República de Colombia Rama Judicial: Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil de Decisión

República de Colombia
Rama Judicial
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL DE DECISIÓN
Bogotá, D.C., treinta de mayo de dos mil trece.
MAGISTRADO PONENTE : CARLOS JULIO MOYA COLMENARES.

RADICACIÓN : 11001-31-03-030-2005-00461-03
PROCESO : ORDINARIO.
DEMANDANTE : JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS.
DEMANDADO : FIDUCIARIA POPULAR S.A.
ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA.
Discutido por la Sala en sesiones de 2, 23 y 30 de mayo de

2013, y aprobado en la última, según Actas Nos. 15, 18 y 19 de las
mismas fechas, respectivamente.
El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por las

partes contra la sentencia de 30 de noviembre de 2011, que en este
asunto dictó el Juzgado Treinta Civil del Circuito de Bogotá. D.C.
ANTECEDENTES:
Por intermedio de apoderada judicial, José Joaquín Bogotá

Cortés promovió proceso ordinario contra la Fiduciaria Popular S.A. para
que, en sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, se declare resuelto
el contrato de encargo fiduciario de inversión inmobiliaria que ajustaron
las partes de este proceso el 4 de diciembre de 1996.
Como consecuencia de la anterior declaración pidió, en el libelo

genitor de la acción, que se condene a la sociedad demandada a
restituirle las sumas de dinero que le entregó a aquélla el 28 de octubre
($400.000.oo), 13 de noviembre ($2’000.000.oo), y 11 de diciembre de
1996 ($5’810.000.oo); 24 y 31 de enero de 1997 ($7’603.246.oo, en
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Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A.
cada día), para un total de $23’416.492.oo, debiéndose aplicar “el

índice de precios al consumidor (…) a partir de la fecha de recibo de
cada una de las sumas, hasta el día en que el pago se verifique”.
Adicionalmente solicitó que esas cantidades de dinero se las

reintegre la demandada con los rendimientos financieros, desde que las
recibió hasta la fecha de terminación del contrato antes mencionado (3
de junio de 1997), y los intereses de mora desde el día siguiente (4 de
junio de 1997) “hasta cuando se efectúe el pago correspondiente”.
Las anteriores súplicas se fincaron en los siguientes supuestos

fácticos:
El 4 de diciembre de 1996 se celebró un contrato de encargo

fiduciario de inversión inmobiliaria entre la Fiduciaria Popular S.A.,
“como titular jurídico del Fideicomiso Inmobiliario ‘CAMPESTRE
GIRARDOT S. A.’ denominado FIDEICOMITENTE PROPIETARIO”, y José
Joaquín Bogotá Cortés “como FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA”.
Por virtud del referido contrato el demandante entregó a la

fiduciaria demandada las sumas de dinero que indicó en las pretensiones
deprecadas en este diligenciamiento, y la última se comprometió a
invertirlas temporalmente “en el Fondo Común Ordinario ‘RENTAR’ o en
cualquier otro Fondo de Inversión administrado por la Fiduciaria”, y a
mantenerlas allí hasta cuando los contratantes suscribieran una
“promesa de compraventa sobre el apartamento 402, bloque 3, interior
4 y el parqueadero No. 17 del proyecto ‘CLUB CAMPESTRE GIRARDOT’”,
habiendo expedido una “certificación del monto de la inversión por ella
recibida y las fechas en que lo hizo”.
Las partes convinieron que la vigencia del contrato “sería de

seis (6) meses contados a partir de su perfeccionamiento, que fue el 4
de diciembre de 1996”, pero que “podría ser inferior a los 6 meses,
siempre y cuando se cumpliera antes del plazo previsto, con la condición
impuesta, es decir, con haber firmado los FIDEICOMITENTES, la
promesa de compraventa” (cláusula octava).
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También previeron que: “si vencido el plazo de duración del

contrato, 6 meses, sin que los FIDEICOMITENTES firmaran la promesa
de compraventa, la FIDUCIARIA procedería a la terminación del contrato
de fiducia, y RESTITUIRÍA al FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA los
recurso (sic) fideicomitidos JUNTO CON LOS RENDIMIENTOS
FINANCIEROS, previa deducción de los costos, gastos y distribuciones
que correspondan a la FIDUCIARIA” (cláusulas cuarta y quinta).
Sin embargo, a pesar de “haber transcurrido en exceso los seis

meses pactados en la cláusula octava”, y de “no haberse suscrito jamás
la promesa de compraventa prevista como condición para la entrega del
dinero por parte de LA FIDUCIARIA al FIDEICOMITENTE PROPIETARIO
en la cláusula tercera”, aquélla no ha cumplido con su obligación de dar
por terminado el contrato, “según lo estipulado en la cláusula cuarta,
como tampoco ha reintegrado” al demandante el dinero por él invertido,
“ni los rendimientos financieros” e “intereses de plazo y de mora”.
Con ello, la entidad demandada “le está causando graves

perjuicios” al demandante, pues “la variación porcentual
correspondiente al índice de precios al consumidor sobre el monto del
capital que recibió la FUDUCIARIA”, y que no le ha devuelto, “hasta el
día 31 de agosto de de 2005 asciende a la suma de $52’939.010.,
según se acredita con la certificación expedida por contador público con
base en el IPC”, mientras que “Los intereses moratorios del capital
recibido” por aquélla “hasta el día 30 de septiembre de 2005, ascienden
a la suma de $80’176.826.77, de acuerdo a la tasa establecida por la
Superbancaria”.
Admitida a trámite la demanda así incoada, de ella se notificó

personalmente la parte demandada por intermedio de apoderado judicial
quien la contestó y se opuso a que se acogiesen las pretensiones; negó
algunos hechos, aceptó otros y aclaró y precisó los restantes. Además,
formuló seis excepciones, las que denominó: “I) FALTA DE
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PARTE PASIVA”, “II) NO ES
PROCEDENTE LA SOLICITUD DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR
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PARTE DEL DEMANDANTE”, “III) COBRO EN EXCESO”, “IV)

IMPROCEDENCIA DEL COBRO SIMULTÁNEO DE INTERES E
INDEXACIÓN”, “V) AUN SI PROSPERA LA PRETENSIÓN, NO HAY
OBLIGACIÓN DE DEVOLVER RENDIMIENTOS”, “VI) LA FIDUCIARIA
TRANSFIRIÓ LOS RECURSOS POR ESTAR LEGITIMADA PARA EL
EFECTO”, y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”.
La fiduciaria demandada llamó en garantía a la sociedad

