ejemplo el acreedor en
razón de una hipoteca, es preferido sobre los demás acreedores, porque tiene un derecho directo sobre el
bien que se le dio en garantía, esto es sobre el bien que se le hipotecó) y persecución (reivindicar la cosa
y perseguirla en manos de quien la tenga), lo que hace que estos derechos sean muy sólidos. Mientras
que los derechos personales no otorgan estas atribuciones. El deudor frente al acreedor responde con su
patrimonio, pues se prohíbe la ejecución de la obligación en la persona del deudor (manus inectio). El
artículo 2488 consagra el derecho de prenda general que significa que el deudor respalda el pago de sus
deudas con todo su patrimonio. Como los derechos personales no dan el derecho de preferencia los
acreedores son tratados igual, asi se coge el activo del deudor y se paga a los acreedores una parte en un
pie de igualdad, o la totalidad si el patrimonio del deudor alcanza (artículo 2492 del código civil).
- La obligación se compone de un débito (shuld) y la responsabilidad (haftung). El débito es esa necesidad
en que se encuentra el deudor de ejecutar o de abstenerse de ejecutar determinada hecho en favor del
acreedor; lo que el acreedor espera es que el débito se haga realidad. Sin embargo puede ocurrir que el
deudor voluntariamente o involuntariamente no esté en capacidad de satisfacer el interés, de cumplir con
la obligación, cuando esto ocurre y ya no es posible obtener el cumplimiento de la obligación tal cual, in
 natura, aparece la responsabilidad y el deudor debe pagarle al acreedor en dinero, el equivalente
pecuniario del valor de la prestación a la que se había comprometido, más los perjuicios que le causo con
su incumplimiento. Si la responsabilidad no existiera sería muy fácil que el deudor simplemente no
cumpliera.

II. NOCIÓN DE OBLIGACIÓN

La obligación es un vínculo jurídico por el cual una persona, denominada deudor, se encuentra constreñida
frente a otra persona, denominada acreedor, al cumplimiento de una prestación.
Si se mira desde el punto de vista del acreedor, es decir del lado activo, la obligación es el derecho personal,
facultad, poder jurídico que tiene para exigir con apoyo de la fuerza pública, que el deudor le cumpla la
prestación o abstención que se comprometió a realizar! CRÉDITO
Si se mira por el lado pasivo, es decir desde el deudor, la obligación es una necesidad de desplegar en favor
del acreedor un determinado comportamiento cuyo contenido puede ser dar una cosa, hace algo o abstenerse
de hacer algo! DEUDA.
• ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN:
- Sujeto activo: acreedor
- Sujeto pasivo: deudor
- Objeto: aquello en que consiste la obligación: hacer, no hacer, dar.
- Vínculo que los ata, que constriñe al deudor.
La obligación civil es un deber concreto garantizado con el poder coercitivo del Estado, ese deber debe ser
posible, es decir que debe estar dentro del marco de lo que puede ser realizado por el hombre, “nadie esta
obligado a lo imposible”. La imposibilidad puede mirarse desde dos puntos:
- Imposibilidad absoluta: cuando la imposibilidad es predicada de cualquier person puesta en la posición del
deudor. Esta puede darse desde el nacimiento de la obligación, aquí se dice que no nació ninguna
obligación. Y puede ser sobrevenida, aquí la obligación se extingue sin que pueda responsabilizarse al
deudor.
- Imposibilidad relativa: cuando el objeto de la obligación no puede ser cumplido por el deudor por sus
circunstancias particulares. Aquí no desaparece el vínculo jurídico, sino que se transforma en la
responsabilidad civil.
El derecho de las obligaciones va modificándose con el tiempo por la influencia de factores de tipo moral,
económico y político. Así el régimen de las obligaciones del derecho romano y el régimen moderno de las
obligaciones son en algunos aspectos diferentes: El derecho de los contratos en Roma era formalista, lo que
generaba la obligación era el cumplimiento de unas formas por parte del deudor. En el derecho moderno, se
parte de una concepción opuesta, pues no surge la obligación de las formas sino del consentimiento de las
partes.

III. OBLIGACIONES NATURALES Vs OBLIGACIONES CIVILES

Hay algunos deberes que se encuentran en medio de los deberes morales y las obligaciones civiles, y es lo
que se llaman obligaciones naturales. Éstas se parecen a las obligaciones civiles, porque son un vínculo
jurídico con sujeto activo y pasivo y con objeto determinado, sin embargo no está protegido su cumplimiento
con el poder coercitivo del Estado y en esto se parece a los deberes morales. El código civil distingue entre
obligaciones naturales y obligaciones civiles, artículo 1527:
“ Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas.
Tales son:
1a.) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces
de obligarse según las leyes, como la mujer casada en los casos en que le es necesaria la autorización del
marido*, y los menores adultos no habilitados de edad**.
2a.) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.
3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos
civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma debida.
4a.) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el
pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.”
A la luz de lo establecido en este artículo, lo que caracteriza a las obligaciones civiles es que el acreedor tiene
el poder para exigir el cumplimiento por parte del deudor, poder que se traduce en el respaldo coercitivo del
Estado.
La obligación natural no le da una sanción Estatal al deudor que incumple. El poder coercitivo del Estado no
respalda la demanda del acreedor de una obligación natural, lo que no quiere decir que sea una obligación
ineficaz porque la ley autoriza la retención del pago que se hace en razón de una obligación de este tipo.
La obligación natural es aquella que no le confiere al acreedor derecho, la acción judicial para exigir el
cumplimiento. Pero si el deudor espontánea y voluntariamente ejecuta la obligación, esa ejecución es
perfecta, extingue la obligación. No puede el deudor, a su turno, demandar al acreedor solicitando que le
restituya lo que pagó en razón de una obligación natural, alegando que se trata de una obligación de lo no
debido. Hecho el pago, ese pago autoriza al acreedor a retener lo dado. LA OBLIGACIÓN NATURAL
CARECE DE ACCIÓN JUDICIAL PARA HACERLA VALER, solo otorga al acreedor una excepción, que
consiste en que una vez recibido el pago, puede paralizar la eventual demanda del deudor solicitando la
restitución de pagado en razón de esa obligación natural. La obligación civil, por su parte es aquella que tiene
todas las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico. El acreedor frente a ellas tiene una acción judicial
y también puede platear al deudor excepciones a las que se titular, tiene todas las posibilidades a su favor: la
acción y excepción.
Esta diferencia nos lleva a afirmar, como ya dijimos antes, que la obligación natural es también un deber
jurídico que se encuentra entre el siempre deber humano impuesto por razones de tipo moral o religioso o de
tipo convención social y la obligación civil, es un punto intermedio.
Entonces una definición de obligación natural seria que es aquella que impone a una determinada persona el
deber de dar, hacer o no hacer algo en favor de otra persona determinada, sin que esta última tenga derecho
a exigir el cumplimiento.
La obligación natural se diferencia de la obligación civil en que no da acción para su cumplimiento. Pero se
identifica en que todos sus elementos están determinados: sujeto activo, pasivo y objeto.
Y la obligación natural se asemeja a los deberes morales que impone la religión, la propia conciencia, en que
el cumplimiento queda sujeto a la conciencia del deudor. Así por ejemplo la limosna, no es una obligación
civil, porque el mendigo no tiene acción judicial, no es una obligación porque no tiene los elementos
esenciales estructurales, es decir no tiene determinado el sujeto activo, ni el sujeto pasivo, ni el objeto.

¿Por qué hablamos de obligaciones naturales?

Este es un concepto que se origina en el derecho romano. Y tenía que ver con:
- Los compromisos o las obligaciones adquiridas por los esclavos que no tienen la calidad jurídica, es decir,
personas que no pueden ser titulares de derecho y obligaciones.
- Las obligaciones contraídas por los hijos que estaban sometidos a la patria potestad del pater familia.
- Casos en que se debía celebrar un contrato con determinadas solemnidades y no se respetaban.
- En el derecho justinianeo: los casos de prescripción o de la insuficiencia de prueba.
En el primero, el acreedor de una obligación civil que por descuido o inercia deja pasar un determinado
tiempo sin exigirle a su deudor el cumplimiento de su obligación, se puede ver envuelto en el hecho de
que el deudor le imponga la excepción de prescripción extintiva, pues el hecho de no cobrar la obligación
en el tiempo que determina el legislador puede ser interpretado como que el acreedor renuncia a hacer
vales su derecho, el deudor puede entonces pensar que no es necesario satisfacer el interés del acreedor.
Y en el segundo, estamos frente a la situación de que nació una obligación perfecta, sin embargo el
acreedor no puede demostrar la existencia de esa obligación, porque carece de medios probatorios
adecuados para demostrar la existencia y exigibilidad de la obligación, y entonces “tanto da no tener el
derecho como no poder probarlo”.
Cuando se le dé la razón al deudor en el caso de la prescripción y falta de prueba, esa razón jurídica no
significa que no haya existido una obligación civil con anterioridad. Así cuando estas se pagan
posteriormente por el deudor, éste paga una obligación natural, y el legislador respeta la buena conciencia
del deudor y acciona ese pago consolidando en cabeza del acreedor, otorgándole la posibilidad de platear
la correspondiente excepción; no tiene acción el acreedor, pero como ya lo dijimos tiene excepción, esa es
la justificación de la obligación natural, pues no tiene caso que el legislador prohíba el cumplimiento de
una obligación que en su momento fue una obligación civil perfecta y exigible.
El artículo 1527 a su vez enuncia cuatro obligaciones naturales: entonces decimos que para que puede
decirse que existe una obligación natural, se requiere que con anterioridad haya habido una obligación civil o
haya podido existir esa obligación civil.
La regla general es que las obligaciones sean civiles, las obligaciones naturales entonces son una excepción.
Los casos de obligaciones naturales establecido por el legislador deben ser interpretados de forma restrictiva,
no se pueden aplicar a casos similares por analogía en razón de su naturaleza. Sin embargo esto no quiere
decir que la enunciación del artículo 1527 sea taxativa, lo que se quiere decir es que para que exista
obligación natural se requiere que esta esté expresamente consagrada en una norma. El artículo 1527 solo
trae ejemplos de obligaciones naturales, que no excluyen como se dijo que existan en otras normas, otras. La
regulación de nuestro código en esta materia es derivada del derecho romano.
El código civil francés, el italiano y el español, no contienen reglamentación de las obligaciones naturales, lo
que no significa que no tengan en esta legislación obligaciones naturales, si existen y se han fundamentado
jurisprudencialmente. Así por ejemplo, el código Francés dice en uno de sus artículos, en la sección de pago,
que lo que se paga por una obligación natural no puede alegarse como pago de lo no debido. Esto ha
desatado una corriente doctrinaria en Europa que considera que deberían tratarse las obligaciones naturales
jurisprudencialmente en una forma técnica como lo hacían los romanos, es decir, tener como obligaciones
naturales solo aquellas que habían sido obligaciones civiles o podían llegar a serlo, entonces se habla de
obligaciones civiles abortadas o degeneradas. Otros dicen que la obligación natural no es solo aquella que
pudo ser civil o que existió como civil, sino que el campo debe extenderse a los simples deberes de
conciencia y a las llamadas deudas de honor. En consecuencia es el juez el que determina, con
independencia de estructuración previa, si lo que se ha pagado por alguien corresponde cumplimiento de un
deber de conciencia y esta se considera el pago de una obligación natural. Por lo que se dice que la
jurisprudencia francesa ha extendido el campo de acción de las obligaciones naturales, mucho más allá que el
campo que éstas tienen en nuestra legislación, por ejemplo, para los casos de:
• Deberes de conciencia: como el pago de alimentos que se hace a un hermano, se trata de una obligación
natural, por lo que el hermano que da al otro no tiene derecho a pedir que le restituya, lo que le dio. En
nuestra legislación esto se regula como una donación, por lo que el hermano que entrego el dinero puede
demostrar que por ejemplo creyó que por ley debía alimentos al hermano.
• Casos de responsabilidad civil extracontractual: si alguien que no ha sido condenado a indemnizar a la
víctima, por un deber de conciencia le indemniza el daño, los franceses dicen que están cumpliendo un
deber de conciencia, es decir una obligación natural. En nuestra legislación esto sería un pago de lo no
debido.
• Deudas de honor o deudas de juego: para la jurisprudencia francesa, quien paga una deuda de juego
paga una deuda de honor y en consecuencia ese pago no puede ser restituido porque son una obligación
natural. En nuestra legislación esa condición es inadmisible porque el artículo 2283 le da acción al
perdedor del juego que ha hecho el pago para obtener la restitución de lo que pagó por el juego.
En el derecho colombiano básicamente tenemos dos grupos de obligaciones naturales, pues ya dijimos que
para poder hablar de obligaciones naturales es necesario que haya habido obligación civil o que se
eventualmente haya podido llegar a ser una obligación civil:
1. Las obligaciones civiles degeneradas: a este tipo de obligaciones es a las que se refiere el artículo 1527
en su numeral 2 y 4.
- Las obligaciones civiles extinguidas por prescripción: consagrada en el numeral 2. Esta es la
obligación natural por antonomasia. Es el evento de la obligación civil perfecta en todos sus elementos: de
fondo y de forma, que se extingue por el fenómeno de la prescripción extintiva. La prescripción es una
sanción a la inactividad del acreedor, inactividad que si se prolonga más allá del tiempo establecido en la
ley, el ordenamiento interpreta esto como una renuncia implícita a su derecho, o como la voluntad para no
exigir el cumplimiento de la obligación, por lo que otorga al deudor la excepción de prescripción extintiva.
¿se necesitará que un juez declare la prescripción para que se hable de que se pagó una obligación
natural? Hay 2 tesis opuestas:
1) La más antigua, patrocinada en Chile por Leopoldo Urrutia, dice que no es necesario que el juez
declare la prescripción, porque texto del artículo 2535 que define la prescripción, la define como
un fenómeno que extingue la obligación por el solo paso del tiempo, no dice que requiera decisión
judicial
2) La tesis contraria dice que se requiere una sentencia judicial que decrete la prescripción. Fue
defendida inicialmente por Alfredo Barros y seguida por la mayoría de la doctrina chilena.
Sostienen que la redacción del artículo 2535 no evita la necesidad de una sentencia judicial que
declare la prescripción, pues este es un derecho que ser le otorga al deudor, y es renunciable, es
más para que opere la prescripción esta debe ser alegada por el deudor, pues en el artículo 306
del Código de Procedimiento Civil, le permite al juez pronunciarse de oficio sobre las excepciones
que encuentre probadas, excepto las de: prescripción, compensación y nulidad relativa. Así
cuando quiera que el acreedor pida el cumplimiento de una obligación civil y el deudo, pudiendo,
no oponga la excepción de prescripción extintiva, o pida un plazo para pagar, o solicita que se le
condone una parte de la deuda, está reconociendo la existencia de una obligación civil y está
renunciando a la excepción. Entonces cuando el demandado, no alegue la prescripción, el juez
deberá darle paso a la demanda presentada por el acreedor y tendrá que condenar al deudor a
pagarla obligación civil.
 La prescripción no extingue propiamente la obligación, lo que extingue es la acción que tiene el
acreedor para cobrar. Con base en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil se puede
afirmar que para que la obligación civil se transforme en natural, se requiere de una sentencia
judicial que declare la prescripción.
Si se admitiera la tesis de Leopoldo Urrutia, se estarían confundiendo dos fenómenos diferentes:
el fenómeno de la obligación natural y el fenómeno de la renuncia de la prescripción. Cuando el
deudor guarda silencio el solo paso del tiempo no desnaturaliza la obligación. Dos circunstancias
se oponen a la tesis:
1) Que la prescripción tiene que ser alegada.
2) Si no se necesitara la sentencia, se confundiría la renuncia de la prescripción con la
transformación de una obligación civil a natural.
Así cuando una sentencia haya declarado prescrita una obligación civil, esta subsiste como
natural. Y si el deudor la pagare, no puede exigir que le devuelvan lo pagada alegando que fue
pago de lo no debido, porque pago lo que debía en razón de una obligación natural.
- Falta de prueba: se trata de obligaciones civiles perfectas que reúnen todos los requisitos de fondo y
forma. No presentan ningún vicio que puedan hacerlas anulables o que se vean afectadas de una nulidad
absoluta. Se trata de obligaciones que no son reconocidas en juicio por falta de prueba. Se relaciona con
la regulación contenida en el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, este dispone que cuando la
obligación no se hizo constar en un documento, esta falta de documento se entiende como un indicio
grave de que la obligación no existió o cuando sea el pago el que no se haga constar en documento, este
será de igual forma un indicio grave de que el pago no se efectuó. Con este artículo se suaviza lo
establecido en el régimen anterior, donde una obligación mayor a cinco mil pesos no se podía probar en
juicio si no estaba contenida en un documento o confesión del deudor, no se podía acudir al testimonio. En
la regulación actual, no se excluye el testimonio pero se dice que la falta de documento constituye un
indicio grave de la no existencia de la obligación. Si no se logra desvirtuar el indicio, el acreedor tendrá
una sentencia desfavorable que extingue la obligación por no poder probarla, con la anterior queda
sentado que se requiere la sentencia que niegue las pretensiones al acreedor por falta de prueba.
Después de la sentencia, si el deudor procede a pagar, dando paso a su conciencia, no realiza un pago de
lo no debido, sino que paga una obligación natural
Son obligaciones que surgieron a la vida jurídica de forma perfecta y se degeneraron por razones
distintas, lo que las transformó en obligaciones naturales.
2. Las obligaciones nulas y rescindibles: a estas les hace falta algún requisito para que puedan producir
plenamente sus efectos jurídicos, son las que se encuentran consagradas en los numerales 1 y 3 del
artículo 1527. Hay que dejar sentado que no toda obligación nula o rescindible, da lugar a que una vez se
pronuncia la respectiva nulidad, la obligación civil se transforme en natural.
- Falta de capacidad: está consagrada en el numeral 1. En la primera hipótesis se refiere a la anulación de
la obligación civil por la falta de capacidad de una de la partes, cuando no obstante la incapacidad del
contratante este tiene suficiente discernimiento y suficiente juicio. De donde se desprende que las
personas absolutamente incapaces, no se convierten en obligaciones naturales. La norma hace referencia
a los incapaces relativos, cuando esa incapacidad, no impide que esa persona goce de un discernimiento
o de un juicio. Si la incapacidad relativa se debe a que el incapaz no tiene suficiente juicio o
discernimiento, no se transforma en obligación natural.
El código señala a la mujer y al menor adulto pues estos tienen suficiente juicio y discernimiento.
Actualmente la mujer es plenamente capaz, por lo que contrae obligaciones civiles. Sigue siendo un
ejemplo el del menor adulto en cuanto que sus actos serian nulos, porque falta la capacidad, pero
esta obligación se transforma en una obligación natural, después que es anulada la obligación civil,
porque una obligación se presupone válida hasta cuando es anulada por sentencia judicial (el único
que puede alegar la incapacidad es el incapaz, o su tutor o representante legal).
Los contratos de los disipadores, como quiera que han sido declarados incapaces es porque no tiene
suficiente discernimiento y juicio para manejar sus negocios, los contratos celebrados por estos
cuando sean declarados nulos, no se convierten en obligaciones naturales, por la falta de juicio y
discernimiento.
Solo son obligaciones naturales, entonces, cuando han sido anuladas, es decir declaradas nulas y
celebradas por el menor adulto, que es un incapaz relativo con suficiente juicio y discernimiento. La
capacidad es un requisito de fondo.
- Falta de un elemento esencial de forma: son los que proceden de actos a los que le faltan las
solemnidades establecidas en la ley para que produzcan efectos civiles. Esta es la hipótesis que presenta
una mayor dificultad pues se trata de un vicio mayúsculo que ataca la solemnidad misma exigida por la ley
para la existencia y producción de efectos del acto jurídico. Por ejemplo: para que el testamento produzca
sus efectos, se requiere que se respeten unas formas exigidas por la ley, dependiendo de qué tipo de
 testamento es, la forma es esencial para que el testamento exista y produzca efectos jurídicos. En la
compraventa de bien inmueble, se requiere de escritura pública, esta es una solemnidad sin la cual, no
puede existir la compraventa.
La jurisprudencia se ha preguntado si el legislador se está refiriendo a actos unilaterales o a actos
bilaterales, o si se refiere a los dos.
La doctrina ha llegado a la conclusión de que el legislador se refiere a los actos de carácter unilateral,
por varias razones:
1. Si bien es cierto que el código utiliza la palabra actos en muchas ocasiones indiferentemente, lo
usual es que cuando el código se refiere a “acto jurídico” se está refiriendo a un acto unilateral.
Cuando se refiere a un acto bilateral habla de convención o contrato. Este es un argumento de
interpretación literal.
2. De la lectura del numeral, se puede inferir que cuando el legislador hablo de acto y lo ejemplificó
con un acto unilateral como es el testamento, aclaró que el sentido en que uso el vocablo es para
referirse a un acto de este tipo, un acto unilateral.
3. Cuando se trata de actos bilaterales, no se pueden transformar en obligaciones naturales. Por
ejemplo: en la compraventa de una casa en documento privado. Este negocio es inexistente; nulo
de nulidad absoluta. Si se concluyera que cuando se decreta la nulidad de ese negocio, este se
transformara en una obligación natural, significaría que el vendedor podría transferir la propiedad y
el comprador debía pagar el precio, para que el comprador se haga propietario debe inscribir la
escritura pública en la oficina de registro, no se puede inscribir un documento privado. Entonces si
hay un documento privado, no puede perfeccionarse el negocio.
Las solemnidades exigidas para los actos bilaterales, no pueden ser desconocidas, porque en
ningún caso llegan a tener efectos jurídicos.
Estas tres razones confirman que se trata de actos unilaterales.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES

1. PAGO: el pago hecho por las obligaciones naturales da al acreedor el derecho de retenerlo. Y la excepción
de cumplimiento de una obligación natural, cuando el deudor demande la restitución argumentando que
hubo un pago de lo no debido. Para que el pago pueda retenerse se requiere:
- Que haya sido voluntario: que el deudor lo haya hecho de forma libre y espontánea, y consiente de que
pagaba una obligación natural
- El pago tiene que ser hecho por quien tenga la libre administración de sus bienes, es decir por una
persona plenamente capaz.
- Debe reunir los requisitos del pago como modo de extinción de las obligaciones. El pago hecho en
circunstancias diferentes no se puede retener.
2. Puede ser novada: la novación es el pago de una obligación por otra, la obligación natural puede
transformarse en una obligación civil. Para que opere la novación se requiere de la voluntad de las partes.
Las razones que explican que la novación sea un efecto de las obligaciones naturales, se encuentran
consagradas en el artículo 1689 del C.C.
“ARTICULO 1689. <VALIDEZ DE LA NOVACION>. Para que sea válida la novación es necesario que
tanto la obligación primitiva como el contrato de novación, sean válidos, a lo menos naturalmente”.
3. No puede ser compensada: la compensación es un modo de extinguir las obligaciones en el cual,
habiendo una relación cruzada de cuentas, es decir que X es acreedor de la obligación 1 y Y es su deudor,
y a su vez Y es acreedor de la obligación 2 y X es su deudor, se extingue una obligación con la otra, se
compensan. No puede compensarse una obligación natural con una obligación civil, si podía hacerse esto
en el derecho romano. Como ya se dijo no puede hacerse en el derecho moderno porque el requisito para
la compensación, además de la simultaneidad de condiciones, es que las obligaciones sean liquidas y
exigibles. La obligación natural no es exigible, artículo 1715 del C.C.
4. Pueden ser coaccionadas, garantizadas ! Artículo 1529. Aunque es de menor rango que una obligación
civil, la obligación natural puede ser garantizada con cláusula penal, hipoteca, prenda y fianza; esa
garantía debe provenir de un tercero, porque de no ser así sería inútil, como quiera que al tratarse de una
obligación accesoria, al no poder exigirse la obligación principal al deudor, tampoco podría exigirse ésta.
Cuando se trata de un tercero si se puede exigir que pague una obligación civil y no una natural.
- Fianza: el fiador goza de dos beneficios muy importantes:
1) Beneficio de exclusión; consiste en que cuando el acreedor se dirige al fiador, este puede platear
este beneficio para que se cobre primero al deudor principal. Se el deudor principal no paga, ahí si
pagaría el fiador. Cuando se trata de la fianza de una obligación natural, este beneficio no existe,
porque no hay una acción para exigirle el pago al deudor, artículo 2384.
 2) El derecho de reembolso: una vez el fiador paga puede exigirle el pago al deudor principal, el
fiador de una obligación natural tampoco tiene este derecho, pues de tenerlo se estaría
transformando de forma indirecta una obligación natural en obligación civil.
5. No hay cosa juzgada: con la sentencia el juez rechaza la acción, por lo que pueden cancelarse las
obligaciones naturales después de dictada esa sentencia.
6. No es una donación, son obligaciones naturales y tienen un régimen diferente.

¿Es la lista del Artículo 1527 taxativa?

No es esta lista taxativa, veamos otros casos diferentes de obligaciones naturales, y descartemos algunas que
suelen interpretarse como tales, sin serlo.
1. CONTRATO DE ESPONSALES: es la promesa de celebrar matrimonio. No es una obligación natural
porque de serlo, se estaría atentando contra la libertad de contraer matrimonio. En el contrato de
esponsales, se ha podido pactar una multa, para el caso en que una de las partes no quiera cumplir
con la promesa de matrimonio. Pero entonces a partir de aquí surge una duda y es ¿si la persona que
incumple el contrato de promesa, procede voluntariamente a pagar la multa, puede obtener la
restitución del pago sobre la base de que el contrato de promesa no genera la obligación de contraer
nupcias? La respuesta es dada por el artículo 111 de Codigo civil: ARTICULO 111. <IMPROCEDENCIA
DE MULTA POR INCUMPLIMIENTO>. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los
esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.
Pero si hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución”. Entonces se deduce del
artículo, que quien pago la multa no puede pedir la restitución de lo pagado, de ahí a que para algún
sector de la doctrina esta sea una obligación natural. Sin embargo, debe negarse esta posibilidad
porque antes no hubo una obligación civil. El contrato de esponsales no genera una obligación de tipo
civil. Sin embargo esto es algo que se discute por la doctrina.
2. EL CONTRATO DE JUEGOS que está en los artículos 2282 y siguientes. En el contrato de juegos
frente a si generan obligaciones naturales o civiles o ningún tipo de obligación, se plantean tres
posibilidades por los diferentes tipos de juego:
1) Juegos de azar (Poker): los contratos que tienen por objeto un juego de azar, se consideran que
tienen un objeto ilícito, o sea que es nulo, de nulidad absoluta, por esta razón no puede generar
obligaciones naturales y nuestro código civil, determina la restitución de lo pagado por un juego de
azar, lo pagado por las apuestas. Artículo 2283: “<EFECTOS DEL JUEGO Y APUESTA>El juego y
apuesta no producen acción ni excepción.
El que gana no puede exigir pago.
Si el que pierde paga, tiene, en todo caso, acción para repetir lo pagado.”
Como no hay acción no podemos estar frente a una obligación civil, y como no hay excepción no
puede ser una obligación natural, máxime cuando es un contrato que tiene un objeto ilícito.
2) Juegos donde predomina la fuerza física (fútbol): cuando se trata de este tipo de juegos, si se
acuerda que el perdedor pagará una suma de dinero al ganador, se trata de un contrato y por tanto
se genera una obligación civil, es decir que en caso de que el perdedor se niegue a pagar, el
ganador tiene acción judicial para exigir el pago.
3) Juegos donde predomina la destreza intelectual (ajedrez): nuestro código no reguló el tema de los
juegos donde predomina la destreza intelectual, si lo hizo el código chileno y lo consagro como una
obligación natural. Entonces de acuerdo con el Código Civil Chileno, quien apuesta en favor del
ganador de una partida de ajedrez no tiene acción para pedir el pago, pero si el perdedor procede
a pagarle no podrá después pedir la restitución de lo pagado, porque se genera una obligación
natural con la apuesta; y el ganador al que le pagan tiene la excepción de obligación natural, en el
caso que se le pidan la restitución.
En Colombia no se hizo esta distinción, por tanto se trata de apuestas y se rige por el régimen
anterior, es decir que no se tiene ni acción ni excepción.
Entonces de lo anterior, es válido concluir que entre nosotros no generan obligaciones naturales los
contratos que tienen por objeto un juego. Sin embargo cuando se trata de un juego donde predomina
la fuerza física se tiene una obligación civil.
3. PAGO DE INTERESES NO ESTIPULADOS: Artículo 2233: “Si se han pagado intereses, aunque no
estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”. En este caso, quien presto una suma de
dinero, no puede cobrar intereses porque estos no fueron pactados, pero si en justicia y en equidad el
deudor voluntaria y espontáneamente decide reconocer unos intereses por la utilización que está
haciendo del dinero, ese reconocimiento no se convierte en pago de lo no debido. La ley considera que
se trata de una obligación natural que autoriza al acreedor a retener esa suma a título de intereses.
4. ACCION DE REPETICION POR OBJETO O CAUSA ILICITA: Artículo 1525: “No podrá repetirse lo
que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Lo que consagra este artículo
 no es una obligación natural, sino el principio según el cual nadie puede alegar su propia culpa a su
favor. No se trata de una obligación natural porque es un negocio que tiene un objeto y una causa
ilícita, por lo que se está vulnerando el interés superior de la colectividad, no está en juego un conflicto
de intereses particulares respecto del cual tenga que decidirse a quien beneficiar. Lo que hace esta
norma es imponer una sanción a quien realiza este pago, prohibiendo posibilidad de repetirlo, pero no
se trata de una obligación natural.
5. HEREDERO CON BENEFICIO DE INVENTARIO: cuando se recibe una herencia con beneficio de
inventario se asumen las deudas del causante, por parte de sus herederos, hasta el monto de los
bienes que se reciben de él. Es decir que cuando los bienes que deja el causante no son suficientes
para cancelar sus deudas, no tiene el heredero que pagar con su patrimonio cuando recibe la herencia
con beneficio de inventario. La hipótesis que sirve para establecer si hay una obligación natural, es
cuando, no obstante de haberse recibido la herencia con beneficio de inventario, el heredero procede a
pagar la totalidad de las deudas del causante cuando estas superan el monto de lo recibido. Se dice
que esta no es una obligación natural, sino que se trata de la renuncia a un beneficio, por tanto se trata
de una obligación civil y no natural, porque asume cancelar el total de la deuda renunciando al
beneficio que le otorgaba el recibir la herencia con beneficio de inventario
6. EL DEUDOR CON BENEFICIO DE COMPETENCIA: este es un beneficio que se le da a los deudores
en determinadas circunstancias (cuando estos han quedado en la quiebra) y consiste en que ellos
pagan hasta donde les alcance su patrimonio, conservando para sí lo suficiente para vivir
congruamente, es decir de conformidad con su posición cultural y social, que se otorgue este beneficio
dependerá del comportamiento del deudor durante el tiempo antes de esas circunstancias. Sin
embargo sucede aquí lo mismo que en el anterior, cuando el deudor paga más allá de lo que debe
pagar por el beneficio que se le otorgo, se entiende que este ha renunciado al beneficio y lo que paga
es por causa de una obligación civil y no natural.
Artículo 1685: “Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser
obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo
indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de
devolución, cuando mejoren de fortuna”.
7. EL DEUDOR CONCURSADO: aquí se hace un concordato entre deudor y acreedores y se disminuye
el valor de los créditos para permitirle al deudor hacer el pago y no llevarlo a la quiebra. Se trata de un
beneficio que se da al deudor y en este los acreedores renuncia a parte del crédito, es decir, que
perdonan parte de la deuda y no tienen acción para que una vez que el deudor se recupere
económicamente, este pague lo que se le perdonó. Sin embargo si el deudor procede a pagar lo que
se le perdonó, se entiende al igual que en el caso anterior estamos frente a la renuncia de un derecho.
IV. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Las obligaciones pueden ser clasificadas de diferentes formas:
- Por la forma como existen, las obligaciones se clasifican en:
a) Obligaciones principales: son aquellas que existen por si solas, independientes de otras
obligaciones.
b) Obligaciones accesorias: son aquellas cuya existencia depende, bien sea de otras obligaciones,
bien sea de ciertos derechos resales a que acceden, estas últimas se suelen denominar
obligaciones reales o propter rem. La obligación accesoria, sigue la suerte de la obligación
principal, así cuando ésta es nula también la obligación accesoria lo es. Mientras que si
cambiamos la hipótesis y la obligación accesoria es nula, esta nulidad no afecta a la obligación
principal.
Esta clasificación está comprendida en el artículo 1499 del C.C.
- Por los efectos que producen las obligaciones pueden clasificarse en:
a) Puras y simples: cuando producen sus efectos desde el momento mismo de su nacimiento, es
decir, que son ejecutadas por el deudor de forma inmediata. Nacen cuando se perfecciona la
fuente de la obligación. El hecho de que la ejecución sea inmediata, no quiere decir que el deudor
que no la cumple se encuentra en mora, el concepto de exigibilidad es diferente al de la mora,
pues para que un deudor se considere en este último estado debe ser colocado en mora por el
acreedor.
b) Sujetas a modalidad: sus efectos están sujetos al cumplimiento de ciertas cláusulas o a lo
estipulado en ellas, el cumplimiento de la obligación depende de un hecho futuro. Las cláusulas
son aquellas que establecen una condición, plazo o modo.
Obligación condicional: es aquella que comienza a producir sus efectos o deja de producirlos
cuando ocurre un hecho futuro e incierto previsto por las partes. Es decir que hay un hecho
futuro e incierto del que depende la existencia o la resolución de la obligación.
 Obligación a plazo: es la obligación que no produce sus efectos hasta que no llega un
determinado día o aquella que llegado un día determinado deja de producir sus efectos. Es la
obligación que se encuentra sujeta para su existencia o resolución a la llegada una hecho
futuro y cierto.
Obligación modal: es la obligación que se encuentra sometida al cumplimiento de una
determinada carga por parte del deudor. Es de utilización frecuente en materia testamentaria-
Artículos 1530-1555.
Las condiciones que se pactan en un contrato pueden ser resolutorias y suspensivas.
Resolutorias: nacen como obligaciones puras y simples, pero cumplidas una condición se
resuelve la obligación.
Suspensiva: cuando el nacimiento de la obligación se da cuando se cumple la obligación.
- Por el número de personas que intervienen en la relación obligatoria. Una parte bien sea la pasiva o la
activa o ambas, pueden estar integradas por varias personas.
a) Unidad de sujetos: cuando cada una de las partes está integrada por una sola persona.
b) Sujetos plurales: se subdividen en:
Conjuntas: cuando hay varios deudores, o varios acreedores, o varios deudores y acreedores.
Cada deudor debe pagar su cuota y cada acreedor debe recibir su cuota. Se trata de
obligaciones en razón del objeto divisibles. Entonces tenemos que son aquellas que teniendo
por objeto cosa divisible, se han contraído por dos o más, o para con dos o más, en tal forma
que cada deudor apenas está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda y cada acreedor
solo puede exigir su parte o cuota en el crédito.
Solidarias: son las que existiendo también a cargo de dos o más, o en favor de dos o más,
imponen a cada deudor el pago de la totalidad de la deuda, o dan derecho a cada acreedor
sobre la totalidad del crédito. Así cualquiera de los deudores deberá pagar la totalidad del
crédito o cualquiera de los acreedores podrá exigir el pago. “ARTICULO 1583. Si la obligación
no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada
uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya…”
- Dependiendo del número de objetos las obligaciones pueden ser:
a) De objeto simple: su objeto consiste en dar, hacer o no hacer cosa que es única por su naturaleza
o que jurídicamente se reputan como tal. Un solo objeto, la mayoría de las obligaciones son de
esta modalidad.
b) Con varios objetos:
De objeto múltiple: cuando el deudor debe varios objetos a su acreedor. Debe pagarle todos
los objetos. Para Ospina Fernández esta nos son obligaciones de objeto múltiple, sino que el
número de objetos que deba satisfacer el deudor será el número de obligaciones simples que
este debe cumplir.
Según lo dado en clase esta es la regla general de las obligaciones con varios objetos y las
excepciones son las obligaciones facultativas y alternativas.
Facultativas: esta obligación tiene por objeto una sola cosa, pero el deudor para exonerarse
tiene la facultad de entregar una cosa diferente. Ejemplo: cuando yo debo una casa pero se
me otorga la facultad de pagar 100’000.000 en lugar de ella.
Alternativas: aquellas obligaciones en que el deudor ha de cumplir una sola prestación entre
dos o más disyuntivamente indicadas. Ambas prestaciones se encuentra sujetas al
cumplimiento de una obligación. Señaladas las dos o más prestaciones, el cumplimiento de
una de ellas, según elección hecha por el deudor o por el acreedor, tiene efecto liberatorio. La
decisión dependerá de la persona a quien en el contrato se le haya otorgado el ánimo de
decisión, cuando no se diga nada al respecto se entiende que quien decide es el deudor.
- De género o especie o cuerpo cierto.
a) Género: Son aquellas en las que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género
consideradas en abstracto que solo quedaran determinadas por el pago que el deudor haga, por
tanto cada uno de los individuos comprendidos en el género de cual hay que sacar la cosa debida
está en la facultad de satisfacer la obligación. El género es un conjunto de cosas que tienen
características comunes. Así los géneros solo se designa con referencia a la categoría a la que un
determinado objeto pertenece.
b) Especie o cuerpo cierto: cuando el deudor se obliga a dar una especie determinada de cierto
género. Por ejemplo: el caballo sultán.
- Divisibles e indivisibles:
DIVISIBLES INDIVISIBLES
 Se presenta cuando la parte acreedora o deudora C a d a u n o d e l o s a c r e e d o r e s , a l a c t u a r,
está integrada, por varios sujetos, por tal razón, la necesariamente se está refiriendo a la totalidad de
prestación puede ser fraccionada sin perjuicio de su la relación, de igual forma acontece con los
esencia. Tanto acreedores como deudores son deudores.
independientes. Cada acreedor no tiene derecho
sino a su cuota.
Efectos de la divisibilidad: cada sección del objeto o
de la prestación global es independiente. Lo que
cada acreedor o deudor haga solo redunda en ellos
mismos.
- De acuerdo con la fuente pueden ser:
a) Contractuales: cuando provienen del contrato.
b) Extracontractuales: y cuando provienen del daño.
c) Legales: cuando son impuestas por la ley.
- De acuerdo con el objeto de la obligación estas pueden ser:
a) Positivas: ejecutar una actividad
Dar: transferencia de la propiedad o constitución de otro derecho real, junto con la entrega
material de la cosa objeto de la obligación. La transferencia de la tenencia de la cosa son
obligaciones de hacer aunque para algunos autores son obligaciones de dar. Para Navia el
cumplimiento real de la obligación de dar tiene lugar con la transmisibilidad de la propiedad o
la constitución del derecho real.
Hacer: implican una actividad.
b) Negativas: son las obligaciones de no hacer, cuando el deudor se obliga a no hacer algo que de
no mediar la obligación si podría hacer. Ejemplo: no abrir un establecimiento de comercio en cierto
lugar.
Estas es la clasificación más importante que se encuentra contenida en nuestro código, pues en este
se consagran sus efectos, los efectos del incumplimiento, la asunción de los riegos, los derechos de
cada una de las partes. Ver artículos 1605 a 1617: obligaciones de dar, obligaciones de conservar la
cosa, teoría de los riesgos: la cosa se pierde para el dueño; cuando se trate de una obligación de dar
un cuerpo cierto y se destruye la cosa (por caso fortuito o fuerza mayor, sin mora del deudor, o que
estando en mora la cosa de igual forma hubiera perecido en manos del acreedor) la perdida la asume
el acreedor, así aunque no vaya a recibir nada porque la cosa se perdió, debe pagar al deudor el
precio; esto se regulo de forma diferente en el código de comercio. Obligaciones de no hacer y de
hacer Artículos 1610 y 1612 del Código Civil. En el artículo 1609 se consagra la excepción de contrato
no cumplido: principio según el cual la mora del acreedor pugna la mora del deudor, el incumplimiento
reciproco paraliza la obligación. Artículo 1613 reglas sobre la indemnización de perjuicios: el acreedor
frente al incumplimiento del deudor puede exigir el cumplimiento de la obligación in natura (que se
cumpla la obligación como se acordó) o pedir el subrogado pecuniario más la indemnización de
perjuicios.

Modernamente atendiendo al objeto de la obligación, se habla de que estas pueden ser obligaciones in
natura, dinerarias o deudas de valor. Además podrían ser de medio y de resultado, a las cuales más
modernamente se les agrego la clasificación de garantía y seguridad.

Veamos más a fondo las otras clasificaciones según el objeto:

1. Las obligaciones in natura: son obligaciones in natura todas las obligaciones de dar una cosa de
género (cuando lo que está determinado es el género, pero se debe un individuo indeterminado)
distinto al dinero (el dinero es un género con un régimen especial), y las obligaciones de dar un
cuerpo cierto; además todas las obligaciones de hacer y no hacer son obligaciones in natura. Las
características de estas obligaciones es que son insensible a la depreciación monetaria, es decir que
son insensibles a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, así cualquiera que sea el momento en
que se produzca el cumplimiento de la obligación el acreedor va a recibir la misma cosa a que tenía
derecho o su valor equivalente al momento del pago. El mayor o menor valor de la cosa no tiene
importancia para el acreedor, no lo afecta; quien resulta afectado es el deudor que si no entregó la
cosa que debía y después es condenado a pagar una cantidad de dinero y esa cantidad es mayor a el
valor que se pudo haber dado al bien, eso es una cuestión indiferente al acreedor porque la obligación
es insensible a la depreciación monetaria. Además las obligaciones in natura, de hacer y no hacer, son
de difícil ejecución forzosa, normalmente cuando se incumplen se pide el subrogado pecuniario y la
indemnización de perjuicio. Pues no se puede obligar a una persona a hacer aquello que libre y
 espontáneamente no quiere realizar. Y tratándose de una obligación de no hacer, estas se incumple
cuando se hace aquello que se dijo que no se haría y una vez hecho ya no puede cumplirse la
obligación.
2. Deudas de Valor: en estas no se debe una cantidad de dinero, sino que el objeto de la obligación es
determinado valor que un servicio puede tener el día del pago. Ejemplo de estas son los alimentos que
un padre debe al hijo, el padre no debe un monto determinado, lo que debe es el valor que tienen los
alimentos del hijo, pues esos alimentos pueden tener hoy un costos pero mañana tendrán otro, por eso
lo que se debe no es una suma de dinero determina, sino lo que cuesten los alimentos. Las
características de estas es que (1) tienen por objeto un valor, el cual se traduce en dinero el día que
se cumplen, son insensibles a la depreciación monetaria- en esto se parecen a las obligaciones in
natura. (2) son susceptibles de ejecución forzada-en esto se parecen a las obligaciones dinerarias; de
ahí a que se diga que son un punto intermedio entre las dos.
3. Obligaciones dinerarias: consisten en entregar una suma de dinero. A simple vista se podría pensar
que se trata del cumplimiento de una obligación que tiene por objeto el de transferir cierta cantidad de
instrumentos monetarios y desde ese punto de vista afirmar que se trata de una obligación de género y
aplicarle las reglas de tales. Sin embargo el dinero no es un género como los demás. Se trata de
entregar un genere que consiste en signo emitidos por el Estado en ejercicio de su soberanía
monetaria y que por esta razón no pueden ser mirado como las demás cosas de género. Las deudas
de dinero tienen un régimen jurídico particular el cual puede apreciarse en algunas disposiciones del
código civil, por ejemplo: cuando se trata de obligaciones de dinero se excluye toda consideración
sobre la calidad de la moneda; mientras que si se tratara de una obligación de genero la calidad debe
especificarse en el contrato y si no se hace se debe entregar una cosa de calidad media.
Con el dinero opera el denominado principio nominalista, lo que se traduce en que un peso siempre
será igual a otro peso, este principio se encuentra contenido en los artículo 2223 y 2224 del código
civil.
ARTICULO 2223. <PRESTAMOS DE COSAS FUNGIBLES DISTINTAS A DINERO>. Si se han
prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberán restituir igual cantidad de cosas del mismo
género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere
posible y no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que
ha debido hacerse el pago.
ARTICULO 2224. <PRESTAMO DE DINERO>. Si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma
numérica enunciada en el contrato.
Podrá darse una clase de moneda por otra, aún a pesar del mutuante, siempre que las dos sumas se
ajusten a la relación establecida por la ley entre las dos clases de moneda; pero el mutuante no será
obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta el límite que las leyes especiales hayan fijado o
fijaren.
Lo dicho en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria.
La indemnización de perjuicios de las obligaciones pecuniarias es diferente a la indemnización de las
demás obligaciones de dar porque se debe pagar los perjuicios moratorios. Mientras que para las
demás hay daño emergente, lucro cesante, perjuicio indemnizatorio y perjuicio moratorio!Artículo
1617. No hay lugar al pago del subrogado pecuniario porque sería la misma cantidad de dinero.

LA MONEDA
La concepción de moneda puede mirarse desde dos puntos de vista:
1. Socioeconómico: según el cual la moneda sería un mecanismo o atributo del Estado. Artículo 371 a 373
de la Constitución nacional. Como es creación del Estado, sus normas son de orden público pero tienen
influencia en el derecho privado. La moneda es creada por el Estado, para facilitar las transacciones,
como se desprende de los citados artículos de la Constitución este tiene la soberanía económica y
monetaria. Solo el Estado está legitimado para crear y emitir unidades monetarias y lo hace a través del
banco de la república, además es el Estado el facultado para retirar de circulación la moneda.
El valor que tienen las unidades monetarias es fijado por el Estado, y ese valor se fija con relación a un
determinado patrón, antes se fijaba en relación a las piedras preciosas, modernamente se fija con relación
a otra moneda por medio de actos administrativos a través de la tasa de cambio (cuantos pesos
colombianos necesito para comprar un dólar por ejemplo). Puede dejarse que el mercado fije el valor de la
moneda y se dice que el Estado ha dejado flotar ese valor. El Estado a través del manejo del dinero
ejecuta política macro económicas, así puede equilibrar un presupuesto que este desequilibrado o atender
a gastos que se presenta de forma inesperada imprimiendo billetes y poniéndolos en circulación. Sin
embargo hay que tener en cuenta que el ejercicio desmedido de esta facultad conduce a la depreciación
de la moneda y empobrecimiento general; aunque no es malo desde el punto de vista económico que se
 impriman billetes y se pongan en circulación, pues este es un mecanismo que sirve para la reactivación
del aparato económico, de la misma forma cuando la moneda este devaluada, el Estado puede quitar
dinero de circulación para valorizarla y encontrar un equilibrio.
- Cuando hay una depreciación de la monena, se favorecen los deudores.
- Cuando hay una valorización de la moneda, se favorecen los acreedores.
Por lo anterior se dice que el manejo de la política monetaria puede conducir insensiblemente a hacer
traslados de riquezas de una clase a otra, de los acreedores a los deudores.
2. Jurídico: desde el punto de vista jurídico, la moneda es un poder de compra diferenciado, con ella se
pueden comprar toda clase de bienes, además que con ella se pueden pagar daños que no se reflejan en
bienes como los daños morales que se le causan a una persona. Según Carbonier, el hecho de que sea
un poder de compra diferenciado le transmite 3 características esenciales:
1) Fungibilidad absoluta: sirve para remplazar todas las cosas en los pagos. Se evidencia en el pago del
subrogado pecuniario cuando no se cumple la obligación in natura.
2) Absolutamente neutral: en si misma no es ni ilícita, ni inmoral, ni ilegal.
3) Tienen una liquidez congénita: es decir que nunca hay que avaluarlo.
La moneda no podría tener estas características si solamente fuera un objeto corporal. Debe tenerse en
cuenta que el valor intrínseco por sí mismo en cuanto corporalidad de la moneda es insignificante (con
esto se hace referencia al billete como papel), pues lo que hace valioso al dinero, es decir, lo que lo hace
importante es el quántum que ese cuerpo representa. Lo que vale del dinero no es el objeto en el que se
encuentra incorporado (papel o metal) y es ahí donde está la especialidad, y es que al cuerpo se le agrega
una unidad o múltiplo que se denomina quántum, y ahí está el valor de éste. La unidad monetaria de
Colombia es el Peso. Cuando se estudia la moneda hay que estudiarla como quántum y como corpore,
con la primera, como ya se dijo, se hace referencia a la unidad monetaria; y como corpore es el
instrumento monetario, es lo que se puede entregar físicamente.

- NOMINALISMO MONETARIO
La unidad monetaria es un nombre, de donde deriva el principio del nominalismo el cual se encuentra
consagrado en el código civil- artículo 2224. Este principio consiste en que la unidad monetaria siempre es
igual a sí misma, un peso siempre es igual a otro peso, con independencia de los bienes que se puedan
adquirir con ese peso.
Para algunos autores este principio es de derecho privado, es decir que puede ser descartado por los
particulares por un pacto expreso entre ellos. Quienes sostienen esta tesis afirman que el principio del
nominalismo monetario es de carácter supletivo porque la norma que lo consagra en el código civil dice en
su aparte final que “lo dicho en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria”
Para otros autores este es un principio que tiene un carácter imperativo y que el final del artículo 2224
hace referencia a otras cosas dentro del contexto de éste, pero no al principio nominalista de la moneda
que en sí mismo es de orden público porque es una consecuencia lógica de lo que la moneda significa.

- VALORACION O DEPECIACIÓN
La moneda está sujeta a alteraciones con lo que se significa que la moneda se puede valorizar o
depreciar por dos causas: (1) de derecho: por una nueva definición legal, esto tenía lugar cuando el valor
de la moneda estaba representado en por metales preciosos, (2) o de hecho: lo que depende de la
comparación con otras monedas o con la capacidad adquisitiva, es decir que depende de la variación de
los productos que se pueden adquirir con la misma cantidad de dinero, en periodos diferentes de tiempo;
se aprecia cuando con ella se pueden adquirir más bienes de los que podían adquirirse antes.

Una vez precisadas las anteriores nociones, podemos decir que de acuerdo con el principio nomilaista el
poder de compra se mantiene a lo largo del tiempo, un peso siempre es un peso, y de esta afirmación se
presume que siempre se pueden adquirir las mismas cosas, con la misma cantidad de dinero. Por tanto el
deudor de una obligación dineraria se libera devolviendo lo que inicialmente se le dio. En contra de este
principio surge la escuela del valorismo que tiene en cuenta las alteraciones que puede sufrir la moneda a
lo largo del tiempo y dice que cuando el poder adquisitivo de la moneda cambia a pesar de que haya
identidad de nombre, no hay identidad de moneda, pues esta sustancialmente no es la misma. En
consecuencia según lo dicho por esta escuela para hacer un pago completo y liberatorio de una
obligación pecuniaria, hay que entregar la cantidad de dinero que se prestó y compensar la depreciación
de la moneda para que haya una identidad de la moneda que se entregó y la que va a devolverse. La
escuela del valorismo define la moneda de acuerdo con la cantidad de bienes que se puedan adquirir con
ésta.
- FUNCIONES JURIDICAS DE LA MONEDA
1. Sirve de medio de pago
 2. Sirve de instrumento de evaluación
3. Es objeto de propiedad (capital)
- ATRIBUTOS DE LA MONEDA
El Estado le otorga a la moneda dos atributos esenciales
1. Curso forzoso: inconvertibilidad de la moneda, cuando el billete representa por ejemplo un metal,
no se puede ir al banco a cambiarla por ese valor que representa.
2. Curso legal: obligación del acreedor de recibir el pago en la moneda que circula en un país. Va
unido con el nominalismo.
Ya no tenemos una moneda que represente una cantidad de metal precioso. Esos dos atributos son
casi representativos de la moneda fiduciaria, que es la moneda que tenemos actualmente, aquella
que circula de acuerdo al valor que le ha dado el Estado sin que tenga intrínsecamente un valor
específico.
El curso legal y forzoso como atributos de la moneda refuerzan el principio nominalista consagrado
en el artículo 2224.

Las obligaciones que se pagan en dinero representan un peligro para el acreedor, pues es evidente
que si en el entretanto el poder adquisitivo de la moneda ha disminuido, el acreedor no va a recibir
aquello que él podía esperar recibir en poder de compra; va a recibir nominalmente el mismo número
de unidades acordadas pero no va a poder adquirir bienes con esa cantidad en la misma medida en
que hubiera podido hacerlo si el contrato se hubiese ejecutado de manera inmediata.
Igualmente es importante para el acreedor, que tiene la calidad de tal porque ha sido víctima un daño,
la fecha en que se avaluaron los daños porque si el avalúo se hace en el momento en que se causó y
la condena se produce luego en un proceso (siempre suele transcurrir un periodo de tiempo largo
entre el momento en que se causa un daño y el final del proceso), el acreedor no va a tener una
reparación total del daño, en la medida en que el valor que le han dado, no corresponde a lo que
valen los daños en el momento en que se los pagan, sino que son el valor de los daños cuando se
causaron, y por el paso del tiempo, la moneda ha debido perder poder adquisitivo.
El mismo problema se presenta cuando se proceden a hacer restituciones. Por ejemplo, en el caso
de una nulidad o de una condición resolutoria tácita, en estos caso se procede a hacer una
destrucción retroactiva del contrato, y si ese regreso al estado anterior de las cosas, se hace después
de pasado un tiempo, quien tiene que hacer la restitución de dinero, si devuelve la misma cantidad de
dinero que originalmente había recibido, realmente está devolviendo un dinero despreciado en el
sentido de que el poder de compra de esa cantidad nominal probablemente ha disminuido en la
proporción de los índices de inflación anual.

Estas situaciones han planteado el tema de la valoración en las obligaciones dinerarias, con el fin de
que se recupere el poder adquisitivo de la moneda en favor del acreedor, esta recuperación puede
hacerse de tres formas:
1. De acuerdo con la valoración legal: en donde el legislador es quien ordena el reajuste de la
prestación en dinero de tal manera que se recupere el poder adquisitivo. Esto es una
manifestación del ejercicio de la soberanía monetaria.
2. De acuerdo con lo que pacten las partes, se denomina valoración convencional
3. La valoración judicial
El problema que suscitan las dos últimas, es el hecho de determina si el principio nominalista de la
moneda es de orden público o es dispositivo por las partes, además de si estas no atentan contra el
principio de la soberanía monetaria que es del Estado.

Veamos la historia de la consagración del principio nominalista para determinar si la valoración

judicial y convencional lo contradicen.

- VALORACION CONVENCIONAL
Inicialmente Andrés Bello, se inclinó por la tesis del valorismo, el autor del código civil chileno se apoyaba
en la doctrina de Savigny, quien sostenía que el valor de la moneda no dependía de la voluntad del
príncipe sino de la cantidad de bienes que con ella podían ser adquiridos. Por este Bello en el proyecto de
1853, propuso un artículo para el código civil chileno que recogía esta doctrina. El artículo tenía el
siguiente texto: “si se ha prestado dinero solo se debe la suma numérica enunciada en el contrato aunque
haya variado la relación entre la moneda expresa y las otra monedas. Sin embargo si en el tiempo
intermedio hubiere variado el peso o la ley de la moneda que se exprese en el contrato, no se deberá la
misma suma numérica, sino con el aumento o rebajas necesarias para la igualdad de valores. Se
entenderán iguales los valores por los cuales se cambian en el mercado general, iguales cantidades de
mercancías”. De acuerdo con este artículo propuesto por Bello, es claro que lo que proponía era el
principio del valorismo. Sin embargo esta propuesta de Bello no fue admitida en la redacción final del
código, y se cambió por el Artículo 2199, que es el mismo texto del artículo 2224 del Código colombiano.
ARTICULO 2224. “<PRESTAMO DE DINERO>. Si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica
enunciada en el contrato.
Podrá darse una clase de moneda por otra, aún a pesar del mutuante, siempre que las dos sumas se
ajusten a la relación establecida por la ley entre las dos clases de moneda; pero el mutuante no será
obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta el límite que las leyes especiales hayan fijado o
fijaren.
Lo dicho en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria”.
Este artículo implica un giro de 180 grados con el propuesto. Pues consagra el principio nominalista. Para
algunos autores, ese principio nominalista consagrado por el legislador colombiano no tiene un carácter de
orden público, sino que se trata de una norma de derecho privado por la forma como termina. Es decir,
que si las partes no acuerdan un mecanismo para reajustar la obligación dineraria, el mal es para ellas,
porque el acreedor tendrá que recibir el mismo número de unidades monetarias acordadas, pero nada
impide descartar ese principio nominalista acordando algún mecanismo de reajuste y se puede acordar sin
que se viole una norma de orden público. Esta es la tesis generalmente admitida.
Sin embargo autores como el Doctor Mario Gamboa, sostiene la tesis contraria. Pues considera que no es
un principio dispositivo por las partes, sino que se trata de una norma de derecho público que no puede
ser desconocida. El doctor Navia está de acuerdo con el planteamiento del Doctor Gamboa y sostiene que
la terminación del artículo no se refiere a que el principio nominalista sea de derecho privado, y
básicamente razona su planteamiento con tres argumentos:
1. La definición que el código da del mutuo, artículo 2221 relacionado con el artículo 2223
“ARTICULO 2221. <DEFINICION DE MUTUO PRESTAMO DE CONSUMO>. El mutuo o préstamo de
consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles
con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.
ARTICULO 2223. <PRESTAMOS DE COSAS FUNGIBLES DISTINTAS A DINERO>. Si se han
prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberán restituir igual cantidad de cosas del mismo
género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere
posible y no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que
ha debido hacerse el pago.
Si se mira de forma aislada el artículo 2221 se llegaría a la conclusión que si se puede hacer el
reajuste porque se dice que se debe restituir otras tantas de la misma calidad, entonces se diría que
una cantidad de dinero es igual a otra cuando con ella se pueden comprar la misma cantidad de
bienes. Sin embargo cuando este se mira con el artículo 2223 se nos dice que se trata de préstamo de
cosas de género diferente al dinero, por tanto cuando se trata de la moneda estas reglas no se aplican.
2. “ARTICULO 2224. <PRESTAMO DE DINERO>. Si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma
numérica enunciada en el contrato.
“Podrá darse una clase de moneda por otra, aún a pesar del mutuante, siempre que las dos sumas se
ajusten a la relación establecida por la ley entre las dos clases de moneda; pero el mutuante no será
obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta el límite que las leyes especiales hayan fijado o
fijaren.
“Lo dicho en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria”.
El inciso final del artículo 2224 no tiene por finalidad descartar el enunciado hecho en el inciso número
uno, donde se consagra el principio nominalista. Lo que se puede descartar de acuerdo con este inciso
es una equivalencia entre la moneda y el oro, esto aplica a la moneda metálica y no a la moneda
fiduciaria que tenemos actualmente, por lo que no se aplica actualmente. Por tanto la finalidad del
artículo no es darle el carácter de privado al principio nominalista.
3. El código de comercio lleva a la misma conclusión, pues dice en su artículo 874:
“Estipulaciones en moneda extranjera. Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se
estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal Colombiana. La moneda nacional que tenga
poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada, cuando ésta
no se halle en circulación al tiempo del pago.
La obligación que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa
estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda nacional colombiana,
conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago”.
Con esta norma se reafirma el curso legal de la moneda, y por tanto se fortalece el principio
nominalista de la moneda. De igual forma y estudiando en conjunto los artículos 2221 y 2223 del
código civil, con el artículo 1165 del código de comercio llegamos a una conclusión similar
 “ARTÍCULO 1165. <PAGO DE LAS COSAS IMPOSIBLES DE RESTITUIR>. Cuando el mutuo no sea
en dinero y la restitución de las cosas se haga imposible o notoriamente difícil, por causas no
imputables al mutuario, éste deberá pagar el valor correspondiente a tales cosas en la época y lugar
en que debe hacerse la devolución”.
La regla contenida en este artículo es aplicable a las obligaciones de dar un género, cuando este sea
distinto al dinero. Por lo que no es posible entonces reajustar el pago del dinero según la depreciación
que este haya tenido. Aun cuando ya se dijo que la mayoría de la doctrina nacional se inclina por
considerar el nominalismo como una norma privada, dispositiva y supletoria para las partes.
No resultan los acreedores perjudicados con la tesis que defiende el nominalismo, como un principio
de carácter público, porque el ordenamiento jurídico prevee mecanismos que le permiten al acreedor
hacerle frente a los diferentes riesgos que corre cuando se desprende de una suma de dinero para
prestársela a otro. Ese mecanismo previsto por el legislador es el cobro de una tasa de interés.
Entendiendo que ese interés corresponde a: (1) el precio por la utilización del dinero de otro, es la
compensación que el deudor le da al acreedor por haberle facilitado ese capital y haber perdido él
liquidez. (2) Compensa la pérdida del poder adquisitivo. (3) el riesgo que el acreedor corre frente a la
insolvencia del mutuario, es decir, el riesgo de que no se le devuelva la cantidad de dinero.
Para el profesor Navia, si con la tasa de interés se logran cubrir todos estos factores, no es lógico
afirmar que tratándose de obligaciones dinerarias, los acreedores además puedan salvaguardarse
contra la depreciación de la moneda mediante cualquier mecanismo de reajuste de la obligación.
La Corte suprema de justicia el 29 de Mayo de 1981 reconoció estas tres funciones a los intereses.
Pues considera que cuando se presta dinero, el acreedor se priva de la facultad de usar el dinero,
además corre el riesgo de que no le paguen lo que presto y enfrenta la desvalorización de las unidades
monetarias que presto, por tanto en bien visto cobrar intereses en el mutuo para contrarrestar estas
desventajas que tiene el mutuante.

La pregunta que surge a partir de esto es ¿si al pactarse un reajuste monetario, cuando ya se
han pactado intereses, no se está cobrando dos veces por la depreciación, y por tanto se
genera un enriquecimiento sin justa causa del acreedor?
Cuando se cobran intereses y además se reajusta por la depreciación la cantidad de dinero que se
paga se está pagando más de lo debido, pues se está pagando dos veces por el mismo concepto, que
sería la depreciación pues esta ya se entiende contenida en el interés. Esta es la razón por la que no
puede considerarse el principio del nominalismo un principio dispositivo.

LAS CLÁUSULAS DE REAJUSTE A LO LARGO DEL TIEMPO

• En Francia:
Todo parece estar dividido por las ordenanzas del 30 de diciembre de 1958 y el 4 de febrero de 1959,
pues antes de éstas el problema de la depreciación se presentaba y los códigos civiles previeron la
situación y regulaban una tasa de interés del 6%. Esa tasa tenía como fin recuperar la utilización del
dinero pero no compensaba esa tasa la pérdida del poder adquisitivo y mucho menos cuando la tasa de
inflación de un año a otro eran mayores de ese 6%. Esto llevo a que los acreedores para protegerse de la
depreciación acordaran los siguientes mecanismos:
1. Cláusulas monetarias estricto sensu:
Cláusulas oro: el pago se debía hacer con el metal
Clausulas valor oro: el pago se debía hacer de acuerdo con el valor del metal
Cláusulas moneda extranjera: se debía pagar en moneda extranjera.
Cláusulas valor moneda extranjera: se hacia el pago en la moneda del país pero de acuerdo al
valor que tenga la divisa que se haya escogido al momento del pago.
Todas estas cláusulas fueron descartadas, porque se desconocía el curso forzoso de la moneda, lo que es
de derecho público no puede ser derogado por las partes, por tanto al desconocerse el derecho público,
había nulidad absoluta porque se tiene un objeto ilícito, así lo reconoció la Corte de casación francesa.
Las primeras a las que se les determina la nulidad es a las clausulas oro y valor oro, en sentencia de
febrero 11 de 1873, solo se habla de que desconoce el curso forzoso. En el año de 1927 la corte reafirmó
esa tesis de la nulidad, y la amplio a las clausulas moneda extrajera y valor moneda extranjera, bajo el
mismo argumento del desconocimiento del curso forzoso de la moneda. Sin embargo es criticado este
planteamiento pues se considera que el carácter de orden público del curso forzoso, solo se desconocería
con las clausulas oro no con las demás, pues es evidente que si el pago se pacta en moneda extranjera o
en moneda nacional según el valor de cambio al día del vencimiento, con ello no se está desconociendo la
inconvertibilidad del billete. En realidad la ilicitud de las clausulas stricto sensu, sostienen los críticos,
resulta de la combinación de las nociones del curso legal y el curso forzoso y del carácter de orden público
que corresponde a ambas. La única excepción a la solución de la jurisprudencia es el caso de las
 operaciones de comercio exterior, pues en las relaciones internacionales, el franco francés, no tiene el
carácter de moneda, sino de una divisa.
A pesar de que se eliminaron estas cláusulas, la depreciación era una realidad, por lo que se buscó una
nueva medida de protección para el acreedor. Es así como aparecen:
2. Cláusulas monetarias lato sensu- cláusulas de escala móvil: en la cual se pacta que la obligación
pecuniaria se va a reajustar conforme a un determinado índice escogido por las partes.
Estas resultaron validas porque no eran contrarias a la moneda nacional. La jurisprudencia francesa
determinó que no se podía decir que las cláusulas a escala móvil jugaran siempre a la alza, pues estas
no podían ajustar la inflación. Por lo que para pactar una de esta clausulas, se debía ser cuidadoso en
la redacción pues no se podía dejar ver que el interés que se tenía era el de protegerse contra la
depreciación.
Con la sentencia de junio 27 de 1957 se produce un giro de 360° a la situación de las cláusulas de escala
móvil, pues en esta sentencia se parta la corte de su anterior jurisprudencia. Se dice en la sentencia que el
principio del nominalismo es de carácter supletivo, no de orden público, se dice que el artículo 1895 del código
francés que consagra ese principio tiene por objeto descarta, en caso de silencio de las partes, una revisión
judicial de las condiciones de reembolso en un préstamo de dinero.
Todos comienzan a aplicar las cláusulas de escala móvil y se produce una gran inflación, este fallo fue
realmente criticado, por lo que el gobierno no hizo esperar su reacción y expidió dos ordenanzas una el 30 de
diciembre de 1958 y otra el 4 de febrero de 1959 a través de las cuales se redefinió la moneda en Francia y se
regulan las cláusulas de escala móvil. Se dice que el juez no puede revisar la cantidad numérica por cambio
de la moneda cuando las partes no la hayan pactado. Además se prohíben las cláusulas de escala móvil en
los contratos de ejecución sucesiva, los cuales se incrementarían como lo estableciera la ley. Ejemplo de
estos contratos: el contrato de arrendamiento, el contrato de trabajo. En el mutuo, se dejó la posibilidad de
usar las cláusulas de escala móvil siempre que el índice que se usara para el reajuste tuviera una relación
directa con el objeto del contrato o con la actividad desarrollada por una de las partes, para descartar la
utilización de índices generales. Esta es la situación que rige actualmente.

• En Colombia
Entre nosotros parece que la solución que debe adoptarse es la misma a la que había llegado la
jurisprudencia francesa antes de 1957. Entre la ley y la jurisprudencia hay un acuerdo tácito al respecto. No
que las cláusulas monetarias estricto sensu sean absolutamente nulas, sino que son ineficaces, en el sentido
de que no sirven como protección contra la depreciación monetaria, salvo que se trata de operaciones de
intercambio exterior. Todo depende el momento que se escoja para estableces la equivalencia en pesos: si es
el día del pago, la devaluación no afecta al acreedor. El artículo 249 del decreto ley 444 de 1967 dispuso que
“las obligaciones en moneda extranjera que no correspondan a operaciones de cambio exterior y que se
originen con posterioridad a este decreto, se pagaran en moneda legal colombiana a la tasa del mercado de
capitales vigentes la fecha en que fueron contraídas”. Las clausulas en moneda extranjera y valor moneda
extranjera no producen otro efecto que el de hacer exigible el pago en pesos colombianos de acuerdo con el
valor de la divisa escogida al día en que se celebró el contrato. Con este decreto además se prohíbe el libre
comercio del oro y se da su manejo al Banco de la república, por lo que las cláusulas oro y valor oro son
nulas.
Frente a este tema en Colombia fueron importantes dos sentencias, una de febrero 25 de 1937 y otra de abril
28 del mismo año. En estas se descartan las clausulas oro y valor oro y se extiende a la otras dos, se destaca
el principio nominalista de la moneda y además se establece que este es de orden público, que no puede por
tanto ser desconocido por las partes en sus relaciones particulares.
En sentencia del 24 de abril de 1979 la corte reconoce la posibilidad de pactar reajuste monetario con sujeción
al sistema de valor constante y, si bien es cierto, nada dijo en cuanto a las clausulas oro, valor oro, moneda
extranjera y valor moneda extranjera, el doctor Murcia Ballén considero que se debió determinar la nulidad
absoluta de estas.
Se determina que solo serían válidas las clausulas moneda extrajera y valor moneda extrajera cuando fueran
para negocios en el exterior.
La corte con la sentencia de 28 de abril 1937 deja abierta la posibilidad de pactar cláusulas de reajuste
monetario cuando dice que la cantidad numérica que debe pagarse no necesariamente debe precisarse desde
el momento en que se contrae la obligación, las partes de acuerdo con el artículo 1518 del Código civil,
puede, dice la corte, determinar ese quantum mediante la utilización de un índice diferente al monetario.

