La Evolucion de La Politica Criminal, El Derecho Penal Y El Proceso Penal - Roxin, Claus-FreeLibros

Tomás de Tezanos Pinto
DERECHO PENAL II
APUNTES DE LAS CLASES DEL

PROFESOR PABLO HUIDOBRO
1
13 de marzo de 2014
EL DELITO DE OMISIÓN
La regla general es que todo nuestro Código Penal está basado en comportamientos activos:
“El que defraudare”, “El que matare a otro”, en fin. Sin perjuicio de ello, nuestro
ordenamiento también contempla comportamientos omisivos (basta ver lo que disponen los
arts. 1º y 492 del CP. De estas normas se infiere que se puede actuar por omisión en
hipótesis dolosas y culposas).
Podemos definir la omisión como “la no ejecución de un obrar esperado por el
ordenamiento jurídico penal”.
Otra definición señala: “omisión no es un simple no hacer algo, sino es no hacer aquello
que se tiene el deber jurídico de realizar, pudiendo hacerlo”.
Clasificación de los delitos de omisión

1. Delitos de omisión propios: Son aquellos que están descritos expresamente en el
Código Penal. El tipo penal como conducta omisiva está descrito en el Código. Son
aquellos que están explícitamente descritos como tales en la ley. Aquí caben tanto
los delitos que requieren de la producción de un resultado que el sujeto debía evitar
(Ej.: art. 233, 234 y 239 del CP), como también aquellos que no requieren de un
resultado (sólo requieren de la conducta omisiva). Ej.: 224 Nos 3, 4 y 5, 237 y 494
N° 13 del CP. Esta última norma no exige ningún resultado como por ejemplo, “que
el menor estuviere desnutrido” y además describe expresamente la conducta
omisiva.
2. Delitos de omisión impropios: Es aquel que estando descrito como de acción, la ley
nada dice en cuanto a su posibilidad de perpetrarse por omisión, pero que por
su especial estructura, admite también esa posibilidad. Normalmente se trata de
delitos de resultado en donde el autor puede cometer el delito absteniéndose de
realizar una acción que de él se espera, dejando de cumplir una norma imperativa o
preceptiva. Ej.: el delito de homicidio consiste en matar a otro. La conducta es
comisiva (se realiza a través de una acción: “matar a otro”), pero sin embargo dado
la estructura del tipo, también podría matarse mediante la no evitación del efecto
muerte que acarrearía un curso causal en el que el sujeto activo no tuvo intervención
como ocurre con la persona que cuida a un ciego y que se abstiene de impedirle que
siga avanzando cuando se encuentra frente a un precipicio. El otro caso clásico es el
de la enfermera que tiene al cuidado un paciente postrado y se abstiene de
administrarle la medicina a la hora que corresponde, falleciendo el paciente.
3. Delito de omisión propiamente tal: Se consuma por el mero “no hacer” la actividad
ordenada. Ej.: arts. 134, 224 Nos 3 4 y 5, 226, 229, 237, 257, 281, 355 y 496 N° 2
del CP.
4. Delito de comisión por omisión: Consisten en no evitar un resultado típico. Ej.:
arts. 233, 234, 239, 243, 390, 391 y 398 del CP.
2
SISTEMA DE PENAS CHILENO
Se regula esta materia en el art. 21 y sig. y en el art. 56 del CP.

El día en la pena (Ej.: 5 años y 1 día) es muy trascendente, pues determina la diferencia de
los grados.
I. Clasificación general de las penas según su gravedad (arts. 21 a 24 del CP)
Se contempla un sistema tripartito:

a. Faltas
b. Simples delitos
c. Crímenes
A. Penas principales: Las penas principales son las siguientes:
1. Penas privativas de libertad; perpetuas:

a. Presidio perpetuo simple.
b. Presidio perpetuo calificado.
2. Penas privativas de libertad; temporales:

a. Prisión.
b. Reclusión.
c. Presidio.
3. Penas restrictivas de la libertad:

a. Confinamiento
b. Extrañamiento
c. Relegación
d. Destierro
4. Pena pecuniaria:
a. Multa
5. Penas privativas de otros derechos:

a. Inhabilidades
b. Suspensiones
c. Otras interdicciones para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares
B. Penas accesorias: Son aquellas que acompañan, necesariamente, a la principal:

a. Suspensión
b. Inhabilidades
c. Otras interdicciones para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares
d. Privación temporal o definitiva de la licencia de conducir
e. La caución
f. La incomunicación con personas extrañas al establecimiento
g. El comiso
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20 de marzo de 2014
II. Otra clasificación de las penas
1. Penas temporales
El art. 25 del CP denomina como tales a todas aquellas penas privativas o restrictivas de
libertad cuya ejecución se extiende por un tiempo determinado de entre 61 días a 5 años,
las menores; y de entre 5 años y 1 día a 20 años, las mayores. El art. 25 del CP también
denomina penas temporales a las penas de inhabilitación absoluta y especial para cargos y
oficios públicos y profesiones titulares de 3 años y 1 día a 10 años.
Por otra parte, es importante tener en cuenta la regla especial que contempla a este respecto
el art. 26 del CP, que dispone el abono a las penas temporales del tiempo en que, mientras
duró el proceso, estuvo el imputado privado de libertad (esto es así aun y cuando el art. 20
del CP establezca que estas prisiones preventivas no se consideren penas, en la práctica sí
lo son).
Estas penas temporales se dividen a su vez en:
a. Penas divisibles: Todas las penas privativas y restrictivas de libertad que la ley
denomina “mayores” (5 años y 1 día a 20 años) y “menores” (61 días a 5 años) son
divisibles y en cada una de ellas encontramos tres grados: máximo, medio y
mínimo. En pocas palabras, todas las penas temporales son divisibles.
b. Penas indivisibles: Son indivisibles, en cambio, todas las penas perpetuas.
2. Penas aflictivas
Son aflictivas, según el art. 37 del CP, todas las penas privativas o restrictivas de libertad
(con excepción de la de destierro) superiores a 3 años y 1 día y las inhabilitaciones para
cargos u oficios públicos o profesiones titulares.
Actualmente esta clasificación es meramente pedagógica, porque su importancia práctica es
bastante baja. Sin embargo, sigue teniendo relevancia para efectos constitucionales y
procesales.
Los mencionados efectos constitucionales, que se reproducen en la CPR de 1980, radican
en que el condenado a pena aflictiva no puede adquirir la calidad de ciudadano (art. 13 de
la CPR), y si antes la poseía, la pierde lo que le impide sufragar y desempeñar cargos de
elección popular.
En cuanto a los efectos procesales, en cambio, tiene importancia para lo que se refiere a la
decisión del archivo previsional de la investigación (art. 167 del NCPP).
Críticas al sistema de penas chileno
1. Se señala que existe poca aplicación de penas que sean alternativas a la

privación de libertad: En su gran mayoría de los casos las penas son privativas y
restrictivas de libertad. La minoría, en cambio, son casos de penas de multa o
privación de otros derechos. Además ocurre que hay muchas penas de muy corta
duración y muy pocas de muy larga duración, en circunstancias que unas y otras han
demostrado ser ineficaces en materia de prevención general y especial. Sin perjuicio
de esto, España que es uno de los Estados que se jacta de tener el sistema de penas
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más modernas, hoy está tendiendo a establecer penas cortas y así lo demuestra su
Nuevo Código Penal dictado en el año 2005.
2. Se señala que nuestro sistema tendría muchas penas privativas o restrictivas
demasiado altas o largas: Esto último se ha visto agravada, toda vez que se
introdujo en nuestro sistema el presidio perpetuo calificado (introducido tras
derogarse la pena de muerte) ha demostrado ser muy gravoso para el delincuente
por su extensa duración.
Naturaleza y efecto de algunas penas
1. En cuanto a las penas privativas de libertad
Dijimos que pueden ser divisible so indivisibles. Las divisibles a su vez son penas
temporales y que se dividen en grados. Cada grado es una pena y así, por ejemplo, la pena
de presido menor tiene tres grados: mínimo, medio y máximo. Lo mismo el presidio mayor
y lo mismo la prisión
2. En cuanto a las penas restrictivas de libertad
Tenemos el confinamiento, el extrañamiento, la relegación y el destierro (arts. 33 a 36 del

CP).
3. En cuanto a la multa
La multa como pena accesoria está regulada en los arts. 49 y 70.
4. En cuanto a las penas accesorias
Se regulan en los arts. 22 y 23 del CP.
DETERMINACIÓN DE LA PENA EN NUESTRO DERECHO
REGLAS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
De acuerdo con el derecho vigente, influyen en la determinación de la sanción a imponer en

un caso concreto. Son cinco:
a. Fijar la pena señalada por la ley al delito.

b. Fijar el grado de ejecución del delito.
c. Fijar la forma de participación que se tuvo en el hecho.
d. Fijar las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.
e. Fijar la mayor extensión del mal causado.
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ESTUDIO DE LAS REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA1
A. LA PENA SEÑALADA POR LA LEY AL DELITO
El punto de partida para todo proceso de determinación de la pena asignada por la ley al
autor del delito consumado descrito en cada una de las figuras que componen la parte
especial del derecho penal.
Según el art. 50 del CP la pena que ha de tomarse como base es la que se haya “señalada
en la ley” al describir el hecho delictivo. Esta pena es la que corresponde en principio al
autor del delito consumado.
B. ETAPA DE DESARROLLO DEL DELITO
Con arreglo a lo preceptuado por el art. 50 inc. 2º del CP “siempre que la ley designe la
pena de un delito, se entiende que se impone al delito consumado y, concretamente, a su
autor (art. 50 inc. 1º).
Al autor de un crimen o simple delito frustrado corresponde la pena inmediatamente
inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito (art. 51).
Al de tentativa, la inferior en dos grados a ella (art. 52 inc. 1º).
Con arreglo a lo previsto por el art. 9 del CP “se castigan las faltas consumadas”, por tanto
la tentativa y la frustración son impunes.
C. LA CLASE DE INTERVENCIÓN EN EL HECHO
A los autores les corresponde la pena la pena señalada por la ley al delito (inc. 1º del art.
50 del CP), entendiendo por tales todos los enumerados en el art. 15 del C, que incluye a
los inductores, y no solo a quienes lo son en sentido estricto.
A los cómplices de crimen o simple delito debe imponerse la pena inmediatamente
inferior en 1 grado (art. 51 del CP).
A los encubridores, les corresponde la pena inferior en 2 grados (art. 52 inc. 1º del CP)
Respecto al cómplice en una falta, el art. 498 del CP dispone que se lo castigue “con pena
que no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores”. Los encubridores de faltas,
en cambio, no son punibles, de conformidad a lo que se deduce de este mismo precepto y
del art. 17 del CP
D. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LAS RESPONSABILIDAD

PENAL
En esto hay que atender a los arts. 67 y 68 del CP. Lo importante de estas disposiciones es
que el art. 67 se refiere a la pena de 1 grado y el art. 68, en cambio, a la pena de 2 o más
grados. Hay muchos delitos en donde el legislador pena la comisión de un delito con un
solo grado. Ej.: art. 399 del CP. Hay otros delitos como el homicidio simple en que el
legislador sanciona, por ejemplo, con presidio mayor en cualquiera de sus grados o presidio
1
CURY URZÚA (2009), ps. 757 a 770.
6
menor en su grado medio a presido mayor en su grado máximo (esto último no es así
realmente, sino que lo decimos de este modo para ejemplificar).
3 de abril de 2014
Situaciones especiales frente a la concurrencia de agravantes y atenuantes

Estas situaciones son las siguientes:
a. Cuando las agravantes no tienen el efecto de tales.
b. La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias, en cuanto a si pueden o no
afectar a otros intervinientes en quienes no concurren.
c. Reglas especiales.
A. En los casos en los que las agravantes no tienen el efecto de tales

Con arreglo al art. 63 del CP estos casos son los siguientes:
1. Cuando la agravante constituye por sí misma un delito especialmente penado por la

ley
En tal caso no hay agravación.

