Sei sulla pagina 1di 72

GACETAL LABORAL

Curso virtual: Asociaciones sin fines de Lucro - Tratamiento Contable, Tributario y Laboral

Mayo 2019

Módulo III

TRATAMIENTO LABORAL

Dr. Jorge Castillo Guzmán

I. Derecho laboral y relación laboral

1. Claves de interpretación en el

Derecho del Trabajo

importancia y factores de su

determinación.

3. Por la duración del contrato:

2.

La relación de trabajo

Contratación por tiempo

3.

Elementos esenciales e indiciarios y el

indeterminado

principio de primacía de la realidad.

4. El trabajo dependiente vs trabajo

independiente

5. Exclusiones (qué no se considera

relación de trabajo)

II. Contratación laboral en las entidades

sin fines de lucro

• Contratación modal (temporal)

III. Participación de los trabajadores en

las utilidades

1. Qué entidades está excluidas de la

obligación de distribución de utilidades.

2. ¿Las entidades sin fines de lucro están

obligadas a distribuir utilidades entre sus

1.

Régimen laboral aplicable

trabajadores?

2.

Formas de contratación laboral

Base normativa

claves de interpretación

…………………………………………………………

El Derecho del Trabajo:

Condicionamiento histórico

Estado social de derecho

Derecho humano

Carácter del Derecho del Trabajo

Derecho protector (carácter tuitivo)

Parte de la constatación de la desigualdad entre las partes

Derecho asimétrico que regula relaciones asimétricas

Base normativa

claves de interpretación

…………………………………………………………

La norma laboral

Norma de orden público

Norma de obligatorio cumplimiento

No sujeta a la voluntad de las partes

Norma civil: norma supletoria

la voluntad de las partes  Norma civil: norma supletoria actúa a falta de voluntad de

actúa a falta de voluntad de las partes.

Contenido de la norma laboral

Derechos indisponibles

Normalmente las normas laborales tienen una parte disponible y otra indisponible:

laborales tienen una parte disponible y otra indisponible: irrenunciabilidad de derechos  Normas que establecen

irrenunciabilidad de derechos

Normas que establecen mínimos: RMV, vacaciones

Normas que establecen máximos: jornada de 48 Horas.

Base normativa

claves de interpretación

…………………………………………………………

Sistema de fuentes del Derecho del Trabajo

Constitución

Tratados

La ley (decreto ley, decreto legislativo, decreto de urgencia)

Reglamento

Convenio colectivo

Reglamento interno de trabajo

La costumbre

La jurisprudencia (judicial administrativa)

Base normativa

claves de interpretación

…………………………………………………………

¿Cómo actúan las normas?

Criterios de aplicación: jerarquía, temporalidad, especialidad

Vigencia: desde el día siguiente a la publicación

Aplicación temporal:

Teoría de los hechos cumplidos

Irretroactividad de la norma

Interpretación:

In dubio pro operario

Se interpretan en forma restrictiva y no se aplican analógicamente:

normas que restringen derechos y las que establecen prohibiciones o

excepciones

Relación de trabajo

…………………………………………………………

Relación de trabajo ………………………………………………………… 8

Relación de trabajo

…………………………………………………………

Elementos esenciales de la relación laboral

Son elementos esenciales de la relación laboral: la prestación personal del

servicio, el vínculo de subordinación y la contraprestación remunerativa

(los tres elementos deben presentarse; si alguno de ellos falta, no hay

relación laboral). Desde el punto de vista de nuestra actual normativa, se

establece que en toda prestación personal de servicios remunerados y

subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a tiempo

indeterminado.

Artículo 4° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)

Inclusive, en la nueva Ley Procesal del Trabajo, la sola acreditación de la prestación personal, presume la existencia del vínculo laboral.

Artículo 23°, Ley N° 29497 (15.01.2010)

Relación de trabajo

…………………………………………………………

Subordinación

Nuestra legislación la entiende como aquella situación jurídica en la cual el

trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador. Y esta

facultad del empleador de dirigir la actividad del trabajador, se llama poder

de dirección.

La subordinación y el poder de dirección son dos expresiones de un mismo fenómeno. Este último tiene varias manifestaciones. Las principales son:

dirigir (dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas),

fiscalizar (verificar si el trabajador está cumpliendo las órdenes dadas) y

sancionar (imponer sanciones disciplinarias, dentro de los límites de la

razonabilidad, si el trabajador incurre en cualquier infracción o

incumplimiento de sus obligaciones).

