1.

DELITO DE CONCUSIÓN
El artículo 382° del código penal tipifica el delito de concusión de la siguiente forma: “El funcionario
o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer
indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”.

El bien jurídico protegido es el fin prestacional que cumple la administración pública de acuerdo a
nuestra Constitución. El objeto del bien jurídico es la legalidad del ejercicio de la función pública. De
esta manera, el funcionario público que comete el delito de concusión afecta la legalidad de los
servicios públicos, ya que abusa de su cargo para satisfacer fines privados mediante la incidencia en
la voluntad del particular. En otras palabras, las potestades públicas no le son conferidas al
funcionario para que este se aproveche de ellas y obtenga ventajas privadas a través del
constreñimiento de la voluntad del particular. El delito de concusión es un delito especial, toda vez
que el círculo de autores está limitado a los funcionarios públicos. Esta delimitación se justifica en
que todo sujeto, al ingresar a la función pública, adquiere las potestades suficientes para lesionar el
fin prestacional que la administración pública cumple en un Estado Social y Democrático de
Derecho. En palabras de Schünemann, el funcionario público ejerce un control cualificado sobre el
bien jurídico tutelado a raíz del poder estatal del que dispone. Esta relación de dominio funcional es
la que justifica la prohibición contenida en los delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos.

El delito de concusión exige como medio comisivo el uso de la violencia o amenaza que vicie la
voluntad del sujeto. De ahí que se afirme que, en casos de concusión, el particular que entrega la
ventaja o dádiva siempre será eximido de cualquier tipo de imputación por otros delitos contra la
administración pública, como bien podría ser el caso del delito de cohecho Por otro lado, el
elemento “inducir” señalado por el tipo penal de concusión amerita una de interpretación
cuidadosa. De acuerdo a la teoría general del delito, la inducción o instigación es una figura de la
participación que es accesoria a la lesión del bien jurídico realizada por el autor. El artículo 24° del
Código penal define a la inducción o instigación como determinar dolosamente a otro a cometer un
hecho punible. Sin embargo, distinto es el supuesto en el que un sujeto instrumentaliza a otro (a
través del error o la coacción) para cometer un ilícito. Este supuesto pertenece a la figura de la
autoría mediata. La autoría mediata, en su sentido clásico, se produce cuando el autor material de
un ilícito actúa sin libertad o sin conocimiento de la situación, ello provocado por la coacción o el

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engaño ejercido por la persona de atrás. En el caso del delito de concusión, puede afirmarse que
nos encontramos ante un supuesto de autoría mediata en donde el particular actúa por medio de
la coacción ejercida por el funcionario público. Así pues, se descarta la relación inductor-inducido y
se confirma la instrumentalización de este último a través de la coacción. Asimismo, es necesario
precisar que los supuestos que recoge el tipo penal de concusión corresponden a situaciones en las
que el particular se encuentra alejado de cualquier vínculo con la administración pública. Por tanto,
el particular no tiene posibilidad alguna de acceder y afectar el bien jurídico penalmente protegido.
La concusión no sanciona la conducta del particular en tanto es víctima de violencia que anula su
voluntad. Con otras palabras, el delito de concusión prohíbe a todo funcionario público utilizar sus
facultades para obligar al particular a entregarle una ventaja patrimonial.

1.1. MODALIDAD DE LA CONCUSIÓN

Artículo 384°.- Colusión simple y agravada: El funcionario o servidor público que, interviniendo
directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de
adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación
a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo,
en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación
a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al
Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
días-multa.

2. MALVERSACIÓN DE FONDOS
El delito de malversación de fondos se encuentra tipificado en el artículo 389° del Código Penal del
siguiente modo: Artículo 389° del Código Penal El funcionario o servidor público que da al dinero o
bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados,
afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-

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multa. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo
o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la
función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años y
con trescientos sesenta y cinco días-multa.

el caso del delito de malversación, el tipo penal exige una relación de administración entre el
funcionario y los recursos públicos. De este modo, el funcionario o servidor público deberá ser
competente para disponer de los fondos públicos que se encuentran adscritos a una partida
determinada y destinada a un fin público específico. Es decir, la finalidad de los recursos de dicha
partida debe estar, previamente, reglada. En este sentido, la ley penal no exige que el sujeto activo
guarde una relación de percepción o custodia sino solo de administración. Por ello, si el funcionario
solo se encontrara en una relación de custodia del bien o recurso público, no podría cometer
malversación de fondos.

Para diferenciarlo del delito de peculado citamos la siguiente jurisprudencia: JURISPRUDENCIA

Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recaída en el expediente N° 1524-98 Arequipa,
del 12 de julio de 1999

“El delito de peculado es diferente al de malversación. El primero, sanciona al funcionario o servidor

público que se apropia o utiliza para sí o para otro caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le está confiado por razón de su cargo; mientras que el delito de
malversación se configura cuando el funcionario o servidor público da al dinero o bienes que
administra una aplicación diferente de aquella a la que están destinados; tratándose de dos figuras
delictivas distintas que sancionan la conducta ilícita penal de los funcionarios públicos en el ejercicio
de sus funciones”.

