3.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

3.1 La antijuridicidad. Teorías

Bien ha dicho Kemelmajer de Carlucci que “aunque el niño nace desnudo, confundido en el tiempo
y en el espacio con otros recién nacidos que se le parecen, es no obstante, un ser diferente. Desde
el momento de su primer grito, él ya posee antecedentes, pasado, historia; una herencia original,
familiar, social y cultural que lo distingue de otros.

El acceso a la vida jurídica debe traducir esa identificación; esta exigencia consagrada en la
Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por unanimidad y proclamada solemnemente el 2
de noviembre de 1959, por la «Asamblea General de las Naciones Unidas», al afirmar que el niño
tiene, desde su nacimiento, derecho a su nombre y a una nacionalidad, es decir, a un estado civil
que testimonie su integración en el seno de una familia, de un país, todo ello en respeto de su propia
personalidad. Estos principios se repiten en las modernas constituciones europeas. 3

El artículo 2 de Código Civil acentúa claramente el derecho al conocimiento de la realidad biológica;

basta mencionar sólo una presunción iuris tantum para los plazos de la concepción (art. 361) y de la
paternidad legítima (art. 362), que facilita las acciones de reconocimiento auxiliando a la mujer
(generalmente carente de recursos) (art. 391), que permite establecer la maternidad aun sin
reconocimiento expreso (art. 392), que presume la paternidad del concubino de la madre (art. 362),
etc.

Sobre estas bases, afirmamos enfáticamente que el menor tiene un verdadero derecho subjetivo a
ser reconocido por su progenitor biológico. Estas son las iniciales y terminantes afirmaciones de la
jurista mencionada, para así sustentar la viabilidad de la acción de daños y perjuicios, sean
materiales o morales, en virtud del hecho antijurídico que implica la falta de reconocimiento
voluntario de un hijo.

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1. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, “Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad
extramatrimonial”, en “Derecho de daños”, Ed. La Roca, pag.674
En este sentido, y como el orden jurídico procura que todo hijo sea reconocido, confiriéndole el
derecho a reclamar su filiación si no existe tal reconocimiento voluntario, debe reputarse
antijurídica la conducta de quien, inexcusablemente, se ha negado al reconocimiento o ha
obstaculizado la investigación de la filiación aunque haya alegado no ser el padre.
En el quizá, primer precedente jurisprudencial que se dio en Argentina en el cual se dijo: “se reputa
ilícito todo actuar que por culpa o negligencia ocasione un daño a otro, y media culpa por parte de
quien, ante la vehemente sospecha de haber engendrado un hijo, elude su reconocimiento, que es
la primera obligación frente al nacimiento”.

A esto se agregó: “Aun en el caso que se pensara que no hay obligación legal de reconocer a los
hijos que se engendran cuando no media vínculo matrimonial, como el deber genérico de no dañar
a otro alterum non laedere impone la obligación de actuar en consecuencia, si a quien se lo emplaza
para el reconocimiento de un hijo tuviera alguna duda sobre su paternidad, debería utilizar los
medios a su alcance para aventarla, y no habiéndolo hecho, esa pasividad con la víctima cierta, torna
abusivo el ejercicio del derecho de no hacer lo que la ley no manda expresamente”.

Este camino fue rectamente seguido por la jurisprudencia unánime, al sostenerse que la falta de
reconocimiento del progenitor es un hecho jurídico ilícito que genera responsabilidad civil y, por
ende, derecho a la indemnización a favor del hijo menor afectado. Lo hasta aquí afirmado conduce
a sostener legítimamente que si bien el “reconocimiento” es un acto típicamente voluntario, ello no
implica que pueda ser considerado discrecional o que el padre pueda realizarlo o no realizarlo a su
libre arbitrio. Ello así ya que el hijo tiene un derecho constitucional y supranacional otorgado por la
Convención de los Derechos del Niño a conocer su realidad biológica, a tener una filiación, y para
tener una filiación paterna extramatrimonial requiere del reconocimiento del progenitor varón ya
que la madre no puede atribuirle por sí sola la paternidad (art. 392 del Código Civil).