Artículo 9° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)

10

Contrato de trabajo Elementos esenciales y típicos

…………………………………………………………

Para determinar la existencia de un contrato de trabajo es

necesario que confluyan 3 elementos indispensables:

prestación personal de servicios, remuneración y vínculo de

subordinación jurídica.

Estos 3 elementos son esenciales para configurar la existencia de una relación laboral. Sin embargo, el contrato de trabajo se

suele caracterizar además por una serie de elementos que si

bien no son indispensables para su determinación, permiten su identificación como un contrato típico o común. Dichas

características (rasgos sintomáticos) son las siguientes:

Contrato de trabajo Rasgos sintomáticos

…………………………………………………………

Que la labor se realice en un centro de trabajo determinado, proporcionado o

establecido por el empleador.

Que se trate de un servicio prestado durante la jornada legal o habitual del

respectivo centro de trabajo.

Que se labore de manera exclusiva para un solo empleador.

Que el contrato de trabajo se haya celebrado por tiempo indeterminado

Los rasgos sintomáticos podrían ser definidos como «un conjunto de elementos de

hecho de lo más diversos, que permiten decidir a quien efectúa la calificación,

muchas veces indirectamente y por vía de presunción, sobre la existencia de un

vínculo de subordinación jurídica, no necesariamente porque sean evidencia de un

mando efectivo, sino indicios de la presencia del derecho de mandar y la obligación de obedecer».

Contrato de trabajo Rasgos sintomáticos

…………………………………………………………

Es posible, que uno solo de estos rasgos sintomáticos no revelen necesariamente la existencia de un contrato de trabajo, ya que la mayoría podría explicarse dentro del contexto de una relación autónoma (el cumplimiento de la prestación se efectúa dentro del horario de trabajo

porque es necesario el contacto con los trabajadores de la empresa, por

ejemplo, en el caso de un auditor independiente, o una relación continua

puede ser manifestación de un contrato de locación de servicios).

En buena cuenta, la conjunción de algunos de estos rasgos pueden servir

para determinar la existencia o no de una relación de trabajo.

Principio de primacía de la realidad …………………………………………………………

Este principio se fundamenta en otorgarle el privilegio a lo que

sucede en la realidad, en vez de las manifestaciones de voluntad

formales de las partes.

Se aplicará en los casos en que se quiera eludir los beneficios que le corresponden a los trabajadores por tener tal condición o

cuando se quiera otorgarles derechos indebidamente (por

ejemplo, incorporar a una persona en planillas sin que labore,

para obtener pensión de jubilación).

Este principio tiene reconocimiento legal expreso en las normas de inspecciones de trabajo y de intermediación laboral.

Artículo 2° inciso 2, Ley N° 28806 (22.07.06) y artículo 3°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.06)

Principio de primacía de la realidad …………………………………………………………

Cabe mencionar que siendo el elemento de subordinación es el que

diferencia las relaciones laborales de las de otra naturaleza, es

precisamente el que se suele disfrazar con intenciones evasivas, o

el que se ve difuminado por circunstancias especiales en la

ejecución de los servicios. Para su identificación se utilizan una

serie de mecanismos, siendo estos los llamados indicios de laboralidad.

A fin de acreditar la existencia del elemento de subordinación, la

doctrina y la jurisprudencia han creado lo que se conoce como los

indicios de laboralidad, que son aquellos que nos permitirían

presumir la existencia de subordinación (y, por tanto, de una relación

laboral).

15

Principio de primacía de la realidad Indicios de laboralidad

…………………………………………………………

La incorporación del contratado a la estructura organizativa del contratante.

Lugar de trabajo

Horario y jornada de trabajo

Exclusividad

Retribución fija y periódica

Provisión de herramientas de trabajo

Imposibilidad de rechazar encargos

Existencia de la relación de trabajo Claves

…………………………………………………………

La relación laboral se determina en la realidad, no en los documentos (tipos de

contratos firmados), ni en la calificación tributaria (tipo de renta), ni en el

documento que se emite (RH boleta), ni de la inclusión o no en la planilla.

Los beneficios sociales no dependen de la planilla, ni de la boleta, ni del tipo de

renta, sino, de la existencia de un trabajo subordinado

Se tiene que verificar la existencia de los tres elementos esenciales: prestación personal, remuneración y subordinación.

