ALCANCES DE LA “TESIS DE DESVINCULACIÓN PROCESAL”

María Teresa cardenas chijchiapaza1

RESUMEN

El presente trabajo tiene por objeto realizar un análisis de lo referente a la tesis de

desvinculación procesal con la finalidad de determinar los requisitos para su aplicación, y su
correcta interpretación. Así mismo examinara si esta institución procesal vulnera o no el
derecho a la defensa, el principio de contradicción, el principio del Iura Novit Curia, y si se
encuentra justificado constitucionalmente, bajo el argumento fáctico de la no impunidad del
hecho ilícito.
Para ello realizaremos un estudio de jurisprudencia vinculante, y del Código de
Procedimientos Penales de 1940 con el objetivo de determinar su evolución y su desarrollo
doctrinario, además de ello se hará mención de doctrinarios que se pronunciaron al respecto
y sus respectivos aportes que consideremos importantes, Para finalmente culminar con
conclusiones

Palabras Clave
Tesis de Desvinculación, acusación complementaria, derecho de defensa,

ABSTRACT

The aim of this research work is to analyze everything related to the thesis of procedural
untying in order to determine the requirements for its application, and its correct
interpretation. Likewise, it will be analyzed if this procedural institution violates or not the
right to defense, as well as the right .... For this we will carry out a study of binding
jurisprudence, likewise we will resort to the code of criminal procedures of 1940 with the
objective of determining its evolution and its doctrinal development, in addition to this there
will be mention of doctrinaires who spoke about it, to finally culminate with the conclusions
reached.

Keywords
Dissociation thesis, complementary accusation, right of defensa.

1
Estudiante del cuarto año “A” de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín de
Arequipa
 INTRODUCCIÓN

A fin de señalar qué problemas trae la desvinculación procesal, es importante empezar

por definir qué abarca esta institución jurídica, entendida esta como la facultad que tiene el
juez de observar la posibilidad de una calificación jurídica de hechos distinta del debate que
no ha sido propuesta por el Ministerio Publico o dicho en otras palabras; se ingresara un
nuevo hecho o nueva circunstancia que cambiara la calificación jurídica, estando en la etapa
de Juicio Oral, siendo este tema poco estudiado en la doctrina actual, , concibiéndose el
empleo de esta actividad por parte del órgano jurisdiccional en una mera técnica de uso para
casos excepcionales y previstos por la ley que pueden suscitarse en el acto de juicio oral
durante la etapa posterior a las conclusiones definitivas del Ministerio Público y la defensa;
razón por la cual concurren en el distintas interrogantes respecto a su aplicación, si se altera
o no el derecho de defensa al modificar la teoría del caso que previamente preparo la defensa
del acusado, así mismo se discute si los 5 días hábiles que se establecen para preparar la
defensa es en verdad un tiempo razonable o si hay un menoscabo al derecho de defensa por
el corto tiempo establecido.

Es por ese motivo que primero se analizara la evolución histórica de la tesis de

desvinculación procesal partiendo de la regulación establecida en el código de
procedimientos penales de 1940, la regulación establecida en el nuevo código procesal penal
en el art 374, la jurisprudencia vinculante, y finalmente se hará mención de doctrinarios tales
como: Ore Guardia, Carlos Escobar Antezana, entre otros.
ANTECENDENTES

Desde finales de 1997, la Corte Suprema de la República a través de su Sala Penal

Permanente2 se instauro en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo, y original principio de
derecho, por el cual se autorregulaba la facultad de variar la calificación legal del supuesto
de hecho ilícito denunciado por el representante del Ministerio Público, y consiguientemente
determinar la pena en base a dicha nueva calificación. Se formuló así el principio de
desvinculación procesal o determinación alternativa, el mismo que, según sus mentores,
requiere la existencia necesaria de cuatro requisitos básicos: Homogeneidad del bien
jurídico, Inmutabilidad de los hechos y las pruebas, Preservación del derecho de defensa, y
Coherencia entre los elementos fácticos y normativos al momento de realizar la adecuación
al tipo.