Campestre Girardot S.A., habiéndose admitido ese llamamiento
mediante auto que se notificó a través de un curador ad litem designado
para ese efecto, quien respondió al llamamiento hecho a su prohijada
planteando los medios exceptivos que denominó: “1.- PRECLUSIÓN DE
LA OPORTUNIDAD PROCESAL PARA TORNAR EFICAZ EL LLAMAMIENTO
EN GARANTÍA” y “LA GENÉRICA”.
Evacuado tanto el traslado de las aludidas defensas como la

etapa probatoria, se corrió traslado a los litigantes para que alegasen de
conclusión, oportunidad que aprovecharon ambos.
LA SENTENCIA IMPUGNADA:
Luego de historiar el proceso y de convenir tanto en la

presencia de los presupuestos procesales como en la ausencia de vicios
que generasen nulidad de carácter procesal, el Juzgado emprendió el
estudio de la relación contractual existente entre las partes; en punto de
este tema señaló que lo expresado en los escritos de contestación a la
demanda y de excepciones (fls. 72 y 73 Cd. 1) constituye una confesión
ficta o presunta en cuanto a que la parte demandada manifestó que: “Si
bien es cierto que la fiduciaria solo debía en principio transferir el dinero
que se reclama una vez se suscribiera la promesa entre el demandante
y el fideicomitente propietario (Campestre Girardot S.A.), la correcta
interpretación del contrato llevó a la fiduciaria a concluir, como lo hace
ahora, que debía hacerlo una vez se suscribiera la promesa o llegara la
fecha de suscripción”, lo cual, en sentir de la Juzgadora de primer
grado, “permite establecer que la fiduciaria conocía a plenitud los
alcances del encargo que se le encomendó, más (sic) sin embargo
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procedió en forma contraria a lo acordado, interpretando de manera

unilateral las estipulaciones convenidas por los intervinientes y dándole
a la negociación una connotación diferente al querer de las partes”.
Con tal proceder, agregó el a quo, la demandada modificó o

dirigió el contrato que ajustó con el demandante hacia un objeto
diferente del acordado, “pues no solamente acepta que no podía
transferir los dineros encargados por el señor JOSE JOAQUIN BOGOTA
CORTES sin que se materializara la condición impuesta en la
negociación, como lo era la suscripción de la promesa de compraventa,
sino que manifiesta haberle dado a motu propio (sic) a la cláusula
tercera del contrato, la interpretación que consideró ser la correcta,
dejando a un lado la obligación de consultar con el FIDEICOMITENTE
INVERSIONISTA cualquier decisión que se pretendiera tomar al
respecto, además que no logró probar siquiera sumariamente que se
haya requerido al demandante para que suscribiera la promesa de
compraventa descrita”.
Luego se ocupó del llamamiento en garantía que propuso la

fiduciaria demandada contra la sociedad Campestre Girardot S.A., el
cual consideró improcedente, “pues si bien es cierto existe un contrato
de fiducia mercantil suscrito por éste con la FIDUCIARIA POPULAR S.A.,
las obligaciones surgidas del mismo son independientes y diferentes a
(sic) aquellas que nacen del contrato de fiducia celebrado entre la citada
fiduciaria y el aquí demandante, dado que la facultad de transferir los
dineros captados recae única y exclusivamente en cabeza de
FIDUCIARIA POPULAR S.A., quien como ya se ha señalado, procedió en
forma irresponsable a ejecutar dicho acto sin que se cumplieran los
requisitos esenciales establecidos para tal fin”.
De acuerdo con lo anterior, concluyó diciendo que “la sociedad

CAMPESTRE GIRARDOT S.A., no puede ser llamada en esta clase de
asunto a responder respecto de la actuación efectuada por la
FIDUCIARIA POPULAR S.A., como quiera que el negocio celebrado entre
ellos, en manera alguna guarda relación con lo pactado con el señor
JOSE JOAQUIN BOGOTA CORTES, máxime si se tiene en cuenta que en
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el presente proceso no se discute el incumplimiento en la construcción

de la unidad habitacional prometida, sino la forma como la entidad
fiduciaria hizo entrega de los dineros aportados por éste, sin verificar la
suscripción de la promesa de compraventa sobre los bienes descritos en
la demanda”.
En este punto aclaró que: “si la FIDUCIARIA POPULAR S. A.,

celebró un contrato de fiducia mercantil con la sociedad CAMPESTRE
GIRARDOT S. A., para la elaboración, promoción y venta del proyecto
inmobiliario ya mencionado y este no se pudo llevar a feliz término por
falta de recursos económicos, como lo manifiesta la demanda en escrito
fechado 18 de julio de 2001 dirigido al demandante (Fol. 17 – Cd. 1), se
debe adelantar un procedimiento diferente al llamamiento en garantía,
como quiera que no es éste el escenario propicio para debatir tal
situación, dadas las condiciones de lo acordado y que son inoponibles al
inversionista, quien solamente pone su dinero a disposición de la
entidad fiduciaria para que ella lo administre de acuerdo a unas
directrices previamente establecidas”.
Con base en esos razonamientos, la falladora declaró resuelto

el contrato objeto de las pretensiones de la demanda y, como
consecuencia de ello, condenó a la fiduciaria demandada a restituir al
demandante “las sumas de dinero por él entregadas y recibidas por la
primera, relacionadas en la demanda (Fol. 2 – C. 1), en el término de
cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo”, así como al
pago de “los intereses de plazo causados sobre las sumas de dinero
señaladas a folio 1 de la demanda, a partir de la presentación de la
misma y hasta la fecha de esta providencia”. Empero, denegó “las
pretensiones contenidas en los numerales 3 a 4 del libelo”. Finalmente,
condenó en costas a la parte demandada.
No obstante lo anterior, con fundamento en lo previsto en el

artículo 309 del Código de Procedimiento Civil aclaró que: “tanto los
intereses de plazo como los de mora allí ordenados, son comerciales
liquidados a la tasa máxima permitida por la ley, de acuerdo con las
fluctuaciones de las mismas”.
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Contra la referida sentencia las partes interpusieron el recurso

de apelación pero el a quo, en un principio, únicamente concedió el
presentado por la parte actora (fl. 568 Cd. 1); y así se remitió el
expediente a esta Corporación mediante oficio radicado el 2 de marzo
del corriente año.
Ante esa omisión, en auto de 12 de marzo de 2012, el Tribunal

ordenó “devolver el presente proceso al juzgado de origen para que el
mismo decida lo que corresponda sobre la alzada que no fue objeto de
pronunciamiento en primera instancia” (fl. 3 Cd. 7), y a ello procedió el
mencionado Despacho mediante auto de 26 de marzo de esa misma
anualidad, concediendo “el recurso de apelación interpuesto tanto por la
parte actora como por la demandada, contra la sentencia proferida el 18
de enero de 2012 (Fl. 548 a 556) y su aclaración del 18 de enero de
2012 (Fl. 562)”.
LA IMPUGNACIÓN:
Los argumentos para sustentar sus apelaciones, fueron

planteados por las partes, de la siguiente forma:
La demandada adujo que en el fallo de primer grado se hizo

“un análisis general del contrato de fiducia”, omitiéndose “dos hechos
esenciales y plenamente probados, como lo son: (a) el Contrato de
Encargo Fiduciario suscrito entre la Sociedad Campestre Girardot y la
Fiduciaria previamente al encargo entre el Demandante y la Fiduciaria y
(b) la incidencia de la calidad de titular jurídico del Fideicomiso
Inmobiliario por parte de la Fiduciaria. Hechos que de haber sido tenidos
en cuenta habrían cambiado la decisión tomada frente a la excepción de
falta de legitimación en la causa por pasiva y al llamamiento en
garantía”.
En tal sentido señaló que: “el Encargo entre la Fiduciaria y el