Los elementos típicos o los elementos indiciarios ayudan a la determinación de la relación de trabajo.

El factor tiempo no es determinante por sí solo: los períodos cortos o irregulares

no implican independencia; así como los períodos largos o regulares, no implican

subordinación.

Elementos “distorsionadores”

Elementos «distorsionadores» en la determinación de la existencia de

la relación de trabajo:

Jornada reducida

Temporalidad - intermitencia

Falta de exclusividad pluriempleo

Pago por rendimiento (comisiones o destajo)

Profesionalidad o alta calificación

“Acuerdo” con el trabajador

“Petición” del trabajador: “el trabajador no quiere estar en

planilla, porque no le conviene”

18

Casos de exclusión

…………………………………………………………

Voluntariado (Ley N° 28238)

Trabajo familiar no remunerado (2da D.C.T. y D., D.S. N° 003-97-TR)

Modalidades formativas (Ley N° 28518)

Locación de servicios (Art. 1764° al 1770°, Código Civil)

Contratación a través de terceros: intermediación laboral, tercerización, outsourcing, subcontratación

VOLUNTARIADO

Voluntariado

…………………………………………………………

 

BASE NORMATIVA

 

Norma

 

Sumilla

 

Fecha

Ley N° 28238

Ley general del voluntariado

 

01.06.2004

Ley N° 29094

Modifica la Ley N° 28238

 

28.09.2007

D. Leg. N° 1294

Modifica la Ley

28238

y

optimiza

el

30.12.2016

procedimiento de inscripción

 

D.S. N° 003-2015-MIMP

Reglamento de la Ley N° 28238

 

02.07.2015

D.S. N° 004-2017-MIMP

Modifica el Reglamento de la Ley N° 28238

 

21.05.2017

21

Voluntariado

Sustento

…………………………………………………………
…………………………………………………………

El trabajo es productivo cuando se encamina a reportar un beneficio económico, de

cualquier magnitud, a la persona que lo realiza. Dicho en otras palabras, quien cumple

la labor espera obtener de ella un provecho económico, significativo o no, aunque

también tenga otras aspiraciones.

NEVES Mujica Javier Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2012. P 17.

Voluntariado

Sustento

…………………………………………………………

Principio

de

productivo

compromiso

social

reemplaza

característica

de

Responsabilidad que orienta una acción que contribuya al bienestar de

la colectividad, y que en ningún caso se motiva en lograr beneficio

económico alguno y que involucra al voluntario en la realidad nacional, generando acciones que tengan como fundamento el reconocimiento y

retribución de la Nación.

Voluntariado Qué es

…………………………………………………………

Labor o actividad realizada sin fines de lucro, en forma gratuita y sin vínculos ni

responsabilidades contractuales.

El voluntariado comprende actividades de interés general para la población,

como: actividades asistenciales, sanitarias, de servicios sociales, cívicas, de

capacitación, culturales, científicas, deportivas, de cooperación al desarrollo, de

defensa del medio ambiente, de saneamiento, vivienda, urbanismo, de defensa

de la economía o de la investigación, de desarrollo de la vida asociativa, de

promoción del voluntariado entre otras de naturaleza análoga, tendientes al

bien común.

Es prestado por una persona natural, peruana o extranjera, u organización de

voluntariado.

En ningún caso dicha actividad es realizada en forma remunerada ni sustituye al

trabajo que se realiza en forma remunerada.

24

Voluntariado

…………………………………………………………

Objeto de la regulación

Ley tiene por objeto reconocer, facilitar y promover la acción de las

personas peruanas y extranjeras en servicios voluntarios, y señalar las

condiciones jurídicas bajo las cuales tales actividades se realizan dentro del territorio nacional.

Voluntario

Persona natural, peruana o extranjera, que promueve y realiza acciones de

voluntariado en entidades públicas o privadas, zonas urbanas de

poblaciones vulnerables, comunidades campesinas y nativas, rondas

campesinas, centros asistenciales de salud pública, entre otras.

Voluntariado

…………………………………………………………

Quién puede ser voluntario

El voluntariado podrá ser prestado por cualquier persona, salvo excepciones dispuestas por la persona jurídica de la cual depende.

Los menores de 18 años deberán contar con autorización escrita de sus padres o tutores y en ningún caso podrán realizar labores que

sean de peligro para su integridad física, psíquica o moral. Además,

debe encontrarse bajo supervisión de un adulto responsable durante el desarrollo de la acción de voluntariado.