Es el caso del incendio y los medios estragosos de la agravante 3ª2 del art. 12,
contemplados como delitos en los arts. 474 y siguientes del CP. También de la
circunstancia 14ª del art. 12 leída en relación al art. 90 del Código del ramo.
2. Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y penar un

delito
Destacamos aquí, por ejemplo la circunstancia 19ª del art. 12, leída en relación al art. 440
del CP.
3. Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito, que sin su

concurrencia éste no puede cometerse
La doctrina mayoritaria en Chile sostiene que este supuesto comprende dos situaciones
diferentes:
a. Cuando la inherencia a la que alude la disposición es consecuencia del tipo penal:
Por ejemplo, en el infanticidio (art. 394). Aquí la agravante del 12 N° 1 es imposible de

separar, pues se obra sobre seguro sobre una víctima que no tiene más de 48 hrs. de vida y
eso es inevitable e independiente de la voluntad del sujeto. Lo mismo ocurre en la violación
(art. 361 N° 1) en donde muchas veces el abusar de la diferencia de sexos no puede
constituir una agravante (en este caso la del art. 12 N° 6).
2
El incendio se va a considerar no como agravante, sino que como delito de incendio.
7
b. Cuando el tipo penal no presupone la agravante, pero sí las circunstancias del hecho
o sus modalidades de ejecución
Por ejemplo, el homicidio del dueño de una empresa de la competencia que, por desgracia,
es un anciano enfermizo y débil y, por ende, la alevosía en esas circunstancias siempre va a
concurrir.
B. La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias
Está en el art. 64 del CP y se divide en:
a. Circunstancias personales o subjetivas: “Consisten en la disposición moral del

delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores,
cómplices o encubridores en quienes concurran” (art. 64 inc. 1º). La regla general
es que no se comunican a los demás intervinientes en el delito y, por tanto, solo
afectan exclusivamente a aquel sujeto en el cual concurren. Ej.: los que se coluden
para dejar inconsciente a un profesor y terminan matándolo. El autor directo,
confiesa al día siguiente al autor cooperador que este profesor era su padre. El autor
directo es culpable de parricidio. Respecto del autor cooperador la situación se
discute. El profesor Pablo Huidobro estima que si hay comunicabilidad, sin
perjuicio de que la regla general sea que no exista comunicabilidad.
b. Circunstancias materiales u objetivas: “Consisten en la ejecución material del hecho

o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito” (art. 64 inc. 2º). Si
pueden comunicarse agravando o atenuando la responsabilidad de aquellos que
tuvieren conocimiento de ellas, antes o en el momento de la acción o de su
cooperación para el delito. Ej.: dos amigos van a una fiesta universitaria con la
intención de abusar sexualmente a una compañera. Llegado el momento, uno de
ellos comienza a desvestir a la mujer y decide violándola. El juez va a determinar si
existe o no comunicabilidad y el grado de participación de estos amigos.
La disposición opera tanto respecto de atenuantes como de agravantes.
C. Reglas especiales
Estas reglas son las siguientes:
1. La del art. 68 bis del CP
2. La del art. 72.
3. La del art. 400, que menciona ciertas agravantes.
4. La del art. 447, que alude a ciertas agravantes específicas del hurto.
5. Por último, la del art. 69.
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E. EXTENSIÓN DEL MAL PRODUCIDO POR EL DELITO
Finalmente, también con el objeto de determinar la cuantía de la pena dentro de los límites
de cada grado, el art. 69 segunda parte del CP dispone que se atienda a “la mayor o
menor extensión del mal producido por el delito”. Cuando la lesión o peligro en que
consiste el resultado externo del hecho punible admite graduación, aquí debe ser
considerado:
1. Su nivel (por ejemplo, la cuantía de la estafa, la malversación, los estragos, los
daños).
2. Otras consecuencias dañosas causadas directamente por la conducta sancionada,
aunque no formen parte del tipo respectivo (muerte del bombero ocasionada por el
incendio; descrédito de la víctima provocado por las injurias; entidad del perjuicio
patrimonial experimentado por el tenedor del cheque sin fondos, etc.).
10 de abril de 2014
DELITOS QUE AFECTAN AL INDIVIDUO
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
I. DELITO DE HOMICIDIO
1. EL HOMICIDIO SIMPLE
Concepto e ideas generales
El homicidio simple, si bien se regula en el art. 391 N° 2 del Código del ramo no fue
definido en dicha disposición. Por este motivo, el concepto de homicidio simple debe de
extraerse del análisis conjunto de los arts. 390, 391 N° 1 y 394.
Teniendo en vista lo señalado precedentemente, podemos definir el homicidio simple
como: “la muerte que una persona causa a otra, sin que concurran las circunstancias propias
del parricidio, del infanticidio o del homicidio calificado”.
El bien jurídico protegido por este delito es la vida. Con el homicidio simple se protege la
vida de la persona individualmente considerada, ya que tratándose de la vida del
dependiente o naciturus, ésta se resguarda por medio del delito de aborto que contempla el
art. 342 y ss.
Sin perjuicio de lo antes expresado, hay casos en que la protección de este bien jurídico no
es absoluta y por lo mismo, el ordenamiento jurídico permite disponer de la vida. Así
ocurre, por ejemplo, en situaciones como la de la legítima defensa o la pena de muerte.
Para nuestro sistema jurídico toda vida humana merece igual grado de protección, sin
importar que el titular de este derecho sea hombre, mujer, niño o anciano. Tampoco
importa la raza o que la vida sea viable o no, pues de igual forma deberá garantizase y
protegerse este derecho.
Añadamos, por último, que nuestro derecho protege la vida en tanto función vital integral;
esto implica que hay vida mientras el complejo orgánico del sujeto funcione como un todo.
Así, a contrario sensu, no se protegerá la vida cuando alguna parte del cuerpo siga
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funcionado involuntariamente como ocurre con el corazón que puede continuar latiendo
aun cuando haya sido extraído de una persona que yace muerta.
El homicidio simple frente a los avances tecnológicos
Dado los avances que la ciencia ha ido logrando en el curso de la historia del hombre, se ha
vuelto indispensable determinar desde cuándo y hasta cuándo se entiende que existe vida.
La respuesta a esta interrogante parece aparentemente sencilla porque, en principio, sería
desde el nacimiento hasta la muerte3. Sin embargo, lo dicho nos lleva a la necesidad de
precisar qué se entiende por nacimiento y qué por muerte para efectos jurídico-penales.
a. En cuanto al nacimiento
Con arreglo a lo previsto en el art. 1º inc. 1º de la CPR “las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos” y la personalidad se adquiere con el nacimiento.
Por otra parte, el art. 19 N° 1 de la Carta indica que “la ley protege la vida del que está por
nacer”.
El problema en materia penal es que hasta la primera mitad del siglo XX existieron algunos
problemas para determinar cuándo se producía el nacimiento; esto debido a lo que hasta
hoy dispone el art. 74 del Cód. Civil que presume que la criatura que muere en el vientre
materno “no ha existido jamás”. Este tema, trajo algunos inconvenientes en materia penal;
sin embargo, la cuestión quedó zanjada al señalarse que las definiciones que entregaban
ambas materias eran diferentes y que los bienes protegidos por ambas ramas del Derecho
eran, asimismo, diversos. Así, se aclaró que el Derecho Penal protegía la vida y el Civil, en
cambio, el patrimonio.
Por otra parte, para determinar el nacimiento en materia penal se suele echar mano al art.
394 del CP que dispone “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes
legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al
hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”.
Según la doctrina, la norma antes transcrita entiende la expresión “parto”, como sinónimo
de nacimiento. No obstante lo dicho, no basta con el nacimiento para que entendamos que
ahí se inicia la vida humana, sino que, además, de producirse el parto es necesario que la
persona logre sobrevivir al mismo. Por “sobrevivir” se entiende haber respirado y tener
circulación sanguínea propia, aunque no haya sido todavía siquiera cortado el cordón
umbilical, por lo tanto, la expulsión del producto de la concepción (feto) desde el vientre
materno marca la diferencia entre el aborto y el homicidio.
Las mismas conclusiones a las que llegamos en los párrafos precedentes se alcanzan de la
lectura del art. 54 y 55 del CC de los que se desprende que el nacimiento es el inicio de la
existencia legal y se produce al separarse completamente el niño de la madre.
3
La discusión acerca de cuándo comienza la vida puede sintetizarse en dos grandes opiniones:
a. Postura moralista católica: Sostiene que la vida comienza con la concepción (unión del gameto
femenino al masculino y adhesión de la criatura al útero) y culmina con la muerte natural.
b. Postura científica: Sostiene que la vida comienza con el desarrollo del sistema nervioso central (esto
ocurre alrededor de las 3 semanas de vida de la criatura).
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b. En cuanto a la muerte
El problema que presenta definir el momento de la muerte que desde ya conceptualizamos

como la cesación de la vida dice relación con la cantidad de avances científicos
Respecto al momento que se produce la muerte, han existido diferentes etapas y
concepciones de esta idea en la historia del hombre. Tradicionalmente, se entendía que la
muerte real se constataba con los signos positivos de muerte que eran la rigidez, cadavérica,
putrefacción, deshidratación, lividez y toda alteración irreversible de los tejidos
Posteriormente, y considerando que la muerte es un proceso donde los órganos del cuerpo
van censando en sus funciones, en momentos distintos se pasó a considerar los signos
negativos de vida para determinar cuando estábamos ante una muerte propiamente tal.
Estos signos a que aludimos son la cesación de funciones vitales como la circulación
sanguínea, la respiración, los reflejos el movimiento, etc.
Finalmente, el criterio actual está dado por la muerte cerebral por razones tanto de orden
bilógico como práctico. Práctico porque con ello se permite la utilización de órganos aun
viables para ser donados a otras personas.
Fundamentos del criterio actual de muerte
Esto obedece a criterios:
1. De orden práctico: Porque los avances de la ciencia han originado que se pueda
formar vida o permitir vida cuando todavía existen órganos que pueden ser
trasplantados.
2. Otro argumento de orden práctico es que la corteza del cerebro no puede subsistir
más de entre 3 y 6 minutos sin oxigeno. Si pasa más de ese tiempo, las células
cerebrales mueren y con ello el cerebro cesa de manera irreversible (sin función
cerebral no hay vida) la manera de acreditar la muerte cerebral, también conocida
como muerte encefálica está establecida en:
a. El art. 11 de la Ley N° 19. 451 sobre trasplante y donaciones de órganos.
b. El art. 22 del Decreto N° 656 del Ministerio de Salud que establece la certificación
de la muerte encefálica.
3. De orden biológico: Esto obedece a que, por una parte todos los órganos no se
deterioran al mismo tiempo y, por tanto, concebir la idea de muerte así haría difícil
determinar el momento de la muerte. Además, porque muerto el cerebro solamente
podría hablarse de una vida biológica o molecular pero no de una vida personal que
es lo que le da sentido a la vida y dignidad al s humano.
Con estas razones se logra superar el criterio anterior que era más bien nebuloso.
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17 de abril de 2014
PROLONGACIÓN ARTIFICIAL DE LA VIDA
Aceleración del proceso de muerte o eutanasia
La eutanasia no planteaba problemas morales para los griegos, así fue como aceptaron el
concepto euthanasia que significa buena (eu) - muerte (thanatos).
Fue Francis Bacon, hombre de Estado y filósofo inglés, en su estudio The Advacement of
Learning del año 1605 (al que dio forma definitiva en 1623), quien retomó el concepto de
eutanasia. “El oficio de médico no consiste únicamente en restablecer la salud- escribía-
sino también en aliviar los dolores y sufrimientos que acompañan a las enfermedades”.
Añadía que la labor de éste consistía “asimismo, en procurar al enfermo, cuando no haya
más esperanzas, una muerte dulce y apacible”
En lo que atañe al Derecho Penal, cabe resaltarse que en el siglo XIX se dio un nuevo
sentido y alcance a la eutanasia, entendiéndose por ésta “el acto de apresurar el proceso de
muerte del que padece de una enfermedad incurable, mediante la o omisión de un
tratamiento médico, con el propósito de ahorrar una muerte dolorosa al paciente que
reclama una muerte digna y sin sufrimiento”. Este concepto incluye:
a. Eutanasia pasiva
b. Eutanasia activa
c. Eutanasia indirecta
d. Ortotanasia
¿Por qué nace la idea de eutanasia?
Nace, entre otros factores, por los avances científicos que permiten prolongar
artificialmente la vida de un sujeto, incluso, sin que dicha prolongación la mantenga sin
mejora alguna a la salud. Así entonces hay medidas que se adoptan permitiendo que la vida
pueda prolongarse artificialmente cuando una persona está en proceso de muerte, sin que
tales medidas se dirijan a la recuperación de la salud. Esta prolongación no es una
obligación médica, salvo expresa voluntad del afectado o de los familiares.
Formas que puede adoptar la eutanasia
1. Eutanasia pasiva
El inc. 2º del art. 28 del Código de Ética del Colegio Médico de Chile señala “Ante la
eminencia de una muerte inevitable, sin interrumpir los medios mínimos habituales para
mantener la vida, es lícito al médico en conciencia tomar la decisión de no aplicar
tratamientos que procuren únicamente una prolongación precaria y penosa de la
existencia”. Por lo anterior, entonces, la interrupción de los procesos que no tienen fines
terapéuticos, sino que se dirigen a prolongar artificialmente el proceso de terminación de la
vida (eutanasia pasiva) no es homicidio.
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2. Ortotanasia
Se conoce como ortotanasia “la mantención de la vida artificialmente, sin tener por objeto
la recuperación del paciente”.
No es punible, toda vez que es una suerte de “estado intermedio”.
3. Eutanasia activa
Se define como la “aceleración del proceso de muerte o la administración deliberada de