El negarse voluntariamente a establecer la filiación constituye una conducta antijurídica que de

darse todos los presupuestos de la responsabilidad civil, obliga a reparar. Como dijimos, la cuestión
radica en determinar cuál es el hecho o conducta antijurídica que obligue a reparar por el no
reconocimiento del hijo. Ahora bien, el padre omisivo podría argumentar como defensa, que el al
no reconocer al hijo no viola ningún deber jurídico y que, por lo tanto, no está obligado reparar.
Ante esta argumentación cabe preguntarse si existe una obligación jurídica y un deber jurídico de
reconocer a los hijos.

Se podría contestar a ese interrogante diciendo que el reconocimiento es un acto voluntario y

personalísimo, y que por ser voluntario no es obligatorio; además podría argumentarse que la
madre no puede atribuir la paternidad de un hijo a nadie. Estos argumentos no son validos porque
una cosa es que el reconocimiento sea voluntario y otra, muy distinta, que sea discrecional o que el
padre pueda realizarlo o no realizarlo.

Es que el hijo tiene un derecho constitucional y supranacional, otorgado por la Convención sobre
los Derechos del Niño, a conocer su realidad biológica, a tener una filiación 4, y para tener una
filiación paterna extramatrimonial requiere del reconocimiento del progenitor varón, ya que la
madre no puede atribuirle la paternidad.

El negarse voluntariamente a establecer la filiación constituye una conducta antijurídica que, de

darse todos los presupuestos de la responsabilidad civil obliga a reparar. Con ello queremos decir
que no basta el reconocimiento para generar la responsabilidad sino que además, deben darse
todos los presupuestos que obligan a reparar. Es decir que la falta de reconocimiento debe ser
dolosa o culposa, debe además haberse producido un daño y existir relación de causalidad entre el
no reconocimiento y el daño.

Ahora bien la primera cuestión tratada por autores y fallos fue la determinación de la conducta
antijurídica que obliga a reparar el no reconocimiento del hijo, basándose la defensa de los
progenitores no reconociente en la inexistencia de obligación legal que así lo imponga. Esta
circunstancia ha llevado a que autores como María Josefa Méndez Costa definan a este recaudo
como el más difícil de justificar, si se estima que sólo se configura cuando el comportamiento
positivo u omisivo infringe una prohibición legal expresa, es decir cuando la antijuridicidad se
concibe como ilegalidad o antijuridicidad formal.

Sin embargo, para que el hecho ilícito se configure no es necesario que una disposición legal
imponga la obligación de cumplir el hecho omitido, siendo suficiente a tal fin que el ordenamiento
jurídico apreciado en su plenitud, desapruebe o descalifique la conducta omisivo. Conforme a esta
concepción, a la que se define como antijuridicidad material, no cabe duda de la ilicitud de la falta
de reconocimiento espontáneo, Zannoni sostiene que cuando media declaración judicial de
paternidad, es sólo a la madre que lo reconoció voluntariamente a quien debe atribuírsele el
ejercicio de la patria potestad.

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2. ZANNONI, Eduardo, Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontaneo del hijo. Pág. 152
Sin perjuicio de la ilicitud del acto omisivo, carácter que surge de una interpretación armónica del
ordenamiento jurídico en su integridad, la doctrina sostiene la existencia de una obligación legal por
cuanto si bien el reconocimiento constituye un acto jurídico voluntario en los términos del art. 390
del Código Civil, no por ello es discrecional para el sujeto reconociente, asumiendo éste el deber
jurídico de emplazar a su hijo en el estado de tal.

Como bien afirma mayoritariamente la doctrina, jurisprudencia nacional y extranjera, si el hijo tiene
el derecho de accionar para obtener su emplazamiento respecto del padre o madre que no la ha
hecho espontáneamente, éstos asumen en consecuencia el deber jurídico de hacerlo, transgresión
que puede sólo neutralizarse ante la existencia de causas de justificación o exculpatorias .

Por último, autores tales como Méndez Costa sostiene que la omisión aludida constituye el ejercicio
abusivo de un derecho, pues si bien la ley admite el reconocimiento por el padre o madre
extramatrimonial con la finalidad de simplificar la determinación de la filiación del hijo y dar cauce
jurídico al cumplimiento de un indiscutible deber ético, abstenerse de realizarlo contradice esos
fines e implica contrariar la moral y las buenas costumbres, constituyendo un supuesto de acto
abusivo, esto es un acto ilícito.5 También constituye un obrar antijurídico la obstrucción maliciosa
del proceso mediante la negativa infundada a la realización de la prueba biológica.