 El bien jurídico específico: El bien jurídico específico que se tutela penalmente en el delito
de malversación de fondos es la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. En
otras palabras, busca proteger que la ejecución del gasto y empleo de bienes y dinero
público se efectúe bajo una organización racional y ordenada.

3. ABUSO DE AUTORIDAD
Artículo 376°.- Abuso de autoridad El funcionario público que, abusando de sus atribuciones,
comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa

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de libertad no mayor de tres años. Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva,
la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

El comportamiento típico del delito de abuso de autoridad del artículo 376° del Código Penal
consiste, en que un funcionario público ordene o cometa un acto arbitrario, que perjudica a alguien,
empleando abusivamente las atribuciones públicas conferidas. Asimismo, cabe notar que la
característica principal de este delito es su naturaleza subsidiaria, en la medida en que el delito de
abuso de autoridad sólo se aplicará para aquellos actos funcionales abusivos que no sean
sancionados por otros delitos contra la administración pública específicos.

3.1. El bien jurídico protegido: contenido en el tipo penal de abuso de autoridad del artículo
376 del Código Penal es el correcto funcionamiento de la administración pública en
beneficio de los ciudadanos. Se protege, en consecuencia, el interés de los ciudadanos en la
correcta actuación de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones. En este
ámbito se protege –además– la corrección y la legalidad del ejercicio de la función frente a
los ataques abusivos que podrían realizar. También se protege el interés del Estado en la
correcta actuación de sus agentes.

3.2. El sujeto activo del delito de abuso de autoridad: es el funcionario público. Solo quien
ostenta tal calidad especial –y el complejo de deberes especiales que dicha condición
supone– puede ser autor de este delito. Para la configuración del delito se requiere, además,
que dicho funcionario deba encontrarse en ejercicio de funciones, ejecutando tareas,
deberes o funciones propias de su cargo.

3.3. Sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad: es aquel que sufre la acción arbitraria
del funcionario público; es aquel que la norma penal designa como el “alguien” que sufre
las consecuencias del abuso de autoridad, que es primariamente el ciudadano, una persona
particular. También puede ser sujeto pasivo del delito una persona jurídica.

3.4. Tipicidad objetiva: El tipo penal contiene dos modalidades: el cometer un acto arbitrario
que cause perjuicio a alguien, y el ordenar un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien.
Se trata de dos supuestos independientes.

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3.5. Acto arbitrario: El tipo penal hace referencia al acto arbitrario17 como resultado típico
necesario común a ambas modalidades. El “acto” arbitrario al que hace mención la norma
no se refiere únicamente al acto administrativo –en sentido administrativo de resolución,
de disposición–, sino más bien al concepto más general de “acción”, a cualquier acción
arbitraria, independientemente de cómo se exprese o materialice. El funcionario público es
investido de ciertas facultades que le otorgan determinado poder en su relación con los
ciudadanos, poder cuyo uso está supeditado a la obtención de los fines del Estado y que se
encuentra limitado por el marco legal establecido y por los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que informan el Derecho en general. Por ello, estas facultades conferidas
a los funcionarios públicos no pueden convertirse de ningún modo en carta abierta para
avalar actos arbitrarios, y menos aquellos contrarios a la Ley y la Justicia. El acto funcional
regular es aquel realizado por el funcionario en el ámbito de su competencia –funcional,
territorial, temporal–, respetando los principios, procedimientos y formalidades que la ley
y los reglamentos establecen. En este marco, el funcionario público procederá
arbitrariamente cuando extralimite sus atribuciones legalmente establecidas.

3.6. Cometer u ordenar un acto arbitrario: El tipo penal del artículo 376 contiene dos
supuestos. El primer supuesto del delito de abuso de autoridad consiste en cometer un acto
arbitrario que cause un perjuicio a alguien. El legislador emplea aquí el verbo cometer para
hacer referencia a la realización del delito por parte del funcionario público. El delito puede
ser realizado de manera directa, por intermedio de otra persona o conjuntamente con otras
personas, lo que dará lugar a la autoría directa, autoría mediata o coautoría. La segunda
modalidad típica es ordenar un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien. Esta modalidad
típica es un supuesto autónomo de autoría directa. De no existir esta modalidad típica
autónoma, el comportamiento de ordenar se sancionaría como un caso de autoría mediata
o como instigación (si se cumplen los presupuestos de estas formas de intervención). Para
la configuración de la modalidad típica de “ordenar un acto arbitrario” se requiere que la
orden del acto arbitrario sea cumplida; y, si no existe consumación, al menos que se haya
iniciado la ejecución y, además, que se haya ocasionado un perjuicio a