sustancias letales con la intención de provocar la muerte, ya sea a petición del enfermo o
del médico”. No se trata de omitir un tratamiento, en principio, inútil o de aliviar los
sufrimientos de un paciente terminal, sino de “abreviar la vida de quien teniendo aun
amplias perspectivas de sobrevivencia no puede, sin embargo llevar dicha sobrevivencia
dignamente”. Ej.: el caso del parapléjico atado a su camilla de por vida; o del enfermo de
cáncer con dolores insufribles, pero que su diagnostico no arroja una muerte segura, en fin.
Acá existe homicidio porque la vida se protege, independientemente de lo débil que sea.
4. Eutanasia indirecta
El inc. 1º del art. 28 del mismo Código de Ética del Colegio Médico de Chile alude a la
eutanasia indirecta y esto a propósito de la ley artis y corresponde a la aceleración de la
muerte del paciente a consecuencia de la administración de fármacos cuando no siendo
posible con un tratamiento terapéutico la curación del padecimiento, sí lo es al menos el de
sus penosos y dolorosos sufrimientos y efectos. La norma dispone el médico puede y debe
aliviar al enfermo del sufrimiento o dolor aunque con ello haya riesgo de abreviar la vida”.
Con ello posibilita el acceso a una muerte digna. Ej.: la persona que tiene cáncer pero le
dicen que tiene a ciencia cierta un año de vida. El doctor en estricto rigor debería velar
porque jamás se acelerara el proceso de muerte, sin embargo el Código de Ética señala que
si la muerte es inminente y no tiene proceso médico que posibilite la vida, el médico está
autorizado a no suministrar ciertos tratamientos con el fin de acelerar la muerte.
La vida no es disponible y, por tanto, la víctima aunque manifieste su voluntad para que se
le prive de su existencia, ésta no tiene validez. Así, entonces, el médico en innumerables
ocasiones se convierte en un garante del bien jurídico “vida”, a pesar de la voluntad
contraria del afectado.
El mundo está evolucionando en el sentido de aceptar la voluntad del paciente para
renunciar a la atención médica dirigida a preservar su salud o su vida y el fundamento de
esto estaría dado por el derecho que tiene como ser humano para decidir sobre su propia
existencia, lo que se conoce como la “muerte digna”.
EL HOMICIDIO POR OMISIÓN
La gran pregunta debe ser: ¿está penado en nuestro ordenamiento el homicidio por
omisión? La respuesta es que sí, no obstante, en el derecho comparado, por lo general, no
se acepta. Así, en Francia, por ejemplo, no se le da cabida por problemas de causalidad. En
Alemania, por su parte, un sector de la doctrina (entre ellos Kaufmann), tampoco admite
esta figura, también, por inconvenientes de causalidad.
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Lo que sí es claro, es que estas críticas o ideas de la complejidad de la causalidad solo
logran concluir que es necesaria una demostración más rigurosa para aceptar que el
homicidio, también, puede cometerse por omisión.
En Chile no es suficiente el art. 1 del CP que al definir al delito señala que puede consistir
en “una acción u omisión”, ya que podría argumentarse que el alcance de esta norma no va
más allá de los casos de omisión formalmente previstos y descritos en la ley; entre los
cuales no está el delito de homicidio por omisión Por tanto, un mejor respaldo sistemático
(en cuanto a la existencia del homicidio por omisión) se encuentra en el art. 492 del CP.
24 de abril de 2014
El delito de homicidio por omisión, se consagra, tanto desde el punto de vista de la omisión
propia, como la impropia La omisión propia está contemplada a propósito de la falta de
omisión de socorro (art. 494 N° 14 del CP). La mayoría de las hipótesis omisivas están
consagradas en virtud de la concepción de omisión impropia. Esto se desprende de la
lectura del art. 492 del CP. Esta disposición supone el siguiente razonamiento: si el Título
de los delitos contra las personas hay solo conductas activas, en consecuencia, por
interpretación a contrario sensu del art. 492, sí se aceptan conductas omisivas en los delitos
contra las personas.
Para efectos de circunscribir estas conductas omisivas y la posibilidad de sanción de las
mismas, también hay que echar mano al concepto de posición de garante. Esta posición de
garante dice relación con que la custodia del bien jurídico sólo la tienen determinadas
personas que tienen la obligación específica de impedir el resultado. En esta estructura del
delito de homicidio por omisión, existe:
1. Un sujeto activo que requiere estar en posición de garante respecto de la víctima.
2. Deben darse en la realidad fáctica las circunstancias de riesgo para la vida de la
víctima.
3. El garante tiene que estar en condición de realizar la acción necesaria para evitar
que el riesgo se concrete
4. Finalmente, debe producirse la muerte de la víctima.
Fuentes de la posición de garante

No están en la ley penal, sino más bien en el ordenamiento jurídico positivo y son las
siguientes:
1. La ley, por ejemplo, en las obligaciones de familia, en donde los padres deben
protección a los hijos y los cónyuges que, también, se deben protección entre sí.
2. El negocio jurídico del cual emanan los contratos y cuasicontratos. En estos hay
aceptación del deber y se asume la posición de custodia de un bien jurídico.
3. Hay dos fuentes que no están determinadas como tales y que presentan discusión en
la doctrina y jurisprudencia que dicen relación con el hacer precedente y la
comunidad de peligro. Un ejemplo de la primera, es el que atropella a una persona
(tenga o no) la obligación de prestarle auxilio y que en caso de no hacerlo, podría
acusársele de homicidio doloso por omisión. Respecto de la segunda, ésta se refiere
al caso en el que hay varias personas enfrentadas a una situación de riesgo,
14
adquiriendo todos, el deber de auxiliarse mutuamente. Ej.: el caso del equipo de
alpinistas.
En cuanto al tipicidad
El delito de homicidio por omisión es un delito especial propio y esto en razón a que
requiere un sujeto calificado. Esto quiere decir que se encuentre en posición de garante.
Por su parte, la falta consistente en la omisión de socorro del art. 494 N° 14 es una
excepción a todo el concepto de posición de garante y, por tanto, una excepción a la idea de
delito especial propio.
RETOMANDO EL HOMICIDIO EN TÉRMINOS GENERALES
ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO PENAL
I. En cuanto a la acción
Los medios materiales para llevarla a cabo pueden ser:
A. Medios materiales directos: Se refieren a cualquier actividad personal del sujeto.

Ej.: pegar el disparo o alzar la horca.
B. Medios materiales indirectos: Contemplan tres hipótesis:
1. Usar animales o a terceros inocentes que realizan la acción de matar sin saber. Ej.:
hay un borracho tendido en el potrero de Pedro que es el ladrón de mis ovejas, tengo
un buey y lo tiendo arriba del borracho para que éste muera por asfixia.
2. Cuando se usa a la propia víctima como instrumento. Ej.: Juan abre la puerta y
explota la bomba.
3. Cuando la propia víctima provoca su muerte. Ej.: cuando la persona se entierra el
cuchillo queriendo defenderse.
Estos medios pueden clasificarse también en:
A. Medios materiales intelectuales: Son aquellos que se alejan del sentido de la acción.
No requieren de una conducta directa, perceptible por los sentidos. Ej.: cuando se
invita a la víctima a recorrer un campo minado. Aquí la palabra tiene especial
relevancia, por ejemplo al decirle a un ciego que avance hacia un precipicio o que
tome un vaso que contiene veneno, siendo ello conocido.
B. Medios materiales morales: Son aquellos en que se actúa sobre la víctima creándole
una fuerte impresión que le causa la muerte. Ej.: decir a un abuelo que su hijo
falleció en un accidente
8 de mayo de 2014
II. En cuanto al resultado
Normalmente ocurre que, en situación normal, el homicidio sea un delito de lesión que
provoca de inmediato el resultado de muerte. Sin embargo, en la práctica, viene a ser la
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excepción, porque la muerte no se produce inmediatamente al realizarse la acción. Así ésta
puede ocurrir minutos e, incluso, días después.
Casos especiales en torno al homicidio
En esta materia debemos estudiar los siguientes casos:
1. Cuando la víctima son dos o más personas y existe una sola acción.
2. Cuando la muerte es posterior al tiempo de realización de la acción.
3. Cuando el resultado no se produce, a pesar de los esfuerzos del autor.
1. Cuando la víctima son dos o más personas y existe una sola acción
Un buen ejemplo aquí se da respecto del que lanza una granada en un lugar público y mata
a varias personas.
La pregunta trascendental es que ocurre si el sujeto activo actúo con dolo o con culpa. La
doctrina casi unánime sostiene que cada muerte es constitutiva de un delito de homicidio,
por lo tanto, si la persona actúo con dolo la pena a se va a determinar mediante concurso
real (art. 74 del CP).
En cambio, si la persona actúa con culpa, aquí hay que atender a la inobservancia del deber
de cuidado.
La doctrina mayoritaria señala que se responderá de un solo cuasidelito,
independientemente de la cantidad de muertes que se hayan producido (esto porque la
inobservancia del deber de cuidado es una sola). En la práctica, dependiendo de la mayor o
menor cantidad de muertes producidas y de cuan grave haya sido la infracción al deber de
cuidado, el juez echará mano al art. 69 para ponderar la pena, pero siempre estaremos
finalmente frente a un solo cuasidelito y no frente a varios (a diferencia de lo que ocurre
cuando hay dolo, situación en la que estaremos frente a varios delitos de homicidio).
Para Garrido, esto se define en base a dónde se ponga el desvalor en el delito culposo, es
decir si lo que se desvalora es la acción o el resultado.
En los cuasi delitos, delitos culposos siempre hay que tender al desvalor de acción, no al
desvalor de resultado, porque ahí llegaríamos a otras conclusiones.
La opinión minoritaria sostiene que en los casos de cuasidelito con varias muertes debe
sancionarse como un concurso ideal conforme al art 75. Si hay un cuasidelito que provoca
varias muertes no es que se le sancione por un solo hecho sino que todos los resultados de
muerte son constitutivos de distintos hechos pero al momento de aplicar las penas usaremos
el concurso ideal, aplicando la pena más alta asignada al delito más grave.
2. Cuando la muerte es posterior en el tiempo a la realización de la acción
Acá habrá que echar mano a los principios de la causalidad y sobre todo a los principios
propios de la imputación objetiva. No va a haber problema cuando realizamos la acción que
es apta para producir la muerte y esta se produce instantes o días después.
El inconveniente aquí es ¿qué pasa cuando la acción no es apta para producir la muerte y
ésta se produce de todas formas días después? (el ejemplo aquí sería una pelea de un grupo
de jóvenes ebrios que se ponen a pelear. Producto del pleito, uno de los involucrados queda
con un TEC cerrado y a los tres días muere).
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Si ocupamos las teorías propias de la causalidad cualquiera da que el que golpeó es el
causante de la muerte, por lo tanto hay que echar mano a la teoría de imputación objetiva, y
preguntarse si el golpe en sí es apto para producir la muerte. La regla general va a ser que
cuando la acción realizada es apta para producir la muerte, aunque se produzca
posteriormente estará plenamente ligada a la acción.
3. Cuando el resultado no se produce a pesar de los esfuerzos del autor
Aquí debemos estudiar:
1. Desistimiento eficaz: Supone la interrupción voluntaria y definitiva de la acción del

