Coleccion: 34 - Tomo 17 - Numero 4 - Mes-Ano: ---2012_

PRECISIONES SOBRE EL VÍNCULO FUNCIONAL EN

EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL
EFRAÍN MONTES FLORES(*)

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CRITERIO DEL AUTOR

El autor pone en discusión la importancia que tiene el vínculo funcional del agente “por
razón de su cargo” en el delito de colusión desleal (artículo 384 del CP), elemento
objetivo que debe verificarse prima facie en la labor de subsunción típica, y que debe
ostentar el funcionario o servidor público que interviene en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación pública. En tal sentido, señala que si bien
todo funcionario o servidor público posee un mandato general de cautelar los intereses
de la Administración Pública, en el delito de colusión desleal se requiere que tenga un
mandato especial o una especial vinculación funcional derivada del cargo, que
sustente su intervención en las referidas operaciones estatales.

SUMARIO: I. Introducción. II. La necesidad de constatar la vinculación funcional del

funcionario “por razón de su cargo”. III. A manera de conclusión.

MARCO NORMATIVO:

•Constitución Política del Estado: art. 40.

•Código Penal: arts. 384, 387 y 425.

I.INTRODUCCIÓN

En nuestro país, la colusión desleal es el delito contra la Administración Pública que no

solo tiene prevista la pena más alta, sino que es el que más modificaciones ha sufrido,
trayendo consigo grandes polémicas en torno a su aplicación práctica.

Así, el legislador penal inicialmente estableció que el acto de defraudar al Estado se

podía cometer también contra sociedades de economía mixta; posteriormente,
mediante la Ley Nº 26713(1), se suprimió dicho supuesto. Sin embargo, ello no impidió
que existiera jurisprudencia contradictoria, pues algunos jueces consideraban que los
directivos de las empresas de economía mixta no eran funcionarios públicos y, por
ende, no eran pasibles de cometer el delito de colusión(2); mientras que otros
estimaban que sí lo eran, pudiendo ser autores del referido delito.

Posteriormente, a través de la Ley Nº 29703(3), el legislador introdujo el elemento

referido a la defraudación patrimonial –concurrencia de una efectiva afectación
patrimonial en perjuicio del Estado–. Esta modificación trajo consigo numerosas
críticas de diversos sectores, que finalmente condujeron a un nuevo cambio legislativo,
concretado en la Ley Nº 29758, la que incorporó una forma de colusión simple y una
agravada. La primera se configura con la sola concertación, mientras que la segunda
exige, además del acuerdo colusorio, la defraudación patrimonial (que sería el
fundamento de su agravación).

No obstante los cambios que introdujo el legislador penal, siempre se mantuvo como
constante la exigencia de una vinculación funcional por razón de su cargo (aun cuando
en la norma vigente se haya suprimido la intervención del funcionario o servidor
público por “comisión especial”). Sin embargo, pese a ello, no se le ha prestado la
debida importancia a dicho elemento objetivo, pues la doctrina penal solo lo ha
abordado de manera tangencial.

II.LA NECESIDAD DE CONSTATAR LA VINCULACIÓN FUNCIONAL DEL

FUNCIONARIO “POR RAZÓN DE SU CARGO”

Al igual que en otros delitos en los que se atenta contra el correcto funcionamiento de
la Administración Pública, el tipo penal de colusión desleal exige la necesaria
concurrencia de una “vinculación funcional”(4).

Dicho elemento (denominado en la legislación anterior “vinculación especial”) se haya

presente en los dos párrafos del actual artículo 384 del CP, como se advierte de los
términos empleados:

Artículo 384.- Colusión desleal simple y agravada

“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón
de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo
del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón

de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis años ni
mayor de quince años”(5) (las cursivas son nuestras).

La verificación de dicho requisito es una exigencia del tipo objetivo del delito de
colusión desleal, en la que deben reparar obligatoriamente tanto el juzgador, el fiscal
como la defensa técnica al momento de efectuar el juicio de subsunción de los hechos
al tipo penal (juicio de tipicidad). Pues si bien todo funcionario público posee un
mandato general de cautelar los intereses de la Administración Pública, en el delito de
colusión desleal se requiere de un mandato especial, es decir, debe acreditarse una
especial vinculación funcional derivada del cargo entre el funcionario (autor) y su
intervención en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública.

