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El marco legal colombiana está regulado por dos leyes: La ley 80 de 1993 y la Ley
1150 de 2007 que introduce importantes modificaciones al régimen de contratación
estatal colombiano. Veamos a continuación ambas:
Consigna unas normas y principios generales para todas las entidades estatales de
todos los niveles, por lo que se considera universal, facilitando que la gestión de la
administración pública sea ágil y eficiente.
No existe uniformidad entre las entidades contratantes para las adquisiciones que
realizan a través de la contratación.
Entre los objetivos que desarrolló esta Comisión, en materia de contratación pública,
están:
a) Asegurar la coherencia y coordinación de las actividades de las entidades públicas.
b) Proponer la adopción de políticas públicas que orienten la gestión precontractual y
contractual, con el fin de adoptar medidas de transparencia y visibilidad para la
reducción de los costos en su operación y transacción.
c) Fortalecer la planeación de las entidades, la evaluación y el monitoreo de la gestión
contractual por indicadores, implementado desde el Sistema Integral de
Contratación Electrónica.
En relación con sus funciones, el artículo 4 del citado decreto, describe una serie de
tareas que se pueden resumir en:
a) Elaborar y coordinar anteproyectos de ley, decretos, órdenes y directivas sobre
contratación pública y someterlos a consideración del Conpes y el gobierno
nacional.
b) Adelantar las gestiones para unificar la reglamentación en contratación
(normalización de procesos y procedimientos), utilizando parámetros (estudios
técnicos, pliegos y procesos de selección) y herramientas para la optimización y el
uso eficiente de los recursos públicos.
c) Desarrollar modelos contractuales, de operación y de control a la interventoría del
contrato público. Recomendar medidas y acciones respectivas.
d) Operar el Sistema Integral de Contratación Electrónica.
e) Capacitar a los funcionarios públicos en procura de la eficiencia y la transparencia.
La ley 1150 de 2007 es el resultado de las conclusiones del estudio, debate y análisis
a la ley 80 de 1993 que realizó el Estado desde diferentes instancias y actores. En
ésta se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y
se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos;
por tanto, se abordará ampliamente en los cambios más relevantes.
Dicha directriz está organizada en tres (3) títulos y treinta y tres (33) artículos. Su eje
central está orientado a las modalidades de selección o escogencia del contratista, en
el cual se motivan otras modalidades como la selección abreviada, y como modalidad
autónoma, el concurso de méritos.
Por otra parte, para la modalidad por contratación directa, según el parágrafo del
artículo 2 del decreto 839 de 2009, no se requerirá de Registro Único de
Proponentes (RUP), ni de calificación ni clasificación.
A estos contratos se otorgan efectos civiles y comerciales; pero, para su validez, se les
exigen requisitos propios de la contratación pública, en aspectos presupuestales y de
publicidad.
11. Esta norma establece la posibilidad de adelantar todos los procesos de contratación
por medios electrónicos. Desde esa perspectiva, se pondrá en marcha el SECOP,
el cual tendrá como función principal, estandarizar e integrar la información en
contratación pública; además será el único punto de ingreso para la generación de
reportes y habilitación de las herramientas para permitir este tipo de contratación. El
comercio electrónico supone, como antecedente previo, la contratación electrónica,
concepto que requiere, a la vez, como elementos necesarios para su adecuada
comprensión, los de documento electrónico y firma electrónica.54 El contrato
electrónico o contratación electrónica puede entenderse como: “aquella que se
realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o
puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el
desarrollo o interpretación futura del acuerdo.”
12. Se disminuyen los regímenes especiales para entidades como las Corporaciones
Autónomas Regionales (CAR) y el Fondo Financiero para Proyectos de Desarrollo
(Fonade). Otras entidades que mantienen estos, serán cobijadas por el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades; por tanto, se someten a los principios de la
contratación pública y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o
adicionen.
13. Las entidades del Estado tendrán la facultad de imponer multas, declarar
incumplimientos y hacer efectiva la cláusula penal o sanción correspondiente que
se haya pactado en el contrato. Pueden ejecutarlas durante o al final de la
ejecución de obligaciones contractuales, sin tener que acudir ante la jurisdicción
contenciosa. No obstante, deberá garantizarse el debido proceso para hacerlas
efectivas.