El 24 de abril de 1979 la corte se pronunció sobre un contrato de compra-venta a plazo, en el que debió
determinar si en un contrato de este tipo podía estipularse que el pago del saldo del precio se haría en la
misma unidad de moneda y valor constante. En esta oportunidad la Corte determinó que el reajuste
contractual de las obligaciones dinerarias es una consecuencia del principio consagrado en el artículo 1602
del código civil: pacta sunt servanda. Como la fuerza obligatoria de los contratos no tiene otro limites que el
orden público y las buenas costumbres, por tanto el sistema de valor constante, previsto para el ahorro y la
construcción, puede ser usado por los particulares en sus convenciones, a pesar del principio del
nominalismo, porque el gobierno crea las unidades de poder adquisitivo constantes, con lo que reconoce la
inflación, por tanto los particulares pueden hacer lo mismo. Con el UPAC (unidad de poder adquisitivo
constante) se pode de presente una política de fomento al ahorro y a los préstamos para la construcción, y
además se reconoce como existe el fenómeno real y evidente de la inestabilidad monetaria, por lo que se
implanta el mecanismo de reajuste o corrección. Considera entonces la corte que es licito pactar que el pago
de obligaciones dinerarias diferidas, se haga en moneda colombiana son sujeción al sistema de valores
constantes de que tratan los decretos 677, 678 y 1229 de 1972. Sin embargo y crítica que se le hace a esta
sentencia es que con estos decretos el gobierno no está renunciando a su soberanía monetaria, sino que la
está ejerciendo. Por tanto al generalizar la política monetaria del gobierno está desconociéndole la soberanía
que le es propia.
El Doctor Murcia Ballén rechaza que se reconozca la cláusula UPAC y si está de acuerdo con que se pueda
reconocer la eficacia de a algunas cláusulas monetarias, obviamente las llamadas latu sensu. Dice que no es
dable atribuirle ese alcance que le da la sentencia a la UPAC porque esto puede conducir a resultados
exorbitantes e injustos, por la alza que tendría la inflación. Para Murcia las UPAC establecieron una medida de
valor que sirve para determinar, por su equivalencia con las variaciones de precios en el mercado interno, el
quantum pero solamente de cierto tipo de obligaciones: las que contraen las corporaciones de ahorro y
vivienda con los ahorradores, y las que adquieren los beneficiarios de este tipo de crédito con esas mismas
entidades, este es un mecanismo de excepción, por tanto no puede acogerse como regla general.
Con la sentencia de mayo 29 de 1981 solo admitía para el caso del mutuo, el cobro de intereses como
retribución por la desvalorización y el riesgo que corre el acreedor al prestar cierta cantidad de dinero. Esta
parece ser la solución más aconsejable.

Con la ley 9 de 1991 se introduce la moneda fiduciaria, por lo que resultan válidas las clausulas oro y valor oro
pues este había dejado de ser de monopolio del Estado y el respaldo de la moneda para convertirse en una
mercancía corriente. Se determina además que las otras cláusulas también son válidas, siempre que se
determine que el pago se haga a la tasa de cambio del día en que se pactó el contrato.
Para el profesor Navia en el mutuo no cabe el reajuste, sino que se deben pactar intereses que le permitan al
acreedor asegurarse de la depreciación además de los riegos de la insolvencia del deudor.

ADICIONALMENTE SE PLANTEA EL PROBLEMA DE SI LOS PARTICULARES PUEDEN SOLICITAR AL

JUEZ LA CORRECION MONETARIA A TITULO DE DAÑO EMERGENTE. ESTO NOS LLEVA A HABLAR
DE:

- VALORACION JUDICIAL
Con este tema se hace referencia, a la posibilidad o no que tiene el juez de suplir el silencio de las partes
cuando la ley no lo hace. Para resolver esta inquietud es necesario que se vea desde dos perspectivas: la
primera es la de las obligaciones que están previamente determinadas en dinero, y la segunda es la de
aquellas obligaciones en que la cantidad de dinero solo se determina al momento del pago, limitado a las
indemnizaciones.

1. En las obligaciones dinerarias: en estas obligaciones el dinero define la extensión de la obligación y

además define los instrumentos pago.
Durante mucho tiempo la doctrina sostuvo que todo contrato de ejecución diferida conlleva a la cláusula
rebus sin stantibus, cuyo alcance era el de subordinar el consentimiento de las partes a la persistencia de
las condiciones existentes al momento del contrato, de manera que su con posterioridad esas condiciones
desaparecían, cualquiera de los contratantes podía solicitar la revisión del negocio o su terminación. Como
esta teoría desconocía el principio clásico de pacta sunt servanda, los autores comenzaron a idear
conceptos como: la excesiva onerosidad sobrevenida, error que vicia el consentimiento, la lesión en
materia contractual, la noción de Causa, el enriquecimiento injusto, entre otros. La corte francesa en la
solución al asunto del canal del Craponne, sostuvo que no corresponde a los tribunales tener en cuenta el
tiempo y las circunstancias para modificar las convenciones de las partes.
La jurisprudencia administrativa de este país, parecía ser diferente, pues consagró la teoría de la
imprevisión, dejando intacto el principio según el cual a los jueces no les es dado revisar o modificar las
estipulaciones de los contratantes. Así desde 1916 el Consejo de Estado determinó que un alza en el
precio de carbón había trastornado la economía de Un contrato de concesión, y se reconoció una
indemnización, a cargo de la autoridad concedente a favor de la compañía concesionaria, en razón de las
circunstancias imprevistas que habían modificado las condiciones del contrato. Años después de esto el
 Consejo de Estado, sin modificar la jurisprudencia de 1916, permitió al contratante desfavorecido por las
circunstancias imprevistas, solicitar la terminación del contrato alegando fuerza mayor, lo que es discutible,
pues no había aquí una imposibilidad absoluta, pues existiendo la posibilidad de ejecutar el contrato esto
resulta gravoso para el deudor. Es de resaltar que en ninguno de los caso se aceptó modificar el contenido
del negocio, pues esto, por ley corresponde a las partes.
En Colombia la situación es diferente pues el artículo 868 del código de comercio, al acoger la teoría sobre
la modificación de las bases del negocio jurídico, autorizo la revisión judicial de todo contrato de tracto
sucesivo (teoría de la imprevisión) sin embargo la justicia ordinaria no ha hecho uso de esta facultad. La
corte suprema de justicia se ha referido en tres casos a teoría de la imprevisión. En las tres oportunidades
encontró la cláusula rebus sic stantibus aplicable a nuestro sistema, pero en ninguna se tuvo en cuenta
para la resolución del caso concreto. La corte frente a la teoría de la imprevisión, ha sostenido que se trata
de imposibilidad relativa, que es proveniente de circunstancias imprevistas, como de una grave crisis
económica, de una guerra; estas nuevas circunstancias deben exceder en mucho la previsiones que
racionalmente podían hacerse al tiempo de contratar, y además estos acontecimientos hacen intolerante la
carga de la obligación para una de las partes. Con esto interesa descartar el reajuste de las obligaciones
dinerarias por parte del juez puesto que la inflación es un hecho público y notorio, por tanto no podría
decirse que escapara de aquello que razonablemente era previsible por las partes al momento del
contrato. Para el profesor Navia, no hay nada más previsible que la depreciación de la moneda, y
sostienen que solo podría aplicarse la teoría de la imprevisión cuando haya un cambio brusco.
De lo dicho por la corte se deduce que los requisitos que deben reunirse para que sea aplicable la
imprevisión son muy exigentes y es oportuno señalar que en el caso de la depreciación de la moneda no
se cumplen mucho de estos.

Otro de los criterios que justifica el reajuste por parte del juez que ha sido ideado por la doctrina, es la
teoría del pago legal. Esta teoría ha sido expuesta en America Latina por el profesor chileno Fernando
Fueyo Lanieri, y se encuentra basada en los artículos 1626 y 1649 del Codigo civil colombiano. El primero
de estos artículos consagra los requisitos objetivos del pago como modo de extinción de las obligaciones:
(1) exactitud de la prestación, (2) tiempo de pago, (3) lugar de pago, (4) gasto del pago, y (5) la ejecución
de buena fe del pago, que puede obligar más allá de la letra de pago. Del primero y el último, según esta
teoría, se deduce la necesidad de reajustar las obligaciones dinerarias. Y según el artículo 1649 “El pago
total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”, por lo que se dice que
la cantidad de dinero original constituye únicamente una parte de la deuda.
Nuestra Corte Suprema de justicia, se ha pronunciado en favor de esta opinión. En sentencia de marzo 30
de 1984 dijo: “el pago para que tenga entidad de extinción de la obligación, debe hacerlo el deudor al
acreedor, en las condiciones establecidas por la ley, entre las cuales merece destacarse el de que se debe
efectuar de forma completa, por lo que deben pagarse los intereses y las indemnizaciones a las que haya
lugar”.

Según el profesor Navia, esta teoría confunde dos criterios, el de pago y el de indemnización. Esta es la
obligación que surge a cargo de quien causa, por su culpa, un daño a otro. De manera que si en el
desarrollo de un contrato, no hay incumplimiento o retardo en el pago, no puede haber obligación de
indemnizar, así sea cierto, por otra parte, que la inflación le cause un perjuicio al acreedor de una suma
de dinero, se trata de un perjuicio ajeno a la actividad del deudor. De ser exacta la teoría del pago legal,
habría que concluir que en los procesos ejecutivos, debe procederse a efectuar siempre corrección.
Afortunadamente el consejo de estado, en sentencia de abril 29 de 1983 dijo que “se trata de una mera
ejecución, de un cobro basado en la existencia de un título ejecutivo en el cual consta de manera clara,
expresa y exigible la obligación que se cobra. Por ello no cabe introducir en el juicio ejecutivo
consideraciones ajenas al mismo. Vale decir que en esta acción no cabe hacer reajuste monetario de la
obligación que se cobra porque tal reajuste desvirtuaría la naturaleza propia del proceso ejecutivo”.
El reajuste de las obligaciones dinerarias por parte del juez no es posible, al menos cuando sus efectos se
cumplen normalmente.
2. En las obligaciones de restitución:
En esta el ordenamiento lo que busca es que permanezcan intactos los patrimonios, de tal manera que el
dinero aquí en realidad interviene como un instrumento de valoración, no como medio de pago.
- Resolución y nulidad: en estas dos figuras las consecuencias finales del negocio no se pueden realizar,
se diferencian por la causa de esa imposibilidad.
1) Nulidad: no pueden realizarse los efectos del contrato porque se halla viciado uno de los
elementos que la ley exige para su formación. Se trata de volver al estado anterior las cosas,
borrar toda huella del contrato, como si este no hubiera existido, obviamente, si se trataba de una
obligación dinerarias, quien debe devolverlo tiene que hacerlo reajustando la cantidad en la misma
 proporción que la de la inflación. Cuando se trata de la nulidad la corrección monetaria se impone,
no obstante que la cantidad de dinero haya sido fijada desde el momento de la celebración del
contrato. Esta regla está en el Artículo 1746, regla que no se aplica a los contratos de tracto
sucesivo.
2) Resolución: cuando una de las partes no cumple, la otra puede demandar para que el contrato se
resuelva, es decir que no se cumplan los efectos que inicialmente se habían pactado, la
consecuencia jurídica de la resolución es que se restituya lo que se hubiere recibido, con
indemnización de perjuicios. En la resolución, la consecuencia debería ser la misma de la nulidad
pero la Corte abordo el punto catalogando la depreciación monetaria como daño emergente, en
sentencia de julio 9 de 1979. No está el profesor Navia de acuerdo con esto considera que la
solución lógica sería reconocer que el fundamento de la corrección es el regreso al statu quo
anterior, además, considera que otra cosa es la indemnización de perjuicios, los cuales si están de
la parte incumplida, en la medida que la otra los pruebe.
- El daño: en la responsabilidad civil extracontractual, se había considerado que la obligación surge cuando
se causa el daño y esta es la fecha que se debe tener en cuenta para fijar el valor de los daños. Esta
solución se justifica en momentos de estabilidad económica, pues el tiempo que transcurre entre el
momento en que se causa el daño y el momento de la sentencias, es económicamente irrelevante. No es
lo mismo en épocas de depreciación, por esto los jueces ha procurado que el avalúo de los años se haga
lo más tarde posible en el desarrollo del proceso. La postura lógica es hacerlo al momento de la sentencia,
la jurisprudencia civil y administrativa se han inclinado en este sentido. Se ha dicho además que del
momento de la sentencia, al momento del pago suele transcurrir otro lapso de tiempo, la pregunta es si
aquí cabe el reajuste: algunos dicen que no porque con la sentencia se tiene una cosa juzgada que lo
impide. Otros autores entre ellos Navia, consideran que el carácter de cosa juzgada no se desvirtúa con el
reajuste monetario que se haga del pago.

OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO1

Es una clasificación según el objeto de la obligación, sirve como un criterio de gran importancia para definir el
juego de cargas probatorias cuando de indemnización de prejuicios contractuales se trata.
En materia de responsabilidad civil extracontractual la carga probatoria siempre la tiene la victima que es el
acreedor, artículo 2341 del Código civil, y debe demostrar:
1. El daño.
2. El hecho culposo del demandado- victimario, deudor.
3. La relación de causalidad entre ese hecho culposo y el daño.
Esto debe probarse, excepto en los casos de responsabilidad objetiva, consagrada en el artículo 2356, esto es
cuando los daños resultan del ejercicio por parte del victimario de una actividad peligrosa, el ordenamiento no
solo exime a la victima de probar la culpa de quien causo el daño, sino que se presume la responsabilidad de
ese victimario, por tanto la victima solo deberá probar el daño, el demandado, es decir quien causa el daño
para exonerarse de responsabilidad debe romper el vínculo de causalidad , es decir, debe demostrar que el
daño causado a la víctima no proviene de su actividad, que proviene de una actividad que le es extraña, es
decir, que proviene de:
1. Un caso fortuito o fuerza mayor,
2. El hecho de un tercero,
3. El hecho de la propia víctima.
No le sirve de nada demostrar que actuó de forma diligente, pues la culpa se presume.
Hay otro caso en el que el ordenamiento trata de facilitarle las cosas a la víctima y es estableciendo
presunciones de culpa que se consagran para las hipótesis de responsabilidad por el hecho de otro, ejemplos:
padre por el hecho del hijo, maestro por el hecho del pupilo, patrono por el hecho de su empleado. Aquí se
releva a la víctima de probar la culpa del padre o del maestro o del tutor. Artículo 2356 la victima debe
demostrar el daño y que ese daño es el resultado de un hecho de la persona por la cual un tercero va a
responder. El tercero llamado a responder puede exonerarse de responsabilidad cuando demuestra ausencia
de culpa, es decir que no cometió ningún error, ni en la elección (en el caso del trabajador) ni en la vigilancia
de la persona que dependía de él.
Estas reglas son diferentes a las que se siguen en materia de responsabilidad contractual, pues la carga de la
prueba es diferente y además se trata de forma distinta la función de la culpa.

1No es una clasificación que se encuentre contenida en el código civil, sino que fue acogida por la jurisprudencia por primera vez, en la sentencia de
31 de Mayo de 1938.
La responsabilidad contractual parte de la inejecución de la obligación por parte del deudor. Hay
responsabilidad contractual cuando el deudor no ejecuta o ejecuta mal o retarda la ejecución de la obligación
a su cargo frente al acreedor.
El acreedor en el caso de responsabilidad contractual, solo demuestra la existencia de la obligación y afirma el
incumplimiento de ésta. Frente a esa afirmación del acreedor, el deudor para no responder puede (1) Decir
que ya pagó y entonces platear la excepción de pago, cuando la excepción prospera se exonera al deudor,
porque no hubo una inejecución de la obligación. (2) Decir que no pudo pagar y para exonerarse debe
demostrar el caso fortuito o la fuerza mayor. Vemos como en la responsabilidad contractual la carga de la
prueba la asume el deudor.
- Régimen jurídico de la carga de la prueba:
Las normas fundamentales en materia de responsabilidad contractual son: artículos 1604, 1605, 1606, 1625,
1730 y 1733 del código civil.
La base para el análisis de las cargas probatorias es el artículo 1604 establece que: siempre corresponde
probar la diligencia y cuidado, a quien alega haberse comportado diligente y cuidadosamente, además dice
que quien alega el caso fortuito y la fuerza mayor debe probarlo, además dice que el deudor no responde por
caso fortuito o la fuerza mayor, a menos que esté constituido en mora o cuando el caso fortuito o la fuerza
mayor haya provenido de su culpa (en romano el año pasado nos dijeron que no respondía el deudor estando
en mora por el caso fortuito y la fuerza mayor cuando la cosa igualmente hubiere perecido si se hubiera
cumplido a tiempo la obligación- aplica en los casos en que se debe dar una cosa de especie o cuerpo cierto).
Este artículo además consagra una tridivisión de la culpa, se dice que el deudor solo responde por:
- Culpa lata: en los contratos que son de beneficio para el acreedor, ejemplo el depósito gratis.
- Culpa leve: en los contratos que tienen beneficios recíprocos, es decir que son de beneficio para las dos
partes, ejemplo el arrendamiento.
- Culpa levísima: cuando el contrato solo deriva un beneficio para el deudor. Ejemplo: el comodato.
“ARTICULO 1604. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>. El deudor no es responsable sino de la culpa lata
en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el
único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes”.
Según este artículo el deudor para exonerarse debe probar su diligencia y el caso fortuito o la fuerza mayor.
El artículo 1605 y 1606, tiene que ver con este tema en las obligaciones de dar un cuerpo cierto, dice que la
obligación de entregar la cosa, se complementa con la obligación de conservarla, lo que implica que el deudor
haya obrado con debido cuidado, es decir que haya sido diligente y cuidadoso.
En el artículo 1625, se enlistan los modos de extinción de las obligaciones, en el #7 se extinguen por la
pérdida de la cosa debida, este numeral hay que leerlo relacionándolo con las disposiciones que contempla el
código en los artículos 1729 y siguientes.
En el artículo 1730 establece que siempre que la cosa perece en manos del deudor, se presume que fue por
culpa suya. Establece este artículo una presunción de culpa en contra del deudor, quien tendrá que demostrar
para que opere la causal como extinción de la obligación que no sólo se perdió la cosa sino que no hubo
comportamiento negligente o descuidado por su parte. El artículo 1731 contempla el caso en el que el deudor
no logre desvirtuar la presunción, se dice que la obligación cambia de objeto y se deberá el subrogado
pecuniario correspondiente al precio de la cosa que desapareció más la indemnización de perjuicios.
El artículo 1733 dice que el deudor está obligado a probar el caso fortuito que alega, esta norma es análoga al
artículo 1604.
El artículo 1757, consagra la persona con la carga de la prueba, y dice que el que alegue la existencia de una
obligación, como el que alegue la extinción deberá probarlo. Quien alega la existencia de la obligación es el
acreedor, el que alega la extinción de la obligación es el deudor.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL- CARGA DE LA PRUEBA Y SU RELACIÓN CON LA

CLASIFICACIÓN: OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO:

Las obligaciones se incumplen de 3 maneras: cuando no se ejecutan, cuando se ejecutan parcialmente, o

cuando se retarda el deudor en su cumplimiento.
Ejemplo: alguien toma un taxi para que lo lleve a un lugar X. efectivamente el taxi lo conduce a ese lugar pero
llega herido, por un accidente de tránsito que sucedió en el trayecto. Se podría decir en este caso que el
taxista no cumplió con la obligación porque si bien desplazó al pasajero, no lo hizo en buenas condiciones, es
decir que cumplió imperfectamente el contrato.
El pasajero tiene derecho a demandar al transportador y desde luego el transportador se va a defender
demostrando que l no tuvo la culpa en la situación, para demostrar esa ausencia de culpa deberá el taxista
demostrar que ejecuto su contrato como lo hace cualquier chofer en esas circunstancias, sin embargo esto
deja duda de si no pudo haber un error de conducta del transportador que explique la causa por la cual se
produjo el accidente, esto lleva a que además, e taxista deba probar el hecho preciso que causo el resultado.
Es decir que para que el taxista se pueda exonerar de responsabilidad, no debe demostrar solamente que se
comportó cuidadosamente respetando las normas de tránsito sino que además debe probar el hecho
causante del daño. Hay que probar la Causa precisa, la razón por la que no se pudo cumplir, o por la que se
cumplió de forma imperfecta, a esto es a lo que se le denomina prueba del caso fortuito o la fuerza mayor.
Del anterior ejemplo deducimos que para que pueda el deudor exonerarse de responsabilidad debe, además
de probar la ausencia de culpa, el caso fortuito o la fuerza mayor, esto es la causa precisa que llevo al
incumplimiento.
El ejemplo que la doctrina suele citar en este tema, es el del incendio de una bodega y que fue decidido por la
Corte Suprema de Justicia. El caso es el siguientes: el arrendatario de una bodega (quien era deudor de su
arrendador), que durante la ejecución del contrato de arrendamiento se presentó un incendio que destruyó la
bodega y en subsidio, como ya no existía la bodega, el arrendador exigía que se le pagara el subrogado
pecuniario, es decir el precio de la bodega. El demandado alego su ausencia de culpa en el incendio, pero no
logró demostrar la causa precisa del incendio, su pruebas dentro del proceso fueron destinadas a probar su
ausencia de culpa, esto lo probó a través de diferentes medios probatorios, con los que convencieron a la
Corte de que efectivamente no había habido culpa identificable del arrendatario en el incendio, quien se había
comportado con la diligencia propia del buen padre de familia porque se había establecido a través de
testimonios que en el lugar no habían depositados productos inflamables, en la bodega no estaba permitido
fumar (así lo indicaban avisos puesto en la bodega), el vigilante era una persona seria que no permitía que
nadie ingresara a esa bodega con un cigarrillo encendido, entre otras cosas.
De acuerdo con lo dicho anteriormente, del ejemplo debía concluirse que la corte debió condenar al
arrendatario a pagar el precio de la bodega, porque este no logró demostrar la causa precisa del incendio que
la destruyó, sin embargo la Corte exoneró al arrendatario y dijo que bastaba con demostrar la falta de culpa.
La corte, razono su decisión con base al artículo 2005 del Código Civil “…En cuanto a los daños y pérdidas
sobrevenidos durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus
huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable”.
De este inciso dedujo la Corte la clasificación entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado. En
este caso hay una obligación de resultado, que era el devolver físicamente el bien al arrendador sobre la
base de que esta disposición especial autoriza al arrendatario a exonerarse simplemente demostrando la
ausencia de culpa.
Realmente en las obligaciones de resultado se debe demostrar la ausencia de culpa y además la causa
precisa que llevo al incumplimiento, sin embargo en el arrendamiento hay una excepción planteada por el
artículo 2005. Cuando se trata de demostrar la simple ausencia de culpa, es decir en las obligaciones de
medio, el razonamiento que hace el juez es un razonamiento por eliminación de probabilidades y
posibilidades. Cuando se habla de ausencia de culpa se habla de una prueba imperfecta porque no da certeza
plena de la no responsabilidad del deudor; y es apenas indirecta porque se procede por eliminación. Aquí lo
que hace el juez es analizar dadas las circunstancias, todas las posibles culpas, los posibles comportamientos
negligentes que hayan podido causar el incumplimiento del deudor y los va descartando uno a uno. Una vez
haya descartado todas las que considera que han sido las posibles culpas, no puede decirse que se han
descartado todos los comportamientos negligentes en los que pudo incurrir el deudor, porque han podido
haber otras culpas no consideradas por el juez. Cuando se descarta la culpa del deudor de esta forma, es
decir cuando no se prueba la causa precisa, no hay una plena certeza de esta ausencia, lo que hace el juez
es un análisis hipotético para el caso concreto.
Es diferente demostrar la ausencia de culpa y el caso fortuito o la fuerza mayor. Si en el caso que decidió la
Corte no hubiera existido el artículo 2005 el arrendatario hubiera tenido que demostrar la causa precisa del
incendio, de no hacerlo como ocurrió, la Corte tenía que condenarlo a pagar el precio de la bodega.

A partir de anterior, concluimos que en las obligaciones medio, para el deudor exonerarse por incumplimiento
debe demostrar que actuó de forma diligente y observando el debido cuidado, mientras que en las
obligaciones de resultado, se debe demostrar además de la ausencia de culpa, la causa precisa por la cual el
deudor no cumplió con su obligación.
Esta clasificación no está en el código civil, ni puede deducirse de él, pues de las normas contenidas en éste,
se deduce, como vimos anteriormente, que en las obligaciones de dar un cuerpo cierto y de hacer, la carga de
la prueba es del deudor, quien debe demostrar que fue diligente y la causa que le impidió cumplir, es decir el
caso fortuito o la fuerza mayor. En las obligaciones de no hacer, la carga de la prueba le corresponde al
acreedor, quien debe demostrar que existe la obligación y además que el deudor la incumplió, es decir que
realizo aquello que por obligación no debía realizar.
En las obligaciones de dar un género, no puede hablarse de imposibilidad por perdida de la cosa, porque el
género no perece, a menos que lo que perezca sea el género.
La clasificación de las obligaciones que distingue entre obligaciones de medio y de resultado fue propuesta
por Demock, y fue acogida por la jurisprudencia colombiana en sentencia de mayo 31 de 1938, el caso era de
una anticresis de una finca, la entrega que el deudor le hace al acreedor de una de una finca, con el objeto de
que le acreedor la administre y proceda a pagarse con las utilidades que obtenga de la administración, el
crédito propio y otras deudas que tiene el deudor. La finca del caso concreto era un cafetal.
Para la Corte en este caso habían dos clases de obligaciones: obligaciones de medio y de resultado. La
administración del cafetal, era una obligación de medio, pues el deudor (acreedores a favor de los que se
constituye la anticresis) simplemente debe ser prudente y diligente, es decir que debe poner los medios en
orden a obtener un buen resultado, pero sin garantizar que se obtenga realmente este. La obligación de
resultado, era la utilización concreta de los dineros resultantes, pues estos debían ser destinados a pagar en
una proporción los créditos de los administradores y en otra proporción el pago a terceros.
Lo importante de esta sentencia es que en ella la Corte Suprema de Justicia dijo que, cuando el deudor
responde frente al acreedor por la obtención de un determinado resultado, no se exonera sino probando una
causa extraña, es decir, rompiendo el vínculo de causalidad, demostrando que el resultado no se obtuvo bien
por fuerza mayor o caso fortuito, por culpa exclusiva del acreedor o por el hecho exclusivo de un tercero ajeno
a las esfera de su actividad, sumado a la ausencia de culpa, pues el hecho extraño no ha debido provenir por
su descuido o negligencia. Mientras que cuando se trata de obligaciones de medio, como el deudor a lo que
se compromete es a ser diligente y cuidadoso, a realizar su mejor esfuerzo para obtener un resultado, pero sin
asegurar que este resultado se consiga, debe el acreedor asumir la carga de la prueba para demostrar la
culpa del deudor, es decir, que cuando se trate de una obligación de medio la carga de la prueba la tiene el
acreedor, esto lo dijo la Corte siguiendo la doctrina de Demock.
Con esta sentencia pareciera que se hubiera hecho un corte en relación con el sistema previsto por el código
civil, que no distingue entre obligaciones de medio o resultado, cambiando la carga de prueba en favor del
deudor cuando se trata de obligaciones de medio. Sin embargo analizando la clasificación que trae el código
de obligaciones de dar, hacer y no hacer y viendo cuál de estas es obligación de medio y cual de resultado,
llegamos a la conclusión de que:
1. Las obligaciones de dar siempre son obligaciones de resultado porque en ellas se trata de transferir la
propiedad o de constituir otro derecho real. Lo que se busca con una obligación de dar es el resultado de
transferir la propiedad o constituir otro derecho real, complementado con la entrega de cosa. A este tipo de
obligaciones se les aplica el régimen contendido en el derecho civil
2. Todas las obligaciones de no hacer son de resultado, pues el deudor se compromete a una abstención.
En estas es necesario probar el caso fortuito o la fuerza mayor.
3. La mayoría de las obligaciones de hacer son obligaciones de resultado. Sin embargo hay cierto número
de obligaciones de hacer que consisten en que el deudor se obliga para con el acreedor a realizar un
trabajo, a prestar un servicio, las obligaciones de medio son aquellas que derivan de las actividad de
quienes ejercen profesiones liberales. Ejemplo: el abogado, el médico (excepto cuando se trata de las
cirugías estéticas). Como se extrae de la sentencia aquí corresponde la carga de la prueba de la culpa del
deudor a la víctima o acreedor, sin embargo por la dificultad probatoria, se habla actualmente de la carga
dinámica de la prueba. El consejo de estado es más avanzado en la utilización de la carga dinámica de la
prueba y en muchos casos, cuando se trata de responsabilidad médica, ha impuesto al médico la carga de
la prueba.

Fuera de las hipótesis nombradas en el numeral 3 anterior, las obligaciones son de resultado, por lo que la
carga probatoria del deudor es bastante pesada, pues además de demostrar la ausencia de culpa, debe
demostrar el caso fortuito o la fuerza mayor, es decir, la causa precisa que le impidió el cumplimiento de la
obligación.

Al lado de las obligaciones de medio y resultado, la jurisprudencia francesa se inventó otra categoría, las
llamadas obligaciones de seguridad, que entre nosotros la doctrina identifica como obligaciones de garantía,
en estas el deudor se hace responsable frente al acreedor aun si el incumplimiento proviene del caso fortuito o
la fuerza mayor. Se trata de obligaciones de dar o hacer en las que el deudor asume unos riesgos y no se
exonera de responsabilidad, cuando no cumple, porque el riesgo que asumió se realizó. Se exonera este
deudor probando que el incumplimiento se debe: a un hecho exclusivo de la víctima, o al hecho de un tercero
(cuando este no haya sido el riego que se comprometió a garantizar).
Al lado de las obligaciones de garantía, aparecen las obligaciones de seguridad, que es la que surge de un
contrato de seguros en donde el objeto es darle tranquilidad al acreedor, aquí se amparan determinados
riesgos.

V. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

El título XII del libro IV del código civil, esta titulado “del efecto de las obligaciones” y sin embargo si se lee
superficialmente las disposiciones que contiene se comprueba que en realidad en este título se tratan dos
temas diferentes: el efecto de los contratos y el efecto de las obligaciones. El efecto de los contratos es
simplemente el de generar obligaciones a cargo de una o de las 2 partes de una relación.
La obligación es el vínculo que se crea entre el acreedor y el deudor y que pone al deudor en la necesidad de
cumplir. Los efectos de las obligaciones son los derechos que el ordenamiento le otorga al acreedor para
exigirle al deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno, puntual de las obligaciones.
Esos derechos son básicamente tres:
1. La posibilidad que la ley le otorga al acreedor de obtener la ejecución forzada de la obligación: este es un
derecho directo y apunta a obtener el cumplimiento específico de la obligación, a que el deudor realice el
hecho que se comprometió a realizar dentro un determinado tiempo, o que el deudor entregue aquello que
se obligó a dar, o que el deudor se abstenga de realizar aquello que comprometió a no hacer. Con la
ejecución forzada lo que se busca es que el deudor satisfaga el interés del acreedor. Es posible que no
sea posible la ejecución forzada de la obligación o que dado el retardo del deudor, el acreedor haya
perdido interés en cuanto al cumplimiento de la obligación, cuando esto pasa, surge el segundo efecto de
la obligación.
2. La posibilidad de obtener indemnización de los perjuicios por el incumplimiento o retardo del deudor:
3. Este se estudia en el capítulo de los derechos auxiliares que la ley da al acreedor, y es que todos los
bienes que forman el patrimonio del deudor, presentes y futuros, sirven de garantía al acreedor para el
cumplimiento de la obligación por parte del deudor. Para la efectividad de esta garantía, el ordenamiento
jurídico, ha establecido una serie de derechos que tienen por objeto mantener, conservar o eventualmente
incrementar el patrimonio de la persona. Son derechos encaminados a evitar que el deudor malgaste su
patrimonio o le haga fraude al acreedor, vaciando su patrimonio para que éste pierda la garantía. A estos
derechos, es a los que llamamos auxiliares, son de diversa índoles pues unos buscan la conservación del
patrimonio, otros buscan la revocación de los actos jurídicos celebrados por el deudor y que empobrecen
su patrimonio. Estos derechos:
- La acción reivindicatoria o acción pauliana: cuando el deudor celebra un negocio en virtud del cual un bien
o la totalidad de sus bienes salen de su patrimonio, y lo que lo lleva a celebrar esos negocios es un fraude
que pretende hacer en contra del acreedor, éste puede ejercer la acción pauliana, demostrando una serie
de exigencias que establece la ley y de esta forma obtener la revocatoria del negocio con objeto de
reconstruir el patrimonio del deudor para que pueda atender las deudas que tiene a su cargo.
- Derecho de retención: le da al acreedor el derecho de retener un bien del deudor, hasta que le pague la
deuda.
- Acción subrogatoria: puede que el deudor no quiera ejercer una serie de acciones porque con estas se
beneficiaría al acreedor, pues son acciones que incrementan su patrimonio y por tanto mejoran la garantía
del acreedor, con esta acción puede el acreedor, en nombre del deudor, ejercer esa acción. Ejemplo
alegar la prescripción adquisitiva de un bien que posee el deudor.
- La simulación: no es objeto de este curso.
Veamos en detalle cada uno de los efectos de las obligaciones:

1. EJECUCIÓN FORZADA:
Como se dijo en anteriormente es el derecho que le da la ley al acreedor para obtener el cumplimiento
efectivo de la obligación. Por este derecho el acreedor puede obtener, con apoyo del aparato estatal, el
cumplimiento de la obligación, sin embargo hay obligaciones que no admiten una ejecución forzada.
Para que se pueda tener el apoyo del aparato estatal, para obligar al deudor a que cumpla, es necesario que
no exista ninguna duda sobre la existencia de la obligación y sobre la calidad de acreedor de quien demanda
el cumplimiento de la obligación, además de la efectividad de la obligación.
De lo anterior, es posible concluir que, para que sea procedente la ejecución forzada, se necesita que: la
deuda sea liquida y exigible y además que conste en un título ejecutivo, es decir, que el titulo no deje ninguna
duda respecto de la existencia misma de la obligación (son títulos ejecutivos, lo que están en el artículo 488
del CPC: “Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en
documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que
emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra
providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos
contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares
de la justicia”).
LA EJECUCIÓN FORZADA DE LA OBLIGACIÓN ES EL PROCESO EJECUTIVO, la cual no recae sobre la
persona del deudor, sino sobre su patrimonio (artículo 2488 y 2492), que constituye la prenda general, lo que
significa que todo el patrimonio del deudor es garantía en el cumplimiento de las obligaciones que tiene a su
cargo. Esta prenda general es diferente del derecho real de prenda. Este último consiste en que le acreedor
tiene en sus manos un bien mueble del deudor que sirve para garantizar el pago, así cuando el deudor no
cumpla el acreedor puede tomar el bien que tiene en su poder para obtener el pago de la obligación. Cuando
se habla de prenda general lo que se señala es que todos los bienes presentes y futuros del deudor están
destinado al pago de sus obligaciones cuando no las cumpla, pero no hay desposesión por parte del deudor.
Toda obligación personal da derecho a exigir la ejecución sobre todos los bienes raíces y muebles del deudor,
exceptuándose los no embargables. Cuando se trata de un acreedor real, es decir que tiene un bien particular
del deudor que garantiza el cumplimento de su obligación (hipoteca y prenda), este bien no sale del comercio,
sin embargo sobre él pesa una carga, así cuando el deudor vende el bien que es garantía real del
cumplimiento de la obligación, quien lo compra lo recibe con este gravamen, pues el bien continua siendo la
garantía de la obligación, y en caso de que el deudor incumpla, el acreedor podrá caerle al bien, aun cuando
ha cambiado de propietario.
La prenda general, es decir el patrimonio en su totalidad es garantía del acreedor personal, pues en Colombia
se encuentra excluida la prisión por deudas desde 1886.
A la ejecución forzada se puede llegar de muchas maneras, dependiendo de la naturaleza de la obligación, es
por esto que en el CPC se incluyen normas especiales para el proceso ejecutivo, cuando se trata de
obligaciones de dar, hacer y no hacer. Aun en las obligaciones de dar una cantidad de dinero, se hacen unas
distinciones.
- Ejecución forzada en las obligaciones de dar: se puede obtener la ejecución forzada cuando se trata
de dar un objeto cierto mueble, bienes de género o una cantidad de dinero, no se puede obtener la
ejecución forzada cuando se trata de entregar un bien inmueble. Con la ejecución forzada en las
obligaciones de dar, lo que se busca es que se haga la entrega a través del proceso ejecutivo. En cuanto
se refiere a los bienes inmuebles, la ley permite que por medio del proceso ejecutivo se obtenga la
suscripción de la escritura de compraventa, es decir, cuando el deudor se niega a firmar, por medio del
proceso ejecutivo, el acreedor puede pedir que se obligue al deudor a firmar la escritura, además se
ordena en el mismo proceso que se inscriba la escritura en la oficina de registro de instrumentos público.
Para que se haga la entrega materia del bien inmueble una vez se tiene el título, no se acude a un
proceso ejecutivo, sino a un proceso abreviado.
El artículo 491 del CPC dice que si la obligación es de pagar una cantidad líquida de dinero e intereses, la
demanda podrá versar sobre ellos desde que se hicieron exigibles hasta el pago. Si la deuda es de dinero
se puede ejecutar forzadamente cuanto consta en título ejecutivo y esta líquida, es decir cuando ha sido
expresada la cifra numérica o cuando la obtención de esa cifra se hace con una operación aritmética. La
ejecución, cuando se trata de este tipo de obligaciones, es más fácil, pues una vez se obtiene el
mandamiento de pago, se embargan los bienes y estos se llevan al remate, con lo que se vuelven dinero y
con éste se obtiene el cumplimiento.
El artículo 493, en cuanto a las obligaciones de dar se puede pedir que se cumpla con la obligación tal
cual y además que se le compense los perjuicios moratorios.
El proceso ejecutivo en las obligaciones de dar es simple, el acreedor, que tiene el título, debe presentar
una demanda contra el deudor para que le entregue una suma de dinero o para que le entregue unos
bienes muebles o de género distintos al dinero. Si el titulo no deja duda de la calidad del acreedor y sobre
el contenido de la obligación el juez libra mandamiento de pago. El proceso comienza con la orden que se
le da al demandado para que actúe conforme a lo que pide el demandante, pues se procede conforme al
título, el juez dará un plazo para que se cumpla la obligación. Frente a esa orden, el demandado puede
plantear excepciones, estas se definen en sentencia, si se da la razón al demandado y las excepciones
prosperan se termina el proceso, pero si el demandado no tenía razón, entonces se ordena seguir con la
ejecución, y pueden ocurrir dos cosas:
1) Que el deudor cumpla con la obligación, o sea que entregue al acreedor aquello que debía entregar,
en este caso no hay más discusión y se dirá que se obtuvo la ejecución forzada de la obligación.
2) O que el demandante diga que lo que el deudor le ha dado no es lo que debía darle, y en este caso se
oyen las partes y si el acreedor tiene razón, el juez le da un término adicional para que en subsidio
demande la indemnización de perjuicios.
- Ejecución forzada en las obligaciones de hacer: en este tipo de obligaciones no siempre es posible
obtener la ejecución forzada. La ejecución forzada de las obligaciones de hacer dependen de la voluntad
del deudor, pues cuando este no quiere realizar el hecho, no habría lugar a usar la fuerza física porque
 esto iría en contra del respeto a la libertad individual. Por la naturaleza de estas obligaciones el código civil
otorga al acreedor varias posibilidades (artículo 1610):
1) Que solicite al juez que apremie al deudor para que cumpla y adicionalmente que se le indemnice por
los perjuicios por la mora. Entonces el juez dará la orden al deudor para que cumpla.
2) Si el deudor se niega a cumplir la obligación, puede el acreedor solicitar que se ordene que el hecho
se ejecute por un tercero por cuenta del deudor, cuando esto sea posible.
3) Que busque directamente la indemnización de perjuicios.
El artículo 500 del CPC señala como se procede a la ejecución forzosa en las obligaciones de hacer,
establece que si no se pidieron perjuicios subsidiariamente no pueden pedir después, pues estos deben
pedirse con la demanda.
Hay tipo de obligaciones de hacer que siempre admiten la ejecución forzada y se trata de la obligación de
suscribir un documento. En este caso el proceso ejecutivo se tramita mediante la presentación de la
demanda solicitando que se dicte mandamiento ejecutivo cuyo contenido es la orden del juez para que en
un plazo de tres días el deudor suscriba el correspondiente documento. Cuando el deudor se resiste a
hacerlo, la suscripción la hará el juez a nombre y por cuenta del demandado, y de esta forma se obtiene
la ejecución forzada, entendida como el cumplimiento especifico de la obligación.
- Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer (artículo 494 del CPC): este tipo de obligaciones
admiten la ejecución forzada, la cual en principio seria la destrucción de la actuación realizada en
contravía de la prohibición que se había establecido en el contrato. Este destrucción es posible realizarla
en algunos casos pero en otros no, por lo que hay dos formas de realizar la ejecución forzada de las
obligaciones de no hacer:
1) Cuando no se puede destruir el hecho por el cual se incumplió la obligación: aquí el acreedor deberá
pedir la indemnización de perjuicios o sea que no podrá haber cumplimiento de la obligación, que es lo
que busca realmente la ejecución forzada.
2) Cuando el hecho pueda destruirse y la destrucción sea necesaria para el cumplimiento de la
obligación, este debe destruirse. Pero cuando el hecho pueda destruirse pero no sea necesario
hacerlo, se compensara el cumplimiento con otra obligación.
Es importante señalar que la indemnización de perjuicios se tramita en proceso ejecutivo y no como antes
que se sostenía que había que acudir a un proceso ordinario porque había que evaluar los perjuicios.
2. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS:
Consiste en la posibilidad que tiene el acreedor de pedir, por medio de una demanda, una cantidad de dinero
equivalente a la ventaja o beneficio que el cumplimiento del contrato le habría generado. Con la indemnización
de perjuicios se busca remplazar el beneficio que hubiera obtenido el acreedor con una compensación en
dinero.
En principio en Colombia solo se puede compensar en dinero, pero no existe en la legislación, ninguna
prohibición que impida al juez, a solicitud de parte, condenar a efectuar la reparación del respectivo perjuicio a
través de una obligación in natura o en especies. El código alemán de forma expresa contempla esta
posibilidad.
El acreedor puede obtener la indemnización de perjuicios cuando: haya un incumplimiento total o parcial de la
obligación y cuando haya un retardo en este cumplimiento. En las dos primeras, el acreedor obtiene una suma
de dinero equivalente a al beneficio que él habría obtenido de cumplirse exactamente la obligación, es lo que
se llama indemnización compensatoria, y a esto hay que agregarle la correspondiente indemnización
moratoria. Mientras que cuando se trata de un retardo, este supone una demora en el cumplimiento de la
obligación, pero además supone que la obligación en cuanto tal va a ser ejecutada, es decir, que si bien el
deudor no cumplió en el plazo que era, si va a cumplir, por tanto la indemnización de perjuicios se traduce en
el cumplimiento de la obligación más la indemnización de los perjuicios moratorios. No podría pedirse cuando
hay un incumplimiento la ejecución de la obligación y además la indemnización compensatoria de los
perjuicios pues se generaría un enriquecimiento sin causa. Pero ¿puede el acreedor indistintamente pedir el
cumplimiento de la obligación principal o la indemnización de perjuicios? Cuando se trata de obligaciones de
HACER y NO HACER la ley es clara en señala que el acreedor puede escoger cualquiera de las dos (artículos
16100 y 1612). Cuando se trata de obligaciones de DAR no hay ninguna norma en el Código Civil que
establezca que el acreedor tiene estas dos opciones, y la doctrina ha discutido esto: la mayoría sostuvo que el
acreedor tenía la posibilidad de escoger cualquiera de los dos caminos. Sin embargo otra corriente doctrinaria,
patrocinada por el Arturo Alessandri, sostuvo que esto no era posible porque de aceptarse que el acreedor
pudiera escoger entre el cumplimiento de la obligación o la indemnización de perjuicios compensatorios
transformaría todas la obligaciones de dar en obligaciones alternativas. Este debate lo termino en el
ordenamiento colombiano una disposición del CPC en la que se dice que el acreedor puede escoger entre el
cumplimiento in natura de la obligación y la indemnización de los perjuicios (artículo 495 del CPC).
- Requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios: Que haya una infracción de la
obligación, que esa infracción de la obligación cause un perjuicio al acreedor, que ese perjuicio sea
imputable al deudor y que el deudor haya sido constituido en mora.
1. Que haya una infracción de la obligación: si no hay una infracción a la obligación no puede haber un
perjuicio y menos el deber de indemnizar. Esta exigencia, para poder cobrar la indemnización de
perjuicios, tiene fundamento en dos principios: el primero es que nadie puede ser lesionado en su
patrimonio por un hecho ajeno y el segundo es que la condena a pagar los perjuicios tiene un carácter
sancionador, pues cuando no se cumple con la obligación se está violando el contrato, y como el contrato
es ley para las partes, se está violando una norma de lo que se sigue una sanción. Para saber si hubo
infracción hay que ver el artículo 1613 que plantea las tres hipótesis: no haberse cumplido la obligación, o
de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
2. Que esa infracción de la obligación cause un perjuicio al acreedor: si la infracción de la obligación no
causa un perjuicio no tiene el acreedor nada porque demandar. Lo que sucede es que tratándose del
incumplimiento de obligaciones es muy raro que el perjuicio no se dé porque la obligación tiene un valor
patrimonial, que va a ingresar al patrimonio del acreedor. Pero puede que con el incumplimiento no se
cause un perjuicio por ejemplo: hay un acreedor hipotecario, para que la hipoteca pueda surtir su efectos
debe ser registrada dentro de los 3 meses siguientes, sino se inscribe dentro de esa fecha la hipoteca
caduca. Si dentro de ese plazo el acreedor hipotecario le pide al funcionario que haga el registro de la
escritura y el funcionario olvida hacerlo, se pierde la hipoteca. El deudor incumple y el acreedor hace
efectivo su crédito sacando el bien a remate pero con la venta no recupera la totalidad de dinero objeto del
crédito, el funcionario no puede asumir la diferencia porque el incumplimiento no perjudico el acreedor en
el sentido que con y sin el registro con la venta del bien no se cubría la totalidad del crédito.
El perjuicio que se cause puede consistir en la pérdida del patrimonio, en una disminución del activo o en
la pérdida de un beneficio o utilidad, estos son daños patrimoniales (perjuicios materiales). De la distinción
de la calidad de perjuicios que se causen, nace la distinción entre daño emergente y lucro cesante. Se
discutió por mucho tiempo si el incumplimiento contractual podía generar o no un perjuicio de carácter
extrapatrimonial y una corriente doctrinaria muy importante señalaba que el incumplimiento contractual
solamente podía causar perjuicios patrimoniales que se reflejaban bien por el daño emergente o bien por
el lucro cesante, o ambos a la vez, decían además que cuando del incumplimiento del contrato se
generara un perjuicio inmaterial este debía ser indemnizado por la vía de la responsabilidad
extracontractual. Esto implicaba para la victima la necesidad de iniciar dos acciones: 1) contractual, para
obtener la indemnización de los perjuicios patrimoniales, 2) una acción ordinaria para reclamar los
perjuicios extraparimoniales. Y se había fijado una regla por la cual esas dos acciones eran incompatibles
entre si, lo que obligaba al acreedor a tramitar dos procesos diferentes. Esto hoy en dia no se discute,
pues si el incumplimiento contractual causa un daño de carácter extrapatrimonial, y el acreedor logra
demostrarlo, el juez tendrá que fijar el valor de la respectiva condena. De lo anterior se sigue que el
incumplimiento contractual si puede generar daños extrapatrimoniales (perjuicios inmateriales) como lo
son: Los perjuicios morales o daño en la vida de relación.
El acreedor es el que sufre la carga de probar el prejuicio, sin embargo hay dos casos donde no debe
hacerlo: cuando haya una clausula penal y cuando en las obligaciones dinerarias, el acreedor solo cobra a
título de perjuicios, los moratorios, que equivalen al cobro de intereses y que son calculados de forma
automática por el artículo 1617.
3. Que ese perjuicio sea imputable al deudor: es decir, que el incumplimiento de la obligación, se deba a
un hecho del mismo deudor. Para establecer esto se debe examinar el obstáculo que impidió que el
deudor cumpliera con su obligación y dependiendo de la naturaleza de ese obstáculo se le condenara o no
a pagar los correspondientes perjuicios: básicamente son tres los obstáculos que pueden impedir el
cumplimiento de la obligación por parte del deudor:
Caso fortuito o fuerza mayor: desde el punto de vista doctrinario pueden ser distinguidos. Algunos
dicen que el caso fortuito es un hecho imprevisto que se presenta al interior de la actividad que
desarrolla quien causa el daño, mientras que la fuerza mayor es un hecho imprevisible e irresistible
pero que está por fuera del circulo de actividad de quien causa el d año. Otro autores señalan que el
caso fortuito depende de una circunstancia de la naturaleza (ejemplo un terremoto), y la fuerza mayor
es un hecho exterior completamente imprevisible e irresistible generado pro un comportamiento
humano (ejemplo: la expedición de una ley). Realmente existe un gran debate doctrinario para
establecer esta diferenciación, lo cierto es de acuerdo con el código civil colombiano, no hay
necesidad de entrar en esta discusión, porque se tienen los dos términos como sinónimos, artículo 64.
El caso fortuito y la fuerza mayor deben ser demostrados por el deudor y para que este lo exima de
responsabilidad debe cumplir los siguientes requisitos:
1) Hecho externo: el hecho debe ser totalmente ajeno al deudor.
2) Hecho irresistible: debe tratarse de una imposibilidad absoluta de cumplir con la obligación, es
decir, la imposibilidad debe ser tal que otro deudor puesto en esa situación hubiera también
incumplido con la obligación. Cuando ese hecho externo ponga al deudor en una dificultad de
cumplir, éste está en la obligación de superar esa dificulta y cumplir.
3) Hecho imprevisible: si este se escapa de la previsión normal del deudor. Ejemplo: cuando no se
cumple porque se tuvo un accidente por una granizada en Cartagena, esto es un hecho
imprevisible, no sería así el accidente se hubiera generado por una granizada en Bogotá.
Cuando se cumplen estos tres requisitos, se producen los siguientes efectos:
1) Exime de responsabilidad: si se logra probar el caso fortuito se exime al deudor de
responsabilidad. Pues el incumplimiento de la obligación no puede imputársele al hecho del
deudor, por tanto el perjuicio lo asume el acreedor.
2) Extingue la obligación.
3) No hace al deudor responsable de la mora, cuando esta proviene del caso fortuito. Cuando el
hecho no extingue la obligación sino que atrasa su cumplimiento, no se puede responsabilizar al
deudor por la mora, es decir que no se le puede constituir en estado de mora y el cumplimiento
tendrá que efectuarse mas adelante.
Para que esos efectos puedan producirse es necesario que el deudor pruebe el caso fortuito o la
fuerza mayor, pues la carga de la prueba corresponde al que lo alega (artículo 1604). Esa carga de la
prueba consiste en demostrar que el incumplimiento se debe a un hecho ajeno a su voluntad,
totalmente irresistible e imprevisible (causa precisa), y además el deudor deberá demostrar que actuó
de forma diligente en orden a satisfacer el interés del acreedor.
Hay ciertas circunstancias en las que no tiene el caso fortuito estos efectos:
1) Cuando el deudor asume el caso fortuito: obligaciones se seguridad y garantía.
2) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor: cuando el caso fortuito sobreviene por
culpa del deudor o cuando no se logra demostrar que se trata de un hecho externo a la actividad
del deudor.
3) Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora: cuando el deudor ya está constituido en mora
y sobreviene el caso fortuito o la fuerza mayor.
¿Puede equipararse el hecho de un tercero con el caso fortuito y la fuerza mayor?
Depende de si existe o no un lazo de dependencia entre el tercero y el deudor. Así cuando entre el
deudor y el tercero exista una dependencia por patria potestad o un lazo de dependencia económica
(relación empleador-trabajador, por ejemplo), y ese tercero este subordinado al deudor, este último no
se exonera de responsabilidad por ese hecho (artículo 1738: ARTICULO 1738. <RESPONSABILIDAD
DEL DEUDOR POR LOS ACTOS DE PERSONAS A SU CARGO>. En el hecho o culpa del deudor se
comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable). Pero cuando el hecho
corresponda a un tercero totalmente independiente de la actividad del deudor, reúne todas las
características del caso fortuito o la fuerza mayor y exonera al deudor de responsabilidad. En esta
última hipótesis quien tendría acciones para reclamar al tercero es el deudor, pues por su hecho se le
hizo imposible cumplir con la obligación sin embargo, la ley ha previsto que el deudor ceda las
acciones que tiene contra ese tercero al acreedor, porque es a éste a quien realmente se le causa un
perjuicio (artículo 1736); de permitirse que el deudor pudiera irse en contra de ese tercero se
permitiría un enriquecimiento sin causa.
También se exonera el deudor de responsabilidad cuando el incumplimiento se debió al hecho de la
víctima, es decir cuando incumple por un comportamiento del acreedor, y esto tiene su razón de ser
en la regla de derecho que establece que nadie puede alegar y beneficiarse de su propia culpa.
La culpa: puede ser otro de los obstáculos por los que no se cumple la obligación, como éste proviene
de un descuido del deudor, se le puede imputar el incumplimiento y por tanto es responsable.
La culpa en términos generales es la negligencia, el descuido, el no comportarse conforme un patrón
abstracto, en nuestro ordenamiento jurídico ese patrón es el buen padre de familia. Entonces a partir
de esto podemos definir la culpa como una acción u omisión realizada por el deudor que no hubiera
ejecutado u omitido un buen padre de familia puesto en la misma situación en que se encontró el
deudor.
En materia de responsabilidad contractual, la culpa se presume, por lo que es el deudor quien tiene la
carga de la prueba, es decir, que al deudor corresponde probar que actuó de forma diligente. En
materia de responsabilidad civil extracontractual es diferente porque corresponde al acreedor
demostrar que el deudor actuó de forma negligente.
Como en la responsabilidad contractual, siempre se presume la culpa algunos afirman que la culpa
siempre es no cumplir la obligación. En este sentido el artículo 1604 indica que se parte de la
presunción de la culpabilidad por la siempre inejecución permitiéndole al deudor exonerarse de
responsabilidad si el asume la carga de la prueba y logra demostrar que ese incumplimiento se debió
a un caso fortuito o fuerza mayor y si además prueba la diligencia u cuidado.
En Colombia se estableció, copiando el Código de bello, la distinción entre las culpas (artículo 1604),
así se consagra la triclasificación de la culpa propuesta por Pottier, quien decía que la culpa podía ser
grave o lata, leve y levísima, esta clasificación proviene de la escolástica, pues en el derecho romano
se diferenciaba la culpa en grave y leve, y a su vez, la leve se dividía en culpa leve in abstracto (la
cual se establecía comparando la conducta desplegada por alguien con un patrón de comportamiento)
y culpa leve in concreto (la cual consistía en analizar en concreto cada situación para ver si hubo
negligencia del deudor).
El objetivo de esta clasificación es definir el grado de diligencia que debe tener el deudor en el
cumplimiento de sus obligaciones:
1) Culpa grave: si el contrato beneficia solo al acreedor, el deudor solo responderá cuando no
emplee en el cumplimiento de la obligación el cuidado que aun las personas más negligentes o de
poca prudencia emplearían en sus negocios. Ejemplo: contrato de depósito gratuito.
2) Culpa leve: cuando del contrato se deriven beneficios para ambas partes, el deudor responde por
la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios,
comportarse como lo haría un buen padre de familia. Ejemplo: contrato de arrendamiento.
3) Culpa levísima: cuando del contrato se derive solo provecho para el deudor. Es no comportarse
con el cuidado esmerado que exige la atención de negocios importantes por parte del buen padre
de familia. Ejemplo: en el comodato.
Esta clasificación fue considerada por los redactores del código de Napoleón como inútil y confusa,
por lo que solo incluyeron la culpa leve. Entre nosotros esta clasificación tiene más un interés teórico
que practico porque es el juez quien determina, dependiendo de las circunstancias en el caso
concreto, si el deudor logró demostrar que no incurrió en culpa, si entrar a clasificar si se trata de una
culpa grave, leve o levísima.
▪ Diferencias entre la culpa contractual y la culpa extracontractual:
1) Cuando hay una culpa contractual, no se cumple una obligación preexistente por negligencia.
Mientras que en la culpa extracontractual, no hay esa obligación preexistente, es
simplemente la causación de un daño sin que exista un vínculo previo.
2) La culpa extracontractual no admite graduación, pues esta depende del interés de deudor y el
acreedor en el contrato, por tanto la tridivisión de la culpa es solo para la culpa contractual.
3) La culpa contractual siempre se presume, basta con la afirmación por parte del acreedor, de la
no ejecución de la obligación para que la carga de la prueba deba ser admitida por el deudor.
En la responsabilidad extracontractual la carga de la prueba la tiene la víctima, esto es el
acreedor.
4) Para que la culpa contractual responsabilice al deudor siempre es necesario constituirlo en
mora. En la responsabilidad extracontractual la teoría de la mora carece de interés.
El dolo: ha sido definido como la intención positiva de causar daño a otra persona. En el
incumplimiento de la obligación el dolo sería una acción u omisión realizada por el deudor con la
intensión de no cumplir con la obligación. En muchas ocasiones el acreedor puede estar interesado
en que se demuestre que el incumplimiento se debió al dolo del deudor, es decir, que hubo una
intención positiva de no cumplir con la obligación, pues aunque la sola culpa es suficiente para
imputar la responsabilidad, cuando se demuestra dolo del deudor se agrava esta responsabilidad,
pues si el incumplimiento se debe a dolo el deudor responde de daños directos previsible o
imprevisibles, mientras que si el incumplimiento se debe solo a culpa, la responsabilidad del deudor
está limitada a los daños directos previsibles, no sucede esto en la responsabilidad civil
extracontractual pues el victimario debe indemnizar el daño en su totalidad, aunque haya actuado con
dolo o con culpa.
Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual solo se responde por los daños
directos, sin embargo los daños también pueden ser indirectos (solo se responde por ellos, cuando las
partes lo convengan), estos últimos son aquellos que no son una consecuencia inmediata del hecho,
aquellos que no encuentran su explicación en el antecedente que se le imputa alguien, imputar los
daños indirectos sería injusto.
Un ejemplo de Pottier permite clarificar este punto:
Un comprador adquiere un ganado de un vendedor, quien le entrega un ganado enfermo, que
contamina el ato que ya era de propiedad del comprador y en consecuencia este pierde todo. Esto
impide que pueda cumplir con unas obligaciones que tenía con los bancos, entra en quiebra, la
quiebra le produce depresión y se suicida. ¿De qué debe responder el deudor? Solo va a responder
de aquellas consecuencias que normalmente derivan de un incumplimiento de esa clase, así
responderá por el valor del ganado enfermo que suministró y por la pérdida del otro ganado. No
 responderá por quiebra ni mucho menos por el suicidio porque no son estas consecuencias normales
que deriven del hecho del deudor en el caso concreto y además el acreedor bien pudo destinar la
finca a otra actividad económica y superar la situación.
El daño directo a su vez puede ser previsible o imprevisible. En la responsabilidad extracontractual se
responde por el imprevisible y por el previsible. Mientras que en la responsabilidad contractual se
responde solo del previsible cuando hay culpa del deudo, y del imprevisible y el previsible cuando se
prueba el dolo de éste.
Ejemplo: el que lleva unos lingotes de oro en una maleta, y no reporta esto a la aerolínea, y la maleta
se pierde; la aerolínea solo responderá por el valor de la maleta y por el valor del contenido normal de
una maleta pero no responderá por los lingotes de oro a menos que el pasajero demuestre que hubo
dolo de la aerolínea en la pérdida de su equipaje.
Los efectos del dolo y los efectos de la culpa grave son los mismos, pero esto no significa que los dos
tengan el mismo significado, pues como ya se vio estos son diferentes. Lo que quiere decir el código
civil cuando establece que en materia civil la culpa grave se equipara al dolo, es que esta tiene los
mismos efectos de este.
De acuerdo con esto, si se comprueba la culpa grave, el deudor debe asumir también los perjuicios
directos previsibles e imprevisibles. La culpa grave no le corresponde probarla al acreedor pues la
culpa se presume, quien debe demostrar es el deudor que no incurrió en culpa grave.
4. Que el deudor haya sido constituido en mora: Para que se pueda responsabilizar al deudor es necesario
que esté constituido en mora, que es un estado jurídico que requiere determinadas condiciones y a partir
de las cuales se producen efectos jurídicos, diferente al retardo, pues este es un concepto más amplio.
El concepto de mora no debe ser confundido con el concepto de retardo, pues si bien toda mora es un
retardo, no todo retardo es una mora. Observando las disposiciones del código civil, nos damos cuenta
que muchas veces la ley indica los plazos en que debe cumplirse una obligación, por ejemplo en la
compraventa (artículo 1882 y 1929), en el arrendamiento (2002). Independientemente de pacto que en
este sentido hagan las partes, la propia ley señala para algunas obligaciones cuando deben, en principio,
cumplirse. Cuando el deudor incumple con el plazo que establece la ley, hay un retardo y no mora.
Entonces hay mora cuando el acreedor le hace saber al deudor que su retardo le está causando un
perjuicio. De esto podemos concluir que cuando la ley interpela hay retardo, pero cuando interpela el
acreedor hay mora.
Para poder obtener la indemnización de perjuicios se debe constituir en mora al deudor, esto surge de los
artículos 1615 y 1595.
ARTICULO 1615. <CAUSACION DE PERJUICIOS>. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el
deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la
contravención.
Del anterior artículo debemos decir que cuando se trata de una obligación de no hacer, no se necesita
constituir en mora al deudor, pues estas obligaciones o se cumplen o se incumplen, por lo que basta con
el incumplimiento, con la contravención para que se le abra al acreedor la posibilidad de obtener la
correspondiente indemnización. Mientras que cuando se trata de obligaciones de hacer y de dar si es
necesario poner al deudor en estado de mora para poder obtener la indemnización tanto de los perjuicios
compensatorios como de los perjuicios moratorios. Un sector de la doctrina Chilena considera que solo es
necesario constituir al deudor en mora para cobrar los perjuicios moratorios, esta afirmación no es
conforme a la ley por lo que establece el artículo 1608. El segundo artículo citado (artículo 1595) se refiere
a la cláusula penal, la cual no puede ser exigida judicialmente si el deudor no ha sido constituido en mora
por el acreedor.
En Francia, esto se regulo de forma diferente, pues se tiene por regla general que la constitución en mora
solo es necesaria para obtener la indemnización de los perjuicios moratorios, no obstante en algunos
casos es necesario poner al deudor en este estado para obtener la indemnización de los perjuicios
compensatorios, por ejemplo cuando aún sea posible la ejecución de la obligación y se quiera su
cumplimiento, se constituye al deudor en mora para que esa constitución presione al deudor al
cumplimiento de la obligación, también cuando es necesario dejar constancia de la culpa del deudor, el
medio más fácil para el acreedor es ponerlo en mora, además cuando se quieren trasladar los riesgos al
deudor, se constituye este en mora, para que así sea él quien asuma los riesgos.
- Requisitos para que el deudor quede constituido en mora:
1) Se requiere un retardo: si dentro de la oportunidad que señala la ley o que se señala en el contrato, el
deudor no ha cumplido con la obligación.
2) Que ese retardo sea culpable, pues como vimos no responde el deudor por la mora cuando esta
sobreviene por caso fortuito o fuerza mayor.
De la lectura del articulo 1616: “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a la
indemnización de perjuicios” algunos autores concluyen que si es posible constituir al deudor en mora,
 cuando esa mora sobreviene de un caso fortuito, solo que no se produce su consecuencia lógica, que
es el derecho a obtener la indemnización de perjuicios. Considera Navia que de poder hacerse la
constitución en mora esto sería innecesario pues no se podría obtener el efecto para el que se
constituye.
3) Se requiere la interpelación: es aquí donde el retardo se transforma en mora y a partir de aquí se abre
la posibilidad al acreedor de pedir al juez la indemnización de perjuicios compensatorios y moratorios.
Esta interpelación es el aviso que hace el acreedor al deudor de que su retardo le está causando
perjuicios.
¿Cómo se hace la interpelación? De acuerdo con el artículo 1608 se puede hacer de dos formas:
1. Contractualmente: cuando de forma expresa en el contrato se señala un plazo, una vez cumplido
ese plazo se considera que el deudor esta en mora, pues se entiende que cuando en el contrato se
fija un plazo, de manera anticipada se está diciendo al deudor que llegado ese día, sino ha
cumplido, está causando un perjuicio al acreedor. También puede hacerse de forma tácita en el
contrato, pues este puede estar referido a prestaciones cuya naturaleza implican que su
cumplimiento solo puede darse dentro determinados plazos, si bien en el contrato no se establece
de forma expresa el plazo, de la naturaleza de la obligación se desprende que solo se puede
cumplir útilmente para el acreedor dentro de una determinada oportunidad, si esta se deja pasar el
deudor estará en mora sin necesidad de ser interpelado por el acreedor. estas formas de
interpelación están reguladas en el artículo 1608 # 1 y 2.
Cuando la obligación esté sometida a una condición (ocurrencia de un hecho futuro e incierto) se
debe hacer la constitución en mora de forma extracontractual, pues el cumplimiento de la
condición, no pone al deudor en mora.
Cuando una obligación surja de un testamento (negocio unilateral) también es necesario la
constitución en mora extracontractual, aun cuando en el testamento se haya fijado un plazo para el
cumplimiento de la obligación, esto tiene su razón de ser en el hecho de que este plazo no surge
de la convención entre las partes, sino que tiene su origen en la decisión del testador.
2. Extracontractualmente: esta es la regla general y tiene lugar cuando en el contrato no se ha
establecido un plazo y cuando este no se puede inferir del contenido de la obligación, entre
nosotros de acuerdo con el artículo 1608 se trata de un requerimiento judicial, es decir, acudir al
juez para que este le notifique al deudor que el retardo culpable en el que ha incurrido en el
cumplimiento de la obligación le está causando perjuicios al acreedor. En otros sistemas los
mecanismos para poner al deudor en mora son más flexibles, pues no se exige un requerimiento
judicial, sino que se puede hacer por carta o una comunicación verbal hecha ante testigos.
El código de procedimiento civil, da muchas alternativas al acreedor para poner en mora al deudor:
con la notificación de la demanda, cuando demande la resolución o cumplimiento de la obligación
más los perjuicios. Pero puede que el acreedor todavía no quiera demandar pero si ponerlo en
mora para presionarlo, entonces tiene la posibilidad de solicitarle al juez que lo requiera
judicialmente para hacer el pago. El juez hace el requerimiento extraprocesalmente, porque no
hubo demanda, y a partir de la notificación del auto en el que el juez hace es interpelación queda el
deudor constituido en mora (artículo 326). En los procesos ejecutivos, la constitución en mora se
encuentra regulada en el artículo 489 de CPC.
En algunas ocasiones aunque en el contrato se haya determinado un plazo, la ley exige que se
constituya en mora al deudor por medio del requerimiento judicial ejemplo de esto es en el contrato
que tiene plazo se acuerda una cláusula penal, pues del artículo 1595 se desprende que cuando
se vaya a cobrar la cláusula penal, es necesario constituir en mora aunque se haya acordado un
plazo. Otro ejemplo es en el contrato de arrendamiento donde de acuerdo con el artículo 2007 se
necesita requerimiento judicial, pues no basta con la llegada del término.
Cuando se trate de una obligación pura y simple que debe ser cumplida de forma inmediata, no
quiere decir que si no se ejecuta inmediatamente, el deudor quede constituido en mora, estará en
un retardo y el acreedor para obtener la indemnización de perjuicios deberá requerirlo
judicialmente.
En los contratos bilaterales cuando las 2 partes están incumpliendo o se allanan a cumplir, la mora
de acreedor purga la mora del deudor, artículo 1609.
También puede constituirse en mora al acreedor, quien incurre en mora cuando dentro de la
oportunidad establecida por la ley o pactada en el contrato se niega a recibir la prestación que le está
ofreciendo el deudor. En este sentido en el artículo 1605 se establece la constitución en mora de
recibir. Dos son los artículos que hablan de la forma en que el deudor debe constituir en mora al
acreedor, el artículo 1739 y 1658.
 ARTICULO 1739. <PERDIDA DE LA COSA DURANTE LA MORA DEL ACREEDOR>. La destrucción
de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste
en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
Con base en esta norma, la mayoría de la doctrina establece que para que el acreedor quede
constituido en mora, basta que el deudor le ofrezca hacerle el pago. Sin embargo, hay quienes no
comparten esta teoría y dice que se necesita efectuar el pago por consignación, esta exigencia, para el
doctor Navia, no tiene razón de ser porque el pago por consignación es un mecanismo diseñado para
que el deudor proceda a extinguir la obligación, no tiene por finalidad constituir en mora al acreedor,
pues la mora es un estado en el que se pone a quien incumple la obligación para obtener la
correspondiente indemnización de perjuicios.
Parece lógico concluir que basta para constituir en mora al acreedor con que se haga el ofrecimiento
como surge de la lectura del citado artículo.
¿Cómo debe hacerse esa oferta?
En el artículo 1658 se establecen los requisitos que deben tenerse en cuenta para iniciar el pago por
consignación:
ARTICULO 1658. <REQUISITOS DEL PAGO POR CONSIGNACION>. La consignación debe ser
precedida de oferta; y para que ésta sea válida, reunirá las circunstancias que requiere el artículo 1658
del Código Civil:
1. Que sea hecha por una persona capaz de pagar.
2. Que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante.
3. Que si la obligación es a plazo, o bajo condición suspensiva, haya expirado el plazo o se haya
cumplido la condición.
4. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido.
5. Que el deudor dirija al juez competente un memorial manifestando la oferta que ha hecho al
acreedor, y expresando, además, lo que el mismo deudor debe, con inclusión de los intereses
vencidos, si los hubiere, y los demás cargos líquidos; y si la oferta de consignación fuere de cosa,
una descripción individual de la cosa ofrecida.
6. Que del memorial de oferta se confiera traslado al acreedor o a su representante.
Se ha preguntado la doctrina si para poner en mora al deudor se deben seguir los mismos requisitos. Y
la respuesta dada ha sido que no es necesario el cumplimiento de todos estos requisitos, sino que
basta con que se ofrezca el pago en el tiempo debido y en el lugar debido, con forme a lo que
establece el artículo 1739, de lo que se trata es de que el deudor le haga saber al acreedor que esa
negativa de recibir lo está perjudicando.
- Efectos de constituir en mora al acreedor:
1. Que el deudor no responder por la pérdida de la cosa sino cuando esa pérdida se debe a su dolo o
culpa grave (artículo 1758).
2. Si la negativa del acreedor le ocasiona perjuicios al deudor, el acreedor los tiene que pagar, como por
ejemplo: gastos de almacenamiento.
- Efectos de constituir en mora al deudor:
1. Derecho al acreedor de exigir la indemnización de perjuicios.
2. Hace responsable al deudor del caso fortuito. Salvo que el deudor demuestre que la cosa habría
perecido aun si no hubiese habido mora, es decir, que así hubiera cumplido en la oportunidad legal o
convencional, el caso fortuito o la fuerza mayor hubiera destruido la cosa en manos del acreedor.
3. Invierte la carga de los riesgos. Por regla general los riegos los asume el acreedor, pero cuando se
constituye al deudor en mora, este los asume.