Demandante, tuvo origen en un contrato anterior de Fiducia Mercantil
Irrevocable Inmobiliaria suscrito entre la Fiduciaria y la sociedad
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Campestre Girardot S.A.”, el cual “tenía como finalidad el desarrollo de

un proyecto inmobiliario que incluida (sic) la construcción de 160
apartamentos, en cuatro etapas de 40 apartamentos cada una, de
conformidad con las instrucciones que para el efecto impartiera el
fideicomitente, es decir, la Sociedad Campestre Girardot S.A.” y, como
consecuencia de ello, “se dio origen al Fideicomiso Campestre Girardot
S.A.”.
Por virtud de “las disposiciones contractuales” y la necesidad

de “conseguir inversionistas que estuvieran interesados en adquirir las
unidades residenciales”, la entidad demandada, “en nombre del
Fideicomiso Campestre Girardot S.A. suscribió contratos de fiducia
mercantil con diferentes inversionistas, actuando éstos últimos en
calidad de fideicomitentes inversionistas”, entre quienes “se encuentra
el Demandante”.
De acuerdo con lo anterior, y con base en el texto del contrato

de encargo aportado por el demandante, precisó que “la Fiduciaria no lo
suscribió en nombre propio”, sino que “lo hizo como vocera y
administradora del Fideicomiso Campestre Girardot S.A. (creado en
virtud del Contrato de Encargo Fiduciario suscrito entre Campestre
Girardot S.A. y la Fiduciaria)”, hecho que dijo “no ha sido discutido por
la Demandante y que además ha sido reconocido en la sentencia de
primera instancia. Distinto es que el A-quo no revisó los efectos que se
derivan de dicha calidad, en particular en lo que respecta a la
responsabilidad de la Fiduciaria”.
Por tanto, alegó que “sería dicho Fideicomiso el que estaría

llamado a responder con su patrimonio por el cumplimiento o
incumplimiento de las obligaciones derivadas del encargo; fideicomiso
cuyo titular jurídico es la Fiduciaria la cual actúa como administradora y
vocera del mismo, pero cuyo patrimonio es independiente al del
Fideicomiso”.
De esta manera, puntualizó: “aunque la Fiduciaria es la

llamada a comparecer al proceso como titular y vocera del Fideicomiso
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Campestre Girardot S.A., no es con su patrimonio, sino con los bienes

de éste que deberán soportarse las posibles condenas derivadas” de
este proceso, y en esa medida “la demanda tendría que haberse dirigido
al Fideicomiso Campestre Girardot S.A., representada por la Fiduciaria y
no frente a la Fiduciaria directamente, como efectivamente lo hizo la
Demandante”, siendo esta circunstancia “suficiente para declarar
prospera la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva (sic)”.
A lo anteriormente expuesto le agregó que la juez también se

equivocó al declarar improcedente el llamamiento en garantía que
formuló, pues con esa decisión igualmente dejó “de lado la relación
existente entre los dos encargos y la calidad en virtud de la cual la
Fiduciaria actuó en el encargo suscrito con el Demandante”, habida
cuenta que “de llegarse a producir una condena por las pretensiones
invocadas por el Demandante, quien está llamado a responder es la
sociedad llamada en garantía, que como ha quedado demostrado en el
transcurso del proceso, es quien debe responder dada su calidad de
Fideicomitente Propietario, miembro del Comité que ordenó el traslado
de los recursos y quien decidió sobre la aplicación de dichos recursos”,
con lo cual se desvirtúa el argumento expuesto en la sentencia en el
sentido de que “la facultad de transferir los dineros captados recaía
única y exclusivamente en cabeza de la FIDUCIARIA POPULAR S.A”.
No obstante lo anterior, aclaró que si bien en virtud del

contrato objeto de este proceso “la Fiduciaria debía” efectuar el giro de
los recursos acá reclamados por el actor “cuando se hubiese suscrito
promesa de compraventa entre el Fideicomitente Inversionista y el
Fideicomitente Propietario, era claro para la Fiduciaria que el
Fideicomitente Inversionista se había obligado a suscribir dicha
promesa, como que tal compromiso se asumía anticipadamente en el
momento de suscribir con quienes estaban encargados de realizar la
promoción del proyecto, las denominadas Ofertas Irrevocables de
Compra”, las cuales no eran suscritas por la persona jurídica acá
demandada, sino que en tal acto “participó el Demandante y
Constructodo”, siendo esa una “razón adicional para que la Fiduciaria,
en su buena fe, entendiera que dichos documentos revelaban la
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voluntad de los inversionistas”.
Añadió que “los datos contenidos en la Oferta Irrevocable de

Compra tuvieron que haber sido suministrados por el Demandante”,
pues “Si se lee el contrato de fiducia se encuentra que todos los datos
consignados en él coinciden con los que encontramos (sic) en la
mencionada Oferta”, como quiera que “a dichos datos se hace expresa
referencia en la Cláusula Primera cuando se refieren (sic) a las
características del inmueble que se adquiría”, a lo que se suma que el
testigo José Joaquín Navarro Sarmiento, quien “tenía pleno
conocimiento del negocio”, declaró que “la suscripción de estas ofertas
era la forma en la que se vinculaban los inversionistas al proyecto”.
Por su parte, el demandante cuestionó la sentencia pues dijo

que en ella no es oportuno “rechazar” las pretensiones tercera a quinta
de la demanda, “bajo la argumentación que no fueron formuladas en
debida forma”, por las siguientes razones:
a). “si la demanda fue admitida es porque en el momento

procesal cumplió los requisitos establecidos en la ley”, como así se
determinó en la audiencia de que habla el artículo 101 del Código de
Procedimiento Civil, en donde “se fijaron hechos y pretensiones y se
revisó que no hubiese nulidades ni actos conducentes a sentencia
inhibitoria”.
b). “las pretensiones si (sic) fueron formuladas en legal

forma”, por cuanto que en el numeral tercero se solicitó que: “se ordene
a la demandada a pagar los rendimientos financieros producidos por las
diferentes sumas de dinero desde la fecha en que fiduciaria popular (sic)
las recibió hasta el día 3 de junio de 1997, fecha de expiración del plazo
pactado en el contrato”, y esa petición “está soportada en los hechos de
la demanda, confesados por la demandada como consta en el acta de la
audiencia de conciliación y corresponde a lo contemplado en la
CLAUSULA CUARTA del contrato obrante a folios 12 a 16 del cuaderno
original número uno”.
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c). Si “En la pretensión cuarta” se pidió que “el capital debe

ser reintegrado teniendo en cuenta el índice de precios al consumir, es
decir (sic) las variaciones porcentuales a partir del recibo de cada una
de las sumas por la FIDUCIARIA, hasta el día en que el pago se
verifique”, ello “obedece a que el contrato tenía una vigencia máxima de
6 meses, según la CLAUSULA OCTAVA pero sujeta a la TERCERA y de
acuerdo al numeral quinto de la DECIMA TERCERA”.
Adicionalmente controvirtió la decisión de condenar a la parte

demandada al pago de intereses de plazo y de mora “a partir de la
presentación de la demanda”, porque con ello se desconoció “el
contenido del contrato, lo pactado por las partes y el incumplimiento”
del mismo, no obstante que precisamente por ésta última circunstancia
fue declarado resuelto dicho contrato en la sentencia apelada.
CONSIDERACIONES:
Como no existe vicio alguno del cual pueda derivarse nocividad

procesal capaz de anular la actuación, se procede a decidir el recurso de
apelación impetrado comenzando esa labor con el estudio de la
legitimación en la causa por pasiva, porque si la parte demandada
carece de ella, tal como lo señaló la parte opositora al contestar la
demanda y al fundamentar el recurso de alzada, entonces se deben
negar las súplicas de la demanda.
Por sabido se tiene que el contrato constituye la fuente más

fecunda e importante de las obligaciones, pues se instituye como el
instrumento más adecuado de que disponen las personas para regular
autónomamente y entre sí sus relaciones jurídicas en orden a satisfacer
sus necesidades y servicios.
Esa autonomía de contratar, que se ve limitada cuando