16. Otro cambio que generó la reforma se atribuye a las certificaciones en sistemas de
gestión de calidad (SGC), las cuales no serán objeto de calificación, ni podrán
establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o
concursos. Para el caso de contratos de suministro de alimentación, no aplicarán
certificados como los ISO 9001, 9004, 22000, 14001 y 18001, entre otros.
Por fuera del marco de reforma a la ley 80 de 1993, a manera informativa, existen
fichas técnicas y Normas Técnicas Colombianas (NTC) que condensan
obligatoriedades de elaboración de un producto formulado o las características
mínimas que debe tener un alimento para consumo fresco o como materia prima.
Esta organización de atributos facilitan la compra y el seguimiento de la calidad
técnica en cualquier momento que se requiera realizar la vigilancia y el control del
proceso contractual.
19. En cuanto a inhabilidades, estarán incursos en ellas las personas naturales que
hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de
peculado, concusión, cohecho, prevaricato, en todas sus modalidades, y soborno
transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad
se extenderá a las sociedades de que sean socias de tales personas, con
excepción de las sociedades anónimas abiertas. En las causales de inhabilidad por
parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución
de éstos.
20. En otro aspecto, las entidades deben llevar un registro de presentación por parte de
los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos
derivados de los contratos, de tal manera que éstos puedan verificar el estricto
respeto al derecho de turno. Dicho registro será público.
Así mismo, las instituciones públicas no podrán celebrar contratos o convenios para
la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen
los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda
internacional. Ante estas situaciones, las contralorías ejercerán el control fiscal
sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales.
22. Finalmente, esta ley refiere que a partir de la vigencia se derogan algunos artículos
de la ley 80 de 1993 y, en especial, se anulan algunas expresiones utilizadas por
ejemplo: “…cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos,
intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se
efectuará también mediante invitación pública”.
Consideraciones previas
No es una reforma sustancial. Por el contrario, tiene en cuenta los cimientos y
bondades de las leyes 80 de 1993, 1150 del 2007 y 1474 del 2011 y del Decreto 1082
del 2015, las cuales, sin duda, han sido la fuente normativa para la contratación y la
ejecución de grandes proyectos de infraestructura. Dicho ordenamiento ha generado
conocimiento, costumbre, institucionalidad, doctrina y jurisdicción. No obstante, en
ocasiones, prácticas corruptas empañan la finalidad del sistema, por lo que se hizo
necesario promover medidas que encaucen el rumbo de los procesos de contratación
y fijen reglas claras para su adecuado curso.
Estas normas son los pilares para el desarrollo de la infraestructura. La ejecución del
programa de concesiones viales de cuarta generación evidenció algunos vacíos y
dificultades que no fueron resueltos totalmente con la normativa vigente. Por esta
razón, se identificaron asuntos puntuales que requieren de ajustes para promover la
estructuración, financiación y puesta en marcha de proyectos de infraestructura social
y de transporte, mediante la modalidad de APP.
El tercer eje corresponde a variaciones en la Ley 1508 del 2012, tendientes a viabilizar
los proyectos de APP sociales, urbanos y de entidades territoriales, así como el
procedimiento ante la terminación de contratos de concesión y APP como
consecuencia de la nulidad absoluta.
4. Ahora las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los
proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares. Aunque es
más común que las entidades acepten experiencia adquirida por vía de contratos
suscritos con privados, antes de la Ley 1882 no existía el deber de aceptar tal
experiencia. Con esta nueva norma los proponentes podrán robustecer sus
credenciales y participar más activamente en procesos de selección con el
estado, lo cual favorece especialmente a las pequeñas y medianas empresas
que hasta el momento no han podido participar en grandes proyectos de
infraestructura.
Cuando se verifique que el titular inscrito del derecho real de dominio falleció y
no es posible determinar quiénes son sus herederos.
En el evento en el que alguno de los titulares del derecho real inscrito en el folio
de matrícula inmobiliaria del inmueble objeto de adquisición o el respectivo
poseedor regular inscrito se encuentren reportados en alguna de las listas de
control de prevención de lavado de activos o financiación del terrorismo.
Cuando la APP sea de iniciativa privada, el originador del proyecto asumirá por su
cuenta la totalidad de los costos de estructuración y de la evaluación de las etapas
de prefactibilidad o factibilidad.