• VALORACION DE PERJUICIOS:
Valoración de perjuicios:
La valoración de perjuicios en materia contractual puede ser: judicial, legal y convencional.
- Judicial: es la que hace el juez para determinar el monto de los perjuicios, cuando dentro de un proceso
se cumplen todos los requisitos para obtener la indemnización. Esta es la regla general y supone que no
existe para el caso concreto valoración convencional ni legal.
El juez en la valoración de los perjuicios deberá tener en cuenta los conceptos de daño emergente y
lucro cesante, pues estos son los elementos que pueden constituir los prejuicios, los cuales se suman
entre sí.
• Daño emergente: es la pérdida efectiva que se produce en el patrimonio del acreedor por causa
de la infracción del deudor, algo que sale de patrimonio o que no entra debiendo haber entrado por
el cumplimiento de la obligación.
 • Lucro cesante: es la ganancia que hubiera tenido el acreedor si su deudor hubiera cumplido. Es
una probabilidad, lo que hubiera ganado con las inversiones que hubiera hecho cuando el deudor
cumpliera con la obligación.
Ejemplo: se va a hacer un concierto, y para realizarlo se debe arrendar el lugar donde se desarrollará,
se debe pagar la impresión de la boleta, se debe pagar la publicidad, se debe pagar la reserva hotelera
con anticipación, estos son gastos en los que incurre el promotor del concierto. Si el cantante
incumple, el promotor lo puede demandar para que le indemnice los perjuicios, los cuales estarán
constituidos por el daño emergente cuyo valor será el correspondiente a los gastos en que incurrió
para preparar el concierto. Además, habría lugar al cobro en razón de lucro cesante, dado por el valor
de las ganancias que tendría el promotor del concierto, este se calcula por la resta entre la suma
recogida por la venta de totalidad de las boletas y los gastos en que incurrió. Aún aquí hay una
suposición y es que va a vender todas las boletas. La carga probatoria en el caso la tiene el
demandante, es decir el promotor del concierto.
Cuando no se tenga certeza de cuál es el monto del lucro cesante no se debe cobrar. Por el contrario
siempre se debe pagar el daño emergente pues este si es cierto.
En ocasiones el legislador prevé que el juez se debe limitar solamente a reconocer el daño emergente,
esto tiene su razón de ser en la justicia porque el grado de certeza en el lucro cesante es bastante
discutible ya que se determina por medio de suposiciones, “ARTICULO 1613. <INDEMNIZACION DE
PERJUICIOS>. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya
provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.
Para determinar los valores de cada uno de estos conceptos el juez deberá tener en cuenta, que de
acuerdo con el artículo 1616 del código civil, se deben indemnizar todos los perjuicios directos y
previsibles causados al acreedor por la inejecución o el retardo del deudor en el cumplimiento de la
obligación. De esto concluimos que solo se debe cobrar por daño emergente y lucro cesante, los
perjuicios directos que sean previsibles, y podrán cobrarse los perjuicios directos imprevisibles cuando
el deudor haya actuado con dolo o culpa grave, también el perjuicio futuro es indemnizable siempre
que sea cierto.
- Legal: cuando el monto de los perjuicios está establecido directamente en la ley. Esto tiene lugar cuando
se trata de obligaciones dinerarias, y tiene su razón de ser en el hecho de que si la ley no lo determinara,
quedaría en manos del juez y éste tendría grandes problemas en la medida en que, en principio, cuando
se trata de obligaciones dinerarias, la indemnización de perjuicios tiene lugar en el reconocimiento del
lucro cesante, el cual es de difícil precisión porque depende de las inversiones que se hubieran hecho del
capital.
REGLA PARA LA VALORACION LEGAL DE LA INDEMNIZACIÓN! cuando el deudor de una
obligación dineraria se constituye en mora, se siguen debiendo los intereses convencionales siempre
que estos sean mayores al interés legal, pues cuando sean menores, se comenzará a deber el interés
legal y cuando no se ha pactado la tasa de intereses convenciones se deberán los intereses legales,
hay veces que la ley expresamente autoriza para que se cobre el interés corriente, entonces para
estos casos el interés corriente, será el interés legal, ejemplo: artículo 1513: cuando el tutor rinde
cuentas de la administración que ha hecho de los bienes de su pupilo pueden salir saldo a su favor o
en su contra, en estos eventos, el deudor debe cancelar el interés corriente y no el interés legal. Otro
ejemplo, seria en el caso del mandato, cuando el mandatario presta dinero al mandante o viceversa, se
cobra el interés corriente y no el interés legal.
La tasa de interés legal en materia civil ha sido fijada en el 6% anual, esta tasa actualmente puede ser
baja, aunque solo se entiende que remunera la utilización que se hace del dinero ajeno, pues se ha
entendido que ella no comprende la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Para el profesor Navia
se debería expedir una norma con la que se alce esta tasa para incluir en ella la depreciación, tasa que
podría ser de 18 o 15% anual.
La explicación de que se haya consagrado la tasa de interés legal en 6% es que así lo dijo el
emperador Justiniano, pues consideraba que era justo rendimiento del dinero que se diera un medio
por ciento mensual, lo que se traduce en ese 6% anual.
En el numeral 3 del Artículo 1617 se prohíbe el anatocismo, esto es el cobro de intereses sobre
intereses.
“ARTICULO 1617. <INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO>. Si la
obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a
las reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o
empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su
fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos.
El interés legal se fija en seis por ciento anual.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho
del retardo.
3. Los intereses atrasados no producen interés.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”.
EXCEPCIONES AL DERECHO COMUN DE LAS INDEMNIZACIONES CUANDO SE TRATA DE
OBLIGACIONES DINERARIAS
1. Por regla general, la indemnización de los perjuicios en las obligaciones dinerarias es básicamente
moratoria, no compensatoria, porque no hay subrogado pecuniario, pues lo que se debe es dinero.
2. El acreedor no tiene necesidad de probar perjuicios cuando solo cobra intereses. El legislador
presume que el dinero que se presta produce necesariamente una utilidad, esta es una presunción
de derecho, no podría el deudor demostrar que no le genero perjuicio al acreedor para no pagarle
los intereses.
Cuando el acreedor quiere que le indemnicen prejuicios diferentes a los intereses, debe
demostrarlos de la forma que se hace en las demás obligaciones.
3. La indemnización aquí es fija, corresponde a un porcentaje del capital.
LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS EN LAS OBLIGACIONES DINERARIAS ES EL PAGO DE
INTERESES. Razón por la cual nos corresponde ahora estudiar que son los intereses y el
régimen jurídico que les aplicamos.

¿QUÉ SON LOS INTERESES?

Puede ser definido de muchas maneras, algunas definiciones son las siguientes:
Rédito, es decir, lo que se paga por la utilización de un capital ajeno, lo que gana el dueño de un
capital, por privarse de utilizar su dinero.
Remuneración por la utilización de bienes y servicios. Ejemplo: Cuando compro un carro y no lo
pago inmediatamente.
Indemnización de los perjuicios en caso de obligaciones dinerarias, Artículo 1617.
Fruto civil de un capital, artículo 717. Esta es la definición que nos da el código civil de los
intereses, y es tal vez la más importante y nos lleva a identificar tres características de los
intereses:
1) Es un derecho accesorio de una deuda de un capital.
2) Siempre es una proporción del capital, se calcula en porcentaje del capital, del principal.
3) Guarda una duración neta a la duración del capital, es decir, que se va causando
paulatinamente en relación con la duración que tiene la deuda principal hasta su agotamiento.
CLASIFICACIÓN DE LOS INTERESES
Los intereses pueden ser clasificados atendiendo a diversos criterios:
• Por su origen, esta es la clasificación que se encuentra en el código civil, artículo1617, pueden ser:
1. Corrientes: son los que se practican en una plaza en un momento determinado. Surgen de la ley
de oferta y demanda. Hay quienes decían que eran el que señalaba la superintendencia
bancaria, hoy financiera, esto lo afirmaban por una mala interpretación que hacían de artículo
191 de CPC, pero lo que esta norma quería indicar en realidad es que la superintendencia
certificaba el intereses corriente.
La ley 45 de 90 ratifica que lo que hace la superintendencia es certificar el interés corriente. Una
ley de 2003 los índices económicos son hecho notorios (no requieren prueba).
En materia civil salvo que las partes pacten como interés el corriente, este solo se tendrá para
eventos excepcionalmente pactados en la ley. Mientras que en materia comercial, el interés
corriente es el interés legal, el cual está dado por el interés bancario corriente, pero esto no
tiene que ser necesariamente así, por la definición misma de estos intereses.
2. Convencionales: son los que se pactan por las partes. Estos tienen límites que se encuentran
establecidos en la ley, cuando se superan estos límites el ordenamiento jurídico prevé
sanciones, porque las normas que regula lo relativo a los impuestos, son normas de derecho
público.
Para hacer más fácil el análisis de los intereses convencionales, sus límites y sanciones es
necesario analizar de forma separada la situación conforme al código de comercio y conforme al
código civil.
 3. Legales: son los que define la ley. En materia civil como ya se dijo corresponde al 6% anual. Y
en materia comercial corresponde al interés bancario corriente que puede estar alrededor del
20%.
Las demás clasificaciones se pueden su sumir en esta, de ahí a que se diga que es la mas importante.
• Según la época del crédito a la cual se refieren:
1. Remuneratorios o a plazo: son los que se causan desde que se contrae la obligación
(celebración del contrato) hasta que se hace exigible la obligación.
2. Moratorios: es el que se causa a partir del incumplimiento culpable de la obligación por parte del
deudor en la restitución de la suma de dinero, es decir a partir de la constitución en mora del
deudor.
• Según la capacidad de producir nuevos intereses:
1. Simple: es el pago sobre un capital inicial que permanece invariable en el tiempo, por lo que el
pago correspondiente, obtenido por cada unidad de tiempo es el mismo. Aquí no se aumenta el
capital con el que se inicia la operación y sobre el que se cobran los intereses. Se causan
aritméticamente, linealmente.
2. Compuesto: es aquel interés que se cobra por un crédito y al ser liquidado se acumula al capital
(Capitalización el interés), por lo que en la siguiente liquidación de intereses se tendrá una
nueva base para el cálculo, la cual será el capital inicial más los intereses que se ha
capitalizado. Los intereses que produce el capital, no se causan todos linealmente, sino que
ellos o parte de ellos se suman al capital y sobre ellos se cobra intereses.
• Desde el punto de vista de la forma como se causan:
1. Nominal: se fija en un porcentaje en una unidad de tiempo. Ejemplo 1% mensual.
2. Efectivo: utilidad que realmente se obtienen por la utilización de un capital. Es el mismo interés
nominal pero ajustado a la manera de interés compuesto.
3. Real: es el interés deflactado por el concepto de la inflación. Es la utilidad real que recibe el
acreedor por prestar su dinero.
4. Anticipados: se cobran antes de que se entrega el capital.
5. Vencidos: se causan con el cumplimiento de la obligación.

Intereses convencionales
Régimen civil Régimen comercial
I n t e r e s e s Límite Están regulados en los Intereses remuneratorios: Por regla
remuneratorios: son artículos 2231 del código general en el mutuo de derecho
los que se causan civil. comercial, si se presume el cobro
entre el momento en El interés remuneratorio de intereses, sin embargo, hay
que nace la que pacten las partes no eventos en los que la ley establece
obligación y el puede exceder el interés expresamente que no se presume
momento en que se corriente aumentado hasta el cobro de intereses, en tales
hace exigible. en una mitad. eventos, que en materia comercial
No se presumen en son excepcionales, no tiene el
materia civil (porque acreedor acción para pedir el pago
el mutuo es de intereses remuneratorios si
considerado gratuito), estos no se pactaron, pero igual
salvo casos que en materia civil, si el deudor los
excepcionales, por paga, se tiene derecho a retener
tanto cuando no se ese pago.
pacte el pago de Como se presumen los intereses,
intereses, no habrá en caso de que no se pacten, se
lugar a cobrarlos, sin deberán los intereses legales, que
embargo en el evento en materia comercial será el IBC,
en el que el deudor para los intereses remuneratorios.
de forma voluntaria y
consiente los pague, Se encuentra regulado en el
tiene el acreedor artículo 884 del código de comercio,
derecho a retener ese sin embargo esta norma es
pago (hipótesis de realmente confusa.
obligación natural ARTÍCULO 884.<LIMITE DE
vista anteriormente), INTERESES Y SANCIÓN POR
de esto concluimos EXCESO>. ARTÍCULO 884.
que procede el Cuando en los negocios
interés legal a suplir mercantiles hayan de pagarse
el silencio de las réditos de un capital, sin que se
partes cuando se especifique por convenio el interés,
establece en el éste será el bancario corriente; si
contrato que se van a las partes no han estipulado el
cobrar intereses pero interés moratorio, será del doble y
no se establece la en cuanto sobrepase cualquiera de
tasa. Cuando la ley estos montos el acreedor perderá
presuma en materia todos los intereses.
civil el pago de La doctrina la interpreta en el
intereses y estos no sentido en que el máximo de
se pactan interés remuneratorio que se puede
corresponderá al cobrar es el interés bancario
interés legal (caso corriente. Sin embargo considera el
excepcional). profesor Navia que esta no es una
interpretación correcta porque la
norma no se está refiriendo a
limites sino al caso en que no se
pacten intereses. Lo que no se
entiende es porque al final se
agrega “en cuanto sobrepase
cualquiera de estos montos el
acreedor perderá todos los
intereses”, esta frase al final de la
norma no tiene ningún sentido.
No trajo la legislación comercial una
norma como el art 2231 y art 1601
del cc, y esto justifica que la
superintendencia financiera y la
corte hayan realizado diversas
interpretaciones de los límites a los
 Sanció C u a n d o s e c o b r a
n sobrepasando los límites
la sanción es: La pérdida
de todos los intereses
cobrados en exceso, o sea
que se rebaja la tasa fijada
por las partes, al interés
corriente.
Intereses moratorios: Límite Regulado en el artículo
son los que se 1601 del código civil.
causan desde el El interés moratorio que
momento en que se pacten las partes no
constituye en mora al puede exceder el corriente
deudor. incrementado en un 50%.
EN MATERIA CIVIL SE
TIENE EL MISMO LIMITE
PARA LOS INTERESES
M O R ATO R I O S Y igual que en materia civil.
COMPENSATRORIOS.
Sanció La reducción de la tasa
n hasta el máximo permitido,
es decir que cuando se
exceda del límite, se
rebaja hasta el interés
corriente aumentado en
una mitad (hasta el límite
permitido).
Cuando se hayan pactado intereses
y se sobrepase del IBC + 50%, se
reduce IBC
El artículo ya citado con su
correspondiente modificación se
refiere al caso en que no se pacten
intereses pero se cobren, y se
exceda del IBC + 50% dijo que se
perderían todos los intereses, sin
perjuicio de lo que la ley 45 del 90
regulara.
Esta ley establece en su artículo 72
la sanción y esta es que se reduce
todo lo que se cobre en exceso,
pero incrementado en otro tanto y
ese otro tanto será tantos puntos
cuantos hayan sido los del exceso
De acuerdo con el original artículo
884 del código de comercio se
podía cobrar hasta el doble del
interés corriente, que es el bancario
corriente. Sin embargo como ya se
dijo fue modificado en este punto
por la ley 45 de 1990 y quedo
establecido en una vez y media el
interés bancario corriente. Es decir
Cuando se haya pactado un interés
mayor del IBC más el 50%, se
reduce al máximo permitido.
Cuando no se pacten, pero se
cobren intereses, igual que en los
remuneratorios. Se reduce tolo lo
que se cobre en exceso, pero
incrementado en otro tanto y ese
otro tanto será tantos puntos
cuantos hayan sido los del exceso.

Ejemplo de limite y sanción:
Suponiendo que se tiene
un interés bancario
corriente de 18%, se hace
un préstamo y pacta una
tasa de interés
remuneratoria de 30% y
una tasa de interés
moratoria de 36%. Lo
máximo que podría
cobrarse en ambos casos
es una tasa de interés que
sea del interés corriente
incrementado en 50%,
para nuestro ejemplo sería
una tasa de interés del
27%. Vemos que en
ambos casos se excede el
límite, por tanto al aplicar
la sanción quedaría el
interés remuneratorio en
18%, es decir en el
bancario corriente. Y el
interés moratorio quedaría
e n 2 7 % , e s d e c i r, e l
máximo permitido.
Cuando se pacten los intereses, el
ejemplo es el mismo que en materia
civil.
Si en interés bancario corriente es
de 18% y se cobra (cuando no se
pactó) un interes remuneratorio de
30% y uno moratorio de 36%. El
limite para ambos era de 27%. Por
tanto aplicada la sanción el interes
remuneratorio quedara en 24%
(porque 30 excede a 27% en 3
puntos, los cuales al restárselos a
27% nos deja en 24%). Y en cuanto
a los moratorios, aplicada la
sanción quedarían en 18%
(realizando la misma operación).

¿Qué pasa con el anatosismo en Colombia, está prohibido?

El anatosismo es una figura que consiste en que el interés produce intereses, es decir que el fruto civil,
produce fruto civil.
Esto está prohibido en materia civil, así lo hizo expresamente el artículo 1617 del código civil en su
numeral 3. Esta prohibición debe ser interpretada de acuerdo con el artículo 2235 donde se reitera la
prohibición, para algunos lo que puede determinarse de estos artículos es que solo está prohibido el
anatosismo en el mutuo, sin embargo la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia consideran que hay
una prohibición radical de esta figura, salvo que expresamente la ley la autorice. Esto es lo que
sucede en materia comercial, artículo 886, cuando se autoriza el cobro de interés compuesto, el cual
consiste en que parte del interés que se paga se sume al capital y esa suma incrementa la base sobre
la cual se calcula en nuevo interés.
En conclusión está el anatosismo prohibido, pero puede la ley autorizar la capitalización de intereses,
el cobro de un interés compuesto, lo cual permite cobrar intereses sobre intereses.

TODAS LAS NORMAS QUE REGULAN LOS INTERESES SON DE DERECHO PÚBLICO.

- Convencional: cuando la valoración de los perjuicios la hacen las partes. Puede ser para obtener la
indemnización de daños y perjuicios que el incumplimiento o retardo del deudor le generan, o para avaluar
anticipadamente los perjuicios, pues es válido que las partes desde el momento mismo de la celebración
del contrato acuerde que el acreedor renuncia a cobrar o hacer efectivos los perjuicios en caso de
incumplimiento, también es válido que el deudor se comprometa a reconocerle perjuicios al acreedor
cuando el incumplimiento se deba a un caso fortuito o fuerza mayor, y además es posible que las partes
acuerden de ante mano cual va a ser el valor fijo de la indemnización.
De lo anterior podemos concluir que hay dos tipos de cláusulas: 1- las que tiene por objeto el derecho
mismo a los daños y perjuicios y 2- las que tiene por objeto decidir cómo van a evaluarse esos perjuicios,
esto se hace a través de una clausula penal y es tal vez la mejor forma de evaluar los perjuicios, porque
surge del acuerdo entre los contratantes, la definen el acreedor y el deudor, desde antes de que se ha
incumplido la obligación, ese acuerdo es vinculante, por la regla de derecho según la cual, el contrato es
ley para las partes, artículo 1525. En el evento en que las partes acuerden una cláusula penal, no tiene el
acreedor que demostrar ni el perjuicio ni el monto de este, pues estos factores están definidos en la
cláusula.
 El derecho a la indemnización de perjuicios no es otra cosa que una prolongación del contrato, Carbonie,
por lo que participa de la esencia del contrato, acto de autonomía particular, que se mueve dentro de un
marco de posibilidades señaladas por el legislador, esto son los límites de la autonomía privada: orden
público y las buenas costumbres, siendo una prolongación del contrato es lógico suponer que a las partes
le es dado definir el contenido del contrato y además disponer lo relativo a los perjuicios, podría decirse
que el acreedor puede renunciar a los perjuicios, que el deudor deber responder por ciertos riesgos, se
puede disponer el monto de indemnización de perjuicios, los topes de los cobros.

EVALUACIÓN DE PERJUICIOS:
- CLAUSULA DE RESPONSABILIDAD: son las convenciones que recaen sobre el derecho a los daños y
perjuicios, su validez en principio no se discute. Nada se opone a que por ejemplo en una cláusula se
incremente la responsabilidad que le cabe al deudor, pues el mismo deudor está consintiendo. No hay
discusión cuando la cláusula es para aumentar la responsabilidad del deudor, sin embargo se presenta un
problema cuando la situación es a la inversa, en donde lo que se pacta es que el deudor restringe o
elimina su responsabilidad por incumplimiento frente al acreedor.
Esta situación puede ser peligrosa porque en la mayoría de las cláusulas de no responsabilidad, se trata
de un deudor que está en capacidad de imponer el contenido del contrato al otro contratante.
Las llamadas cláusulas de irresponsabilidad o de no responsabilidad son plenamente válidas en materia
contractual, pero en materia extracontractual carecen de efectos.
Lo único que significan esta cláusulas de no responsabilidad, en la práctica, es que plantean una inversión
en la carga de la prueba, en el sentido de que cuando no se ha pactado una cláusula de no
responsabilidad la ley establece la presunción de responsabilidad a cargo del deudor, es él quien debe
tratar de exonerarse de responsabilidad, conforme a las reglas que están previstas en el artículo 1604 del
código civil. La sola circunstancia de no cumplir hace que el deudor se presuma responsable y sería el
quien debe demostrar la ausencia de culpa o el caso fortuito o fuerza mayor que lo exonere de
responsabilidad.
En este sentido, la cláusula de no responsabilidad tiene la virtud de invertir la carga de la prueba. Frente
al incumplimiento por parte del deudor, no va a operar la presunción de responsabilidad, sino que será el
acreedor quien tiene que asumir ese paso y demostrar la culpa del deudor en el incumplimiento
contractual. En esta medida, para que el acreedor pueda tener la indemnización de perjuicios, tiene que
asumir la carga de mostrar la culpa o negligencia por parte del deudor.
Las cláusulas de no responsabilidad puede tener por objeto la culpa personal del deudor o la de sus
dependientes. Según la jurisprudencia las situaciones que se pueden presentar bajo estas hipótesis son:
1. Cuando la cláusula pretende excluir la responsabilidad por culpa personal del deudor directo, o
2. Cuando la cláusula busca exonerar de responsabilidad al deudor, cuando este para dar cumplimiento a
la obligación se vale de empleados, terceros, de otros quienes le ayudan a cumplir con el contrato.
Caben entonces varias posibilidades: se puede pactar en la hipótesis de cláusulas de no responsabilidad
por culpa del deudor directo, que éste no responderá por ejemplo: por lo que los franceses llaman culpa
dolosiva, que es un concepto que se acerca al concepto de dolo que trae nuestro código, o se puede
pactar que el deudor no responderá por culpa grave, o también que no responderá por culpa leve. El
efecto de la cláusula es como ya se dijo invertir la carga de la prueba, pero se le puede dar mayor
contenido, es decir, mayor motivo a esa cláusula, estableciendo que el deudor no responderá ni en caso
de dolo o de culpa grave o simplemente se puede pactar que no responderá por culpa leve.
Si se exonera al deudor de responsabilidad por su dolo o por una culpa asimilable al dolo evidentemente
esta obligación sería nula en el sentido que a través de esta figura el carácter de la obligación sería
puramente potestativo. Esto para decir que esta cláusula en realidad ni exonera de responsabilidad al
deudor, desde luego el acreedor tiene que asumir el peso de demostrar dentro del proceso que hubo culpa
grave o bien que hubo dolo.
En cuanto a la culpa leve, inicialmente la doctrina dijo que como la cláusula tenia a penas la virtud de
invertir la carga de la prueba, esto significaba que si el acreedor demostraba que el incumplimiento se
debía a culpa leve, el deudor debía responder. Pero si la solución fuera esta la cláusula de no
responsabilidad por culpa leve sería ridícula e ineficaz, pues de que le sirve al deudor acordar que no
responde de su culpa leve si basta que el acreedor la demuestre para que responda. En la realidad el
alcance de la cláusula es mucho mayor, pues si el acreedor prueba la culpa leve, y en virtud de un pacto
anticipado había renunciado a la responsabilidad del deudor por culpa leve, no podrá hacer efectiva la
responsabilidad probando la culpa leve, pues para responsabilizar al deudor tendrá que demostrar que el
incumplimiento del deudor se debió a una culpa grave o eventualmente a un dolo.

- CLÁUSULA PENAL: evaluación anticipada que las partes hacen de los perjuicios que el acreedor puede
experimentar por el incumplimiento total o imperfecto, o por el cumplimiento tardío por parte del deudor.
Tiene por finalidad o bien fijar de manera estable y anticipada el valor que el deudor debe cancelar en el
evento de su incumplimiento o retraso culpable, o bien poner un tope a la responsabilidad.
La valoración anticipada de los perjuicios hecha por las partes, es una pena, sanción, es decir que no solo
sirve para ahorrarse el problema de ir al juez y probar un perjuicio y su valor, esta además opera como
una pena de carácter privado, castiga a quien incumple la obligación, ¿qué pasa con que no puede haber
pena sin ley, principio constitucional? La corte constitucional considera que esta es una aplicación de este
principio porque el contrato es ley para las partes.

Existen 2 tipos de cláusulas penales:

1. Cláusula penal compensatoria: busca evaluar de manera anticipada los perjuicios que el
incumplimiento total o imperfecto le causa al acreedor.
2. Cláusula penal moratoria: busca compensar el perjuicio que la mora en el cumplimiento de la
obligación, por parte del deudor, le está causando al acreedor.
En un contrato, las partes pueden pactar las dos cláusulas. Es importante identificar a qué tipo de
perjuicios se refiere la cláusula penal porque si lo que ha habido es un simple retardo y la cláusula está
redactada para un simple retardo pues se aplicará esa cláusula. Pero si ha habido un incumplimiento
definitivo del contrato, el acreedor no podrá hacer valer una cláusula que simplemente buscaba
compensar un retardo, pues ya no estamos hablando de retardo sino de incumplimiento definitivo, por lo
que tendrá que buscar una indemnización siguiendo las normas comunes, es decir el avalúo judicial de los
perjuicios.

Las partes pueden fijar una cláusula penal muy débil o inferior al perjuicio que el incumplimiento realmente
le causa al deudor, o pueden fijar una cláusula que sea muy superior al valor que el incumplimiento
realmente le causa al acreedor.
1. Cláusula excesiva: El código civil francés dice que una vez que se pacta debe ser cumplido a la letra,
porque es el resultado del acuerdo de voluntades; esto condujo en Francia a que se fuera muy
reticente en admitir una cláusula penal, esto con el fin de hacer casi que perentorio el cumplimiento de
la obligación.
2. Cláusula muy débil: Carbonier dice que sería efectivo que el juez pueda hacer un pequeño incremento,
no para equipararla al perjuicio, sino para que el deudor sea castigado.
Entre nosotros no cabe esta interpretación, porque nuestro sistema se inspiró en las institutas de
Justiniano: Las cláusulas penales enormes se le aplica una reducción, pero cuando las cláusulas son
muy bajitas, no puede el juez intervenir. Sin embargo el acreedor puede renunciar a usar la cláusula
penal, e irse por las reglas comunes y asumir la carga probatoria que esto implica.
En Francia se ha corregido esta situación permitiendo la reducción, y el incremento por ley.

Objetivos de uso de la cláusula penal: estos definen su importancia, en materia civil y administrativo no
hay contrato importante que no tengan estas cláusulas.
1. Evita que el juez determine los perjuicios.
2. Exonera al acreedor de la prueba., no permite que el demandado pueda alegar que su incumplimiento
no le causo un perjuicio al acreedor.
3. Sirve de garantía para el cumplimiento de la obligación. Si bien se fija antes de que se incumpla el
contrato, es más que una avaluación anticipada de perjuicios, pues cumple una función de garantía, para
el cumplimiento de la obligación, pues ejerce una presión psicológica en el deudor, porque sabe que si
incumple se le impondrá una pena de carácter privado. Esta última característica está en el Código Civil
desde la propia definición de la cláusula en el artículo 1592, además esta característica permite que no
haya una equivalencia necesaria entre el valor de los perjuicio y el monto de la cláusula penal, por eso
puede exceder el valor de la cláusula penal, el monto del daño que sufre el acreedor con el incumplimiento
de la obligación.
4. Abre derechos que sin ella no existirían, ejemplo cuando hay obligación natural y ésta está garantizada
con una cláusula penal, el acreedor puede hacer efectiva la cláusula penal, por lo que indirectamente
tendrá el cumplimiento de la obligación natural. La cláusula penal no debe estar suscrita por el deudor,
debe estar suscrita por un tercero, pues no se puede volver una obligación natural, una civil.

La ley no dice en qué momento se puede pactar una clausula penal, lo usual es que se pacte junto al
contrato, pero nada impide que con posterioridad a la celebración del contrato las partes acuerden una
cláusula penal para el evento del incumplimiento o la mora en el cumplimiento de las obligaciones.

Características:
1. Se trata de una obligación accesoria que va ligada a una obligación principal. Su existencia está atada
a la existencia de la obligación principal. El artículo 1499: nos da la idea exacta de estas
características. La obligación principal subsiste por sí misma, y la accesoria es cuando su objeto es
asegurar el cumplimiento de una obligación principal por lo que su subsistencia depende de esta. De
esta forma la nulidad de la obligación principal, nos lleva a la nulidad de la obligación accesoria,
cuando la obligación que está garantizada con una cláusula penal sea nula, también la cláusula penal
lo será. Si es al contrario, es decir que la cláusula penal es nula, esto no afecta de nulidad a la
obligación principal.

Esta regla tiene excepciones para algunos autores, sin embargo el profesor considera que no tiene
ninguna. Veamos:
Artículo 1593 inciso 2 y 3 lleva a esta confusión. Dice "Con todo" por lo que algunos autores
consideran que son esos incisos excepciones. El profesor explica que no lo son porque en ellos se
hace referencia a dos casos particulares, se trata de que en el caso de la estipulación en favor de un
tercero y en la estipulación por otro, garantizada con una clausula penal, no implica que se esté
validando una clausula penal a pensar de la nulidad de la estipulación por otro o de la estipulación en
favor de un tercero. Pues si hay nulidad en la estipulación en favor de un tercero o en la promesa por
otro esta nulidad también se comunica a la cláusula penal que la garantiza, contrario a lo que los
demás creen, pues la norma lo que está queriendo decir es que cuando se pacta por otro o cuando se
estipula en favor de otro, la cláusula penal se aplica en los eventos en que el mecanismo de la
estipulación por otro o en favor de otro opere.
Estas dos modalidades de contratos son excepciones al principio de relatividad de los contratos, es
decir que son excepciones para esa regla de derecho según la cual, los contratos solo obligan a las
partes, y realmente para Navia solo una de ellas es excepción, la otra no:
La promesa por otro: es el compromiso que yo adquiero frente a alguien en el sentido que un
tercero ejecutara algo en favor suyo, es un contrato de promesa, en el que me comprometo con la
otra parte que un tercero va a contraer una obligación con él. Ejemplo: cuando yo prometo a Juan
que Pedro va a Pintar un cuadro para él.
No obliga al tercero cuando este no ratifica esa promesa. Si esta promesa se asegura con cláusula
penal, cuando el tercero no realiza lo que otro se comprometió que realizaría, corresponde a quien
pacto esa promesa por otro pagar esa cláusula penal. Porque en virtud de la promesa se adquiere
una obligación en favor de quien se promete. Que deriva del hecho de buscar que se ratifique ese
convenio, convencer al tercero para que contrate con aquel al que le prometí. Se encuentra
consagrada en el artículo1507. No hay excepción al principio relativa de los contratos, aunque
algunos creen que si, no es así.
Estipulación en favor de otro: si es una excepción al principio de la relatividad de los contratos,
porque se estipula en favor de un tercero y solo ese tercero puede exigir la obligación, esa
estipulación tendrá efectos para el tercero. Ejemplo: seguro de vida. En virtud de este contrato,
Navia se compromete con la compañía de seguro a hacerle el respectivo pago de primas para que
en el evento que muera se haga el pago a su esposa de póliza del seguro de vida.
La obligación de la compañía es pagar a la señora cuando ocurra el supuesto, es decir cuando
Navia muera; solo la esposa puede exigir el pago de la póliza de seguro.
El interés de pactar la cláusula penal es que como la ley no da al estipulante acción para exigir el
cumplimiento, sino que se la otorga al tercero beneficiario, puede el estipulante intentar hacer
efectiva la cláusula penal, de tal manera que si la contraparte no cumple puede hacerle quien
estipuló (caso diferente al de un seguro de vida, porque estaría muerto) o sus herederos efectiva la
cláusula penal, o esta cláusula servirá de incentivo para que la compañía cumpla.
2. Es una obligación de carácter condicional, está sujeta a la ocurrencia de un hecho futuro o incierto, es
decir que la cláusula penal está sujeta a que se incumpla total o parcial, o se retrase en el
cumplimiento de la obligación. Por esto hablamos de dos tipos de cláusulas penales: compensatoria y
moratoria.
3. Liquidación convencional anticipada de los perjuicios: se hace antes que ocurra el hecho que genera el
incumplimiento de la obligación, esto no quiere decir que su naturaleza jurídica corresponda a la
determinación o avalúo de perjuicios, pues la cláusula penal también cumple un papel sancionatorio,
porque presiona al deudor para incitarlo a cumplir, pues le resulta más conveniente cumplir la
obligación que no hacerlo, ya que esa cláusula penal puede ser mayor que lo que hubiera tenido que
pagar si fuera el juez el que avaluara los perjuicios, esto lleva a decir que no necesariamente el monto
de la cláusula penal corresponde al monto real de los perjuicios experimentados por el acreedor.
De esta característica deriva además dos consecuencias:
 I. El acreedor no puede pedir la indemnización de perjuicios y además cobrar la cláusula penal, a
menos que se trate de una clausula penal moratoria y se esté pidiendo la indemnización de
perjuicios compensatorios, y esto se explica en el hecho que la cláusula penal es una
indemnización de perjuicios y si se pudieran cobrar los dos habría un enriquecimiento sin
causa.
II. El acreedor no puede pedir que se cumpla la obligación y cobrar la cláusula penal, porque tiene
que escoger entre la ejecución forzada y la indemnización (de permitirse que pida la ejecución
forzada y la cláusula penal, se desconocería una de las características de la cláusula, que es
servir de indemnización),
Estas consecuencias tiene tres excepciones que se encuentran consagradas en la parte final de
artículo 1594, y es lo que en el derecho romano se llamaba RATO MANENTE PACTO, en virtud de lo
cual el acreedor puede exigir la obligación principal y el pago de la pena:
1. Cuando tratándose de una cláusula penal compensatoria, las partes expresamente estipulen que el
pago de la pena no extingue la obligación, es decir que las partes pacten que se puede exigir el
cumplimiento de la obligación y que además se puede cobrar la pena.
2. Cuando haya un acuerdo tácito entre las partes, de que se pueda cobrar la cláusula y pedir el
cumplimiento de la obligación, esto sería el caso en el que la cláusula penal que se pacté sea
moratoria. Pues habría lugar a pedir de la ejecución forzada de la obligación o al cobro de la
indemnización de los perjuicios compensatorios.
3. Cuando la ley prevé que la inejecución de la obligación no impide al acreedor exigir el cumplimiento
del acuerdo y cobrar la pena. Es el caso del contrato de transacción, se puede pedir la ejecución
forzada de la transacción más el pago de la cláusula penal, porque así lo determina de forma
expresa la ley. Artículo 2486. Ejemplo: las partes arreglan extrajudicialmente un litigio, esa
transacción es de obligatorio cumplimiento para ellas porque tiene el valor de una sentencia. Puede
ocurrir que las partes hayan agregado a esa transacción una clausula penal para forzar el
cumplimiento; la ley dice que cuando se trata de transacción y ha sido garantizada con cláusula
penal, su una de las partes incumple la otra podrá pedir que se cumpla la transacción y además el
pago de la pena correspondiente.
4. Los requisitos para que opere la indemnización de perjuicios son aplicables al cobro de la cláusula
penal:
▪ Incumplimiento de la obligación.
▪ Que ese incumplimiento sea imputable al deudor, es decir que se trate de un incumplimiento
culpable o doloso del deudor. Si se incumplió por un caso fortuito o fuerza mayor no podrá
aplicarse la pena.
▪ Constitución en Mora del deudor. Se necesita requerir judicialmente. Como se vio en su
momento, cuando se trata de una obligación a plazo, se entiende que no una vez llegado el
plazo el deudor esta en mora y se podrá pedir la indemnización de perjuicios, sin embargo
también se dijo que esto tiene excepciones y una de ellas es cuando en la obligación a plazo
además se ha pactado una clausula penal, pues en este caso la sola llegada del plazo no pone
en mora al deudor, sino que es necesario requerirlo judicialmente.
▪ No se requiere la prueba de los perjuicios por parte del acreedor porque estos ya han sido
pactado por las partes.

Puede cobrarse la cláusula penal, cuando el deudor paga parcialmente y acreedor acepto ese
pago, pero el deudor puede pedir que se haga la reducción correspondiente del valor de la cláusula
penal. Artículo 1596.
5. La cláusula penal es divisible o indivisible si la obligación principal lo es. Así si la principal es divisible
también la cláusula penal lo es; y a lo contrario, si la obligación principal no es divisible tampoco la
cláusula penal será divisible. Artículo 1593 y siguientes.
Ejemplo: en una obligación divisible, de entregar 50 sacos de harina y está garantizado con una
clausula penal de $500.000, el deudor muere, y deja 5 hijos. Al ser los hijos sus herederos deben
asumir la obligación, entonces como se trataba de una obligación divisible cada uno de los herederos
deberá 10 sacos de harina, y si no cumplen el acreedor puede cobrarles a cada uno una cláusula
penal de $100.000.
Puede que una obligación sea divisible por naturaleza, es decir que tenga un objeto divisible, sin
embargo las parte la pactan como indivisible, en este caso siguiendo con nuestro ejemplo de los
herederos, deben hacer arreglos entre ellos para que uno asuma el pago de la obligación en su
totalidad. El acreedor podrá exigirle a ese heredero el pago total de la deuda, o podrá cobrarle el pago
total de la cláusula penal, sin embargo tiene el acreedor otra alternativa y es cobrarle a los demás
herederos su cuota, es decir que aquí no operaría la indivisibilidad.
Como quedo sentado anteriormente la cláusula penal está sometida a control judicial. Antes el código civil
francés le quitaba la posibilidad al juez de entrar a valorar el acuerdo de las partes para incrementar o
disminuir la cláusula penal, cuando quiera que esta se considerara débil o excesiva respectivamente. Sin
embargo esto se prestaba para que la parte dominante en la relación contractual impusiera cláusulas penales
exorbitantes por lo que, en los años 75 y 85 se plantean dos leyes que reforman el código civil francés, en el
sentido que se le otorga al juez la facultad de intervenir en la cláusula penal. Así cuando la cláusula penal era
muy débil con relación al valor de la prestación garantizada, el juez podía incrementar discrecionalmente el
valor de esa cláusula, lo que quiere decir que el juez no tiene ningún límite para aumentar la cláusula, pues
podría pensarse que solo puede aumentarla hasta el valor de la prestación pero con esto se le desconoce una
del sentido mismo de la cláusula penal y es que esta además de ser un avalúo anticipado de los perjuicios es
una pena de carácter privado.
Además se dio al juez la facultad de disminuir el valor de la cláusula penal cuando este es notablemente
exagerado en relación con el valor de la prestación que se esta asegurando. No da el legislador francés unas
pautas concretas para hacer esa disminución.
Con la anterior queda en evidencia que inicialmente el código civil francés le daba una prelación a la función
punitiva de la cláusula penal, sin embargo ahora comienza a representarse más por su función como avalúo
anticipado de perjuicios.

Por su parte el código civil colombiano contempló la posibilidad para el juez de disminuir la cláusula penal. La
situación en Colombia es la siguiente:
I. Cuando la cláusula penal es muy débil, la ley no autoriza la intervención del juez para incrementarla a
petición del acreedor, desde luego que el acreedor puede hacer caso omiso de la cláusula y pretender
una indemnización completa de los perjuicios, a través de la avaluación judicial.
II. Cuando la cláusula penal es excesiva, esto es notablemente desproporcionada con relación al valor de la
obligación garantizada, si se autoriza la intervención del juez para disminuirla, y además se dan las
pautas concretas que debe tener en cuenta el juez para realizar esa reducción, esto se encuentra
consagrado en el artículo 16012, son las siguientes:
En los contratos conmutativos la cláusula penal puede ir hasta el doble del valor de la deuda
principal. En este sentido el juez entrará a hacer la reducción cuando la cláusula penal exceda el
doble del valor de la prestación, y deberá reducirlo hasta el máximo permitido, es decir hasta el
doble del valor de la obligación garantizada con la cláusula.
En las obligaciones dinerarias, la indemnización corresponde al pago de intereses, por tanto cuando
se pacten intereses que excedan los permitidos por la ley, el juez va a disminuirlos de acuerdo con lo
establecido en las normas, haciendo la diferencia si se trata de interés civil o comercial, y a su vez si
se trata de intereses moratorios o intereses compensatorios. (ver cuadro)
Cuando la obligación principal no sea apreciable en dinero, la ley no establece una pauta concreta
para establecer el tope y a partir de cuándo es necesario entrar a hacer la reducción. Entonces en
estos casos el juez debe hacer la reducción teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto
y desde luego a las razones de equidad, de la anterior se deduce que cuando se trata de una
obligación que no es apreciable en dinero la ley deja al arbitrio del juez la reducción.
ES IMPORTANTE DECIR QUE LA PENA NO SOLO PUEDE CONSISTIR EN LA OBLIGACION DE
ENTREGAR UNA CANTIDAD DE DINERO SINO QUE PUEDE SER UNA OBLIGACION DE DAR COSA
DIFERENTE DE DINERO O DE HACER ALGO.

- CLAUSULA LIMITATIVA DE RESPONSABILIDAD

Son una forma aligerada de las cláusulas de exoneración de responsabilidad. Es una cláusula que fija un
límite, un techo a la responsabilidad, a la indemnización. Lo que significa que el acreedor no puede
obtener más si prueba un perjuicio mayor, y si el perjuicio es menor obtendrá el valor que realmente haya
probado. Simplemente esta cláusula fija un límite a la indemnización. Debe tenerse claro que la cláusula
deja de operar cuando el acreedor prueba dolo o culpa grave en el incumplimiento del deudor,
corresponde al acreedor la prueba porque es a él a quien le importa romper el límite que inicialmente
había pactado.

2 ARTICULO 1601. CLAUSULA PENAL ENORME: Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada,
como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se
rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las
obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del
juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.
EFECTO DE LOS CONTRATOS BILATERALES O SINALAGMÁTICO
Siempre que estamos frente a un contrato bilateral y se presenta un incumplimiento de la obligación por una
de las partes, se van a derivar de ese incumplimiento ciertas conclusiones, que no siempre son las mismas
porque el incumplimiento pudo haber sido parcial o total, o ese incumplimiento pudo haber sido por caso
fotuito o fuerza mayor. Frente a estas posibles causas de incumplimiento, el ordenamiento prevé tres
situaciones particulares:
1. Excepción de contrato no cumplido: cuando en un contrato bilateral una de las partes no cumple o se
allana a cumplir con la obligación a su cargo, es de perfecta lógica que la otra no tenga por qué cumplir
con la obligación a su cargo. Mientras una no se mueva en el sentido de cumplir con la obligación a su
cargo, no puede exigirle a la otra que cumpla con la obligación que asumió para con el incumplido.
Proviene del principio según el cual la mora purga la mora, contenido en el artículo 16093
2. Condición resolutoria tácita: puede ocurrir que una de las partes haya cumplido, ejecutado o comenzado
la ejecución de la obligación a su cargo, y en este evento el otro no cumple con la obligación recíproca a
cargo de él, es lógico que el ordenamiento le de unas herramientas a quien cumplió, entonces podrá: 1)
solicitar el cumplimiento, ejecución forzada de la obligación sin que el demandado pueda decir “no cumplo
porque usted no ha cumplido” porque ya comenzó con la ejecución del contrato. 2) o puede retirarse del
contrato, disolver el contrato. Esta es la hipótesis de la condición resolutoria tácita consagrada en el
artículo 15464.
3. Teoría de los riesgos: o bien puede ser que una de las partes no cumpla pero afirme y firme que ese
incumplimiento se debe a un caso fortuito o fuerza mayor. Ese caso fortuito o fuerza mayor extingue la
obligación para con el acreedor, entonces se aplicara la teoría de los riesgos contenida en el artículo
16075.

- Condición resolutoria por incumplimiento

Si uno de los contratante no cumple con la obligación a su cargo, el otro puede optar o bien por pedir la
ejecución forzada del contrato o bien puede intentar desligarse de ese contrato, solicitándole al juez que se
resuelva el contrato. A veces es más conveniente para el acreedor pedir que se borre toda huella del contrato
y que ordene que las cosas vuelvan al estado anterior, es decir a como estaban antes de celebrar el contrato.
Ejemplo: cuando el deudor haya entrado a un estado de quiebra, ante esa circunstancia el acreedor si quiere
insistir con el contrato no tiene más remedio que presentar su crédito y concurrir con todos los demás
acreedores a hacerlo valer en igualdad de condiciones con los demás acreedores, salvo que tenga una
prelación legal (lo cual es muy raro). Entonces para evitar la concurrencia puede pedir la resolución del
contrato y en consecuencia no va a concurrir con los demás acreedores para obtener su pago pero lo que él
ejecutó en razón de ese contrato le va a tener que ser devuelto por el deudor que está en quiebra, y esa
devolución se hace sin que se tenga en cuenta la prelación de los acreedores. Se puede pedir la resolución
más la indemnización de perjuicios, o el cumplimiento más la indemnización.

Una condición es un hecho futuro e incierto del que depende la existencia de un vínculo jurídico o la extinción
de ese vínculo. Cuando lo que depende es la existencia o nacimiento del vínculo jurídico se le llama condición
suspensiva, pero cuando lo que depende de la condición es la extinción del vínculo jurídico se llama condición
resolutoria.
Los efectos de la resolución son los mismos de la nulidad, es decir, volver al estado existente antes de la
celebración del contrato, restituciones mutuas. Sin embargo se diferencian en el efecto que tienen frente a los
terceros: mientras que la nulidad opera frente a terceros, en la condición resolutoria se debe distinguir entre
los terceros de buena o mala fe, es oponible solo a los terceros de mala fe. Cuando se trate de un bien
Inmueble, de debe seguir una regla diferente pues el tercero tiene elementos esenciales para identificar sí hay
un condición resolutoria pendiente (buena fe exenta de culpa). Además se diferencia en el pago de los frutos,
cuando se trata de una nulidad, se tienen que pagar los frutos, mientras que cuando se trata de la resolución
del contrato no se deben frutos.

3 ARTICULO 1609. <MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES>. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
4 ARTICULO 1546. <CONDICION RESOLUTORIA TACITA>. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
5ARTICULO 1607. <RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO CIERTO>. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.
El artículo 15366 señala qué es la condición resolutoria y el 15447 señala el efecto normal de la condición
resolutoria.
La condición resolutoria puede ser de tres clases:
1. Ordinaria: lo es cuando esa condición es el resultado de un pacto expreso de un acuerdo de las partes,
son las propias pares las que someten la extinción del derecho que surge del contrato al acontecimiento
de un hecho futuro e incierto, siempre y cuando ese hecho sea diferente del incumplimiento del contrato
por una de las partes.
2. Tácita: artículo 1546, es aquella que va entendida por ministerio de la ley en los contratos bilaterales.
El artículo 16258 consagra las causales de extinción de las obligaciones, y una de ellas es la condición
resolutoria. Si decimos que el contrato se resuelve por incumplimiento de las partes y ese incumplimiento
sería cualquiera y operara de forma inmediata bastaría que una de las parte se niegue a cumplir para que
automáticamente se resuelva el contrato, esto es ilógico porque hace innecesaria la alternativa que se le
da al acreedor cumplido de pedir la resolución o el cumplimiento de la obligación. Para que la condición
resolutoria, opere como causal de extinción de la obligación, se requiere de una sentencia, se requiere
adelantar el proceso ordinario correspondiente, hasta que no haya sentencia no hay resolución, por esto
nada se opone a que el demandado cumpla con la obligación antes de que se dicte la sentencia judicial.
De lo anterior se sigue que, para conservar el negocio el demandado debe cumplir antes de que se dicte
la sentencia. Es un derecho del demandado porque el demandante queda sujetó a la decisión que tome el
demandado durante el proceso. Parte de la doctrina, entre ellos Ramón Barros, pide que se le quite este
derecho del demandado.
Para poder hacer que el derecho prosperé, se necesita que antes de la sentencia aparezca probada la
excepción de pago, mecanismo que consiste en demostrar que el demandado pagó, es decir que debe
haberse producido un pago, lo cual se hace de dos formas: que se pague y se reciba el pago, o que el
acreedor se niegue a recibir el pago ofrecido por el deudor, caso este último en el cual, no basta que este
consigné a órdenes del juzgado, es necesario que inicie un proceso de pago por consignación. De esa
forma, se tramitan simultáneamente dos procesos, el proceso de pago por consignación, que debe
terminar antes de que se dicte sentencia en el otro proceso porque de no ser así es ineficaz.
Para Navia, se debe suspende el proceso ordinario cuando se tramita el proceso de pago por
consignación, porque de no ser así, se burlaría el derecho del deudor.

En síntesis cuando se pregunte, Cómo funciona la condición resolutoria tácita, se debe responder que
ésta a diferencia de la condición resolutoria ordinaria no opera de forma automática sino que se requiere
de una sentencia judicial que la declare. De lo anterior se deduce que la condición resolutoria ordinaria
opera de pleno derecho, es decir que una vez cumplida la condición se resuelve de forma automática el
contrato, esto es sin necesidad que el juez lo declare.

FUNDAMENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA TÁCITA

Tal y como la conocemos, no estaba en el derecho romano, fue producto del derecho consuetudinario
francés, que se concretó en el código de Napoleón, de ahí pasó al código de Bello y de ahí a nuestro
código.

6ARTICULO 1536. <CONDICION SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA>. La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
7 ARTICULO 1544. <CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA>. Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere,
renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.
8 ARTICULO 1625. <MODOS DE EXTINCION>. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte:
1o.) Por la solución o pago efectivo.
2o.) Por la novación.
3o.) Por la transacción.
4o.) Por la remisión.
5o.) Por la compensación.
6o.) Por la confusión.
7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe.
8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión.
9o.) Por el evento de la condición resolutoria.
10.) Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones
condicionales.
Los autores con acierto justifican esta institución en la teoría de la causa, entendiendo por causa que la
obligación de cada una de las partes tiene por causa la obligación de la otra, es decir que a obligación que
asume una de las partes es la causa de la obligación que asume la otra parte y viceversa. O sea que la
teoría de la causa lo que sostiene es que en los contratos bilaterales, cada parte asume frente a la otra
una obligación, las cuales no están simplemente yuxtapuestas, no son sumatorias sino que son
interdependientes y esa interdependencia entre las dos obligaciones dura hasta el momento de la
ejecución del contrato. O sea la causa no es un concepto que se agote en el momento de la celebración
del contrato sino que es la noción que acompaña a las obligaciones que surgen del contrato desde su
inicio hasta su extinción. Esta interdependencia vital entre las dos obligaciones es lo que justifica la
condición resolutoria tacita. Frente al incumplimiento de una parte y la otra ya cumplida, como las dos
obligaciones son interdependientes, estos querrá decir que frente a ese incumplimiento no se podrá
conseguir el fin perseguido por la parte que ya cumplió o está dispuesta a cumplir, y como se ha frustrado
el fin podrá pedir la resolución del contrato o la ejecución de este.
Parte de la doctrina Chilena de forma errada creen que no es la teoría de la causa la justificación porque
sostienen que desde el punto de vista lógico el no cumplimiento implica el desaparecimiento de la causa,
lo que hace que se extinga la obligación, por tanto no se justifica que el ordenamiento jurídico permita a la
parte que cumplió pedir que se cumpla o se resuelva el contrato, si la obligación por el hecho del
incumplimiento, viéndolo desde la teoría de la causa habría dejado de existir. Consideran que la razón
está en la equidad y en la voluntad presunta de las partes. Es lógico que el legislador presuma que en un
contrato bilateral las partes se obligan a cumplir, siempre que la contraparte cumpla.
EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA:
El principal efecto de la condición resolutoria tacita es el de la desaparición retroactiva del contrato. Esto
implica que las prestaciones ejecutadas en razón de ese contrato deben ser restituidas, pues lo que se
busca es borrar toda huella del contrato.
Este primer efecto de la condición resolutoria es igual al efecto de la nulidad. Pero se diferencian en que
en el caso de la nulidad deben darse los frutos de la cosa que debe restituirse y en el caso de la
resolución no se restituyen los frutos. Además cuando hay nulidad como se está hablando de un vicio
congénito del contrato, todos los demás negocios que se celebren con base en éste estarán viciados,
pues carecerán de un título, esto lleva a decir que la nulidad es oponible a los terceros
independientemente que se trate de terceros de buena o mala fe; cuando lo que hay es una resolución
solo afecta a los terceros de mala fe, no es oponible a los terceros de buena fe, frente a los terceros de
mala fe si opera la acción reivindicatoria.
Frente a la relación de los terceros frente a una eventual resolución de un contrato el código civil trae dos
disposiciones y referente a los bienes muebles y otra a los bienes inmuebles:
• ARTICULO 1547. <ENAJENACION DE MUEBLES DEBIDOS A PLAZO O BAJO CONDICION>. Si
el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
• ARTICULO 1548. <ENAJENACION O GRAVAMEN DE INMUEBLES DEBIDOS BAJO
CONDICION>. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba
en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.
Del citado artículo deducimos que la calificación de si se trata de un tercero de buena fe o no
dependerá necesariamente de que la condición resolutoria se encuentre en la correspondiente
escritura.
Así en la medida en que la escritura no se establezca que el precio fue pagado en su totalidad, es
decir que las obligaciones fueron cumplidas en su integridad, ese contrato está sujeto a que el
acreedor diga que la contraparte no cumplió y como consecuencia pida la resolución. Si esta es la
situación no podrá alegar el tercero que era de buena fe.

REQUISITOS DE LA CONDICIÓN RESOLUCIÓN TÁCITA:

1. El juez debe examinar si está o no frente a un contrato bilateral. En Colombia solo opera la condición
resolución tácita en los contratos bilaterales. Contrario a lo que sucede en Francia donde la
jurisprudencia y la doctrina han conseguido que se aplique a los contratos unilaterales.
En este sentido para que un banco tenga la posibilidad de resolver el contrato de mutuo, tendrá que
pactar una cláusula resolutoria que se llamará clausula aceleratoria que significa que cuando el
mutuario se cuelga en una o más cuotas se acelera el préstamo o se podrá exigir el pago de la
totalidad de la suma prestada de manera inmediata, esto porque el mutuo es un contrato unilateral.
La ley puede autorizar que en contratos unilaterales se utilicen mecanismos parecidos al de la
condición resolutoria tácita.
 2. Que haya un incumplimiento de la obligación: el hecho futuro e incierto al que se encuentra
condicionada la resolución tacita, es el incumplimiento por una de las partes de la obligación a su
cargo.
Aquí se presenta una discusión y es si todo tipo de incumplimiento (incumplimiento total, parcial, de la
obligación principal o de la obligación accesoria) lleva a la resolución del contrato.
Frente al incumplimiento total es claro que si cabe la condición resolutoria tacita, la discusión se
presenta cuando el incumplimiento está referido a una condición accesoria, o cuando el incumplimiento
fue parcial.
La respuesta que se daba en Francia, Chile y Colombia, es que todo tipo de incumplimiento permite la
resolución del contrato porque la ley solo dice incumplimiento, es decir que no hace ninguna distinción,
y donde la ley no distingue no le es dado al intérprete hacerlo.
Sin embargo en los años 50 y 60 la jurisprudencia Francesa flexibilizó este criterio diciendo que
cuando el incumplimiento está referido a una obligación secundaria o cuando el incumplimiento es de
una obligación principal pero es de poca importancia, es decir que no afecta el contenido económico
del contrato, el juez no debe pronunciar la resolución del contrato sino que debe condenar a pagar
daños y perjuicios a la parte que incumplió con la obligación accesoria o con una mínima parte de la
obligación principal. La razón que se le ha dado en este planteamiento se funda en la buena fe
objetiva, pues resulta desleal que el contratante que demanda la resolución, agarrándose de pequeños
incumplimientos de la obligación principal o del incumplimiento de la obligación accesoria, busque salir
del contrato y quiera privar al otro de los beneficios que iba a recibir. Se debe ver en cada caso
concreto, por el juez y analizar si efectivamente hay mala fe del contratante que demanda y si es
injusta la resolución para con la parte que no cumplió parcialmente o que no cumplió con una
obligación accesoria.
En Colombia también se ha ido abandonando la tesis rígida de que cualquier incumplimiento puede
generar la resolución del contrato y se han seguido los pasos de la jurisprudencia francesa.
Jorge López Santamaria (chileno) piensa que el juez con base en la buena fe objetiva es quien debe
determinar si el incumplimiento genera la resolución del contrato. Por su parte Rene Abenu sostiene
que solo se puede pedir indemnización de perjuicios cuando el incumplimiento este referido a una
obligación accesoria, pero cuando se trate de una obligación principal aunque será el incumplimiento
parcial se puede resolver el contrato.
3. Se requiere que el acreedor haya cumplido con sus obligaciones, porque de no ser así el demando le
impondrá la excepción de contrato no cumplido. Por tanto es necesario que el demandante haya
cumplido o se haya allanado a cumplir con la obligación a su cargo.
4. Que el incumplimiento por parte del deudor le sea imputable por dolo o culpa: cuando sea por caso
fortuito o fuerza mayor se extingue la obligación pero por la teoría de los riesgos y no porque se
resuelva el contrato.
5. Constitución en mora del deudor: la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia consideran que si es
necesaria la constitución en mora del deudor para poder obtener la resolución del contrato, sin
embargo es un punto discutible, para muchos autores no es un requisito porque la ley no lo dice, hay
fallos de la CSJ que acogen este criterio y dicen que solo es necesario constituir en mora cuando se
vaya a pedir la indemnización de perjuicios; pero si solo se quiere la resolución del contrato este no es
un requisito.
Navia considera que es justificado constituir en mora porque la acción alternativa que concede el
artículo 1546, permite que se obtengan perjuicios, pues así lo indica. Entonces se lo permite, así sea
hipotéticamente no podría haber la obtención de perjuicios sin la previa constitución en mora.
Si se mira el código de comercio la mora es un requisito para pedir la resolución del contrato, artículo
8709.

9 ARTÍCULO 870. <RESOLUCIÓN O TERMINACIÓN POR MORA>. En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la
otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los
perjuicios moratorios.
3. Condición resolutoria expresa o pacto comisorio10: es la misma condición resolutoria tacita solo que
pactada expresamente por las partes. Son las partes las que acuerdan que se resolverá el contrato por
incumplimiento de una de ellas. En el Código civil se contempla para el incumplimiento del comprador no
para el vendedor, igual que en el derecho romano, sin embargo nada se opone a que estas reglas se
acuerden para el incumplimiento del vendedor, porque se debe dar para las dos partes. Tampoco puede
decirse que como el código civil solo la prevé en el contrato de compraventa no es sea válida en contratos
diferentes al contrato de compraventa pues en realidad nada se opone a que se pacte en los demás
contratos puesto que, el legislador entendió que en todos estos contratos está implícita la resolución tacita
por tanto también es viable pactar el pacto comisorio, podría extenderse incluso a los contratos
unilaterales ejemplo del mutuo, en el que puede pactarse, como se dijo antes.
• Para qué se acuerda si ya está en la ley, ¿no es una repetición inútil?
La respuesta que podría darse es que cuando las partes lo pactan el contrato se resuelve
automáticamente y no se debe ir al juez, esto debería ser así porque esa ha sido la voluntad de las partes.
Sin embargo si esta solución se admitiera se entregaría la suerte del contrato a la disposición de una de
las partes, porque bastaría que se incumpla para que se resuelva. Realmente aunque la condición
resolutoria se pacte se tiene que acudir al juez para que la declare, los efectos que se obtiene de pactarla
son que:
1. Se formula expresamente la voluntad de que en caso de incumplimiento se va a resolver el contrato.
2. Cuando el contrato sea unilateral, como no se entiende incluida la condición resolutoria, es necesario
pactarla.
3. Cuando se pacta un pacto comisorio, el tiempo de prescripción se reduce a 4 años, cuando
normalmente serían 10 años, la prescripción del contrato.
Hay dos clases de pactos comisorios:
- Simple: explicado arriba.
- Calificado o de resolución ipso facto o de pleno derecho: es la misma resolución tácita del 1546,
acordada por las partes, pero con el agregado que por voluntad de las mismas el contrato se resolverá
de pleno derecho cuando una de las partes incumpla. Esto no permite que cuando se de ese
incumplimiento, se resuelva el contrato de pleno derecho, sino que se mantiene la necesidad de acudir
al juez para que lo declare resuelto. Sin embargo el tiempo que tiene el deudor para cumplir con la
obligación y así evitar que se resuelva el contrato, no es hasta la sentencia sino 24 horas después de
notificada la demanda. Algunos autores aseguran que este plazo es absurdo porque en caso de que se
tenga que hacer el pago por consignación, será imposible.
El plazo de las 24 horas la consagra el código para el caso en que el comprador quiera pagar el precio
de la cosa para conservar el contrato. Se ha preguntado la doctrina si también aplica para el caso del
incumplimiento del vendedor o en contratos diferentes a la compraventa. Y la respuesta que se ha
dado es que como se trata de una norma restrictiva debe ser aplicada exclusivamente al caso que
prevé la legislación, es decir en caso de incumplimiento del comprador en el contrato de compraventa,
lo que quiere decir que no puede aplicarse por analogía a los demás caso. De lo anterior se sigue
que aunque se pacte una resolución ipso iure en contratos diferentes a la compraventa o para el caso
de incumplimiento del vendedor, se tiene hasta la sentencia para cumplir con la obligación.
SEGUNDO SEMESTRE

- Excepción de contrato no cumplido: se trata de una medida de protección para el demandado, quien
cuando el demandante no ha cumplido la obligación a su cargo y aun así ha presentado demanda
pidiendo el cumplimiento de su obligación, puede plantear esta excepción para que la acción del
demandante no prospere.
De acuerdo con lo anterior puede decirse que la excepción de contrato no cumplido paraliza la acción de
ejecución forzada de la obligación, cuando en un contrato bilateral la parte que demanda su cumplimiento

10 ARTICULO 1935. <CONCEPTO DE PACTO COMISORIO>. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al
tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta, y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van
a indicarse.
ARTICULO 1936. <EFECTOS DEL PACTO COMISORIO RESPECTO A LAS ACCIONES>. Por el pacto comisorio no se priva el vendedor de la
elección de acciones que le concede el artículo 1930.
ARTICULO 1937. <PACTO COMISORIO CON EFECTOS DE RESOLUCION IPSO FACTO>. Si se estipula que por no pagarse el precio al
tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en
las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.
ARTICULO 1938. <PRESCRIPCION DEL PACTO COMISORIO>. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes si no pasare de
cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.
 no haya cumplido. Quien no cumple o quien ni siquiera se ha allanado a cumplir no puede demandar el
cumplimiento de la obligación por su contraparte, porque ésta le impondrá la excepción de contrato no
cumplido, exceptio non adipendi contrata.

Al parecer esta institución no tiene origen en el derecho romano, sino que se deriva del trabajo de los
glosadores y canonistas de la Edad Media, especialmente del ideólogo Santo Tomás. Fue recogida en
nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 160911 del código civil que establece que el demandado no
está en mora sí su demandante también lo está, este es el principio según el cual la mora del deudor
purga la mora del acreedor, principio que ha sido recogido por todos los legisladores modernos.

En Francia de acuerdo con la redacción del código civil, está dada para los contratos de compraventa; y
se ha discutido si sólo se aplica a ese tipo de contratos: la mayor parte de la doctrina da respuesta
afirmativa a este interrogante. Bello lo consagro para todos los contratos bilaterales.

Un punto importante que hay que aclarar es que la excepción de contrato no cumplido paraliza la acción
de cumplimiento, no únicamente la acción de indemnización de perjuicios como han pensado ciertos
autores por el hecho de que la mora es únicamente un requisito para poder cobrar prejuicios, si se
redujera el alcance de esta excepción a este evento se le desconocería su fundamento mismo; Y es que
ésta encuentra su razón de ser en la teoría de la causa, interdependencia entre las obligaciones,
entendida dinámicamente no como una contraprestación que debe existir en el momento de la celebración
del contrato, sino como el equilibrio de intereses que debe darse desde el momento de la celebración del
contrato hasta todo el iter contractual, es decir hasta terminada su ejecución. No tendría objeto pedir el
cumplimiento del contrato sino se ha cumplido con la parte que le corresponde.
La Corte Suprema de Justicia ha aceptado además que el demandado pueda valerse de esta acción para
paralizar la acción resolutoria, cuando quien demanda la resolución del contrato no ha cumplido o ni
siquiera se ha allanado a cumplir.
En conclusión la excepción de contrato no cumplido paraliza la acción de incumplimiento, no de la
indemnización de perjuicio, por eso no puede entenderse la Mora en este caso como requisito para pedir
la indemnización de prejuicios.

Requisitos de la excepción de contrato no cumplido:

1. Debe tratarse de un contrato bilateral: cuando hay cumplir obligaciones correlativas. Los mecanismos
de defensa de los contratos unilaterales son diferentes. El código francés como se dijo consagro la
figura para el contrato de compraventa y la jurisprudencia lo ha hechp extensivo a los demás contratos
bilaterales, por analogía.
2. La parte que demanda el cumplimiento de la obligación, para que prospere la acción debe no haber
cumplido o por lo menos no haberse allanado a cumplir. Pues la excepción puede ser tumbada, así
cuando se propone la excepción esta se discute, y si quien demanda el cumplimiento demuestra que
cumplió con la obligación a su cargo o se allana a cumplir, entonces no va a prosperar la excepción.

¿Qué significa allanarse a cumplir?

Significa que el demandante debe haber dado un principio de ejecución a la obligación a su cargo. No
es necesario que haya una ejecución total de la obligación sino que por lo menos haya principiado a
ejecutarla. No basta con la simple manifestación de que se va a cumplir, sino que es necesario que se
inicie la ejecución.
Algunos autores dicen que allanares a cumplir es hacerlo de forma sería, ofrecer el cumplimiento de la
obligación con el compromiso de mantener la oferta. Pero lo más lógico es que el juez descarte la
excepción si el demandante da inició al cumplimiento de la obligación a su cargo.

¿Qué pasa con el incumplimiento parcial? Esto es cuando si bien la obligación se cumplió en su
totalidad no se hizo de forma perfecta o cuando no se ha cumplido de forma total, Ejemplo cuando se
vende una chimenea y se olvida mandar el techito. Esto es lo que se llama la exceptio non rite adipledi
contractus que es la misma excepción de contrato no cumplido pero aplicada al caso en que el
demandante ha cumplido pero no de manera perfecta.