compromete el orden público, las buenas costumbres o lo que esté
prohibido por la ley, hace que tal acuerdo adquiera fuerza vinculante u
obligatoria, semejante a la que se deriva de la Ley (art. 1602 del C.C.).
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Se trata, en esencia, de que los contratantes, cada uno por sí y

a fortiori juntos, cumplan con las obligaciones que devienen del contrato
que los vincula, pues, como es natural, el efecto de toda obligación es el
cumplimiento de la prestación debida. Cumplimiento que, por lo mismo,
debe darse en las condiciones de tiempo, modo y lugar estipulados en
él.
De allí que si las partes se obligan mutuamente a observar

determinados compromisos, cuando ello no ocurre la ley faculta al
acreedor de tal prestación para reclamar, otorgándole el derecho y los
medios, bien para compeler al deudor al cumplimiento forzado, ora
para, con fundamento en el contrato o en la Ley, solicitar que se extinga
el vínculo contractual por esa circunstancia (art. 1546 C.C.).
Para el buen suceso de la acción resolutoria establecida de

manera general en la citada norma se requiere, como lo han entendido
la doctrina y jurisprudencia nacional, la presencia de los siguientes
presupuestos: a) que se trate de un contrato bilateral válido; b) que
quien promueva la acción haya cumplido sus obligaciones o que, no
habiéndolo hecho, haya estado presto a cumplirlas y, c) que el otro
contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponden.
De esta suerte, el itinerario de la decisión comprende el

esclarecimiento de los tres pilares anteriormente mencionados, sobre los
cuales se finca la resolución, que indudablemente son de carácter
acumulativo porque necesariamente se requiere el concurso de todos
para la prosperidad de la pretensión.
Se infiere, entonces, que el titular de la acción resolutoria

indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a
cumplir con las obligaciones que le corresponden, acción que
incuestionablemente debe dirigirse contra el contratante negligente,
puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento contractual
surge del cumplimiento del actor y del incumplimiento del demandado.
De acuerdo con el material probatorio que obra en el plenario

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tenemos que José Joaquín Bogotá Cortés y la Fiduciaria Popular S.A.

ajustaron un contrato en virtud del cual el primero (fideicomitente
inversionista) entregaría, “a título de Encargo Fiduciario de Inversión
Inmobiliaria”, a la segunda (fiduciaria), “la suma prevista en la Cláusula
Primera del mismo, para que invierta temporalmente en el Fondo
Común Ordinario ‘RENTAR’ o en cualquier otro Fondo de Inversión
administrado por LA FIDUCIARIA, hasta que EL FIDEICOMITENTE
PROPIETARIO suscriba con éste (os) (sic), Promesa de Compraventa”
de los inmuebles (apto. 402 y parqueadero 17) en las condiciones allí
establecidas (fls. 12 a 16 Cd. 1).
El contrato de encargo fiduciario, a diferencia de la fiducia

mercantil, no implica la transferencia del dominio sobre los bienes
entregados al fiduciario para constituir un patrimonio autónomo. Este
sólo adquiere la obligación de administrarlos con el encargo de
devolverlos a la culminación del plazo, o de entregarlos a quien el
fideicomitente dipute para recibirlos. Empero, cuando se trate de un
bien fungible como el dinero, deberá devolverse igual cantidad y calidad
del mismo género, o de pagar su valor que tuviere al tiempo de la
restitución.
Si bien en el documento que contiene el encargo fiduciario

objeto de cuestionamiento en este proceso se indicó que la Fiduciaria
Popular S.A., lo celebró “obrando como titular jurídico del Fideicomiso
Inmobiliario ‘CAMPESTRE GIRARDOT S.A.’”, esto no significa que se
carezca de legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto,
como quiera que al interpretar el aludido contrato, mirado en todo su
clausulado y frente a los restantes elementos de juicio que militan en el
plenario, refulge evidente que en aquél texto se dejó consignado
únicamente como una mera referencia que la mencionada Fiduciaria lo
suscribía por razón de otro contrato de fiducia mercantil que celebró con
la sociedad Campestre Girardot S.A., y no porque el encargo fiduciario
de inversión inmobiliaria en verdad lo hubiese celebrado el nombrado
fideicomiso (patrimonio autónomo) a través de la entidad demandada.
Memórese, además, que uno de los elementos esenciales que

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determina la existencia del contrato de encargo fiduciario, y de todos los

demás negocios fiduciarios, estriba en que sea una persona llamada
fiduciario quien se obligue a administrar, enajenar o invertir los bienes
que le fueren específicamente entregados para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero
llamado beneficiario o fideicomisario, y esa condición de fiduciario no la
puede ostentar un patrimonio autónomo puesto que no es una persona
jurídica y mucho menos de aquellas autorizadas por la ley para ello
(E.O.S.F., art. 29).
Luego ningún reproche puede merecer la legitimación en la

causa en el presente asunto, si se repara en que la alusión que se hizo
en el contrato a la condición de “titular jurídico del Fideicomiso
Inmobiliario” no es más que eso: una referencia al motivo que condujo a
la fiduciaria demandada a contratar, pues, se insiste, interpretando una
a una las cláusulas del contrato se desprende, sin hesitación alguna, que
la Fiduciaria Popular S.A. fue la que se obligó a “Invertir temporalmente
los recursos entregados en el Fondo Común Ordinario denominado
RENTAR o en cualquier otro Fondo de Inversión administrado por LA
FIDUCIARIA, de acuerdo con las disposiciones pertinentes del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y en igualdad de condiciones a los
demás adherentes al Fondo” (num. 2°, cláusula quinta; fl. 14 Cd. 1), lo
que implica que mientras se estuviese ejecutando el contrato de
encargo fiduciario, los dineros no podían trasladarse al patrimonio
autónomo que surgió de la constitución del fideicomiso inmobiliario que
la demandada acordó con la sociedad Campestre Girardot S.A.
No es cierto entonces, como lo sostiene el recurrente, que no

debe responder con su patrimonio en caso de que se tuviese por
probado el incumplimiento, trasladando la obligación resarcitoria al
patrimonio autónomo, porque no debió entregar los dineros que recogió
en cumplimiento del encargo, al mencionado patrimonio.
Corolario de lo manifestado es que no prospera la excepción de

falta de legitimación por pasiva propuesta por la parte demandada.
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Por consiguiente, se debe continuar con el estudio del segundo

presupuesto de la acción resolutoria incoada, el cual exige que el
demandante haya cumplido sus obligaciones o que esté dispuesto a
cumplirlas, si por circunstancias ajenas a su voluntad no pudo hacerlo.
En la cláusula sexta del contrato de encargo fiduciario allegado

a los autos se pactaron como “OBLIGACIONES DE EL (LOS) (sic)
FIDEICOMITENTE (S) INVERSIONISTA (S)”, las siguientes:
“1-) Entregar a LA FIDUCIARIA las sumas de que trata la

Cláusula Primera del presente contrato en los plazos establecidos”, así:
“1er PAGO Separación Octubre 26/96 $ 400.000.oo MCcte(sic)

“2er PAGO Noviembre 20/96 $2.000.000.ooMCcte(sic)
“3o PAGO Diciembre 5/96 $5.810.000.ooMCcte(sic)
“4o PAGO Diciembre 20/96 $7.603.246.ooMCcte(sic)
“5o PAGO Enero 20/97 $7.603.246.ooMCcte(sic)
“TOTAL SUMA A RECIBIR