Voluntariado

Seguridades

…………………………………………………………

El voluntariado debe contar con la seguridad adecuada para salvaguardar

la integridad física, psíquica o moral del voluntario. Si la labor desarrollada

conllevara peligro para la vida o salud del voluntario, esta situación deberá ser de conocimiento de este y constar por escrito.

En el caso de sufrir alguna enfermedad, accidente y/o fallecer como

consecuencia del ejercicio de estas actividades, los gastos que ocasionen

estos hechos serán cubiertos por el seguro integral de salud en los casos que corresponda, tratándose del voluntario independiente. Cuando el

voluntariado se brinde bajo el auspicio de una persona jurídica, el seguro

correrá por cuenta de esta

Voluntariado

Derechos

…………………………………………………………

Cobertura a cargo del Seguro Integral de Salud (SIS) en caso sufra

alguna enfermedad, accidente o fallezca como consecuencia del

ejercicio del voluntariado independiente, sin requerir clasificación socioeconómica por el Sistema de Focalización de Hogares (SISFOH) y

siempre que no cuente con un seguro de salud.

En caso de enfermedad o accidente contemplados en el presente

numeral, el MIMP comunicará al SIS la ocurrencia para la incorporación respectiva. La cobertura de sepelio se otorga al

fallecimiento del voluntario que se encuentra incorporado al SIS.

Voluntariado

Derechos

…………………………………………………………

Ser informado previamente si la labor o actividad a desarrollar conllevará

algún peligro para su vida o salud. En estos casos, cada organización de

voluntariado, comunica previamente al MIMP la realización de la acción

de voluntariado.

Contar con la seguridad adecuada para salvaguardar su integridad física,

psíquica y moral.

Acordar libremente con las organizaciones de voluntarios la cobertura de

los gastos por concepto de movilidad, alojamiento, alimentación, entre

otros, durante el voluntariado. Si el voluntariado es prestado a través de

una entidad pública, ésta, basada en su rol promotor podrá evaluar el reconocimiento de gastos por los citados conceptos, sujeto a la disponibilidad presupuestal.

Casos de exclusión

…………………………………………………………

Locación de servicios (Art. 1764° al 1770°, Código Civil)

Definición

El contrato de locación de servicios forma parte de aquellos que tienen

como principal característica "la prestación de servicios de una de las

partes en beneficio de la otra", y a los cuales se denomina contratos de

prestación de servicios. Estos se encuentran regulados en el Código Civi

De acuerdo con el artículo 1764° del Código Civil, mediante el contrato

de locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al

comitente, a prestarle sus servicios (materiales o intelectuales) por

cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una

retribución.

Módulo II

La contratación laboral

Regímenes laborales

…………………………………………………………

Régimen privado y público

Régimen común de la actividad

privado (D. Leg. N° 728)

Régimen público (carrera

administrativa, servicio civil, CAS,

gerentes públicos, etc.)

Regímenes especiales:

Mypes

Agrarios y acuícolas

Construcción Civil

Extranjeros

Trabajadores del hogar

Seguridad privada

Trabajo relacionado con la salud

Portuarios estiba

Tiempo parcial

A domicilio

Teletrabajo

32

Formas de contratación de personal

…………………………………………………………

De acuerdo con la duración del contrato

Contrato a tiempo indeterminado

Contrato a tiempo determinado

De acuerdo con la duración de la jornada

Trabajo a tiempo completo

Trabajo a tiempo parcial

Por el tipo de remuneración

Por la forma de determinación

Por el tipo de moneda

Remuneración integral

Por la vinculación

Contratación directa

Contratación indirecta interposición laboral: intermediación, tercerización

De acuerdo con la duración del contrato

…………………………………………………………

Contrato a tiempo indeterminado

Dado que la obligación debida por el trabajador en todo relación de trabajo

es de carácter sucesivo o duradero y se prolonga en el tiempo, no siendo

posible cumplir con ella mediante un acto único, nuestra legislación

mantiene como regla general el que los contratos de trabajo se celebren a

plazo indeterminado. Así, en toda prestación personal de servicios

remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de

trabajo a plazo indeterminado.

Regla: todo relación de trabajo se presume por tiempo indeterminado.

Excepción: contratación modal.