11 ARTICULO 1609. <MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES>. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
 Cuando se trate de incumplimiento que no desvirtúan la naturaleza, la esencia de la obligación, no
puede imponerse la excepción del contrato no cumplido, de permitirse se violaría el principio según el
cual los contratos deben ejecutarse conforme a la buena fe.
En este tema la Corte Suprema de Justicia chilena ha dicho que se deben tener en cuenta los
elementos de los contratos, entonces como sabemos, los contratos tienen:
• Esenciales: aquellos sin los cuales, el contrato se degenera o se transforma en otro (ejemplo: en la
compraventa: precio y entrega de la cosa).
• Naturales: aquellos que por ley le corresponde al tipo contractual escogido por las partes. Tipificación legal
de los elementos que en la práctica se dan a cada tipo de contratos. (Ejemplo: cuando la ley define cuales
son los vicios por lo que responde el vendedor, obligaciones del vendedor y comprador). Estos elementos
suplen el silencio de las partes, son supletorios, cuando faltan no hacen ineficaz el contrato.
• Accidentales: pactados por las partes.
Atendiendo a esta clasificación la Corte chilena ha dicho que cuando el incumplimiento sea de uno de
los elementos esenciales y naturales del contrato, aunque este sea mínimo puede ser paralizada la
acción de cumplimiento. Mientras que si se trata de un incumplimiento por los elementos accidentales
no puede paralizarse la acción.
Esta sentencia de la Corte Chilena es equivocada porque el incumplimiento de los elementos
accidentales de un contrato puede tener una importancia enorme. Si bien el sentido del planteamiento
de la CSJ chilena está bien orientado en el sentido que no basta un incumplimiento imperfecto para
que por esta sola circunstancia de manera automática opere la excepción.

El criterio para establecer cuando procede o cuando no procede la excepción, debe sacarse del
principio de buena fe, al juez corresponde definir si en el caso concreto si el incumplimiento es
importante o no en la relación contractual. Este es el criterio de la corte suprema de justicia, expuesto
en sentencia septiembre 11 de 1984, deroga la jurisprudencia anterior según la cual cualquier tipo de
incumplimiento da lugar a que se pida la excepción de contrato no cumplido.
3. Que la obligación sea actualmente exigible para el demandante. Que el demandante tenga que cumplir
con la obligación, de no ser así habría lugar a que se pidiera el cumplimiento anticipado de la
obligación.
EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES
En sentencia de noviembre 29 de 1978 la Corte Suprema de Justicia preciso en que situaciones puede
presentarse el cumplimiento de las obligaciones por las dos partes, para determinar en cuál de estos
procedía la excepción de contrato no cumplido. Dijo la corte que hay cuatro momentos didácticos en la
ejecución de los contratos:
1) Que el demandante cumplió con su obligación o se allanó a cumplir, en este caso es evidente que la
acción no debe prosperar.
2) Que el demandante no cumplió ni se allanó a cumplir, porque el demandado que debía cumplir
ANTES que él y no lo hizo. En este caso la excepción no procede.
3) Cuando el demandante no cumplió ni se allanó a hacerlo, tampoco el demandado lo hizo, porque su
cumplimiento depende del cumplimiento del demandante, es decir el demandado solo podía cumplir
una vez que el demandante haya cumplido, en este caso si prospera la excepción.
4) Cuando ninguna de las dos partes ha cumplido y ambas obligaciones sean exigibles, en este caso
prospera la excepción.

¿Qué pasa cuando prospera la excepción?

El contrato no es anulable, no se puede deshacer, porque las partes no se han puesto de acuerdo para
deshacerlo, cuando procede la excepción de contrato no cumplido, este contrato está es paralizado, no se
pude eliminar porque no ha operado ninguna de las formas de extinción de la obligación.

En este punto ha habido un debate acerca de qué pasa si paralizado el contrato, ninguno quiere comenzar
a ejecutarlo. Se ha dicho que hay dos posibilidades:
1. Mutuo desistimiento tácito: esta fue la posición de la jurisprudencia hasta el año 1977, e implica
que tácitamente las partes se ha puesto de acuerdo para disolver el contrato.
2. Resolución sin indemnización de perjuicios: cuando llego el Dr. Ricardo Uribe Holguín, este y otro
magistrado dijeron que lo que había era un incumplimiento y que procede es la resolución sin
indemnización de perjuicios porque es un incumplimiento mutuo.
Se debe resolver el contrato, cuando habiendo dos incumplidos por un tiempo prolongado, uno de
ellos pide la resolución del contrato.
Para Navia, es un caso de resolución, porque pudiendo haber un desistimiento tácito o expreso en ambos
se requiere que no quede duda de lo querido por la partes, y el silencio pude interpretarse de varias
 formas en derecho, lo que quiere decir que la negativa de las partes de cumplir con la obligación a su
cargo no necesariamente se debe interpretar en el sentido que no quieren ese contrato, pues por ejemplo,
pueden estar esperando que la otra parte tome la iniciativa en el cumplimiento; además para el profesor,
no vale la pena hablar de mutuo desistimiento tácito si este debe ser declarado por un juez.
Este no es un tema pacifico ni en la jurisprudencia, pues en sentencias de 1977 Ricardo Uribe dijo que se
trata de una resolución sin indemnización de perjuicios; y en 1979 Ospina dice que se trata de un mutuo
desistimiento tácito.
Algunos sostienen que es lo mismo porque en ambas se requiere declaración judicial y ninguna de ellas
da lugar a la reclamación de prejuicios.

- TEORÍA DE LOS RIESGOS:

Esta teoría se encuentra en el artículo 160712 del Código civil y en el artículo 92913 del Código del
comercio para los asuntos en materia mercantil, de estos artículos deducimos que hay una regulación
contraria en estas normas, así, en materia civil las cosas perecen para el acreedor, mientras que en
materia comercial las cosas perecen para el deudor.

¿QUÉ ES RIESGO?
De acuerdo con el artículo 1504 del Código de comercio en materia de seguros, el riesgo se define como
un suceso incierto, es decir, el riesgo es algo que puede suceder o no suceder, que no depende
exclusivamente de la voluntad del tomador del seguro o de la aseguradora.
De acuerdo con lo anterior, podemos decir que el riesgo es la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza
mayor, es decir, una circunstancia imprevista e imprevisible que no depende de la voluntad del deudor.
La teoría del riesgo llevada a los contratos bilaterales, responde al problema de qué pasa si el
incumplimiento de la obligación por el deudor se debe a un suceso incierto que ocurrió con total
independencia de la voluntad de éste, ¿quién debe asumir ese riesgo?
Ejemplo: en un contrato de compraventa de un automóvil, el vendedor está obligado a entregar la cosa y
el comprador está obligado a pagar el precio. Se llega acuerdo en el precio, el vendedor no puede
entregar la cosa porque un terremoto la destruyó, el vendedor no puede cumplir con la obligación porque
el carro, objeto de ésta, lo aplasta un edifico que se cae como consecuencia de un terremoto (caso
fortuito). ¿Quién asume el riesgo?
Esta pregunta se puede responder atendiendo a dos criterios diferentes que son:
1) De acuerdo con la teoría de la causa: deben extinguirse las dos obligaciones, es decir, ni el vendedor
debe entregar la cosa (porque se ha destruido), ni el comprador debe pagar el precio. Por tanto el
riesgo de la cosa lo asume el vendedor. Esta teoría obedece al criterio de que la cosa perece para su
dueño (res perit domino), o sea que el comprador como no va a recibir la cosa no tiene que pagar el
precio (res perit debitoris). Esta es la posición del código de comercio.
2) De acuerdo con la teoría de los riesgos: asume el riesgo el comprador, porque aunque no va a recibir
la cosa debe pagar el precio, es lo que se llama res perit creditoris. Esta teoría es la que establece el
Código Civil, tiene antecedente en el derecho romano más antiguo.

En los contratos unilaterales, se aplica la regla del res perit creditoris, la cosa se extingue para el
acreedor, es decir, asume el riesgo quien da una cosa en comodato, quien da una cosa en depósito,
quien da la cosa en prenda. Realmente la regla del artículo 1607 debe ser aplicable a las obligaciones
bilaterales; en las obligaciones unilaterales, se aplica es la regla general de la responsabilidad, es decir,
que el caso fortuito y la fuerza mayor exoneran de responsabilidad. Esta solución si bien resulta ser la
misma que el código civil prevé para las obligaciones bilaterales, no resulta de la aplicación del artículo
1607.

De acuerdo con la regla res perit domino: la cosa se pierde para el dueño, esta es la regla base. Cuando
hay un derecho de propiedad respecto de la cosa, y respecto de esta no se ha establecido ningún
derecho personal, es decir, una obligación, el riesgo lo asume el dueño de la cosa. Cuando sobre la cosa

12 ARTICULO 1607. <RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO CIERTO>. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.
13 ARTÍCULO 929. <RIESGO DE PÉRDIDA EN VENTAS DE CUERPO CIERTO>. En la venta de un "cuerpo cierto", el riesgo de la pérdida por
fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que
la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la
cosa.
 además de un derecho real hay un crédito, entonces por lógica debía aplicarse la misma regla, es decir,
que el riego lo asuma el dueño, en la compraventa el vendedor, pues como quiera que no ha entregado la
cosa, aún no ha operado la tradición. Sin embargo esta es la regla contraria a la establecida en el Código
Civil.

En el código de Napoleón se estableces la regla res perit creditoris, que equivale a la regla de res perit
domino, pues en el derecho francés el contrato de compraventa se perfecciona, cuando se ponen de
acuerdo las partes en el precio y entrega de la cosa, no hay el binomio de título y modo consagrado en
nuestra legislación, sino que con el solo consenso opera la venta. De forma que una vez se logra el
acuerdo, el comprador es el nuevo dueño de la cosa por tanto si esta perece, se pierde para él.
Entre nosotros como ya se ha dicho, el comprador no es dueño de la cosa, hasta que no opera la
tradición, por tanto si la cosa perece y aún no ha sido entregada, el dueño sigue siendo el vendedor pero
el código consagro que de la cosa perece para el acreedor aunque este no sea el dueño. Esto viene del
derecho romano antiguo, donde la compraventa se regulaba en dos actos jurídicos diferentes e
independientes: la emptio y la venditio. Por la venditio el vendedor se comprometía a hace entrega de
una cosa, y por la emptio el comprador se comprometía a pagar el precio, estos eran dos contratos
autónomos, de donde se concluye que si la cosa perecía, se extinguía la obligación del vendedor, pero
subsistía la obligación del comprador de pagar el precio de la cosa. La extinción de una de las
obligaciones, no extinguía la otra.
Con el tiempo apareció el contrato de compraventa como un contrato único con correlatividad e
interdependencia de las obligaciones, sin embargo Justiniano mantuvo la regla res perit creditoris, porque
así como se impone que si la cosa perecer antes de que se haga la tradición, el acreedor deba pagar el
precio, además se le da un beneficio y es que si la cosa aumenta de precio o recibe mejoras o frutos
entre la celebración del contrato y la entrega de esta el acreedor no debía pagar más, sino que era dueño
de esos frutos o mejoras. De esta forma encontró Justiniano equilibrada la situación.

En conclusión la justificación que da Justiniano de la regla res perit creditoris, es que sí en el intervalo en
que se celebra la compraventa y el momento en el que opera la tradición y la cosa se valoriza, no tiene el
comprador que pagar más por la ésta, sino que esa valorización es para el acreedor. Para Justiniano hay
un equilibrio de las cargas, pues sí la cosa se valoriza gana el comprador y pierde el vendedor, y si la
cosa perece asume el riego el acreedor.

¿LA REGLA RES PERI CREDITORIS APLICA SÓLO A OBLIGACIONES DE DAR?

El artículo 1607 habla del cuerpo cierto cuya entrega se deba y esto ha hecho que la doctrina se
interrogue si la norma aplica exclusivamente para las obligaciones de dar o si esta regla se debe extender
a las obligaciones de hacer o no hacer. Todo debe conducir a considerar que se trata de una norma de
carácter excepcional aplicable exclusivamente en la hipótesis de dar una cosa o bien de cuerpo cierto.
Por ende en todas las demás obligaciones no se debe aplicar esta regla.
Hay eventos en que aun tratándose de la obligación de dar un cuerpo cierto no se debe aplicar la regla
res perit creditoris, y son los siguientes:
1. Cuando el deudor de la cosa se pone en estado legal de mora.
2. Cuando el deudor se compromete a entregar la misma cosa a varios acreedores, aquí la ley castiga
este comportamiento incorrecto.
3. Cuando el deudor convencionalmente asume el riesgo de caso fortuito o fuerza mayor.
4. En la obligaciones sometidas a una condición, si la cosa perece antes de que se cumpla la condición,
se aplica la regla de res perit domino. La razón es que antes de que se cumpla la condición no hay
obligación, y esta regla se aplica a las obligaciones perfectas y exigibles.

Siempre que se trate de una obligación de dar un bien de género, como quiera que el género no perece,
si el deudor perdió las cosas que se había obligado a entregar al comprador, tendrá la obligación de
adquirir las que le sean suficientes para hacer la respectiva entrega al acreedor.

DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

La obligación es una relación jurídica de carácter patrimonial razón por la cual el pago o cumplimiento de ésta,
está garantizado con todos los bienes presentes y futuros del deudor.
Los derechos auxiliares son ciertas prerrogativas que el ordenamiento entrega al acreedor para hacer efectivo
el cumplimiento de la obligación, sea innatura o el pago de la correspondiente indemnización con cargo a ese
patrimonio que está respaldando el cumplimiento.
Entendiendo que el patrimonio del deudor es la garantía del cumplimiento de las obligaciones que contrae,
sería una garantía ilusoria en el evento en que ese patrimonio fuera insuficiente para cubrir el valor de las
obligaciones. Sería igualmente ilusoria si el deudor intencionalmente deteriorara su patrimonio con el fin de
que no sea suficiente para cubrir las deudas que tiene a su cargo.
Para evitar las anteriores situaciones es que el ordenamiento jurídico ha dado al acreedor los derechos
auxiliares, los cuales como se dijo antes son prerrogativas a través de la cuales se puede evitar que el
patrimonio del deudor se debilite. En consecuencia el ordenamiento le da al acreedor la posibilidad de solicitar
la adopción de determinadas medidas que buscan la protección de los bienes que forman el patrimonio; y en
el evento en que debido al comportamiento inadecuado del deudor frente al manejo de sus bienes se haya
debilitado o deteriorado, le otorga unos mecanismos que le permiten reconstruir ese patrimonio del deudor de
manera que con él se puedan atender de forma correspondiente los créditos. Este es el caso de la acción
pauliana o la acción subrogatoria u oblicua.

Además tiene el acreedor la posibilidad de intervenir en los procesos en que se está liquidando el patrimonio
del deudor para hacer efectivo su crédito, pues de lo contrario no sería efectiva la garantía patrimonial. La
forma como pueden intervenir los acreedores en la liquidación la da el ordenamiento jurídico. Por ejemplo:
cuando una persona fallece se inicia el trámite de sucesión y la ley regula la forma como los acreedores
intervienen en este proceso para atender el pago de sus créditos con el patrimonio del deudor fallecido. De la
misma forma cuando el deudor no ha fallecido, pero entra en un proceso de liquidación forzada, intervienen en
éste los acreedores para que una vez se subaste los bienes que forman parte del patrimonio del deudor, se
les paguen sus créditos.

Cuando no se trata de liquidar el patrimonio del deudor, el ordenamiento permite que los acreedores
intervengan en el manejo de los bienes, por ejemplo en caso de que el deudor le dé a sus bienes un manejo
inadecuado por su falta de capacidad administrativa. En estos casos donde ese patrimonio se va deteriorando
se puede llegar a la figura de la cesión de bienes o la figura del concordato que tiene por objeto administrar
los bienes con el fin de obtener a partir de esa administración el pago de los créditos de los acreedores que se
presenten en el proceso concursal.
En el concordato está previsto un mecanismo en virtud del cual se citan a todos los acreedores para que
presenten sus créditos ante la autoridad competente, no se liquida el patrimonio sino que se adoptan fórmulas
que tiene por objeto reactivar la actividad desarrollada por el comerciante que está en ese estado, con el
objeto de recaudar bienes suficientes para atender, en el orden y proporción acordada, los créditos de los
acreedores.

De lo anterior es válido concluir que el acreedor cuenta con dos tipos de prerrogativas, unas que tienen un
carácter proteccionista del patrimonio del deudor y otras que le permiten reconstruir ese patrimonio que ha
sido deteriorado. Vemos cada una de estas:
• Medidas o prerrogativas de protección:
Son medidas preventivas que se puede adoptar en los diferentes procesos y en particular en los procesos
ejecutivos. Cuando hablamos de este tipo de prerrogativas, normalmente se hace referencia al embargo y
al secuestro, que son medidas que da la ley al acreedor para proteger el patrimonio del deudor, no en
beneficio de este, sino en beneficio del acreedor mismo, pues si no contara con esa posibilidad
probablemente el deudor dispondría de esos bienes deteriorando aún más su patrimonio.
❖ Embargo: con esta medida los bienes salen del comercio, para evitar que el deudor disponga de estos
(evitar que sean enajenados). Cuando se embarga un bien simplemente queda por fuera del comercio
para todos los efectos legales, en esta medida, una vez realizado el embargo cualquier contrato que
se celebre sobre ese bien queda afectado por un objeto ilícito, es decir que resulta nulo (nulidad
absoluta).
¿Cuándo puede el acreedor solicitar un embargo?
Normalmente el embargo funciona en los procesos ejecutivos, sin embargo puede pedirse en los
juicios ordinarios cuando el acreedor haya obtenido una sentencia favorable en primera instancia,
pues antes de esto aún existe duda sobre el crédito y no hay razones suficientes para paralizar los
bienes del demandado. De lo anterior es válido decir que esta medida funciona en realidad dentro de
los procesos ejecutivos.
¿Cuándo se puede decretar un embargo?
 De acuerdo con los artículos 51314 y 51415 del Código de procedimiento civil, el embargo puede ser
solicitado por el acreedor que solicita al juez que expida un mandamiento de pago, esto es cuando no
se tenga duda de la existencia, exigibilidad y monto de la obligación, y lo hace con la presentación de
la demanda, pues si se tuviera que esperar, para pedir la medida, que se le notifique al deudor el
mandamiento de pago, se le estaría dando tiempo que podría ser aprovechado por éste para vaciar
su patrimonio. En consecuencia la ley le permite al acreedor solicitarle al juez que al tiempo del
mandamiento de pago decrete el embargo, el cual se practicará antes de notificarle el mandamiento
de pago al deudor demandado, por esta razón a esta forma de embargo se le denomina: embargo
previo.
Para que se pueda expedir un mandamiento de pago es necesario que el juez este frente a un título
ejecutivo16, sin embargo puede ser que falte el reconocimiento por parte del deudor, puede faltar la
notificación de la cesión de crédito, puede que no se haya notificado al heredero que hay una cesión
del crédito, puede faltar el requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, en estos casos, la
ley permite practicar el embargo y completar el título.
En los casos del embargo ordinario, es decir aquel que se realiza dentro del proceso, se debe esperar
que el mandamiento de pago este ejecutoriado para que se practique el respectivo embargo, previa
denuncia de los bienes por parte del demandante; está consagrado en el artículo 514 del CPC.
¿Qué se puede embargar?
Se pueden embargar todos los bienes presente y futuros del deudor, porque esta medida puede
recaer sobre todo el patrimonio, entendido como la prenda general que respalda el pago de los
créditos de ese deudor, sin embargo, existen bienes que no pueden ser embargados y son aquellos a

14 ARTÍCULO 513. EMBARGO Y SECUESTRO PREVIOS: Desde que se presente la demanda ejecutiva podrá el demandante pedir el embargo y
secuestro de bienes del demandado.
Las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación son inembargables.
La solicitud de embargo se formulará en escrito separado, y con ella se formará cuaderno especial.
Simultáneamente con el mandamiento ejecutivo, el juez decretará, si fueren procedentes, los embargos y secuestros de los bienes que el ejecutante
denuncie como de propiedad del ejecutado, bajo juramento que se considerará prestado por la presentación del escrito, los cuales se practicarán con
sujeción a lo dispuesto en el artículo 515 y el Título XXXV de este Código <681, 682, 683, 684, 685, 686, continua la lista de artículos del Título
XXXV, 687, 688, 689, 690, 691, 692>.
No obstante, podrán decretarse embargos y secuestros antes de librarse mandamiento ejecutivo, cuando falte únicamente reconocimiento del título, o
la notificación al deudor de la cesión del crédito o la de éste a los herederos de aquél o el requerimiento para constituir en mora al deudor, y en la
demanda se pida que previamente se ordene la práctica de dichas diligencias.
Cuando se ejecute por obligaciones de una persona fallecida, antes de liquidarse la sucesión, sólo podrán embargarse y secuestrarse bienes del
difunto.
El juez, al decretar los embargos y secuestros podrá limitarlos a lo necesario; el valor de los bienes no podrá exceder del doble del crédito cobrado,
sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, salvo que se trate de un solo bien o de bienes afectados por hipoteca o prenda que garantizan
aquel crédito, o cuando la división disminuya su valor o su venalidad. Si lo embargado es dinero, se aplicará lo dispuesto en el numeral 11 del
artículo 681.
En el momento de practicar el secuestro el juez deberá de oficio limitarlo en la forma indicada en el inciso anterior, si el valor de los bienes excede
ostensiblemente del límite mencionado, o aparece de las facturas de compra, libros de contabilidad, certificados de catastro o recibos de pago de
impuesto predial, o de otros documentos oficiales, siempre que se les exhiban tales pruebas en la diligencia.
Para que pueda decretarse el embargo o secuestro de bienes antes de la ejecutoria del mandamiento de pago, el ejecutante deberá prestar caución en
dinero, bancaria o de compañía de seguros, equivalente al diez por ciento del valor actual de la ejecución, para responder por los perjuicios que se
causen con la práctica de dichas medidas cautelares. Esta caución se cancelará una vez el ejecutante pague el valor de los perjuicios liquidados o
precluya la oportunidad para liquidarlos, o consigne el valor de la caución a órdenes del juzgado o el de dichos perjuicios, si fuere inferior.
El auto que decrete o niegue las medidas cautelares y el que las revoque por vía de reposición, son apelables en el efecto devolutivo.
15 ARTÍCULO 514. EMBARGO Y SECUESTRO DENTRO DEL PROCESO: Una vez ejecutoriado el mandamiento ejecutivo, el juez decretará el
embargo y secuestro de los bienes que denuncie cualquiera de las partes bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito
respectivo; empero, no se practicará el embargo de los denunciados por el ejecutado, si el ejecutante así lo pidiere. Para la limitación de estos
embargos y secuestros se aplicará lo dispuesto en el artículo precedente
En materia de apelaciones se aplicará lo dispuesto en el inciso final del artículo anterior.
16 Es aquel que cumple la características establecidas en el artículo 488: títulos ejecutivos: Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones
expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que
emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva
conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen
honorarios de auxiliares de la justicia.
La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.
 los que la ley les da el carácter de inembargables, están consagrado en el artículo 167717 del Código
civil y 68418 del CPC.
El monto de los bienes que se pueden embargar está limitado por la ley, y esta dice que por regla
general el acreedor puede solicitar el embargo de bienes del deudor que equivalgan a dos veces el
valor de la obligación, más los intereses y las costas, en esta medida, para determinar el monto
máximo del embargo se debe sumar, el valor de la obligación, los intereses y las costas y esto
multiplicado por dos.
Cuando lo que se embarga es dinero, la ley dice que el embargo debe estar limitado al valor de la
obligación, más los intereses, más el 50%, en este caso no se va hasta el doble del valor, pues lo que
se embarga es dinero contante, de forma que no es necesario llevar bienes a remate (el valor de los
bienes embargados, cuando son diferentes a dinero es más amplio, porque como éstos se deben
llevar a pública subasta para volverlos dinero, no se sabe de forma exacta cuanto se logre recaudar
por cada bien) y el juez con el dinero mismo que es embargado procede a hacer el pago al acreedor.
Puede suceder que el deudor tenga un solo bien, o que tenga un bien cuyo valor sea mucho mayor al
valor del crédito que está haciendo valer el acreedor, pero se le haya entregado ese bien en garantía,
por ejemplo en el caso de un acreedor prendario o hipotecario. En estos casos se puede solicitar el
embargo del bien aunque se viole el límite establecido en la ley, y una vez se subaste el bien, en caso
de que el juez así lo ordene, se pagara el crédito, los intereses y las costas y se devolverá lo que
sobre al deudor. De lo anterior es válido deducir que se pueden exceder los límites de la ley para el
embargo cuando el deudor tenga un solo bien, o cuando el deudor allá dado un bien especifico en
garantía de una obligación (caso de la hipoteca y la prenda).
¿Cómo se practica el embargo?

17 ARTICULO 1677. <BIENES INCLUIDOS EN LA CESION>. La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto
los no embargables.
No son embargables:
1o.) No es embargable el salario mínimo legal o convencional.
2o.) El lecho del deudor, el de su mujer, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas.
5o.) Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado.
6o.) Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual.
7o.) Los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia,
durante un mes.
8o.) La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente.
9o.) Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación.
18 ARTÍCULO 684. BIENES INEMBARGABLES. Además de los bienes inembargables de conformidad con leyes especiales, no podrán
embargarse:
1. Los de uso público.
Cuando el servicio lo presten los particulares, podrán embargarse los bienes destinados a él, así como la renta líquida que produzcan, y el secuestro se
practicará como el de empresas industriales.
3. Las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales y los municipios.
4. Las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deban anticiparse por las entidades de derecho público a los
contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas
obras, por salarios, prestaciones e indemnizaciones sociales.
5. Los salarios y las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales o particulares, en la proporción prevista en las leyes respectivas.
La inembargabilidad no se extiende a los salarios y prestaciones legalmente enajenados.
6. Las condecoraciones y pergaminos recibidos por actos meritorios.
7. Los uniformes y equipos de los militares.
8. Los lugares y edificaciones destinados a cementerios o enterramientos.
9. Los bienes destinados al culto religioso.
10. Los utensilios de cocina y los muebles de alcoba que existan en la casa de habitación de la persona contra quien se decretó el secuestro, y las
ropas de la familia que el juez considere indispensables, a menos que el crédito provenga del precio del respectivo bien.
11. Los utensilios, enseres e instrumentos necesarios para el trabajo individual de la persona contra quien se decretó el secuestro, a juicio del juez,
con la salvedad indicada en el numeral anterior.
12. Los artículos alimenticios y el combustible para el sostenimiento de la persona contra quien se decretó el secuestro y de su familia durante un
mes, a criterio del juez.
13. Los objetos que posean fiduciariamente.
14. Los derechos personalísimos e intransferibles, como los de uso y habitación.
 Está regulado en el artículo 68119 del CPC, la forma de realizar el embargo dependerá de la
naturaleza del bien que va a ser objeto de éste.
▪ Embargo de bien inmueble o muebles sujetos a registro: entendiendo que todas las operaciones,
que afectan la titularidad que recae sobre estos bienes, deben ser registradas en la
correspondiente oficina de instrumentos públicos, no es diferente cuando se trata del embargo,
entonces la forma de realizarlo es haciendo el correspondiente registro.
Por consiguiente el bien seguirá físicamente en manos del deudor pero no lo puede afectar
mediante actos jurídicos, pues estarían afectados de nulidad, además no tendría forma de

19 ARTÍCULO 681. EMBARGOS. Para efectuar los embargos se procederá así:

1. El de bienes sujetos a registro se comunicará al respectivo registrador, por oficio que contendrá los datos necesarios para el registro; si aquellos
pertenecieren al afectado con la medida, lo inscribirá y expedirá a costa del solicitante un certificado sobre su situación jurídica en un período de
veinte años, si fuere posible. Una vez inscrito, el oficio de embargo se remitirá por el registrador directamente al juez junto con dicho certificado.
Si algún bien no pertenece al afectado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará al juez; si lo registra, éste de oficio o a
petición de parte ordenará la cancelación del embargo. Sin embargo, deberá tenerse en cuenta, cuando se trate de ejecutivo con garantía real, lo
dispuesto en el parágrafo del artículo 554.
2. El de los derechos que por razón de mejoras o cosechas tenga una persona que ocupa un predio de propiedad de otra, se perfeccionará previniendo
a aquélla y al obligado al respectivo pago, que se entiendan con el secuestre para todo lo relacionado con las mejoras y sus productos o beneficios.
Para el embargo de mejoras plantadas por una persona en terrenos baldíos, se notificará a ésta para que se abstenga de enajenarlas o gravarlas.
3. El de bienes muebles no sujetos a registro se consumará mediante su secuestro, excepto en los casos contemplados en los numerales siguientes.
4. El de un crédito u otro derecho semejante, se perfeccionará con la notificación al deudor mediante entrega del correspondiente oficio, en el que se
le prevendrá que debe hacer el pago a órdenes del juzgado en la cuenta de depósitos judiciales. Si el deudor se negare a firmar el recibo del oficio, lo
hará por él cualquiera persona que presencie el hecho.
Al recibir el deudor la notificación, o dentro de los tres días siguientes, deberá informar bajo juramento que se considerará prestado con su firma,
acerca de la existencia del crédito, de cuándo se hace exigible, de su valor, de cualquier embargo que con anterioridad se le hubiere comunicado y si
se le notificó antes alguna cesión o si la aceptó, con indicación del nombre del cesionario y la fecha de aquélla, so pena de responder por el
correspondiente pago y de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, de todo lo cual se le prevendrá en el oficio de embargo.
Si el deudor no efectúa el pago oportunamente, el juez designará secuestre quien podrá adelantar proceso judicial para tal efecto. Si fuere hallado el
título del crédito, se entregará al secuestre; en caso contrario, se le expedirán las copias que solicite para que inicie el proceso.
El del crédito de percepción sucesiva comprende los vencimientos posteriores a la fecha en que se decretó, y los anteriores que no hubieren sido
cancelados.
5. El de derechos o créditos que la persona contra quien se decrete el embargo persiga o tenga en otro proceso, se comunicará al juez que conozca de
él para los fines consiguientes, y se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio en el respectivo despacho judicial.
6. El de acciones en sociedades anónimas o en comandita por acciones, bonos, certificados nominativos de depósito, unidades de fondos mutuos,
títulos similares, efectos públicos nominativos y títulos valores a la orden, se comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva
sociedad o empresa emisora o al representante administrativo de la entidad pública o a la entidad administradora, según sea el caso, para que tome
nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al juzgado dentro de los tres días siguientes, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos
mensuales. El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio y a partir de ésta no podrá aceptarse ni autorizarse
transferencia ni gravamen alguno.
El de acciones, títulos, bonos y efectos públicos, títulos valores y efectos negociables, a la orden y al portador, se perfeccionará con la entrega del
respectivo título al secuestre.
Los embargos previstos en este numeral se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado
correspondan, que se consignarán oportunamente por la persona a quien se comunicó el embargo, a órdenes del juzgado en la cuenta de depósitos
judiciales, so pena de hacerse responsable de dichos valores y de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales.
El secuestre podrá adelantar el cobro judicial, exigir rendición de cuentas y promover cualesquiera otras medidas autorizadas por la ley con dicho fin,
tendrá acceso a los libros o comprobantes de la sociedad y podrá solicitar exhibición de ellos.
7. El del interés de un socio en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada u otra de personas, se comunicará a la autoridad encargada de la
matrícula y registro de sociedades, la que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma o liquidación parcial de la
sociedad que implique la exclusión del menciona do socio o la disminución de sus derechos en ella.
A este embargo se aplicará lo dispuesto en el inciso tercero del numeral anterior, y se comunicará al representante de la sociedad en la forma
establecida en el inciso primero del numeral 4, a efecto de que cumpla lo dispuesto en tal inciso.
8. Si el deudor o la persona contra quien se decreta el embargo fuere socio comanditario, se comunicará al socio o socios gestores o al liquidador,
según fuere el caso. El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio.
9. El del interés de un socio en sociedades civiles sometidas a las solemnidades de las comerciales, se perfeccionará en la forma prevista en el
numeral 7o. El de otras sociedades civiles se comunicará a los demás socios y al gerente o al liquidador, si lo hubiere, y se aplicará lo dispuesto en los
incisos primero y tercero del numeral 6.
10. El de salarios devengados o por devengar, se comunicará al pagador o empleador en la forma indicada en el inciso primero del numeral 4o para
que de las sumas respectivas retenga la proporción determinada por la ley y haga oportunamente las consignaciones a órdenes del juzgado,
previniéndole que de lo contrario responderá por dichos valores e incurrirá en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales.
Si no se hicieren las consignaciones el juez designará secuestre que deberá adelantar el cobro judicial, si fuere necesario.
11. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el
inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un
cincuenta por ciento. Aquellos deberán consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres días siguientes al recibo
de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo.
12. El de derechos proindiviso en bienes muebles, se comunicará a los otros copartícipes, advirtiéndoles que en todo lo relacionado con aquellos
deben entenderse con el secuestre.
PARÁGRAFO. En todos los casos en que se utilicen mensajes electrónicos, los emisores dejarán constancia de su envío y los destinatarios, sean
oficinas públicas o particulares, tendrán el deber de revisarlos diariamente y tramitarlos de manera inmediata.
 engañar a los terceros adquirentes porque estos tienen la posibilidad de comprobar la situación
jurídica de ese bien en el momento en que va a celebrar el negocio respectivo.
▪ Embargo de bienes muebles: necesariamente se debe realizar a través del secuestro del bien;
pues para sacarlo del comercio hay que quitárselo al deudor. Para poder tener los alcances
jurídicos propios del embargo cuando se trata de bienes muebles, es necesario privar al deudor
de la tenencia física del bien, y esto es lo que se hace con el secuestro (alcance físico de la
medida).
▪ Embargo de un crédito: este es el caso en el que el deudor demando, es a su vez acreedor de
otra persona. Ese crédito en el que el deudor demandado es acreedor, se puede embargar
solicitándole al juez que notifique al deudor del deudor demando que el pago no se lo puede
hacer a su acreedor (deudor demandado) sino que para hacer el pago debe consignar a órdenes
del juzgado en la cuenta judicial correspondiente. De lo anterior se sigue que el procedimiento
que debe seguirse para embargar un crédito, es pedir al juez que emita un oficio, y se le debe
notificar este oficio que embarga el crédito al deudor del deudor demandado; si ese deudor
después de ser notificado del embargo del crédito, procede a pagarle a su acreedor (deudor
demandado) no se libera de la obligación, porque el pago valido es el que debe hacer a órdenes
del juzgado, esto es consignando la suma correspondiente a la cuenta del juzgado.
▪ Embargos de derecho que el demandado persiga en un proceso: cuando el acreedor no tenga
otra cosa a la que echarle mano, y su deudor este participando en un proceso del cual pretende
derivar unos derechos que le generen ingresos, puede pedir al juez que embargue los derechos
que puedan resultar de ese proceso y el juez ordenará el embargo y se lo comunicará al juez en
donde se está tramitando el proceso del cual el deudor podría recibir beneficios. A partir de la
comunicación en comento, el derecho si es definido en la correspondiente sentencia estar fuera
del comercio. Ejemplo: si se está disputando la propiedad sobre un bien, y el deudor espera que
se lo declare dueño de ese bien, si se embarga ese derecho que se está disputando, en caso de
que el deudor tenga sentencia favorable, el bien que ganó queda fuera del comercio, por el
embargo.
▪ Embargo de acciones en sociedades anónimas o en sociedades en comandita por acciones:
estas acciones son títulos respecto de los cuales el creador lleva registros que funcionan de
manera similar a los registros de instrumentos públicos o el registro en el cámara de comercio,
por esto el embargo se perfecciona con la comunicación que se le hace al representante legal de
la sociedad en la que se han embargado determinadas acciones. Ese representante dará órdenes
para que se tome nota en el libro de accionistas de esa circunstancia, de manera que esa
información se le pueda dar a terceros para que no resulten perjudicados por la mala fe del
deudor embargado.
▪ Embargo cuando las acciones no son nominativas o cuando se embargan títulos al portador: este
se hace como se haría el embargo a cualquier bien mueble, esto es con el correspondiente
secuestro.
▪ Embargo de partes de intereses que el deudor pueda tener en sociedades comandita simple
colectivas o en sociedades de responsabilidad limitada: se hace comunicando la medida
adoptado por el juez a la cámara de comercio en donde está registrada la respectiva sociedad. Si
la sociedad no está sometida a registro, el embargo se hará notificándole al representante legal o
a todos los socios.
❖ Secuestro: significa sacar del poder físico del deudor el bien, o sea que consiste en entregarle el
manejo físico del bien a un tercero llamado secuestre para que lo conserve, administre y haga entrega
de esos bienes a la persona que le indique el juez cuando concluya el respectivo proceso. El
secuestre es un auxiliar de la justicia y debe ser designado por el juez teniendo en cuenta los
requisitos que establece la ley para estos auxiliares. Ese tercero maneja y controla los bienes
físicamente, debe conservarlos para que estos no pierdan su valor real.
El embargo inmoviliza jurídicamente el bien y el secuestro busca garantizar la existencia física y la
identidad del objeto, es decir busca procurar que el objeto conserve sus calidades sustanciales.
¿Cómo se hace?
El secuestro debe adaptarse a la naturaleza propia del bien objeto de la medida:
▪ Secuestro de vehículos, maquinarias, mercancías o muebles en general: se hace mediante la
entrega física de tales bienes al secuestre, quien debe depositarlos en una bodega que sea de su
propiedad o si no la tiene en una almacén general de depósito.
▪ Secuestro de bienes muebles que no puedan ser depositado en bodega o almacén general de
depósito (vacas por ejemplo): estos bienes se le entregan al secuestres quien los debe dejar con
las medidas necesarias para conservarlos, en el lugar en el que estos se encuentren. Tiene que
adoptar todas las medidas necesarias para que esos no se deterioren o se disminuyan.
 ▪ Secuestro de almacén o establecimiento de comercio: el secuestre entra a administrar el mismo
el almacén (puede hacerlo a través de delegado bajo su responsabilidad). El dueño no podrá a
partir del secuestro ni del embargo, realizar negocios jurídicos sobre esos bienes, ni extraerlos.
Como es el secuestre quien debe administrar el establecimiento de comercio o almacén, el dueño
podrá actuar como consejero para que la actividad económica no se paralice.
▪ Secuestro sobre empresa industrial o minera: el secuestre es el que entra a administrar la
respectiva empresa o sociedad. En consecuencia es el único que puede celebrar los actos
jurídicos que corresponden al giro ordinario de esa empresa, de igual forma los dueños pueden
actuar como consejeros en la administración de esa sociedad.
▪ Secuestro de dinero: se le sustrae físicamente al deudor pero el secuestre tiene que depositarlo
en cuenta del correspondiente juzgado. Cuando lo que se secuestran son joyas o artículos de
valor el secuestre debe depositarlas en una cajilla de seguridad en el banco correspondiente.
❖ Ampliación del tema de los bienes inembargables: son varias las razones que han llevado al legislador
a establecer cierto bienes como inembargables, entre ellas podemos nombrar:
1. La majestad del Estado.
2. El dominio o imperio que la comunidad ejerce sobre ciertos bienes.
3. El uso personalísimo que tienen ciertos bienes.
4. Razones de tipo religioso.
5. Las necesidades y la dignidad humana.
Está bien que el deudor responda con todos su patrimonio por sus deudas pero esa responsabilidad
no puede llevarlo a la necesidad extrema, desconociendo entre otros derechos, su dignidad humana.
La enumeración del artículo 1667 no es taxativa y se complementa con la lista que trae el artículo 684
del CPC, y aun así no es taxativo, pues puede consagrarse otros bienes inembargables en leyes
especiales.
Lista del código civil:
1. Salario mínimo legal o convencional: protege la dignidad humana, se le garantiza un mínimo vital
al deudor.
2. Prestaciones sociales en la proporción que señala la ley.
3. El lecho del deudor, el de su mujer, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa
necesaria para el abrigo de todas estas personas.
4. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado.
5. Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual.
6. Los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo
necesario para el consumo de la familia, durante un mes.
7. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente. La razón es que el fiduciario no
es propietario de esos bienes entonces esos bienes no forman parte de su patrimonio y no están
respaldando sus deudas.
8. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación.
Artículo 684 de Código de procedimiento civil
Además de los bienes inembargables de conformidad con leyes especiales, no podrán embargarse:
1. Los de uso público.
2. Los bienes destinados al servicio público. Cuando el servicio lo presten los particulares, podrán
embargarse los bienes destinados a él, así como la renta líquida que produzcan, y el secuestro se
practicará como el de empresas industriales.
3. Las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, las intendencias, las comisarías,
los distritos especiales y los municipios.
4. Las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deban anticiparse por
las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su
construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras,
por salarios, prestaciones e indemnizaciones sociales.
5. Los salarios y las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales o particulares, en la proporción
prevista en las leyes respectivas.
La inembargabilidad no se extiende a los salarios y prestaciones legalmente enajenados.
6. Las condecoraciones y pergaminos recibidos por actos meritorios.
7. Los uniformes y equipos de los militares.
8. Los lugares y edificaciones destinados a cementerios o enterramientos.
9. Los bienes destinados al culto religioso.
10. Los utensilios de cocina y los muebles de alcoba que existan en la casa de habitación de la
persona contra quien se decretó el secuestro, y las ropas de la familia que el juez considere
indispensables, a menos que el crédito provenga del precio del respectivo bien.
 11. Los utensilios, enseres e instrumentos necesarios para el trabajo individual de la persona contra
quien se decretó el secuestro, a juicio del juez, con la salvedad indicada en el numeral anterior.
12. Los artículos alimenticios y el combustible para el sostenimiento de la persona contra quien se
decretó el secuestro y de su familia durante un mes, a criterio del juez.
13. Los objetos que posean fiduciariamente.
14. Los derechos personalísimos e intransferibles, como los de uso y habitación.
Como ya se ha dicho anteriormente, la lista que traen estos artículos no es taxativa, pues en leyes de
carácter especial, puede encontrarse que el legislador le dé a otros bienes la cualidad de
inembargables, veamos:
1. En la ley 85 de 1920 señala que los bienes baldíos, son inembargables.
2. De acuerdo con la ley 45 de 1923, los haberes de los bancos, cuando han sido tomados en
posesión por la superintendencia, son inembargables. Este es el caso en el que la
superintendencia debe hacer el manejo de los bancos con el fin de reestructurarlo y hacer acuerdo
con los acreedores de este para lograr cancelarle sus créditos. De esta forma cuando la
superintendencia bancaria toma posesión de esa entidad los bienes son inembargables.
3. En la ley 258 de 1996, se establece la afectación a vivienda familiar, en esta ley se dice que por
regla general el bien es inembargable pero, se podrá embargar cuando previamente se haya
constituido hipoteca sobre el bien y cuando la hipoteca se haya constituido para garantizar
préstamos para la adquisición, construcción o mejora de vivienda. Solo un bien inmueble puede
afectarse a vivienda familiar, y es aquel donde la familia habite.
4. En la ley 70 de 1931, se establece el patrimonio de familia inembargable. El valor del bien que
quiera constituirse como patrimonio de familia no debe superar el valor de doscientos cincuenta
salarios mínimos mensuales vigentes. Puede constituirse el patrimonio de familia sobre varios
bienes inmuebles siempre y cuando no se supere el valor mencionado.
❖ Medidas conservativas: son las prerrogativas que tienden a proteger las obligaciones que todavía no
son exigibles. Se trata de obligaciones que no siendo exigibles, llegaran a serlo, es este sentido, el
acreedor no la puede hacer valer todavía pero tiene el interés jurídico para que se tomen una serie de
medidas tendientes a conservar el patrimonio del deudor, para que cuando pueda exigir la obligación
esté respaldada por una buena garantía. En esta situación podemos encuadras la obligaciones
condicionales y las obligaciones sujetas a término. El artículo 1549 de código civil señala que el
acreedor de una obligación sujeta a una condición suspensiva, podría solicitar al juez que tome
medidas para hacer factible el cumplimiento de la obligación a cargo del deudor. En cuanto a las
obligaciones a término no se encuentra una norma que expresamente consagre esta posibilidad, pero
se ha aceptado que se aplique el ya citado artículo por analogía, pues si el legislador ha previsto ese
mecanismo para obligaciones que están sujetas a un hecho futuro e incierto, con mayor razón debe
permitirse en obligaciones cuyo nacimiento depende de un hecho cierto.
No establece la ley cuáles son esas medidas conservativas, lo que significa que el juez libremente
puede imponerla. Pueden ser por ejemplo: la exigencia que el deudor tome un seguro u otorgue una
caución, una fianza, hipoteca o prenda; la entrega de determinado bienes a un custodio o el traslado
de bienes de cuerpo cierto o un lugar determinado para evitar que se deterioren.
Como medida conservatoria adicional puede nombrarse el derecho de retención, que consiste en la
posibilidad que tiene el acreedor de una obligación de retardar la entrega de una cosa como medio de
obligar a su deudor, dueño de ella, a pagarle la deuda nacida con ocasión de la misma cosa. El
derecho de retención se pierde cuando el acreedor hace entrega de la cosa, pues éste significa solo
la posibilidad de no devolver, en el momento en debería devolverse, la cosa a su dueño, en razón de
que ese dueño tiene una deuda, surgida en razón de la detentación de las misma cosa, en favor de
retenedor.
Se discute si se trata de un derecho personal o de un derecho real, y pues las posiciones de la
doctrina en este tema están divididas, al punto que algunos han dicho que no se trata ni de lo uno ni
de lo otro, sino que es un derecho real imperfecto, pues no puede ser derecho real en la medida en
que no goza de los derecho de persecución y preferencia, pues cuando el acreedor devuelve la cosa
antes de que se le pague pierde el derecho de retención y tendrá que utilizar otros mecanismos para
que se le cumpla con la obligación. Tampoco podría ser un derecho personal porque siempre está
amarrado a la tenencia de una cosa, es esto realmente lo que lleva a que se le trate como un derecho
real imperfecto.
La característica principal del derecho de retención es que, este no puede ejercerse sino en las
hipótesis expresamente señaladas por el legislador, a menos que se pacte por la partes, esto se
 deduce del artículo 241720 del Código Civil. Básicamente de acuerdo con la ley se puede ejercer el
derecho de retención en los contratos de arrendamiento (artículo 1995), de usufructo (artículo 859),
mandato (Art 2188), comodato (artículo 2218), depósito (artículo 2258), en la prenda (artículo 2426:
Satisfecho el crédito en todas sus partes deberá restituir la prenda. Pero podrá el acreedor retenerla si
tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes: 1. Que
sean ciertos y líquidos. 2. Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha
constituido la prenda. 3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior); lo
importante es saber que esos casos son de interpretación estricta, no se pueden aplicar a otros casos
similares por analogía, sin embargo las partes pueden pactar el derecho de retención para casos
diferentes.
• Medidas para reconstruir el patrimonio del deudor: estas medidas tienen como objeto incrementar el
patrimonio del deudor a fin de que los bienes que ingresan sirvan para atender los créditos que tiene ese
deudor. Se trata de la acción pauliana y la acción oblicua.
La medidas conservativas buscan mantener hasta donde sea posible intacto el patrimonio del deudor para
que sirva de respaldo al pago de las distintas acreencias de los acreedores, pos su parte las medidas
reconstitutivas buscan recomponer el patrimonio del deudor, que por actos celebrados por este se ha
empobrecido y ha llevado a que este no sea suficiente para cumplir con la totalidad de sus deudas.
Podemos decir que son mecanismos para acrecentar el valor del patrimonio del deudor, de forma que este
sea suficiente para cubrir las deudas a su cargo.
Son cuatro los mecanismos que ha reconocido la doctrina para reconstruir el patrimonio del deudor:

1. La acción pauliana: su objeto es revocar los actos celebrados y ejecutados por el deudor y que lo han
puesto en una situación tal que no le permite atender el pago de sus deudas.

2. La acción de nulidad: está referida a los actos o contratos celebrados por el deudor que ha hecho
cesión de bienes o que ha entrado en concurso de acreedores o en estado de liquidación forzosa.

3. La acción de simulación: en virtud de esta un acreedor pretende que se le de prelación al acto real
sobre el acto simulado. Consiste en demostrar que el acto que se le muestra a la comunidad en
general, es aparente, pues en realidad no tiene el alcance que se le da porque existe un acto secreto
que es el que contiene la real voluntad de las partes. Este es un tema que se estudia en la eficacia de
los negocios jurídicos, razón por la cual no es objeto de esta materia.

4. Acción oblicua: consiste en que el acreedor sustituya al deudor, para ejercer en representación de
este, un derecho. Es por ejemplo el caso en el que el deudor puede ejercer una acción de prescripción
adquisitiva y no la hace porque con esto mejoraría la garantía de sus acreedores, pueden estos
últimos ejercer la acción por ese deudor.

Antes de ver a fondo cada uno, replanteemos las diferencias entre la prenda general (patrimonio) y la
prenda como derecho real.

Prenda general de los acreedores Prenda como garantía real

- Significa el patrimonio como garantía que - Implica que el acreedor real toma posesión del
respalda el cumplimiento de las obligaciones bien que se da en prenda, y ejerce sobre este
por parte de una persona. Consiste en que los un control económico y jurídico.
bienes que forma parte del patrimonio del

20 ARTICULO 2417. <CARACTER VOLUNTARIO DE LA PRENDA>. No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva
de prenda, sino por el ministerio de la justicia.
No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente
designan.
 bienes que forma parte del patrimonio del
deudor garantizan el cumplimiento de sus
obligaciones. Como en la prenda general de los acreedores, el
- No hay aprensión por parte del acreedor de los deudor tiene la libre administración de sus bienes,
bienes que forma el patrimonio de su deudor. puede ejercer una mala administración de estos
No pierde el deudor la libre administración de para afectar a sus acreedores, cuando haya mala
su patrimonio. fe en la administración de esos bienes, es decir
- Los bienes del patrimonio puede ser vendidos cuando el deudor tenga la intención de burlar a sus
en pública subasta para atender el pago de las acreedores, estos cuentan con un mecanismo y es
obligaciones, cuando el deudor no las cumpla. el ejercicio de la acción pauliana que se va a
Cuando los bienes sean suficientes se paga a desarrollar a continuación.
todos los acreedores su crédito, sino es
suficiente se pagan en el orden que establezca
la ley, y se prorratea entre los acreedores
quirografarios lo restante.
- Sustituye desde la ley poetelia papiria, la
responsabilidad personal del deudor. Antes de
la ley en comento cuando una persona
incumplía con sus obligaciones, loas
acreedores le echaban mano a su persona,
después de esta ley lo que garantiza el
cumplimiento de las obligaciones es el
patrimonio, los bienes de ese deudor.
- Está consagrada en el artículo 2488 del Código
Civil.

ACCIÓN PAULIANA O ACCIÓN REVOCATORIA

Hay lugar al ejercicio de esta acción cuando existe un comportamiento fraudulento de parte del deudor, y abre
la posibilidad a que los acreedores puedan solicitar la revocación de los actos jurídicos celebrados por ese
deudor. En este sentido cuando la insolvencia o el incremento de esta es consecuencia de la mala
administración que el deudor, como producto de un comportamiento fraudulento (para burlar a sus
acreedores), el ordenamiento le otorga a los acreedores la acción pauliana, para descartar o quitarle efectos a
esos actos jurídicos de disposición que ha realizado el deudor para burlarlos.

Cuando la mala administración es por inexperiencia del deudor, es decir cuando no hay mala fe, no tiene el
acreedor este mecanismo, puesto que como ya se ha dicho, el hecho de que el patrimonio sea garantía del
cumplimiento de obligaciones, no le quita al deudor el manejo de sus bienes.
El origen de la acción se remonta al derecho romano, cuando es introducida por el pretor Paulo, y está
consagrada en el código civil en el artículo 249121. Lo que se sanciona con esta acción es la mala fe del
deudor, y en los casos de los contratos a título oneroso además se castiga la mala fe del tercero adquirente.
En caso de los actos a título gratuito no importa si el tercero adquirente actuó de mala o buena fe, solo se mira
la mala fe del deudor.

El artículo citado antes contiene los elementos conforme a los cuales se estructuró la acción pauliana en el
derecho romano. En materia de sucesiones los artículos 1451 y 1295 de código civil, hacen referencia a la
acción pauliana.

Los actos que pueden revocarse con esta acción deben ser aquellos que se realizaron antes de la cesión de
bienes, concurso voluntario o de la apertura del concurso forzoso (estas circunstancias tienen lugar cuando se

21 ARTICULO 2491. <ACCION DE RESCISION>. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura del concurso, se
observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas* y anticresis* que el deudor haya otorgado
en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles,
probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año, contado desde la fecha del acto o contrato.
llama a todos los acreedores de un deudor para que hagan valer sus créditos pues el deudor ha entrado en un
estado de quiebra). Esto es así porque una vez que el deudor entra en una de las situaciones nombradas
anteriormente está en un estado de liquidación forzosa y la acción que se debe ejercer en caso de que el
deudor realice actos jurídicos de disposición, no es la acción pauliana, sino la acción contemplada en el
artículo 2490, acción de nulidad. Después de la cesión de bienes, se tiene la acción de nulidad porque hecha
la cesión el deudor cae en una causal de incapacidad, de donde resulta que el negocio sea nulo de forma
absoluta (la regla es la misma para el concurso voluntario y concurso forzoso).

La acción pauliana es una acción individual que tienen todos los acreedores individualmente considerados. Si
uno de varios acreedores que tiene un deudor considera que los bienes de este no son suficientes para
atender al pago de su crédito, puede iniciar en nombre suyo la acción pauliana, sin necesidad de esperar a
que el deudor se ponga en estado de cesión de bienes o sea puesto en este estado.

REQUISITOS:

1. El primer requisito es objetivo, que el acto que se va a revocar ocasione un perjuicio al acreedor o
acreedores que inician la acción. Ese perjuicio consiste en el empobrecimiento del deudor, bien porque lo
puso en estado de insolvencia o bien porque estado ya en estado de insolvencia, con ese acto se
empeora su situación, es decir se incrementa su insolvencia.

Se ha dicho que el deudor tiene la libre administración de sus bienes, si se considera que esta
administración es deficiente y mala, pero el deudor con los bienes que tiene puede responder por los
créditos que tiene, no se le causa un perjuicio a los acreedores con esa mala administración y por tanto no
podrían estos ejercer la acción pauliana.

Estar en estado de insolvencia significa que los bienes que tiene el deudor no son suficientes para atender
los créditos que tiene. Entonces el acreedor que pretenda ejercer la acción pauliana, tendrá que demostrar
que los bienes del deudor, después de celebrado el acto jurídico que se pide se revoque, no resultan
suficiente garantía de su obligación, o que esos bienes antes del acto no eran suficientes pero con el acto
se hizo más gravosa la situación, porque se incrementó la insolvencia.

Para el deudor defenderse puede plantear la excepción de discusión de bienes y demostrar que los bienes
que le quedan son suficientes para satisfacer el pago de las obligaciones a su cargo.

2. Fraude pauliano (mala fe del deudor): cuando se trata de los contratos a título oneroso, de acuerdo con el
# 1 del artículo 2491, se debe demostrar la mala fe del deudor y la mala fe del tercero adquirente. Para
una parte de la doctrina el fraude pauliano es el mismo dolo que está en el artículo 63 del CC, por lo que
habría que demostrar la intensión positiva del deudor de causarle daño a su acreedor, si se acepta esta
posición doctrinaria se impondría una gran carga probatoria al acreedor pues este tendría que demostrar
la intención del deudor y resulta difícil pues se trata de estadios psicológicos.
Para Navia el fraude pauliano es un concepto sui generis que no se equipara al dolo del artículo 63, sino
que consiste en el conocimiento que tiene el deudor del mal estado de sus negocios, se supone que el
deudor debe conocer este estado, pero no existe una presunción legal22, por lo que el acreedor debe
demostrar que el deudor sabía el mal estado en que se encontraban sus negocio. La mala fe tanto en el #
1 como en el # 2 del artículo 2491 es la misma, es el conocimiento del deudor del mal estado de sus
negocios, y buscando con ese acto jurídico que celebra un estado de insolvencia o aumentar el estado de
insolvencia que ya tenía. Si no se configura la mala fe el acto jurídico seria inatacable aunque se haya
ocasionado un daño al acreedor.

3. Concilio fraudulento: este elemento está contemplado en la parte final de #1 del Artículo 2491
(“conociendo ambos el mal estado de los negocios…”). Como lo que va a revocarse con la acción
pauliana, es un acto de disposición, se refiere que haya un concilio fraudulento, es decir, una mala fe de
las dos partes del acto, cuando se trata de negocios a título oneroso. Es el caso por ejemplo, en el que el
deudor conociendo el mal estado de sus negocios, enajena un bien y la persona a quien se lo enajena
también tenía ese conocimiento del mal estado de los negocios del deudor; esa mala fe de las dos partes
hace que el negocio pueda ser revocado con la acción pauliana cuando el acreedor sufra un daño. No
tiene acción ese tercero adquirente para que el deudor le restituya el precio, porque ha sido parte de un

22 Algunos autores como Ospina Fernández consideran que se debería establecer una presunción legal, para que se invierta la carga de la prueba, y
sea el deudor quien tenga que demostrar que no conocía el mal estado de sus negocios.
 fraude. Cuando por el contrario ese tercero adquirente obra de buena fe no hay razón para privarlo de los
efectos del contrato que celebró, porque ha hecho un sacrificio para esa celebración.

Cuando se trata de negocios a título gratuito no es necesario probar el concilio fraudulento, pues el
beneficiado con este acto no ha hecho ningún sacrificio, y lo que se evita con esa revocación es que haya
un enriquecimiento sin justa causa, pues lo que da origen a ese beneficio es un fraude que pretende hacer
el deudor a sus acreedores. Esta es la hipótesis consagrada en el #2 del artículo 2491.

¿Cómo se prueba el fraude?

Se trata de una prueba indirecta, que consiste en llevar a conocimiento del juez, a través de indicios, los
antecedentes del negocio, las circunstancias en que se celebró, para que a partir de esos hechos el juez
pueda inferir que se está haciendo un fraude, es decir que ha habido mala fe, y si es del caso, que se trata de
un concilio fraudulento.

El doctor Ospina Fernández dice que la ley debería establecer una presunción legal del conocimiento que
tiene el deudor del estado de sus negocios, podría pensarse que tiene la razón, sin embargo existe un
problema y es que esa presunción podría establecerse para el deudor, pero no para el tercero adquirente, y
no tendría ningún efecto, por lo menos en lo que se refiere a los negocios onerosos, en la medida en que es
necesario para que proceda la acción, probar el concilio fraudulento.

¿Cómo opera la acción paulia?

• ¿Cuáles actos son susceptibles de revocación?

De acuerdo con la definición del código civil en principio, son susceptibles de revocación todos los actos
de carácter patrimonial celebrados por el deudor, entran en esta lista todos los actos dispositivos, y en
ocasiones aquellos que no siendo dispositivos pueden afectar el patrimonio del deudor, ejemplo de estos
últimos: si el deudor celebra un contrato de compraventa de larga duración, 20 años, es evidente que no
implica un empobrecimiento, ni implica que un bien salga del patrimonio del deudor, pero su afecta la
posibilidad de que sobre ese bien se haga efectiva la garantía del acreedor en la medida en que en caso
de que se tenga que rematar el bien nadie va a querer comprarlo, pues tendrá que respetar el contrato de
arrendamiento de 20 años.

En síntesis, se pueden revocar todos los actos de contenido patrimonial, sean dispositivos o no, pero
siempre que afecten la garantía de los acreedores, es decir la prenda general.
• Actos que no pueden ser revocados con la acción pauliana:

1. Actos de contenido extrapatrimonial: son normalmente los negocios de familia, como el matrimonio del
deudor, reconocimiento de un hijo por parte del deudor.
2. Actos que efectúe el deudor y que tengan por objeto bienes inembargables: porque los bienes que
tienen esta calidad no hacen parte de la garantía general de los acreedores, por tantos los actos que el
deudor realice sobre estos bienes no son de interés de los acreedores.

3. Actos de carácter material: se trata de la revocación de actos jurídicos, por tanto los actos materiales al
no ser actos jurídicos no pueden ser revocados por la acción pauliana. Por ejemplo: si el deudor va a
demoler una casa, no puede el acreedor a través de la acción pauliana evitar que la casa sea
demolida, debe entonces buscar otra alternativa.

4. ¿Puede revocarse un acto jurídico en el que el deudor renuncia al enriquecimiento de su patrimonio?

A este interrogante la doctrina respondió por mucho tiempo de forma negativa, argumentando que la
acción pauliana solo estaba prevista para actos que implican empobrecimiento real del deudor y no
para actos que llevan a su enriquecimiento. Sin embargo el código civil francés, abrió la posibilidad
para que los acreedores pudieran solicitar o evitar que su deudor renunciara a la herencia. Sobre esta
base la doctrina concluyó que lo que hacía el código era ampliar el campo de la acción pauliana, y se
comienza a discutir si realmente es una acción pauliana o si por el contrario se trata de una acción
oblicua.
 Bello consagra esas hipótesis en los artículo 1451 y 1295 del Código Civil, parte importante de la
doctrina concluye que Bello amplia el campo de la acción pauliana, es decir que en virtud de ella se
pueden atacar no solo actos que empobrecen el patrimonio del deudor, sino aquellos que evitan un
enriquecimiento. Sin embargo existe discusión alrededor de estas dos disposiciones.

ARTICULO 1295. <RESCISION DEL REPUDIO A FAVOR DE ACREEDORES>. Los acreedores del
que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar
por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores, y hasta
concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste.

ARTICULO 1451. <ACTOS QUE NO CONSTITUYEN DONACION>. No dona el que repudia una
herencia, legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho
eventual, aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero.

Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para sustituirse a un deudor que así lo
hace, hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero.

Algunos dicen que si los acreedores pueden sustituir al deudor para aceptar en nombre de este la
herencia no está revocando nada, sino que está tomando el puesto del deudor y que por tanto no se
estaría frente a una acción pauliana, sino frente a la acción oblicua.

Otro sector de la doctrina entre ellos el profesor Navia, consideran que se es una acción pauliana
porque cuando el deudor repudia la herencia realiza un acto de disposición, pues hace que la herencia
salga de su patrimonio. El modo de adquirir la herencia se produce automáticamente con la muerte del
decuyus, es decir que la herencia se adquiere desde el mismo momento de la muerte, y como el
rechazo es después de la muerte se están sacando bienes del patrimonio, por tanto pueden los
acreedores revocar esa acción.

Es necesario que el deudor este en estado de insolvencia, pues de no ser así no tendrían los
acreedores interés jurídico para obrar en el proceso de aceptación de herencia, por cuenta del deudor,
de la lectura del articulo 1451 podría pensarse que no es necesaria la insolvencia, sin embargo debe
leerse en concordancia con el 1452.
• Titulares de la acción pauliana:

Los titulares exclusivos de la acción pauliana son los acreedores, no puede ser ejercida ni por los
asignatarios forzosos ni por el cónyuge supérstite. La ley organiza las asignaciones forzosas, lo que
significa que el testador no puede disponer con total libertad de sus bienes, pues tiene que determinar las
cuotas en favor de sus herederos forzosos. Si se desconocen estas asignaciones forzosas, el heredero
afectado no podría revocar el testamento con la acción pauliana, porque no es un acreedor del testador.
De la misma forma la esposa no es acreedora de su esposo, por tanto no tiene legitimación para revocar
los actos onerosos o gratuitos celebrados por éste, sin embargo puede intentar acciones como la
simulación para demostrar que su esposo ha simulado negocios con el fin de causarle un perjuicio.

La acción pauliana se da fundamentalmente a los acreedores quirografarios23,¿querrá decir esto que a los
acreedores privilegiados, por ejemplo, aquellos ya garantizados con una hipoteca o una prenda, quienes
pueden pagarse el crédito haciendo efectiva esa garantía, no puede ejercer la acción revocatoria? El
hecho de gozar de una garantía no significa que no se puede usar la acción pauliana, pues es evidente
que el acreedor hipotecario o prendario, igual que los demás tienen derecho a que se les pague la
totalidad de su crédito, y puede suceder que el bien dado en hipoteca o el bien dado en prenda cuando es
vendido en pública subasta no alcance el valor recaudado para pagar completamente y queda un saldo,
saldo que puede cobrar el acreedor al deudor, en igualdad de condiciones a los acreedores quirografarios,

23 Son los acreedores comunes y corrientes, aquellos que no tienen ninguna preferencia. En algunos casos la ley establece unas causas de preferencia
(El Estado, acreedores prendarios, acreedores hipotecarios) es decir un orden de pago para los acreedores, este orden de pago es importante
determinarlo, en caso de que el patrimonio del deudor no sea suficiente para pagar a todos sus acreedores; pues aquellos acreedores que gocen de una
preferencia, tendrán una mayor posibilidad de que se les pague su crédito. Los acreedores quirografarios son los que se encuentran en último lugar
porque como ya se dijo no tienen ninguna preferencia, pero son la regla general.
 es decir, que ese saldo pasa a ser un crédito quirografario y entonces concurre, quien fue acreedor
hipotecario o prendario, con los demás acreedores para cobrar lo que falta, con el fin de obtener el pago
completo de su crédito. SE DEBE TENER EN CUENTA QUE SI PROCEDE LA ACCION REVOCATORIA
CUANDO HAY HIPOTECA O PRENDA, O CUALQUIER OTRO TIPO DE GARANTIA PERSONAL O
REAL.
• OTRAS CATEGORIAS DE ACREEDORES, ¿SON TITULARES DE LA ACCION PAULIANA?

Se plantea la discusión de si son o no titulares de la acción los acreedores condicionales y los acreedores
a plazo, pues la acción revocatoria es otorgada al acreedor que va a hacer efectivo su crédito de forma
inmediata, y los acreedores que se encuentran en estas dos circunstancias no pueden hacer efectivo su
crédito de manera inmediata, pues es necesario que se cumpla el plazo o la condición. Entonces ¿Podrían
estos acreedores, revocar actos celebrados por sus deudores, que los puedan en el futuro afectar, porque
disminuyen la posibilidad de satisfacer su crédito?

Para algunos autores ninguno de estos dos tipos de acreedores es titular de la acción revocatoria, sin
embargo para la mayoría de la doctrina, el problema se resuelve de la siguiente forma:

- ACREEDORES A PLAZO: si gozan de la acción revocatoria. Lo sustentan en dos afirmaciones: 1) El

plazo a diferencia de la condición, solo aplaza la exigibilidad de la obligación, es decir, la obligación
existe pero solo puede ser exigida una vez se cumpla el plazo (no de forma inmediata), sin embargo
el hecho de que su cumplimiento se atrase no descarta su existencia. El acreedor de una obligación
que está sujeta a un plazo, es un acreedor cierto, es un acreedor respecto del cual no existe duda, por
lo que el cumplimiento de su obligación está garantizado con el patrimonio del deudor. 2) la
insolvencia hace que el plazo se extinga, y ésta es uno de los requisitos para que se pueda ejercer la
acción pauliana. Por lo que cuando el deudor se insolventa (generando perjuicio al acreedor porque el
patrimonio no sería suficiente para cubrir el crédito) puede el acreedor hacer exigible la obligación aun
cuando no haya llegado el plazo, art 1551 y 155324. Cuando se cae en estado de insolvencia y se
abre el proceso de liquidación, quiebra o reorganización, proceso colectivo iniciado por los acreedores
contra el deudor, esa sola situación (iniciar el proceso) hace que se termine el plazo, no es necesario
iniciar un proceso para declararlo.

La acción pauliana no necesariamente tiene que ser ejercida cuando hay proceso de quiebra,
reorganización o liquidación, sino que puede hacerlo cualquier acreedor cuando se reúnan las
condiciones previstas en el art 1491 (perjuicio, fraude y concilio fraudulento, patrimonio insuficiente).
Surge una pregunta y es ¿cuándo no se está frente a un proceso de liquidación, reorganización o
quiebra que termine con el plazo, puede el acreedor cuyo crédito está sujeto a plazo extinguir con
éste, únicamente demostrando la insuficiencia del patrimonio del deudor, para cubrir la deuda? No, el
código de procedimiento civil contempla el proceso que debe seguirse para extinguir el plazo. Este es
un proceso verbal. ¿Se podrían acumular las dos pretensiones, es decir podría pedirse la extinción del
plazo y además la acción pauliana25? O ¿se tiene que adelantar dos procesos diferentes, primero el
proceso verbal para obtener la declaración de la extinción del plazo y después el proceso ordinario
para ejercer la acción revocatoria? Si la respuesta a este último interrogante fuera afirmativa podría
decirse que la acción pauliana, sería un canto a la bandera, una acción bíblica, porque el articulo 2491
trae un término de prescripción corto, un año a partir del acto que se ataca a través de la acción
pauliana, lo que tiene como característica que no admite interrupción y suspensión, y lo mas probable
es que cuando se termine el proceso verbal para la declaración de la extinción del plazo, ya haya
pasado ese término de un año, por lo que no se podrá ejercer con éxito la acción pauliana. Esto ha
llevado a que la mayoría de la doctrina sostenga que con la acción revocatoria, pueda tramitarse
simultáneamente la acción de extinción del plazo, por tanto, en el proceso ordinario, se deberá pedir

24 ARTICULO 1551. <DEFINICION DE PLAZO>. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o
tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el
concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes.
ARTICULO 1553. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION ANTES DEL PLAZO>. El pago de la obligación no puede
exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1o.) Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.
2o.) Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor
podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
25 La acción pauliana se tramita en un proceso ordinario.
 a juez que determine que se ha extinguido el plazo porque el deudor ha desmejorado su patrimonio,
de forma que ya no es suficiente garantía para su crédito y que como consecuencia de ello revoque el
acto celebrado por su deudor.

Los acreedores a plazo definitivamente tiene la acción pauliana.