Pero en 1998 en la ciudad de Ica3, se llevó dicho tema a debate en el Pleno Jurisdiccional
Penal acordándose que, si bien era factible la desvinculación de la acusación en el extremo
que propone cierta calificación jurídica del hecho y optar en la condena por un tipo penal
distinto, por implicar una apreciación normativa de hechos, debía efectuarse bajo cuatro
presupuestos:
a) Homogeneidad del bien jurídico.
b) Inmutabilidad de los hechos y de las pruebas.
c) Preservación del derecho de defensa.
d) Coherencia entre los elementos fácticos y normativos

Además, se acordó que Esta desvinculación tenía como límite el de no condenar por un
delito más grave que aquella materia de acusación, por cuanto causaría indefensión. bajo
este contexto se señaló que de estimarse que el delito perpetrado es más grave que el
calificado por el Ministerio Público, se debía terminar por condenar por el delito acusado,
dejándose constancia en el fallo de las razones de la discrepancia.

Este principio de desvinculación procesal fue objeto de muchas críticas ya que sus
presupuestos nunca se desarrollaron de manera específica en normas procesales sino más
bien es un tema desarrollado principalmente por la jurisprudencia nacional.

En el código de procedimientos penales de 1940 por medio del D.L. 959 del 17 de agosto
del 2004 regulaba la tesis de vinculación en el art 285-A “en la condena, no podrá modificar
la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación salvo que la sala previamente haya
indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre
que la nueva calificación no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a
solicitar la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso si resultara
pertinente ofrecer nuevos medios de prueba. Se procederá de la misma manera si en el debate
se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la
acusación, que aumenten la punibilidad o justifiquen la imposición de una medida de

2
URL: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/jurisprudencia/j_20080616_30.pdf, 23/11/18
3
URL: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/jurisprudencia/j_20080616_30.pdf, 23/11/18
seguridad. En la condena la sala podrá aplicar al hecho objeto de acusación una sanción mas
grave que la solicitada por el fiscal “

EN LA ACTUALIDAD

Así, uno de los dos últimos pronunciamientos sobre el tema, se ha emitido en el año 2007,
mediante el Acuerdo Plenario Nº 04-2007/CJ-116 San Martin, por el cual se establece en su
fundamento 11
Que el tribunal de oficio puede plantear la tesis de desvinculación en 2 supuestos:

1. Nueva tipificación
2. Introducir circunstancias agravantes

Y médiate la casación N° 383-2012 La Libertad estableció como doctrina jurisprudencial

vinculante indicando que al hacer uso de la tesis de desvinculación no se esta vulnerando el
principio acusatorio o de contradicción pues no se está variando la imputación fáctica
realzada por el fiscal y establecen 4 requisitos:
1. Homogeneidad del bien jurídico protegido
2. No se plantee a efectos de introducir circunstancias atenuantes, o variar el grado del
delito o el título de participación
3. Cuando se esta ante un manifiesto error en la tipificación fácilmente contestable para la
defensa.

La doctrina jurisprudencial y vinculante da a entender que se aplicara la tesis de

desvinculación en perjuicio del imputado dado que no se pueden introducir circunstancias
atenuantes en beneficio del sujeto activo.

En el Nuevo Código Procesal penal, el artículo 374, inciso 2 y 3, establece que durante
el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la
misma mediante la inclusión de un nuevo hecho o una nueva circunstancia que no haya sido
mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito
continuado; dispositivo legal que haría creer que con esta modificación se permite al Fiscal
variar el marco de imputación, objeto del proceso, produciendo desventaja en la defensa del
acusado, Por ende, con esta disposición se estaría desnaturalizando el objeto de imputación
y con ello grave perjuicio a la defensa del imputado. Por tal consideración se hace necesario
determinar los alcances de ésta, y su correcta aplicación e interpretación respecto a esta
norma procesal a fin de conocer si se menoscaba o no el derecho a la defensa.

Actualmente, no existe consenso respecto a que la figura de la desvinculación procesal.

Un sector de la doctrina relaciona la tesis de la desvinculación con el prejuzgamiento y
considera que no existe prejuzgamiento del fallo definitivo sobre las conclusiones de la
acusación y la defensa debido a que el magistrado tiene la posibilidad de someter a debate
de las partes los aspectos de la calificación jurídica relacionados con el error observado. Por
otro lado, otro sector de la doctrina tiene la postura que la norma no es una excepción sino
una corroboración del principio acusatorio y que, en ningún caso, puede modificarlo o
variarlo4 (De La Oliva, 2002).