Por tratarse de un delito especial propio, se requiere necesariamente como requisito

de la intervención de un funcionario o servidor público, pero no uno de cualquier clase,
sino uno envestido por un mandato normativo, que nazca precisamente del “cargo”, de
modo que, sin este elemento, si un funcionario se concerta con terceros para defraudar
al Estado, no responderá penalmente por el aludido delito. La conducta sería atípica
desde la óptica del artículo 384 del Código Penal, aunque eventualmente podrá ser
subsumida en otra figura penal, de acuerdo a la naturaleza del bien jurídico afectado.

Ahora bien, ¿a qué norma podemos acudir para determinar si un funcionario o servidor
público está envestido de un vínculo funcional? La respuesta la hallamos en las
normas administrativas que regulan las funciones o atribuciones de cada funcionario o
servidor público, v. gr. un estatuto, un Manual de Organización y Funciones (MOF), etc.

Por ejemplo, si el MOF de una municipalidad no establece que el alcalde debe

participar en una licitación y, no obstante ello, este funcionario interviene concertando
con particulares, no responderá por el delito de colusión desleal, sino, en su caso, por
otra figura; ello porque no ostenta el vínculo funcional “por razón de su cargo”
requerido por el tipo penal. Incriminarlo implicaría valerse de una forma de
responsabilidad objetiva, proscrita en nuestro ordenamiento legal.

1. Tratamiento doctrinal y jurisprudencial de la exigencia objetiva referida a la

“vinculación funcional específica en razón del cargo”

Como se anotó, el tipo penal de colusión desleal requiere para su configuración que el
funcionario intervenga en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública “por razón de su cargo”.

Rojas Vargas, con relación a dicho requisito objetivo, manifiesta que: “El delito de
colusión desleal o defraudatoria es uno de aquellos ilícitos penales en los cuales la
vinculación funcional del sujeto activo con el objeto normativo materia de delito y con el
bien jurídico se halla fuertemente enfatizada por la norma penal, de forma que la
autoría se presenta restringida a determinados sujetos públicos vinculados, quienes se
relacionan con el objeto material del delito (negociaciones y operaciones contractuales)
por razones exclusivamente derivadas del cargo o comisión especial”(6).

En el mismo sentido, Abanto Vásquez indica que el autor de dicho delito puede ser “el
funcionario o servidor público con la función específica de participar en los contratos,
suministros o licitaciones en los cuales comete el delito, tanto en el momento de la
contratación como en el de la ejecución y ampliación”(7).

Del mismo parecer son Frisancho Aparicio y Peña Cabrera, quienes, respecto a la
vinculación funcional en el delito de colusión apuntan: “La negociación que se entable
para defraudar al Estado, mediante los contratos, suministros, licitaciones, subastas o
cualquier otra operación semejante, deben ser hechas utilizando el cargo o comisión
especial”(8).

Peña Cabrera Freyre sostiene que “no se requiere que el funcionario posea de manera
general un poder de decisión o forme parte de la alta estructura organizativa de la
entidad estatal correspondiente. La ley solo exige que actúe en razón del cargo”(9).

Por su parte, Hugo Álvarez manifiesta que para la configuración del tipo se requiere la
concurrencia de un funcionario público que intervenga por razón de su cargo y en
nombre del Estado(10). Del mismo modo, García Cavero sostiene que el funcionario o
servidor público debe haber intervenido en la operación defraudatoria en razón de su
cargo o de una comisión especial(11).

Castillo Alva anota que para ser autor del delito de colusión desleal el funcionario debe
“actuar en razón al cargo o en base a una comisión especial. No puede ser autor quien
carece de esta calidad especial”(12), y agrega que los funcionarios públicos que
actúan en razón al cargo, y dentro de una función específica, o a partir de de una
comisión especial (delegación normativa o de otro orden) ostentan un deber jurídico
intensificado de proteger los intereses y el patrimonio del Estado al negociar con
particulares, con personas jurídicas –sean de Derecho público o privado, nacionales o
extranjeras–, vigilando los acuerdos más convenientes y útiles, tanto en precio y en
calidad, para la entidad a la que representan”(13).

Los autores mencionados resaltan la importancia del vínculo funcional por razón del
cargo o por comisión especial. Así, cualquier otro funcionario que no ostente dicho
vínculo funcional no podrá ser autor del delito de colusión desleal, es decir, una
conducta que no satisfaga dicho elemento objetivo no pasaría el filtro de la tipicidad,
elemento que es presupuesto para analizar la antijuridicidad de la conducta y la
culpabilidad del autor.