- ACREEDORES CONDICIONALES: aquellos cuyo crédito se encuentra sometido a la ocurrencia de

un hecho futuro e incierto. No tienen la acción pauliana porque: 1) no es un acreedor cierto, pues solo
una vez cumplida la condición tendrá este carácter, y la ocurrencia de ese hecho no es segura, como
si lo es el plazo. De no ser así podría llegarse al absurdo de que el acreedor condicional solicite la
revocatoria de un acto de su deudor, y efectivamente el acto se revoca, y posteriormente la condición
falla, por lo que el acreedor nunca lo fue realmente, es decir nunca fue titular de esa garantía
(patrimonio del deudor) que se protege con esta acción. La prenda general de los acreedores, es para
los acreedores ciertos, articulo 1536 del C. Civil.

- ACREEDOR CON CRÉDITO SUJETO A CONDICIÓN RESOLUTORIA: si puede ejercer la acción

pauliana, porque esta es una obligación que nace como una obligación pura y simple, es una
situación opuesta a la anterior.

Solo pueden afectarse con la acción pauliana los actos que se realizaren por el deudor con posterioridad al
nacimiento del crédito, puesto que los bienes de los que se dispusieron en los actos anteriores nunca fueron
parte de la garantía patrimonial de ese acreedor. Artículo 248826. Esto tiene una excepción y es en los
procesos concursales, pues se consagra, para este evento los periodos sospechosos, que son aquellos actos
celebrados dentro de los 18 meses anteriores al momento del inicio del proceso de liquidación o
reorganización, en este sentido, el acreedor podrá atacar estos actos aun cuando hayan sido celebrados con
anterioridad a su crédito, siempre que el crédito haya nacido dentro de esos 18 meses, artículo 74 y 75 de la
ley 1116 de 200627 (cuando hay un proceso colectivo). En materia mercantil puede ejercerse la acción
pauliana de forma individual.

LA ACCION PAULIANA DEL DERECHO CIVIL FAVORECE SOLO A QUIEN LA EJERCE (DE LA VENTA
DEL BIEN QUE SE RECUPERA POR LA ACCION PAULIANA SOLO SE PAGA AL ACREEDOR QUE
EJERCIÓ LA ACCIÓN), NO ASI EN EL DERECHO MERCANTIL, Y ESTO PUEDE VERSE EN EL
PARAGRAFO DEL ARTICULO 74.
• CONTRA QUIEN SE EJERCE LA ACCIÓN

Se debe demandar al deudor y además a quien adquiere el bien, porque de demandar solo al deudor, la
sentencia que revoca el acto solo puede afectarlo a él, por tanto y en virtud del principio de la relatividad de la
cosa juzgada (los procesos son relativos, aprovechan o perjudican a quienes son parte en él) no podría
afectarse a la otra parte que celebró el acto, es decir a la parte que adquirió el bien. Es indispensable
entonces para que sea efectiva la acción pauliana, demandar al deudor y al adquirente, y entre ellos se forma
un Litis consorcio necesario.

26 ARTICULO 2488. <PERSECUCIÓN UNIVERSAL DE BIENES>. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presente o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el
artículo 1677.
27 ARTÍCULO 74. ACCIÓN REVOCATORIA Y DE SIMULACIÓN. Durante el trámite del proceso de insolvencia podrá demandarse ante el Juez
del concurso, la revocación o simulación de los siguientes actos o negocios realizados por el deudor cuando dichos actos hayan perjudicado a
cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de los pagos y cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean
insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos:
1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación
de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de
arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o
del proceso de liquidación judicial, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe.
2. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o del proceso de
liquidación judicial.
3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil dentro de los seis (6)
meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en
perjuicio de los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados.
PARÁGRAFO. En el evento que la acción prospere, total o parcialmente, el acreedor demandante tendrá derecho a que la sentencia le reconozca a
título de recompensa, una suma equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor comercial del bien recuperado para el patrimonio del deudor, o del
beneficio que directa o indirectamente se reporte.
Se presenta un problema: cuando estamos frente a un deudor fraudulento y frente a un tercero que actúa
como cómplice del deudor fraudulento de sus acreedores, es evidente que si la acción busca que se ataque el
acto celebrado entre el deudor y ese primer adquirente, es evidente que para que el fraude sea eficaz lo mejor
es que ese adquirente lo enajene de forma real o aparente. Cuando es aparente, se sigue los caminos de la
simulación, según lo cual los terceros tienen derecho a que prevalezca lo real sobre las apariencias. Si es
real, ¿procede la acción contra el subadquirente? Es decir demandar no solo al deudor y al adquirente sino
también al subadquirente, algunos han dicho que no se puede demandar al subadquirente, pensando que
sucede aquí lo que sucede en casos de lesión enorme, es decir un desbalance económico congénito en
determinados contratos, casos en los que procede la acción de rescisión, es diferente de la nulidad y de la
revocatoria, el demandado puede optar por la salvación del negocio ofreciendo completar el precio, o devolver
el exceso. Para poder aplicar la acción rescisoria es necesario que se conserven las partes que celebraron el
contrato desbalanceado, y en caso de que esas partes han cambiado no procedería. De ahí a que algunos
autores con el mismo argumento consideren que la acción pauliana no procede sino para las partes iniciales,
por tanto no podría ejercerse contra el subadquirente. Sin embargo la mayoría de la doctrina considera que es
válido, pues la ley no señala que la acción desaparece cuando el adquirente inicial a su turno transfiera el bien
a título oneroso o gratuito, se dice que si no hay una disposición legal que establezca esta limitación, se debe
aplicar la regla general, o sea que procede la acción pauliana contra el adquirente, contra el subadquirente,
contra el subadquirente del subadquirente y así sucesivamente.

Para obtener la aplicación de la acción pauliana es necesario no solo demostrar los requisitos en el primer
acto, sino también en los demás actos, es decir que los requisitos estructurales de la acción pauliana deben
estar en los eslabones de la cadena de actos, si se prueba que el subadquirente sabía que quien le está
enajenando a él, adquirió el bien para burlar unos acreedores, se hace cómplice del fraude, y su acto puede
ser a tacado a través de la acción revocatoria. Hay que probar todos los elementos estructurales de la acción
pauliana y crear un litisconsorcio necesario con todos los adquirentes y con el deudor.
• CUANDO DEBE EJERCERSE LA ACCION PAULIANA

El código francés no dice cuándo, esto ha llevado a discusiones y los autores franceses dicen que deben
aplicarse las normas generales de prescripción, lo que conduciría a que ese término sea igual al de la acción
ordinaria, es decir 5 años. Otro dicen que como fue una acción tomada del derecho romano, de forma exacta,
entonces debe tenerse como termino de prescripción el mismo que le aplicaba el pretor, es decir un año
(argumento histórico).

Andrés Bello, en el artículo 249128 consagra la solución del derecho romano, es decir termino de prescripción
de 1 año, la razón está amparada en la seguridad jurídica, no puede dejarse tanto tiempo en la incertidumbre
el derecho del tercero adquirente. En materia comercial el término es de dos años desde el momento en que
se celebró el acto en que se va a atacar.

El termino se encuentra contenido en el titulo relativo al PROCESO CONCURSAL Y la PRELACIÓN DE

CRÉDITOS que es una figura prevista por el ordenamiento para ordenar los pagos, es decir establecer el
orden en que deben hacer varios pagos a varios acreedores, esta ubicación, ha llevado a que se diga que
solo puede iniciarse la acción revocatoria dentro del año siguiente a la celebración del acto que va a atacarse
siempre y cuando ya se haya iniciado el proceso concursal, es decir cuando se ha iniciado el proceso de
liquidación o de reorganización. Se ha dicho que es necesario que haya varios acreedores aparado en el
supuesto de la ubicación de la norma. Sin embargo aceptar esta postura seria desconocer la naturaleza de la
acción pauliana, pues este es un derecho auxiliar de los acreedores individualmente considerados. Por eso
Navia no se requiere que haya proceso colectivo.
• EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA

Artículo 2491: en un primer análisis de este artículo podría pensarse que la acción revocatoria es una forma
de nulidad, es decir que se busca regresar las cosas a su estado anterior, devolver frutos, indemnizar mejoras,
dejar las cosas de forma tal que parezca que ese contrato jamás se hubiera celebrado. Pensar esto sería
decir que los efectos de la revocatoria, sería hacer que el bien que había salido del patrimonio del deudor
ingresara nuevamente a este y devolverle al tercero el precio que pagó, pero esto sería la vuelta del bobo
porque sería que regresara el bien y como contraprestación darle una plata, entonces el patrimonio del deudor

28 ARTICULO 2491. <ACCION DE RESCISION>. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura del concurso, se
observarán las disposiciones siguientes:
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año, contado desde la fecha del acto o contrato.
podría no incrementar y no se lograría lo que se busca con la acción que es recomponer el patrimonio del
deudor. De lo anterior se concluye que los efectos de la acción pauliana no son los efectos de la nulidad.

Los efectos de la acción revocatoria son:

1. No se invalida totalmente el acto atacado, lo que quiere decir que la acción de revocación no mejora ni
perjudica al deudor. Lo que se busca es simplemente el ejercicio de un derecho auxiliar del acreedor,
tendiente a garantizarle el pago de su crédito. Ejemplo se hace una donación de $2.000 y se hace efectivo
por un acreedor un crédito efectivo de $1.000 y el deudor no los tiene. Se ejerce la acción pauliana y como
sobran $1.000 corresponden al donatario, de ahí la invalidación parcial. Si se tratara de una nulidad serían
del deudor.

En otro ejemplo, si enajena un bien, se pide que se revoque la compraventa, efectivamente se revoca y el
inmueble regresa al patrimonio del deudor, para hacer el pago de su crédito, el acreedor solicita que el
bien se venda en pública subasta, una vez se subasta el bien, se le paga al acreedor su crédito y lo que
sobre se le da al comprador, es decir al adquirente, no es del deudor.

2. No mejora ni perjudica al deudor, no gana nada ni pierde. Perdería en la hipótesis que le toque responder
por la evicción de la cosa, es decir, responderle al comprador por la pérdida de la cosa, articulo 189529.
Sin embargo la evicción no procede en este caso porque el comprador carece de este derecho por
participar en el fraude pauliano, y nadie puede alegar su propia culpa para derivar un derecho.

3. Solo beneficia al acreedor que la ejerce, lo que significa que con ese bien que está volviendo al patrimonio
del deudor solo se garantiza el pago del crédito del acreedor que ejerció la acción. Y esta es la utilidad de
esta figura, pues el acreedor que la ejerce, obtiene una garantía. Pueden ser varios los acreedores caso
en el cual será a favor de ellos. Esta es la diferencia con la acción oblicua, razón por la cual pocos la
ejercen, porque en esta última trabajan para otro.

Se vuelve beneficio colectivo cuando se abre un proceso concursal, la acción la ejerce el liquidador o el
encargado de la reorganización y también los acreedores, pues puede darse el caso en que los anteriores
no quieran ejercerla. La razón por la que también pueden hacerlo los acreedores, es porque la
legitimación del liquidador o reorganizador no es un legitimación en la causa sino una legitimación
procesal. En caso de que se abra un proceso concursal por un acreedor, se beneficia a todos los
acreedores en un 60% y en un 40% al acreedor que la promueve. Para Navia debe ser en beneficio de
todos por igual, aunque encuentra que es una mezcla, para no volverla como la acción oblicua y
desestimular su aplicación.

NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCIÓN

1. Nulidad: se ha querido asimilar a la nulidad porque el artículo 2490 y 2491 hablan de rescisión y se han
interpretado de forma exegética, pero son diferentes desde muchos puntos de vista:
Titulares:
• Desde el punto de vista de los titulares de la acción, tenemos que, la acción de nulidad, tiene diferentes
titulares dependiendo de la naturaleza de la misma, si es una nulidad relativa sólo podrá ser invocada por
la persona cuyo interés busca ser protegido por la norma transgredida. Ejemplo: cuando hay un vicio del
consentimiento solo puede alegarla el afectado con este, es decir, quien incurrió en error, el inducido en
error o la víctima de la fuerza. Cuando se trata de una nulidad absoluta se otorga a un número mayor de
personas el derecho de crítica, pues el objetivo del legislador es multiplicar las oportunidades de dejar sin
efecto un negocio jurídico. Las hipótesis fundamentales de nulidad absoluta tienen que ver con la ilicitud
de la causa o del objeto del negocio jurídico, de ahí que el objetivo del legislador es que esos negocios no
surtan sus efectos, de acuerdo con lo anterior, puede entonces pedir la declaración de nulidad absoluta:
cualquiera de las dos partes o quien demuestre tener interés en ello (acreedores del deudor o del
acreedor, causavientes a titulo universal y a título particular), puede decretarla el juez de oficio y además
puede pedirla la procuraduría para guardar la moral y el interés general .

29ARTICULO 1895. <SANEAMIENTO POR EVICCION>. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una
causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.
• Por su parte, los titulares de la acción pauliana son exclusivamente los acreedores. Vemos como hay una
clara diferencia en cuanto a la titularidad de las acciones, es una diferencia formal y sustancial

Acción reivindicatoria Vs Acción personal:

• Con la nulidad se busca hacer como si nunca se hubiera celebrado del contrato, por lo que se abre la
acción reivindicatoria. En esa medida quien se desprendió de un bien en virtud de un contrato que fue
declarado nulo, tiene el derecho que consagra el artículo 1748, o sea la acción reivindicatoria30.
• Con la acción pauliana no se reivindica nada, porque el acreedor que solicita que se revoque un negocio
jurídico, nunca ha sido el dueño del bien, por lo que nunca puede ser titular de una acción reivindicatoria,
sino que se trata de una acción personal.

Por la causa: razón de ser e la figura.

• Con la acción pauliana se busca castigar el fraude del deudor contra sus acreedores, cuando se trata
de una transferencia del bien a título oneroso, se exige la existencia de un concilio fraudulento (es
decir que el adquirente conozca que el deudor está realizando el negocio con ánimo de burlar a sus
acreedores), cuando se trata de una transferencia a título gratuito, solo se exige el ánimo fraudulento
del deudor.
• La razón por la cual procede la acción nulidad es diferente, es la presencia de un vicio congénito, se
trata de un negocio que surge a la vida jurídica con un vicio que impide que pueda cumplir sus efectos
finales, estos están señalados en el artículo 1502: falta de capacidad, de consentimiento, no reunir las
calidades de plena conciencia y sanidad que exige la ley, objeto y causa inexistente o ilícita, o los
casos en que falta una formalidad exigida por la ley para que un negocio nazca a la vida jurídica, en
realidad en esta última hipótesis tendríamos que hablar de inexistencia, sin embargo el Código Civil no
la contempla, por lo que en la jurisprudencia se han tratado estos casos como una nulidad absoluta (en
el código de comercio si se contempla la inexistencia).

En cuanto a los efectos, se diferencian en que:

• Con la nulidad, se busca retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración,
aplicación del artículo 1746 del código Civil. Con la nulidad se vuelve atrás, hay que borrar la huella del
contrato, por lo que sí ya se había ejecutado parcial o totalmente volverse a las partes al estado
anterior, por lo que deben hacerse las correspondientes restituciones.
• Mientras que cuando se ejerce la acción pauliana, y esta está llamada a prosperar, se revoca el acto
parcialmente, sólo en la medida en que sea necesario para cubrir el crédito del acreedor que está
ejerciendo la acción. Ejemplo: se hace una donación de $2.000 y se hace efectivo por un acreedor un
crédito efectivo de $1.000 y el deudor no los tiene. Se ejerce la acción pauliana y como sobran $1.000
corresponden al donatario, de ahí la invalidación parcial.

En otro ejemplo, si enajena un bien, se pide que se revoque la compraventa, efectivamente se revoca y
el inmueble regresa al patrimonio del deudor, para hacer el pago de su crédito, el acreedor solicita que
el bien se venda en pública subasta, una vez se subasta el bien, se le paga al acreedor su crédito y lo
que sobre se le da al comprador, es decir al adquirente, no es lo que sobra del deudor.

Prescripción:
• En la nulidad absoluta es el término de prescripción ordinaria, es decir, 10 años; en la nulidad relativa son
4 años, a partir del momento en que desaparece el vicio, ejemplo: cuando hay fuerza, los 4 años
comienzan a contarse cuando cese esa fuerza.
• En la acción pauliana es de 1 año, no admite interrupción ni suspensión de la prescripción, el año se
cuenta a partir de la celebración del acto cuya revocación se está solicitando, pasado ese año desaparece
la acción pauliana, por lo que hay quienes dicen que esa prescripción se parece más a una caducidad.

30 ARTICULO 1748. <NULIDAD JUDICIAL EN RELACION CON TERCEROS POSEEDORES>. La nulidad judicialmente pronunciada da
acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales
De lo anterior es válido concluir que no tiene ningún parecido la acción revocatoria con la nulidad, a pesar de
que una lectura desapercibida del artículo 2490 y 2491 permita asimilar las dos cosa.

2. En vista de que la naturaleza jurídica de la acción pauliana no es la de ser una acción de nulidad, muchos
han dicho que se trata de una acción de indemnización de perjuicios, los que sostienen esta tesis dicen
que en ella se encuentran todos los elementos estructurales de la acción de responsabilidad: un hecho de
quien causa el daño (en este caso sería un hecho del deudor), culpa (fraude pauliano y el concilio
fraudulento) y la relación de causalidad entre el hecho culposo y el daño (situación de insolvencia en que
cae el deudor o aumento del estado de insolvencia, como consecuencia de la enajenación de ese bien).

Este razonamiento sería válido cuando se trata de actos a título oneroso, pero no para los actos a título
gratuito (pues en este caso no habría culpa por el que se beneficia con la donación, por lo que no tiene la
obligación de indemnizar), caso en el cual estamos frente a un enriquecimiento sin causa, según los
defensores de esta tesis.

Para Navia es una tesis muy reforzada, porque lo que se busca con la indemnización no es recomponer el
patrimonio del deudor, sino del acreedor y este no se recompone.

3. Hay quienes defienden la tesis de la inoponibilidad, y dicen que el acto que se va a revocar es inoponible
al acreedor que ejerce la acción, es la tesis acogida por la corte suprema de justicia. Sin embargo tiene un
problema, y es que la acción no puede ser inoponible porque de serlo operaria de pleno derecho y no es
así porque hay que tener la autorización del juez, para que proceda la acción revocatoria.

4. Esta crítica a la última tesis, ha llevado a que se diga que es una acción sui generis, es decir, diferente de
todas las demás y sus características explican la acción en sí misma. La naturaleza de la acción no es una
discusión relevante desde el punto de vista práctico.

Un importante sector de la doctrina considera que el artículo 2490 consagra la acción pauliana, siguiendo este
punto de vista, tendríamos que decir que la acción puliana está tanto en el artículo ya citado como en el
artículo 2491, solo que aplicada a actos diferentes. El primero se refiere a la revocación de actos celebrados
por el deudor con posterioridad a la cesión de bienes, es decir con posterioridad a la apertura del proceso
colectivo de liquidación o de ejecución sobre los bienes del deudor; y el segundo, artículo 2491 se refiere a
actos celebrados antes de que se abra cesión.

Para Navia, este artículo 2490 no consagra la acción pauliana, porque los actos celebrados con posterioridad
a la cesión de bienes están afectados de nulidad, pues al deudor que se le ha abierto el proceso de cesión de
bienes pierde capacidad para celebrar negocios, es entonces un propietario afectado por una incapacidad
particular. No quiere esto decir que una vez que se abre cesión de bienes deja de ser eficaz la acción
pauliana, pues la puede ejercer el liquidador, el encargado de la reorganización de la empresa para actos
celebrado con anterioridad, pueden también ejercerla los acreedores.
Entonces hay que tener claro que en el artículo 2490 no estamos frente a la acción pauliana, sino que
estamos frente a una acción de nulidad (PREGUNTA DE EXAMEN). El artículo 150431 regula las
incapacidades relativa, aquí es un incapaz relativo el deudor que ha hecho cesión de bienes.

ACCIÓN OBLICUA

La acción oblicua consiste en que el acreedor por el solo hecho de serlo puede sustituir a su deudor en las
acciones que este eventualmente podría ejercer, y que por la razón que sea no ha ejercido, a fin de proteger e
incrementar el patrimonio de ese deudor y con ello multiplicar las posibilidades de que los créditos a su cargo
sean cancelados en su totalidad o en una buena proporción.

31 ARTICULO 1504. <INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA>. <Ver Notas del Editor al final de este artículo> <Aparte tachado
INEXEQUIBLE> Son absolutamente incapaces los {dementes}, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad* y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la
incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las
leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos.
Esto no quiere decir que se esté dando la posibilidad a los acreedores de administra los bienes del deudor,
pues éste no pierde la libre administración de sus bienes, de ser así se estaría violando la libertad individual
del deudor y se lo convertiría en un incapaz.

Es muy escaza la jurisprudencia en el tema de la acción oblicua, y esto puede deberse al hecho de que la
mayoría de las veces esos derechos de carácter patrimonial que tiene el deudor están referidos a créditos o
sumas por cobrar y en consecuencia en lugar de ejercer la acción oblicua lo que hacen los acreedores es
embargar los créditos.

Esta acción no fue conocida en el derecho romano, parece ser una creación del derecho consuetudinario
francés sobre la base de la influencia de la bonorum possession y bonorum venditio, o sea de las
herramientas que el derecho romano otorgaba a los acreedores para hacer efectivos sus créditos. Al parecer
los franceses hicieron una interpretación extensiva de esas herramientas y concibieron esta acción, en los
términos del artículo 1166.

El código civil colombiano no habla de esta acción indirecta de forma genérica, sino que lo hace en cierta
hipótesis. Si la consagro el código francés, como ya se dijo, en el Artículo 1166 “todos los acreedores pueden
ejercitar, todos los derechos y acciones del deudor a excepción de aquellos que le están vinculados
exclusivamente a su persona”, nuestro legislador no la consagro explícitamente, por lo que se discute si esta
tiene aplicación en nuestro ordenamiento. Alguno autores consideran que no, otros consideran que si se
aplica pero no de forma general como en Francia, sino únicamente para los casos que expresamente lo
señale la ley, y hay quienes consideran que si puede aplicarse de forma general.

- Acciones que no puede ejercer el acreedor por el deudor

1. Las relativas al estado civil de las personas, pues la acción del estado civil corresponde solo al interesado
en el Estado civil, pues es una acción de carácter personal. Ejemplo: declaración de paternidad! la
acción la tiene el hijo quien al ejercerla, si es reconocido, tendrá los derecho que le corresponde, el
acreedor de ese hijo no puede tomar su lugar y demandar al supuesto padre para que sea declarado
como tal, para que con los bienes que llegue a heredar el hijo se pague su crédito.

2. Las acciones que suponen el ejercicio de una facultad discrecional, ejemplo: la revocación por ingratitud,
esto tiene lugar cuando hay ingratitud del donatario, el donante puede revocar la donación y sólo puede
ser revocada por él, no pueden hacerlo sus acreedores.

3. Las que suponen la apreciación de un interés moral: son acciones que teniendo contenido patrimonial, son
ejercidas dependiendo del valor que el deudor le da al respectivo derecho, ejemplo: el daño moral, precio
del dolor, es un componente que solo la víctima puede demandar, pues implica una valoración moral que
solo la puede hacer el titular del derecho, pues el acreedor no tiene ningún interés moral.

Sobre este punto hay una discusión enorme, para algunos en este caso no puede acreedor ejercer la
acción por el deudor porque la solicitud de la indemnización por un daño moral o a la vida en relación debe
ser de la víctima directa, pues solo ella tiene la capacidad de apreciar su propio dolor, su propio
sufrimiento, de esta forma si la víctima no inicia la acción se considera que la lesión no amerita se
indemnizada. Otros dicen que para que se pueda suceder a la víctima en la indemnización es necesario
que la víctima haya iniciado la demanda, se requiere la actividad de la víctima. Sin embargo, la posición
mayoritaria considera que como se trata de una acción de carácter patrimonial (derecho a la
indemnización), es posible ejercer la acción oblicua en estos casos, pues lo extrapatrimonial del daño está
solo en su fuente, porque se materializa de forma patrimonial. De forma que no se trata de que el acreedor
al ponerse en la posición del deudor lo esté sustituyendo en su dolor, sino que ese daño desaparece para
ser remplazado por un derecho a obtener una indemnización monetaria, y esa indemnización que tiene
carácter pecuniario es un crédito y por eso puede ser ejercido por el acreedor, tomando el lugar del
deudor. No hay una sustitución en el dolor o en la afectación a la vida en relación.

4. Las acciones que no tienen contenido patrimonial, es decirlas acciones extrapatrimoniales.

- Requisitos:
1. Que el acreedor que la ejerza tenga interés. Carece de interés el acreedor cuando el deudor es
perfectamente solvente o cuando su crédito está debidamente garantizado.

Para que el acreedor tenga interés, el deudor debe estar en estado de insolvencia o que amenace caer en
un estado de insolvencia, lo que llevaría a que el acreedor no podría hacer efectivo su crédito. De lo
anterior es válido concluir que el interés del acreedor se da en dos circunstancias: cuando el patrimonio
del su deudor es insuficiente para cumplir el crédito; mientras que cuando los créditos están
suficientemente garantizados o cuando los créditos tienen una garantía específica (ejemplo: cuando hay
una hipoteca y el valor del bien alcance para cubrir el crédito) no habrá interés del acreedor.

2. El crédito del acreedor debe estar vencido, antes de que el crédito venza no se puede ejercer la acción.
Se plantea la discusión del crédito sujeto a plazo, el cual es un crédito cierto solo que su cumplimiento
esta aplazado, por tanto se puede ejercer la acción y el crédito condicional, no puede ejercer la acción
porque no es un crédito cierto.

3. Que el deudor no haya ejercitado por sí mismo la acción: cuando el deudor ha ejercitado la acción lo que
puede hacer el acreedor es solicitar su intervención en el proceso para que el deudor no vaya a hacerle
fraudes, como coadyuvante.

Es restringido el uso de esta acción porque el embargo es una medida más favorable para el acreedor, que
iniciar este proceso.

Algunos dan a la acción oblicua el efecto de un embargo, por lo que sostienen que no son vinculantes los
posteriores actos que haga el deudor sobre el derecho en disposición, sin embargo esta tesis no tiene apoyo
legislativo.

- Efectos:

1. El tercero demandado puede plantearle al acreedor todas las excepciones que hubiera podido plantear en
caso de que el demandante hubiera sido el deudor. En caso de que haya habido por ejemplo una
transacción o una renuncia expresa por parte del deudor, el acreedor debe someterse a esto, porque él se
está poniendo en la posición del deudor sin sustituirlo en la administración de sus bienes.

2. No está limitado el monto de la acción con lo que se le debe al acreedor, como si ocurre en la acción
pauliana. Ejemplo X debe 100 y el patrimonio solo es 50, C acreedor va a demandar para que un bien
ingrese al patrimonio del deudor, no demanda solo por los 50 que faltan para cumplir su crédito sino que
demanda el bien en su totalidad.

3. Para que la sentencia tenga efecto sobre el deudor, es necesario llevarlo al proceso, de esta forma cuando
se inicia la acción debe llevarse al deudor para que la controversia quede planteada directamente entre el
deudor y el tercero. De no vincularse el deudor al proceso no tendría la sentencia efectos sobre el por el
principio de la relatividad de la cosa juzgada.

4. La acción beneficia a todos los acreedores. De forma que si solo uno de los acreedores ejerce la acción y
obtiene una decisión favorable, no se le va a pagar a él con preferencia a los demás, sino que el bien
entra al patrimonio del deudor y será liquidado a fin de atender a las deudas de éste. Puede resultar que
quien ejerce la acción termine trabajando para otros acreedores que tengan mejor derecho que él. Esta
podría ser otra de las razones por las que esta figura no se da mucho en la práctica.

Casos de acción oblicua en el ordenamiento colombiano:

• Artículo 2489: <SUBROGACION DE ACCIONES Y DERECHOS>. Sobre las especies identificables que
pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente,
conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos
competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las
leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores.
• Artículo 1451: <ACTOS QUE NO CONSTITUYEN DONACION>. No dona el que repudia una herencia,
legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque
así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero.
 Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para sustituirse a un deudor que
así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el
tercero.
• Artículo 1736: <DERECHOS DEL ACREEDOR DE LA COSA PERDIDA POR ACCION DE UN
TERCERO>. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el
acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquéllos por cuyo hecho o
culpa haya perecido la cosa.
• Artículo 1 de ley 120 de 1998: DECLARACION DE PERTENENCIA. En las demandas sobre declaración
de pertenencia se aplicarán las siguientes reglas:

1. La declaración de pertenencia podrá ser pedida por todo aquél que pretenda haber adquirido el bien
por prescripción.

2. Los acreedores podrán hacer valer la prescripción adquisitiva a favor de su deudor, a pesar
de la renuencia o de la renuncia de éste.

En el intermedio de la acción pauliana se encuentra la acción indirecta o acción oblicua, en el código civil
colombiano, como ya se dijo, no se consagra la acción oblicua de forma expresa como la consagra el código
civil francés. Lo que ha dado lugar a que la doctrina discuta si ¿cabe la aplicación de esta en el derecho
nacional?

Existen frente al tema, varias hipótesis, hay autores como Alessandri Rodríguez, que consideren que debe
ser aplicado sólo las hipótesis que contemple la legislación. Por otra parte, autores como Fernando Hinestrosa
consideren que a partir de estas hipótesis consagradas en la ley, se puede extraer un principio general y
concluir que al igual que en el derecho francés cabe la acción oblicua en nuestro ordenamiento, porque tiene
por objeto salvaguardar la garantía de los acreedores (patrimonio del deudor), y al ser un derecho del
acreedor, puede ejercerlo en cualquier caso. Y hay autores más rotundos que como, Ospina Fernández que
dicen que no existe, porque no la previo la ley, sino que hay subrogación de acreedores, y sólo opera cuando
el deudor ha hecho cesión de bienes.

PRELACIÓN DE CRÉDITOS

Con este tema se responde al interrogante de cómo hacer efectiva la prenda general de los acreedores
cuando concurran dos o más acreedores frente al deudor para hacer efectivos sus créditos, y además que
hacer cuando dos acreedores pretenden pagarse con un mismo bien gravado en un proceso ejecutivo.

Para establecer la forma como se pagan los créditos a los acreedores que pretenden cobrarlo, el
ordenamiento puede asumir varias actitudes:
1. Asumir el principio de que quien ejercer primero el derecho tiene una determinada prelación, esto en
aplicación de la regla prior tempore potior in iuris (primero en el tiempo, primero en el derecho), de
asumirse esta posición, a los acreedores se les irá pagando conforme vayan cobrando.

2. Suponer que todos los acreedores están en situación de igualdad, en aplicación del derecho a la igualdad.
No se da prelación a ningún acreedor, de forma que si los bienes del deudor son suficientes, se pagara a
todos los acreedores, y cuando no sean suficientes se tendrá que prorratear el déficit entre ellos.

3. Establecer cierta preferencia en favor de algunos acreedores según ciertas circunstancias de fondo. Esto
implica que el legislador tiene en cuenta determinadas circunstancias que rodean al crédito o al acreedor y
establece una escala de prelación. Los criterios que suele tener en cuenta el legislador para establecer las
causas de preferencia son:

La persona del acreedor: por ejemplo en caso de que el acreedor sea un trabajador frente a su
empleador que sería su deudor.
El origen del crédito o la calidad del acreedor: por ejemplo cuando el origen del crédito sea un
impuesto.

Establecimiento de causas de preferencia: se tiene en cuenta o bien a la persona del acreedor o los
orígenes de los créditos o las garantías especiales que puedan acompañar el crédito.
Nuestro código civil se inclinó por la opción tercera, es decir que se establecieron causales de preferencia de
acuerdo con determinadas circunstancias de fondo, que atienden a la calidad del acreedor, al origen del
crédito o al hecho que el crédito este o no acompañado de una garantía específica. Esto se deduce del
artículo 249232 y siguientes.

En los artículos 2493 y 249433 se establece que hay dos causas de preferencia, el privilegio y la hipoteca, e
indican que gozan de privilegio los créditos de primera, segunda y cuarta clase y que tienen hipoteca los
créditos de tercera clase.

La distinción que hace el código entre privilegio e hipoteca, como causas de la preferencia, se explica en el
hecho que existen dos formas de preferencia: la preferencia general y la preferencia especial, sin embargo el
legislador se equivocó pues los créditos de segunda clase tiene una preferencia especial y los incluyo dentro
del grupo de los créditos con preferencia general.

La doctrina ha tratado de hacer una distinción entre los créditos que tienen un privilegio y los que están
garantizados con hipoteca, sin embargo esta diferenciación no corresponde a algo de fondo, pues todos son
igualmente privilegiados frente a los créditos comunes. La distinción obedece a que como se dijo
anteriormente, existen dos tipos de preferencia:

- Preferencia general: quiere decir que todos los bienes del deudor están afectos al pago de los créditos
preferentes.

- Preferencia especial: quiere decir que el pago de ese crédito debe hacerse preferentemente pero
sobre el bien que está afectado al pago de ese crédito. La hipótesis más importante de este tipo de
preferencia es la hipoteca, la cual constituye los créditos de tercera clase, de forma que el acreedor
hipotecario, puede cobrar su crédito con preferencia sobre el bien que esta afecto al pago de su
crédito (bien hipotecado). Cuando el valor del bien no sea suficiente para hacer el pago, el saldo que
no pudo pagarse pasa a ser parte de los créditos quirografarios o comunes.

La preferencia que se predica del crédito le es inherente a este por tanto cuando el crédito es cedido o pasa a
estar en cabeza de una persona diferente del acreedor inicial, sigue gozando de preferencia. Cuando los
créditos no encajen en ninguna de las cuatro primeras clases, serán los llamados créditos quirografarios, los
cuales carecen de preferencia.

CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE

Estos créditos tienen una preferencia general, deben pagarse sobre todos el patrimonio del deudor, antes que
cualquier otro crédito, y entre ellos se pagan en el orden que se establece en la legislación, es decir que ente
ellos la preferencia está dada por la numeración que ha establecido el código civil en el artículo 249534,
artículo que al tener un carácter de norma excepcional, se debe aplicar de forma estricta, lo que quiere decir
que solo puede aplicarse a las hipótesis previstas y no podría aplicarse a otras por analogía.

32 ARTICULO 2492. <VENTA DE LOS BIENES DEL DEUDOR>. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677, podrán exigir
que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el
producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para
preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue.
33 ARTICULO 2493. <CAUSAS DE LA PREFERENCIA>. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos, para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los
adquieren por cesión, subrogación o de otra manera.
ARTICULO 2494. <CREDITOS PRIVILIGIADOS>. <Ver Notas del Editor> Gozan de privilegio los créditos de la primera, segunda y cuarta clase.
34 ARTICULO 2495. <CREDITOS DE PRIMERA CLASE>. La primera clase de crédito comprende los que nacen de las causas que en seguida se
enumeran:
1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
3. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor.
Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
4. Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes del contrato de trabajo.
5. Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia durante los últimos tres meses.
El juez, a petición de los acreedores, tendrá la facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado.
6. Lo créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados.
Son créditos de primera clase, de acuerdo con el artículo en comento:

Los créditos debidos a los trabajadores y los alimentos de los menores según la Corte Constitucional, son los
créditos que deben pagarse de primeros aunque en el código civil, se encuentren después de otros créditos, y
cuando el patrimonio del deudor no sea suficiente para pagarlos en su totalidad se debe prorratear entre ellos,
es decir se pagará de forma proporcional los créditos del trabajador y los alimentos de los menores. Por esto
agregado la enumeración propia del código civil se corre.

1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores: existen dos tipos de costas:
1) Las costas en que se incurre en beneficio de todos los acreedores; 2) las costas que son gastos
individuales en que incurre un acreedor para hacer efectivo su crédito. Las segundas no tiene ningún tipo
de privilegio, solo tienen preferencia los gastos en que se incurran para beneficio de todos los acreedores
en el proceso concursal. Ejemplo: los honorarios del perito que va a avaluar los bienes sobre los cuales se
va a hacer el pago de las deudas, en virtud de la preferencia, ese perito cobra sus honorarios antes de
que se le pague a los acreedores.

2. Expensas funerales necesarias del deudor difunto: este privilegio atiende a razones de humanidad y de
salubridad, pues en primer lugar el hecho de que el deudor sea insolvente no quiere decir que no merezca
un entierro digno, y en segundo lugar si no se pudiera enterrar a los deudores insolventes se generaría un
problema de salud.

De acuerdo con esta disposición cuando un deudor fallezca, primero se debe pagar sus créditos funerarios
necesarios, no se trata de que la familia haga unas pomposas honras fúnebres, pues si los acreedores
consideran que hubo un exceso en el gasto del entierro, pueden solicitar al juez que determine que parte
de los gastos de entierro gozan de privilegio, que serán aquellos gastos necesarios y que parte de los
gastos se tiene que prorratear entre los acreedores quirografarios.

3. Los gastos de enfermedad de que haya fallecido el deudor: atiende a razones de humanidad, pues el
hecho de la insolvencia del deudor no quiere decir que este no se cuide su salud, máxime cuando es
posible que si sobrevive pueda atender a todos sus créditos.

Se trata de unos gastos médicos proporcionales y justificados. Cuando la enfermedad dure más de seis
meses, el juez según las circunstancias fijara que parte corresponde a la preferencia, en todo caso el juez
mirara además cuales fueron los gatos necesarios para atender la enfermedad y los separará de aquellos
gastos en los que se haya incurrido con ocasión a la enfermedad, pues la preferencia solo se predica de
los primeros. Esto solo se aplica en los casos que el deudor muere. La doctrina los extiende por razones
de humanidad a los casos donde no hay muerte.

4. Todos los que sean créditos laborales: la corte constitucional, como ya se dijo antes, ha dispuesto que se
pagan con total preferencia de forma que se deben pagar antes que todas las deudas, aun cuando dentro
del artículo se ubican en cuarto lugar.
5. Créditos alimentarios: estos también se deben pagar con prioridad a los demás créditos cuando se deban
a un menor, pues de acuerdo con la Corte Constitucional, “los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás, y los créditos por alimentos a favor de menores, prevalecen sobre los demás de la
primera clase”. Está referido a los alimentos necesarios, es decir, aquellos que se necesitan para la
subsistencia. Cuando los acreedores lo consideren exagerado podrán pedir al juez que los tase. Cuando
los alimentos no se deban a los niños se pagan en el orden del artículo.

6. Los créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados: la
razón es que al Estado le interesa que se le paguen los créditos de tipo fiscal.

Su redacción ha dado lugar a discusiones pues de acuerdo con la interpretación restrictiva que debe
realizarse a este artículo, muchos han dicho que no gozan de preferencia los créditos fiscales de orden
departamental. Sin embargo la jurisprudencia ha descartado esta interpretación y ha dicho que el
concepto de fisco indica cualquier tipo de impuesto y el legislador quiere la preferencia
independientemente si se trata de un impuesto nacional, departamental o municipal. La razón por la que el
artículo no habla de departamentos es porque se copió directamente del código civil chileno, y en Chile no
hay departamentos.
 De acuerdo con el código de comercio, hay dos casos adicionales de créditos de primera clase: el seguro
de responsabilidad y el seguro de vida, consagrados en los artículos 113235 y 115436 respectivamente.

El primer artículo citado habla de la prelación de crédito del damnificado, la situación ahí contemplada es la
del seguro de responsabilidad, alguien toma este seguro y causa un daño a un tercero al que se le llama
damnificado, quien tiene un crédito para exigir que se le repare el daño, ese crédito lo tiene en contra de quien
le causa el daño pero en virtud del seguro, esa victima tiene acción directa contra la compañía de seguros. De
esta forma el privilegio consiste en que tratándose de las deudas que tiene que asumir la compañía
aseguradora, cuando aparece un damnificado, tenga que pagarle lo que corresponda por los daños, antes de
pagar las demás, pues es un crédito de primera clase, y dentro de estos créditos se ubica en el séptimo lugar,
después de los créditos con el fisco.

En el artículo 1154 se trata de la misma situación pero referido al seguro de vida. También ocupan el séptimo
lugar con el seguro de responsabilidad. En caso que se presenten las dos situaciones se prorratea entre los
acreedores.

- Régimen jurídico:

Ya dijimos que son créditos que gozan de una preferencia general, y de acuerdo con el artículo 2496: “los
créditos enumerados en el artículo 2495, afectan todos los bienes del deudor; y no habiendo lo necesario para
cubrirlo íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y
los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata.

Estos créditos no pasarán en caso alguno contra terceros poseedores”.

La operación que corresponde hacer para su pago es coger toda la masa de bienes del deudor, quitar los
bienes que respaldan los créditos de segunda y tercera clase, y con los bienes que sobren después de
sustraer los dichos, se pagan los créditos de primera clase en el orden que establece el artículo 2495,
teniendo en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional; y los comprendidos en cada numeral se prorratean
entre ellos, en caso de que los bienes del deudor no resulten suficientes; por ejemplo cuando con todos los
bienes del deudor no se alcancen a pagar todos los salarios y alimentos de menores que debe, estos se
pagan de forma proporcional, .

Como se deben quitar los bienes que garantizan los créditos de segunda y tercera clase para el pago de los
créditos de primera clase, cuando los bienes sobrantes no alcancen para el pago de los créditos de primera
clase, se deben incluir los bienes excluidos de la forma que se verá más adelante.

CRÉDITOS DE SEGUNDA CLASE

Los créditos de segunda clase tienen una preferencia especial, es decir que hay un bien específico del
patrimonio del deudor destinado al pago de ese crédito, lo que quiere decir que lo que se recaude con ocasión
a su subasta está destinado a la satisfacción de ese crédito en su totalidad, y en caso de que el precio del
bien no alcance para pagar la totalidad del crédito, el saldo que queda será un crédito de quinta categoría, es
decir, un crédito quirografario.

Están consagrados en el artículo 249737, pero la lista ahí contenida, no es una lista taxativa, por ejemplo, no
está en ese artículo la prenda agraria o industrial, que es aquella en la que no se desprende el deudor del

35 ARTÍCULO 1132. <PRELACIÓN DE CRÉDITO EN CASO DE LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA>. En caso de quiebra o concurso de acreedores
del asegurado, el crédito del damnificado gozará del orden de prelación asignado a los créditos de primera clase, a continuación de los del fisco.
36 ARTÍCULO 1154. <PRELACIÓN DEL CRÉDITO>. Sin perjuicio de las compensaciones a que haya lugar, los créditos del beneficiario contra el
asegurador, en los seguros de vida tendrán el orden de preferencia asignado a los créditos de primera clase, a continuación de los del fisco, y los
valores de cesión o de rescate se excluirán de la masa.
37 ARTICULO 2497. <CREDITOS DE SEGUNDA CLASE>. A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se
enumeran:
1. El posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo que se deba
por alojamiento, expensas y daños.
2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta
concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor. Se presume que son de la
propiedad del deudor, los efectos introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta.
3. El acreedor prendario sobre la prenda.
bien objeto de prenda, lo que da una ventaja y es que se puede seguir explotando el bien, esta se encuentra
consagrada en la ley 57 de 1931 y en el decreto ley 533 de 1932. Con la prenda agraria se buscaba
facilitarles a los industriales y agricultores la obtención de créditos, sin que estos tuvieran que desprenderse
de bienes que fueran necesarios para explotación, por ejemplo en caso de los agrícolas un tractor. Para que
se haga efectiva es necesario registrarla, por lo general se registra la prenda agrícola o industrial en la cámara
de comercio.

La prenda agraria o industrial, es una garantía especial, que en principio está integrada en los créditos de
segunda clase, sin embargo la ley le da prioridad sobre esos créditos38, pues se dice que se deben pagar
después de pagarse los de primera categoría, de forma que podríamos decir que son una posición intermedia
entre los créditos de primera clase y los créditos de segunda clase. De forma que cuando deban pagarse los
créditos de primera clase, se excluyen los bienes afectos al pago de créditos de segunda y tercera categoría,
si los bienes que sobran después de la exclusión no son suficientes para pagar los créditos de primera
categoría se toman los bienes que garantizan los créditos de segunda y tercera clase para que contribuyan al
pago de los créditos de primera, y solo cuando estos no se sean suficientes, se tomara el bien que ha sido
afectado con una prenda agraria o industrial, y lo que sobre del precio de ese bien se destina al pago del
crédito que garantiza, es decir se paga con ese sobrante el crédito garantizado con la prenda agraria o
industrial.

Es preferencia frente a los créditos de segunda clase además se refiere a que cuando sobre el mismo bien
hay una prenda agraria o industrial y un derecho de retención del hotelero, por ejemplo, se prefiere la prenda.
De forma que en principio cada acreedor tiene un bien que está destinado al pago de su crédito, por lo tanto
no hay prelación entre los acreedores de segunda categoría, a menos que sobre un mismo bien hayan dos
créditos, caso en cual se prefiere la prenda agraria o industrial. En caso de que sobre un mismo bien se
constituyan dos prendas agrarias o industriales, para su pago de debe tener en cuenta si el acreedor inicial
autorizo que se constituyera la otra prenda, caso en el cual al momento del pago si el precio del bien no es
suficiente para garantizar los dos créditos, se deberá prorratear entre ellos, es decir que se les pagara
proporcionalmente; y en caso de que no se contara con la autorización del acreedor inicial para la constitución
de la otra prenda agraria sobre el bien, se le pagara la totalidad del crédito ese acreedor inicial y con lo que se
sobre se le pagara al segundo acreedor.

En el artículo 2497 se mencionan tres tipo de créditos:

1. El crédito del posadero u hotelero, por concepto de alojamiento, alimentación y daños que el huésped
haya causado en el hotel. Estos están respaldados con el equipaje que el huésped tiene en el hotel.
Se complementa con un derecho de retención, pues para que para que se pueda hacer efectiva esa
preferencia, el hotelero no puede permitir que se saquen los bienes del hotel, de forma que es
indispensable ejercer el derecho de retención, pues cuando se saquen los bienes del hotel se habrá
perdido la preferencia. Además, los demás créditos que tiene el hotelero con su huésped, por ejemplo
porque le hizo un préstamo, son parte de los créditos quirografarios.
La razón por la que el legislador consagró esta de preferencia es porque el hotelero presta sus
servicios sin poder comprobar la liquides de su huésped, y la única forma que tiene de garantizarse el
pago es con los elementos que éste introduce en el hotel, además el hotelero tiene las obligaciones
que la ley da a los depositarios, frente al huésped y los bienes que este deja en el hotel, de forma que
para compensar las cargas, el hotelero tiene un derecho de retención y una preferencia especial para
garantizar el pago del alojamiento, alimentación y los daños que el huésped le cause.

2. Créditos del transportador: se trata de un crédito atado a un contrato de transporte, corresponde a los
créditos que surjan por gastos de conservación de la cosa transportada y los créditos que se puedan
ocasionar al transportador por daños que le cause la mercancía; surge del contrato de transporte, que
no necesariamente es celebrado por el dueño del vehículo, por lo tanto se refiere a los créditos que
tiene cliente con el transportador, y la preferencia recae sobre los bienes transportados. Al igual que en
el anterior, está atado a un derecho de retención, por tanto para que opere la preferencia el
transportador no debe entregar la mercancía, de hacerlo perderá la preferencia y tendrá un crédito de
quinta clase.

38Artículo 55 de la ley 57 de 1931. Gozarán de privilegio los créditos garantizados con prenda agraria que se constituya por razón de esta Ley,
después de que se hayan satisfecho los créditos indicados en el artículo 2495 del Código Civil.
 3. Caso de la prenda con tenencia. La preferencia está dada sobre el bien que se tiene en prenda, de
forma que si el valor de este no alcanza para cubrir el crédito, el saldo pasara a ser un crédito
quirografario.

¿Cómo juega esta prelación de los de segunda en relación con los créditos de segunda clase?

De acuerdo con los artículos 249839 y 250040, cuando se trata de liquidar el patrimonio del deudor para
cancelar créditos, se cancelan primero los de primera clase, sacando los bienes afectos al pago de créditos de
segunda y tercera, los bienes restantes, después de excluir los ya dichos, se aplican al pago de los créditos
de primera, si alcanza, después se procede a pagar los créditos de segunda, tercera y cuarta. Sin embargo
cuando no alcanza, los bienes afectos, es decir, los que se habían excluido, contribuyen a saldar ese saldo.
Pero la duda está en ¿cómo contribuyen?

De acuerdo con el Artículo 2498 si se lee textualmente, se diría que se toman primero los bienes afectados
por un crédito de tercera clase, es decir los bienes hipotecados, y solo cuando estos no sean suficientes se
tomaran los de segunda. Sin embargo, el artículo 2500 dice lo contrario, pues establece lo mismo que el
anterior, pero referido a los créditos de tercera clase, de forma que de acuerdo con este último artículo deben
contribuir antes los bienes afectos al pago de créditos de segunda clases, y después los créditos de tercera.

Veamos ejemplos:
• Un deudor tiene un crédito de primera clase por un valor de $100.000, y tiene uno de segunda por un
valor de $50.000. Ese deudor sólo tiene el bien dado en prenda (bien que garantiza el crédito de segunda
clase), si se vende por $150.000 pesos, no habría problema porque se liquidan los dos créditos en su
totalidad. Pero cuanto se vendé en $120.000, se deben pagar los $100.000 del crédito de primera clase,
y el crédito de segunda se paga solo en $20.000 y el acreedor deber pelar los $30.000 restantes.
• Un deudor tiene una deuda de primera clase por un valor de $100.000, además tiene un bien afectado con
una prenda por un crédito de $ 20.000, le debe a un hotelero $20.000 por alojamiento, y a un
transportador $10.000 por daños le ocasiono la cosa cuando era transportada.

Ese deudor tiene solo esos tres bienes que son garantía de tres créditos de segunda categoría, se venden
y se recoge $120.000. Se paga $100.000 por el crédito de primera categoría. Con los 20.000 que sobran
no se puede pagar con preferencia a ninguno de los acreedores de segunda, sino que se distribuye de
forma proporcional, se le pagará al Hotelero $8.000, al Transportador $4.000 y al acreedor prendario
$8.000

Si en el caso se tratara de una prenda agraria o industrial: se pagarían los $100.000 del crédito de primera
y se pagaría los $20.000 al acreedor de la prenda agraria o industrial, y al transportador y al hotelero no se
les pagaría nada.
• Cuando un deudor tiene un crédito de primera clase por $100.000, un bien hipotecado por $100.000 y una
prenda por $50.000, y solo tiene el bien dado en prenda y el bien dado en hipoteca, y estos al ser
rematado son dan un valor de $120.000; se paga $100.000 del crédito de primera y sobran 20.000, de
acuerdo con la interpretación que debe darse a los artículos 2498 y 2500, los créditos de segunda y
tercera categoría contribuyen proporcionalmente al pago de los créditos de primera categoría, por lo
que lo que se sobra se divide proporcionalmente. De esta forma se le pagaran al acreedor de la hipoteca
$13.400 y al acreedor de la prenda $6.600, a menos que se trate de una prenda agraria o industrial caso
en el cual los $20.000 serán para el acreedor prendario (prenda agraria o industrial).

CRÉDITOS DE TERCERA CLASE

39ARTICULO 2498. <EXCLUSION DE CREDITOS ENTRE SI>. Afectando a una misma especie crédito de la primera y créditos de la segunda,
excluirán éstos a aquéllos; pero si fueren insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la preferencia en
cuanto al déficit, y concurrirán en dicha especie, en el orden y forma que se expresan en el inciso primero del artículo 2495.
40 ARTICULO 2500. <EXTENSIONES DE LOS CREDITOS DE PRIMERA CLASE A FINCAS HIPOTECADAS>. Los créditos de la primera
clase no se extenderán a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes del deudor.
El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella, en el
orden y forma que se expresan en el artículo 2495.
Son las hipotecas, se encuentran consagradas en los artículos 249941 y 250142 del código civil. Constituyen
una preferencia de orden especial, lo que quiere decir que el bien hipotecado, garantiza el cumplimiento de la
respectiva deuda y en el evento en que el valor de ese bien no sea suficiente para cubrir la totalidad de ese
crédito, el saldo pasa a ser un crédito de quita clase.

Hay un orden de prelación entre los acreedores hipotecarios, lo que tiene lugar cuando un bien inmueble está
afectado con varias hipotecas, pues en el caso que los acreedores tengan una garantía dada por bienes
inmuebles diferentes, no existe prelación entre ellos, sino que su crédito se pagara con el valor por el que se
remate el bien afecto.

La forma de prelación entre los acreedores hipotecarios está relacionada con los requisitos que deben
cumplirse para que esta sea válida, los cuales son: 1) la individualización del bien y además se debe indicar el
monto garantizado (por ejemplo: hasta 100.000, 100.000 y costa). 2) Se debe hacer por escritura pública. 3)
se debe inscribir en la oficina de registro público, en los tres meses siguientes, sino la hipoteca caduca.
Siguiendo lo anterior se prefiere a los acreedores en orden de inscripción de sus hipotecas. La fecha que se
tiene en cuenta para determinar la preferencia, no es la fecha de la hipoteca, sino la fecha de la inscripción de
esta en la oficina de registro.

Los acreedores tienen la posibilidad de adelantar un proceso individual para ejecutar si crédito antes del
proceso colectivo de liquidación. Pero debe consignar la suma que proporcionalmente le toca para pagar los
créditos de primera, y presentarse al proceso concursal. Artículo 2501.

CUARTA CLASE

Los créditos de cuarta clase son los son los que se encuentran establecidos en el artículo 2502, esta es una
norma que ha sido reformada por la evolución de las instituciones de derecho civil, son créditos a cargo de los
administradores, lo privilegia la ley, en la medida que tienen una preferencia general, similar a la de los
créditos de primera clase. Son los créditos con quienes, por cualquier razón, han administrado los bienes,
ejemplo el tutor en la administración de los bienes de su pupilo, el pupilo tiene preferencia frente a los demás
acreedores de su tutor después de atender los créditos de primera, segunda o tercera.

ARTICULO 2502. <CREDITOS DE CUARTA CLASE>. La cuarta clase de créditos comprende:

1. Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y bienes fiscales.

2. Los de los establecimientos de caridad o de educación, costeados con fondos públicos y los del común de
los corregimientos contra los recaudadores, administradores y rematadores de sus bienes y rentas.

3. Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre sobre los bienes de
éste.
4. Los de las personas que están bajo tutela y curaduría, contra sus respectivos tutores o curadores.

5. Los de los proveedores de materias primas o insumos necesarios para la producción o transformación de
bienes o para la prestación de servicios.

La prelación depende de la fecha a partir de la cual surgió la relación del mandato. La prelación entre ellos
depende de la fecha en que se haya discernido. Lo establece el código civil en el ARTICULO 2503: Los
créditos enumerados en el artículo precedente prefieren indistintamente unos a otros según las fechas de sus
causas, es a saber:

41 ARTICULO 2499. <CREDITOS DE TERCERA CLASE>. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.
A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores, o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se
les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca, preferirán unas a otras en el orden de su inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él.
42ARTICULO 2501. <EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS>. Los acreedores hipotecarios no estarán
obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas; bastará que consignen una
cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera clase, en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare
después de cubiertas sus acciones.
1. La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores, o la del remate respecto de los créditos
de los números 1 y 2

2. La del nacimiento del hijo en los del número 3.

3. La del discernimiento de la tutela por curatela en los del número 5.

(No corresponde al artículo original, pues algunos de los numerales han sido derogados, se adecuo a lo que
queda de la legislación).

CARACTERÍSTICAS:
• No se debe aplicar el artículo 250643 al pie de la letra, pues de hacerlo se entiende que cuando hay un
déficit para atender los créditos de tercera y segunda clase hay que pagar ese déficit antes de pagar los
créditos de cuarta clase, veamos lo anterior en un ejemplo: si hay créditos de tercera y segunda clase por
$100.000, y los bienes afectados (recuérdese que tiene una preferencia especial, es decir referida a
bienes particulares del patrimonio del deudor), solo dan $50.000, se cancelan estos $50.000, y el saldo
que queda o sea los otros $50.000, habría que pagarlos, siguiendo una interpretación literal del artículo en
comento, ante de pagar los créditos de cuarta, sin embargo esto los convertiría automáticamente en
créditos de quinta clase, pues no tendrían ningún grado de preferencia; y además desconocería la
diferencia entre preferencia especial y preferencia general, la primera es aquella en la cual solo unos
bienes están afectos al cumplimiento de la obligación, y en la segunda la totalidad de los bienes del
acreedor respaldan el cumplimiento de la obligación.

Siguiendo lo anterior debe concluirse que una vez se rematan los bienes afectos con créditos de segunda
y tercera clase, y estos son cancelados, pero queda un saldo, ese saldo pasa a ser un crédito de quinta
clase, es decir un crédito común y corriente, un crédito quirografario, y para efectos del pago se prorratea
con los créditos de quinta clase que tenga ese deudor
• Se cancelan una vez pagados los créditos de primera clase, y una vez pagados, en la parte que alcance a
ser cubierto, los de segunda y tercera, por los bienes que están afectos a esos créditos.
• Después de realizado los pagos anteriores, como se dijo se pagan los créditos de cuarta clase en su
totalidad, y con lo que quede se pagan los créditos de quinta clase, si es suficiente la cantidad restante
para cancelar la totalidad de los créditos, se pagan todos, sino es suficiente se prorratea entre ellos, lo que
significa que a cada uno se le paga de forma proporcional al valor de su crédito.
• El régimen aplicable a los créditos de cuarta clase lo da el artículo 251044. Estos créditos tienen una
preferencia general, el artículo 2506 se debe leer en forma conjunta con el artículo 2510.

CRÉDITOS DE QUINTA CLASE

No tienen ningún grado de preferencia, se le aplica la regla de la prenda general de artículo 1488: se liquida el
patrimonio para pagarlos, si alcanza el dinero se pagan en su totalidad, sino se prorratea entre ellos, es decir
se pagan de forma proporcional. Artículos 2508 y 250945

MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES

Están definidas desde el derecho romano, y son de gran importancia.

43 ARTICULO 2506. <ALCANCE DE LOS CREDITOS DE LA CUARTA CLASE>. Las preferencias de los créditos de la cuarta clase afectan todos
los bienes del deudor, pero no dan derecho contra terceros poseedores, y solo tienen lugar después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases
de cualquiera fecha que estos sean.
44 ARTICULO 2510. <CREDITOS NO CUBIERTOS>. Los créditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en
los artículos anteriores, pasarán por el déficit a la lista de los bienes de la quinta clase, en los cuales concurrirán a prorrata.
45 ARTICULO 2508. <TAXATIVIDAD DE LAS CAUSAS DE PREFERENCIA>. La ley no reconoce otras causas de preferencia que las instituidas
en los artículos precedentes.
ARTICULO 2509. <CREDITOS DE QUINTA CLASE>. La quinta y última clase comprende los bienes que no gozan de preferencia.
Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha.
Exigibilidad de la obligación: la doctrina distingue entre las obligaciones puras y simples y las obligaciones
sujetas a plazo. Si bien en las obligaciones condicionales, la condición afectan la exigibilidad de la obligación,
además afecta su nacimiento, por esta razón se estudia en una categoría aparte.
• Puras y simples: quiere decir que la obligación debe ser cumplida de forma inmediata, tan pronto nace la
obligación es inmediatamente exigible, debe ejecutarse de forma inmediata. Por regla general las
obligaciones son puras y simples, por tanto si se quiere usar otra modalidad, debe ser pactada.
• Obligaciones a término plazo (artículos 1551 a 1555): son aquellas que depende de la ocurrencia de un
hecho futuro y cierto, lo que significa que de todas maneras el día habrá de llegar, los plazos siempre se
cumplen; a diferencia de lo que pasa con la condición, que es un hecho futuro e incierto, no hay certeza en
su ocurrencia.

El plazo puede ser para la exigibilidad de la obligación, caso en el cual estaremos frente a un plazo
suspensivo, o para que termine la obligación, plazo extintivo o resolutorio, caso este último en el cual la
obligación nace como si fuera obligación pura y simple, es decir produce de forma inmediata sus efectos, y
llegado el plazo se extingue, pero sin efectos retroactivos, lo que lo diferencia de la condición resolutoria.

El artículo 155146 da una idea imprecisa de lo que debe entenderse por obligación a plazo, pues solo
establece el plazo suspensivo. El plazo extintivo está consagrado en los artículos 113847 y siguientes,
normas que destina el código a regular lo referente a las asignaciones testamentarias: y en lo que se
refiere al plazo establece que el plazo puede ser suspensivo (goce actual) o extintivo (extinción de un
derecho).

- Plazo suspensivo

En cuanto al plazo suspensivo, debe decirse que es cuando del día del plazo depende la exigibilidad de la
obligación. Aunque su exigibilidad este aplazada, la obligación existe, y constituye un pasivo para el
deudor y un elemento del activo del el acreedor.

Naturaleza jurídica del plazo: es una discusión que puede considerarse bizantina, sin embargo es
importante estudiarla.
- En el derecho antiguo (antes de la revolución francesa), donde los exponentes principales eran Domat
y Pothier, este último explicaba la naturaleza jurídica del plazo, a través de la teoría de la pendencia,
decía: antes de la llegada del plazo solo hay una expectativa que da nacimiento a algunos efectos
preliminares. De acuerdo con esta teoría como la obligación está en un estado de indefinición que
solo da lugar a que se produzcan ciertos efectos de carácter preliminar, se está equiparando la
obligación a plazo a una obligación condicional. Esto lo desvirtúa el artículo 1552, que establece que
lo que se paga antes del plazo no puede restituirse, lo que indica que no es pago de lo no debido y
por ende no hay lugar a decir que genera una mera expectativa, sino que es una obligación, que
existe plenamente.
- Teoría de la actualidad: la obligación sometida a plazo, es actual, es un activo patrimonial, que antes
de la llega del plazo forma parte del patrimonio del acreedor, y es un pasivo del deudor. De no ser así
se confundiría con la condición, como pasa en la teoría anterior.

ARTICULO 1552. <PAGO ANTICIPADO>. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto
a restitución. Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.

Efectos del plazo suspensivo:

46 ARTICULO 1551. <DEFINICION DE PLAZO>. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o
tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el
concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes.
47 ARTICULO 1138. <ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS SUJETAS A TERMINO>. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a
plazos o días, de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a
plazo, con las explicaciones que siguen.
 1. Inexigibilidad de la obligación antes de que se cumpla el plazo. En caso de que el acreedor pida el
cumplimiento de la obligación antes de que llegue el plazo, puede el deudor oponer la excepción
de exigencia antes de tiempo o de existencia de un plazo.

Si bien la regla general es que no se pueda cobrar antes del plazo, esto tiene unas excepciones,
dadas por el artículo 155348, la razón por la que se permiten estas excepciones es que como
normalmente el plazo surge del acuerdo celebrado entre las partes y corresponde a un voto de
confianza que le da el acreedor al deudor, por diferentes razones como su calidad de pago, su
solvencia económica y la credibilidad que le inspira, cuando las circunstancias que justificaban
diferir el pago, es decir, sujetar la obligación a un plazo desaparecen, es apenas lógico que el
acreedor pueda cobrar su obligación anticipadamente, sin respetar el plazo que había otorgado;
esas excepciones son:

I. Quiebra del deudor: es un fenómeno que se da más que todo en materia mercantil, y se refiera
a cuando el deudor entra en un estado de cesación de pago, es un estado de insolvencia
mayúsculo del comerciante. Antes se llamaba concurso liquidatorio.

II. Insolvencia notoria del deudor: es cuando la incapacidad de una persona para cumplir con sus
obligaciones es conocida por la generalidad de la sociedad, cuando casi que toda la
comunidad sabe que el deudor está en estado de insolvencia, se trata de una situación de
hecho.

III. Concurso de acreedores: cuando por la insolvencia del deudor se le ha abierto un proceso de
concurso de acreedores.

IV. Cuando disminuyen o desaparecen las cauciones prestadas por el deudor, por un hecho que le
sea imputable al deudor. Se refiere a los casos por ejemplo cuando existe una hipoteca y la
casa se destruye, o cuando el fiador de una obligación a plazo entra en un estado de
insolvencia; cuando alguno de estos eventos tiene lugar las cauciones que garantizan el
cumplimiento de una obligación a plazo se disminuyen o desaparecen, pero para que pueda
extinguirse el plazo y poder cobrarle al deudor se requiere que el hecho que haya provocado
esa desmejora o desaparición de la caución le sea imputable al deudor, es decir que haya sido
por su culpa. Cuando se deba a un caso fortuito o fuerza mayor, no podrá exigírsele la
obligación sino a la llegada de plazo.

Además de que se requiera el caso fortuito o la fuerza mayor, la ley otorga al deudor la
posibilidad de obtener la restitución del plazo, para el evento que éste mejore la caución, por
ejemplo, podría el deudor cambiar la hipoteca, u otorgar otra garantía que satisfaga el deudor.

V. Las convenciones o acuerdos celebrados entre acreedor y deudor en lo que se pacte la

posibilidad para que el acreedor pueda exigir de forma anticipada el cumplimiento de la
obligación, a esto se le denomina, cláusulas aceleratorias. Este tipo de cláusulas son válidas
porque no son contrarias ni al orden público ni a las buenas costumbres. Las clausulas
aceleratorias son el pacto en virtud del cual el acreedor y el deudor convienen que si se
produce un determinado evento la obligación podrá exigirse de forma inmediata, ejemplos:

1. Se hace el préstamo de una suma de dinero, y se pacta que el deudor va a pagar en

cuotas mensuales por 15 meses, y además se dice que se podrá cobrar la totalidad del
crédito cuando el deudor se atrase en el pago de una de las cuotas. En esta obligación se
tiene un plazo de 15 meses, y como el pago va a hacer de forma paulatina, cuando el
deudor no pague una de las cuotas, la obligación es su totalidad se hará exigible, aun
cuando no hayan pasado los 15 meses que se tenían de plazo.

2. También podría pactarse que un contrato a plazo, se hará exigible antes de llegar el plazo
en el evento en que el deudor cambie de domicilio. Si el deudor cambia de domicilio y aun

48 ARTICULO 1553. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION ANTES DEL PLAZO>. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar
el plazo, si no es:
1o.) Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.
2o.) Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor
podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
 no se ha cumplido el plazo, el acreedor podrá cobrar la obligación, pues se habrá cumplido
la cláusula aceleratoria.

3. Podría decirse que el cambio de empleo del deudor, hará exigible la obligación, aun
cuando no se haya llegado al plazo, e igual que en el ejemplo anterior el acreedor podrá
hacer el cobro anticipado, pues la obligación se ha hecho exigible, en virtud del
cumplimiento de la cláusula aceleratoria.

2. El plazo en principio es renunciable, se puede renunciar al plazo, pues este normalmente se

establece a favor del deudor, como es un derecho del deudor, éste puede renunciar al mismo y
proceder al pago, caso en el cual hará un pago de lo debido, porque las obligaciones a plazo son
obligaciones ciertas, solo que su exigibilidad se ha aplazado; si se tratara de una obligación
condicional, y se pagara antes de que se cumpliera la condición, si se estaría haciendo un pago de
lo no debido, porque la obligación condicional no es cierta, pues no se sabe con certeza que el
hecho futuro ocurra y pueda nacer la obligación. El artículo 155449 establece la posibilidad de
renuncia del plazo.

Sin perjuicio de lo anterior, hay ocasiones en las que no se puede renunciar al plazo, pues el plazo
puede ser a favor del acreedor o de un tercero. De lo anterior es válido concluir que el plazo es
renunciable, excepto en los casos en que así lo establezca la ley.

En el ya citado artículo 1554 se establecen las hipótesis en que no se puede renunciar al plazo:

I. Cuando se trata de una obligación que surge de un testamento, y el propio testador

establece que esta no pueda ser exigida sino a la llegada de un plazo. No puede ser
renunciable este plazo porque no se ha impuesto por voluntad de las partes de la
obligación, sino por un tercero, y se debe respetar la voluntad de éste. Es importante que el
testador sea claro en establecer que no puede extinguirse el plazo.

II. Cuando las partes hayan acordado que el plazo sería irrenunciable: las parte pueden
pactar que el deudor no podrá renunciar al plazo, pues se trata de un plazo que también
beneficia al acreedor, por ejemplo en el mutuo de dinero, el acreedor espera recibir a
cambio de este el pago de unos intereses, de forma que al anticipar el pago no podría
recibirlos.

III. Cuando con la renuncia al plazo se le cause un perjuicio al acreedor, perjuicio que él
precisamente buscaba evitar cuando otorgó ese plazo: en este caso estamos frente a un
plazo que beneficia al acreedor, razón por la cual no podría el deudor renunciar al plazo
pues no es un derecho suyo.