POR LA FIDUCIARIA: $23.416.492.oo Mcte
“SUMA A SER FINANCIADA
POR CORPORACION: $60.912.100.oo M/cte
“VALOR TOTAL DEL
APARTAMENTO, GARAJE Y ACCION: $84.328.592.oo M/cte”
“2-) Mantener los recursos en el Fondo Común Ordinario

‘RENTAR’ o en cualquier otro Fondo de Inversión administrado por LA
FIDUCIARIA, hasta tanto se cumpla la condición para la entrega de los
recursos al FIDEICOMITENTE PROPIETARIO”.
“3-) Recibir de LA FIDUCIARIA los recursos entregados en

virtud del presente contrato así como los rendimientos generados por la
inversión de los mismos, en caso de que la condición a la cual se
encuentra sujeta la entrega de los recursos al FIDEICOMITENTE
PROPIETARIO se tenga por cumplida”.
En este punto la parte demandada admitió que los pagos se

hicieron en las cuantías indicadas, aunque algunos de ellos en fechas
diferentes pues, según sus registros, el primero se efectuó en “Octubre
30 de 1996”, el tercero en “Diciembre 13 de 1996”, el cuarto en “Enero
16
27 de 1997”, y el último en “Enero 30 de 1997” (fl. 56 Cd. 1). Además,

aceptó que “la fiduciaria no ha reintegrado el dinero objeto del encargo
fiduciario” (fls. 56 y 57 Cd. 1).
Lo que realmente manifiesta la parte opositora para apuntalar

la defensa es que “no está obligado” a reintegrar ese dinero (fl. 5 Cd. 1)
porque, en su sentir, el demandante “suscribió la Oferta Irrevocable de
Compra 4106 sobre el inmueble ‘Apartamento 402 Interior 4 Bloque III,
parqueadero 17 del Proyecto Club Campestre Girardot’, el 26 de octubre
de 1996, donde este promete adquirir el inmueble a titulo (sic) de
compraventa, el día 5 de diciembre de 1996, en las oficinas de
Constructodo en la ciudad de Bogotá, a las 4 PM, obligación de hacer a
cargo del demandante que no cumplió; por lo tanto se puede decir que
el incumplimiento de esta obligación de hacer está en mora” (fl. 66 Cd.
1).
Ocurre que el actor, de manera enfática, afirmó que: “NO ES

CIERTO” que él hubiese suscrito la aludida “Oferta Irrevocable de
Compra 4106” (fls. 120 y 129 Cd. 1), lo cual igualmente se evidencia
del hecho de que allí únicamente aparece que se indicó el nombre del
demandante como uno de los “datos personales” del “PRIMER
OFERENTE”, sin que aparezca plasmada su firma (fls. 104 y 105 Ib.),
como así se advirtió en el trámite de la primera instancia (fl. 179 Ib.).
Y es que tal aserto es cierto porque la parte demandada

reconoció esa circunstancia en el escrito que contiene la contestación de
la demanda, en el de alegaciones de conclusión y aun en el de
sustentación del recurso de apelación en donde adujo que con los
medios probatorios solicitados se admitió tal situación, pero lo que en
verdad pretendió fue “establecer, entre otros, que la Oferta Irrevocable
de Compra No. 4106 contenía todos los datos del Demandante”, sin que
en ningún momento hubiese querido “indicar que la mencionada oferta
contenía la rúbrica del accionante” (fl. 496).
Por manera que si la aducida oferta de compra allegada en

copia no se encuentra firmada por el demandante, entonces la misma
17
no sirve para demostrar que éste hubiese prometido “adquirir el

inmueble a titulo (sic) de compraventa, el día 5 de diciembre de 1996,
en las oficinas de Constructodo en la ciudad de Bogotá, a las 4 PM”, en
la medida en que no es suficiente con la sola circunstancia de que
“todos los datos consignados” en el contrato coincidan con los indicados
“en la mencionada Oferta”, sino que se requiere la expresa
manifestación del actor en tal sentido.
Además, no puede pasarse por alto que la condición que se

pactó para que los dineros pasasen al fideicomiso de inversión
inmobiliaria fue la suscripción de la promesa de compraventa y no la
del contrato de oferta irrevocable de compraventa; y si se aceptase la
tesis del recurrente relacionada con la oferta de compra, la cual no
admite esta Corporación, la aceptación de esa oferta por parte del
demandante tampoco tiene injerencia en el encargo fiduciario en la
medida en que el traslado de los dineros al patrimonio autónomo no se
supeditó a la firma de la oferta, sino a la firma de la promesa de
compraventa. Es más, en el escrito pre-impreso que milita a folio 104
del cuaderno No. 1 (oferta irrevocable de compraventa) se reconoce que
el oferente estaba obligado a suscribir una promesa de compraventa, lo
que demostraría, en el evento de que se hubiese podido apreciar como
prueba, que uno y otro acto jurídico no se sustituían, se
complementaban, quedando incólume la obligación plasmada en el
contrato de administración financiera (de encargo fiduciario).
Es que no puede perderse de vista que la convención que aquí

se demanda es la que contiene el contrato últimamente mencionado, y
en ella no se hizo alusión alguna a la oferta irrevocable de compraventa,
documento éste que tampoco debía ser suscrito por el demandante
como obligación que dimanase del de fiducia mercantil que suscribió la
demandada con la sociedad Campestre Girardot S.A. y contenido en la
escritura pública No. 1094 de 1994 de la Notaría Segunda del Círculo de
Girardot, porque de este documento no se origina la susodicha
obligación y porque del contenido de la comentada escritura tampoco se
deduce que ese documento lo debía rubricar el demandante.
18
Es cierto, como afirma el recurrente demandado, que el

encargo fiduciario y la fiducia mercantil, contratos diferentes en cuanto
a su finalidad, obedecían a un mismo designio y, como consecuencia de
ello, que estuvieron íntimamente unidos o coligados dado que ambos
tendían a un objetivo común: desarrollar el proyecto inmobiliario Club
Campestre Girardot. Pero ello no se constituye en óbice para decir,
como ya se mencionó, que de uno y otro emanan obligaciones distintas,
autónomas e independientes, tal cual lo afirmó el juez de primera
instancia. Veamos:
En el primero (en el encargo fiduciario), la fiduciaria, facultada

para celebrarlo en razón del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria,
como ya se plasmó, se comprometió a recaudar unos dineros y a
administrarlos de acuerdo con lo pactado “hasta que el
FIDEICOMITENTE PROPIETARIO suscriba con éste (os), Promesa de
compraventa del siguiente inmueble que le será prometido en venta
según las siguientes características”.
La condición que acabamos de memorar aparece manifiesta a

través de todo el clausula del contrato. Es así como en la cláusula
tercera se estipuló: “CONDICION PARA LA ENTREGA AL
FIDEICOMITENTE PROPIETARIO DE LOS BIENES
FIDEICOMITIDOS: LA FIDUCIARIA entregará al FIDEICOMITENTE
PROPIETARIO como abono o cuota inicial, la suma recibida de EL (LOS)
FIDEICOMITENTE (S) INVERSIONISTA (S) una vez éste halla
suscrito promesa de compraventa con el FIDEICOMITENTE
PROPIETARIO. (subraya fuera del texto).
Igualmente, en el canon cuarto del contrato se convino:

“INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: Si vencido el plazo de
que trata la cláusula Octava del presente contrato no se da la condición
mencionada en la cláusula tercera del mismo (la suscripción de la
promesa), LA FIDUCIARIA procederá a la terminación del presente
contrato y restituirá (n) a EL (LOS) FIDEICOMITENTE (S)
INVERSIONISTAS (S) los recursos fideicomitidos junto con los
rendimientos financieros, previa deducción de los costos, gastos y
19
retribuciones que correspondan a la FIDUCIARIA”.
En la estipulación quinta, en el numeral 3º, se precisó que la

fiduciaria no entregaría los dineros que recibiese ni sus rendimientos al
fideicomitente propietario, si la condición se tenía por fallida.
De lo que viene de decirse surge coruscante que la única

posibilidad en que podía la fiduciaria entregar los dineros al fideicomiso
se daba cuando se cumpliera la condición pactada: si se perfeccionaba
la promesa de compra-venta de marras.
En autos está probado, porque lo confesó la fiduciaria

demandada, que no se suscribió la promesa de compraventa, y menos
durante los 6 meses de plazo que convinieron los contratantes de
acuerdo con el señalamiento que en tal sentido se hizo. También está
demostrado, por la misma razón, que los dineros fueron a parar a las
arcas del fideicomiso inmobiliario de inversión; de ello surge diamantino
que la fiduciaria incumplió las obligaciones que adquirió al ajustar el
encargo fiduciario; luego está demostrado el incumplimiento por parte
de la demandada.
La obligación derivada del contrato de encargo fiduciario de

inversión inmobiliaria a cargo de la Fiduciaria Popular S.A., fue la de
recaudar dineros y entregarlos al fideicomiso en el evento en que se
suscribiese la promesa de compraventa, tantas veces citada.
Menciona el recurrente (demandado) que trasladó los dineros

que recibió del demandante en virtud de la orden impartida por el
comité financiero previsto en el contrato de fiducia suscrito entre la
fiduciaria y la sociedad Campestre S.A., pero pasa por alto que en este
mismo contrato se pactó que los dineros solo los entregaría si se
cumplía la condición.
También sostiene que el testigo José Joaquín Navarro

Sarmiento explicó cómo se desarrollaba el negocio fiduciario, y entre
otras cosas, aseveró que con la suscripción de la oferta de compra-
20
venta se facultó a la Fiduciaria para que entregara al Fideicomiso

Inmobiliario Campestre Girardot S.A. los dineros recibidos por virtud del
encargo fiduciario de inversión. En consecuencia, se agrega, si la
información que aparece en el escrito de oferta irrevocable es cierta, la
falta de firma se torna irrelevante porque demuestra que sí tuvo la
intención de celebrar la oferta; pero ya se vió que, para el Tribunal, en
cuanto atañe exclusivamente con el encargo fiduciario, la oferta de
compra no tiene consecuencias o connotación alguna. Además, el
susodicho testimonio no tiene la fuerza suficiente como para desquiciar
la voluntad de los contratantes, plasmada en el documento escrito que
lo contiene.
Finalmente, y en cuanto tiene que ver con el reproche que le

hace el apelante demandado al fallo de primer grado, relacionado con la
inobservancia por parte del juez del indicio devenido de la obligación
que emergió por el hecho de haber aceptado el demandante la oferta
irrevocable de compra, de acuerdo con la declaración que rindió José
Joaquín Navarro Sarmiento, en verdad tal indicio no lo es, pues para
que la prueba por indicio sea eficaz se requiere que parta de un hecho
debidamente probado: el que indica; de otro hecho: el indicado; y de
una relación de causalidad, concomitancia o relación de causalidad entre
el hecho que indica y el indicado. Además, se insiste, para el encargo
fiduciario la oferta no produce efectos jurídicos como ya se acotó.
Por tanto, habiendo quedado establecidos los requisitos

necesarios para la prosperidad de la presente acción, deviene pertinente
definir las restituciones mutuas que, como consecuencia de la resolución
del contrato de encargo fiduciario concertado entre las partes, es
menester disponer, en consideración a la apelación formulada por el
demandante.
Con tal propósito, la Sala encuentra que la Fiduciaria Popular

S.A. le debe restituir a José Joaquín Bogotá Cortés (fideicomitente
inversionista), las sumas de dinero que éste le entregó a aquélla, esto
es, $400.000.oo, $2’000.000.oo), $5’810.000.oo, $7’603.246.oo y
$7’603.246.oo, para un total de $23’416.492.oo pues, como ya se
21
señaló, la mencionada sociedad demandada admitió que “no ha

reintegrado” los pagos que se le hicieron en las cuantías indicadas.
Además, contrario a lo resuelto por la Juez de primera

instancia, aunque sin fundamento alguno, la Sala considera que se debe
reajustar el monto total de $23’416.492.oo, pero no desde que esta
suma fue entregada, como se pidió en la demanda, sino desde el día
siguiente a aquél en que vencieron los seis meses de vigencia del
contrato y hasta la fecha de la presente sentencia, si se repara que al
demandante se le deben reconocer los rendimientos financieros
producidos “durante el periodo comprendido entre el 26 de Octubre de
1996 y el 3 de Junio de 1997”.
Para ello, se tendrá en cuenta como base el índice de precios al

consumidor –IPC nacional–, según datos disponibles del Departamento
Administrativo Nacional de Estadística – Dane, conforme a la siguiente
fórmula:
I. F.
Vp = Vh ---------- ; en donde:
I. I.
Vp es el valor presente que desea obtenerse;

Vh es el valor histórico a indexar que para este caso es
$23’416.492.oo;
I. F. es el índice final, el cual se obtiene del monto índice
del IPC a la fecha presente o más reciente para indexar que, según
datos disponibles, a abril de 2013 por 113,16432;
I. I. es el índice inicial del IPC, desde la cual se va a
indexar, que para junio de 1997 era de 42,27692.
113,16
Entonces, Vp = $23’416.492.oo ------------------- =
42,27
Este cómputo arroja un resultado de $62’679.859,22.
Será entonces esta cantidad la que se ordenará pagar a la

22
sociedad demandada, por las sumas que aceptó haber recibido del
demandante, y en caso de que tal pago no se efectúe dentro del término
indicado en la parte resolutiva de esta sentencia, entonces la suma de
$23’416.492.oo deberá seguir reajustándose de acuerdo con la anterior
fórmula hasta que se produzca el pago total de la obligación.
Por lo mismo, se ordenará el pago de intereses mensuales

sobre la suma de $23’416.492.oo, a partir del 4 de junio de 1997 y
hasta el décimo día siguiente a la ejecutoria del auto de obedecimiento a
lo resuelto en esta providencia, a la tasa del 0.5% mensual de que habla
el artículo 1617 del Código Civil, y no los moratorios comerciales
deprecados en la demanda, puesto que con esta clase de intereses, a
diferencia de aquéllos, se estaría aplicando una tasa que comprende el
resarcimiento integral por la pérdida del poder adquisitivo del dinero,
con lo cual se estaría condenando a un doble pago o indemnización por
un mismo concepto, como bien anotó la parte demandada en su
excepción referida a que “NO ES PROCEDENTE EL COBRO SIMULTÁNEO
DE INTERESES E INDEXACIÓN”, la cual, por ende, está llamada a
prosperar aunque parcialmente.
Empero, se ordena el pago de intereses moratorios sobre la

suma de $23’416.492.oo, liquidados a partir del día siguiente al
vencimiento de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del auto de
obedecimiento a lo resuelto en esta providencia y hasta que se efectúe
el pago total de la obligación, a la tasa equivalente a una y media veces
el interés bancario corriente certificado por la autoridad competente
para los diferentes períodos que se causen (art. 884 C. de Co.), sin que
se excedan los límites del artículo 305 del Código Penal.
Adicionalmente, la fiduciaria debe reintegrar el monto total de