De acuerdo con la duración del contrato

…………………………………………………………

Contrato a tiempo determinado (sujetos a modalidad a plazo fijo o

temporales)

Nuestra legislación laboral mantiene como regla general la celebración de los

contratos de trabajo por tiempo indeterminado. Sin embargo, permite

pactar contratos a plazo fijo a los cuales denomina sujetos a modalidad.

Estos contratos pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades

del mercado o mayor producción de la empresa, o cuando lo exija la

naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra

que se va a ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de

temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes.

Contratación modal

…………………………………………………………

Causa objetiva en la contratación sujeta a modalidad

Es la situación prevista por la legislación que justifica la celebración de

un contrato sujeto a modalidad y que debe consignarse en el contrato y

verificarse en la práctica a efectos de cumplir con el principio de

causalidad.

Principio de causalidad

Es la exigencia de que la contratación modal debe fundarse en labores esporádicas, transitorias o extraordinarias. Por lo que, la contratación temporal y la causa que la sustenta deba tener una duración

determinada en el tiempo, que sea suficiente para determinar la

temporalidad de la misma.

Contratación modal

…………………………………………………………

Contrato de naturaleza temporal

Por inicio de nueva actividad: tanto al inicio de la actividad productiva, como la

posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así

como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro

de la misma empresa. Por necesidad de mercado: para atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aún cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Por reconversión empresarial: para la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general, toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos.

Contratación modal

…………………………………………………………

Contrato de naturaleza accidental

Ocasional:

atender

necesidades

para actividad habitual del centro de trabajo.

transitorias,

distintas

a

la

De suplencia: para sustituir a un trabajador estable cuyo vínculo

laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista

en los dispositivos legales y convencionales vigentes. Se incluyen las

coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de

orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores

en el mismo centro de trabajo.

De emergencia: para cubrir las necesidades producidas por caso fortuito o fuerza mayor

Contratación modal

…………………………………………………………

Contrato para obra o servicio

Contrato para obra determinada o servicio específico: al trabajador se le requiere para que ejecute una obra, material o intelectual, o un servicio

específico, y no para que simplemente preste su servicio durante un

período de tiempo. Es decir, se exige un resultado.

Contrato intermitente: para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.

Contrato de temporada: para atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen sólo en determinadas

épocas del año y que están sujetas a repetirse en períodos equivalentes en

cada ciclo, en función de la naturaleza de la actividad productiva.

Contratación modal

…………………………………………………………

Tipos de contratos en función de la duración de la jornada

…………………………………………………………

En función de la duración de la jornada de trabajo, la contratación del

personal puede ser:

A tiempo completo

A tiempo parcial

Trabajo a tiempo parcial

…………………………………………………………

Concepto

Se denomina contrato a tiempo parcial a aquél contrato cuya prestación de

servicios se realiza en una jornada de trabajo inferior a la ordinaria del centro de

trabajo, pudiendo realizarse en ciertas horas del día, en determinados días de la semana, en determinadas semanas del mes o en algunos meses al año; sin

embargo, la legislación laboral, al regular de forma escueta estos tipos de

contratos, lo compara con la jornada máxima de 8 horas diarias, en ese sentido se

considera como contrato a tiempo parcial a aquél que tiene una jornada de trabajo

inferior a 4 horas diarias, o inferior a 20 horas semanales si labora 5 a menos veces

por semana e inferior a 24 horas semanales si labora 6 veces por semana.

Se pueden celebrarse por escrito contratos de trabajo en régimen de tiempo parcial

sin limitación alguna.

Artículo 4° TUO LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y artículo 3°, D.S. N° 004-97-TR

(15.04.97)

Trabajo a tiempo parcial

…………………………………………………………

Derechos y beneficios

Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios

laborales para cuya percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo

de 4 horas diarias de labor

En esa medida, los trabajadores a tiempo parcial sí tendrán derecho al pago de

las gratificaciones legales por Fiestas Patrias y Navidad, participación en las

utilidades, asignación familiar, seguridad social en salud y seguridad social en

pensiones, seguro de vida, entre otros.