El caso del mutuo de dinero es un caso donde se muestra claramente que con la renuncia del
deudor al plazo, se le causaría un perjuicio al acreedor pues, cuando al acreedor se desprende de
una cantidad de dinero, espera recibir a cambio el pago de unos intereses, que serían el
rendimiento que esa cantidad de dinero le está dando, de forma que cuando el deudor decida
renunciar al plazo va a causarle un perjuicio pues lo va a privar de recibir esos intereses. Es por
esto que este es uno de los casos en que el deudor no puede renunciar al plazo, pues es también
un derecho del acreedor, y asi lo establece el artículo 2229. Este artículo fue demandado ante la
Corte Constitucional, y esta mediante sentencia C-252 de 1998, lo declaro exequible, pero
estableció, que cuando se trate de un préstamo para vivienda, el deudor si podrá renunciar al
plazo, pues de acuerdo con el artículo 51 de la constitución, es derecho de los colombianos tener
una vivienda digna, y que para garantizar ese derecho es necesario que cuando una persona
acude a un préstamo para adquirir su vivienda, pueda renunciar al plazo, y pagar de forma
anticipada. Para Navia esta decisión de la Corte fue extralimitada, pues el artículo 51, si bien
establece el derecho a la vivienda digna, dice además que es deber del Estado promover la
adquisición de vivienda, de forma que esta exigencia de la corte seria perfectamente aplicable a

49 ARTICULO 1554. <RENUNCIA DEL PLAZO POR EL DEUDOR>. El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o
las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente
evitar.
En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 225.
 las viviendas de interés social, no al caso en que una entidad financiera hace un préstamo para
adquirir vivienda.

A partir de esta decisión de la Corte lo que hacen las entidades financieras es que pactan de forma
expresa en la obligación la imposibilidad de renunciar al plazo.

IV. Cuando el plazo sea establecido únicamente en favor del acreedor. por ejemplo en el caso
del depósito que es por definición gratuito, mal podría el depositario renunciar al plazo,
pues este se ha establecido únicamente en favor del depositante, quien es el que se está
beneficiando del depósito, pues el depositario no está recibiendo ningún beneficio.

3. Si se paga antes, es decir cuando se renuncia al plazo, es un pago válido, no se trata de un pago
de lo no debido, pues la obligación a plazo es perfectamente existente, además ya vimos que el
plazo es renunciable, en principio.

4. Es imprescriptible, no quiere decir que la obligación por estar sometida a un plazo no vaya a
prescribir, lo que se quiere decir es que mientras esté vigente el plazo no podrá prescribir, es decir
que el término de prescripción se cuenta a partir de vencimiento del plazo. Esto se explica en el
hecho que la prescripción es un modo de extinción en virtud del cual el ordenamiento castiga al
acreedor que no exige el cumplimiento de su obligación, dentro de un periodo determinado por la
ley, de forma que mal podría correr el termino de prescripción mientras esté vigente el plazo, pues
en ese tiempo no puede ser exigida la obligación.

5. No admite compensación50: la obligación sometida a plazo no puede ser compensada legalmente

con otra. No puede haber un cruce de cuenta cuando la obligación es a plazo. Para poder hacer la
compensación se requieren básicamente tres requisitos, las dos obligaciones deben ser liquidas,
estar expresadas en dinero y además deben ser exigibles; cuando una obligación está sometida a
plazo no es exigible por tanto no podría compensarse por faltaría uno de los requisitos.

6. La obligación a plazo es actual, lo que permite que el acreedor solicite medidas conservatorias
antes de la llegada del plazo, que propendan a hacer efectivo el cumplimiento de su crédito. Si bien
la ley no consagra de forma expresa esta posibilidad, la doctrina y la jurisprudencia han entendido
que es factible, pues el artículo 1549 la prevé para las obligaciones condicionales, que no son
obligaciones ciertas, con mayor razón deben permitirse las medidas conservativas para un crédito
sujeto a plazo.
- Plazo extintivo: se trata de una obligación que nace como pura y simple y comienza a producir de
manera inmediata sus efectos, pero a partir de la ocurrencia de un hecho fututo y cierto, es decir, a
partir de la llegada del plazo deja de producir sus efectos. El plazo extintivo es un hecho futuro y cierto
del que depende la extinción de una obligación. Contrario a lo que sucede con las condiciones
resolutorias cumplidas, el plazo extintivo no tiene efectos retroactivos. Cuando estamos frente a una
condición resolutoria cumplida, se debe volver al pasado y borrar toda huella que haya producido la
obligación; mientras que cuando hay un plazo extintivo no se produce un efecto retroactivo, por lo que
las prestaciones que se cumplieron con anterioridad a la llegada del plazo se pagaron válidamente y
quedan perfectamente consolidadas, no podrían ser repetidas porque constituyen un pago de lo
debido. El plazo extintivo opera ex nunc, es decir, a partir de ahora, dejando sin efecto el contrato a
futuro.

Por ejemplo: en un contrato de arrendamiento a 12 meses, se deben cumplir una serie de

obligaciones desde el momento de la celebración del contrato hasta la llegada del plazo extintivo, es
decir, hasta la llegada de los 12 meses. El arrendatario tendrá que pagar los cánones de
arrendamiento, y el arrendador deberá garantizarle el goce de ese bien, hasta la llegada del plazo;
una vez llega el plazo no podrían pedirse restituciones, pues las prestaciones que se ejecutaron
fueron un pago de lo debido.
- Plazo determinado o indeterminado: el plazo puede ser indeterminado o determinado, lo que
caracteriza el plazo no es la determinación o indeterminación del hecho, sino su certeza. Lo que
caracteriza el plazo es la certidumbre de que el hecho futuro habrá de llegar, por lo que puede

50 La compensación puede ser legal, convencional y judicial, aquí se hablara de la compensación legal.
 concebirse un hecho indeterminado como un plazo, siempre que no quede duda de ese hecho se va a
realizar.

Ejemplo de un plazo indeterminado es la muerte, no se sabe cuándo va a ocurrir, pero si se tiene la

certeza de que ocurrirá.

Ejemplo de un plazo determinado: En 12 meses, el 20 de noviembre de 2014.

Esta clasificación se encuentra consagrada en el artículo 113951, donde además se habla de las
condiciones que también pueden ser determinadas o indeterminadas.

Siempre que se tenga certeza del hecho futuro estaremos frente a un plazo, y este podrá ser
determinado o indeterminado, siempre que se sepa o no el día de su ocurrencia.
- Plazo expreso o tácito: esta distinción surge del artículo 1551. El plazo expreso es el que pactan
concretamente las partes en su respectivo convenio, no tiene que estar determinado pues ya vimos
que podía ser indeterminado. Además también será expreso el plazo cuando las partes en el contrato
pacte la forma cómo va a determinarse, es factible que las partes señalen los mecanismos que deben
seguirse para establecer el plazo, caso en el cual estaremos frente a un plazo expreso.

El plazo es tácito cuando las obligaciones que surgen del contrato exigen un determinado tiempo para
poder ejecutarse, pues si no se le concediera ese plazo al deudor, este incumpliría con la obligación,
con todas las consecuencias que esto comporta (compensación de perjuicios: compensatorios,
moratorios). Será tácito el plazo cuando su naturaleza señala que el cumplimiento de la obligación
exige el transcurso de un lapso de tiempo. Por ejemplo: cuando en una compraventa el vendedor
debe entregar la cosa al acreedor en su lugar de domicilio, y este vive en un lugar diferente del
deudor. Necesariamente para que se pueda cumplir se necesita un lapso de tiempo que estará dado
por lo que demore el deudor trasladándose al lugar de domicilio del acreedor.

El plazo tácito lo otorga el juez, atendiéndose a las reglas consagradas en el artículo 155152.

Es necesario aclarar que el juez en Colombia no puede dar plazos, como si ocurre en Francia que el
juez puede otorgar un plazo de gracia atendiendo a circunstancias de dificultad y buena fe del deudor.
En Colombia lo que hace el juez es otorgar el plazo que surge del propio contrato, es decir, reconocer
un plazo tácito, o puede el juez también interpretar un plazo que hayan puesto las partes y que no
resulte claro. No surge el plazo en estos dos eventos de la decisión del juez, sino de la interpretación
que éste hizo del contrato.

Entre nosotros el plazo de gracia es el que voluntariamente el acreedor le reconoce al deudor para
que este cumpla con su obligación. Es diferente de la espera, pues esta es cuando las partes se
ponen de acuerdo para prorrogar el plazo al que está sujeto una obligación. En el plazo de gracia es
el acreedor el que otorga al deudor un tiempo para que este cumpla con la obligación.
- Plazos legales: son los plazos que fija la propia ley, puede ser en días, meses o años. Ejemplo:
artículo 468, 1289, 2456 del código civil.

• Obligaciones condicionales:

51 ARTICULO 1139. <CLASES DE TERMINOS>. El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar, y se sabe cuándo, como el día
tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador.
Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona.
Es incierto pero determinado si puede llegar o no; pero suponiendo que haya de llegar se sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla
veinticinco años.
Finalmente es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona se case.
52 ARTICULO 1551. <DEFINICION DE PLAZO>. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o
tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el
concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes
Esta modalidad consiste en que la existencia o la extinción de una obligación depende de un hecho fututo e
incierto. Si la comparamos con el plazo en ambos casos se habla de un hecho futuro, sin embargo en plazo
ese hecho es cierto y en la condición es incierto, y esa incertidumbre no está referida a cuándo va a
producirse el hecho, sino que se refiere a la ocurrencia del hecho mismo. En las obligaciones condicionales,
no se tiene certeza de que ese hecho en que consiste la condición se vaya a producir, puede suceder o no
suceder. El código en el artículo 1530 define la condición como un hecho futuro e incierto, pero no dice qué es
lo que depende de ese hecho, ha debido decir la definición que es un hecho futuro e incierto del que depende
la existencia o la extinción de una obligación, y es esto lo que hace que clasifiquemos las condiciones en
suspensivas y extintivas.

La noción básica de la condición, es que esta es un hecho que puede suceder o no.

La Corte en sentencia del 31 de mayo de 1938 precisó las características de la condición:

1. Debe ser un hecho futuro, debe ocurrir más adelante, con posterioridad a la celebración del acto. Cuando
se pacta una condición suspensiva puede suceder que el hecho ya haya ocurrido y es como si la
condición se hubiera cumplido, por tanto la obligación nacerá como pura y simple. Cuando se sabe que la
condición que se ha pactado como modalidad de la obligación no puede ocurrir, se tiene que la condición
falló, pues la obligación no puede surgir, pues daría suspendida indefinidamente (cuando se trate de una
condición suspensiva). Puede suceder que el hecho futuro e incierto en el consiste la condición, ya haya
ocurrido pero se espera que vuelva a ocurrir, hay que esperar que vuelva a ocurrir para ver si nace la
obligación, en caso de ser una condición suspensiva, o que se extinga, si trata de una condición
resolutoria.

Debe cumplirse en su totalidad la condición, de forma que si el hecho consiste en la sumatoria de varios
acontecimientos, deben ocurrir todos para que se pueda hablar de una condición cumplida.

Debe ser incierta, es decir, que pueda suceder o no. La incertidumbre tiene que ver con la ocurrencia el
hecho, NO se trata de la incertidumbre en frente al CUÁNDO puede ocurrir el hecho, sino frente a que el
hecho en sí mismo pueda ocurrir o no, pues cuando la incertidumbre se refiere a cuando va a suceder un
hecho estamos frente a un término, y no frente a una condición, el ejemplo más claro es La muerte,
sabemos que va a ocurrir, lo que no sabemos es cuándo.

2. Por tratarse de una modalidad, la suerte de la obligación está atada a ese hecho futuro e incierto en que
consiste la condición.

3. Ese hecho debe ser externo a la estructura misma de obligación, es decir, la obligación debe poder existir
sin la necesidad de que ocurra el hecho previsto como condición. La obligación estructuralmente debe
reunir todos sus elementos, y el hecho en que consiste la condición debe ser externo a la estructura de la
obligación; por ejemplo, no podría condicionar el contrato de compra venta al pago del precio, es decir no
se podría en un contrato de compraventa pactar como condición suspensiva el pago del precio, porque el
precio es un elemento estructural del contrato de compraventa; el contrato no puede estar sujeto a que se
pague el precio o no, pues cuando no se pague el vendedor podrá pedir la resolución del contrato y que se
le indemnicen los perjuicio, porque lo que habrá será un incumplimiento contractual.

Por regla general la condición exige un pacto, de donde se sigue que es excepcional que la ley prevea que
una obligación esté sujeta a una condición, y cuando lo hace estamos frente a una condictio iuris, que es el
caso por ejemplo de la venta de una cosecha consagrada en el artículo 186953, el hecho futuro e incierto es
que se coseche, sino se cosecha no nace la obligación.

En qué estado puede encontrarse la condición:

Desde el derecho romano se tiene que la condición puede encontrarse en tres estados, puede estar
pendiente, puede haberse cumplido o puede haber fallado:

1. Condición pendiente: es la que todavía no ha sucedido pero se espera que llegue a suceder. Se espera
que transcurra el tiempo en el que puede suceder o no suceder mientras se sabe con certeza que sucedió
el hecho o que no va a ocurrir.

53ARTICULO 1869. <VENTA DE COSA FUTURA>. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.
2. Condición cumplida: cuando se realiza el hecho futuro e incierto, cuando este ocurre en la realidad. El
legislador establece hipótesis para resolver aquellos casos en los que se duda si una condición se cumplió
o no, así:

cuando se trata de una condición negativa, es decir que no ocurra una cosa, y se sabe ya que no
va a ocurrir, la condición se entiende cumplida. Por ejemplo: si se condiciona una obligación a que
una persona no viajé a Europa, si esta persona muere antes de que venza el término de la
condición, se sabe con seguridad que no podrá fallar la condición, por tanto esta debe entenderse
cumplida.

El artículo 153854, trae una hipótesis interesante, sabemos que el hecho futuro e incierto debe
materializarse para saber si nace la obligación o si esta se extingue (dependiendo de la condición
que se trate), mientras está pendiente la condición cualquiera de las partes (normalmente el
candidato a deudor), puede valerse de medios ilícitos o puede comportarse de tal manera que
impida que el hecho futuro e incierto se materialice, cuando se da esta situación evidentemente la
condición no se ha cumplido y no se va a poder cumplir porque ha sido impedida por la persona
que debía cumplir con una obligación en caso que se cumpliera la condición, de acuerdo con el
artículo en comento, cuando esto sucede se considera que la condición quedo cumplida. Ejemplo:
teniendo que la condición para que se sea considerado persona es el parto, haber sido separado
de la madre y haber respirado por un instante, cuando la mujer está embarazada y se practica el
aborto (hecho ilícito), se entiende cumplida la condición, es decir que se entenderá que nació y que
es persona. No habría un aborto sino un homicidio (forma de ver el aborto desde un punto de vista
civil para Navia)55.

Cuando el que impide el cumplimiento de la condición es un tercero, no se entiende cumplida la

condición, pero ese tercero habrá causado un daño y estaríamos frente a un posible caso de
responsabilidad extracontractual, de forma que si se causó un perjuicio al acreedor (ejemplo por lo
que esperaba ganar en caso de que se cumpliera la condición), habría que mirar si se cumplen los
requisitos de la responsabilidad extracontractual, para que el tercero deba indemnizar ese daño, y
de primera medida nos damos cuenta que un requisito sine qua non, de este tipo de
responsabilidad es que el daño sea cierto, y no los es en este caso, porque no se tiene certeza de
que el hecho futuro ocurriera. Si fuera una obligación a plazo si habría responsabilidad

¿Cómo debe cumplirse la condición?

Los Artículos 1540, 1541, 1542 y 1543 se encargan de precisar cómo debe cumplirse la condición. De
acuerdo con el artículo 154056 una condición debe cumplirse en la forma en que lo entendieron las partes, es
decir, el hecho que debe ocurrir es el hecho al que las partes entendieron sujetar su obligación. En casos que
haya oscuridad o imprecisión en la redacción de la condición, debe interpretarse que la ocurrencia del hecho a
que está sujeta la obligación, es la ocurrencia de un hecho racionalmente previsto como condición. Hay que
usar los criterios de interpretación propios del derecho civil y buscar la intención de las partes para determinar
cuál es ese hecho, se presume que el hecho más racional es el previsto por las partes.

Aparentemente hay una contradicción entre el artículo 1540 y el artículo 1541, pues este último establece que
las condiciones deben cumplirse literalmente como fueron establecidas. Sin embargo, para Navia, no hay
contradicción pues desde el punto de vista de interpretación, el texto literal es el que expresa el querer de las

54 ARTICULO 1538. <CONDICION FALLIDA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS>. La regla del artículo precedente, inciso 1o, se
aplica aún a las disposiciones testamentarias.
Así, cuando la condición es un hecho que depende de la voluntad del asignatario y de la voluntad de otra persona, y deja de cumplirse por algún
accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendrá por fallida, sin
embargo de que el asignatario haya estado, por su parte, dispuesto a cumplirla.
Con todo, si la persona que debe prestar la asignación, se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra
persona, de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida.
55 Cuando el aborto deje de ser delito, no se configuraría el supuesto de hecho para que se entienda cumplida la condición, pues no habría un hecho
ilícito.
56 ARTICULO 1540. <MODO DE CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION>. La condición debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes.
Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la
condición, si se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa.
partes y lo natural que se debe atender antes a lo exegético, y si queda duda de lo que realmente querían las
partes se entrará a interpretar esa probable intención.

Razón de ser del artículo 1541: En el derecho antiguo se utilizaba el hecho equivalente de forma que si el
hecho previsto como condición fallaba, todavía quedaba la posibilidad de que sucediera un hecho que pudiera
tenerse como equivalente del que no ocurrió, y la obligación todavía estaba sujeta a que se cumpliera o no
ese hecho equivalente, este hecho terminaba reemplazando el hecho previsto por las partes, pues siempre
habría un hecho que se pudiera tener como equivalente de otro, de forma que la obligación quedaría
suspendida o quedaría como pura y simple de forma indefinida; por tanto con el artículo 1541 lo que el
legislador está prohibiendo es ese cumplimiento por equivalencia de la condición.

El artículo 154257, señala la regla según la cual se debe verificar que la condición se haya cumplido
totalmente. Puede suceder que la condición sea una sucesión de hechos, y para que se entienda cumplida
deben ocurrir todos; son como los supuestos de hecho complejos que se deben cumplir todos los
acontecimiento de forma sucesiva o simultánea, para que se pueda configurar el supuesto de hecho y se
pueda obtener las consecuencias jurídicas, por ejemplo: para que se adquiera la usucapión es necesaria la
posesión del bien, realizar actos de señor y dueño, y que la posesión sea por un tiempo determinado en la ley;
si faltare uno de estos acontecimientos, no se producirá el supuesto de hecho.

De forma que cuando una condición consiste en la sumatoria de varios hechos, es necesario que se cumplan
todos estos hechos para que se entienda cumplida la condición y se pueda exigir el cumplimiento de la
obligación. Cuando se paga una obligación condicional (condición suspensiva), antes de que se cumpla la
condición, se tiene derecho a repetir lo pagado, pues se ha hecho un pago de lo no debido en la medida en
que no se tiene certeza de que se vaya a perfeccionar la obligación. Es diferente cuando se trata de una
obligación a plazo, pues generalmente es un derecho del deudor y por tanto podría renunciar al plazo y pagar
anticipado.

El artículo 154358, establece que cuando se trata de una obligación de dar la cosa se entrega en el estado que
se encuentra en el momento del cumplimiento, es decir en el momento en que se cumple la condición. La
condición no tiene efecto retroactivo, pues de serlo la cosa debería entregarse en el estado en que se
encontraba cuando se pactó la obligación. Este artículo puede considerarse realización del principio del
derecho romano de que el acreedor sufre los deterioros y las ganancias que resulten de la cosa, de forma que
si la cosa se ha valorizado entre el momento en que se celebró el contrato y el momento en que se cumplió la
condición, el acreedor no tiene que pagar más, pero si se desvaloriza tampoco podrá reducir el precio.

3. Condición fallida: cuando se sabe con total certeza que el hecho futuro e incierto en que consiste la
condición no va a suceder. ¿Cuándo se sabe que no va a suceder? Esto depende de la forma como se
pacte la condición, si se previó un plazo, para que durante este ocurriera o no la condición, es evidente
que una vez pase ese plazo y no se cumplió la condición, esta habrá fallado.
Cuando el hecho sea imposible desde el momento en que se pactó o que se haga imposible, la condición
habrá fallado. También la ley prevé que son imposibles las condiciones previstas en términos ininteligibles,
es decir cuando no se sabe lo que quisieron decir las partes; siguiendo lo anterior cuando una condición
esa ininteligible será una condición fallida. Y además es fallida, la condición ilícita, que es aquella que
resulta de hechos inmorales o ilegales.

La importancia de establecer cuando una condición ha fallada es porque los efectos de esta variaran
dependiendo de la condición de que se trate, así, cuando falla la condición suspensiva nunca va a nacer la

57 ARTICULO 1542. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION CONDICIONAL>. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional
sino verificada la condición totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido.
58 ARTICULO 1543. <EXISTENCIA DE LA COSA PROMETIDA BAJO CONDICION>. Si antes del cumplimiento de la condición la cosa
prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y si por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio y a la indemnización de
perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras
que hayan recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el
precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato, o que se
le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa.
 obligación; y cuando es una condición resolutoria y esta falla, la obligación sigue existiendo la como pura y
simple. Artículo 153759.

Clasificación de las condiciones

El código clasifica las obligaciones atendiendo a diversos criterios:

- Contenido mismo de la condición

Positivas: cuando la condición consiste en que ocurra un hecho natural o humano, que ocurra
algo.

Negativas: Cuando el contenido de la condición es que algo no suceda, que algo no se haga,
que haya una abstención cuando se trata de una actividad humana

Posible: es la condición que se ajusta a las leyes de la naturaleza física.

Imposible: es la condición que no está de acuerdo con las leyes de la naturaleza, ejemplo tocar
el cielo con las manos. Se dice además que son aquellas que son humanamente imposible,
ejemplo que se haga una montaña de oro. Se agrega esto a la definición porque de no ser así,
serían muy pocos los casos en los que hablaríamos de condición imposible. A la condición
imposible, como ya se vió se le considera fallida, de forma que si es una condición suspensiva
no nace la obligación, y si por el contrario es extintiva no habrá lugar a la resolución del
contrato.

De acuerdo con el artículo 1532 la imposibilidad puede ser física o moral, sin embargo en la
clasificación de condiciones posibles e imposibles, nos referimos a la posibilidad física y
humana como ya se explicó, pues la moral se trata en la clasificación que sigue. La ley habla
de una posibilidad moral del hecho en el que consiste la condición, lo que se quiere decir, es
que el hecho del cual depende la obligación, tiene que estar de acuerdo no sólo con las leyes
de la naturaleza, sino también con el orden público, las buenas costumbres y las normas de
carácter imperativo.

Licitas: cuando el hecho futuro e incierto en el que consiste la condición está de acuerdo con el
orden público, la ley y las buenas costumbres. Esta es la definición propia del Código, artículo
1532.

Ilícitas: de acuerdo con el artículo 1532 es la que resulta contraria a las buenas costumbres, al
orden público y a las normas imperativas.

Sin embargo en realidad la condición ilícita es aquella que induce a la realización de hechos
ilícitos, hechos que contrarían el orden público, las buenas costumbres y las normas
imperativas. Para que afecte el vínculo se debe tratar de una inducción a quien pretende
derivar un derecho del vínculo, es decir, quien pretende ostentar la calidad de acreedor, a
cometer un delito o a contrariar las buenas costumbres. Será ilícita la condición cuando esta
induzca al acreedor a cometer un ilícito, y no será ilícita la condición cuando esta induzca al
deudor o a un tercero a cometer un ilícito.

En cuanto al tercero, no podrían prohibirse las condiciones que prevén el hecho ilícito de un
tercero porque no podrían tenerse figuras como el seguro contra robo, entre otras figuras que
son necesarias en el trafico jurídico.

En cuando a la inducción a la comisión de un ilícito por parte del deudor, se trataría de las
condición según las cual nacería una obligación para el deudor que incurra en un ilícito, de
forma que son válidas porque tratan de desincentivar un mal comportamiento del deudor, pues
en caso de que este se comporte de forma ilícita, le generaría una obligación.

59 ARTICULO 1537. <CONDICION FALLIDA>. Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida. A la misma regla se
sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles.
Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.
La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita.
- Forma como se pacta:

Expresa: cuando las partes las pactan.

Tácita: la que está sobre entendida, cuando la presupone la ley es determinadas circunstancia;
ejemplo: 1) la condición resolutoria tacita en los contratos bilaterales- Artículo 154660. 2)
Cuando se compra una cosecha que todavía está en desarrollo, esta obligación está sujeta a la
condición que se coseche, si no se concreta la cosecha no ha nacido obligación- Artículo
186961. CONDICTIO IURIS.

- Como deben suceder:

Potestativas62: Son aquellas que dependen de la voluntad del deudor o del acreedor, esta
clasificación tiene por objeto declarar la nulidad de las obligaciones sujetas a la condición “sí
voluero” (sí quiero). Para saber cuándo son válidas distingue entre:

1. Condición potestativa simple: es aquella que depende de la voluntad de una de las partes,
particularmente del deudor, pero el hecho en que consiste no está sujeto de forma absoluta
al querer de ese deudor, de forma que hay un acto voluntario de una de las partes que
depende de contingencias que escapan de su control. Por ejemplo: que A deberá pagar
$100 a B en caso de que realice de un viaje a Europa; si bien existen un querer del deudor
en nuestro ejemplo y es querer viajar a Europa, hacer ese viaje no solo depende de su
voluntad, sino además de los recursos, de las circunstancias por las que esté pasando ese
deudor.

Este tipo de condiciones no afecta la obligación, no la anula, de forma que si se trata de

una condición suspensiva una vez se realice nacerá la obligación, y si se trata de una
condición resolutoria se extinguirá la obligación. SIEMPRE ES VÁLIDA

2. Condición puramente potestativa: es cuando la condición consiste en el querer de una de

las partes, de forma que la suerte de la obligación está en manos de una de las partes de la
relación contractual. Si la condición se trata del querer del deudor, es nula la condición.
Mientras que si el querer es del acreedor es válida. Cuando se trata de una condición
resolutoria puede depender del acreedor y del deudor, pues no se estará afectando el
nacimiento de la obligación, sino su extinción.

Casuales: es aquella que depende del hecho de un tercero o del simple acaso, no depende ni
del deudor, ni del acreedor.

Mixtas: combina la potestativa simple y la condición causal, pues depende en parte de un

tercero o del acaso pero también en parte depende de la voluntad de las partes. Son válidas.
- Efectos:

Suspensivas: es aquella de la cual depende el nacimiento de la obligación, de forma que

mientras no se cumpla no hay obligación sino una expectativa. El acreedor no puede decir que
tiene un derecho adquirido cuando su obligación está sujeta a una condición y esta no se ha
cumplido, pues solo tiene la posibilidad, la expectativa de adquirir la calidad de acreedor en una
obligación.

60ARTICULO 1546. <CONDICION RESOLUTORIA TACITA>. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
61ARTICULO 1869. <VENTA DE COSA FUTURA>. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.
62 ARTICULO 1534. <CONDICION POTESTATIVA, CASUAL Y MIXTA>. Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del
acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y
en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
ARTICULO 1535. <CONDICION MERAMENTE POTESTATIVA>. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que
consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.
 Efectos:

1. El pago que se hace estando pendiente el cumplimiento de la condición, es un pago de lo

no debido, pues no se tiene certeza de que la obligación pueda nacer, de forma que lo
pagado puede repetirse. Esto de acuerdo con el artículo 1542.

2. El acreedor puede solicitar al juez la adopción de cierta medidas cautelares, medidas

conservativas, pues si bien solo tiene una expectativa de que nazca la obligación y obtener
un interés de ésta, es válido que intente proteger el patrimonio del deudor, el cual
respaldara el cumplimiento de su obligación.

3. Puede ser garantizada, con una garantía real o personal: puede estar garantizada con
hipoteca o prenda del potencial deudor para el potencial acreedor, puede tratarse de una
fianza. La garantía sigue la suerte de la obligación principal. De forma que si la condición no
se cumple, no nacerá la obligación y la garantía se extingue automáticamente.

4. Pueden transmitirse pasiva y activamente, y se transmite sujeta a condición. Por ejemplo,

en caso de que el potencial deudor fallezca, sus herederos serán ahora la parte pasiva de
la obligación, y la obligación de igual forma solo va a nacer cuando se cumpla la condición.

Se excluyen las asignaciones testamentarias, pues cuando esta sujetas a condición

suspensiva o resolutoria, si el asignatario fallece, desaparece la asignación. También se
excluyen las obligaciones a título gratuito. Pues ambos casos suponen una consideración
personal de quien hace la asignación y la donación.

5. Puede cederse respetando la condición. Por ejemplo si cedo mi posición de acreedor, quien
toma mi posición deberá esperar que se cumpla la condición para que nazca la obligación.

6. Como aún no hay obligación no puede operar ninguno de los modos de extinción de las
obligaciones. Por ejemplo en el caso de la prescripción, el termino se comienza a contar
una vez se cumple la condición.

Resolutorias: se trata del caso en que la obligación nace como pura y simple, por tanto cumple
sus efectos de forma inmediata, y del hecho futuro e incierto depende la extinción de la
obligación. De forma que si el hecho futuro e incierto se realiza se va a extinguir la obligación.
Puede válidamente la obligación extinguirse por uno de los modos de extinción de las
obligaciones, antes de que ocurra la condición.

Retroactividad de la condición: una vez se cumple la condición esta tiene efectos retroactivos, cuando
se trata de una condición suspensiva y la condición falla no pasa nada, pues el contrato no habrá
nacido, pero si se cumple la condición se entiende que el contrato nació no al momento en que se
cumplió la condición, sino desde el momento en que se pactó la obligación, cumplida la condición se
vuelve al momento de la celebración del contrato. Cuando se trata de una condición resolutiva, si se cumple el
contrato debe borrarse toda huella de este, se debe hacer como si el contrato no hubiera existido. El
legislador contempla algunas excepciones al efecto retroactivo: 1) el acuerdo de las partes (las partes pueden
pactar que la condición no tendrá efectos retroactivos, o que tendrá efectos retroactivos parciales) 2) cuando
la retroactividad no puede operar porque no se pueden volver las cosas al estado en que se encontraba antes.
Por ejemplo: en un contrato de arrendamiento sometido a condición resolutoria, cuando la condición se
cumple se deben devolver los cánones de arrendamiento, pero no hay forma de devolver el uso que hizo el
arrendatario de la cosa. 3) Cuando opera la condición resolutoria no se tiene que devolver los frutos, a menos
que se pacté. 4) cuando es necesario proteger a los terceros de buena fe. La retroactividad de la condición no
puede afectar a los terceros de buena fe. Se tiene que tener en cuenta que la buena fe cuando se trata de
bienes inmuebles es más difícil de demostrar para el tercero porque los actos de disposición sobre este tipo
de bienes deben hacerse por escritura pública y registrase.

La retroactividad de la condición no está consagrada por el legislador de forma clara, si se analiza las normas
de las obligaciones condicionales, hay veces que se da y otras en las que no. Se debe entender esto como
que la regla general es la retroactividad y esta tiene excepciones. La retroactividad está consagrada en el
inciso 2 del artículo 1542 y en el artículo 1542.

OBLIGACIONES POR SU OBJETO

Por su objeto las obligaciones pueden ser simples, facultativas y alternativas:

1. Obligaciones de objeto simple: todas las obligaciones son simples, porque todas tienen un solo objeto, lo
que nos lleva a decir que en realidad no se puede hablar de obligaciones de objeto múltiple, pues lo que
existen son contratos con múltiples obligaciones. Ejemplo: si alguien va a vender a otro una casa, una
carro y una tonelada de trigo, no existe una obligación con objeto múltiple, sino que hay un contrato que
tiene 3 obligaciones, y cada una de ellas tiene un objeto único: 1) dar la casa, 2) dar el carro, 3) dar la
tonelada de trigo (transmitir las 3 propiedades). En nuestro ejemplo, ya lo dijimos, existe un contrato del
que se derivan 3 obligaciones diferentes, cada una de esas obligaciones tiene un solo objeto, de forma
que si el deudor incumple con una de esas obligaciones, siguiendo el ejemplo, no entrega el trigo, pero si
transfirió la propiedad del carro y del inmueble, mal podría decirse que hizo un pago parcial de una
obligación de objeto múltiple, pues aquí lo que habrá será un incumplimiento de la obligación de entregar
el trigo, pero el deudor habrá cumplido con el pago de la obligación de dar el carro y la casa de forma
íntegra.

Esto se apoya en el artículo 1649 que dice que no se puede obligar al acreedor a recibir el pago parcial de
una obligación, y esto es porque la obligación tiene un solo objeto.

De lo anterior se sigue que la razón para hablar de obligaciones de objeto simple es porque se facilita el
estudio de las obligaciones alternativas y facultativas, pues en realidad todas las obligaciones tienen un
solo objeto.

Debe decirse que algún sector de la doctrina considera que si existen obligaciones de objeto múltiple, y en
esta categoría ubican las obligaciones alternativas y las obligaciones facultativas.

Las obligaciones alternativas y facultativas fueron ideadas en el derecho romano y su régimen jurídico
actual es similar al previsto en aquella época, están reguladas en el código civil en los artículos 1556 a
1561 y 1562 a 1564 respectivamente.

2. Obligaciones alternativas63: consiste en las existencias de varias obligaciones potenciales a cargo del
deudor. Si bien de la redacción del artículo 1556 podría pensarse que es una obligación de objeto múltiple
porque dice que son aquellas en las que se deben varias cosas, lo que en realidad hay son varias
obligaciones con la posibilidad para el deudor, si a él corresponde la elección, de efectuar el pago
escogiendo una de ellas.

Lo que caracteriza este tipo de obligaciones es que hay varias obligaciones que se encuentra en un
estado potencial, pues solo una vez se haga la elección, por el acreedor o el deudor según se haya
pactado, la obligación se concreta en su propio objeto y las otras obligaciones quedaran desvirtuadas.

Las obligaciones alternativas con aquellas en las que hay varios objetos in obligationi y un solo objeto in
solutioni, de forma que elegida una obligación esta debe cumplirse en su totalidad y las otras
desaparecen.

Cuando se escoge una de las obligaciones, el deudor no puede obligar al acreedor a recibir parte de la
obligación, el pago debe hacerse en su totalidad, de la misma forma cuando yo se ha escogido con que

63 ARTICULO 1556. <DEFINICION DE OBLIGACION ALTERNATIVA>. Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de
tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras.
ARTICULO 1557. <PAGO DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS>. Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una
de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra. La elección es del deudor, a menos
que se haya pactado lo contrario.
ARTICULO 1558. <DEMANDA DEL ACREEDOR DE OBLIGACIONES ALTERNATIVAS>. Siendo la elección del deudor, no puede el acreedor
demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben.
ARTICULO 1559. <DERECHO DE DESTRUCCION O ENAJENACION DE COSA ALTERNATIVAMENTE DEBIDA>. Si la elección es del
deudor, está a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras subsista una de ellas.
Pero si la elección es del acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se le deben perece por culpa del deudor, podrá el acreedor, a su arbitrio,
pedir el precio de esta cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes.
ARTICULO 1560. <OBLIGACION ALTERNATIVA DE COSA DESTRUIDA O NO DEBIDA>. Si una de las cosas alternativamente prometidas no
podía ser objeto de la obligación o llega a destruir, subsiste la obligación alternativa de las otras; y si una sola resta, el deudor es obligado a ella.
ARTICULO 1561. <DESTRUCCION DE LA TOTALIDAD DE LAS COSAS DEBIDAS ALTERNATIVAMENTE>. Si perecen todas las cosas
comprendidas en la obligación alternativa, sin culpa del deudor, se extingue la obligación.
Si con culpa del deudor, estará obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija, cuando la elección es suya; o al precio de cualquiera de las
cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor la elección.
 obligación debe cumplirse, si el deudor cumple con otra de las obligaciones este será un pago de lo no
debido, pues una vez hecha la elección se concreta la obligación (y el objeto), y esta deberá cumplirse
como tal.

Si en el contrato no se dice quien escoge la obligación que debe cumplirse, se entiende que la facultad es
del deudor, pero pueden las partes pactar que sea el acreedor.

La nulidad de una de las obligaciones alternativas no se comunica a las otras, de forma que si una de las
obligaciones dentro del grupo de las alternativas tiene un objeto ilícito, por ejemplo, solo será nula esa y
no las demás. De lo que se sigue que cuando la obligación que se escoge resultara nula, el contrato no
sería eficaz.

- Responsabilidad:

1. Cuando uno de los objetos, sin culpa del deudor, perece la obligación subsiste, y será la obligación de
cumplir con otra de las potenciales obligaciones, que siguen en alternativa y que pueden ser escogidas
por el deudor o por el acreedor según corresponda la elección.

2. Cuando todos los objetos perecen sin culpa del deudor, se extinguen las obligaciones.

3. Cuando uno de los objetos perece con culpa del deudor y el derecho de escoger era de él, escoge otro
objeto de las obligaciones que subsisten.

4. Cuando uno de los objetos perece con culpa del deudor, y el derecho de escoger era del acreedor,
puede pedir que se le pague con el objeto de una de las obligaciones que subsisten, o puede que
escoja la obligación cuyo objeto pereció, caso en el cual se deberá pagar el subrogado pecuniario y la
indemnización de perjuicios.

5. Cuando todos los objetos perecen por culpa del deudor, habrá incumplimiento contractual y debe
pagar el subrogado pecuniario que corresponda (dependerá de la obligación que escoja quien tenía el
derecho de elección) y la indemnización de perjuicios.

Es importante determinar a quién corresponde la decisión, pues cuando esta facultad es del deudor, el
acreedor no puede demandar el pago de ninguna de estas obligaciones en concreto. Lo que puede hacer
el acreedor en este caso es dirigirse al juez y pedirle que ordene al deudor la escogencia y si en un plazo
de tres días, contados a partir de la notificación, no escoge, podrá el acreedor escoger por él (de acuerdo
con el Código de procedimiento civil).

3. Obligaciones facultativas64: consiste en que el deudor debe una sola cosa, pero se le otorga la facultad de
liberarse de la obligación entregando otra cosa, la facultad de elegir es del deudor. De forma que el
acreedor solo puede exigirle al deudor el objeto de la obligación, no el objeto que esta in facultati solutioni,
porque la facultad de escoger con que obligación cumple es exclusivamente del deudor no del acreedor;
en las obligaciones alternativas, cuando así se pacte, si puede el acreedor escoger la obligación con que
debe cumplirle el deudor.

En las obligaciones facultativas entonces podría el deudor cumplir entregando el objeto de la obligación,
pero si así lo desea podría también entregar otra cosa, porque se le ha dado esta facultad.

- Responsabilidad:

1. Si el objeto de la obligación que tiene el deudor perece sin culpa de él, la obligación se extingue, de
forma que no podrá exigírsele al deudor que cumpla entregando en objeto que tenía in facultati
solutionem.

64 ARTICULO 1562. <DEFINICION DE OBLIGACION FACULTATIVA>. Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada,
pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa.
ARTICULO 1563. <DERECHOS DEL ACREEDOR EN OBLIGACIONES FACULTATIVAS>. En la obligación facultativa el acreedor no tiene
derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado, y si dicha cosa perece sin culpa del deudor y antes de haberse éste
constituido en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna.
ARTICULO 1564. <DUDAS SOBRE LA OBLIGACIÓN>. En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por
alternativa.
 2. Si el objeto de la obligación perece por culpa del deudor, este no podrá cumplir con el objeto de la
obligación, pero podrá pagar con el objeto in facultati solutionem (facultad de solución).

3. Si los dos objetos perecen sin culpa del deudor, se extingue la obligación.

4. Si los dos objetos perecen por culpa del deudor, como ya no tiene la elección, se aplican las reglas de
la responsabilidad por incumplimiento contractual, de forma que tendrá que pagar el equivalente
pecuniario más la correspondiente indemnización de perjuicios. cuando se tenga duda de si una
obligación es alternativa o es facultativa se debe optar porque se trata de una obligación facultativa.

Sólo el deudor en las obligaciones facultativas tiene la elección, no puede el acreedor exigirle al deudor la
entrega del objeto facultativo, sólo puede exigirle uno de los objetos y es el deudor el que decide si entrega
uno u otro. Ejemplo: tengo la obligación de entregar un carro, y en el contrato pactamos que puedo
exonerarme entregando una bicicleta, el acreedor solo puede exigir que le entregue un carro, pero es de mi
decisión si le entrego una bicicleta o el carro, no tiene el acreedor facultad para exigirme que le entregue una
bicicleta.

Obligaciones con sujetos múltiples

Puede haber obligación con sujetos múltiples. Los extremos de las relación obligatoria están dados por el
extremo activo y el extremo pasivo, puede haber una obligación en la que hayan varios acreedores frente a un
deudor, o puede haber una obligación en la que haya un acreedor frente a varios deudores, o una obligación
que tenga varios acreedores frente a varios deudores; es decir, una pluralidad de sujetos en el extremo activo
o una pluralidad de sujetos en el extremo pasivo, o bien una pluralidad de sujetos en cada uno de los
extremos.

¿De dónde surge la pluralidad de sujetos?

La pluralidad de sujetos puede surgir de:

1. Convención: es decir del acuerdo de las partes, caso en el que estamos frente a una pluralidad original

2. Puede ser sobreviniente, es decir que la obligación nace como una obligación de sujeto simple (un
acreedor y un deudor), y por algún evento posterior se transforma en una obligación con sujetos plurales.
Ejemplo: en caso del fallecimiento del deudor o del acreedor, la posición de estos pasa a ser ocupm tv -
ada por sus herederos, de forma que si son varios el sujeto (pasivo o activo, de acuerdo con la parte que
fallece) estar integrado por ese número de herederos.

Las obligaciones de sujetos múltiples pueden ser:

- Conjuntas o mancomunadas: es la regla general, y están descritas por el artículo 156865 del Código civil.
Cuando hay varios sujetos en cualquiera de los extremos de la obligación si el objeto puede ser dividido, la
obligación será mancomunada o conjunta, lo que significa que se debe un solo objeto divisible y que cada
acreedor solo puede exigirle al deudor la cuota que le corresponde, y cuando sea un solo acreedor y
varios deudor, este no le podrá exigir la totalidad de la deuda a uno solo de los deudores, tendrá que
exigirle a cada uno la parte que le corresponde. EL OBJETO DEBE SER DIVISIBLE FISICA O
INTELECTUALMENTE.

La cuota que se puede pagar o cobrar es la que hayan pactado entre las partes, pero si no se pactó, se
prorratea entre los varios acreedores o los varios deudores, de forma que a cada uno corresponda una
cuota igual en el crédito o en la deuda. Ejemplo: un crédito de $90, debido por 3 personas frente a un
acreedor, este podrá cobrarle a cada uno $30 (en caso de que no se pacte la parte que corresponde a
cada uno). Si hay 3 acreedores frente a un deudor, y la deuda es de noventa sin establecer la cuota que
corresponde a cada acreedor, cada uno de ellos podrá cobrar $30.

65ARTICULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con
muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada
uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la
deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.
 Característica de la obligación conjunta o mancomunada:

1. Debe haber un objeto divisible: porque cuando la obligación es indivisible no se puede cobrar por
cuotas, sino que tiene que pagar en su totalidad.

2. Pluralidad de vínculos jurídicos: Se forman tanto vínculos como personas haya en el extremo pasivo y
en el extremo activo pluralidad a de vínculos. Cuando hay pluralidad de acreedores, cada uno tiene un
vínculo distinto del de sus compañeros frente al deudor.

Acreedores Deudor

☺ ☹

Lo mismo ocurres cuando hay varios deudores frente a un acreedor, cada uno de ellos tiene un vínculo
diferente, esto quiere decir que la suerte de uno de esos vínculos no se transmite de ninguna manera a
los demás vínculos; y además cada uno de ellos puede estar modalizado por reglas diferentes. Por
ejemplo si varios acreedores frente a un deudor, uno de estos ha podido concederle un plazo, por tanto
el acreedor que concedió el plazo no podrá cobrar su cuota hasta que no transcurra el plazo, los
demás pueden cobrar de forma inmediata porque no otorgaron ningún plazo, lo mismo sucede si en
vez del plazo hubiera contraído una obligación condicional.

Cuando hay varios acreedores y varios deudores

A y B le deben a C y D $100 y tanto acreedores como deudores tiene un crédito divisible, a cada uno le
toca pagar su cuota, en nuestro ejemplo A debe pagar $50 y B debe pagar $50, la cuota que cada uno
de los acreedores debe cobrar es $50 C y $50 D. ¿Cómo se hace ese pago? De acuerdo con la idea
de mancomunidad, la forma de hacer ese pago es de forma proporcional, es decir que cada deudor
pagara a cada deudor lo que le corresponda por la cuota que tiene, en nuestro ejemplo A deberá pagar
$25 a C y $25 a D, y de la misma forma B debe pagar $25 a C y $25 a D, y los acreedores podrán
cobrar de la misma forma $25 a A y $25 a B cada uno.

Efectos de las obligaciones conjuntas o mancomunadas

1. Cada uno de los acreedores solo puede cobrar la parte que les corresponde, y cada uno de los deudores
solo tiene que pagar la parte que debe.

2. La insolvencia de uno de los deudores no grava al otro, en esa medida no tiene el otro deudor que pagar
lo que el otro debe porque este insolvente, esa insolvencia la asume los acreedores, en proporción con su
cuota del crédito. La razón jurídica de esto es la pluralidad de vínculos.
3. La Mora de un deudor no se transmite a otro. La mora es independiente e individual, puede suceder
perfectamente que un deudor este en mora y los demás no lo estén. Por ejemplo, en el caso que uno de
los deudores tenga un plazo y los demás no, estos últimos pueden ser colocados en mora por el acreedor,
mientras que al otro no podrá estar en mora hasta que no se cumpla el plazo.

4. La interrupción de la prescripción (modo de extinguir las obligaciones que sanciona la inactividad del
acreedor en el cobro de una obligación) que se predique de uno de los acreedores solo favorece a ese
acreedor que demanda el pago, no a los demás, para quienes el termino de prescripción seguirá
corriendo.

- Obligación solidaria: es la excepción en materia civil, pues para que una obligación sea solidaria se exige
el pacto expreso, es decir que son las partes las que le dan ese carácter, no importa que la obligación sea
divisible o indivisible. No lo es en materia comercial, la regla es diferente, pues si trata de varios
acreedores y un solo deudor la obligación se presume conjunta o mancomunada (cada acreedor solo
puede cobrar la cuota que le corresponde), si hay varios deudores y un solo acreedor se presumen
solidarios, sin embargo la solidaridad puede excluirse por pacto de las partes.
 La característica de las obligaciones solidarias es que cada acreedor puede exigirle a los deudores el
cumplimiento de la obligación en su totalidad, de la misma forma podrá exigirse el cumplimiento total de la
obligación a cualquiera de los deudores, esto nos lleva a decir que no importa realmente que la obligación
tenga o no un objeto divisible.

También son tratadas como obligaciones in solidum, esto se deriva del derecho romano, donde no se
habla de obligaciones solidarias, sino de obligaciones in solidum y de obligaciones correales, estas últimas
eran aquellas en que por convenio el acreedor podía exigirle a cualquiera de los deudores la totalidad o el
único deudor tenía que pagarle a cualquiera de los acreedores la totalidad, solo obraba cuando era activa.
La obligación in solidum era aquella en que independientemente de un convenio, es decir por disposición
legal se consideraba que habían varios deudores obligados solidariamente, funcionaba solo del lado
pasivo, ejemplo: cuando se causa un daño y hay que indemnizarlo, sí lo causaron varias personas, estas
quedaban obligadas solidariamente.

Hoy en día, esto desapareció, pues las obligaciones correales se fundieron en las obligaciones solidarias o
in solidum, sea que se pacte o sea que la establezca la ley.

Características de la obligación solidaria

1. Unanimidad en el objeto: si bien son obligaciones en las que existe una pluralidad de vínculos tienen
una unidad de objeto, es independiente de que el objeto sea divisible o indivisible, lo que importa es
que solo puede exigirse y solo puede pagarse en su totalidad. Lo que quiere decirse con unanimidad
en el objeto es que un acreedor puede cobrarle a un solo deudor la totalidad de la deuda; de forma que
si se está en una solidaridad activa, cualquiera de los acreedores podrá cobrarle al deudor, y ese
deudor deberá pagarle a ese acreedor que le está cobrando, todo lo que debe, y cuando se trata de
una solidarias pasiva el acreedor puede cobrarle a cualquiera de los deudores y este deberá pagarle la
totalidad de la deuda. Debe pactarse la solidaridad, a menos que en un caso la determine la ley.

2. Pluralidad de vínculos: cada acreedor tiene un vínculo diferente con cada uno de los deudores, esta
característica está consagrada en el artículo 156966, pues señala que puede pactarse diferentes
modalidades de obligaciones, es decir cuando se trate de una solidaridad pasiva frente a un deudor
puede tenerse una obligación pura y simple, pero a otro deudor pudo habérsele dado un plazo, o
puede tratarse de una obligación condicional. En este caso uno de los acreedores podrá cobrarle la
totalidad de la deuda solo a aquel codeudor con el que tiene un vínculo dado por una obligación pura
y simple, pues para poder cobrarle al otro deudor deberá esperar que se cumpla el plazo o que se
cumpla la condición, según la modalidad que se trate. De lo anterior es válido concluir que la pluralidad
de vínculo hace referencia a que la relación de cada deudor con el acreedor o de cada acreedor con el
deudor está sometida a un régimen que le es propio.
Tipos de solidaridad

La solidaridad puede ser activa o pasiva

- SOLIDARIDAD ACTIVA: es cuando hay varios acreedores frente a un deudor, lo que significa que
cualquiera de los acreedores puede exigir el pago de la totalidad de la obligación.

Esta figura fue muy utilizada en el derecho romano, sin embargo podríamos decir que hoy ha perdido
importancia. La razón de que fuera tan importante fue que esta figura sirvió para llenar unos vacíos que se
presentaron y que dificultaban el tráfico mercantil por la rigidez que tenía el concepto de obligación en
Roma, pues esta era un vínculo estrictamente personal que no admitía causas de exclusión diferentes a
las contempladas por la ley, de forma que no se podía transmitir o ceder porque era un vínculo personal, y
de hacerse supondría una novación, que es un modo de extinción de la obligación.

Esa característica del concepto de obligación propio del derecho romano, hizo que se careciera de dos
instituciones, lo que fundamenta el hecho de que se utilizará este tipo de solidaridad. Una de ellas fue la

66ARTICULO 1569. <IDENTIDAD DE LA COSA DEBIDA>. La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma,
aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros.
 representación, es decir, en el derecho romano no se podía encargar a una persona para que celebrara
actos jurídicos en nombre de otra, por el concepto personalísimo de la obligación. Sin embargo a medida
que la sociedad romana se fue expandiendo, eran muy frecuentes las ausencias de Roma, de forma que
cuando algún ciudadano romano tenía que ausentarse de la ciudad, debía encargar a alguien para que
manejara sus negocios: que cobrara los créditos por el o que pagara las deudas por él; lo mismo podía
ocurrir cuando, aun estando el ciudadano en Roma, para la celebración de un determinado negocio
requería la participación de una persona con conocimientos especializados. Al no existir la representación,
y presentarse estos inconvenientes, en la sociedad romana lo que se hacía era que se contraía una
obligación solidaria activa para que uno de los vinculados cobrara la totalidad de la obligación en virtud de
la solidaridad y luego pasarle los derechos al verdadero acreedor.

La otra figura que por su ausencia hizo que se utilizara la solidaridad activa, es la cesión de crédito, el
carácter personal de la obligación hacia que el acreedor no pudiera transmitir un crédito a un tercero, no
podía cederle a un cesionario para que este cobrara el derecho que inicialmente le correspondía al
acreedor. La figura de la solidad se utilizó en la siguiente forma: eran dos acreedores solidarios, uno era
el cedente y otro el cesionario, y el cesionario cobraba la totalidad de la obligación.

La solidaridad activa se utilizó para suplir estas carencias, de forma que una vez aparecen esas dos
figuras (cesión de crédito y representación) deja de ser indispensable acudir a la solidaridad activa, la cual
puede resultar peligrosa, porque quien cobra la obligación puede no pasarle los derechos a quien es el
acreedor real.

Efectos de la solidaridad activa

COMO OPERA LA RELACIÓN DE LOS DEUDORES CON LOS ACREEDORES, COMO OPERA LA
RELACIÓN ENTRE LOS ACREEDORES QUE SOLO SON TITULARES DE UNA PARTE DEL CRÉDITO,
PERO QUE POR LA SOLIDARIDAD PUEDEN COBRAR LA TOTALIDAD.

1. Cada uno de los acreedores puede exigir la totalidad de la prestación, aun cuando el objeto es
divisible.

2. Si el deudor es demandado por uno de los acreedores, sólo puede hacerle el pago a ese acreedor que
lo demando. No puede burlar la demanda que se le ha hecho y proceder a pagarle a uno de los
coacreedores. Esto está consagrado con toda calidad en el Artículo 157067.

3. El pago que el deudor le haga a cualquiera de los acreedores, respetando la regla anterior, extingue la
obligación. Y ocurre lo mismo con cualquiera de los modos de extinción de la obligación que tiene
relación con el objeto68. Ejemplo: 1) la pérdida de la cosa que se debe sin culpa de ninguno de los
deudores, extingue la obligación para todos los deudores. 2) Novación acuerdo de uno de los
acreedores con uno de los deudores para un cambio de objeto, la obligación anterior se extinguió y
nació otra obligación en la que ya no figuran los demás acreedores y por tanto no hay solidaridad. 3) la
remisión total: si uno de los acreedores le perdona la totalidad de la deuda al deudor, se extingue la
obligación y ninguno de los otros acreedores podrá cobrar esta obligación (se debe ver la relación
entre los coacreedores quienes tendrán acción, de acuerdo con el contrato que medie entre ellos,
contra el que renunció a la deuda).

4. La interrupción de la prescripción que obra en favor de uno de los acreedores los beneficia a todos. La
prescripción es un modo de extinción que se relaciona con el objeto de la obligación, y es una especie
de castigo a la inactividad del acreedor en el cobro de la obligación, en un tiempo que está
determinado en la ley. La interrupción de la prescripción es un fenómeno en virtud del cual, el tiempo
que ha transcurrido para que se complete la prescripción se corta, una vez que opera este fenómeno

67ARTICULO 1570. <SOLIDARIDAD ACTIVA>. El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que
haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante…
68 Hay modos de extinción de la obligación que tienen relación con el objeto de la obligación y hay otros que tienen relación con los sujetos,
por ejemplo la concusión, que es cuando la calidad de acreedor y deudor se confunde en la misma persona, este modo de extinción es en
relación con la persona y no con el objeto de la obligación, solo opera en favor de la persona que corresponde no de todos.
 se borra el tiempo que había transcurrido y se comienza a contar de nuevo el término de prescripción.
Cuando uno de los acreedores demanda se interrumpe a favor de él la prescripción, y como tiene que
ver con el objeto también los demás acreedores se benefician de esta interrupción.

5. Cuando opera una concusión, modo de extinción que tiene que ver con la parte personal, hay una
confusión de la calidad de deudor y acreedor en una misma persona, por ejemplo: cuando uno de los
acreedores es uno de los herederos del deudor, eso extingue la obligación respecto de todos los
demás acreedores, no podría el heredero exigir a los demás herederos el pago de la obligación.
Cuando se extingue la obligación en virtud de este modo, el acreedor confundido con el deudor
extingue solo la parte que correspondía al deudor confundido. Ejemplo si se debía $120 a favor de 3
acreedores y el deudor se confunde con uno de los acreedores, eso en principio quiere decir que la
obligación de $120 se extinguió con relación a todos, pero realmente solo se extingue con relación al
acreedor confundido quien recibió los $120, sin embargo el realmente no tenía derecho a esos $120
sino solo a su partes, la cual se definirá dependiendo del contrato con los demás acreedores, de forma
que cuando esto sucede la obligación se transforma en conjunta o mancomunada y el acreedor que se
confundió deberá dar lo que corresponda a cada coacreedor.

6. Cuando el deudor se coloca en mora respecto de uno de los acreedores (posibilidad para el acreedor
de demandar los perjuicios y además trasladar los riesgos al deudor), algunos dicen que esta situación
existe respecto de todos los acreedores. No es sostenible esta hipótesis por el artículo 1579, pues éste
establece la pluralidad de vínculos, y cada uno de los acreedores puede estar sometido a modalidad
diferente, suponiendo que hay dos acreedores: uno de una obligación pura y simple y otro de una
obligación a plazo; si el acreedor puro y simple coloca al deudor en mora, no puede el acreedor a
plazo beneficiarse de esa mora, pues para que el deudor este en mora frente a él, es necesario que
transcurra el plazo. La mora es una sanción a la culpa del deudor que le está causando perjuicio al
acreedor, si uno de los acreedores pone en mora a su deudor quiere decir que le está causando
perjuicio, y que ese pago de los perjuicios solo se lo debe al acreedor que lo puso en mora y no al otro.

Efectos entre los acreedores una vez que se extingue la obligación:

Cuando uno de los acreedores cobra (el deudor debe pagarle la totalidad de la obligación pues de no ser
así se desconocería la naturaleza de la solidaridad) debe darle a sus coacreedores la parte que le
corresponda, y la forma de hacerlo depende del contrato que medié entre ellos, por ejemplo: en caso de
que sea un mandato, quien cobra (mandatario) le dará todo al mandante; si hay una sociedad, dará la
parte que le corresponda a cada uno.

QUE RELACIÓN HAY ENTRE LOS VARIOS ACREEDORES

Es diversa la posición de los autores frente a este tema, algunos dicen que hay: Mandato recíproco: en
virtud del cual cada uno puede cobrar no sólo lo que le corresponde sino también lo de los demás, es
como si cada uno se hubiera dado un mandato, es decir como si hubieran dado mandatos entre ellos. Sin
embargo no puede retenerse la idea de que es un mandato, pues tendría todas las características que le
son propias a este tipo de contrato, de forma que sería revocable, es decir, que cualquiera de los
mandantes podría revocar el mandato dado a otro y con eso terminar con la solidaridad. Si bien
considerarlo un mandato reciproco da una idea de su funcionamiento, no corresponde a la realidad porque
no pueden cumplirse las características del mandato.

- SOLIDARIDAD PASIVA: esta si es una modalidad de frecuente uso en la actualidad, porque constituye
una garantía mucho más eficaz que las garantías personales como la fianza, es decir para un acreedor es
mejor tener deudores solidarios que un fiador. Y es más eficiente porque el crédito del acreedor está
respaldado con el patrimonio de cada uno de los deudores solidarios. Es una figura, como ya se dijo, de
mucha utilización, y en materia comercial se presume, de forma que para que no exista se debe excluir.

Consecuencias o efectos de la solidaridad pasiva:

1. Es similar a la fianza pero más efectiva, por la naturaleza de la solidaridad, de forma que el acreedor
puede demandar a cualquiera de los deudores y exigirle el pago de la totalidad de la obligación; en la
fianza el fiador puede ejercer su derecho de exclusión, que consiste en que para hacerle efectivo el
cobro al fiador, el acreedor debe dirigirse antes al deudor principal, y en el evento en que este último
no cancele es que podrá dirigirse contra el fiador. También tienen el fiador, el beneficio de división,
que consiste en que cuando hay varios fiadores se puede pedir al juez que divida entre los varios
 fiadores la obligación. No se tiene ninguno de estos derechos en la obligación solidaria, pues el
acreedor puede cobrarle la totalidad del crédito a cualquiera de los deudores. Esta es la garantía
personal más utilizada en el comercio.

2. El acreedor puede demandar a todos los deudores y se formaría entre ellos un litis consorcio cuasi
necesario, de forma que puede embargar los patrimonios de todos los deudores, se hace cuando el
crédito que se va a cobrar no se puede hacer efectivo en un solo patrimonio, y con esto se busca tener
una garantía suficiente del pago.

3. La demanda que un acreedor presenta hacia uno de los deudores no extingue la solidaridad frente a
los otros deudores, sólo en la parte satisfecha, Artículo 157269, es decir, que si el deudor demandado
solo pudo pagar parte de la obligación, el saldo se sigue debiendo de forma solidaria por todos los
deudores, incluso por aquel que fue demandado y que pago parcialmente, cuando el acreedor se hace
la reserva especial del derecho de la solidaridad en la presentación de la demanda, si el acreedor no
se hace esta reserva, no podrá cobrar nuevamente al deudor que ya había demandado. El Artículo
157370, nos habla de dos tipos de reservas:

1. La reserva especial de la solidaridad: es en relación con uno de los deudores, cuando se renuncia
a esta, no se está renunciando a la solidaridad frente a todos los deudores, sino frente al deudor
que se le cobro y pago parte de la deuda.

2. La reserva general de la solidaridad: es en relación con todos los deudores, se renuncia a ella
cuando el acreedor consciente la división de la deuda, es decir cuando acepta que cada deudor
pague su parte.

La reserva siempre tiene que ser expresa, pero la renuncia si puede ser expresa o tácita

4. Los modos de extinción que operan sobre el objeto de la obligación, extinguen la obligación respecto
de todos de los deudores. Ejemplo: el pago, cuando uno de los deudores es demandado y paga, se
extingue la obligación para el que paga y para sus codeudores, y ese que pago podrá repetir contra los
demás, por el valor de la cuota que corresponda a cada uno de acuerdo con los pactado (dependerá
del contrato que medie entre los deudores). Artículo 1668 # 371, subrogación personal, el deudor que
paga la totalidad de la obligación se coloca en la posición del acreedor, lo que quiere decir que
conserva todas las garantías que tenía el acreedor y podrá cobrarle a cada uno de los codeudores la
parte que le corresponde, de forma que excluye la cuota que a él le correspondía.

Cuando se perdona la deuda a uno de los deudores, el acreedor puede hacer efectivo el cobro por el
valor de la cuota que corresponde al resto de los deudores, no se extingue la solidaridad. No hay razón
para que todos los deudores se beneficien de la condonación de la deuda que hace el acreedor a uno

69 ARTICULO 1572. <DEMANDA CONTRA DEUDOR SOLIDARIO>. La demanda intentada por el acreedor contra algunos de los deudores
solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfecha por el demandado.
70 ARTICULO 1573. <RENUNCIA DE LA SOLIDARIDAD POR EL ACREEDOR>. El acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la
solidaridad respecto de unos de los deudores solidarios o respecto de todos.
La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando la ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la
demanda o en la carta de pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya
sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad.
Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consciente en la división de la deuda.
71 ARTICULO 1668. <SUBROGACION LEGAL>. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aún contra la voluntad del acreedor, en
todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio:
1o.) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca.
2o.) Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.
3o.) Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
4o.) Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.
5o.) Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
6o.) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del
pago, haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.
 de ellos, pues se trata de un regalo que el acreedor quiere hacerle a uno de los deudores, es razón de
su persona. Esto está consagrado en el Artículo 157572.

Cuando el modo de extinción se refiere a la persona, extingue el vínculo individual, por ejemplo en la
concusión, si uno de los deudores se convierte en acreedor, podrá cobrársele a los demás deudores la
cuota que les corresponde, se transforma de esta forma la obligación solidaria en una obligación
mancomunada o conjunta. Cuando el modo de extinción se refiera a la persona opera de forma
individual y no conjunta.

En caso de la compensación (es un cruce, es un pago reciproco que se hace en el mismo momento),
si dos personas recíprocamente son acreedores y deudores la una de la otra, se hace una
compensación. Este es un modo de extinción que recae sobre el objeto, por tanto extingue la
obligación para todos los deudores, sin embargo el artículo 157773 nos hace una aclaración, porque la
compensación desde otro punto de vista es una excepción de carácter personal, lo que quiere decir
que sólo puede proponerse la excepción cuando el acreedor que puede compensar demanda al
deudor que es su acreedor en otra obligación, es decir el deudor que puede proponer la excepción, si
el acreedor que puede compensar, demanda a uno de los deudores que no puede imponer la
excepción de compensación, ese deudor deberá pagar.

5. Cuando el objeto de la obligación se pierde por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue la obligación.
Pero si la cosa se pierde durante la mora o por culpa de uno de los deudores se debe pagar el
subrogado pecuniario, se encuentra consagrado en el artículo 157874, ¿Cómo ese subrogado
pecuniario es divisible, esto hace que la obligación se transforme en conjunta, de forma que cada uno
de los deudores solo deba pagar su cuota? Realmente sabemos que la solidaridad es independiente
de la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación, de forma que ese equivalente pecuniario se puede
cobrar a cualquiera de los deudores, es decir, que la solidaridad se mantiene; los deudores tiene
acción contra el deudor culpable o moroso; sin perjuicio de los anterior, si el acreedor desea cobrar
perjuicios por la mora o por la destrucción culposa de la cosa, deberá cobrárselo al deudor moroso o
culpable. En conclusión, el equivalente pecuniario se puede cobrar a cualquiera, pero los perjuicios
solo al deudor que por su culpa se perdió la cosa o aquel que se encontraba en mora cuando la cosa
se destruyó.

6. La interrupción de la prescripción que obra en prejuicio de uno de los deudores, los perjudica a todos.

Efectos de la solidaridad pasiva entre los deudores.

Estos están en el artículo 1579 y depende del contrato que vincule los deudores (mandato, sociedad,
comunidad, etc). Cuando uno de los deudores paga la totalidad de la deuda, la obligación se vuelve
conjunta y se divide de acuerdo con las reglas previstas en el contrato que existe entre esos deudores.
Cuando uno de los deudores está en estado de insolvencia, el deudor que paga tiene derecho de
repetición, y no va a ejercer ese derecho frente al deudor insolvente, sino frente a los demás deudores. De
lo anterior se sigue que la insolvencia de uno de los deudores, la asumen todos los demás deudores
(incluido el que pago) en proporción con la cuota que les corresponde, esto se consagra en el artículo

72ARTICULO 1575. <CONDONACION DE DEUDA SOLIDARIA>. Si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no
podrá después ejercer la acción que se le concede por el artículo 1561, sino con rebaja de la cuota que correspondía al primero en la deuda.
73 ARTICULO 1577. <EXCEPCIONES DEL DEUDOR>. El deudor demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la
naturaleza de la obligación, y además todas las personales suyas.
Pero no puede oponer, por vía de compensación, el crédito de un codeudor solidario contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha
cedido su derecho.
74 ARTICULO 1578. <DESTRUCCION DE LA COSA DEBIDA SOLIDARIAMENTE>. Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los
deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salvo la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la
acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.
 157975. Es diferente en las obligaciones mancomunadas originaria porque en estas quienes asumen la
insolvencia de uno de los deudores, son los acreedores.

Una característica muy importante de la solidaridad, es la que la diferencia de la indivisibilidad, y es que la

solidaridad no se transmite mortis causa, es decir que cuando uno acreedores solidarios fallece, cada uno de
sus herederos no puede exigir la totalidad. Podrían obrar en conjunto caso en el cual si actuarían conforme lo
haría el causante (cobrarían la totalidad), pero si quieren obrar de forma individual solo puede cobrar la cuota
que les corresponde; lo mismo sucede en caso de que el causante sea deudor76. La indivisibilidad de la
obligación si se transmite mortis causa.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Esta modalidad de obligaciones está determinada por el objeto.

- OBLIGACIÓN DIVISIBLE: Una obligación es divisible cuando puede ejecutarse por parte, cuando por la
naturaleza misma del objeto este se puede fraccionar sin perder su esencia, si bien físicamente todo se
puede fraccionar (incluso el átomo), pero el derecho exige que cuando se haga la división, no se pierda la
esencia del objeto, por ejemplo: físicamente puedo dividir un caballo, pero ya no tendría un caballo. Podría
dividir la obligación de entregas 100 cargas de arroz o la obligación de pagar una cantidad de dinero, son
obligaciones que pueden ejecutarse de forma parcial, sin que pierdan la esencia, en nuestro ejemplo la
obligación sigue siendo de entregar una carga de arroz o de pagar una cantidad de dinero.

Tipos de divisibilidad

1. Divisibilidad Material: no coincide con la división en el mundo físico, pues visto desde la física todo es
divisible, pero desde el punto de vista material se hace referencia a que solo se puede dividir aquello
que se puede cumplir parcialmente, aquello que fraccionado no pierde su ser, no pierde su esencia.

2. Divisibilidad intelectual o por cuotas: significa un objeto materialmente indivisible, puede jurídicamente
ser divisible, porque respecto de ese bien hay varios titulares, que son dueños de una cuota. Por
ejemplo: un caballo cuya propiedad corresponde a tres personas, a cada persona le corresponde una
cuota sobre el derecho de propiedad de ese caballo, es divisible intelectualmente, no material, de
forma que cuando se vaya a dividir, se debe transformar ese bien en un objeto divisible, para dar a
cada quien lo que le pertenece, se venderá el caballo y se repartirá la suma de dinero en la proporción
que corresponda.