$1’141.925.27 correspondiente a los rendimientos financieros que
obtuvo con la inversión que hizo de cada una de aquéllas cantidades de
dinero, en las cuantías que certificó su propia representante legal, Luz
Eugenia Sarmiento Acevedo, “durante el periodo comprendido entre el
26 de Octubre de 1996 y el 3 de Junio de 1997” (fls. 333 a 338 Cd. 1),
no teniendo acogida la excepción que la demandada formuló con el
23
argumento de que “NO HAY OBLIGACIÓN DE DEVOLVER

RENDIMIENTOS” (fls. 71 y 72 Cd. 1), toda vez que ésta se sustentó en
una premisa equivocada consistente en darle un alcance diferente a la
cláusula séptima del contrato, que esta en verdad no tiene, a más de
que tampoco se configuran las hipótesis allí previstas para que
solamente sea entregada la totalidad de los recursos de capital
aportados, sin sus rendimientos.
Así mismo, esos rendimientos financieros en cuantía total de

$1’141.925.27 han de reajustarse a partir del 4 de junio de 1997,
también de acuerdo con el índice de precios al consumidor –IPC
nacional–, según datos disponibles del Departamento Administrativo
Nacional de Estadística – Dane. Así:
I. F.
Vp = Vh ---------- ; en donde:
I. I.
Vp es el valor presente que desea obtenerse;

Vh es el valor histórico a indexar que para este caso es
$1’141.925.27;
I. F. es el índice final, el cual se obtiene del monto índice
del IPC a la fecha presente o más reciente para indexar que, según
datos disponibles, a abril de 2013 por 113,16432;
I. I. es el índice inicial del IPC, desde la cual se va a
indexar, que para junio de 1997 era de 42,27692.
113,16
Entonces, Vp = $1’141.925.27 ------------------- =
42,27
Este cómputo arroja un resultado de $3’057.020,66.
Será entonces esta cantidad la que se ordenará que la

sociedad demandada le pague al demandante, por los aludidos
rendimientos financieros, y en caso de que tal pago no se efectúe
dentro del término indicado en la parte resolutiva de esta sentencia,
entonces la suma de $1’141.925.27 deberá seguir reajustándose de
24
acuerdo con la anterior fórmula hasta que se produzca el pago total

de la obligación.
Nótese que en la referida cláusula séptima del contrato de

encargo fiduciario no se dispuso que esa sanción se aplicaría en el
evento en que no se suscribiere la promesa de venta, como lo pretendió
hacer ver la excepcionante, sino en el caso de que el fideicomitente
inversionista desistiere del contrato de encargo fiduciario y se retirare
del “Fondo Común Ordinario ‘RENTAR’, o de aquel en que estuvieren
invertidos sus recursos antes de cumplir la condición y aportes
pactados” (fl. 14 Cd. 1) (Se resalta).
Mas en el asunto bajo examen es claro que el demandante

cumplió con sus obligaciones de “Entregar a LA FIDUCIARIA las sumas
de que trata la Cláusula Primera” y de “Mantener los recursos” en el
respectivo fondo, si se mira que la parte demandada ni siquiera lo
cuestionó, y en manera alguna se puede decir que aquél desistió del
contrato “antes de cumplir la condición”, para lo cual se estableció, en la
cláusula octava, que el contrato tendría “una vigencia” máxima de “seis
(6) meses”, pues no obra manifestación alguna en tal sentido.
Habiéndose establecido que la parte demandada debe ser

condenada en este asunto como consecuencia de la demanda promovida
en su contra, tan sólo queda por determinar si la sociedad que aquél
extremo del litigio llamó en garantía (Campestre Girardot S.A.)
realmente debe “hacer el reembolso total o parcial del pago que tuviese
que hacer la Fiduciaria Popular”.
No se discute que existe una relación entre el contrato de

encargo fiduciario de inversión inmobiliaria que la demandada ajustó
con el demandante, y el otro contrato de fiducia mercantil que aquélla
también celebró con la sociedad Campestre Girardot S.A.
Sin embargo, lo cierto es que se trata de dos relaciones

jurídicas perfectamente diferenciables, o dicho de otro modo, de las
cuales surgen obligaciones independientes pues, por un lado, se tienen
25
las del demandante (José Joaquín Bogotá Cortés) con la demandada

(Fiduciaria Popular S.A.) y, por el otro, las de ésta (llamante) con el
tercero (sociedad Campestre Girardot S.A.), las cuales no se pueden
confundir, dada la naturaleza y características de cada contrato en
particular.
Acontece que en ninguna parte del contrato de fiducia

mercantil contenido en la escritura pública No. 1094 de 23 de agosto de
1994 y cuya copia auténtica fue aportada a los autos (fls. 91 a 103 Cd.
1), figura que el fideicomitente (sociedad Campestre Girardot S.A.) se
hubiese obligado a resarcir a la Fiduciaria Popular S.A. por las condenas
a las que ésta se le llegasen a imponer por incumplir el otro contrato
que la mencionada fiduciaria ajustó con el aquí demandante, y la ley
tampoco obliga a la sociedad llamada en garantía a ello. Y no la obliga
además, porque en el contrato de fiducia inmobiliaria se especificó o
estipuló que la fiducia sólo recaía sobre el bien desenglobado (cláusula
primera).
Lo anterior es suficiente para concluir, contrario a lo argüido

por la sociedad impugnante, que la sociedad Campestre Girardot S.A. en
puridad de verdad no está llamada a responder por las condenas que en
este litigio se le han de imponer a la fiduciaria demandada pues, se
repite, a ello no se comprometió en “su calidad de Fideicomitente
Propietario”, y aún cuando éste hubiese indicado que se debía hacer “el
traslado de los recursos”, esa era una facultad que “recaía única y
exclusivamente en cabeza de la FIDUCIARIA POPULAR S.A”, como bien
lo apuntaló la Juez de primer grado.
Memórese que sólo “Quien tenga derecho legal o contractual de

exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el
reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la
sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se
resuelva sobre tal situación” (art. 57 C.P.C.), lo cual no puede hacerse en
este asunto, precisamente porque la llamante carece de ese derecho
legal o contractual para solicitarlo.
26
Así las cosas, se modificará el numeral segundo de la parte

resolutiva de la sentencia apelada, y se revocarán los numerales tercero
y cuarto de la misma para, en su lugar, disponer las otras restituciones
que, como consecuencia de la resolución del contrato de encargo
fiduciario ajustado entre las partes, en la forma indicada en esta
providencia.
De otra parte, se adicionará el fallo impugnado de primer

grado, por un lado, en cuanto a que se denegará el llamamiento en
garantía que la parte demandada hizo a la sociedad Campestre Girardot
S.A., por carecerse del derecho legal o contractual para soportarlo (art.
57 C.P.C.) y, por el otro, para declarar próspera parcialmente la
excepción, según la cual, “NO ES PROCEDENTE EL COBRO SIMULTÁNEO
DE INTERESES E INDEXACIÓN”, pero sólo respecto de la clase de
intereses deprecados (comerciales) por el periodo comprendido entre el
26 de octubre de 1996 y el 3 de junio de 1997, y en lo demás se
declararán no probados los medios exceptivos planteados.
Finalmente, no se condenará en costas en esta instancia, de un

lado, por no aparecer causadas a favor de la llamada en garantía y, del
otro, ante la prosperidad parcial de los recursos de apelación
interpuestos por el demandante y la demandada.
DECISIÓN:
En mérito de lo así expuesto, el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando Justicia en
nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO.- Modificar el numeral segundo de la parte

resolutiva de la sentencia en el sentido de que se ordena a la
demandada Fiduciaria Popular S.A. que en el término de diez (10) días
siguientes a la ejecutoria del auto de obedecimiento a lo resuelto en
esta providencia, le restituya al demandante José Joaquín Bogotá Cortés
27
la suma de $62’679.859,22 que comprende las cantidades de dinero que