Respecto al derecho al descanso remunerado debemos señalar que el Perú

ratificó en 1960 el Convenio N° 52 adoptado por la organización Internacional del

Trabajo en 1936, relativo a las vacaciones anuales pagadas, mediante el cual se

establece que tendrán derecho a vacaciones anuales pagadas de seis días

laborables por lo menos, toda persona que haya cumplido un año der servicio

continuo. En consecuencia, los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a

…………………………………………………………

Contratación según la vinculación con el trabajador

…………………………………………………………

Contratación directa

Relación directa entre el empleador y el trabajador

Contratación indirecta

Interposición laboral triangulación laboral

Intermediación laboral descentralización administrativa

Tercerización laboral descentralización productiva

Externalización de servicios

…………………………………………………………

La intermediación y tercerización son dos situaciones jurídicas relativamente

nuevas en nuestro ordenamiento jurídico y es de vital importancia saber

determinar cuándo nos encontramos ante una intermediación laboral y una

tercerización laboral, siendo que en ambas se externalizan servicios.

Por externalización de servicios entendemos todo fenómeno por el cual el

empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo que

venía realizando para trasladarla a un tercero. Este proceso de desvinculación

podría ser solamente de mano de obra (intermediación laboral) o de un servicio

integral (tercerización u outsourcing), pero, en ambos casos, estaríamos ante

diversos mecanismos de control de la actividad externalizada para que no nos encontremos ante una simple sustitución de empresas.

Toyama Miyagusuku, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del derecho laboral. Gaceta Jurídica.

Lima, 2009. p. 162.

INTERMEDIACIÓN LABORAL

Regulación normativa:

Ley Nº 27626INTERMEDIACIÓN LABORAL • Regulación normativa: (09.01.2002) D. S. Nº 003-2002-TR (28.04.2002) 47

INTERMEDIACIÓN LABORAL • Regulación normativa: Ley Nº 27626 (09.01.2002) D. S. Nº 003-2002-TR (28.04.2002) 47

(09.01.2002)

D. S. Nº 003-2002-TR

(28.04.2002)

Intermediación laboral

…………………………………………………………

La intermediación puede ser definida como la provisión de

trabajadores de una entidad que es el empleador (empresa de

intermediación empresas especiales o cooperativas de

trabajadores) para que éstos presten servicios bajo la dirección de un

tercero (empresa usuaria). Entonces, se aprecia relaciones

triangulares por las cuales se rompe la tradicional relación directa y

bilateral entre quien emite las órdenes (empleador) y aquellos que

deben cumplirla (trabajadores): en medio de ambos, aparece el

empleador formal que será la entidad de intermediación laboral

Intermediación laboral

…………………………………………………………

Nuestra legislación permite la intermediación laboral mediante

cooperativas de trabajadores y empresas de servicios. Estas pueden

celebrar contratos con determinadas empresas (denominadas

usuarias) para la prestación de servicios, destacando determinado

personal, con la obligación de asumir el otorgamiento de los

beneficios sociales correspondientes a los trabajadores destacados así

como las contribuciones sociales del caso, mientras que el vínculo técnico y el poder de dirección lo asume (salvo el caso de servicios

especializados) la empresa usuaria

Intermediación laboral

…………………………………………………………

Mediante la Intermediación la empresa usuaria contrata a otra

empresa a efectos de que le suministre personal para la realización

de tres tipos de servicio:

Servicios temporales

Servicios complementarios Servicios especializados.

Tercerización laboral

…………………………………………………………

La tercerización se encuentra regulada por:

Ley N° 29245 (24-06-2008)

Decreto Legislativo N° 1038 (25.06.2008) D.S. N° 006-2008-TR (12.09.2008)

Tercerización laboral

…………………………………………………………

La tercerización u outsourcing es una forma de organización empresarial por la

que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes

de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras que le proveen

de obras o servicios vinculados o integrados a la misma.

Se puede definir también como la contratación de empresas para que

desarrollen actividades especializadas u obras siempre que ellas asuman los

servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos

financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus

actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

()

Tercerización laboral

…………………………………………………………

()

En consecuencia, por la tercerización, una empresa usuaria contrata con una o varias empresas de tercerización (contratistas o subcontratistas) para que desarrollen una parte de su actividad productiva o principal (core business), es decir la empresa usuaria

se desprende de parte de sus actividades y la externaliza hacia otras empresas

autónomas (tercerizadoras) las cuales cuentan con patrimonio propio, tienen total

independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada, los trabajadores

de la empresa que asume la actividad tercerizada se encuentran bajo la dirección y control de ésta y no de la contratante (empresa principal).