autor por su propia voluntad (es un acto atípico). Ej.: puede ocurrir respecto de un
celópata o un bipolar.
2. Tentativa: Implica la interrupción por causas independientes de la voluntad del
autor.
3. Frustración: Va a ocurrir, por ejemplo cuando la persona dispara, apunta mal y falla.
4. Delito imposible o tentativa inidónea: Aquí citemos, por ejemplo, el caso del que
dispara con pistola de plástico o de agua o del que balea a un cadáver
III. En cuanto la relación causal
Lo que hay que analizar es si el resultado de muerte está en una relación de causalidad con
las conductas y, por lo tanto, hay que echar mano a las teorías de la causalidad.
Muchas veces, no obstante que apliquemos esta relación de causalidad, la conclusión a la
que lleguemos en base a la existencia o no de responsabilidad penal puede ser errada, por
ende, hay que ir un paso más allá de la relación de causalidad y echar un vistazo a la teoría
de la imputación objetiva, que será la que logrará determinar, finalmente, la
responsabilidad penal.
En la teoría de imputación objetiva debe establecerse si la muerte es consecuencia de la
creación de un riesgo no autorizado por el sistema jurídico.
Principios de la imputación objetiva en el homicidio
1. Al que crea un riesgo no autorizado contra la vida se le atribuye el resultado de

muerte. Ej.: el médico que realiza una operación no permitida por la lex artis y
mueren pacientes.
2. Quien realiza una acción aumentando el peligro inherente al riesgo autorizado
también responde de homicidio. Ej.: el mismo médico realiza una operación que sí
corresponde pero en ésta operación ensaya un procedimiento de su invención y
muere el paciente.
3. Siempre el resultado debe producirse dentro del ámbito de protección de la norma.
Ej.: el médico está operando y se cae una lámpara arriba del paciente y muere. Esta
situación no está dentro del ámbito de protección de la norma.
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15 de mayo de 2014
HOMICIDIO CON CAUSAL
No obstante que el agente tenga intención de matar y ejecute un hecho con tal intención,
éste por sí solo es insuficiente para producir el resultado.
Este homicidio es el que sobreviene por la concurrencia de causales preexistentes,

concomitantes o supervinientes a la voluntad del hechor. Ej.: yo quiero matar a alguien le
tiro un cuchillazo pero apenas le rosa el brazo. Sin saberlo la víctima era hemofílica, la
acción que no era suficiente para producir la muerte de todas maneras la produce porque
víctima era hemofílica. Aquí la hemofilia es la con-causa que no le es imputable al autor
(este respondería de un homicidio intentado)
La discusión de la con-causa está superada en base a los criterios propios de la Teoría de la

imputación objetiva. De todas maneras hasta el día de hoy se discute en la doctrina penal la
relación entre el homicidio frustrado y las lesiones con-causales. Ej.: A quiere dar muerte a
B erra el golpe y B aunque no fallece queda ciego (en este caso estaríamos ante un
homicidio frustrado y ante un delito de lesiones graves gravísimas consumadas).
La paradoja indicada en el párrafo precedente se resuelve por las siguientes vías:
1. Se sanciona la intención y se prescinde del resultado (aquí castigaríamos a la

persona por el homicidio frustrado)
2. Ha de atenderse solo al resultado (en este caso sanciona por lesiones graves
gravísimas)
3. Vía concurso aparente de leyes penales en donde el desvalor del riesgo a la vida
presente en el homicidio frustrado absorbería a las lesiones que ordinariamente lo
acompañan como son las leves y las menos graves. La crítica que se le da a esta
salida es que no podría absorber a las lesiones graves, puesto que tienen mayor
penalidad
4. Cuando hay pluralidad de tipos penales (homicidio frustrado más lesiones). Esto se
resolvería ya sea concurso real (art. 74 del CP) o vía concurso ideal (art. 75 del CP).
Garrido es de opinión de castigar por las lesiones gravísimas y esto según él, dado que el
que pretende causar una lesión gravísima (por lo menos con dolo eventual), tiene que saber
que puede causar la muerte y al revés también, el que atenta contra la vida también sabe (al
menos por dolo eventual) que puede causar una lesión gravísima.
Bustos, Grisolía y Politof lo resuelven vía concurso ideal conforme al art. 75 (habría
homicidio frustrado y lesiones gravísimas perpetrados en un solo hecho
ASPECTO SUBJETIVO EN LA TIPICIDAD DEL HOMICIDIO
En cuanto al dolo
Parte de la doctrina ha sostenido que el homicidio no requiere un dolo especifico de

matar seria suficiente un acometimiento voluntario contra otra persona, sea que haya
existido un dolo genérico de dañar o maltratar a esa víctima. Esto puede suceder en las
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peleas en bares, en las que en muchas oportunidades puede ocurrir que la persona no tenga
la intención de matar. Ej.: Juan va a un bar ve a Pedro y quiere romperle la nariz, la boca, y
un brazo porque se metió con su mujer.
La mayoría de la doctrina opina que, por ser un delito de resultado, tiene que haber un
comportamiento dirigido a privar de vida a otra persona.
En el homicidio cabe el dolo directo, el dolo indirecto y el dolo eventual.
El homicidio intentado (tentativa o frustración) solamente acepta el dolo directo, esto
porque se requiere que todos los actos realizados por el autor, subjetivamente los haya
dirigido al objetivo de matar.
Finalmente, en el homicidio de comisión por omisión, el dolo se satisface solo por la fase
cognitiva. No se requiere la volitiva. Basta que exista conocimiento del peligro de muerte
que amenaza a la persona por cuya vida responde.
En cuanto al dolus generalis
Este es el caso del homicida que cree que concluyó con su acción letal, sin que en verdad se
haya provocado la muerte y realiza una actividad posterior, siendo esta última la que la
provoca. Ej.: Pedro golpeó a Juan con un fierro. No muere golpe, sino porque lo enterré en
la tierra
La mayoría dice que estamos ante un dolo general en donde el sujeto quería apurar la
muerte y lo logró. En definitiva, su dolo se extendió a todas las acciones destinadas a la
consecución del fin; entendiendo el conjunto de acciones como una unidad de hechos, por
ende, por razones de justica material se le debería sancionar por delito doloso consumado
Otra parte de la doctrina dice que hay delito doloso frustrado en concurso con un
cuasidelito de homicidio consumado.
Una tercera postura señala que existe una alteración del cuso causal no esencial que en nada
hace variar el hecho iniciado con voluntad homicida, ya que los actos posteriores también
tienen naturaleza letal y el sujeto lo sabe (habría un dolus generalis)
En cuanto al error en el homicidio
Se aplican las reglas generales de acuerdo a la teoría del error y tener presente entonces
cundo el error recae en la persona y esta no es intercambiable. Así no es lo mismo mater a
un extraño que a un hijo o al conviviente (aquí también hay que considerar la
comunicabilidad). Por lo demás este error en la persona es intrascendente, salvo cuando lo
establece el inc. 2º del art. 1º del CP.
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
La preterintencionalidad no se encuentra regulada en el CP y la podemos definir situación

que se da cuando un sujeto, con dolo de lesionar (no de matar) arremete a otra persona
causando su muerte. El resultado de la conducta sobrepasa su voluntad (por eso se habla de
ultra intención). Se analiza no solamente a propósito del homicidio, puede haber hurto
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preterintencional, lesiones, daños etc., donde el elemento constante es que el resultado va
más allá de la intención del agente.
En el homicidio es necesario que el sujeto realice una acción dirigida a lesionar a la víctima
y no a matarla, pero que esa acción se concrete en su muerte; estando ésta causalmente
vinculada con aquella. Es fundamental que el resultado mortal se previsible por el sujeto, si
no es así estaremos ante un caso fortuito.
En la preterintención hay una progresión del mal en la misma línea de la lesión que se
pretende provocar. (Ej.: en el que golpea hay una progresión entre lesión leve, lesión grave
y muerte). Existe una intensificación del daño a un mismo bien jurídico (en este caso
integridad corporal) o a b jurídicos relacionados (Ej.: salud con vida). Por lo mismo, no se
puede confundir la preterintencionalidad con el error en el golpe. Ej. A quiere matar a
B y por su mala puntería mata a C.
En cuanto a su tratamiento penal
Se sanciona con un concurso real entre lesiones dolosas y homicidio culposo, conforme al
art. 75 del CP.
En Códigos Penales como el italiano, el colombiano y el argentino, sí se regula la
preterintencionalidad.
ANTIJURIDICIDAD DEL HOMICIDIO
Lo importante aquí es que el bien jurídico vida no es disponible, por tanto, terceras
personas aun cuando la víctima les ruegue o les pida ayuda, no pueden privarla de la vida,
es decir el consentimiento de la víctima no es causal de justificación. Po r lo mismo es que
está sancionada la eutanasia activa y por ello también es que se sanciona el auxilio al
suicidio.
CULPABILIDAD
Nada especial ocurre, por ende se atiende a los criterios básicos
2. HOMICIDIO CALIFICADO
Se regula esta materia en el art. 391 del CP.

El Código no usa la categorización “homicidio calificado” (es una clasificación
doctrinaria).
Es un delito totalmente independiente del parricidio, del infanticidio, del homicidio y del
femicidio.
Vamos a definir este delito como la “muerte causada a otra persona que no constituyendo
parricidio o infanticidio, se lleva a cabo con alguna de las circunstancias establecidas en el
art. 391”.
Es un tipo particular que algunos le han llamado delito de “asesinato”.
Es un delito con identidad propia y de hipótesis múltiple, ya que admite las cinco
circunstancias del art. 391.
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Las cinco circunstancias del art. 391 aunque se asemejan a las primeras agravantes del art.
12, no pueden considerarse como tales, puesto que aquí son parte del tipo penal, conforme
lo establece el art. 63.
Las circunstancias antes aludidas NO son agravantes, sino que son partes constitutivas del
tipo penal. Por tanto, si concurren otras agravantes pueden aplicarse.
20 de mayo de 2014
El mayor grado de reprochabilidad de la conducta en el homicidio calificado está dado

porque además de atentarse contra la vida se deja en indefensión a la víctima (caso de la
alevosía y el uso de veneno) o se afecta su integridad física con maltrato de obra o
aumentando deliberadamente el dolor (caso del ensañamiento).
En cuanto a la tipicidad
Comparte los aspectos ya vistos respecto del homicidio simple aunque sus medios de
comisión se restringen a los del art. 391 del CP.
En cuanto a la omisión u homicidio calificado por omisión
Sí cabe en determinados casos en donde el sujeto activo tiene que estar en posición de
garante respecto del sujeto pasivo. Se daría la omisión solamente en las hipótesis del
veneno (Ej.: la nana que tiene a su cargo el cuidado de los niños y no impide que se trague
una dosis de cloro concentrado) y en el caso del precio o recompensa Ej.: la enfermera que
acepta dinero a cambio de no suministrarle el medicamento al enfermo terminal y que por
esto muere.
En cuanto al sujeto activo
Puede ser cualquier persona, en la medida que no sea alguien que tenga relaciones de
parentesco matrimonio o convivencia del art. 390 y 394 del CP que se refieren al parricidio,
femicidio e infanticidio.
En cuanto a las calificantes del homicidio
1. Con alevosía
Si bien el legislador no explica el significado, por razones de orden sistemático se entiende