éste le entregó a aquélla, esto es, $400.000.oo, $2’000.000.oo,
$5’810.000.oo, $7’603.246.oo y $7’603.246.oo, para un total de
$23’416.492.oo, y la indexación de este monto hasta abril de 2013.
En caso de que tal pago no se efectúe dentro del mismo

término acá concedido, entonces la suma de $23’416.492.oo deberá
seguir reajustándose de acuerdo con la fórmula indicada en la parte
motiva de esta sentencia hasta que se produzca el pago total de la
obligación.
Más el pago de intereses mensuales sobre la suma de

$23’416.492.oo, a partir del 4 de junio de 1997 y hasta el décimo día
siguiente a la ejecutoria del auto de obedecimiento a lo resuelto en esta
providencia, a la tasa del 0.5% mensual de que habla el artículo 1617
del Código Civil, y el pago de intereses moratorios comerciales sobre la
suma de $23’416.492.oo, liquidados a partir del día siguiente al
vencimiento de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del auto de
obedecimiento a lo resuelto en esta providencia y hasta que se efectúe
el pago total de la obligación, a la tasa equivalente a una y media veces
el interés bancario corriente certificado por la autoridad competente
para los diferentes períodos que se causen (art. 884 C. de Co.), sin que
se excedan los límites del artículo 305 del Código Penal.
SEGUNDO.- Revocar los numerales tercero y cuarto de la

parte resolutiva de la sentencia apelada de fecha y origen preanotados,
de conformidad con las motivaciones que anteceden para, en su lugar,
disponer que, en el término de diez (10) días siguientes a la ejecutoria
del auto de obedecimiento a lo resuelto en esta providencia, la fiduciaria
demandada reintegre al demandante el monto total de $3’057.020,66
que comprende el valor total de los rendimientos financieros, esto es,
$1’141.925.27, y la indexación de este monto hasta abril de 2013.
En caso de que tal pago no se efectúe dentro del mismo

término acá concedido, entonces la suma de $1’141.925.27 deberá
seguir reajustándose de acuerdo con la fórmula indicada en la parte
28
motiva de esta sentencia hasta que se produzca el pago total de la

obligación.
TERCERO.- Adicionar la sentencia apelada en cuanto a que se

deniega el llamamiento en garantía que la parte demandada hizo a la
sociedad Campestre Girardot S.A., por carecerse del derecho legal o
contractual para soportarlo (art. 57 C.P.C.).
CUARTO.- Adicionar el fallo impugnado de primer grado en el

sentido de declarar próspera parcialmente la excepción, según la cual,
“NO ES PROCEDENTE EL COBRO SIMULTÁNEO DE INTERESES E
INDEXACIÓN”, pero sólo respecto de la clase de intereses deprecados
(comerciales) por el periodo comprendido entre el 26 de octubre de
1996 al 3 de junio de 1997, y en lo demás se declararán no probados
los medios exceptivos planteados.
QUINTO.- Sin costas en esta instancia.
Notifíquese y cúmplase,
CARLOS JULIO MOYA COLMENARES

Magistrado.
(030-2005-00461-03)
JULIO NÉSTOR ECHEVERRY ARIAS

Magistrado.
(030-2005-00461-03)
LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ

29
Magistrada.
(030-2005-00461-03)

República de Colombia Rama Judicial: Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil de Decisión

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República de Colombia

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.

Bogotá, D.C., treinta de mayo de dos mil trece.

MAGISTRADO PONENTE : CARLOS JULIO MOYA COLMENARES.

Discutido por la Sala en sesiones de 2, 23 y 30 de mayo de

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por las

Por intermedio de apoderada judicial, José Joaquín Bogotá

Como consecuencia de la anterior declaración pidió, en el libelo

cada día), para un total de $23’416.492.oo, debiéndose aplicar “el

Adicionalmente solicitó que esas cantidades de dinero se las

Las anteriores súplicas se fincaron en los siguientes supuestos

El 4 de diciembre de 1996 se celebró un contrato de encargo

Por virtud del referido contrato el demandante entregó a la

Las partes convinieron que la vigencia del contrato “sería de

También previeron que: “si vencido el plazo de duración del

Sin embargo, a pesar de “haber transcurrido en exceso los seis

Con ello, la entidad demandada “le está causando graves

Admitida a trámite la demanda así incoada, de ella se notificó

PARTE DEL DEMANDANTE”, “III) COBRO EN EXCESO”, “IV)

La fiduciaria demandada llamó en garantía a la sociedad

Evacuado tanto el traslado de las aludidas defensas como la

Luego de historiar el proceso y de convenir tanto en la

procedió en forma contraria a lo acordado, interpretando de manera

Con tal proceder, agregó el a quo, la demandada modificó o

Luego se ocupó del llamamiento en garantía que propuso la

De acuerdo con lo anterior, concluyó diciendo que “la sociedad

el presente proceso no se discute el incumplimiento en la construcción

En este punto aclaró que: “si la FIDUCIARIA POPULAR S. A.,

Con base en esos razonamientos, la falladora declaró resuelto

No obstante lo anterior, con fundamento en lo previsto en el

Contra la referida sentencia las partes interpusieron el recurso

Ante esa omisión, en auto de 12 de marzo de 2012, el Tribunal

Los argumentos para sustentar sus apelaciones, fueron

La demandada adujo que en el fallo de primer grado se hizo

En tal sentido señaló que: “el Encargo entre la Fiduciaria y el

Campestre Girardot S.A.”, el cual “tenía como finalidad el desarrollo de

Por virtud de “las disposiciones contractuales” y la necesidad

De acuerdo con lo anterior, y con base en el texto del contrato

Por tanto, alegó que “sería dicho Fideicomiso el que estaría

De esta manera, puntualizó: “aunque la Fiduciaria es la

Campestre Girardot S.A., no es con su patrimonio, sino con los bienes

A lo anteriormente expuesto le agregó que la juez también se

No obstante lo anterior, aclaró que si bien en virtud del

voluntad de los inversionistas”.

Añadió que “los datos contenidos en la Oferta Irrevocable de

Por su parte, el demandante cuestionó la sentencia pues dijo

a). “si la demanda fue admitida es porque en el momento

b). “las pretensiones si (sic) fueron formuladas en legal

c). Si “En la pretensión cuarta” se pidió que “el capital debe

Adicionalmente controvirtió la decisión de condenar a la parte

Como no existe vicio alguno del cual pueda derivarse nocividad

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