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la

pluralidad de clientes que cuenten con equipamiento, la inversión de capital y la

retribución por obra o servicio y en ningún caso se admite la sola provisión de

personal. Entre las variantes de tercerización la norma señala a los contratos de

gerencia, de obra, los procesos de tercerización externa y los contratos que

tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una par- te integral del

proceso productivo por ejemplo: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización, etc. 54

Tercerización laboral

…………………………………………………………

Elementos esenciales (“requisitos”)

Para que no se desvirtúe la existencia de la tercerización tienen que darse en forma

conjunta los siguientes elementos:

Que asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo;

Que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales;

Que sean responsables por los resultados de sus actividades; y,

Que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

Tercerización laboral

…………………………………………………………

Elementos típicos (“característicos”)

Indicios

Son elementos propios de los servicios de tercerización:

La pluralidad de clientes.

Contar con equipamiento.

Inversión de capital.

Retribución por obra o servicio.

Estos elementos son solo indicios de la existencia de autonomía empresarial, los

cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad

económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el

tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.

Tercerización laboral

…………………………………………………………

Otros indicios

Son también, entre otros, indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido

prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de

personal:

La separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa.

La existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización.

La tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades,

experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en

general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización,

con los que no cuente la principal.

Modalidades formativas laborales Concepto - naturaleza - ámbito

…………………………………………………………

Las modalidades formativas laborales son tipos especiales de convenios, que

relacionan, el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas

programadas de capacitación y formación profesional.

Todos los convenios no originan vínculo laboral alguno, ni exigencias que se

desprendan de la normatividad laboral vigente, sino sólo las obligaciones

específicas que las normas especiales prevén.

Las normas que regulan las diversas modalidades formativas laborales son de

aplicación en todas las empresas, sean públicas o privadas, sujetas al régimen

laboral de la actividad privada.

No es permitido incluir como beneficiario de ninguna de las modalidades

formativas a personas que tengan relación laboral común con sus empleadores,

o que empresas de intermediación laboral destaquen personal bajo estas

modalidades.

Modalidades formativas laborales Regulación y ámbito

…………………………………………………………

Mediante la Ley N° 28518 (24.05.2005) y el D.S. N° 007- 2005-TR (19.09.2005) se

establecieron las nuevas modalidades formativas laborales que comprenden a los convenios de aprendizaje, práctica profesional, capacitación laboral juvenil, pasantía y, por

último, la actualización para la reinserción laboral.

Estos convenios no están sujetos a las normas laborales vigentes, sino a las disposiciones

específicas contenidas en la Ley N° 28518 y en su reglamento, así como a la Ley General

de Educación, Ley N° 28044 (29.07.2003), en lo que resulte aplicable el D.S. N° 003-2008-

TR (21.05.2008) y a otras normas vinculadas a la promoción y formación profesional.

Aprendizaje Senati: en la 7ª D.F. y C. del D.S. N° 007-2005-TR se señala que los programas

de aprendizaje regulados por instituciones creadas por ley, se rigen por sus propias

normas y supletoriamente por la Ley y Reglamento de Modalidades Formativas. Por tanto,

las normas que regulan los contratos de aprendizaje a cargo del SENATI están plenamente

vigentes. Entre estas tenemos el D. Ley N° 20151 (26.09.73) y su reglamento, D.S. N° 012- 74-IT-DS (07.05.74).

Modalidades formativas laborales

…………………………………………………………

Modalidades

De aprendizaje

- Con predominio en la empresa.

- Con predominio en el centro de formación profesional:

Prácticas preprofesionales.

Práctica profesional

Capacitación laboral juvenil

Pasantía

- Pasantía en la empresa.

- Pasantía de docentes y catedráticos.

Actualización para la inserción laboral

60

Modalidades formativas laborales Obligaciones condiciones de trabajo

…………………………………………………………

Proporcionar

formación laboral en la actividad materia del convenio.

Pagar puntualmente la subvención mensual convenida.

Otorgar

la

dirección

técnica

los

medios

y

necesarios

la

para

el

descanso

semanal

feriados

laborables

debidamente

y

no

subvencionados.

No cobrar suma alguna por la formación.

Cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes a través de EsSalud o de un

seguro privado con una cobertura equivalente a 14 subvenciones

mensuales en caso de enfermedad y 30 por accidente.

Brindar las facilidades para que la persona en formación que desee se

afilie facultativamente a un sistema pensionario.