que para definir la alevosía es necesario remitirse al art. 12 N° 1 del CP se entiende que hay
alevosía “cuando se obra a traición o sobre seguro”.
- A traición. Significa una simulación un dobles en el agente, una actuación mañosa.
El agente oculta su verdadera intención. En definitiva implica aprovecharse del
desvalecimiento o indefensión de la víctima
- Sobre seguro. Es crear o aprovechar oportunidades que impidan a la víctima
defenderse. (Ej.: aprovecho que Juan está durmiendo para matarlo) o, en su defecto,
crear una oportunidad para aprovechasre del desvalecimiento de la víctima (esto
ocurre normalmente en las emboscadas). Lo que se busca el delincuente, en
21
definitiva, es una situación de seguridad frente a la indefensión de la víctima. Estas
condiciones de seguridad deben ser buscadas o creadas
2. Por premio o promesa remuneratoria
Se requiere acá dos personas el que ofrece el precio y otra que mata por recibirlo (acá lo
que hay es instigador como autor intelectual e instigado como autor ejecutor).
Tanto el pago anticipado como la oferta pago constituyen la circunstancia.
En la doctrina y jurisprudencia ya está asentado que la recompensa debe ser de orden
económico, por ende se descartan los beneficios sentimentales
Debe haber una relación de causalidad entre la promesa o el premio y la muerte. Es decir, el
que mata debe hacerlo con el objeto de recibir el premio. Así por ejemplo, el pago que una
persona hace a un sujeto por el hecho de haber matado a un tipo a quien odiaba (con
posterioridad a la muerte) no constituye premio o promesa.
La calificante afecta tanto al inductor como al inducido (la norma no distingue). Parte
importante de la doctrina establece que solo afecta al inducido puesto que a agravamiento
de la conducta se fundamentaría en la codicia del autor material.
No obstante ello, al ser un delito plurisubjetivo (intervención de dos sujetos activos) se
debería requerir tanto del inducido como del inductor, ya que cada uno integra el tipo penal
(ambos serían autores).
3. Por medio de veneno
La circunstancia del art. 391 hace diferencia con la del art. 12 N° 3, pues esta última exige
que se cause “grandes estragos o dañar a otras personas”.
Por “veneno” hemos de entender cualquier sustancia solida, líquida o gaseosa que,
incorporada al cuerpo en poca cantidad, le cause efectos nocivos, esto es, ya sea la muerte o
serios daños a la salud. Se puede introducir por la respiración, por la piel inyectándolo por
vía oral, anal y de cualquier otra forma. No necesariamente debe ser una sustancia que
actúe químicamente, sino que puede actuar materialmente (caso del vidrio molido). El
veneno es un concepto subjetivo, ya que la persona es importante en relación al mismo. Ej.:
si a un diabético le inyecto mucha azúcar eso puede entenderse como un veneno
4. Con ensañamiento aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al

ofendido
Algo se parece a la del art. 12 N° 4, pero la circunstancia del art. 391 es más restringida.
La agravante del art. 12 N° 4 es más amplia.
Esta calificante se diferencia, además, de la agravante del art. 12 N° 4 porque la primera se
refiere a aumentar el dolor del ofendido con resultado de muerte y la segunda se refiere a
causar otros males necesarios para su ejecución. Esto de aumentar el dolor al ofendido se
incluye dentro del 391 por la perversidad que conlleva la conducta y que es lo que merece
el mayor reproche penal. Este aumento del dolor o sufrimiento excesivo generalmente se
manifiesta mediante torturas o actos de barbarie.
La valoración de todo esto la hace el tribunal.
Esto no comprende cualquier tipo de vejación que se realiza a la víctima sino que se debe
aumentar deliberadamente e inhumanamente los sufrimientos. Ej.: si Pablo va a matar a su
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señora que él sabe que es modelo y que sabe que cuida mucho su pelo. Antes de matarla la
amarra y le empieza a corta el pelo (cuestión que la hace sufrir enormemente).
También se descartan los excesos en que incurra el delincuente con posterioridad a la
muerte.
Además el aumento de dolor debe ser buscado subjetivamente por el autor (tiene que estar
dentro del plan de ejecución del autor). Ej.: si Pablo quiere matar a Juan descuerándolo y
está convencido que si le descuera el torso va a morir de inmediato, no estuvo dentro de su
plan de ejecución que no falleciera de inmediato y, por tanto, se le va a sancionar por
homicidio simple y no calificado.
Puede coexistir basta calificante con la agravante del art. 12 N° 4 del CP esto puesto que
tienen contenidos diferentes a pesar de sus semejanzas.
22 de mayo de 2014
5. Con premeditación conocida
La ley no da un concepto de “premeditación”, por tanto, la doctrina da tres criterios para

determinar qué se debe entender por premeditación:
a. Criterio cronológico: Supone mantener en el tiempo la resolución delictiva, una idea

de madurar la ejecución del delito el problema que plantea este criterio es la
determinación del tiempo necesario para estar en una hipótesis de premeditación y,
por otra parte, no se le ve la razón de fondo en virtud de la cual una mayor reflexión
para cometer un delito (que es algo inherente a todo dolo) sea más reprochable
b. Criterio psicológico: Además de mantenerse en el tiempo la resolución delictiva,
exige una frialdad de ánimo por parte del sujeto activo. Carrara habla de un ánimo
frío y tranquilo y esto porque de momento que yo tengo ese ánimo frío y tranquilo,
lo más probable es que disminuyan las posibilidades de defensa de la víctima. Ej.:
Pablo saca un fierro y le dice a un tipo pásame la billetera o te mato. Su ánimo frío o
calculador disminuye las posibilidades de defensa de la víctima, distinta es la
situación en la que Pablo se encuentra de frente con la víctima y se pone nervioso al
sacar el fierro.
En este elemento psicológico lo decisivo es la reordenación tranquila y calculada de los

medios dirigidos a efectuar la muerte tal como fue realizada.
c. Criterio sintomático: No obedece simplemente a la meditación inherente a la

ejecución del hecho, sino que obedece a una reflexión y tiempo que revelen una
mayor malignidad del sujeto.
Nuestra doctrina nacional apunta a los dos primeros criterios. Señala que en nuestra
legislación opera una mezcla de ambos.
La expresión “conocida”, por su parte, es un resabio que quedó de la copia del Cód. Penal
español de 1848 que ocupaba esa expresión en esa época y en esa cultura. La expresión
conocida supone que los terceros que están presenciando el hecho que evidencien que ha
existido esa premeditación. Lo único que uno puede rescatar de esta palabra conocida es
23
que es una suerte de recordatorio al juez en orden a que se preocupe de acreditar este
elemento objetivo del tipo.
Existe un caso especial que se denomina “premeditación condicionada” y que supone se

deja condicionada la ejecución del delito a la concurrencia o no de una situación fáctica, se
premedita el delito, pero su ejecución se sujeta a que sobrevenga un evento futuro. Ej.: Juan
contrata a un sicario ordenándole que si ve a su mujer con su jefe en el motel “X” en la
pieza “XYX” y que al llamarla responde al nombre de Alicia debe matarla, si no responde a
ese nombre no debe matar a la dama.
La doctrina mayoritaria ha establecido que no sería fuente de una hipótesis de homicidio

calificado Sostiene que cuando la premeditación no está condicionada desparece. Ello ya
que no existe decisión mientras no se cumpla la condición.
SITUACIONES ESPECIALES DEL TIPO OBJETIVO (dentro del homicidio calificado)
1. ¿Qué pasa cuando concurren dos o más calificantes? (Ej.: premeditación y

ensañamiento)
Nuestro ordenamiento resuelve la situación sancionando como un solo delito que, además,
se va a resolver conforme al art. 69 del CP (mayor o menor extensión del mal causado).
Otras legislaciones como la española, cuando concurre más de una calificante, estima que
una circunstancia califica al homicidio y las otras se toman como agravantes.
¿Por qué nuestra jurisprudencia considera esta situación como un solo delito, independiente
de las circunstancias?
Esto se explica por dos razones:
a. Porque es un delito de hipótesis múltiple independiente y autónomo.

b. Porque las agravantes (que son elementos del tipo) no se consideran como tales.
2. ¿Pueden al homicidio calificado considerarse además alguna de las

circunstancias agravantes del art. 12 N° 1 al 5?; ¿se transgrede con eso el non
bis in ídem?
En el caso de la alevosía y la premeditación resulta imposible (no se puede condenar dos

veces porque están idénticamente descritas en una y otra
En el ensañamiento y en el veneno sí se puede porque las calificantes tienen diferencias con
las agravantes. Se podría dar acá un concurso material en que operen ambas (como
agravante o calificante sin afectarse el non bis in ídem)
Ejemplos
En el ensañamiento, el tipo que mata a otro aumentando inhumanamente el dolor pero,

además, le causa otros sufrimientos independientes al de la actividad de matar y que eran
innecesarios para provocar la muerte. Ej.: invito a una compañera a estudiar. La duermo
24
con una droga, la comienzo a ahogar en una tina. Además le ahogo su guagua en el
lavatorio y hago que lo vea.
Lo mismo respecto del veneno y esto ocurriría si además se pone en peligro a otras
personas o se crea la posibilidad de provocar grandes estragos (en ambos casos estaríamos
ante una agravante).
TIPO SUBJETIVO
La mayoría de la doctrina establece que solo se requiere de dolo directo. Esto resulta
lógico porque las calificantes del homicidio revelan, justamente, una intención dirigida a
provocar un resultado de muerte
Parte de la doctrina señala que se puede dar dolo eventual. Ej.: dar fuertes dosis de
veneno a una víctima para dejarla inconsciente, aceptando el delito de muerte. Pagar un
precio para que se dé una paliza a otro (se cual fuere el resultado). En estos dos ejemplos
habría dolo directo del medio utilizado y eventual respecto de la producción del resultado.
Sin perjuicio de ello el homicidio alevoso y el premeditado sólo se pueden realizar con dolo
directo.
La culpa no cabe en el homicidio calificado. Todas las circunstancias requieren de una
voluntad en cuanto al empleo del medio; lo que hace imposible que se actúe utilizando esos
medios por descuido.
Si por error se le suministra a una persona una sustancia tóxica que le provoca la muerte
hay homicidio culposo simple, pero no homicidio calificado culposo.
En cuanto al error participación e iter criminis en el homicidio calificado
Se aplican los principios generales de la Parte General del Derecho Penal.

Lo importante para este análisis es recordar que el homicidio calificado es un delito
independiente. No es una figura agravada de homicidio, es una figura penal independiente.
Por tanto, no procede aplicar el art. 64 que se refiere a las circunstancias modificatorias
(atenuantes y agravantes) y no a los elementos del tipo.
Por ejemplo, en el homicidio calificado con ensañamiento es difícil pensar en una tentativa
o en una frustración porque es necesario aumentar inhumanamente el dolor inherente a la
muerte (que en el delito imperfecto no sobreviene).
Finalmente, en cuanto a la comunicabilidad de las calificantes a los partícipes, la máxima es
que el dolo del que interviene en el hecho debe abarcar todos los elementos propios del tipo
objetivo, entre ellos el medio empleado.
II. DELITO DE PARRICIDIO
A esta materia alude el art. 390 de nuestro CP.

Debe vincularse necesariamente con el infanticidio (art. 394 del CP), ya que se excluye
del parricidio la muerte causada a los descendientes legítimos o ilegítimos dentro de las 48
horas después del parto (la persona puede ser parricida e infanticida, en este caso prima el
infanticidio).
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29 de mayo de 2014
Se dan dos problemas respecto del parricidio. El primero se da respecto de su naturaleza

del delito y el segundo es si existe una figura agravada de homicidio. En nuestra legislación
consiste en un tipo penal autónomo y esto lo decimos, fundamentalmente por:
a. Razones formales. Porque el art. 390 está ubicado antes del homicidio y porque,
además, el art. 390 habla de “parricida” y no de “homicida”, por ende, el legislador
quiere darle una naturaleza jurídica distinta.
b. Razones de fondo. Tiene un mayor grado de reprochabilidad el parricidio que el
homicidio (no es lo mismo dar la muerte a un tercero cualquiera que a alguien unido
por vínculos de sangre, convivencia o conyugal).
Distinto es preguntarse sobre la conveniencia de mantenerlo como tipo penal autónomo. El

derecho comparado ha tendido a eliminarlo como delito independiente y se ha inclinado por
tenerlo como una suerte de homicidio agravado.
El bien jurídico protegido es la vida del pariente consanguíneo en la línea de ascendiente
o descendiente del cónyuge o del conviviente.
Lo que se tiene en consideración para sancionar es el vínculo consanguíneo. No dice
relación con las relaciones sentimentales. En todas las hipótesis tratadas en el art. 391 del
CP, excepto la convivencia que exige que el vínculo sea consanguíneo. Solo a partir de
octubre de 2005 con Ley N° 20.066 se incorporó la convivencia a la hipótesis de parricidio.
Tipicidad
1. Tipicidad objetiva
Es un delito de resultado y el sujeto activo es calificado ya que tiene que ser un pariente,
cónyuge o conviviente de la víctima. Estas características del sujeto activo, forman parte de
los elementos del tipo objetivo (de los elementos normativos del tipo) y esto tiene
importancia para la comunicabilidad y el error.
Víctimas del parricidio (sujetos)
Las víctimas pueden ser:
1. Los parientes consanguíneos en la línea recta
Pueden ser el padre madre e hijo y otros descendientes y ascendientes matrimoniales.