- OBLIGACIÓN INDIVISIBLE77: la obligación es indivisible cuando no puede ser ejecutada por partes,
cuando tiene que ser cumplida de forma íntegra, de manera total, porque la naturaleza misma del objeto
así lo exige. Ejemplo: obligación de construir una casa.
Hay obligaciones que no se pueden cumplir fraccionadamente, por ejemplo: 1) que me deban una
servidumbre de tránsito dos personas, dos copropietarios, no puedo cobrar a uno la mitad y al otro la otra
mitad, o uno no me puede dar la mitad y el otro negarme la otra mitad, porque para poder cumplir con la
obligación esta debe realizarse en su totalidad, es decir, la autorización para dejar pasar deben darla los
dos propietarios del bien para que yo pueda ejercer mi derecho de servidumbre, y poder pasar, no se
puede, so pena de incumplimiento, dividir. Se le puede exigir a cualquiera de los dos el cumplimiento de la

75 ARTICULO 1579. <SUBROGACION DE DEUDOR SOLIDARIO>. El deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de
los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada
uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos
responsables entre sí, según las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el
acreedor haya exonerado de la solidaridad.
76 ARTICULO 1580. <RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS DE DEUDORES SOLIDARIOS>. Los herederos de cada uno de los deudores
solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que
corresponda a su porción hereditaria.
77 El tema de las obligaciones indivisibles es tal vez el tema más complicado del derecho, y además es inútil, tanto que legislaciones como la alemana
lo suprimen, y es que muchas de las cosas de la indivisibilidad se cubren con la solidaridad de manera más fácil.
 obligación en su totalidad. 2) la obligación de construir una casa: cuando contrato con dos personas la
construcción de toda una casa, ellos tienen la obligación de entregar la casa, no puede uno entregarme la
mitad y el otro la otra mitad (sería diferente en el caso de que se contrate por separado cada una de las
labores, es decir contratar con una persona los planos, con otra los cimientos, con otra el enchape, con
otra los acabados, etc).

Las obligaciones indivisibles no admiten ejecución parcial sin que la obligación termine incumplida. Esto
ha llevado a que desde un punto de vista jurídico se clasifique la indivisibilidad (principalmente los autores
franceses) 78.

1. Indivisión absoluta: es cuando el cumplimiento de la obligación no fraccionarse, es el caso de la

servidumbre descrito anteriormente.

2. Indivisión relativa: cuando la indivisión no es necesaria, es decir, la obligación no puede ser cumplida
sino como una unidad, pero esta podría dividirse. Ejemplo: la construcción de una casa, puede
dividirse la construcción de la casa, pero como se entiende la obligación no puede ser dividida.

3. Indivisión de pago el objeto es perfectamente divisible y se pacta que el pago no podrá hacerse
fraccionadamente. Por ejemplo: entregar una cantidad de dinero, y se pacta que no se puede hacer un
pago fraccionado, la obligación se vuelve indivisible para el pago, incluso si el deudor de una
obligación de este tipo fallece, el acreedor podrá cobrarle a cualquiera de los herederos el pago de la
totalidad de la deuda.

Nuestro código no acoge esta clasificación de forma expresa, pero si lo hace de forma implícita pues del
artículo 1583, se entiende que hay dos clase de indivisión: la que proviene de la naturaleza del objeto o
de la naturaleza de la obligación (1 y 2) y la indivisibilidad del pago (3).

EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD:

1. Se debe pagar como un todo. Cada deudor debe pagar la totalidad de la obligación y cada acreedor
puede exigir la totalidad, exactamente igual que en la solidaridad.

El deudor al que se le demanda pedirle un plazo al acreedor, para ponerse de acuerdo con los demás
deudores y proceder en conjunto con ellos a hacer el pago como una unidad. Cuando se trata de una
obligación alternativa, y la obligación es de dos o más deudores se tienen que poner de acuerdo para
ver que objeto van a entregar, en caso de que el derecho de decisión lo tengan ellos; de igual forma si
el poder de decisión es de los acreedores y estos son varios, tienen que ponerse de acuerdo para
determinar cuál van a escoger.

2. La interrupción de la prescripción que obra en favor de uno de los acreedores o en perjuicio de uno de
los deudores se extiende a los demás. En las obligaciones indivisibles se necesita que haya pluralidad
de sujetos, bien sea en la parte pasiva o en la parte activa, porque de no ser todas las obligaciones

78 ARTICULO 1583. <EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD>. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus
codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
1o.) La acción hipotecaria o prendaria* se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada. El
codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda* u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aún en parte, mientras no se
extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aún en
parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
2o.) Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.
3o.) Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente
responsable de todo perjuicio al acreedor.
4o.) Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación
de pagar el total de la deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte
que le corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aún por los herederos del deudor, cada uno de
estos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salvo su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5o.) Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores
podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o pagarla él mismo, salvo su acción para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera, sino intentando conjuntamente su acción.
6o.) Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerlas todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerlas de
consuno todos éstos.
 son indivisibles. Artículo 1649: <PAGO TOTAL Y PARCIAL>. El deudor no puede obligar al acreedor a
que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que
dispongan las leyes en casos especiales.

El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.

El pago debe hacerse indivisible, por lo que para hablar de indivisibilidad se requieren varios objetos.

3. Cuando hay incumplimiento por culpa, se aplica el artículo 1590 y 1591, la obligación cambia de
objeto, y se debe el equivalente pecuniario que puede ser cobrado fraccionadamente; y los perjuicios
solo se cobran al deudor culpable.

4. La indivisibilidad se trasmite mortis causa, esta característica justifica que se mantenga esta figura,
pues lo que lo diferencia de la solidaridad. Por eso es conveniente que cuando se pacta una obligación
solidaria que tiene objeto divisible, se diga que el pago debe hacerse de forma indivisible, para que así
se transmita a los herederos, y se les pueda exigir la totalidad, otorgándoles el correspondiente plazo
para cuadrar el pago con los demás.

HIPOTESIS DE INDIVISIVILIDAD DEL ARTÍCULO 1538

ARTICULO 1583. <EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD>. Si la obligación no es solidaria ni indivisible,

cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente
obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse
los casos siguientes:

Estas excepciones del artículo son obligaciones indivisibles, y se trata de una indivisibilidad de pago.

1. La acción hipotecaria o prendaria* se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede
recobrar la prenda* u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aún en parte, mientras no se extinga el
total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda
o cancelar la hipoteca, ni aún en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores.

Lo que quiere decir es que la cosa dada en prenda o hipoteca sirve para el pago de la totalidad del
crédito, ejemplo: una deuda de $90 pesos dividida entre 3 deudores, cada uno de los cuales tiene que
pagar $30 pesos, y uno de ellos ha otorgado una hipoteca, el hecho de que uno de esos deudores
pague la cuota que le corresponde no significa que la hipoteca o la prenda deba reducirse en la misma
proporción del pago, esa hipoteca o esa prenda sigue garantizando la totalidad de la deuda hasta su
extinción definitiva. De forma que cuando se pague parte de la obligación, no podría pedirse que se
desgrave un pedazo del bien hipotecado, pues la hipoteca será garantía hasta que se cumpla la
obligación en su totalidad. A eso se refiere la indivisibilidad de la hipoteca y de la prenda.

2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a
entregarlo.

Se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, este tipo de obligaciones no son divisibles
naturalmente, pero lo son intelectualmente o por cuota, puede sobre un bien de especie o cuerpo
cierto existir una copropiedad, es decir, que la titularidad de la propiedad corresponde a varias
personas, y cada una de esas personas puede transmitir la parte que le corresponde, por ejemplo si
soy copropietaria de un caballo, y mi cuota es de la tercera parte de ese caballo, yo podría válidamente
vender mi cuota. Sin embargo cuando se trata de pagar, una obligación que tiene por objeto la entrega
de un bien de especie o cuerpo cierto, no puede hacerse sino de manera indivisible, porque si se
pudiera dividirse entre los diferente deudores para el cumplimiento, o entre los diferentes acreedores
para pago, dejaría de ser el cuerpo cierto que se tiene que entregar o recibir.
3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.

Está mal redactado porque aquí no hay solidaridad, sino que simplemente lo que la norma quiere decir
es que cuando se incumple una obligación y hay varios deudores, el pago de los perjuicios, cuando el
incumplimiento le sea imputable a uno de esos deudores, debe ser exigido en su totalidad a ese
 deudor, es decir que ese deudor culpable debe la totalidad de los perjuicios, los cuales normalmente
son una suma de dinero y puede ser divisible, por lo que podría pensarse que cada uno de los
deudores debe pagar de acuerdo con la cuota que le corresponde, parte de los perjuicios, sin embargo
esta norma esta descartando esa posibilidad, y establece que la totalidad de los perjuicios deben
cobrársele al deudor por quien se incumplió la obligación.

4. Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por partición de la herencia, se ha
impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de la deuda, el acreedor podrá dirigirse
o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.

Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni
aún por los herederos del deudor, cada uno de estos podrá ser obligado a entenderse con sus
coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salvo su acción de saneamiento.

Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de
la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.

Esta es la hipótesis más relevante e interesante, y es la indivisibilidad in solutione tantum que es la que
surge por el acuerdo de las partes o por el testamento.

Por el acuerdo de las partes: se trata de una deuda que es por su naturaleza conjunta o
mancomunada, pues es perfectamente factible que sea pagada por partes sin que se
desnaturalice, es divisible, pero las partes acuerdan que el pago tendrá que hacerse de manera
indivisible, por ejemplo: A le debe a Pedro $100, y acuerdan que el pago se hará en todo caso de
manera indivisible, de forma que si A muere, se abriría paso al fenómeno de la sucesión, y si A
tenía varios herederos, cada uno de estos deberían asumir una parte de la deuda, de acuerdo con
lo que les corresponde de la herencia, sin embargo como esta es una obligación que se ha
pactado como indivisible, Pedro que es el acreedor, puede cobrarle a cualquiera de los deudores la
totalidad de la deuda, y no pueden los deudores oponerse al cobro total argumentando que el
objeto de la obligación es divisible y que por tanto debe cobrársele en cuotas, pues el pago se ha
pactado como indivisible.

Por el testamento: la otra modalidad de indivisibilidad del pago in solutione tantum, es la que deriva
de un acto unilateral, por tanto solo obliga a quien ha manifestado unilateralmente su voluntad, lo
que significa que el acreedor no está vinculado por esa voluntad del deudor. El deudor ha
declarado unilateralmente que hará el pago indivisible, pero el acreedor no está obligado a respetar
lo establecido por ese deudor, por lo que puede escoger si cobra la totalidad o si cobra por partes.
De acuerdo con el #4 del artículo 1538 se tarta del evento en que el testador o los herederos, le
asignan a solo uno de ellos (herederos) el pago total de la obligación, en este caso el acreedor
puede cobrarle a ese heredero la totalidad o puede cobrarle a cada heredero la parte que le
corresponda porque la deuda es divisible.

Es diferente al evento en que expresamente el deudor y acreedor convinieron que el pago se haría
de forma indivisible, pues en caso si el deudor fallece, será remplazado por sus herederos, y el
acreedor podrá exigir el cumplimiento de la obligación a cualquiera de ellos, y al que se le realice el
cobro podrá pedir un plazo para cuadrar con sus codeudores y proceder a hacer el pago, o en caso
de que pague la totalidad, tendrá derecho a repetir lo pagado de sus codeudores, en las
proporciones que a ellos correspondan.

Esta es una diferencia sustancial con las obligaciones solidarias, y es que la solidaridad no se
transmite mortis causa, mientras que como ya vimos la indivisibilidad sí; de hecho esta parte es lo
que justifica que se pacten este tipo de obligaciones, porque al transmitirse a los herederos se le
puede cobrar a cualquiera de ellos la totalidad de la deuda; en casi todos los préstamos se
establece además de la solidaridad, que el pago se hará de manera indivisible.
5. Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al
acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de
la cosa entera, o pagarla él mismo, salvo su acción para ser indemnizado por los otros.
 Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera, sino intentando
conjuntamente su acción.

Se refiere a esos eventos en que podría hacerse el pago por partes, pero que de hacerlo no se podría
satisfacer el interés del acreedor, por ejemplo: una persona compra un terreno en el que va a construir
una edificación, y lo deben varias personas; podría exigírsele a cada uno la parte que le corresponda,
pues es una obligación divisible por su esencia, sin embargo al acreedor no le sirve que le entregue
una parte si y otra no, pues lo que el pretende es construir un edificio y para eso necesita que se le
entregue la totalidad del terreno; es por eso que la ley ha previsto que cuando no se satisface el
interés del acreedor con un cumplimiento dividido de la obligación el pago debe hacerse de forma
indivisible.

6. Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerlas todos; y si de

los deudores, deben hacerlas de todos éstos.

Las obligaciones alternativas son indivisibles. Las obligaciones alternativas son aquellas en las que
hay varios objetos (entendiendo que no se trata de que hayan varios objetos, sino que hay varias
potenciales obligaciones, ver obligaciones alternativas), y en estas pueden haber varios deudores y
varios acreedores; si se trata del evento en que una obligación alternativa, tenga varios acreedores, y
a estos les corresponda la elección del objeto, no podría partirse la elección de con cuál de las
alternativas se paga, por lo tanto los acreedores deben ponerse de acuerdo y escoger entre ellos. Si la
obligación alternativa tiene varios deudores, y de estos depende de la elección, no podría dividirse la
elección, sino que se ponen de acuerdo para saber con qué objeto van a pagar.

Efectos de las obligaciones indivisibles

Los efectos de las obligaciones indivisibles, son básicamente los mismos de la solidaridad.

1. Se realiza el pago como un todo.

2. El deudor al que se le cobre todo, puede solicitar un plazo para entenderse con los otros, para efectos
de pagar la obligación como un todo.

3. La interrupción de la prescripción beneficia a todos los acreedores y perjudica a todos los deudores.
De las misma forma que en las obligaciones solidarias.

4. Se transmite la indivisibilidad mortis causa, es la gran diferencia con las obligaciones solidarias.

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Llamada por el doctor Hinestrosa Vicisitudes de las obligaciones. Tiene que ver con la circulación de la
obligación, la cual se hace con el cambio de los sujetos, ya sea del sujeto activo o de sujeto pasivo. Es el
cambio del acreedor manteniendo la obligación original, o el cambio del deudor y se mantiene la obligación
original. O cuando se trata de un contrato puede cederse la totalidad de la posición contractual, lo que puede
significar que la parte que está haciendo la cesión es acreedora y deudora de obligaciones, entonces lo que
trasmite es la totalidad de la posición contractual (el crédito y la deuda).

La transmisión de la obligación es el cambio de acreedor o el cambio del deudor, manteniéndose la obligación

original, no se extingue la obligación, esta sigue siendo la misma solo que se ha cambiado uno de sus sujetos
(sea deudor o acreedor).

La transmisión de la obligación es una idea relativamente nueva en el derecho. En el derecho romano, la

obligación tenía un carácter estrictamente personal, por lo que no podía transmitirse la posición activa ni
pasiva en una obligación, ni siquiera había sucesión de obligaciones por causas de muerte, sino que se
entendía que el heredero era una continuación de la persona, como si no hubiera desaparecido el titular
original de la obligación; se consideraba que el heredero era exactamente la misma persona que el difunto, se
hacía esta fricción para permitir esa transmisión de las obligaciones.
Lo máximo que admitieron los romanos fue la novación, sin embargo esta no es una transmisión, pues supone
la extinción de una obligación para ser reemplazada por una nueva, de forma que no podemos hablar en este
caso de transmisión de una obligación, porque este es un modo de extinción de las obligaciones.
En el derecho romano solo se admitió como un modo aproximado de la transmisión activa (jamás de la
posición pasiva) la figura del mandato en cosa propia (mandato in rem suam) que consistía en que el acreedor
original que estaba cediendo a un tercero su posición lo hacía su mandatario para el cobro, con el pacto
interno de que cobrada la obligación por el mandatario, este podría quedarse con el pago respectivo. Con esto
se lograba esa translación. Hay un deudor y un acreedor original, acreedor que quería transmitir su posición a
otro y no podía transmitirla con un simple cambio de acreedor, porque en ese casos se daría una novación por
cambio de uno de los sujetos, y se extinguiría la primera obligación, junto con sus garantías y además se
interrumpe la prescripción y comienza a contarse una nueva; por esto se tiene que acudir a la figura del
mandato donde el verdadero acreedor daba mandato a otro para que cobre, y pacta con ese mandatario que
se podrá quedar con lo cobrado, el deudor le pagara al mandatario y este por el pacto que tiene con el
mandate se quedara con lo que reciba, de forma que los efectos serán como si hubiera habido un cambio de
acreedor. Sin embargo lo que realmente existe es un mandato y está atado a la suerte de éste, podrá ser
revocado, porque el mandato es revocable por naturaleza, además que como el mandante sigue siendo el
titular de la obligación, se podrán oponer al mandatario las excepciones personales que eran procedentes
frente al mandante, sin que este tenga la posibilidad de excluir esas excepciones.

En el derecho moderno se idearon mecanismos que permiten esa transmisión de obligación, la cual puede
concebirse del lado activo o del lado pasivo, puede cambiarse el acreedor, conservándose el deudor y el
objeto de la obligación, o puede cambiar el deudor, conservando de igual forma el objeto de la obligación, el
vínculo y el acreedor.

La transmisión de las obligaciones se inicia con la transmisión de la posición activa y posteriormente se

acepta la transmisión de la posición pasiva, la razón es que al derecho y para el deudor le es indiferente quien
es el acreedor pues lo que importa es hacer el pago para extinguir la obligación y volver al estado de libertad.
Mientras que cuando se trata del deudor no es lo mismo, pues para el acreedor si es importante quien es su
deudor, porque la efectividad de su crédito depende de las calidades propias de su deudor, para A no es lo
mismo que le deba X o que le deba Y porque puede ser más riesgoso que le deba Y. Esto puede ser la razón
por la cual se fue más reacio a admitir la transmisión de la deuda, que la transmisión del crédito.

COMO PUEDE CAMBIAR EL SUJETO ACTIVO DE LA OBLIGACIÓN

El sujeto activo de la obligación puede cambiar de tres maneras:

- Natural: cuando se produce el cambio de acreedor por el fenómeno de la muerte del acreedor original,
caso en el cual tiene que ser reemplazado por sus herederos. En el derecho romano se consideraba que
no había un cambio de acreedor, sino que se consideraba al heredero como una continuación de la
persona del acreedor original. Sin embargo esto actualmente es inconcebible, porque se sabe que el
causante y sus herederos son personas diferentes, de forma que el mismo ordenamiento contempla
modos de repudiar y aceptar la herencia, lo que significa que para el ordenamiento hay un cambio de
sujetos (si hubiera una continuación de la persona no habría que aceptar la herencia, o que repudiarla). El
ordenamiento prevé que la delación se produce desde el momento de la muerte del causante, pero esa
delación debe entenderse como el llamamiento para que se acepte o se rechace la herencia, y esa
aceptación o rechazo tienen un efecto retroactivo porque se considera que tiene lugar desde el momento
mismo de la muerte. Lo anterior muestra que realmente hay un cambio de sujetos, y lo que importa es que
el crédito transmitido por el causante acreedor, se transmite con los mismo privilegios, garantías,
accesorios, derecho a los frutos, se transmite exactamente el mismo derecho a los herederos.

- Legal: cuando sucede un acontecimiento previsto por la ley que da lugar al cambio de acreedor. Un
tercero pasa a ocupar la posición del acreedor original por el cumplimiento de un supuesto de hecho al
que la ley le ha previsto esta consecuencia. Es el llamado fenómeno de la subrogación.

La subrogación es un modo legal de transmisión que se presenta cuando sucede un hecho que en virtud
de la ley traslada el crédito a un tercero. El supuesto de hecho debe estar contemplado en la ley.

La ley contempla el pago por subrogación, en realidad está mal hablar del pago por subrogación, pues si
hay pago se extingue la obligación, y esto no ocurre en este caso porque el subrogante (quien reemplaza)
pasa a ocupar la posición del acreedor original en la misma obligación, pasa a tener los mismos derecho y
prerrogativas que éste tenía, si se extinguiera la obligación se perderían los privilegio y derechos; esa
deuda no se ha extinguido, lo único que se ha extinguido es el interés del acreedor original que ha
quedado satisfecho con el pago que le ha hecho un tercero, de forma que ese acreedor original ha perdido
todo interés en la obligación, y el interés ahora están en cabeza del subrogante, que es el tercero que lo
va a reemplazar en la obligación. Aquí lo que hay es un fenómeno de transmisión, que está contemplado
en el artículo 1667 y siguientes, parece la subrogación legal y la voluntaria, y esta última se equipara a la
cesión de crédito. El código trae los seis casos de subrogación en el artículo 1668:

ARTICULO 1668. <SUBROGACION LEGAL>. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aún
contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio:
(operan por mandato de la ley, sin importar las consideraciones de las partes).

1o.) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca. (Es el
caso en el que yo como acreedor tengo una hipoteca de segundo grado, lo que significa que tengo un
privilegio sobre un bien, pero que soy privilegiado después de otro acreedor, de forma que corro el riesgo
de que cuando se remete el bien objeto de hipoteca, no alcance para cubrir mi crédito. Para protegerme
de eso, yo como acreedor de segundo grado puedo tener interés en pagarle al acreedor de primer grado,
para remplazarlo en su crédito. Así seguiré siendo acreedor de segundo grado, y además seré el
acreedor de primer grado, con lo que podré manejar a mi antojo el proceso y decidir en qué momento pido
el remate del bien, con el objetivo de obtener el pago total de mis dos créditos).

2o.) Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble
está hipotecado. (Si yo compro un inmueble y este tiene una hipoteca y el acreedor hipotecario va a hacer
efectiva esa hipoteca, yo no tengo más remedio que pagar, pues en virtud del derecho persecución, sino
pago puedo perder el bien. De forma que yo puedo pagar ese crédito y pasaría a remplazar al acreedor,
en el crédito que le estoy pagando, y puedo cobrarle al deudor en los mismos términos que él lo hubiera
podido hacer).

3o.) Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. (Aquí se utiliza mal el
vocablo solidarias. Si yo soy un deudor solidario y pago la totalidad, estoy pagando mi deuda, pero puede
que yo no sea deudor de la totalidad, en el acuerdo interno con los codeudores, razón por la cual puedo
repetir contra ellos, sin embargo no estoy ocupando la posición del acreedor, porque si fuera así sería un
acreedor solidario y podría cobrarle la totalidad a cualquiera de sus codeudores originales, realmente esto
no es así pues solo puedo cobrarle a cada deudor lo que le corresponda, ya que esta obligación se
transforma en una conjunta o mancomunada. En realidad aquí no hay una subrogación. Es diferente en el
caso de la obligación subsidiaria, pues si hay un fiador y éste paga, subroga al acreedor de la obligación, y
puede cobrarle al deudor, del cual fue fiador, la totalidad de lo que haya pagado al acreedor original, se
trata de la misma obligación, pues se sigue teniendo los mismos privilegios, los mismos derechos y
garantías).

4o.) Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia. (Es el caso del
heredero que acepta con beneficio de inventario, de forma que solo está obligado a pagar hasta el monto
que va a recibir, pero que por cualquier razón, por ejemplo por honrar el nombre de su padre, decide pagar
más de lo que le corresponde a título de herencia, pasa a ocupar la posición de los acreedores de su
padre, para hacer efectivos esos créditos contra la herencia, habrá una parte de ellos que tenga que ser
asumidos por él, y otra parte que será asumida por sus coherederos).

5o.) Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor. (Es el caso del
deudor que consiente expresa o tácitamente, que un tercero pague su deuda, ese tercero satisface el
interés del acreedor, a quien no le importa quien hace el pago, sino satisfacerse, le importa es que se le
pague. Cuando el tercero paga, pasa a ocupar la posición del acreedor, la obligación se mantiene ahora
en beneficio del tercero, quien tiene las mismas prerrogativas que el acreedor a quien le hizo el pago. El
deudor puede no consentir el pago del tercero, caso en el cual no habrá subrogación, y ese tercero habrá
perdido lo que pago. Además el pago del tercero puede hacerse sin conocimiento del deudor, caso en el
cual tampoco habrá subrogación porque no lo prevé la ley, pero habrá una acción de enriquecimiento
ilícito en contra del deudor).

6o.) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura pública del préstamo, y
constando además en escritura pública del pago, haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.
(Quien presta el dinero para el pago, ocupa la posición del acreedor a quien se le ha satisfecho su interés,
se deben cumplir las solemnidades que establece el artículo. Ejemplo: quien tiene que pagarle una deuda
a un banco, es posible que encuentre quien lo quiere financiar, para liberarse de la deuda con el banco y
adquirir una nueva con otra persona, a ese tercero que lo financia le interesa reemplazar al banco para
tener las garantías, privilegios y prerrogativas que tiene el banco)
 No es un artículo taxativo, la ley prevé otras hipótesis de subrogación como la disolución de sociedades,
de forma que cuando la sociedad sea acreedora de un crédito y vaya a ser disuelta, el crédito se le va a
adjudicar a uno de los socios, y habrá un cambio en el acreedor.

También en el caso de la fusión de dos sociedades puede haber subrogación, pues la fusión implica
liquidar las sociedades que van a fusionarse para crear la nueva, y esa nueva asume los créditos y las
deudas, en el caso de los créditos habrá una subrogación, pues así lo prevé la ley.

- Voluntario: cuando se celebra un negocio jurídico79, en virtud del cual se produce el cambio de un
acreedor por otro, el tercero con el que se celebra ese negocio jurídico pasa a ocupar la posición del
acreedor original. A esta figura se le conoce como cesión de derechos, es la cesión del crédito y no de la
posición contractual, posición activa. Es un acto de autonomía privada que busca regular la modificación
de la obligación, modificación que consiste en el cambio de la persona del acreedor. Está regulado en el
Artículo 1959 y siguientes, como un contrato, jurídicamente no es exacto considerarlo un contrato porque
no crea obligaciones.

Requisitos para ceder un crédito:

Lo primero que se requiere para hacer una cesión es un acuerdo entre cedente y cesionario, pues ésta se
realiza a través es un negocio entre el sujeto activo original y el nuevo sujeto activo, quienes pueden estar
vinculados por muchos negocios –compraventa, aporte a una sociedad, etc.-, no es un contrato porque no
crea una nueva obligación, sino que se mantiene una obligación que ya ha sido originada y se modifica.
Ahora corresponde analizar los requisitos para que se produzca ese cambio que ha sido acordado, de
acuerdo con los artículos 1959 y siguientes, se tiene que son dos las exigencias para hacer la cesión:

1. La entrega del título: el cedente debe entregar al cesionario el título donde consta el crédito. Lo que
significa que este negocio jurídico tiene un carácter real, es decir, que lo perfecciona la relación entre
ellos es la entrega del título, de forma que si no existe un título hay que crearlo, e incorporar en él cual
es el crédito que se está cediendo, cual es el nombre del beneficiario y además para que se facilite la
notificación al deudor cedido. La entrega del título es el elemento base, es el requisito esencial de la
cesión, y así lo establece el artículo 195980 del Código civil. Está relacionado con el Artículo 76181

2. La notificación al deudor: de acuerdo con el artículo 196082 otro de los elementos para que haya
cesión de crédito es la notificación, hay que hacerle saber al deudor el cambio de acreedor. Es lógico
porque no hacerlo el deudor no tiene por qué darse por enterado, y debe comportarse de forma tal que
produzca la extinción de la obligación a favor del cedente. Puede darse el evento en que no se le
notifique al deudor y el cedente reciba el pago que le está haciendo el deudor contraviniendo el
acuerdo que tiene con el cesionario, caso que es tratado en la legislación penal como una hipótesis del
delito de estafa. Para evitar eso es que es necesario hacer la notificación.

Esa notificación de acuerdo con el ya citado artículo, debe ser hecha por cesionario, sin embargo nada
impide que lo haga el cedente, es más de acuerdo con el principio según el cual el ejercicio de los
derechos debe hacerse de buena fe, se piensa que debería hacerlo el cedente. Cualquiera de las dos
partes puede hacer la notificación –cedente o cesionario-.

Debe decirse que notificación no es un requisito necesario para la existencia de cesión (como si lo es
la entrega del título), pues vale que el deudor se entere de la cesión por cualquier medio. No tiene el

79 No un contrato, porque este es una fuente de la obligación, y aquí no surge una obligación sino que hay una modificación, de una obligación ya
existente.

80 ARTICULO 1959. <FORMALIDADES DE LA CESION>. <Artículo subrogado por el artículo 33 de la Ley 57 de 1887. El nuevo texto es el
siguiente.> La cesión de un crédito, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega
del título. Pero si el crédito que se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno por el cedente al cesionario, y en este caso
la notificación de que trata el artículo 1961 debe hacerse con exhibición de dicho documento.
81 ARTICULO 761. <TRADICION DE DERECHOS PERSONALES>. La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro, se
verifica por la entrega del título, hecha por el cedente al cesionario.
82ARTICULO 1960. <NOTIFICACION O ACEPTACION>. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.
 deudor que estar de acuerdo con la cesión, cuando se da la aceptación del deudor, se entiende que
ese está enterado de la cesión.

El efecto de la notificación, es que indiscutiblemente a partir de esta el deudor debe pagarle al cesionario, si le
paga al cedente y este recibe comete una conducta delictiva, y el cesionario tendrá derecho de demandar el
pago. Si ha sido notificado el deudor no tiene ninguna excusa, pues si le paga al cedente tendrá que pagarle
al cesionario; cuando no es notificado puede pagarle al cedente y extinguirá la obligación, además frente a los
terceros acreedores del cedente, cuando no se hace la notificación pueden embargar el crédito. Los terceros
no pueden desconocer la cesión del crédito cuando esta haya sido notificada,

Es importante la notificación a tal punto que la mayoría de los autores consideran que es indispensable para la
existencia de la cesión. Sin embargo no puede considerarse un elemento de existencia porque se puede
aceptar tácitamente lo que significa que lo importante es que el deudor tenga conocimiento de la cesión, sin
importar el modo en que se entere.
• Traspaso de las excepciones

Es indiscutible que el deudor puede presentar en contra del cedente una serie de excepciones bien sean de
carácter real o de carácter personal, las de carácter real son aquella que tienen relación con el vínculo
obligatorio, mientras que las de carácter personal son las que se pueden plantear por una relación existente
exclusivamente entre el deudor y el acreedor, por ejemplo una compensación.

Si se hace el traspaso a un tercero, a ese nuevo acreedor que será el cesionario, le puede plantear el deudor,
todas las excepciones reales, pues tienen relación con el vínculo que ata al acreedor con el deudor; pero las
de carácter personal, no puede oponerlas, en el caso de la compensación no va a poder planteársela al nuevo
acreedor. Sin embargo con esto se pueden burlar los derecho del deudor, se lo priva de una serie de
mecanismos, de forma que para evitar esa vulneración, se le permite al deudor la reserva de las excepciones,
puede entonces el deudor, en el momento de la notificación, reservarse las excepciones de carácter
personales y planteárselas al cesionario, consagrado en el artículo 196483. Y de acuerdo con el artículo 171884
se saca que el deudor puede hacer reserva de las excepciones, y establece que debe hacerse de forma
expresa, anotándose en el titulo cuando le es notificado.

RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE FRENTE AL CESIONARIO

El cedente le responde al cesionario de la existencia de la obligación, de la existencia del crédito. no puede

responderle de la solvencia del deudor, porque no es su garante. Para que el cedente resulte responsable por
la solvencia del deudor es que se haya pactado de forma expresa que responderá, está regulado en el artículo
196585.

CRÉDITOS QUE NO PUEDEN SER CEDIDOS

No pueden ser cedidos los créditos de carácter personal. Por ejemplo el crédito del mandate no se puede
ceder a ningún tercero, porque tiene un carácter exclusivo, personal. Lo importante de esto es entender que
esta es la base de una serie de figuras que son de aplicación cotidiana. Esto nos lleva a decir que existen
cesiones de carácter especial, que están fundadas en los principios generales que ya se han enunciado.

CESIONES ESPECIALES

83 ARTICULO 1964. <DERECHOS QUE COMPRENDE LA CESION>. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas;
pero no traspasa las excepciones personales del cedente.
84 ARTICULO 1718. <CESION Y COMPENSACION>. El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus
derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente.
Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el
cedente, aún cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación.
85 ARTICULO 1965. <RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE>. El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al
tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se
compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se
comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la
cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.
1. Cesión fiduciaria: consiste en el traspaso de unos bienes que un fiduciante a un fiduciario, en el caso
que nos ocupa se trata de que se traspasa al fiduciario los créditos que se tienen con uno o varios
deudores, a partir de ese traspaso el fiduciario es “propietario” de esos créditos, y por eso tiene el
derecho de exigir el cumplimiento de esas obligaciones. Sin embargo no es el propietario frente al
fiduciante, porque en este caso se hace una cesión donde se tiene un propósito especial, tiene una
determinada finalidad, que implica que en el fondo no ha habido esa cesión, pues lo créditos no pasan
a formar parte del patrimonio del fiduciario, pues forman parte de unos patrimonios autónomos que
ellos administran. El fiduciario podrá pedir que se cumpla las obligaciones, como si fuera el propietario
del crédito, pero en realidad lo hará para cumplir el propósito que ha acordado con el fiduciante. Ese
propósito puede ser variado: puede que tenga que cobrarlo para pagárselo a un tercero, o para hacer
una provisión de fondos para hacer inversiones en el mercado, o bien puede cederse para garantizar
una obligación que se está adquiriendo. Esta cesión se caracteriza por el propósito que media entre el
fiduciante y el fiduciario. La cesión se hace en la misma forma que las demás, se hace la entrega del
título, y se notifica los acreedores, lo que es diferente es la relación interna en el cesionario y cedente.

2. Cesión de los derechos de herencia: hay un derecho de herencia cuando el causante fallece, el
heredero puede serlo a título universal o de una cuota de los bienes del causante, o puede ser un
legatario, es decir, que va a heredar un determinado crédito.

Esta cesión, puede ser genérica, y lo será cuando se traslada la posición de heredero a un tercero, es
un negocio que celebra un heredero con un tercero para cederle los derecho que se puedan derivar a
su favor cuando se haga la repartición de la herencia, no cede nada concreto, está cediendo su cuota
de la herencia que será la que se establezca en el acta de partición de bienes, por tanto sólo responde
de su calidad de heredero, no del contenido, no responde de lo que puede estar dentro de esa cuota.
Es una cesión que exige para su existencia que se haga por escritura pública (es una solemnidad ad
substantiam actus), y se debe notificar a los administradores de la herencia y/o a los demás herederos.

La cesión además puede ser específica, no consiste en traspasarle al tercero la parte que le
corresponde a un heredero, sino que se traslada determinado crédito, de forma que solo responder por
la existencia de ese crédito, esta una cesión común y corriente y se hace como las demás, es decir, se
entrega del título y se hace la correspondiente notificación.

3. Cesión de derechos litigiosos: cuando lo que se cede es un derecho está en controversia. Como quiera
que esa controversia puede versar sobre puntos variados:

Cuando la discusión verse sobre la existencia misma del crédito, pues no podrá saberse si existe
o no el crédito, pues esto solo se tendrá certeza con la sentencia, por esto se dice que en este
evento lo que se cede es un elemento incierto y por lo único que se responde es por la calidad de
litigante, es decir por la calidad de ser parte en el proceso.
Como no consta la obligación en un título, no se tiene un documento para realizar la notificación,
porque el título está en discusión, no se podría crear un título porque no se tiene definido lo que
se está cediendo. La notificación no puede desconocer esta realidad, por esto tiene que
informarse en el proceso, por la parte que está actuando, que se hizo la cesión, es decir, se
informará al juez y el juez se lo notificara al deudor. Esto puede producir dos efectos: 1) podría el
cesionario entrar a reemplazar a la parte (cedente) en el litigio. 2) podría entrar al proceso como
coadyuvante del cedente. Y una vez resulte definido el pleito, y resulta a favor del cesionario, se
ordenara que pague a éste. Cuando resulta desfavorable, no habrá pasado nada porque el objeto
de la cesión era incierto.

Cuando la discusión no versa sobre la existencia del crédito, sino por ejemplo por la modalidad de
este (no se ha cumplido la condición, no se puede aplicar la cláusula aceleratoria, no ha llegado
el plazo), aquí no está en discusión la existencia del crédito por tanto se puede ceder con la
condición que quede definida su modalidad.

Aquí la notificación es diferente que en el caso anterior porque si se tiene un título, por tanto se
inscribe, en el titula la cesión, y se le hará saber a través de el en el proceso que se cedió el
derecho en litigio a un tercero.

La ley no es favorable a este tipo de negocio, los mira con recelo, pues se demandaría para hacer
negocio, se multiplicarían las demandas, para traspasárselas a terceros, para quitarle el incentivo, se
 consagra el derecho de retracto, de forma que el cesionario solo podrá cobrar, por el resultado del
derecho litigioso, lo que pago por él. Ejemplo si pago por un crédito en litigio $100.000, y el crédito se
reconoce en la sentencia por $1’000.000, por el derecho de retracto, l demandando podrá cancelarse
perfectamente al cesionario $100.000. consagrado en el Artículo 197186

4. Cesión de títulos valores: se llamaba instrumentos negociales, son de varias clases:

Contenido crediticios: cheques, letras de cambio. Son documentos de contenido creditico o

monetario.

Contenido participativos: acciones, títulos de carácter corporativo.

Contenido representativos de mercancía: son los títulos que representan una determinada
mercancía.

Los títulos valores se caracterizan porque son un documento, que constituye la esencia del derecho,
porque que incorporan un derecho literal y autónomo, es decir que el documento es un derecho cuyo
alcance está en el mismo. En lo títulos de contenido crediticios, la obligación cambiaria que surge del
título se da cuando el documento reúne las condiciones que exige la ley para que haya obligación
cambiaria, las cuales son:

I. Que haya un beneficiado, que será el acreedor.

II. Que haya un girado, que es el deudor, es decir, quien debe hacer el pago.

III. Que tenga la cantidad que hay que pagar

Lo importante es resaltar que el título es el derecho mismo, por lo que se diría que para hacer la cesión
basta con que se entregue el título a otra persona. Pero esto no es cierto porque ese documento
incorpora un crédito, por lo que para facilitar su circulación, se prevén mecanismo que agilizan el
cambio de sujeto activo. Esto lleva a que se hable de los modos de circulación:

I. A la orden: la cesión en este caso se hace con endoso, por ejemplo un cheque que se gira en
favor de alguien, ese alguien lo puede traspasar a otra persona endosándolo, lo que consiste
en la firma del documento y la entrega del mismo. El endoso puede tener unas modalidades:

Puede ser para el cobro. Podrá cobrar con la carga de traspasar lo que reciba al
propietario del título.

Puede ser de garantía:

Puede ser en blanco: una vez hecho el primer endoso, el titulo circula con el crédito.
II. Al portado: el beneficiario de estos títulos, es quien lo porte, por esa razón cualquier persona
que tenga el título puede cobrar, de forma que la cesión se hace entregando el título. Para el
cambio de acreedor se entrega el título.

III. Nominativo: circula con el endoso o con la anotación que haga el nuevo acreedor en el registro
que lleva el que creo el título. Por ejemplo una acción circula, endosándola y se entregan, y
para que el negocio quede perfecto es necesario que el nuevo acreedor escriba su nombre en
el libro de accionista que lleva el creador del título.

CAMBIO DEL DEUDOR

86 ARTICULO 1971. <DERECHO DE RETRACTO>. El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el
derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.
Se exceptúa de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia, y las que van
comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión.
Exceptúanse así mismo las cesiones hechas:
1.) A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es común a los dos.
2.) A un acreedor, en pago de lo que le debe el cedente.
3.) Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce
tranquilo y seguro del inmueble.
El cambio del acreedor, en principio es irrelevante, pues al deudor le da lo mismo a quien le tiene que pagar,
pues tiene que pagar lo mismo.

Cuando se da el cambio del deudor sin que se extinga la obligación, es significativo, pues para el acreedor las
calidades del deudor son relevantes son muy importantes, su solvencia, su honestidad, su honorabilidad, su
habilidad para el manejo de los negocios, todos estos factores dan valor al crédito. No es lo mismo ser
acreedor de un deudor deshonesto, incapaz, insolvente, que ser acreedor de un deudor, hábil, honesto,
solvente. La persona del deudor es siempre importante para el acreedor, a partir de esto podría decirse que
los créditos son todo intuito persona. Sin embargo esto no genera un obstáculo insalvable, para realizar el
cambio de deudor manteniendo la obligación original; se mantiene el acreedor, se mantiene el objeto de la
obligación, sus garantías y privilegios.

Por todo lo anterior para qué pueda cambiar el deudor sin que se produzca novación, se requiere SIEMPRE
del consentimiento del acreedor. En la cesión de crédito no tiene el deudor que consentir la transferencia.
Cuando va a haber un cambio de deudor si es necesario que el acreedor acepte el cambio, no basta con la
notificación, sino que se requiere la aceptación.

- Modo voluntario: por la voluntad de las partes, el cambio del deudor puede hacerse de dos maneras:

1. Con conocimiento del deudor: cuando el deudor original acuerdo con un tercero, la transferencia de la
deuda, es lo que se le denomina delegación.

2. Sin conocimiento del deudor: en este evento se habla de asunción de deudas y se da cuando el deudor no
consiente el cambio. De forma que si el acreedor lo acepta debe liberarse al primer deudor, pero cuando
no lo acepta el deudor, esa asunción de deudas significa que el acreedor tendrá, dos deudores, es decir,
dos patrimonios para hacer efectiva su obligación. De acuerdo con el artículo 1694, por regla general
cuando hay cambio de deudor, hay novación, pero no produce novación cuando el acreedor no decida dar
por libré a su deudor original, y acepte al tercero como garante. Cuando se libera al deudor original hay
novación, porque se extingue la deuda originaria y se produce una nueva. Para descartar la novación en
este último caso es necesario que las partes de forma expresa digan que el cambio de deudor no produce
novación, entonces puede liberarse al deudor y decirse que no produce novación, para que estemos frente
a la delegación.

- Modo natural: es el mortis causa, los herederos no solo suceden al causante en los créditos, sino que
además en las deudas. La extensión de la responsabilidad dependerá de la forma como hayan aceptado
la deuda, con beneficio de inventario, caso en el cual responden hasta por el valor que alcanzan los
bienes del causante, y sin beneficio de inventario, caso en el cual responderán con su patrimonio por las
deudas del decuyus.

Para que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito frente a los heredero de su deudor tiene que haber
notificado a esos herederos y haberle dado 8 días de gracias, pues lo herederos muchas veces ignoran
las deudas y los procesos del causante, y no pueden sorprenderse por ejemplo con un embargo, pues no
han podido ordenar su comportamiento para cumplir con la obligación, por el desconocimiento que tenían
de ésta. Se consagra en el artículo 143487. La notificación es necesaria para que se produzca el cambio
de deudor, artículo 153 de CPC. SIN LA NOTIFICACIÓN LOS HEREDEROS NO SON DEUDORES DE LA
OBLIGACIÓN DEL CAUSANTE. Si se va a iniciar un proceso ejecutivo se debe notificar antes a los
herederos, si el proceso ejecutivo ya iba en curso entonces se debe retrotraer al inicio y realizar la
correspondiente notificación.

- Mixto: es legal y voluntario, opera básicamente en la disolución de las personas jurídicas, la que es como
muerte de las personas jurídicas, de forma que una vez disueltas, hay que liquidar su patrimonio.

Puede ser:

1. Porque sus creadores deciden resolverla.

2. O por las causales que se estipulan en el estatuto en el que se crea la persona jurídica.

87 ARTÍCULO 1434. Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar
adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos.
 3. Los eventos que dispone la ley:

Cuando el objeto para el que la persona jurídica fue creada no se puede ejecutar, es decir cuando
su objeto se vuelve imposible.

Cuando la persona jurídica pierde una proporción determinada de su patrimonio.

Cuando la persona no tiene el número de socios que la ley exige para que pueda operar como tal.
Ejemplo no puede haber una sociedad anónima que tenga menos de 5 socios. No puede haber
una sociedad limitada que tenga más de 5 socios.

Cuando se dan estas causas hay que disolver la persona jurídica o transformarla. Cuando se disuelve
y se liquida, los bienes que eran de la persona jurídica, se repartirán en la forma que se estableció en
sus estatutos cuando en los estatutos no se indica: si se trata de una sociedad, se repartirán entre los
socios en la proporción que corresponda por la cuotas que tiene cada uno de ellos, y cuando se trata
de una corporación pasan a la Nación.

En determinadas sociedades los socios responder por las deudas de la sociedad hasta con su propio
patrimonio, en proporción con su cuota. En una sociedad anónima se responden con el aporte, es decir
que no tiene el socio que sacar de su bolsillo para pagar las deudas de la sociedad, sino que perderá
lo que le costaron las acciones, es decir que perderá lo que aporto. En las sociedades colectiva, los
acreedores de la sociedad no podrán hacer efectivos sus créditos contra los activos de esa sociedad,
por tanto debe liquidarse, y los acreedores le cobraran a los socios, quienes van a responder con su
propio patrimonio.

Cuando hay una fusión, se liquida la una de las sociedades para ser absorbida por otra, los créditos
que eran de la sociedad que se disuelve, pasan a ser de la sociedad a la que se fusiono, e igualmente
las deudas, es decir que cambia el sujeto pasivo y la sociedad absorbente tendrá que pagar las
deudas de la sociedad absorbida. Lo mismo pasa cuando se disuelven dos sociedades y se unen, para
formar una nueva, en este caso la nueva sociedad reemplazan a las dos que se funden en una sola y
asume los créditos y las deudas de las sociedades que se fusionaron. Estas relaciones requieren
autorizaciones para no burlar ciertos acreedores como los trabajadores.

VICISITUD DEL NEGOCIO JURÍDICO NO DE LA OBLIGACIÓN

Se refiera a la posibilidad de pasar no una obligación, sino de pasar la posición contractual, es la cesion de la
posición contractual, y en esa medida la cesión del contrato mismo. Normalmente de un contrato derivan
obligaciones correlativas, normalmente una de las partes son acreedoras y deudoras entre sí. De forma que
se trata de ceder la posición contractual. Antes no se aceptaba pero hoy es aceptada y regulada por el Código
de Comercio, en el artículo 88788 y siguientes. Se hace a través de la entrega del título, anotando que hubo un
cambio en la posición contractual y notificándolo. Si bien la norma establece que no se necesita aceptación de
la otra parte, es necesario establecer que tiene esta regla una excepción, cuando se trata de un contrato
intuitu personae (igual que en la cesión de crédito).

Al parecer el código de comercio en esta regulación, no tuvo en cuenta que la cesión del contrato no es una
simple cesión de crédito, pues de serlo no hubiera sido necesario hacer otra regulación para lo mismo. A
pesar de eso se le dio una regulación parecida. Si se cambia una posición contractual es evidente que hay
una cesión de crédito, pero además es evidente que hay una cesión de deuda, y en esta última se requiere
autorización del acreedor, es decir, es necesario que el acreedor acepte el cambio del deudor y que además
libere al deudor inicial. ¿Cuál sería entonces la razón para que se privara al acreedor de la necesidad de
aceptar el cambio del contratante, pues el contratante nuevo será también su nuevo deudor?

Eso ha llevado a que algunos autores sostengan que siempre se necesita autorización de la contraparte, para
Navia esta interpretación es razonable, pues la posición contractual no son solo créditos, sino también
deudas.

88 ARTÍCULO 887. <CESIÓN DE CONTRATOS>. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá
hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante
cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en
los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.
Quien cede el contrato responde de la existencia y validez de éste, no responderá del cumplimiento por la otra
parte contractual, a menos que se pacté, caso en el cual el cedente actuara como fiador del cesionario frente
a la contraparte contractual.

La notificación se hace de igual forma que en una cesión de crédito.

MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

La obligación es una atadura transitoria, de forma que tiene que extinguirse, no puede ser un vínculo
permanente pues se caería en una especie de esclavitud. La obligación se extingue, en principio,
satisfaciendo el interés o la necesidad del acreedor, a esta satisfacción se le llama PAGO, el cual es el modo
principal de extinción, es más, en el derecho romano era el único ipso iuris, los demás tenían carácter
subsidiario o excepcional, de modo que cuando al deudor se le pedía el pago este podía imponer la excepción
de novación, de prescripción.

El pago es el modo natural de extinguir la obligación, pagar es poner paz en el conflicto de intereses que hay
entre deudor y acreedor. En el derecho romano se le llamaba Solutio que significa romper el vínculo.

Hoy en día los modos se extinción son muy variados. El artículo 162589 enumera los modos de extinción, son
10 pero no es una lista taxativa, sino que esto son los más usuales y tradicionales pues vienen del derecho
romano, por ejemplo, en esta lista no está la muerte, o las hipótesis de terminación unilateral del contrato.
Comienza señalando este artículo, que puede extinguirse la obligación con el acuerdo de las partes en este
sentido, llamado contrario consenso, que es la aplicación del viejo principio de derecho según el cual las
cosas en derecho se deshacen de la misma forma en que se hacen.

En el citado artículo hay mezclada varias causas de extinción de las obligaciones: desaparición del objeto,
porque uno de los sujetos desaparecen o se confunden (uno no puede ser acreedor de uno mismo), paso del
tiempo !envejecimiento de la obligación. Esto ha llevado a que en la doctrina se propongan muchas
clasificaciones de las obligaciones:
• Derecho romano:

Modos de extinción ipso iuris

Modos de extinción por excepción: permanecía el vínculo y se podría proponer la excepción para
los demás modos de extinción.
• En el derecho alemán y chileno:

Satisfactivos: pago, compensación. Cuando se satisface el interés del acreedor.

No satisfactivos: se extingue la obligación sin satisfacer el interés del acreedor, ejemplo: nulidad,
rescisión por lesión enorme, remisión. Tratamientos que se deben dar a unos y a otros.
• Planioli:

Los que operan por voluntad de las partes: plazo extintivo, remisión, condición resolutoria
expresa, mutuo disenso.

89 ARTICULO 1625. <MODOS DE EXTINCION>. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte:
1o.) Por la solución o pago efectivo.
2o.) Por la novación.
3o.) Por la transacción.
4o.) Por la remisión.
5o.) Por la compensación.
6o.) Por la confusión.
7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe.
8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión.
9o.) Por el evento de la condición resolutoria.
10.) Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones
condicionales.
 Los que operan por la desaparición de uno de los elementos estructurales de la obligación:
pérdida fortuita de la cosa que se debe, novación, confusión.

Los que operan por ejecución indirecta de la obligación: compensación, dación en pago.

La prescripción.

Estas clasificaciones solo permiten que se tenga una idea más clara de los modos y para precisar la forma en
que se debe aplicar el respectivo modo.
• En derecho colombiano: Guillermo Ospina Fernández

Directos

Indirectos

Especiales: se aplican exclusivamente a ciertas obligaciones, por ejemplo la muerte, solo hace
desaparecer las obligaciones intuito personas.

Generales: se pueden aplicar a todo tipo de obligaciones.

Voluntarios

Legales

Judiciales.

Seguiremos la clasificación de Jorge Cubides. Modos directos (judiciales, legales y voluntario) e indirectos
(legales, judiciales y voluntarios)

Modos de extinción de las obligaciones. Artículo 2616 y siguientes

Directo: Cuando obra sobre los elementos estructurales de la obligación, es decir, cuando obra sobre
cualquiera de los sujetos de la obligación o cuando obra sobre el objeto:

Voluntarios: depende de la voluntad de las partes por ejemplo pago, novación, remisión, la
transacción.

Legales: aquellos que obran por disposición legal independientemente cual sea el querer de las
partes, por ejemplo: la confusión (cuando en una misma cabeza se reúnen las calidades de acreedor y
deudor), cuando opera la pérdida de la cosa debida y esa pérdida se da por caso fortuito o fuerza
mayor, la compensación legal (cuando se cumplen los requisitos para el cruce de dos créditos).
Judiciales: cuando requiere de declaración judicial. Por ejemplo la perención del proceso, cuando se
deja transcurrir el proceso sin moverlo y el derecho caduca (prescripción).

La diferencia está en que el primero depende de la voluntad de las partes, los legales son los que obran por
disposición legal, independientemente de lo dispuesto por las partes.

Indirecto: cuando obra sobre la fuente de la obligación, por ejemplo: la declaración de nulidad como
consecuencia de la desaparición de la causa de la obligación correspondiente.

Voluntarios: condición resolutoria expresa, pacto en virtud del cual se deja sin efectos un contrato:
mutuo disenso, pacto comisorio.

Legal: condición resolutoria tácita.

Judicial: declaración de nulidad.

PAGO:
De acuerdo con los artículos 1626 y 162790, la prestación de lo que se debe, debe hacerse al tenor de la
obligación, el pago es la satisfacción del interés del acreedor, lo que resulta del cumplimiento exacto de lo que
se acordó con el deudor, esa solutio, como se llamaba en el derecho romano, rompe el vínculo contractual,
porque se satisface el interés del acreedor.

¿Cuándo satisface el interés del acreedor el pago? A esta pregunta se responde con lo que la ley ha
denominado las condiciones del pago, las cuales se requieren para que el pago sea válido, si no se cumplen
estas condiciones no tiene validez el pago, y el deudor seguirá vinculado con el acreedor.

Estas condiciones tienen que ver con las respuestas a los siguientes interrogantes:

¿A quién se le debe pagar?

El pago se le debe hacer al acreedor, o a quien está legitimado para recibir el pago, bien sea porque así lo
dispone la ley, por disposición judicial o porque el acreedor así lo ha determinado, ejemplo: 1) el mandatario
del acreedor, se debe ver cuál es el poder que le ha entregado el acreedor le ha entregado a ese mandatario,
la ley prevé dos tipos de mandatos: para cobrar, caso en el cual no tendrá legitimación para recibir el pago, y
el otro es para recibir. En consecuencia si el deudor paga al mandatario que tiene poder para cobrar, no
extinguirá la obligación y deberá pagar al acreedor; mientras que si tiene poder para recibir, el deudor puede
hacer el pago a ese mandatario y extinguirá la obligación. 2) La representación legal: el pago hecho al
representante de un incapaz es un pago hecho válido porque es como si se hiciera al propio titular del
derecho. El pago hecho al incapaz no extingue la obligación, si la extingue si se cumple el evento previsto en
el código civil artículo 174791 que dice que la obligación se extingue siempre y cuando el incapaz se haya
hecho más rico, sino se hizo más rico, el deudor habrá efectuado el pago.

El único evento en que no se le puede pagar a un tercero es cuando el acreedor le ha demandado o solicitado
el pago, si antes de la demanda se le pago la obligación al tercero la obligación ya está extinguida. Si el
acreedor demanda por el pago, el deudor no puede ponerle término al proceso pagándole a un tercero así el
tercero haya sido autorizado en un comienzo para recibir el pago. La consecuencia de esto es que cuando el
pago se hace a un tercero, no se pagó, se le habrá dado una cantidad de dinero al tercero pero no se extingue
la obligación, habrá un enriquecimiento sin causa, y se podrá repetir lo que se pagó.

Es válido el pago a un tercero en tres eventos previstos por la ley.

1. El deudor le paga a un tercero, en principio no se ha extinguido la obligación, pero nada impide que el
acreedor ratifique el pago hecho al tercero, si el acreedor ratifica el pago hecho al tercero en este
momento quedo extinguida la obligación, por la decisión libre del acreedor queda el deudor libre de la
obligación.

2. Cuando el pago se hace de buena fe a un tercero que estaba en posesión del crédito, Artículo 163492, se
habla de buena fe exenta de culpa, para Navia se trata de una buena fe objetiva no subjetiva, no lo que el
deudor esté pensando en conciencia. Es la corrección del comportamiento. No puede haber buena fe no
exenta de culpa. Si el pago se hace de buena fe, es decir, haciendo toda la averiguación para reconocer
de quien posee el crédito, si el pago se hace al poseedor del crédito este deberá entenderse con el
verdadero acreedor, por ejemplo porque pudo haber gestión de negocios o cualquier otro tipo de relación
vinculatoria

90 ARTICULO 1626. <DEFINICION DE PAGO>. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

ARTICULO 1627. <PAGO CEÑIDO A LA OBLIGACION>. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin
perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.
91 ARTICULO 1747. <RESTITUCIONES POR NULIDAD DE CONTRATOS CON INCAPACES>. Si se declara nulo el contrato celebrado con una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gasto o pago en virtud
del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho esta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias; o en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
92 ARTICULO 1634. <PERSONA A QUIEN SE PAGA>. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aún a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la
persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le
pertenecía.
3. El pago hecho a un tercero que sucede al título del acreedor es evidente que la obligación quedo
extinguida. El pago hecho a un tercero en principio no extinguiría la obligación, pero como el tercero se
viene a confundir por virtud del fenómeno de la sucesión con el acreedor, evidentemente es como si
hubiese ratificado, es una ratificación necesaria del pago, habiéndose convertido en acreedor el sucesor
por ejemplo el heredero sucedería al decuyus en el momento en que se produzca el fallecimiento el pago
hecho al heredero es como si se hubiese hecho al verdadero titular, hay confusión entre tercero y
acreedor.

Excepciones al pago hecho al acreedor. No siempre el pago que se hace al acreedor extingue la
obligación.

1. Cuando el acreedor no tiene la administración de sus bienes. Se debe hacer a quien tiene la
representación legal de ese acreedor como el caso del curador. El pago hecho a un incapaz no extingue la
obligación salvo que se cumplan los requisitos del 1747 del código civil

2. Cuando el crédito esta embargado, el crédito embragado esta fuera del comercio pues este crédito estará
a órdenes del juzgado que ha decretado esa medida cautelar, en consecuencia la única manera de hacer
el pago es haciendo el pago respectivo, cumpliendo la obligación a órdenes del juzgado, no podré
pagárselo al acreedor porque el juez puede exigirme que se haga el abono a la cuenta judicial y desde ese
punto de vista tendría que pagar dos veces.

3. Cuando por algún fenómeno el acreedor queda privado de la administración de sus bienes, básicamente
cuando entra a un proceso concordatario o cuando entra en un proceso de reorganización de las deudas
(comercial) o liquidación judicial de la empresa. En el momento en que se abre el proceso concordatario,
el concurso de acreedores (civil), que se inicia el proceso de reorganización de las deudas o la liquidación
judicial y no hay maneras de reorganizar las deudas, desde ese momento no se le puede hacer el pago al
acreedor sino a quien administra los bienes. Si se le paga al acreedor es un pago mal hecho tocara
volverle a pagar independientemente de la acción que tenga para recuperar lo dado.

¿Quién debe pagar?

En principio quien debe pagar es el deudor, esta regla tiene carácter absoluto cuando se trata de obligaciones
intuito persona, es decir, cuando la obligación ha sido contraída en razón de una determinada característica
del deudor el único que debe pagar es el deudor, por ejemplo: cuando se contrata a un abogado es él quien
debe cumplir con la obligación.

Sin embargo en la mayor parte de los casos, al acreedor le importa es satisfacer su interés
independientemente de quien le haga el pago. Razón por la cual, la ley regula tres casos en los que el pago
hecho por un tercero extingue la obligación, lo que se regula son los efectos entre el tercero que pagó y el
deudor:
1. Cuando el tercero paga con conocimiento y consentimiento del deudor, un tercero se ofrece a pagar y el
deudor autoriza hacer el pago, lo delega. Lo que se produce es una subrogación por el consentimiento del
deudor, cambio de sujeto activo de la obligación.

2. Pago sin el conocimiento y sin el consentimiento del deudor, no hay autorización del deudor ni supo que
un tercero pago por él, el acreedor quedo desinteresado en principio pero el acreedor puede cobrarle a
ese tercero, si el tercero hizo el pago como no hay subrogación él no tiene los derechos del acreedor para
cobrarle a un tercero, el tercero tiene una acción de reembolso.

3. Con conocimiento y sin consentimiento del deudor, es decir contra la voluntad del deudor, el deudor puede
oponerse a que un tercero haga un pago por ejemplo porque tiene una excepción personal que proponerle
al acreedor que extinguiría la obligación, habrá el tercero pedido su plata, no la recuperara, el tercero no
tiene acción de reembolso contra el deudor.

Eventualmente puede obtener si así tuviere el acreedor una cesión de crédito del acreedor, esto si lo
quiere el acreedor, en este caso el deudor cedido puede hacer reserva de las excepciones, puede
proponer todas las que fuesen posibles para el acreedor inicial.

Toca tener claro cómo se hace el pago si con o sin el consentimiento o contra la voluntad del deudor.
¿Qué debe pagarse? A esta pregunta se responde con el artículo 161693

El deudor debe pagar lo que se debe, y el acreedor solo puede cobrar lo que se le debe. Se le debe pagar lo
que se le debe al acreedor aún si se le ofrece una cosa de mayor valor que la original. El acreedor no puede
cobrar nada distinto aún si lo que cobra es menor a lo debido originalmente.

Sin embargo no en todos los caso es claro qué es lo que se debe. Por ejemplo:

¿Puede pedirle en las obligaciones dinerarias la corrección monetaria, la indexación cuando no había pacto
de una cláusula de indexación, cláusula de es la móvil, una cláusula de carácter monetario? Es decir, ¿Si no
hay pactó el acreedor puede decir condene a mi acreedor a que me pague 1000 más la corrección dineraria,
es decir, los 1000 más el poder adquisitivo de la moneda recuperado? La corte suprema ha dicho que el pago
completo incluye el pago de los intereses y de la corrección monetaria, Artículo 164994. Si se aplica la
corrección monetaria va a depender de las circunstancias del caso concreto:

1. Si lo que se debe es un cuerpo cierto lo que se debe entregar es ese cuerpo cierto

2. Si lo que se debe es ejecutar algo a favor del acreedor, el cumplimiento es hacer aquello a lo que se
comprometió con el acreedor, por ejemplo si se comprometió a hacer una casa, el cumplimiento es
hacer la casa.

3. Cuando la obligación es de no hacer el cumplimiento es abstenerse de la conducta.

¿El pago hecho con cheque o título extingue la obligación?

¿Si le debo 1000 pesos, y le entregó un cheque por 1000 pesos, extingo la obligación? De acuerdo con el
código civil, dependerá de si el acreedor lo recibe, si no se acepta por el acreedor no podrá hacerse el pago
de esta forma, porque nadie está obligado a recibirlo de esta forma, el Artículo 88295 del Código de Comercio
establece, para facilitar y asegurar el tráfico jurídico, que el pago hecho con títulos crediticios extingue la
obligación, bajo la condición de que esos títulos puedan hacerse efectivos, es un pago sujeto a una condición
resolutoria, es decir, un hecho futuro e incierto, el hecho futuro e incierto es que no sea descargado el cheque,
si me rebota el cheque no hubo pago, se resolvió el pago.

La curiosidad de esta norma está en que establece la condición resolutoria del pago, y no de la obligación
como normalmente ocurre, y cumplida esa condición resolutoria el acreedor podrá pedir el pago de la
obligación acordado devolviendo el instrumento crediticio.

De otro lado el artículo 882 regula lo que puede suceder cuando se recibe instrumentos negociables a cambio
de una suma de dinero:

“ARTÍCULO 882. <PAGO CON TÍTULOS VALORES>. La entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos-
valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se estipula otra
cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o
no sea descargado de cualquier manera.

93 ARTICULO 1616. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE PERJUICIOS>. Si no se puede imputar dolo al deudor,
solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.
94 ARTICULO 1649. <PAGO TOTAL Y PARCIAL>. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso
de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.
95 ARTÍCULO 882. <PAGO CON TÍTULOS VALORES>. La entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos-valores de contenido crediticio, por
una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que
el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.
Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o
dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo.
Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo; no obstante, tendrá acción
contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año.
Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria o
fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los
perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo.

Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así
mismo; no obstante, tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la
caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año”.

¿Qué pasa sino es descargado? El acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria
devolviendo el instrumento crediticio como título negociable que tiene un valor jurídico, hay que devolver el
bien para poder cobrar la obligación original. Devuelvo el cheque y cobró la obligación principal o no devuelvo
el cheque, lo guardo pero garantizo que no se haga efectivo, si el acreedor deja caducar el instrumento, la
obligación originaria se extinguirá. Cuando se devuelve el título el acreedor no puede dejar caducar. Cuando
conserva el título debe hacer el cobro antes que caduque el instrumento o puede renunciar hacer el cobro de
la obligación originaria y simplemente exigir por vía ejecutiva el pago del cheque o del instrumento.

El hecho de que se permita el pago con título crediticio no quiere decir que el deudor pueda obligar al
acreedor a recibir. El acreedor puede rechazar y exigir el pago de la manera acordada.

¿Cómo debe hacerse el pago?

El pago debe hacerse como se acordó, por ejemplo si se pactó dar una cosa de especie o cuerpo cierto, se
debe entregar la cosa, lo que supone que quien hace el pago (el deudor) debe ser el dueño de la cosa, y debe
pasar la propiedad de ésta al acreedor.

¿Qué pasa con el deterioro? Cuando el deterioro es por caso fortuito o fuerza mayor (ya no tiene el mismo
valor) o por el hecho de un tercero, el acreedor está obligado a recibirlo y se extingue la obligación del deudor,
pero puede exigirle al deudor, cuando el deterioro se deba al hecho del tercero, que le ceda sus acciones
contra el tercero para que le pague la indemnización de perjuicios.

Cuando el deterioro proviene de la culpa del deudor o proviene de una persona por la que legalmente debe
responder, como: un hijo suyo o un empleado, o cuando el deterioro es cuando el deudor ya está en estado de
mora, en este caso el acreedor puede recibir la cosa y demandar la indemnización de perjuicios, o puede no
recibir la cosa y pedir el subrogado pecuniario.

Cuando un deudor debe varias obligaciones a un mismo acreedor debe pagarlas todas o cuando debe capital
e intereses, debe pagarlos todos. Hay casos en que el deudor no puede pagar todas las obligaciones
simultáneamente o no puede pagar completa la única obligación que tiene con el acreedor porque le falta
completar para cumplir la totalidad, el deudor no puede obligar a que el acreedor reciba por partes por lo cual
el acreedor puede negarse a recibir (por partes) pero también puede aceptar el pago por partes.
Puede darse también que se sea acreedor de varias obligaciones y no se le pagan todas, en este último caso
es necesario saber cuál es la obligación que se está pagando, cuando se debe capital e interese y sólo se
paga uno de los dos también toca señalar cual es la obligación que se está pagando.

Imputación del pago

Quien imputa el pago es El deudor. Sin embargo no lo imputa como quiera, sino que debe seguir unas reglas
que establece la legislación civil y comercial. Pues mal podría decirse que si el deudor tiene una deuda y debe
capital e intereses puede decir que lo que paga es capital y que los intereses los deja pendientes, o que
cuando uno de los créditos no está vencido, puede pagar ese, dejando pendiente los que están vencidos, o
cuando una de las varias obligaciones está garantizadas, puede imputar primero a esa obligación garantizada
y dejar pendientes aquellas que no lo están.

En razón a lo anterior, el artículo 165396, establece que: Se imputa primero el pago a los intereses, a menos
que el acreedor consienta que se impute al capital.

96 ARTICULO 1653. <IMPUTACION DEL PAGO A INTERESES>. Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los
intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.
Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados.
El artículo 165497, dice que cuando hay diferentes deudas el deudor decide cual paga. Pero requiere
autorización del acreedor cuando haya una obligación vencida y otra a plazo, para pagar la obligación que se
encuentra a plazo. Si el deudor no imputa el pago a una obligación el acreedor podrá hacerlo en la carta de
pago. Cuando la obligación no está vencida no podrá imputarla salvo que el acreedor consienta en ello

En el Código de Comercio, se toma el criterio de la garantía, articulo 88198 salvo estipulación en contrario la
imputación al pago se hará conforme a las siguientes reglas:

Si hay diferentes créditos sin garantías puede el deudor imputar el pago al que elija. Pero si una de las deudas
exigibles tuviera garantía real o personal no podrá el deudor imputar el pago a esta sin el consentimiento del
acreedor. Si el acreedor tiene varios créditos exigibles se le podrá imputar el pago al que le ofrezca menos
seguridad. Si todas están garantizadas el acreedor podrá imputar aquella que considere que la garantía es
menos eficaz.

¿Cuándo debe hacerse el pago?

• Cuando la obligación es pura y simple se debe pagar, de manera inmediata.
• Cuando la obligación está sometida a plazo, cuando se cumpla éste se puede exigir el cumplimiento
de la obligación. Puede pagarse una obligación a plazo anticipadamente, como ese plazo por regla
general es a favor del deudor y libremente puede renunciar al mismo. Cuando la obligación está
sometida a un plazo, el pago anticipado es el pago de lo debido luego la obligación se extinguió. La
corte suprema dice que si se puede renunciar al plazo pero si se pagan todos los intereses, se
renuncia a un derecho por lo cual se asumen las consecuencias. Hay quienes dicen que es un pago
indebido en la medida en que está recibiendo antes de tiempo lo que el deudor podría diferir en el
tiempo.
• Cuando la obligación es condicional, se debe pagar cuando se cumpla la condición. Si se está
sometida a una condición suspensiva si se hace el pago que se pagó lo que no se debía por lo cual se
puede repetir.

¿Dónde debe hacerse el pago?

El pago debe hacerse donde las partes lo hayan acordado. Si no se acordó, La regla es que se pague en el
domicilio del deudor. En la práctica hay que ver las circunstancias:

1. Si se trata de entregar un cuerpo cierto, en el lugar donde se en cuenta el bien. Por ejemplo si debo
pagar una finca la pago en el lugar donde está.

Cuando ha sido pactado puede pagarse en el domicilio del acreedor; lo que permite distinguir entre la
obligación:
• Reclamable: cuando el pago se hace en domicilio del deudor.
• Portable: cuando el pago se hace en el domicilio del acreedor. Esto tiene sus ventajas por ejemplo en
materia de distribución de combustible.

Es importante saber en qué lugar se hace el pago, para saber quién asume esa pérdida de la cosa.

En el Código de Comercio artículo 876, se estable que cuando es una obligación dineraria, el pago será en el
domicilio del acreedor.

