TEMÁTICA: FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

I. FUENTES FORMALES.

La pregunta acerca de lo qué es y de dónde vino el Derecho Constitucional, nos

permitió aproximarnos a las fuentes reales de esta disciplina. Formulémonos
ahora otra interrogante: ¿Cómo se forjó la normatividad constitucional? Al
contestarla, estaremos ingresando en el interesante terreno de las fuentes formales
correspondientes a la ciencia que nos hemos propuesto estudiar. Cuando esta
gama de decisiones se expresa a través de textos legales, estos serán llamados
fuentes formales del Derecho Constitucional. (CORREA, 2016, págs. 124-125)
Las fuentes formales del Derecho Constitucional son las siguientes:

1.1. LA CONSTITUCIÓN
Desde el punto de vista histórico, suele atribuirse a los hebreos el primer
concepto de Constitución, en el sentido de existir una norma suprema a los
gobernantes y gobernados que, a su vez, actuaba como límite a la acción de
aquéllos. Esta norma suprema se identificaba con la ley divina, conteniendo
una fuerte carga ética o moral, cuya actualización era realizada a través de los
profetas”. En la época griega predomina la idea de una Constitución en sentido
material. En esta época la forma de gobierno no supone concepto de soberanía
ni de Estado. (Enrique Álvarez Conde: Curso de derecho constitucional, vol. 1,
Tecnos, Madrid, 3ª ed., 1999, p. 145) sino simplemente, como lo advierte
Mauricio Fioravanti, se hace referencia a “un sistema de organización y de
control de los diversos componentes de la sociedad históricamente dada,
construido para dar eficacia a las acciones colectivas y para consentir, así, un
pacífico reconocimiento de la común pertenencia política”. (Mauricio
Fioravanti: Constitución, Trotta, Madrid, 2001, p. 17.)

Rolando Tamayo y Salmorán (p. 62), mencionan que la noción moderna de

constitución como la Constitución, según, “aparece como resultado de ciertos
acontecimientos, de los cuales algunos de los más importantes son:
 a) aparición de los conceptos de comunidad y Estado.
b) la protección jurídica de los pactos y el nacimiento de los civil rights.
c) la aparición de las Cartas de las colonias inglesas de Norteamérica; y
d) el auge de la doctrina moderna del derecho natural.
1.2. LA LEY
La ley es una regla y medida de nuestros actos según la cual uno es inducido
a obrar o dejar de obrar; pues ley deriva de ligar; porque obliga en orden a la
acción. Ahora bien, la regla y medida de nuestros actos es la razón, que, como
ya vimos, constituye el primer principio de los actos humanos, puesto que
propio de la razón es ordenar al fin, y el fin es, según enseña el Filósofo, el
primer principio en el orden operativo. Pero lo que es principio en un
determinado género es regla y medida de ese género, como pasa con la unidad
en el género de los números y con el movimiento primero en el género de los
movimientos. Pues, que la ley es algo que pertenece a la razón. (Santo Tomás,
Suma Teológica I-II)

Las leyes constitucionales son aquellas que modifican o enmiendan alguna

parte de la Constitución Política. Sancionadas por el órgano constituyente,
tienen carácter de normas rígidas. Para ser reformadas, se requiere el mismo
procedimiento que se utiliza para enmendar las normas contenidas en la
Constitución. (Correa, 2016, pág. 131)

1.3. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

son acuerdos suscritos entre dos o más estados, destinados a regular relaciones
jurídicas diversas. Constituyen ley para los suscriptores y, al ser aprobados
por los parlamentos de los países firmantes, forman parte de su legislación
interna. Tienen rango constitucional. (Correa, 2016, pág. 131)

1.4. LA JURISPRUDENCIA
Es la interpretación que de la ley hacen los tribunales, cuando la aplicación a
cinco casos concretos sometidos a ellos y la generalizan. Cuando la Suprema
 Corte de Justicia de la Nación crea jurisprudencia se convierte en obligatoria
y todos los tribunales inferiores de la república deben acatarla y aplicarla.
(Peniche, 1969)
Además, la jurisprudencia es el conjunto de fallos de los máximos tribunales
jurisdiccionales. Algunos de esos fallos son de efecto vinculante y otros no,
pero, en todo caso, sirven para realizar el Derecho, para renovarlo y recrearlo.

1.5. EL DERECHO COMPARADO

Son muy pocas las constituciones que admiten a las normas del derecho
comparado como fuente del derecho constitucional. Sin embargo, el derecho
comparado es aceptado como fuente en los casos en que se tenga que cubrir
determinadas lagunas constitucionales, en el proceso denominado de
heterointegración.

II. FUENTES MATERIALES.

2.1. LA COSTUMBRE
La costumbre, forma inicial del Derecho Consuetudinario que consiste en la
repetición constante de un acto que con el paso del tiempo se vuelve
obligatoria y por necesidad, consentimiento colectivo y apoyo del poder
político llega a convertirse en ley, es fuente porque se convierte en norma
constitucional a través de un proceso reflexivo del legislador.
Generalmente, por costumbre se entiende al conjunto de actos repetidos que
rigen nuestro comportamiento en relación con los demás. Marcial Rubio, lo
define como "una manera de comportarse, de relativa antigüedad,
probablemente aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza de
las normas para interrelacionarnos con los demás".
La costumbre jurídica se distingue de la simple costumbre porque su uso es
generalizado, existe conciencia de su obligatoriedad y por el respaldo de la
fuerza del Estado. Los países, adscritos al Civil Law. no reconocen a la
costumbre, entendida como el quehacer o como realidad habitúa en el ámbito
 constitucional, valor de fuente de derecho, excepto, como precedente
consuetudinario, cuando llega a dar origen a una norma escrita.
Quizá, en la rama del derecho en dónde más se prestan las normas escritas a
la deformación es, precisamente, en el Derecho Constitucional. Esta
deformación da lugar a las vigencias constitucionales que pueden ser privadas
de validez, pero no de vigencia.
Como se sabe, la costumbre, desde los romanos ha sido clasificada en:
Secundum Legem o Constilutionem, llamada, también, costumbre
interpretativa. Esta no sólo coincide con la Constitución formal, sino que la
desarrolla; Praeter Legem, denominada, también, costumbre supletoria o
integradora, debido a que tiende a cubrir vacíos o lagunas constitucionales, y
Contra Legeim que es contraria a la Constitución. En este caso, su condición
de fuente material esta discutida en la doctrina. Jellinek, que habló del poder
normativo de lo láctico, afirma que las constituciones no pueden impedir el
valor de la costumbre que se desenvuelven junio a ella o contra ella. Así,
frente a una colisión entre una norma constitucional escrita y otra de derecho
consuetudinario, no queda más que dos caminos; o se reforma la Constitución
o se acepta el predominio de lo láctico sobre lo normativo.

2.2.LA DOCTRINA
Algunos estudiosos del constitucionalismo ubican a la doctrina como fuente
material o indirecta debido a que ella explica, desarrolla, critica y expone
científicamente el orden jurídico constitucional, operando como una fuente de
conocimiento de las normas.

En estos últimos tiempos, la doctrina se ha constituido en una de las más

importantes fuentes del Derecho constitucional. Los aportes de los
especialistas contribuyen a la formación de las normas y a suplir vacíos o
lagunas constitucionales.

Frente a las sentencias de los tribunales constitucionales, que actúan como

intérpretes supremos, la doctrina es el instrumento más idóneo para hacer
retroceder a jueces arrogantes e intolerantes. Esto viene sucediendo en
España, Alemania e Italia.