Si bien el art. 390 no habla de consanguinidad. Hay acuerdo unánime en la doctrina de
excluir la afinidad.
El art. 28 del CC señala que el vínculo consanguíneo es “el que existe entre dos personas
que descienden una de otra o de un mismo progenitor en cualquiera de sus grados”. El
vínculo por afinidad, en cambio, es el que “existe entre una persona que está o que estado
casado y los consanguíneos de su marido o mujer” (art. 31 del CC) Se excluye también del
parricidio los hijos y otros descendientes, siempre que su muerte se haya producido con 48
horas posteriores al parto (art. 394 CP).
26
Se rechaza el parricidio en toda clase de adopción, ya que el parricidio se basa en vínculos
de sangre.
2. Los cónyuges
En principio en nuestro ordenamiento no se consideraba a los cónyuges dentro del delito de

parricidio, por influencia de la legislación española se consideró así.
El vínculo matrimonial pasa a ser un elemento objetivo del tipo como elemento normativo
y, por tanto, para saber si estamos dando o no muerte al cónyuge debe estar vigente el
vínculo matrimonial. Si el vínculo matrimonial desaparece (por divorcio), no habrá una
hipótesis de parricidio, sino que de homicidio. Si el vinculo persiste siempre estaremos
ante un delito de parricidio (esto ocurre, por ejemplo, en el caso de la separación judicial).
Si el matrimonio ha sido declarado nulo por sentencia ejecutoriada no hay parricidio. Lo
mismo respecto del matrimonio putativo.
3. Los convivientes
El problema que representa esto es que no se sabe a partir de qué momento y en qué
circunstancias debe considerarse a una pareja como convivientes. Ej.: ¿qué pasa con la
pareja que pasa 3 días en la casa de la mujer de la relación o 2 en la del hombre?
En la práctica la jurisprudencia de los tribunales ha señalado que este problema se resuelve
por la vía de la habitualidad.
En cuanto a la omisión
Sí opera, por ejemplo, en el caso de la madre que no alimenta a su hijo recién nacido que
muere.
Tipicidad subjetiva
El sujeto activo debe conocer las relaciones que lo ligan con la víctima. Entonces, el dolo
debe abarcar esta relación.
Debe ser un conocimiento real, no potencial.
En cuanto al dolo eventual, éste puede concurrir solo respecto de los medios de comisión o
la forma de concreción de la muerte de la víctima que el autor identifica como pariente. Es
decir, el dolo eventual no puede caer sobre la relación parental. No existe el dolo eventual
respecto de si la persona conoce o no la relación de parentesco, sino que respecto de los
medios empleados.
Pedro viene caminando con Juan y Diego está en frente y quiere matar a Juan. Diego le
dispara a Juan que viene caminando con su padre y los mata a los dos. En ese caso existe
dolo eventual respecto del parricidio (la persona sabe que el que viene caminando con su
padre, pero le es indiferente la producción del resultado que se pueda producir)
Distinto es el caso del sujeto que se encuentra en un bar y otro lo empieza a molestar,
llegando al punto en que el ofuscado, sabiendo que eventualmente puede ser su hermano,
igual lo mata. En este caso hay homicidio, no parricidio, porque no existe conocimiento de
la relación parental (la persona no sabe que la persona es su hermano).
27
En cuanto a la culpa
No existe el cuasidelito de parricidio. Si Pedro mata a un pariente por culpa debe responder
de cuasidelito de homicidio, pero no de homicidio culposo. Ej.: Pablo camina con su hijo
por una calle bien transitada, que aprendió recién a caminar. Si sin querer lo pasa a llevar
cae en la calle y lo atropellan, responde de cuasidelito de homicidio, pero no por cuasidelito
de parricidio.
En cuanto al error a la persona y en el golpe
Se siguen los mismos principios de la Teoría del delito respecto del error y aquí entran en
juego tres casos:
1. El sujeto que pretende matar a un pariente y por error mata a otra persona con
parentesco análogo. Ej.: va la señora y el hijo de Pablo caminando por la calle Pablo
le apunta a la señora y mata al hijo.
2. Cuando el sujeto quiere matar a un pariente, cónyuge o conveniente y por error mata
a un tercero.
3. El agente quiere matar a un 3º extraño y por error mata a un pariente, conviviente o
cónyuge.
Estos casos están resueltos en el art. 1º inc. 3º del CP “aunque el mal recaiga sobre persona
distinta de aquel que se pretendía ofender”.
En el caso primero hay parricidio, esto porque el error es irrelevante.
En el caso dos y tres homicidio simple, dado que como el grado de parentesco lo perjudica,
no se considera.
3 de junio de 2014
Comunicabilidad en la relación de parentesco, de convivencia y conyugal
En cuanto a esta relación existen tres problemas:
1. La muerte es provocada en coautoría por un intraneus (el pariente, conviviente o

cónyuge) y un extraneus (tercero no vinculado)
2. Cuando hay un solo autor intraneus pero actúa con la participación de otros
(instigadores o cómplices) que son extraneus
3. Cuando el autor es extraneus, pero actúa con la participación de un intraneus
(cómplice o encubridor)
Para resolver estos inconvenientes hay que atender a cuatro principios:
1. Principio de indivisibilidad del título de la imputación del hecho
Señala que el delito como tal es único, por tanto, todos los que intervienen en él responden
del mismo tipo penal, ya sea que actúen como autores, instigadores o cómplices.
La critica que se le hace a este principio es que si bien la muerte como tal es una sola, la
calificación jurídica de ese hecho es distinta respecto de quienes han concurrido al mismo,
28
según estén o no vinculados con la víctima en convivencia matrimonio o parentalmente, es
decir, para unos es parricidio y para otros es homicidio.
2. Principio de accesoriedad de la participación
Señala que quién determina la naturaleza del delito es el autor. Por ende, las conductas de
los participes (inductores, cómplices, encubridores) son accesorias y siguen la suerte de los
principal. Así entonces si el autor es intraneus, el delito es parricidio para él y para los
partícipes y viceversa, si es extraneus, será homicidio para los partícipes. Esto último,
llevaría a que si uno de los partícipes es intranius, responda de homicidio y no de parricidio,
sin perjuicio que se le pueda aplicar la agravante de parentesco del art. 13 del CP.
La crítica que se hace a este principio es que se llega a situaciones absurdas, en donde el
cómplice extranius que colabora al autor intranius, responderá de cómplice de parricidio,
correspondiéndole una pena más alta, que si el mismo hubiera causado la muerte, con lo
que le habría correspondido una pena menor. Ej.: si Pablo mata a su padre con Juan. Pablo
en el caso autor intraneus del parricidio, resulta que el cómplice extraneus debiera serlo de
ese delito (que no lo mato directamente). La pena que tiene este cómplice sería de 10 años y
1 día. Finalmente, este cómplice que responde de 10 años y 1 día por la muerte de una
persona a la que ni siquiera mató de forma directa. En síntesis, responde de una pena
mucho más alta que la que le corresponde si hubiese cometido directamente el homicidio
simple.
3. Principio de posibilidad de asimilar las calificantes a las agravantes generales

del art. 12 del CP
Aquí ha de tenerse presente el art. 64 inc. 1º del CP.

La crítica que se hace a este principio es que el art. 64 habla de “agravantes”, en
circunstancias que las calificantes son elementos del tipo del parricidio para todos los
efectos legales y no circunstancias agravantes
Este principio pone como ejemplo que si el autor de la muerte es intraneus, para él la
muerte conllevaría un parricidio y para los participes extraños sería solamente homicidio (a
los extraños no se les comunica la circunstancia propiamente tal).
4. Principio de de dar relevancia a la naturaleza de la acción individual o

colectiva que realiza cada interviniente
Dice relación con la aplicación de los principios generales, en cuanto a que la culpabilidad
es personal.
Si se da el caso de una coautoría en parricidio, donde hay sujetos intraneus y sujetos
extraneus, aquí todos han intervenido en una acción única de sujeto múltiple. Si todos
actuaron con un concierto previo y todos supieron que existía una relación de parentesco
entre alguno de ellos y la víctima, todos responden de parricidio. Por el contrario, si alguno
de los coautores ignoraba este vínculo parental, de convivencia o matrimonial, respondería
solo de homicidio. La misma regla se aplica a los partícipes no coautores extraneus quienes
responderán conforme al dolo con el que actuaron.
Si pensaban que intervinieron en la muerte de un extraño hay homicidio.
29
Si sabían que colaboraban en la muerte de un pariente, cónyuge o conviviente de alguno de
ellos estamos ante un parricidio. El mismo sistema se aplica cuando el autor es extraneus y
los partícipes son intraneus. Cada uno responderá de su propio dolo conforme a principios
generales.
Relación entre el femicidio y el parricidio
Se ha escrito poco respecto del tema, sin embargo, han salido algunas minutas4 respecto al
asunto que ha publicado, tanto el Ministerio Público, como la Defensoría Nacional.
Según la Ley N° 20.480, el artículo 390 quedaría de la siguiente manera: “El que,
conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de
sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será
castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la
cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”.
La modificación al inciso segundo no tiene por finalidad agravar las penas, sino sólo crear
la figura de femicidio atendiendo a quién es la víctima de este delito. Sólo en caso de que la
víctima sea mujer y sea o haya sido la cónyuge o la conviviente del autor del delito, el
delito de parricidio se llamará femicidio. La modificación es meramente nominal (formal),
las penas se mantienen igual, no hay nada sustancial que cambie con el delito en términos
de estructura típica, sólo su denominación; las penas se mantienen igual.
Requisitos del delito de femicidio
1. Que la víctima sea una mujer.

2. Que sea o haya sido cónyuge o conviviente del autor del delito. La Defensoría ha
establecido algunos requisitos para determinar cuándo podemos entender que
existe convivencia:
a. Debe tratarse de una situación de hecho.
b. Que exista vida en común, por tanto, no basta solo con compartir una vivienda. Este
concepto de vida en común se extrae del art. 5º N° 3 de la Ley de Matrimonio Civil
de 2004. Esta vida en común debe ser percibida por terceros.
c. La situación de vida en común debe ser homologable o casi homologable a la de una
familia.
El punto más crítico es el que se presenta respecto de cuándo se entiende extinguida la

convivencia: ¿sigue existiendo convivencia si una persona se va del hogar común?; ¿Qué
pasa si la persona pernocta solo algunas veces en la semana en la casa de la pareja, pero no
se contribuye con los gastos del hogar? Si, por el contrario, la persona colabora con los
gastos del hogar, pero no pernocta demasiado tiempo: ¿se puede hablar, entonces, de
convivencia?
4
http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataBank/5319-2.pdf
30
Todas estas situaciones deben resolverse de manera restrictiva, es decir, si existe duda
acerca de si hay o no convivencia, debe resolverse conforme al principio in dubio pro reo.
Parte de la jurisprudencia ha resuelto estos problemas por la vía de la prescripción.
III. DELITO DE INFANTICIDIO
Se refiere a esta materia el art. 394 del CP.