Modalidades formativas laborales Obligaciones condiciones de trabajo

…………………………………………………………

Emitir, cuando corresponda, los informes que requiera el CFP en que cursa

estudios el aprendiz, practicante, pasante o beneficiario.

Otorgar el respectivo certificado al término del período de la formación que precise las capacidades adquiridas.

Si a la fecha de la finalización del convenio existiera algún adeudo

relacionado a la subvención económica o a cualquier otro beneficio establecido por las normas que regulan las modalidades formativas

laborales, o por acuerdo entre las partes, éstos deberán ser cancelados

dentro de las 48 horas siguientes de finalizado el convenio.

Participación en las utilidades

Base legal

D. Leg Nº 677 (07.10.91)

D. Leg. Nº 892 (11.11.96) D.S. Nº 009-98-TR (06.08.98)

Empleadores obligados trabajadores con derecho

Empresas con trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad

privada.

Empresas

que

desarrollan

tercera categoría.

actividades

generadoras

de

rentas

de

Empresas con más de 20 trabajadores.

Estar incorporado a la empresa mediante un contrato de trabajo, sea

a tiempo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial.

Empleadores no obligados

Cualquier empresa que no sea:

Cooperativa (TUO de la Ley General de Cooperativas D.S. Nº 074-90-TR,

07.01.91)

Empresa autogestionaria (aquella en la que son sus propios miembros

quienes la forman y la administran. La participación de todos sus miembros se

da en aspectos de organización, toma de decisiones, ejecución del trabajo y

repartición de los beneficios).

Sociedad civil (convenio celebrado entre dos o más socios, mediante el cual

aportan recursos, esfuerzos, conocimientos o trabajo, para realizar un fin

lícito de carácter preponderantemente económico, sin constituir una especulación mercantil, obligándose mutuamente a darse cuenta).

Empleadores no obligados Exclusión de las entidades sin fines de lucro

La norma debería comprender solamente a las “empresas” en el sentido

mercantil del término, esto es, aquellas que tienen fines de lucro o reparten

las utilidades entre sus “propietarios” (no se hace alusión a la ex- presión

“empleador”). De esta forma, no deberían comprenderse a aquellas

entidades que no tienen fines de lucro y están exoneradas del Impuesto a la

Renta por la Sunat como una asociación educativa, porque estas no

distribuyen utilidades entre sus asociados y la finalidad de las utilidades es la

“coparticipación” de los trabajadores en las utilidades conjuntamente con los

propietarios de la empresa.

Jorge Toyama

El Derecho Individual del Trabajo

67

Empleadores no obligados Exclusión de las entidades sin fines de lucro

Dentro de la ley que regula el pago de utilidades, existen instituciones

como las de autogestión, cooperativas y comunales que no tienen

derecho al pago utilidades; así como las asociaciones sin fines de lucro,

ya que no generan ningún tipo de ingreso", señala Gianfranco Bringas,

asesor de la Dirección de Capacitación y Difusión Laboral del MTPE.

Empleadores no obligados Exclusión de las entidades sin fines de lucro

La doctrina laboral sustenta y considera que el derecho de los trabajadores a la

participación sobre las utilidades obtenidas por la empresa en virtud a su desarrollo

económico, le es reconocido, por cuanto en el mismo interactúan tanto el

empleador como el trabajador, los cuales tienen una participación conjunta e

indispensable con la finalidad de lograr los objetivos económicos de la empresa;

que es en base a esta igualdad de esfuerzos que la Ley les otorga a los trabajado-

res el derecho a compartir los beneficios económicos, lo cual se efectiviza con una participación proporcional de los trabajadores en las utilidades generadas.

Expediente Nº 3819-97-Lima

Empleadores no obligados Exclusión de las entidades sin fines de lucro

El reparto de utilidades solo es admisible en las empresas que generan renta de

tercera categoría, esto es, en las empresas de comercio, industria y otras

expresamente consideradas por ley conforme al Decreto Legislativo Nº 892. En

consecuencia, siendo [que] se trata de una asociación civil sin fines de lucro la

pretensión de utilidades insolutas deviene en infundada.

Expediente Nº 4859-98-Lima

Muchas gracias

Del expositor

…………………………………………………………

Jorge Castillo Guzmán

Abogado asesor laboral

Correo: jorgecastillo1770@gmail.com

Cel.: 997913162