97 ARTICULO 1654. <IMPUTACION DEL PAGO DE VARIAS DEUDAS>. Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que
elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está; y si el deudor no imputa el pago de ninguna en
particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago; y si el deudor lo acepta, no le será lícito reclamar después.
98 ARTÍCULO 881. <REGLAS PARA LA IMPUTACIÓN DEL PAGO>. Salvo estipulación en contrario, la imputación del pago se hará conforme a
las siguientes reglas:
Si hay diferentes deudas exigibles, sin garantía, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero si una de las deudas exigibles tuviere garantía
real o personal, no podrá el deudor imputar el pago a ésta sin el consentimiento del acreedor.
El acreedor que tenga varios créditos exigibles y garantizados específicamente, podrá imputar el pago al que le ofrezca menos seguridades.
En materia civil la regla general es el domicilio del deudor, aquí en el código de comercio cuando se trata de
obligaciones dinerarias la regla es el domicilio del acreedor. Es una obligación portable por regla general

¿QUIÉN ASUME LOS GASTOS DEL PAGO?

Los gastos de pago, los asume el deudor. Son gastos de pago por ejemplo: los gastos de transporte.
ARTICULO 1629. <GASTOS OCASIONADOS POR EL PAGO>. Los gastos que ocasionare el pago serán de
cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales.

Puede convenirse que el acreedor asuma los gastos del pago.

¿QUIÉN DEBE PROBAR EL PAGO?

El pago debe probarlo, quien lo alega, es decir el deudor.

- Sin perjuicio de la anterior, el pago puede presumirse en las ocasiones que así lo establezca la ley.

Subrogado del pago: es un fenómeno que consiste en un remplazo, subrogación real es el remplazo de un
bien por otro, una subrogación, es cuando una persona asume la posición de otra, por ejemplo un tercero
asume la posición del acreedor.

Hay casos en que la ley permite que el pago de una prestación distinta ocupe la posición del pago y extinga la
obligación, aquí se habla de subrogación del pago, muchos hablan del pago subrogatorio. En esta parte se
busca facilitar el pago.

La verdadera subrogación es la dación en pago, el deudor se libera de la obligación pagando una cosa
diferente de la que debía. Ejemplo: debo una cantidad de dinero y me exoneró entregando un bien inmueble,
lo que permite la dación en pago no es la voluntad del deudor sino la aceptación o consentimiento del
acreedor. Cuando el acreedor recibe el bien, el precio de ese será la suma de dinero que el deudor le debe.
Se realiza una compraventa que extingue la primera obligación y que se extingue inmediatamente esa
compraventa. La utilidad de tratarlo como compraventa es que se pueden aplicar las normas de la lesión
enorme (cuando se entrega bien inmueble) o las norma de saneamiento de vicios por evicción. Este criterio lo
acoge la Corte Suprema en la sentencia mayo 31 de 1991, y es eliminado en los años 2000.

Algunos creen que hay una novación, el problema es que se exige el ánimo novandi, intención que no existe
en la dación en pago, caso en el cual la única intención que existe es la de extinguir la obligación. En la
novación se remplaza una obligación anterior por una nueva, en la dación no existe esta intención aquí lo que
se busca es extinguir con el pago de la segunda, el sólo nacimiento de la segunda no extingue se requiere el
pago.

La mayor parte dice que es una subrogación del pago.

Otros dicen que es una modificación de la obligación se mantiene la misma obligación principal pero cambia el
objeto sin que ese objeto extinga la obligación inicial.

Una tesis más moderna dice que se trata de un nuevo modo de extinción de las obligaciones, es la que
parece adoptar actualmente la corte suprema de justicia.

Es importante porque si se asimila a la compraventa se le aplica las normas de la compraventa. Si no se trata

de una figura parecida como la modificación no es posible aplicar estas reglas por ejemplo si debo 100 y
entrego una finca de 1000 pues se extinguió la primera y ya no se puede hacer no se puede rescindir porque
no es una compraventa.

La dación en pago es diferente de las obligaciones alternativas y facultativas pues en esos casos, desde el
inicio de la obligación tiene varios objetos.

Diferente de la dacio absolucio, que consiste en la entrega de parte del deudor a los acreedores de unos
bienes con el fin de que este los administre, los venda o los ponga a producir y con ese producido se paguen
los propios créditos. No exige obligación, simplemente facilita el pago. ¿Como se hace el pago? o bien se
hace un pago con esos bienes o bien se venden esos bienes y se procede hacer el pago.
Pago con cesión de bienes es como el antecedente del concurso de acreedores y de la figura de la
reorganización empresarial cuando la empresa está en dificultades o la liquidación judicial. Que consiste en
una dación absoluta, es el abandono voluntario de todos los bienes del deudor cuando por accidente
inevitable, aquí el caso fortuito entra, la ausencia de culpa del deudor es trascendental para que se pueda
hacer la cesión de bienes si no se demuestra no es posible hacer el pago, es decir no se puede prestar lo que
se debe. Es una provisión para el pago.

Otros subrogados son:

• Pago con beneficio de competencia: artículos 1684 y 1685, cuando los deudores tiene relación de
parentesco con los acreedores (relaciones íntimas) y hay dificultad para pagar, caso en el cual sólo se
paga lo que buenamente pueda pagarse, reservándole lo necesario para sostenerse de acuerdo con
su posición social. Por ejemplo un hijo no puede dejar en la calle a un padre por lo cual se hace con
beneficio de competencia.
• Pago por consignación: figura procesal, es raro que se presenté, tiene un procedimiento especial, se
utiliza cuando el acreedor se niega a recibir, el deudor debe proceder a depositar en manos de una
tercera persona, para que esta haga el pago al acreedor. Artículo 1657-1658 Código Civil, una vez
cumplida las formalidades requeridas la obligación se extingue como si se hubiese hecho el pago
directamente a él.

Articulo 420 código procedimiento civil se hace oferta inicial, sino se acepta se le demuestra al juez
que se ofreció el pago que le pago está siendo ofrecido por quien debe pagar y a quien se debe pagar,
en el lugar en que debía pagarse, el pago se estaba haciendo de manera completa. Se acepta la
demanda, se entrega el bien a un secuestre, el juez en sentencia determina que se reciba el pago,a
partir de allí el pago extinguió la obligación antes el deudor sigue. Siendo de duro, no asume los casos
fortuitos, se entiende extinguida con la sentencia.

El proceso busca garantizar el derecho de defensa del acreedor si el acreedor sale perdedor del
proceso debe asumir los gastos del pago y el proceso.

COMPENSACIÓN

La definición de la compensación está dada por el artículo 171499, pero hay que hacer una aclaración, la ley
distingue entre compensación legal, es decir, la que opera por el solo ministerio de la ley, y la compensación
voluntaria, que es la que comprende un acuerdo entre los acreedores recíprocos.

La compensación legal, opera automáticamente, no obstante que hay que alegarla para que prospere, está
definida por el 1714 de la siguiente manera: “cuando dos personas son deudoras una de otra, opera entre
ellas una compensación que extingue ambas deudas”. Entonces la compensación no es otra cosa que la
presencia de un deudor y un acreedor que reúnen, cada uno de ellos, las condiciones de deudor y acreedor
respecto del otro. Un acreedor que es deudor de su acreedor y que a su turno su deudor es acreedor suyo. En
consecuencia son dos personas que se deben mutuamente algo, y entonces lo que busca este modo de
extinción de las obligaciones es hacer ese cruce, con el objeto de facilitar el tráfico jurídico, con el objeto de
ahorrar costos, con el objeto de ahorrar los gastos en los que normalmente incurren los deudores al momento
de realizar el pago y además con el objeto de proteger el interés de uno de los acreedores, porque si no opera
la figura de la compensación, es decir, si cada deuda tiene que ser pagada por la parte, si el acreedor tiene
derecho a cobrar su deuda, y al mismo tiempo el deudor tiene derecho a cobrarle la deuda que le tiene su
acreedor, es evidente que si uno tiene que hacerlo de manera separada, y uno de los dos es insolvente, no va
a poder hacer efectivo su crédito.

La compensación tiene la ventaja que automáticamente se extinguen las obligaciones, sin necesidad de tener
que embargar los bienes y sin tener que pedir la venta forzada de esos bienes a través de un proceso
ejecutivo.

Mario Cerrasudis, decía que la compensación no es otra cosa que el pago de un crédito con otro crédito, mas
gráficamente Domat nos decía que la compensación no es más que un doble pago que se hace
simultáneamente y del cual los respectivos acreedores se hacen entrega de los finiquitos, es decir, es como si

99ARTICULO 1714. <COMPENSACION>. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue
ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.
se hiciera el doble pago, pero en verdad no hay desembolso, no hay la traslación del bien del patrimonio de
uno de los deudores al patrimonio de la otra parte. Los finiquitos no son otra cosa que los recibos de pago.

La compensación es lo que explica el funcionamiento de sistemas modernos de financiación, las tarjetas de

débito y las tarjetas de crédito tienen su razón de ser en la compensación, lo mismo pasa con las cámaras de
compensación, las cuales nacieron por el problema que había entre los bancos todos los días, cuando cada
banco tenía que irle a cobrar al otro los cheques que había recibido en su nombre, y los mismo aquel banco
cuando tenía que venir a cobrarle a este, entonces se utilizan las cámaras de compensación, que maneja el
banco de la república, donde los bancos envían todos los cheques que reciben diariamente y allá se hacen los
cruces respectivos, de tal manera que solo se abona lo que haya quedado después de haberse efectuado el
cruce.

La compensación puede ser total o parcial, si alguien debe 100 a un acreedor y a su turno ese acreedor le
debe 100 pesos a su contraparte contractual, se hace un cruce y se queda en ceros. Pero si alguien es
deudor por 50 y el otro es deudor por 100, el acreedor ya no va a ser acreedor de 100, sino que va a ser
acreedor de 50, el acreedor de 50 ya no podrá cobrar nada, y el acreedor de 100 ya no podrá cobrar más que
50.

Como se puede ver la compensación agiliza el tráfico comercial, es un mecanismo que promueve la equidad,
en el sentido que se protegen adecuadamente los intereses de los acreedores recíprocos. Evita gastos
innecesarios, es decir, facilita la economía del intercambio de bienes y servicios.

¿Cuáles son los requisitos para que opere por el ministerio de la ley?

Cuando se habla de compensación legal, hay que decir que es automático pero hay que alegarlo, pero opera
no porque se haya alegado, aunque la alegación es necesaria para que la compensación sea declarada por el
juez, si no que opera de manera automática, cuando se encuentran los requisitos que opera el artículo 1715,
el artículo dice que la compensación opera por el ministerio de la ley y aun sin el conocimiento de los
deudores de que hay la posibilidad de hacer ese cruce, y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la
concurrencia de sus valores desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes:

1) que sean ambas obligaciones de dinero, o cosas fungibles indeterminadas de igual género y calidad.
2) que ambas deudas sean líquidas
3) que ambas sean exigibles en el momento de la alegación.
Pero siguiendo la lectura del código se encuentran otras dos exigencias.

4) los deudores deben ser deudores el uno respecto del otro, es decir, debe haber una correlación
5) que el pago deba hacerse en el mismo lugar.

Analicemos estos requisitos:

1) Ambas deudas deben ser de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.
Es obvio que esta exigencia se explica en la medida en que la compensación es un doble pago ficticio,
es decir, que hacemos de cuenta que se han hecho los dos pagos, siendo el pago la prestación de lo
que se debe, si la compensación se pudiera hacer entre bienes de distinta naturaleza, lo que
estaríamos haciendo no sería un pago si no una permuta. Es indispensable que si hacemos
abstracción de la operación automática de compensación, es decir, que si se realizan los dos pagos
que se deben, cada uno de los acreedores recibe la prestación que esperaba de su contraparte, esto
según el artículo 1626 y el 1627 del código civil. Esto quiere decir que no hay compensación en los
contratos de hacer o no hacer ni en los de cuerpos ciertos, no se puede compensar un carro con otro
carro, hay que pagar cada uno de los carros, se requiere que haya identidad en el género, cuando se
está hablando de bienes muebles que son fungibles entre sí. El primero de todos esos bienes fungibles
es el dinero, es el más fácil de todos. También puede operar entre bienes o cosas fungibles o
indeterminadas de igual género e identidad, pero para que haya compensación no basta con que los
bienes muebles que se van a cruzar sean de género, porque eso no nos lleva necesariamente a mirar
este modo de extinción como un doble pago ficticio, por ejemplo si alguien le debe a otro 100 bultos de
trigo y ese acreedor le debe a su turno a su deudor 100 bultos de maíz, ahí no se puede compensar
porque ahí el trigo y el maíz son dos géneros, pero estos géneros son de diferentes identidad. La
igualdad de género y calidad debe predicarse de una obligación respecto de la otra. No basta que las
obligaciones sean de género, se necesita que ese género sean cosas fungibles entre sí, por ejemplo
vino de mesa por vino de mesa, trigo por trigo, maíz por maíz, etc.
 Se pregunta la doctrina si cabe la compensación cuando se está frente a obligaciones negativas u
obligaciones facultativas. Teniendo en cuenta que en las obligaciones facultativas hay varias
posibilidades para dar una sola solución, en esa obligación en la que el deudor se compromete a
cumplirle a su acreedor depende de su propia dirección. Supongamos que en un ejemplo una de las
posibilidades sea de dinero y si el acreedor tiene la posibilidad de elegir, que la obligación se pague en
dinero, a su turno si ese acreedor le debe a su deudor alternativamente una suma de dinero, la
pregunta es, ese acreedor necesariamente debe escoger la obligación de dinero para hacer el cruce?
Por ejemplo, allá me deben 100 y aquí debo 100, pero esa es una obligación alternativa, el deudor
tiene la elección y el acreedor tiene la elección, supongamos que el acreedor la tiene, una de las
obligaciones esta en las alternativas se puede cruzar, sin embargo la ley excluye la compensación en
este caso. Se excluye porque el acreedor de la otra parte puede escoger esa o puede escoger
cualquiera de las otras, pero si los dos escogen la misma, si opera la compensación, pero si escogen
medios de pagos distintos no opera, sino que toca proceder a efectuar los pagos efectivos. En el tema
de la obligación facultativa se supone que la obligación in obligationis es de dinero y suponiéndose que
el otro también debe dinero, pero se ha facultado al deudor para que pague con dinero o para que
pague con la otra posibilidad, algunos dicen que como hay un solo objeto y las dos son posibles de
cruce, automáticamente se extingue. Pero la verdad es que la ley la excluye y la excluye con razón
porque si se hiciera ese cruce de manera automática, es decir, por el solo ministerio de la ley, se
estaría eliminando la obligación facultativa, se le estaría quitando al deudor la posibilidad de escoger
porque medio quiere cumplir su obligación. Entonces ambas obligaciones deben ser de dinero o de
cosas fungibles de igual género y calidad.

2) Ambas deudas deben ser líquidas, esto quiere decir que las dos deudas que se van a cruzar, se
relacionan con la absoluta certeza de que se debe y de la existencia de la obligación, no debe haber
ninguna duda en cuanto a que se debe, cuanto se debe y a como se debe, es decir, debe ser una
obligación precisa en todos sus contornos, respecto de la cual no se pueda entrar a discutir si existe o
no existe, porque si no tocaría esperar una decisión judicial que nos diga si existe o no existe la
obligación, por lo cual no puede darse un cruce de algo que aún no se sabe si es o no una obligación.
Por otro lado se tiene que saber qué es lo que se debe, cuanto se debe, si se debe dinero, es decir, si
una persona le debe dinero a la otra y esa persona a la que le deben dinero, a su turno le debe dinero
a su deudor, si la de una está determinada en su cantidad, y la de la otra no está determinada en
cuanto su cantidad, ¿cómo se podría hacer ese cruce? Si bien hay dos obligaciones de dinero, esas
dos obligaciones, si solo estudiamos el primer requisito de la compensación si se podría hacer la
compensación, pero como no se sabe cuánto debe uno, se debe precisar primero cuanto debe a
persona que no tiene determinada la deuda, y una vez que se precise eso sí se puede compensar las
obligaciones, pero antes no, debe haber liquidez, es decir, precisión no solo de que la obligación
existe sino que se sepa bien que es lo que se debe. Para saber cuánto se debe la ley nos dice en el
código procesal civil nos dice que se sabe cuándo se hay expresado la deuda precisa, o cuando para
determinar la cantidad de una de las obligaciones, es suficiente que se realicen cualquiera de las
operaciones aritméticas básicas, la suma, la resta, la multiplicación o la división, teniendo en cuenta
los elementos que se presentan dentro de la estructura de la obligación, es decir, debe ser
determinada en cuanto a su cuantía o determinable en cuanto su cuantía, realizando una operación
aritmética simple podemos establecer cuanto es lo que se debe se puede hacer el cruce, pero cuando
con una operación aritmética no es posible determinar cuánto es que se debe, la obligación es ilíquida
razón por la cual no se puede realizar el cruce.
3) Ambas sean actualmente exigibles, por su puesto, si se trata de hacer dos pagos ficticios, si en
realidad lo que se esta es imaginando que realizamos dos pagos, solo imaginariamente, esos pagos
deben ser la prestación de lo que se debe, pues debe deberse esa prestación, y esa prestación se
debe cuando la obligación es exigible, nosotros sabemos cuándo una obligación es exigible, y ambas
deben serlo, si son puras y simples son inmediatamente exigibles, pero cuando la obligación es a
plazo, no es exigible por el acreedor sino hasta el vencimiento del plazo. El plazo es un beneficio
concedido al deudor, pero el acreedor solo puede demandar ese pago cuando el plazo este vencido, y
la ley no puede compensar dos deudas cuando una no es exigible y la otra sí. Por su puesto cuando
una está cometida a condición suspensiva, no sabemos aún si la obligación va a existir, por lo cual la
existencia de una de las obligaciones existe o no. Si una de las obligaciones está sometida a condición
resolutoria ¿puede operar la compensación? La doctrina dice que si por una razón, cuando una
obligación está sometida a condición resolutoria nace como pura y simple, eso significa que la
obligación comienza a ejecutarse como si no estuviera sometida a ninguna condición, si en ese
momento se reúnen las condiciones para que se dé la compensación, automáticamente opera la
compensación, solo que esa compensación no es definitiva, porque está sometida a que ocurra la
 condición que resuelve el contrato, en consecuencia si se cumple la condición resolutoria ese cruce
que se había hecho, hay que deshacer el cruce en virtud del efecto retroactivo del cumplimiento de la
condición, entonces hay q volver al estado anterior y toca poner a los dos deudores en la misma
situación que estaban con anterioridad. Entonces cuando hay condición resolutoria, pero ese pago
está sujeto a que no se realice esa condición, pero si se da la condición, ocurre algo como lo que la ley
señala en el caso de los títulos valores, el artículo 882 del código de comercio.
El caso de las obligaciones naturales, no se puede hacer la compensación porque estaríamos
forzando un pago que ya no es exigible, esto por el concepto de la obligación natural.

4) el 1716 dice que los deudores deben ser deudores recíprocamente del otro, es una condición adicional
a la del 1715, para que haya lugar a la compensación se deben cumplir todos estos requisitos, para
que haya compensación las dos partes sean recíprocamente deudoras. Esto es de importancia cuando
hay varios sujetos en uno de los extremos de la relación, ejemplo en los casos de responsabilidad
solidaria, o en el caso de la fianza, o en el caso de un incapaz en los cuales sus bienes pasan a
manos de un tutor o un curador, o cuando hay un mandato toca estudiar esta exigencia. En el caso de
la obligación solidaria en la que A le debe a B, C y D 100 pesos, y de le deba a A 100 pesos, cualquiera
de los acreedores puede cobrar, suponiendo que B le cobra a A los 100 pesos, puede A decirle a B
que opera la compensación porque D le debe a B? La respuesta es no, porque esta es una excepción
de carácter personal que no puede ser expuesta, a esto se refiere la reciprocidad de los deudores el
uno respecto del otro, ahí no hay más remedio que hacer los dos pagos de manera real y separada, a
menos que los demás acreedores solidarios le cedan el derecho a D. En el caso del fiador A le debe a
B 100 pesos y C es fiador de A, a su turno B le debe 100 pesos a C, ¿puede haber compensación? No
porque son deudas diferentes. En el caso del tutor al que le cobra algo, y ese alguien que le cobra al
tutor también le debe ese mismo algo al pupilo, ¿se puede compensar? No porque no son deudores
recíprocos, el 1716 dice que deben ser recíprocamente deudoras, así el deudor principal no puede
oponer a su deudor por vía de compensación lo que el acreedor deba al fiador.
5) El 1717 se refiere al mandato, en donde el mandatario puede oponerle al acreedor del mandante no
solo los créditos de este sino también sus propios créditos, esta es una excepción, porque si lo puede
hacer, esa es una cuestión que beneficia a su mandante. Pero tiene q prestar caución de que el
mandante dejará en firme la decisión. Pero no se puede compensar con lo que el mismo mandatario
debe a un tercero, sino con voluntad del mismo mandatario. El deudor que acepta sin reserva la cesión
que el acreedor haya hecho a un tercero no podrá oponer compensación al cesionario los créditos que
antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente. Si la cesión no ha sido acepta, puede este
deudor oponerle al cesionario todos los créditos q antes de notificarle la cesión que tenga sobre el
cedente, aun cuando estos no son exigibles sino después de la notificación. Al cesionario no se le
puede oponer como excepción la compensación que hubiera operado frente al cedente si no se ha
hecho reserva de esa excepción.
6) Ambas deben pagarse en el mismo lugar, la razón de esto es que cuando no son pagaderas en un
mismo lugar, los valores pueden variar dependiendo del sitio, por ejemplo si se debe trigo y trigo, pero
si uno se debe pagar en Bogotá y el otro en Popayán, es probable que valga más en Bogotá que en
Popayán, por eso las dos deben pagarse en Bogotá, salvo que una de las partes asuma los costos
adicionales en que se incurrirían si tuviese que pagar en Bogotá. El artículo 1723 dice que si no son
pagaderas en el mismo lugar, ninguna de las partes puede exponer la compensación, de tal manera
que se deben pagar en el mismo lugar, a menos que las deudas sean dinero y que el que propone la
compensación asuma los costos de la remesa.

La ley menciona en los artículos 1720 y 1721 que en algunos casos en que no puede haber compensación así
se reúnan todos los requisitos mencionados, por ejemplo no se puede compensar el perjuicio de un tercero, el
caso del artículo 1720, así embargado un crédito no se puede compensar con perjuicio del embargante por
ningún crédito suyo adquirido después del embargo.

La compensación es un derecho renunciable, expresa o tácitamente, y puede hacerse la renuncia de manera

anticipada o cuando ha operado la compensación caso en el cual se devuelve la operación que en principio se
había realizado por ministerio de la ley. Tácitamente se renuncia cuando una de las partes realiza el pago o
hace un anticipa una parte del pago, esto equivale a una renuncia a esa compensación.
Respecto de terceros la compensación tiene sus consecuencias, y si no se alega pues no opera el cpc dice
que hay q alegarla, de lo contrario el juez tiene que obligar a hacer el pago. Pero puede ser que el demandado
no sabía que tenía un crédito sobre su acreedor, en ese caso la ley dice que en vez de hacerse los dos pagos
correspondientes de manera efectiva, y si uno de los créditos estaba garantizado con una garantía real, se
mantiene la garantía. Pero si el sí sabía y renuncia, cada uno tiene que pagar la deuda que le corresponde a
cada uno, pero las garantías reales desaparecen. Artículo 1719.

NOVACIÓN

Es un negocio jurídico en el cual las partes convienen extinguir una obligación presente te creando una nueva.
Como es un negocio jurídico debe reunir los elementos de validez del negocio. Esa novación se puede dar de
dos formas:

a. Cambio del deudor o del acreedor-- subjetiva

La novación por cambio de acreedor, ha sido reemplazada por otra figura más práctica, por la
cesión de crédito, la cual no produce las consecuencias de la novación, pues no desaparecen las
garantías, a menos de convención contraria. Además en la novación se debe tener el ánimus
novandi, que se quiera extinguir una obligación con otra obligación. La novación por cambio del
acreedor ha estado en desuso por las ventajas de la cesión de crédito.

La novación por Sustitución del deudor: ha sido sustituida en gran parte por la asunción de la
deuda, se diferencia de la cesión de crédito porque se requiere que el acreedor acepte el cambio
de deudor, además que debe contarse con la anuencia del tercero que será deudor, puede aceptar
el cambio de deudor, o aceptar que la otra persona acompañe al deudor original en la asunción de
la deuda.

En la asunción de la deuda existe la posibilidad de cambiar al deudor, y no es necesario establecer

si existe el ánimus novandi, lo que sí tendría que hacerse cuando se va a extinguir una obligación
por medio de la novación.

En la novación por sustitución del deudor debe contarse con la voluntad del tercero que será
deudor. Además se requiere que acreedor diga que exonera al otro deudor.

b. Cambio del contenido de la obligación -- objetiva.

La novación no requiere solemnidad, en el derecho privado por regla general los negocios son
consensuales, el solo consenso obliga, por lo que se dice que existe una libertad de forma. En este
sentido no se requiere de ninguna solemnidad sino que se requiere consenso en la creación de un
negocio para exigir otro. A veces la ley pide para ciertos negocios solemnidad, caso en el cual
hablamos de negocios solemnes, además a veces se requiere que se entregue la cosa, de forma que
se perfeccionan con la entrega de esa cosa.
La novación no requiere formalidad, sólo se necesita el ánimus novandi, las partes pueden pactar una
solemnidad, caso en el cual la novación deberá hacerse observando esa solemnidad. Artículo 1979
(solemnidades en el contrato de arrendamiento).

No se puede descartar una solemnidad cuando la ley la plantea para un determinado negocio, pues es
un mandato de orden público. Lo anterior fue lo dado por el profesor Alarcón.

La novación es un modo que satisface al acreedor de una manera diferente. Consiste en pagar una obligación
con otra obligación. Estos son dos fenómenos que debe producirse simultáneamente. La causa del nacimiento
de la nueva obligación es la extinción de la obligación primitiva. La causa de la extinción de la obligación
primitiva es el nacimiento de una nueva obligación con la cual se va a efectuar el pago y el acreedor va a
obtener la satisfacción indirecta de su interés, porque no recibirá el objeto inicial, pues éste desaparece
porque es reemplazado por otro, se dice que no recibe el mismo aunque la nueva obligación tenga el mismo
objeto que la obligación primitiva.

Este fue un modo muy usado en el derecho romano, pues se la utilizaba para llegar a resultados análogos de
los que se obtienen con la transmisión de las obligaciones, ya se había dicho que en roma por el carácter
personal del vínculo no podía darse este fenómeno. La regulación en el código civil es bastante detallada y
completa, está en los artículos 1687 y siguientes.
La figura ha estado en desuso, como lo puso de presente el doctor Alarcón, porque se prefiere la cesión del
crédito donde el nuevo acreedor contara con las garantías que tenía el acreedor inicial; mientras que para
conservar las garantías en la novación, se requiere que expresamente se pacte.

REQUISITOS

1. Que exista una obligación primitiva, es decir que exista la obligación que se va a novar. Es lógico este
requisito porque de no existir la obligación primitiva, la obligación nueva no tendría causa, por tanto seria
nula. La obligación debe existir por lo menos naturalmente, es decir que una obligación natural, puede ser
novada y esta se convertirá en una obligación civil. De lo anterior se deduce que una obligación que está
afectada por causa u objeto ilícito no puede ser novada porque no existe. Además es válido señalar que
cuando una obligación este sometida a una condición suspensiva, no puede ser novada porque aún no
existe obligación.

2. Crear una nueva obligación que reemplace a la anterior. Puede extinguirse una obligación civil, creando
una obligación natural (dependerá del acuerdo de las partes).

3. Debe haber una diferencia sustancial entre la obligación primitiva y la obligación nueva. La diferencia entre
una y otra debe referirse a los ELEMENTOS ESTRUCTURALES O ESENCIALES de la obligación, no a
los accesorios o accidentales.

Esos elementos son: LOS SUJETOS, EL OBJETO Y EL VÍNCULO. La diferencia de la obligación primitiva
y la nueva debe estar referida a alguno de esos elementos. Pues de no ser así se necesitara voluntad
expresa de novar, caso en el cual la extinción de la obligación surgirá más del acuerdo de las partes que la
modificación de un elemento.

No constituye novación de acuerdo con lo anterior cuando se agrega una garantía, cuando se da un plazo,
la modificación del lugar del pago, porque el cambio debe ser SUSTANCIAL.

La ley indica que no hay novación, salvo pacto en contrario en los siguientes casos:

1) Cuando la nueva obligación es condicional- art 1692.

2) Cuando se amplía o se reduce el plazo- art 1708 y 1709.

3) Cuando se cambia el lugar del pago- art 1707.

4) Cuando se crean o se suspenden garantías.

5) Cuando se estipulan clausulas accesorias- art 1706.

6) Cuando se cambia la prueba de la obligación (por ejemplo si se cambia de documento privado a

escritura pública).

4. La intención de nova, se requiere el animus novandi, artículos 1693 y 1694100. Para que haya novación se
requiere que las partes lo declaren o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque
la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. Sino aparece la intención de novar se miraran las
dos obligaciones como existentes.

Es esencial el ánimo de novar porque no podría encontrarse el acreedor que por el hecho de celebrar un
nuevo contrato con su deudor haya extinguido una obligación anterior. Por regla general el animus
novandi debe ser expreso, de forma excepcional el ordenamiento lo permite tácito, es el caso en el cual
por la naturaleza del cambio se infiere que la intención no podría ser otra que la de reemplazar la
obligación anterior, con la nueva. Ejemplo: cuando la novación es por cambio de deudor y el acreedor

100 ARTICULO 1693. <CERTEZA SOBRE LA INTENCION DE NOVAR>. Para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que
aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.
Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la
posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera.
ARTICULO 1694. <LA SIMPLE SUSTITUCION DE DEUDOR NO CONSTITUYE NOVACION>. La sustitución de un nuevo deudor a otro no
produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión se entenderá que el tercero es
solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del
tenor o espíritu del acto.
 libera al deudor inicial, se entiende que lo que se quiso hacer la novación, artículo 1694 (en la cesión de la
deuda se dijo que era necesario expresar que no constituía novación).

5. Capacidad de las partes: este requisito lo enuncia la doctrina tal vez porque se cree que la novación es
una forma de pago (interpretando las teorías de Pothier), sin embargo esto no es así pues son dos modos
de extinción completamente diferentes.

De todas formas es válido el requisito como la novación es un nuevo negocio jurídico requiere todos los
elementos de validez de este, por tanto es necesaria la capacidad del acreedor y del deudor. En el caso
del acreedor el razonamiento debe ser más amplio, y es que como quiera que se está extinguiendo la
obligación primitiva, el acreedor está renunciando a un derecho, lo que significa que tiene que tener
capacidad de disponer, es decir, legitimación para disponer.

TIPOS DE NOVACIÓN

1. Objetiva: cuando la esencia del objeto es lo que varía con la nueva obligación, sin que haya cambio de
acreedor o de deudor. Esta es la idea del art 1690101.

2. Subjetiva: consiste en que la obligación primitiva se exingue bien sea por cambio del deudor o del
acreedor.

- En el caso que se cambie el acreedor, permanecerán intactos el objeto y la parte pasiva de la

obligación. El acreedor inicial deberá dar por libre al deudor de la obligación que tenía con él, pues de
no ser así, no podría hablarse de novación, porque subsistirían las dos obligaciones.

Requisitos para poder hablar de novación en caso de cambio de acreedor:

1) El deudor debe consentir obligarse con un nuevo acreedor: porque nadie puede obligarse con otro
sin expresar su consentimiento. Si no se tiene el consentimiento del deudor estaremos ante una
figura como la cesión del crédito, o en el caso que haya operado una subrogación legal.

2) El primer acreedor debe dar por libre al deudor: es lógico porque se trata de un modo de extinción
de la obligación.

3) El nuevo acreedor tiene que consentir: porque nadie puede resultar como titular de un crédito sino
ha dado su consentimiento.

La novación por cambio de acreedor es similar a la transmisión del crédito, se diferencian (sustancial)
en que en la transmisión se mantienen las garantías porque lo que transmite es la misma obligación,
mientras que en la novación se extingue la obligación inicial con sus garantías, y surge una nueva
obligación, la cual no tendrá las garantías que tenía la anterior.
- En caso de cambio del deudor: el acreedor y el objeto de la obligación principal se mantienen, y lo que
cambia es que un tercero pasa a ocupar la posición del deudor. El deudor inicial debe quedar librado
de la obligación, porque de no ser así no habrá habido novación.

Requisitos:

1) Consentimiento del acreedor que debe dar por libre al deudor.

2) Consentimiento del segundo deudor: nadie puede obligarse sin dar su consentimiento.

3) No se requiere el consentimiento del deudor original. Puede hacerse con o sin el consentimiento
del deudor, en caso que se tenga el consentimiento estaremos frente a una delegación, donde el

101 ARTICULO 1690. <MODOS DE NOVACION>. La novación puede efectuarse de tres modos:
1o.) Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.
2o.) Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer
acreedor.
3o.) Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo
deudor se llama delegado del primero.
 tercero pasa a ser deudor de una nueva obligación. Cuando no se tenga el consentimiento del
deudor estaremos en una expromisión (artículo 1694).

La ley trae unas hipótesis para explicar aquellos casos en los que para que haya novación, necesariamente se
tiene que decir de forma expresa, o algunos casos de naturaleza particular:
• Caso en el que la nueva obligación es condicional102: cuando lo que se cambia es la modalidad de la
obligación por una obligación condicional, por ejemplo en el caso que se tuviera una obligación pura y
simple, y se pacta otra sujeta a condición suspensiva, no existe novación hasta que no se cumpla la
condición de la nueva obligación, pues antes no existe obligación, a menos que las partes pacten de
forma expresa que si hay novación.
• La ampliación o reducción del plazo: cuando se cambia de un plazo a una obligación pura y simple o
viceversa, se produce novación porque es un cambio esencial en el vínculo de la obligación. Pero
cuando se amplía o se reduce un plazo no hay una modificación esencial en el vínculo por tanto no
hay novación, a menos que las partes digan que si hay novación.
• No hay novación cuando lo que se cambia es el lugar del pago, a menos que las partes pacten que si
constituye novación. (artículo 1707)
• Cuando se cambia la prueba o se agregan cláusulas accesorias al contrato, tampoco hay novación.

EFECTOS DE LA NOVACION

Cuando se extingue la obligación inicial con ella se extinguen también las garantías. La ley en relación con lo
anterior establece que se puede hacer la reserva de las garantías de las hipotecas, prendas, fianza (cuando
se tiene el consentimiento del fiador). SE EXTINGUEN TAMBIEN LAS GARANTIAS A MENOS QUE POR
ACUERDO LAS PARTES SE LAS RESERVEN.

Cuando la obligación nueva sea mayor, y la garantía sea de las que da el propio deudor, basta con que el
deudor consienta la reserva de esas garantías, pero solo ampara el pago hasta el límite de lo que estaba
respaldando en la original.

Cuando la garantía sea dada por su tercero, se requiere su consentimiento para garantizar la nueva
obligación, por esto garantiza la totalidad de ésta, es decir que es independiente de que sea mayor a la
anterior, porque el consentimiento del tercero corresponde a la nueva garantía.

Cuando la novación se da por cambio de deudor, las garantía no pueden reservarse sobre el patrimonio de
ese nuevo deudor, estas necesariamente se extinguen para evitar que resulten burlados los acreedores de
ese deudor103.
Cuando la obligación inicial causara intereses, cuando esta se extingue, si no se pactó intereses en la nueva
obligación, no pueden cobrarse porque los intereses son un derecho accesorio (ARTICULO 1699.
<EXTINCION DE INTERESES POR NOVACION>. De cualquier modo que se haga la novación, quedan por
ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario).

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

El último de los modos directos legales de extinguir las obligaciones que tiene una relevancia mayúscula es el
de la prescripción (es el paso del tiempo y su efecto sobre una situación jurídica anterior)

102 ARTICULO 1692. <NOVACION DE OBLIGACIONES CONDICIONALES>. Si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una
condición suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende una condición suspensiva y la nueva es pura, no hay novación, mientras está pendiente
la condición; y si la condición llega a fallar o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación.
Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la
condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes.
103 ARTICULO 1702. <INEFICACIA DE RESERVAS EN LA NOVACION POR NUEVO DEUDOR>. Si la novación se opera por la sustitución de
un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aún con su consentimiento.
Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas* e
hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen a pesar de toda estipulación contraria; salvo que estos accedan expresamente a la
segunda obligación.
El Código Civil se ocupa de 2 clases de prescripción:

1. La prescripción adquisitiva: consiste en que por el paso del tiempo, y si a ese paso del tiempo se le
adicionan ciertas circunstancias, permiten a quien cumple con ese supuesto de hecho, adquirir la
propiedad de un determinado bien, ese fenómeno se llama la usucapión, es la prescripción adquisitiva

2. La prescripción extintiva: como su nombre lo indica, ese paso del tiempo puede extinguir una
relación jurídica previamente constituida.

El articulo 2512104 y siguientes del Código Civil, esto fue modificado por la LEY 791 de 2002 que fue la que
redujo los términos de la prescripción arranca haciendo esta distinción.

La prescripción juega como un mecanismo que permite enriquecer un patrimonio o empobrecer el patrimonio
del acreedor o al menos ese es el resultado práctico final.

Ahora bien, la prescripción que es un beneficio que la ley le otorga (en el caso de la prescripción liberatoria de
la extintiva) al deudor de una obligación cuando su acreedor ha permanecido inactivo, indiferente durante un
cierto lapso de tiempo. Ese beneficio quiere decir que el deudor puede alegar la prescripción o puede no
alegarla o puede renunciar expresamente a ella, es un derecho que la ley le concede al deudor cuando ha
pasado determinado lapso de tiempo. Esto quiere decir que la prescripción jamás opera automáticamente, no
obstante por ser de origen legal, no opera de manera automática, siempre hay que alegarla porque el hecho
de no alegarla equivale a un acto dispositivo lo cual es perfectamente factible, porque se trata de la
disposición de un interés de carácter patrimonial por parte del deudor, y esa es la razón de lo que el artículo
2513105 dice. Esta norma coincide con el artículo 306106 del Código de Procedimiento Civil que permite
declarar de oficio todas las excepciones que estén probadas dentro del proceso salvo los caso de
prescripción, nulidad relativa y compensación, son los únicos 3 casos en los cuales el juez no puede proceder
de oficio para negar las pretensiones del demandante.

CARACTERISTICAS

- La prescripción, No extingue la obligación, simplemente extingue la acción con que cuenta el acreedor
para extinguir coactivamente el pago de la obligación civil.

- El paso del tiempo previsto por la ley para que se forme la prescripción transforma la obligación civil en
una obligación natural. La obligación jamás está desapareciendo, lo que desaparece es la acción, la
posibilidad que tiene el acreedor de acudir al aparato coercitivo del Estado para que con ese apoyo se
conmine al deudor a ejecutar la obligación que está hasta ese momento incumplida.

Muchas son las justificaciones de este mecanismo liberatorio (prescripción extintiva), todas ellas son válidas y
nos permite identificar la importancia de este modo de extinción.
1. La sanción, el ordenamiento, busca sancionar, busca “castigar” una inactividad del acreedor, porque el
acreedor tiene que cuidar diligentemente de sus intereses y si tiene pendiente el cumplimiento de una
obligación, lo lógico, lo normal, lo dirigente es hacer efectivo el derecho, pero como no lo hizo, dejó pasar
el tiempo entonces el ordenamiento sanciona esa inactividad.

104 ARTICULO 2512. <DEFINICION DE PRESCRIPCION>. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales.
Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.
105 ARTICULO 2513. <NECESIDAD DE ALEGAR LA PRESCRIPCION>. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no
puede declararla de oficio.
La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus
acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella.
106 ARTICULO 2513. <NECESIDAD DE ALEGAR LA PRESCRIPCION>. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no
puede declararla de oficio.
La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus
acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella.
2. Es una manera de consolidar situaciones jurídicas, para definir esa situación y no dejarla en una
especie de limbo que crearía una gran inseguridad (ocurre tanto en la prescripción extintiva o liberatoria
como en la adquisitiva)

¿Por qué define una situación jurídica? Porque la consolida, consolida una situación de hecho.

Lo que hace el legislador cuando permite la usucapión, sancionar una situación de hecho, alguien ha
venido poseyendo un bien, es decir comportándose frente a ese bien con ánimo de señor y dueño durante
un cierto lapso de tiempo, eso se ha prolongado, y por ende hay que consolidarlo en el sentido en que
haya una coincidencia entre el poseedor y el propietario y esto equivale a la eliminación del vínculo
obligatorio dado que el vínculo obligatorio es esencialmente temporal, es limitado en el tiempo, nadie
puede permanecer vinculado a otro indefinidamente, en consecuencia dada la inactividad del acreedor,
busca consolidar esa situación rompiendo o eliminando el vínculo.

3. Busca, crear seguridad jurídica evitar discrepancias jurídicas que entrabarían el comercio.

4. En el fondo, cuando hablamos de prescripción liberatoria, hay también una presunción de pago porque el
ordenamiento razonablemente puede suponer que si el acreedor deja pasar un determinado lapso de
tiempo y no ejerce su derecho es porque está satisfecho y si lo está es porque podría ser que ya se le ha
pagado, por supuesto esto no es lo que ha pasado. Pero el hecho de que permanezca inactivo quiere
decir que él se siente satisfecho o que el ejercicio de ese derecho no le interesa, que renuncia, renuncia
que equivale a un acto dispositivo lo cual es perfectamente factible.

Todas estas justificaciones buscan consolidar las situaciones jurídicas, impedir que haya una indefinición muy
prolongada de ciertas situaciones jurídicas.

¿Qué debe darse para que el deudor llegue a proponer la excepción de prescripción?

Una pregunta: pasó el tiempo de prescripción y el acreedor demandó ¿puede rechazarse esa demanda sobre
la base de que carece de acción el acreedor?

Respuesta: el acreedor está demandando el cumplimiento de una obligación civil que se transforma en
obligación natural cuando el juez declara que ha prescrito, entonces ahí la necesitad siempre de proponer la
excepción de prescripción, pero para que la pueda proponer con éxito, válidamente o sea para que esa
excepción pueda ser acogida es indispensable que se reúnan varios requisitos:

1. Que haya habiendo una inactividad espontanea del acreedor, porque puede haber una inactividad
forzada no ha ejercido su derecho porque no puede por una determinada circunstancia hacerlo, frente a
esa situación no puede entrar el ordenamiento a sancionar una inactividad que no ha podido de ninguna
manera evitar el acreedor. Cuando es forzada no procede.
• Cuando la obligación es pura y simple el acreedor puede ejercer de manera inmediata su derecho en
consecuencia no está forzado a permanecer inactivo, por supuesto puede dejar pasar un tiempo para
exigir el cumplimiento de la obligación, en orden a facilitarle al deudor el cumplimiento.
• Cuando la obligación es de plazo, el acreedor no puede cobrar antes de plazo es decir que está forzado
a permanecer inactivo hasta el tiempo que dura el plazo, entonces el tiempo de prescripción no puede
comenzarse a contar sino una vez vencido el plazo que coincide con el momento de la exigibilidad de la
obligación y allí hay que decir que el momento a partir del cual vamos a contar la prescripción por regla
general es cuando la obligación se hace exigible otra cosa es que se pueda discutir en muchos eventos
cuando se hace exigible una obligación, esto en materia de seguros ha dado lugar a una discusión
enorme entorno al artículo 1081 del Código de Comercio que establece dos tipos de presunciones y se
discute mucho en la doctrina sobre el momento en que empiezan a contarse esos tiempos- dice Navia
que esto es objeto de otra materia-.
• Si la obligación está sometida a una condición suspensiva, evidentemente el acreedor no puede ejercer
un derecho, no solo porque no se ha cumplido la condición, sino porque hasta que se cumpla la
condición, no se sabe si el tiene ese derecho o no, luego si hay incertidumbre en cuanto a la existencia
misma del derecho, pues no se puede sancionar una inactividad porque para que haya inactividad hay
que partir de la base de la existencia de un derecho y cuando hay un derecho sometido a una condición
suspensiva pues hasta que no se cumpla esa condición, no sabemos si existe o no.
2. Otro requisito fundamental, es el transcurso de un lapso de tiempo, el que prevea el legislador. El
Código Civil preveía 3 tipos de tiempo (de largo tiempo y de corto tiempo).Dentro de las de largo tiempo
distinguía la prescripción ordinaria y la prescripción de la acción ejecutiva y en las de corto tiempo
distinguía distintos plazos de prescripción. Antes de la reforma introducida por la LEY 791 DE 2002 el
Código Civil preveía que la acción ordinaria prescribía en 20 años, la acción ejecutiva prescribía en 10
años y por otra parte preveía unas prescripciones de corto tiempo que no estaban sometidas a las reglas
básicas que debían cumplir las de largo tiempo, sino que estas iban cambiando dependiendo de la
situación de que se tratara, y el ordenamiento prevé prescripciones de 2 años, de 3 años. P.ej: en materia
de contrato de transporte, en materia de contrato de seguros la prescripción es de 2 años así lo señala la
ley, en otros casos para el cobro de la prestación de servicios profesionales, el código establece un
término de prescripción de 3 años, en otras ocasiones establece un término de prescripción de 5 años,
pero puede establecer términos de prescripción de meses y aun de días. Esto significa que las
prescripciones de corto tiempo son la excepción por lo que deben ser interpretadas con carácter
restrictivo, o sea que ese término de prescripción sólo es aplicable para el caso concreto previsto por la
norma. De lo contrario la prescripción es la prevista en el artículo 2536107.

Y decíamos que la ley distingue entre la acción ordinaria y la acción ejecutiva. 20 años en uno y 10 años
en otro, esto fue reducido por la ley 791, hoy la prescripción ordinaria es de 10 años, siempre se cuenta a
partir de la exigibilidad de la obligación, y la prescripción de la acción ejecutiva es de 5 años. O sea,
siempre que un acreedor cuenta con un título ejecutivo (donde conste una obligación, clara, líquida y
exigible que es la definición del artículo 488 del código civil),

La acción ejecutiva prescribe en 5 años, pero lo curioso es que esta prescripción, pasados esos 5 años se
transforma en una acción ordinaria pero ya no por 10 años sino por 5 años adicionales y esto ha llevado a
los autores a señalar que esa prescripción es en realidad un término de caducidad, quien tiene un título
ejecutivo debe promover el proceso ejecutivo dentro de los 5 años siguientes, si deja pasar estos 5 años
siguientes, no obstante dejarlo pasar desaparece la acción ejecutiva ya no la puede ejercer, pero conserva
una acción ordinaria que podrá ejercer dentro de los 5 años adicionales al momento en que caducó la
acción ejecutiva.

Plantea una discusión el citado artículo 2536, si ese término es de prescripción o caducidad

Pero hay una diferencia sustancial entre caducidad (paraliza posibilidad ejercer acción) y prescripción (debe
ser alegada).

1) Teoría: Es caducidad. Si nos acogemos a la tesis de que termino de 5 años es caducidad: el juez
puede declararla de oficio desde momento en que se instaure, en el proceso ejecutivo; declarara
extinguida esa acción, desaparecida.

2) Teoría: Es prescripción. El termino de prescripción, necesariamente debe ser alegada por el

demandado. Sino es alegada el proceso ejecutivo debe poder continuar. Sería una transformación de
la acción

Doctor Felipe Navia se queda con la 1. Teoría. Al modo de ver corresponden razonable, que el juez se le
promueve un proceso ejecutiva, y si han pasado más de 5 años, el juez puede abstenerse de pedir el
mandamiento ejecutivo. Ya ha caducado.

Viene una segunda importancia; ¿pueden las partes celebrar el contrato donde las obligaciones modifican el
plazo de prescripción de la ley o esos plazos son de orden público e inmodificable con la voluntad?

Cuando hablamos de prescripción hay un interés general, que consiste en que se le deben considerar
situaciones jurídicas a efectos de tener una seguridad, certeza en situaciones jurídicas. Hay un interés general
indiscutible. Pero hay también interés particular, porque es la posibilidad del acreedor de hacer efectivo el
crédito. Hay dos tipos de interés y lleva a la doctrina que no sea tan rígida, respecto de términos de
prescripción. Dándole a las partes cierto margen de establecer cuando prescribe la accione.

107 ARTICULO 2536. <PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA Y ORDINARIA>. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de
2002. El nuevo texto es el siguiente:> La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria (caduca la ordinaria) por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros
cinco (5).
Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término
Se puede adoptar dos posiciones, la primeria, seria extender, decir por ejemplo acciones derivadas de un
determinado contrato no es de 15 años o 20 años, incrementar el termino de prescripción. Pero esos actos de
carácter dispositivo que consisten en incrementar el término, son contrarios al interés general y afectados por
nulidad de carácter absoluto, cuando se amplía el termino simplemente se está dejando un estado de
indefinición, que el ordenamiento ya previo, se estaría desconociendo el interés general.

Pero deberíamos concluir lo contrario en caso de acortar, que es lo segundo, la prescripción ordinaria es de 3
años por ejemplo. Eso es factible totalmente, la reducción y no el incremento. Porque la reducción no vulnera
ningún interés, antes favorece el interés particular, define más rápido las situaciones de incertidumbre.

Favorece el interés general, corresponde a la filosofía de las obligaciones.

Pero la jurisprudencia afirma que se puede llegar al extremo de suprimir la prescripción, afirmar que no hay
plazo. Porque se estaría suprimiendo la obligación.

Si consideramos que la obligación no existe, finalmente frente a esa obligación podría imponérsele la
prescripción y seria obligación meramente potestativa, y estas no son permitidas por el ordenamiento.

El plazo que pacten las partes tiene que ser suficiente para que el acreedor pueda hacer ejercer su derecho.
Como lo vimos antes, el pacto comisorio calificado, la ley otorga un plazo de 24 horas, y esto es algo
perverso, nadie lo cumplirá en ese lapso de tiempo.

La ley no prohíbe la prescripción, porque en algunos casos hace imprescriptible una obligación. El legislador
lo señala así, es preferible mantener la incertidumbre dando la posibilidad de quien tiene un derecho lo
consolide en cualquier termino, por ej, La paternidad y maternidad.

- Si uno es hijo extramatrimonial puede interponer acción después de 10 años, y esto depende de la
plata.

- La división de la cosa común, es otro ejemplo, es un estado anómalo, al derecho jurídico no le gusta la
Copropiedad, a menos que sean Copropiedades organizadas (edificio donde se vive).

Siendo divisible puede solicitarse en cualquier tiempo por cualquiera de los inquilinos, uno no está
obligado a permanecer en comunidad.

- Cuando uno tiene un predio que colinda con otro y no está definido con precisión donde van los
linderos, esta acción de restablecimiento es imprescriptible, en cualquier momento cualquiera de los
dos puede ejercer acción de remarcación.

¿Puede renunciarse a la prescripción?

Si, una vez transcurrido el término de prescripción. Ya hay de por medio un interés particular no general.

La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente. Expresamente hay acto voluntario, tácitamente,
cuando se deduce de un comportamiento de un deudor, pide plazo adicional, está renunciando. O cuando
pide rebaja de intereses, está renunciando a hacer valer la prescripción. Pero solo después de haber sido
adquirida, de haberse cumplido los requisitos legales.

La corte suprema de justicia en el año 92, hizo previsión interesante, como debía interpretarse la renuncia de
la prescripción, cuando ya ha transcurrido lapso de tiempo. Prescripción ordinaria de 10 años, ¿Qué sucede si
expresamente el deudor renuncia de hacer valer la prescripción cuando solo ocurrió los primeros 5 años? La
corte dijo que en realidad esta renuncia lleva es a una interrupción de la prescripción., si eso sucede en el
camino es efecto interrupción y el tiempo vuelve a contarse desde ese momento. El tiempo ya transcurrido
puede ser renunciado, porque transcurrió en favor del deudor, nada impide que se renuncie antes, y empiece
a contarse el tiempo de nuevo.

Solo que no se puede pasar de 10 años, si se renuncia a los 2, 3 años se cuenta de nuevo pero solo va hasta
los 7 años, se puede contar el tiempo anterior sin pasarse de los 10 años, si a partir del 5 años renuncia, solo
tendrá 5 años para la prescripción. Nunca debe pasar de los 10 años.

INTERRUPCIÓN Y SUPENCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

La interrupción de la prescripción, tiene que ver con la cesación de la inactividad del acreedor, es una
circunstancia que califica la cesación de la inactividad del acreedor, la razón es que cuando el acreedor
abandona su actitud negativa a hacer efectivo su crédito, el ordenamiento toma nota de esa circunstancia,
hace un corte de cuentas, elimina todo el tiempo que había transcurrido hasta allí y comienza a marcar de
nuevo.
La suspensión, en cambio, no elimina el tiempo transcurrido hasta el momento en que ocurre la suspensión.
La suspensión tiene una finalidad muy distinta de la interrupción, mientras que la interrupción califica la
cesación de la inactividad del acreedor, la suspensión simplemente es una medida de protección a favor de
ciertas personas. Consiste en que cuando ocurre alguna de las causas que dan lugar a la protección de un
acreedor situado en determinada circunstancia pues se suspende el conteo, el tiempo transcurrido se cuenta,
está hasta ahí, se suspende, se hace un corte y cuando cesa la razón por la cual hubo de protegerse a esa
persona, el reloj comienza a marcar de nuevo hasta que se agote el término de la prescripción. Entonces, la
interrupción borra todo y comienza a correr de nuevo y la suspensión simplemente hace un corte, abre un
compás de espera, el tiempo transcurrido hasta que se abre el compás de espera se tiene en cuenta y cuando
desaparece esa circunstancia comienza a contarse de nuevo hasta que se cumpla el plazo de prescripción.
Esas son las dos circunstancias que hay que tener en cuenta.

• LA INTERRUPCIÓN

Para que el acreedor logre interrumpir la prescripción, no es suficiente con que manifieste su intención de
hacer efectivo su crédito, tiene que asumir un determinado comportamiento, tiene que desplegar determinada
actividad para que se produzca esa consecuencia.

Esa interrupción puede tener lugar también cuando el deudor da a entender que va espontáneamente va a
cumplir con el objeto de la obligación, si hay una manifestación del deudor en el sentido de que va a cumplir
con la obligación a su cargo, evidentemente esta manifestación hace que la inactividad del acreedor no tenga
porqué ser sancionada, ya que el deudor ha ejecutado o va a ejecutar dentro del tiempo previsto para el
cumplimiento de la obligación.

Eso se refleja en el ordenamiento en la diferenciación entre (1) la interrupción civil y (2) la interrupción natural
de la prescripción.

Hay dos tipos de prescripción: civil y natural.

Hablamos de (1) interrupción civil cuando el hecho que hace que se produzca el corte o interrumpe proviene
del acreedor, es el acreedor el que abandona la actitud negativa y despliega una determinada actividad que
hace que se produzca esa consecuencia: que se borre el tiempo anterior. La (2) interrupción es natural
cuando proviene de un comportamiento del deudor, esa es la diferencia entre las dos: civil es el acreedor,
natural es el deudor.

Ahora bien, decíamos que no es suficiente con que haya una manifestación del acreedor en el sentido de
decir ‘me acordé que soy el titular del crédito y voy a hacerlo efectivo’ toca ir más allá, debe hacer una
actividad a partir de la cual el ordenamiento pueda tomar nota y hacer el corte: la presentación de la demanda.
La interrupción civil de la prescripción se da cuando el acreedor presenta la correspondiente demanda para
exigir el cumplimiento de la obligación. Una vez que eso ocurre el tiempo transcurrido desaparece y comienza
nuevamente a contarse ese tiempo. Ahora bien, para que la demanda produzca ese efecto es necesario que
la demanda como tal se mantenga, o sea, que hay circunstancias que le quitan el valor de interruptor de la
prescripción que pueda tener la demanda, que eliminan esa interrupción. Eso ocurre, en primer lugar, cuando
el demandante, actor, (1) desiste de la demanda, porque el desistimiento equivale a hacer de cuenta que
jamás se presentó una demanda, equivale a hacer de cuenta que no hubo abandono de la actitud pasiva del
acreedor. La (2) perención del proceso cuando ocurre por dos meses también es una causal de interrupción,
cuando se contempla la interrupción del proceso y se ha dado dos veces, simplemente hace que el tiempo se
siga contando, si se declara la perención del proceso ustedes saben que si hay una segunda declaratoria de
perención simplemente el proceso acaba, el proceso termina y no se puede hacer efectivo el crédito. Cuando
se decreta la primera perención, a pesar de que ha sido presentada la demanda, pero el proceso se queda
quieto porque el demandante no lo mueve y permanece pasivo dentro de la actividad procesal, si esa
situación dura por lo menos 6 meses se sanciona con la perención, se cierra el proceso y se deja al
demandante volver a presentar la demanda dentro de un tiempo; y el tiempo que había transcurrido hasta el
momento en que presentó la primera demanda no queda borrado, entonces, sigue contándose y es muy
probable que cuando pueda volver a instaurar la demanda ya esté cumplida la prescripción. Entonces, la
perención hace también que desaparezca la interrupción que inicialmente se había logrado con la
presentación de la demanda.

Por último, hay otra hipótesis en la que se produce esa eliminación de la interrupción: (3) cuando se decreta la
nulidad del proceso. Se trata de una nulidad total del proceso, porque el proceso puede anularse desde cierto
momento y dejarse válido todo lo que haya pasado con anterioridad. Si nulidad no afecta la notificación del
auto admisorio de la demanda, si la nulidad se produce después de la notificación del auto admisorio de la
demanda por una causa que no tiene nada que ver con el auto admisorio de la demanda, sino porque, por
ejemplo, no se decretó una prueba que era indispensable practicar, entonces hay que decretar la nulidad; es
decir, si la nulidad no toca el auto admisorio de la demanda, no se interrumpe; si toca el auto admisorio, si se
anula a partir del auto de notificación de la demanda, si lo que quedó mal hecho es la notificación del auto
admisorio de la demanda, nunca se considera que haya existido la interrupción, da a entender que es la
presentación de la demanda y la notificación lo que hace que haya interrupción civil.

¿Cuándo hay interrupción natural?

La interrupción natural ocurre cuando el deudor manifiesta o reconoce expresa o tácitamente que es deudor.
Es decir, cuando hay una declaración por parte del deudor de que va a cumplir con la obligación o cuando
simplemente hay una actividad del deudor que da a entender o que permite suponer que está reconociendo
su calidad de deudor. Algo parecido a lo que ocurre con la posesión, si el poseedor realiza algún acto da a
entender que tiene a otro por propietario, por ejemplo, si le paga un canon de arrendamiento, o si le entrega
una mejora, en fin, cualquier actividad que haga suponer que no se está comportando como señor y dueño de
la cosa, deja de ser poseedor; algo parecido ocurre con la interrupción natural: si el deudor manifiesta que va
a cumplir la obligación ya sea de manera expresa o de manera tácita, pues hay interrupción de la prescripción,
es decir, la prescripción que corre a favor del deudor se borra y vuelve a contarse.

- Reconocimiento expreso o reconocimiento tácito.

Reconocimiento expreso, por ejemplo, hacer un abono, solicitar una rebaja de intereses, pedir una rebaja del
capital. Con eso está reconociendo que es deudor y que está ejecutando así sea parcialmente la obligación.
Otro ejemplo, solicitar una rebaja de intereses, el sólo hecho de solicitar una rebaja de intereses esta diciendo
que reconoce la calidad de acreedor, se reconoce como deudor y manifiesta su voluntad de ejecutar la
obligación. Otro ejemplo, pedir una rebaja del capital, es una actitud demostrativa de que el deudor reconoce
la deuda y está dispuesto a pagarla al menos si se le hacen ciertas concesiones.

- Reconocimiento tácito.

Estas son las reglas que operan para la prescripción normal, es la de largo tiempo. Ya sabemos que la ley
distingue entre las prescripciones de largo tiempo: ordinaria y extraordinaria; y las prescripciones de corto
tiempo.

Una de las diferencias que hay entre la prescripción de largo tiempo y de corto tiempo, además del tiempo de
prescripción (que en un caso es de 10 años si es la acción ordinaria y si es la acción ejecutiva es de 5 años;
en la de corto tiempo son los tiempos previstos por la ley), hay dos diferencias adicionales entre la
prescripción de corto tiempo y la de largo tiempo y es la de que la prescripción de corto tiempo se interrumpe
pero no de manera similar de cómo se interrumpe la ordinaria que se interrumpe de las dos formas ya
señaladas.

Por otro lado, la prescripción de largo tiempo admite suspensión, admite que se abra un compás de espera
cuando se dan las circunstancias previstas por la ley para proteger a un determinado acreedor. Cuando
estamos frente a una prescripción de corto tiempo jamás hay suspensión, o sea, la suspensión de corto
tiempo no admite suspensión.

¿Cómo se interrumpe la prescripción de corto tiempo?

También hay una interrupción civil y una interrupción natural.

ARTÍCULO 2544. Las prescripciones mencionadas en los dos artículos anteriores, corren contra toda clase de
personas, y no admiten suspensión alguna.
Interrúmpanse:
1. Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor. 2. Desde que
interviene requerimiento.En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2536.

La prescripción civil, sabemos que en la ordinaria exige la presentación de la demanda, pero en la

prescripción de corto tiempo no es necesario que el acreedor para que interrumpa la prescripción presente
una demanda, sólo basta con que haga un requerimiento de pago, entonces lo que se necesita es un
requerimiento de pago. En la natural, es un reconocimiento, pero el reconocimiento no puede ser tácito, debe
ser expreso para que se interrumpa el conteo del tiempo, tiene que haber un reconocimiento expreso, es
decir, una manifestación clara del deudor en el sentido de que va a cumplir la obligación, que reconoce la
obligación a favor del acreedor.

Esas son las diferencias básicas que hay entre los dos.

EFECTOS
Los efectos de la interrupción en el caso de la solidaridad, ya sea interrupción de largo tiempo o interrupción
de corto tiempo. En el caso de la solidaridad ,si un acreedor interrumpe la prescripción, uno de los
coacreedores solidarios interrumpe la prescripción, porque presentó una demanda, esa interrupción vale para
él, pero también vale para todos sus coacreedores, ese el efecto de la solidaridad: lo que uno hace repercute
en la situación del otro; y al mismo tiempo, el reconocimiento que haga uno de los deudores solidarios afecta
a todos los demás, no porque un deudor solidario haya reconocido después si el acreedor demanda a otro ese
otro podría decir: ‘prescribió para mi’, NO, porque ya hubo un reconocimiento por parte de uno de los
codeudores. Entonces, cuando hay solidaridad todos van de la misma suerte.

No es así, cuando la obligación es divisible, porque cada vínculo se maneja diferentemente, lo que quiere
decir que cada deudor debe la parte que le corresponde en la deuda, si el acreedor demanda a uno de ellos
por su cuota, interrumpió el conteo de la prescripción pero sólo para ese deudor, pero con relación a los otros
deudores sigue corriendo el tiempo. Luego, para que se interrumpa la prescripción con relación con los demás
deudores, es necesario que presente la correspondiente demanda.

• LA SUSPENSIÓN

La suspensión está prevista originalmente el código civil para proteger a los incapaces absolutos, lo que en la
práctica hacía que fuera difícil superar el estado de aislamiento del incapaz (cuando se es loco se es loco y
punto; cuando se es sordomudo es difícil poderse comunicar), el único caso de nulidad absoluta que
desaparece necesariamente con el tiempo es el de los impúberes, porque son incapaces absolutos porque no
han llegado a la edad de 14 años, de acuerdo a la sentencia de la corte sean hombres o mujeres, es decir, en
razón de la edad. Hasta los 14 años hay suspensión de la prescripción contra ellos pero cuando se desparece
o desaparecía la incapacidad absoluta, pasaban a ser incapaces relativos, seguía contándose, desaparecía el
compás de espera y seguía contándose, esto fue sumamente criticado, porque en la realidad de verdad la
suspensión de la prescripción no tiene ninguna razón de ser, carece de toda justificación, porque desde luego
que un incapaz debe ser protegido en sus intereses, pero justamente estos están protegidos por la
designación de un tutor, un curador, el ejercicio de la patria potestad, tienen una representación que
administra responsablemente sus intereses. Entonces, si hay un crédito a favor del incapaz, será su
representante quien tenga que hacerlo efectivo, no es necesario suspenderlo como si ese incapaz estuviera
desvalido, como si no tuviera alguien que pudiese actuar por cuenta y a nombre de él que eso es lo que hacen
los representantes legales.

En consecuencia, esta figura ha sido muy criticada, fue desde casi todo el siglo XX. El Doctor Hinestrosa,
critica esta figura. Con ocasión de la expedición de la ley 791 de 2002, fue propuesto al congreso nacional, se
eliminara el tema de la suspensión, pero no sólo NO fue eliminada sino que el congreso en su sabiduría
amplió las causas de suspensión. Mientras que en el caso original del Código Civil estaban precisadas dos
casos en los que se producía la suspensión, uno de ellos era la incapacidad absoluta, hoy en día se suspende
tanto cuando hay incapacidad absoluta, como cuando hay incapacidad relativa, lo que cual es un completo
absurdo porque la incapacidad relativa no sólo es la de los menores, también es la de los disipadores, en
consecuencia, genera un problema que no era necesario, cuanto que el régimen de incapacidad para el caso
del disipador hoy en día está mucho más ajustado a la realidad concreta de la persona protegida. Consagrar
una suspensión a favor del incapaz relativo, simplemente porque es un incapaz relativo, es muy cuestionable.

El Código Civil decía que en el caso de la herencia yacente había una suspensión de la prescripción de los
créditos. Porque cuando la herencia está yacente no hay titular de esa herencia y al no haberlo no hay quien
despliegue la actividad que es necesaria para cortar la interrupción, es conveniente mientras se identifican
quienes son los herederos, suspender el conteo de la prescripción a favor de los deudores. Hoy en día se
eliminó eso y se habló del heredero contra la herencia, es una cosa difícil de precisar. La ley 791 de 2002,
eliminó una causal de suspensión que contemplaba el Código Civil y que era lógica y razonable y es que entre
las personas que tenían una cierta relación de parentesco no debería correr la prescripción, por ejemplo, si un
marido tiene un crédito contra su señora o, al contrario, pues mientras están casados es apenas lógico que no
corra la prescripción en contra de uno y a favor del otro (así lo preveía el Código Civil) cuando hay un crédito
de un hijo con relación a un padre es necesario que hasta que no alcance la mayoría de edad no se cuente el
tiempo de prescripción o este suspendido el tiempo de prescripción, pues bien estos casos desaparecieron en
la ley 791 de 2002, sin razón.

Un caso que se creó con la ley 791 de 2002: la prescripción se suspende a favor de todo acreedor que este
en imposibilidad absoluta de hacer valer su crédito. A uno le suena eso bien, pero ¿Cuándo existe esa
imposibilidad absoluta de hacer valer su crédito? Ya sabemos que cuando hay incapacidad absoluta o relativa,
de todas maneras se produce la suspensión, entonces tiene que referirse a una situación diferente ¿Cuál?
Pues dicen los que han tratado de interpretar esta nueva regulación de la suspensión que, a mi juicio, es una
figura que ha debido desaparecer, dicen que se trata de la suspensión a favor de los secuestrados, por
ejemplo. Si hay un acreedor que ha sido secuestrado, pues es evidente que ese acreedor no va a poder hacer
valor su crédito, no tiene cómo físicamente hacerlo valer, entonces se suspende esa prescripción hasta que
cese el motivo de protección, hasta que cese el secuestro. Si fuera esa la intención han debido decirlo tal cual
y sería razonable en la medida en que una persona secuestrada no necesariamente dejó un representante.
Entonces, si no hubiera suspensión la única manera de interrumpir es que alguien tomara el papel de agente
oficioso de esa persona y realizara la actividad jurídica correspondiente a esa persona de manera oficiosa, lo
que puede o no ocurrir, o sea que quedaría por completo desprotegido, pero cuando están en incapacidad
absoluta el término de prescripción de acuerdo con la ley 791 no corre contra ese tipo de personas.

Con esto damos por cerrado el capítulo de la prescripción. Es una figura que el abogado debe manejar
perfectamente porque se presenta a diario en el ejercicio del derecho y hay muchas dificultades sobretodo en
la determinación en el momento a partir del cual se comienza a contar la prescripción, la regla general es que
se comience a contar a partir de que la obligación sea exigible, lo que nos permitiría decir que comienza a
correr el reloj cuando la obligación es exigible. Habíamos dicho que era necesario que se pudiera hacer exigir
la obligación, que la inactividad del acreedor no fuera forzada, y es forzada cuando todavía no es exigible,
luego, el punto determinante es la exigibilidad de la obligación. Lo que pasa es que muchas veces es difícil
precisar cuándo la obligación es exigible, ustedes lo van a ver cuándo estudien el contrato de seguro en el
Código de Comercio, que hay una prescripción ordinaria de 2 años y una de 5 años, y definieron el momento
a partir del cual se comienza a contar la prescripción de una manera tan abstrusa que hay dificultades
enormes en determinar si se produjo o no una prescripción, con base en que es difícil saber cuándo comenzó
a contar el respectivo término. Desde luego, eso se ha solucionado por la vía fácil y es que como hay una
prescripción ordinaria y una extraordinaria en ese caso, para poner sólo un ejemplo, como es muy difícil
cuándo comenzó a contar la ordinaria, porque la ley dice que la prescripción ordinaria comenzará a contar a
partir del momento en que el acreedor pudo conocer que tenía un derecho o que conoció, entonces, sería
imprescriptible; pero en la extraordinaria se dijo que, el periodo mayor de prescripción es de 5 años; entonces
son dos prescripciones que son difíciles de aplicar por estas circunstancias.