La Comisión Redactora del Código Penal chileno hizo un tipo penal que recogió los
siguientes puntos destacados:
1. Se eliminó la referencia al honor como atenuante.
2. Amplió los sujetos activos, extendiéndola a todos los ascendientes (es decir,
también en la línea paterna).
3. Se estableció una pena idéntica para todos los sujetos activos.
Escarbando en las actas de la Comisión redactora se puede constatar que la única razón
para establecer una pena más benigna al infanticidio fue que una persona hasta las 48 hrs.
de vida “vale menos que cualquiera otra”.
Hoy la mayoría de los autores postulan la eliminación del tipo o al menos su restricción
solo a la madre y que contemple fundamentos que atiendan a particularidades angustiosas o
de influencia respecto de una madre vulnerable.
Es un delito de lesión o material porque requiere de un resultado para consumarse (la
muerte de la víctima).
Requiere de un sujeto activo calificado (cualquiera de los padres o ascendientes).
El bien jurídico protegido por este delito es la vida plena.
5 de mayo de 2014
Tipicidad
Debe cumplir con las características propias ya vistas a propósito del homicidio simple con
la única diferencia que la conducta dice relación con matar a un recién nacido.
Se puede cometer tanto por acción como por omisión.
Es de los pocos delitos que admite conductas más de orden omisivo que activo. Ej.: la
madre que no alimenta a su hijo.
Modalidades de la conducta
Si bien los sujetos (activo y pasivo) no son elementos del tipo penal, sí tienen
características especiales que deben cumplir para ser calificados como autores. En este
sentido, los sujetos deben ser el padre la madre o los ascendientes legítimos o ilegítimos
(esto último está hoy modificado por la categoría de hijos matrimoniales y no
matrimoniales que introdujo la Ley N° 19.585 a las disposiciones respectivas del Código
Civil). Lo importante aquí es que los ascendientes tengan el carácter de consanguíneos.
Sujeto pasivo
Tiene que ser un recién nacido con no más de 48 horas de vida. Para determinar cuando
comienza la vida (remitirse a este tema tratado a propósito del homicidio).
31
Para ver esto de la respiración se realiza el examen de la docimasia pulmonar (para
determinar cuándo la criatura llena sus pulmones de aire).
Tipicidad subjetiva
Se aplican las mismas observaciones que respecto del parricidio

Según la mayoría de los autores solo cabe el dolo eventual, pero no la culpa y, sin
perjuicio que el art. 394 no exige expresamente que el sujeto activo conozca la relación
parental con la víctima, tal conocimiento es inherente al infanticidio. Si existe algún grado
de conocimiento de esta vinculación, se resuelve el problema de acuerdo a los principios
generales del error.
La culpa en el infanticidio (Garrido y la mayoría de los autores) no cabe porque es
inherente a la descripción del tipo que el autor sepa que mata o puede matar al
descendiente.
Iter criminis
Caben la tentativa y la frustración. Hay dos puntos que pueden presentar problemas:
1. La acción se realiza dentro de 48 horas, pero el resultado se produce después de las

48. La doctrina mayoritaria señala que se sanciona por infanticidio atendido a que se
pone atención más en la conducta que en el resultado
2. Cuando se da comienzo a la acción homicida dentro de 48 horas pero se termina de
dar la ejecución a la acción después de las 48 horas. A una guagua se le introduce
una gota de veneno y muere tras 72 horas. Aquí estaríamos según la jurisprudencia,
frente a un homicidio simple o frente a un parricidio.
Comunicabilidad
Se aplican las reglas del parricidio.
Concurso de delitos y circunstancias modificatorias
El infanticidio prefiere al parricidio por especialidad. No puede concurrir homicidio

calificado con infanticidio. Lo que va a ocurrir es que va a haber infanticidio y si concurre
alguna de las calificantes del homicidio calificado habrá que ver si calza con alguna de las
agravantes del art. 12 del CP.
IV. DELITO DE ABORTO
El informe mundial de aborto de Christopher Titece 40 millones de bortos se producían en

el mundo para el año 2000. De los 40, 10 millones a Rusia, 2 millones a Japón, 5 millones a
Iberoamérica. El número de todos estos abortos que se persigue criminalmente es
prácticamente nulo Ej.: en España fue menos de un 1 % para el año 1985.
En Chile en el año 2000 se estima que existían unos 250 mil al año
En el CP se ubica en el Título VII, en circunstancias que debí estar en los delitos contra la
vida
32
El bien jurídico protegido es la vida en formación. No obstante, que en la mayoría de los
países es el derecho a la vida, no siempre fue así, por ejemplo en el CP de la Alemania nazi
y en el CP italiano de 1932 consideraban que el bien jurídico protegido era la pureza de la
raza o la estirpe
La idea fundamental en el aborto es la posible equiparación del naciturus (ser que existe
desde el momento de la concepción hasta al nacimiento) con el ser ya nacido. Por lo tanto,
acá el bien jurídico protegido es la vida en gestación La doctrina minoritaria añade en esto
la salud de la madre puesta en peligro y el interés demográfico del Estado.
12 de junio de 2014
A propósito del bien jurídico se revisan teres grandes temas:
1. Desde qué momento se inicia la protección del naciturus.

2. La intensidad que debe alcanzar esa protección.
3. Cuál bien jurídico debe tener preeminencia sobre el otro en el momento de entrar en
conflicto (la vida o salud de la madre o la vida y salud del naciturus).
Desde qué momento se inicia la protección del naciturus
El problema aquí es de orden biológico que se centra en responder desde cuándo se

entiende que existe vida huma (desde cuando se inicia) al derecho le corresponde
determinar desde que momento existe un atentado en contra de la vida incipiente de manera
que estemos ante una hipótesis de aborto. Para esto existen dos momentos o vertientes:
a. La de la concepción: Dice que hay vida desde el instante en que el óvulo es
inseminado por el espermio.
b. La de la anidación: Hay vida cuando el óvulo ya inseminado se instala en el útero.
En Chile normalmente se ha postulado la primera.

Esto se complica con los avances de la ciencia (puntualmente con las técnicas de
inseminación, especialmente con la inseminación in vitro que se produce en un matraz y
que se realiza fuera del vientre materno). Viéndolo así, entonces, la destrucción de un óvulo
inseminado de esta forma (en un matraz) podría constituir delito de aborto.
La doctrina mayoritaria, actualmente, apunta a la anidación y esto atiende a las
siguientes razones:
1. Porque el 50% o más de los óvulos inseminados no logra alcanzar el útero y son
expulsados de manera natural del cuerpo de la mujer
2. Porque es demasiado complejo determinar el momento mismo de la concepción
3. El óvulo inseminado solo puede tener viabilidad y, por tanto, dar principio a una
vida humana cuando se ha anidado en la matriz (mientras no se anide no tiene
ninguna posibilidad de ser algo, por ende, mal podría decirse que es viable). Fuera
de la matriz no puede desarrollarse, puede conservarse, pero no evolucionar hasta
alcanzar la calidad de feto. Esta última concepción no fue acogida por el Tribunal
Constitucional en su fallo sobre la píldora del día después del año 2008, ya que al
prohibir la distribución, asume que la pastilla podría impedir la anidación del
embrión, es decir, lo protege, aun antes de su anidación.
33
Intensidad que debe alcanzar la protección
Si bien la noción de bien jurídico vida es una sola, es un hecho que hay una diferencia entre
la vida plena (autónoma o independiente y la vida incipiente que es la vida dependiente o
en formación. Esta diferencia se refleja justamente en esta intensidad en la protección. Así
vemos que históricamente siempre ha tenido mayor protección la vida plena y no la
incipiente. La Iglesia Católica recién en 1879 equiparó o intentó equiparar ambas vidas al
señalar que el hombre tenía alma desde el momento de la fecundación
En nuestra ley positiva la vida dependiente siempre ha estado menos protegida que la
independiente. Ej.: en el delito de aborto la pena es menor que en la del homicidio; en el
aborto normalmente se acepta que no se penen la omisión ni el delito culposo (que si se
penan en el homicidio).
Conflicto de intereses entre vida independiente y la plena
En esto hay que distinguir:
a. Tendencias absolutas: Es la defendida por la Iglesia Católica. Protege la vida del

naciturus a todo evento. La otra en esta materia es la que postula que la madre la
que tiene plena libertad para disponer del fruto del embarazo
b. Tendencias relativas: Son aquellas que no están en el ámbito de los extremos que
sostienen las absolutas. En esto hay que subdistinguir:
1. Teoría de la alternativa de los plazos: Considera varios antecedentes para permitir
que una mujer embarazada, dentro de un plazo determinado (normalmente tres
meses) pueda decidir si desea o no persistir en su estado de embarazo. El
fundamento de esta teoría es que el embrión adquiere forma humana a partir del
tercer mes. En este tercer mes es cuando el embrión se transforma en feto. De
momento entonces que se transforma en feto, entonces, solo a partir de ese minuto
pasa a ser objeto de protección la que antes no merecía. Por tanto, solo el feto
tendría protección penal, pero no el embrión. Agrega esta teoría que recién hasta de
los tres meses resulta menos riesgoso para la vida de la mujer la eliminación del
producto de la concepción. Concluye esta tendencia que hasta los tres meses la
mujer sería libre para determinar su maternidad en cuanto al derecho de disponer de
su cuerpo. Además es un tiempo razonable para que la mujer decida con prudencia
y en conciencia.
2. Teoría de la alternativa de las indicaciones: Es más garantista para el naciturus. La
mujer no queda en absoluta libertad para poner término a su embarazo tienen que
concurrir determinadas circunstancias especiales determinadas en la ley. Son por
ejemplo, cuando el embarazo es producto de un atentado sexual (indicación ética);
cuando se pone en grave peligro su vida o salud (indicación terapéutica); cuando el
feto adolece de taras físicas o psíquicas de importancia (indicación eugenésica).
Además de estos puntos antes planteados, se exige que éstos se armonicen con un
determinado plazo y en esto se recoge el indicado para la teoría anterior (de tres meses). Es
decir, se va a permitir que la mujer dentro de los tres primeros meses del embarazo y dentro
de las circunstancias ya anotadas: la mujer puede abortar.
34
17 de junio de 2014
Concepto de aborto
Existen diferentes definiciones en el derecho comparado, sin embargo, no ocurre así en

nuestro país.
Politoff, Bustos y Grisolía. También Etcheverry, Novoa y Cousiño que lo definen como
“dar muerte al feto”.
Por su parte, Garrido da una definición más integra donde aborto “es la interrupción del
embarazo o proceso de gestación mediante la destrucción o murete del producto de la
concepción”.
Aquí concepción se entiende como ovuló ya inseminado y anidado en la matriz.

Lo bueno de esta última definición es que no se limita el aborto a la sola interrupción del
embarazo ya que podría haber aborto y el feto sobrevivir.
Otra virtud del concepto de Garrido es que a partir de éste se requiere la destrucción o
muerte del producto de la concepción, sin embargo la simple muerte es insuficiente, ya que
si el embrión es expulsado en forma natural, su destrucción posterior no constituye aborto.
Tampoco la del óvulo inseminado in vitro que es destruido.
También quedan fuera del aborto, la extracción del vientre materno del embrión o del feto,
muerto por causas naturales.
En Chile estuvo permitido el aborto terapéutico entre los años 1931 y 1989 por el art. 119
del Código Sanitario que contemplaba que si una mujer estaba en peligro de muerte
producto de su embarazo, podía solicitar el aborto si contaba con la autorización de dos
médicos.
En septiembre de 1989 la Junta Militar mediante la Ley N° 18.826 eliminó ese artículo y lo
reemplazó por la siguiente alusión “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea
provocar un aborto. Así en Chile actualmente, conforme a los arts. 342 a 345, todo aborto
está penado por nuestra legislación
Tipicidad objetiva y subjetiva
Hay varias figuras.

Todas ellas suponen la existencia de una mujer embarazada. Así, si la mujer no está
embarazada, pero cree estarlo, todas las maniobras abortivas que se realice o que le realicen
(son conductas atípicas).
El aborto se debe dirigir a la destrucción o muerte del producto de la concepción y por tanto
esto se realiza mediante la interrupción del proceso de gravidez o durante el parto
Es un delito de acción, dado que el 342 del CP dice “el que maliciosamente causare
aborto”. Una opinión minoritaria indica que se puede cometer este delito por omisión
impropia como sucede, por ejemplo, en el caso del marido que no impide el aborto que su
mujer se hace en la casa.
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Sujeto pasivo y objeto material de la acción
Coinciden y se trata de el ser que está por nacer.