Según Carlos Escobar Antezana5 el hecho de que el juez observe una nueva calificación
jurídica no considerada por el ministerio publico produciría una violación al ´principio de
imparcialidad pues asumiría el papel de acusador, calidad jurídica que solo recae en el fiscal

Añade además con respecto al principio de defensa procesal; con el hecho de otorgar la
sala al imputado un plazo de 5 días para que realice su defensa si así lo solicita, no se estaría
violando el derecho de defensa.

De otro lado, mediante la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N°

7372017-Junín, la Corte Suprema ha puesto énfasis en la importancia del conocimiento de
la modificación de la calificación penal ya que se le concede la oportunidad para ejercer de
manera propicia su derecho a la defensa. En dicho proceso, la desvinculación aplicada por
el magistrado penal no fue advertida a la defensa técnica del procesado; es decir, no se le
brindó previamente al acusado la oportunidad de defenderse en conformidad con las
exigencias de la norma legal. Como consecuencia de ello, se recortó y se limitó el derecho
de defensa, impidiéndole solicitar la suspensión para la preparación de su presentación de
los medios probatorios y la fundamentación pertinente. Es decir, se afectó el debido proceso
por la indebida desvinculación del tipo penal que realizó la Sala Penal Superior debido a que
no hubo debate contradictorio respecto a la variación del tipo penal6

En cuanto a desarrollo doctrinario, a nivel nacional no existe antecedentes de alguna

investigación doctrinaria y/o jurisprudencial, los autores nacionales se han limitado hacer
mención de esta figura tan sólo de manera normativa, es decir se han referido a ella
transcribiendo el texto legal, en algunos casos, hacen mención de su poca regulación y
posible vulneración al derecho de defensa, tal como lo hace el maestro Ore Guardia7
(Ore Guardia, 1999), pero no se ha hecho un desarrollo más amplio

Para Carlos Escobar Antezana El juez “decide el derecho”, no es un simple tramitador de

la denuncia formulada por el representante del Ministerio Público, lo cual no condice con la
naturaleza del Estado constitucional de derecho. Por ello es su deber Garantizar la correcta
aplicación de la ley sustantiva que reprima el ilícito penal enjuiciado. Esto es, asegurar que
se tomen en cuenta todas las circunstancias del hecho que ostenten relevancia típica y que
se desconocían cuando se formuló la acusación original para evitar retrotraer el proceso a
etapas anteriores, esto obedece a la exigencia de una “justicia pronta”, un juzgamiento sin
demoras indebidas y dentro de un plazo razonable, acorde con los postulados del Bloque de
Constitucionalidad” (Antezano, 2009).

4
DE LA OLIVA, A., ARAGONESES, S., HIMOJOSA, R., MUERZA, J. & TOMÉ, J. Derecho Procesal Penal.
5
Carlos Escobar Antezana presidente de la Sexta Sala Penal Reos Libres de Lima
6
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN LO PENAL. Ejecutoria Suprema de fecha 10 de julio de 2017, recaída
en el Recurso de Nulidad N° 737-2017-Junín
7
Ore Guardia, Arsenio. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Editorial Alternativas. 1999.
 Por otra parte, el tratadista español López Barja de Quiroga al sostener que el principio
acusatorio significa que el órgano jurisdiccional esta vinculado por la acusación tanto por
los hechos como por la calificación jurídica, por ende, la correlación entre acusación y
sentencia no puede referirse a hechos que no sean objeto de la acusación ni a calificaciones
distintas de la realizada por el órgano acusador8.

Con esta postura el mencionado autor rechaza la aplicación del principio iura novit curia
en el proceso penal, además cuestiona la inconstitucionalidad de cualquier norma que
permita al juzgador “desvincularse” de la tesis jurídica de la acusación pues vulneraria el
principio acusatorio (Lopez Barja De Quiroga, 2004)