Por otro lado, estos agentes que intervienen en las negociaciones representando al
Estado a través de una vinculación funcional por razón del cargo, constituyen
funcionarios sobre los que pesa un mandato especial de protección de los intereses y
el patrimonio del Estado, lo que equivaldría a ostentar una posición de garante de ellos
durante su intervención en las contrataciones o negocios públicos.

En el ámbito comparado, la doctrina española también se ha referido a la mencionada

exigencia objetiva, destacando el deber jurídico derivado del cargo. Así, Quintero
Olivares manifiesta: “Sujeto activo del delito únicamente podrá serlo el funcionario o
autoridad competente, cuanto menos genéricamente, para intervenir de forma directa o
indirecta en cualquier clase de contratación pública o en la liquidación de efectos o
haberes públicos”(14).

Morillas Cueva indica que “es un delito especial con carácter relativamente restrictivo:
no toda autoridad o funcionario puede ser sujeto de esta infracción, sino aquel que
intervenga por razón de su cargo en los actos o liquidaciones indicadas, esto es, que
tenga la posibilidad de intervenir”(15).

Por su parte, Orts Berenguer expresa que para que el delito se perfeccione “hace falta
que el funcionario o autoridad, no solamente se haya concertado o usado cualquier
artificio con la intención de defraudar a un ente público, sino que es menester que lo
haya hecho con motivo de su intervención oficial en las operaciones
mencionadas”(16).

Asimismo, Mir Puig refiere que el círculo de posibles autores se restringe “a los
funcionarios públicos o autoridades que intervengan por razón de su cargo en el
ejercicio de sus funciones. Es decir, sujeto activo lo será no cualquier funcionario, sino
el funcionario o autoridad competente para participar en el proceso de contratación
pública o liquidación, basta con que deba intervenir por razón de su cargo en un
proceso de contratación o liquidación del que se pueda derivar un perjuicio para un
ente público”(17).
Finalmente, Serrano Gómez refiere que uno de los elementos integrantes del delito en
comentario está circunscrito a la “intervención de la autoridad o funcionario público en
actos de contratación pública o en liquidaciones de efectos y haberes públicos en los
que participa por razón de su cargo”(18).

La doctrina colombiana también ha hecho hincapié en el requisito de la vinculación

funcional. Así, Bernal Pinzón precisa, con relación a dicha exigencia objetiva, que el
“sujeto activo del delito no puede ser sino el funcionario o empleado público que tiene
la facultad legal para intervenir en alguna de las operaciones a que se refiere la
norma”(19).

En igual sentido se pronuncia Molina Arrubla: “Puede decirse que es este un tipo penal
de sujeto activo calificado en razón de sus especiales calidades o condiciones como
miembro corriente o circunstancial de la administración”(20). Dicho autor agrega que:
“Es claro que ese sujeto activo, a más de su calificación como servidor público, se
encuentra circunstancialmente cualificado, en la medida en que se exige, conforme a
la redacción que actualmente presenta la disposición que se examina, que sea uno de
aquellos sujetos que, en ejercicio de sus funciones, intervenga en la tramitación,
aprobación o celebración de un contrato”(21).

Queda claro, entonces, que, según la doctrina dominante, el vínculo funcional por
razón del cargo es un requisito objetivo que se debe analizar previamente a la
imputación de un funcionario o servidor público por la comisión del delito de colusión
desleal.

Tal exigencia doctrinaria ha sido asumida en resoluciones que nuestros órganos

jurisdiccionales han emitido con ocasión del juzgamiento de ex altos funcionarios del
régimen del ex presidente Alberto Fujimori, a los cuales se les atribuyó ser autores del
delito de colusión desleal.

Así, el 3 de agosto de 2005, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema emitió

sentencia en el proceso penal A.V. Nº 25-2003, seguido contra César Enrique Saucedo
Sánchez, entre otros, por el delito de colusión desleal, refiriendo, con relación al
aludido requisito objetivo lo siguiente:

“El tipo legal de colusión es un delito especial con carácter relativamente restrictivo
(…) solo puede ser perpetrado por un funcionario público que interviene por
razón de su cargo, entre otros actos, en licitaciones, que es la modalidad de
contratación pública que se aplicó en esta causa, y como tal debe actuar en armonía
con lo dispuesto por la legislación pertinente” (el resaltado es nuestro).

Del mismo modo, la sentencia de fecha 19 de agosto de 2005, emitida por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema en el proceso penal A.V. Nº 31-2003, incoado
contra Julio Rolando Salazar Monroe por la comisión de los delitos de colusión desleal
y otro, señala en su considerando quinto lo siguiente:

“(…) se tiene que el funcionario o servidor público tiene deberes diferentes al del
ciudadano común y corriente y, por lo tanto, para cometer el delito de colusión desleal
tiene que faltar a esos deberes especiales; por consiguiente, tal ilícito solo puede ser
perpetrado por los funcionarios o servidores públicos que intervienen por razón
de su cargo en cualquiera de las etapas de contratación del Estado (…)” (el resaltado
es nuestro).