De acuerdo al artículo 397° del Código Procesal Penal, se hace mención a la correlación
entre la acusación y la sentencia en el sentido que no se puede modificar la calificación
jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria salvo que el juez penal haya
cumplido y respetado el numeral del artículo 374°. En otras palabras, da la posibilidad de
realizar la subsanación del error cometido por el órgano acusador solamente cuando se haya
informado a las partes que se daría paso a la aplicación de la tesis de la desvinculación
procesal. El motivo de ello es que debe respetarse el derecho de defensa y el principio de
contradicción del procesado; por ello, al brindarle la oportunidad a la defensa técnica del
procesado para solicitar la suspensión de la audiencia para realizar una nueva estrategia
procesal, se efectiviza la protección de los derechos fundamentales del procesado
(efectividad del ejercicio del derecho de defensa) conforme está establecido en el literal c)
del artículo 2° de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). De esa manera,
a pesar que exista una posición mayoritaria de los jueces, no se puede aplicar la
desvinculación procesal si es que antes no le concede el derecho de defensa y de
contradicción (irrenunciabilidad de la garantía de la defensa procesal)9

SUPUESTOS PARA SU APLICACIÓN

De acuerdo con lo previsto en el Artículo 374, inciso 2 del Código Procesal Penal
Peruano, los requisitos de la Acusación Complementaria son:

a) Inclusión de un nuevo hecho o una nueva circunstancia.

b) Modificación de la calificación legal o integración de un delito continuado

Estos nuevos hechos deben ser conocidos recién en la etapa de Juzgamiento; ya que, por
ser nuevos hechos o nuevas circunstancias, es obvio que no tuvieron que haber sido
mencionados en la acusación o en auto de apertura del juicio y menos en las fases ya
precluidas, como son la investigación preparatoria o en las diligencias preliminares. De esta
manera la acusación complementaria no está al servicio de los fiscales para subsanar sus
errores, como por ejemplo que hayan olvidado exponer en la acusación fiscal una

8
Una parte de la jurisprudencia del tribunal supremo español sigue esta postura
9
El literal c) del artículo 2° de la Convención Americana de Derechos Humanos hace referencia a una de
las garantías mínimas que debe tener toda persona imputada de un delito: la concesión de un tiempo
razonable y de los medios adecuados para preparar su defensa de la mejor manera posible.
circunstancia de la cual se tuvo conocimiento durante toda la investigación preparatoria, ya
que, si la acusación complementaria funcionara de esta manera, estaría vista como una
estrategia para los fiscales, vulnerándose completamente el derecho a la defensa del acusado
y desnaturalizando el proceso penal actual.
4. CONCLUSIONES

 la figura de la Acusación Complementaria nace con la finalidad de garantizar una

correcta aplicación de justicia, en el sentido que evita la impunidad de ciertas
circunstancias que no fueron incluidas en el requerimiento acusatorio del fiscal en
la etapa intermedia, pero no por una omisión negligente.
 Considero que la tesis de desvinculación no vulnera el derecho de defensa puesto
que la nueva acusación, si bien modifica los hechos, pero no de manera sustancial
y además estos son sometidos al contradictorio, garantizando así que la defensa
pueda debatir todo lo relacionado respecto a este nuevo requerimiento sin embargo
se hace necesario que tanto jueces, abogados y fiscales apliquen de manera correcta
esta institución jurídica para evitar que ocurran casos como el recogido en el
Recurso de Nulidad N° 7372017-Junín en el cual , la desvinculación aplicada por
el magistrado penal no fue advertida a la defensa técnica del procesado, limitándose
así su derecho de defensa.
 Sin embargo, es necesario desarrollar una doctrina que unifique los presupuestos
para la tesis de desvinculación puesto que de lo contrario podría darse paso a malas
prácticas o interpretaciones erróneas, ya que la jurisprudencia doctrinaria como la
jurisprudencia vinculante dan a entender que solo se aplicaría la tesis de
desvinculación en perjuicio del imputado.
BIBLIOGRAFIA

Antezano, C. E. (2009). Priblemas en la Aplicacion de la Desvinculacion Procesal

Principio de Determinacion Alternativa: alcances del articulo 285.A dep codigo
de procedimientos penales. Lima: Revista Oficial del Poder Judicial.

De La Oliva, A. A. (2002). Derecho Procesal Penal. . Madrid: Centro de Estudios

Ramón Areces.

Lopez Barja De Quiroga, J. (2004). Tratado de Derecho Procesal. Navarra: Thomson

Aranzandi.
Ore Guardia, A. “. (1999). Manual de Derecho Procesal Penal. Alternativas.