En igual sentido, la sentencia de fecha 8 de agosto de 2006, emitida por la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema en el proceso penal A.V. Nº 28-2003, incoado contra
Carlos Alberto Bergamino Cruz por la comisión de los delitos de colusión desleal y
otros, señala en su numeral 35 lo siguiente:

“(…) el funcionario público tiene deberes especiales, que no posee todo ciudadano,
son deberes de cuidado y fomento, del ejercicio de la función administrativa de
acuerdo con los principios constitucionales. Solo puede ser perpetrado por un
funcionario público que interviene por razón de su cargo, entre otros actos, en
licitaciones, que es la modalidad de contratación que se aplicó en esta causa, y como
tal debe actuar en armonía con lo dispuesto por la legislación pertinente” (el resaltado
es nuestro).

III. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Es imprescindible verificar la concurrencia del elemento objetivo “por razón del cargo”
en la operación de subsunción de una conducta a la descripción típica del tipo penal de
colusión desleal, es decir, una vez comprobado que estamos frente a un hecho en el
que se acreditó la intervención de un funcionario o servidor público en las
contrataciones y adquisiciones públicas, se debe verificar si ostentaba el vínculo
funcional por razón de su cargo que sustente dicha intervención. Basta con verificar su
ausencia para establecer que no se ha cometido el delito de colusión desleal.

Le corresponde al órgano persecutor demostrar la existencia del mencionado vínculo

funcional por razón del cargo para imputar a un funcionario o servidor público la
comisión del delito de colusión desleal. A su vez, la defensa técnica debe procurar
demostrar la inexistencia del dicho vínculo funcional para sostener la atipicidad de la
conducta incriminada.

NOTAS:

(*)Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal Adjunto

Provincial Penal Corporativo de Chincha.

(1)La Ley Nº 26713 se modificó el 27 de diciembre de 1996.

(2)Véase, en ese sentido, la Ejecutoria Suprema recaída en el Exp. Nº 1888-94-Lima:

“El segundo párrafo del artículo 40 de la Constitución Política vigente establece que no
están comprendidos en la función pública los trabajadores del Estado o sociedades de
economía mixta, con lo cual se abroga el inciso tercero del artículo 425 del Código
Penal”.

(3)Ley promulgada el 7 de junio de 2011.

(4)Así, el delito de peculado regulado en el artículo 387 del Código Penal requiere
como requisito indispensable la existencia de una vinculación funcional por parte del
funcionario público respecto de los efectos o caudales que le han sido confiados en
razón de su cargo.

(5)Artículo vigente modificado por Ley Nº 29758 del 21 de julio de 2011.

(6)ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima,

2007, p. 408.

(7)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el

Código Penal peruano. Palestra, Lima, 2003, p. 310.

(8)FRISANCHO APARICIO, Manuel y PEÑA CABRERA, Raúl. Delitos contra la

Administración Pública. Fecat, 1999, Lima, p. 286.

(9)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo V,

Idemsa, Lima, 2011, p. 310.

(10)HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la

Administración Pública. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 84.

(11)GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de colusión. Grijley, Lima, 2008, p. 32.

(12)CASTILLO ALVA, José Luis. El delito de colusión. Grijley, Lima, 2008, p. 89.

(13)Ibídem, p. 87.

(14)QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios a la parte especial del Derecho

Penal. Aranzadi, Navarra, 1999, p. 1297.

(15)MORILLAS CUEVA, Lorenzo. “Delitos contra la Administración Pública. Fraudes y

exacciones ilegales”. En: Compendio de Derecho Penal español. Marcial Pons
Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2000, p. 836.

(16)ORTS BERENGUER, Enrique. “Delitos contra la Administración Pública. Fraudes y

exacciones ilegales”. En: Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 773.

(17)MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal.
Bosch, Barcelona, 2000, p. 336.

(18)SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte especial. Dykinson, Madrid,

2002, p. 807.

(19)BERNAL PINZÓN, Jesús. Delitos contra la Administración Pública y asociación

para delinquir. Temis, Bogotá, 1965, p. 137.

(20)MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Delitos contra la Administración Pública. Leyer,

 Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 325.

(21)Ibídem, p. 326.

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