Para ser objeto material de esta acción se requiere que el feto tenga viabilidad como tal, es
decir, que tenga la posibilidad de continuar su desarrollo natural en el seno de su madre, lo
que se conoce como viabilidad intrauterina. Por lo tanto, el embarazo atópico o extrauterino
queda fuera de la hipótesis de aborto, dado que no podré concluir con el nacimiento de un
ser vivo.
Para este delito, en nuestra legislación, no corresponde distinguir entre embrión y feto.
Dentro de la viabilidad intrauterina se comprenden los embriones o fetos con anomalías

como son los siamés, los descerebrados y los denominados “monstros” (por ende, al ser
esto así no se puede abortar a estos seres humanos).
Sujeto activo
Cualquier persona puede serlo, sin perjuicio de ello, tiene importancia definirlo para efectos
de penalidad, ya que podemos distinguir tres clases de aborto según el sujeto activo (arts.
342 al 345 del CP):
1. Los terceros
2. La propia mujer (auto aborto)
3. El facultativo
En el primer caso y en el tercero se puede realizar con o sin el consentimiento de la mujer

y, en este último caso, puede ser con o sin violencia.
Los realizados por la propia mujer tenemos tres hipótesis:

a. La mujer permite que un tercero le cause aborto.
b. El auto-aborto.
c. El aborto honoris causa.
3 de julio de 2014
Aborto provocado por terceros

Estos terceros no comprenden a los profesionales de la salud, pues dicha situación se
recoge en los artículos siguientes.
En esta materia debemos distinguir si el aborto se realiza:
A. Con consentimiento de la mujer

En este caso el consentimiento tiene que ser expreso y dado por una mujer con capacidad
penal (es decir, susceptible de ser imputable), para que entienda la trascendencia de su
decisión. El consentimiento debe ser otorgado libremente, sin coacción alguna.
B. Sin consentimiento de la mujer, con o sin violencia

Puede ser, a su vez, de dos formas:
36
1. Con violencia (arts. 342 N° 1 y 343 del CP)
Se regula en los arts. 342 N° 1 y 343. Ambos casos sancionan abortos dolosos, pero en la
primera hipótesis el autor persigue provocar el aborto y en la otra no.
La exigencia de dolo, se ha interpretado como dolo directo, ya que el encabezado del art.
342 utiliza la expresión “El que maliciosamente causare”. Discrepa Etcheberry que señala
que la expresión “maliciosamente” aquí se vincula con la antijuridicidad de la conducta
queriendo dejar fuera de ella a los abortos de buena fe recomendados por el médico. Ej.: el
médico que quiere eliminar al feto, pero no quiere quebrantar la ley, sino que velar por la
vida de la mujer.
Tipicidad objetiva
Supone emplear fuerza material o moral para interrumpir el embarazo y matar al feto.
Puede ser por tanto, por coacción o intimidación. Valen tanto los medios materiales
(golpes, corriente, manipulaciones de instrumentos) como también, la amenaza de usar
fuerza física (coacción) sea inmediata o próxima.
El art. 343 se refiere a quien “ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido el propósito
de causarlo, con tal de que el estado del embarazo sea notorio o le constare al hechor” En
este caso, la violencia sólo puede ser física (se excluye la moral). En otras palabras se trata
de malos tratos de obra o lesiones realizadas dolosamente, sea con dolo directo o eventual y
no persiguiendo causar el aborto.
Tipicidad subjetiva
Es complejo, pues el autor quiere maltratar físicamente o lesionar a la mujer, pero no quiere
causar el aborto, siendo este resultado previsible, ya que conocía su embarazo o porque era
notorio (ostensible).
Así, entonces, en relación al aborto (no a las lesiones) el sujeto activo puede haber actuado
con dolo eventual (lo previó como posible, pero quedó indiferente ante tal resultado) o con
culpa (consciente o inconsciente. En el primer caso, lo previó como posible, pero obró en el
entendido que no iba a provocarse y, en el segundo, ni siquiera se representó la posibilidad
del aborto).
Habría una suerte de preterintencionalidad (se obra dolosamente llegando a un resultado
culposo más grave). Por tanto, obra preterintencionalmente, quien al ejecutar dolosamente
una acción típica, causa culposamente un resultado típico más grave (ello se asemeja
bastante al 343).
Es una especie delictiva particular, ya que sanciona el aborto no sólo a título de dolo
eventual, sino que también como una modalidad culposa de aborto lo que es excepcional,
ya que no existe el tipo de aborto atribuible a culpa.
En general, el aborto culposo es atípico, puesto que no está contemplado en del art. 490
que se refiere a los “delitos contra las personas” y el naciturus no lo es de seguirse lo
37
dispuesto en el CC, ya que para dicho Cuerpo Normativo solo son legalmente personas los
seres humanos que han nacido (arts. 74, 75 y 77 del CC).
Estamos hablando del que “maliciosamente”, quiere causar un aborto, sin embargo, el art.
343 sanciona al autor de aborto, en hipótesis culposa.
Existe también en este artículo una suerte de concurso entre el delito de lesiones y el de
aborto, pues si la violencia empleada sobre la mujer causa lesiones graves o la muerte de la
embarazada, no cabe aplicar el art. 343, pues de acuerdo con lo postulado por la doctrina
dicha norma se refiere a lesiones leves o menos graves.
Concurso entre aborto y muerte o lesiones causadas a la mujer
En esto, hay que poner atención al dolo y a la naturaleza con la que el autor empleó la
violencia. Aquí existen dos posibilidades:
a. Dolo con intención de provocar la muerte a la mujer o lesionarla gravemente. En
este caso, habría un delito de homicidio o de lesiones gravísimas dolosas en
concurso ideal con delitos culposos de aborto (se aplica, por tanto, el art 75 del CP).
Opinión en contrario tienen los autores Juan Bustos y Sergio Politoff, quienes
señalan que existe un sólo delito y no un concurso, en donde el homicidio absorbe
el desvalor del aborto.
b. Dolo destinado a causar el aborto. En este caso, se quiere provocar un aborto pero,
finalmente, se causa la muerte de la mujer (preterintencionalidad). Existe un
concurso entre un aborto doloso y el homicidio culposo.
En ambos casos, al analizar las lesiones, nos referimos a aquellas que están fuera del marco
de las que normalmente se infieren en un aborto. Estas últimas, son absorbidas por
concurso, pues siempre para producir un aborto será necesario lesionar, aun se suministre
una substancia para causarlo.
2. Sin violencia (art. 342 N° 2).
Disminuye la penalidad, pero se mantiene el reproche, ya que no hay consentimiento.
Tipicidad objetiva
Hay un elemento positivo (cualquier actividad idónea destinada a provocar el aborto) y un
elemento negativo (ausencia del consentimiento de la mujer).
La falta de consentimiento puede darse, tanto si la mujer no está en condiciones de
expresarlo (dormida, o inconsciente), o si lo manifiesta siendo inhábil (menor de edad). Si
hubiese consentimiento válido e la mujer, la penalidad para el sujeto activo (quien provoca
el aborto), disminuye. Así se desprende del art. 342 N° 3, ya que si la mujer consiente, solo
se atenta contra la vida del naciturus. En cambio, si no lo hace, se atenta contra la vida del
que va a nacer y la libertad de la embarazada (bienes jurídicos distintos).
38
Análisis del art. 343 N° 3 del CP
Respecto de esta norma es menester hacer las siguientes observaciones:
1. Carece de importancia el hecho de que el sujeto activo actúe sin violencia.
2. El consentimiento debe emanar de una mujer con desarrollo mental y edad
adecuada.
3. Debe ser una voluntad válida, emitida libremente y conociendo el alcance del acto.
Si el consentimiento es resultado de engaño o de error, no habrá voluntad.
4. El aspecto subjetivo de la tipicidad en esta norma supone únicamente dolo directo.
5. Si existe coautoría entre el tercero y la mujer. Se sanciona solo al tercero y no a la
mujer, ya que respecto de esta última se le aplica el art. 344 del CP.
Tipicidad subjetiva
Al igual que en aborto violento se exige dolo directo, pues se aplica el encabezado del art.
342 se refiere al que “maliciosamente causare un aborto”.
Se descarta el dolo eventual y la culpa. Ej.: la amiga que le entrega a la embarazada una
pastilla para que adelgace, pero que puede tener, también, efectos abortivos.
Aborto causado por la propia mujer o con su consentimiento
Esta figura se regula en el art. 344 del CP sancionando a la mujer que causare su aborto o
consintiere que otra persona se lo cause, penándola con presidio menor en su grado máximo
(3 años y 1 día a 5 años). Se agrega además en su inciso segundo el hecho de que si lo
hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio
(541 días a 3 años), el llamado aborto honoris causa.
Es una figura de hipótesis múltiple, ya que se da en 3 situaciones:
1. La mujer permite que un tercero le cause el aborto

En este caso, hay una coautoría y se sanciona a la mujer por la vía del art. 344,
especialmente, en razón de la posición de garante que tiene respecto de su hijo que está por
nacer. Desde el punto de vista del tercero, en cambio, debe aplicarse el art. 342 N° 3 y, por
tanto, se le sanciona con presidio menor en su grado medio.
En cuanto al tipo subjetivo, el artículo exige que la mujer consienta en abortar, por tanto
sólo cabe dolo directo.
2. Aborto causado por la propia mujer o autoaborto

Se refiere a la mujer que se causa de cualquier forma su aborto. Requiere dolo directo
atendido que la ley habla de la mujer que “causare su aborto” lo que supone una actividad
dirigida a una finalidad concreta. El autoaborto culposo es atípico e impune.
La coautoría se sanciona solo a través del art. 342 y no por el 344 que es exclusivo para la
mujer.
39
3. Aborto honoris causa (art. 344 inc. 2).
Esta es una circunstancia que transforma el delito de aborto en figura privilegiada cuando
se causa para ocultar la deshonra de la mujer. Y precisamente por eso, es una circunstancia
personal de ésta que no beneficia a los terceros coautores.
Por “ocultar la deshonra” ha de entenderse la pretensión de la afectada de impedir que se

sepa que ha tenido una relación prohibida o criticada y por tanto ha abortado para evitar la
repulsa social. Este beneficio, según lo plantea el profesor Garrido Montt, es aplicable sin
distinción de si la mujer ha tenido o no hijos con anterioridad o que sea soltera o casada.
Aborto con intervención de facultativo (art. 345).

Se refiere a una figura calificada respecto del facultativo que abusando de su oficio cause o
participe en el aborto sancionándolo en las hipótesis del art. 342 según corresponda pero
con la pena aumentada en un grado.
La noción de “facultativo” ha sido interpretada extensivamente a cualquier persona

profesional de la salud que ha seguido y terminado estudios superiores en cualquier área de
la salud (no sólo el médico, sino que también odontólogos, kinesiólogos, enfermeras, etc.).
Se entiende que hay un abuso del oficio cuando el facultativo excede los preceptos de la lex
artis.
Esta calificante opera solo con dolo directo ya que de no ser así entramos en el campo de la
negligencia médica que es subsumible entre los cuasidelitos.
8 de julio de 2014
El fundamento para agravar la pena cuando se es facultativo es que la profesión en el área

de la ciencia, impone obligaciones de moralidad que los particulares comunes no tienes.
Además, como segundo argumento la medicina es para curar a los enfermos y no para
procurar abortos.
El facultativo puede intervenir como autor o como partícipe (cómplice o encubridor). El

punto es que el art. 345 establece la misma pena para cualquiera de estas calidades. El
profesor Pablo Huidobro estima que esto es un error, pues la norma debería ceñirse por las
reglas generales de nuestro Código (es decir, arts. 15 y 16 del CP). Además, el tipo penal
exige que el facultativo “abuse de su oficio”, esto significa, que se sobrepasen los límites
que fija la lex artis. Por lex artis entendemos el conjunto de normas y principios que rigen
la medicina y a las que deben sujetarse quienes la ejercen. Esta lex artis se da en una serie
de profesiones como la abogacía, por ejemplo. Por tanto, si se infringen estas reglas existe
abuso. Si se respetan estas reglas, es decir, si el facultativo no se extralimita, estaría
amparado por la justificante del art. 10 N° 10 del CP.
Por otra parte, si el facultativo participa de un aborto, fuera del ejercicio de su profesión, no
obra en su contra la calificante del art. 345. Por ejemplo, el novio que es médico y que, en
40
vista de sus celos, maltrata a su novia causándole un aborto (aquí se le sanciona de acuerdo
al art. 342 y ss.).
Clasificaciones doctrinarias del aborto
a. Aborto terapéutico
Es el realizado con el consentimiento de la mujer de acuerdo a los principios médicos,

cuando aparece necesario para mantener su vida que por el embarazo está en peligro y que
algunos extienden también a la conservación de la salud psíquica o física. Es decir, que se
causa la muerte del feto no solo con el fin de procurar que la madre sobreviva, sino que se
causa porque los riesgos para su salud de ésta, por ejemplo, corre un riesgo enorme.
Nuestro Cód. Sanitario en el art. 226, inicialmente, permitía el aborto terapéutico sui
existía el diagnostico de tres facultativos para llevarlo a cabo. En 1977 esta disposición se
reemplaza por el art. 119 que autorizaba este aborto, exigiendo la opinión documentada de
dos médicos cirujanos. Finalmente, en septiembre de 1989 esta disposición fue
reemplazada por la Ley N° 18.826 que estableció “No podrá ejecutarse ninguna acción
cuyo fin sea provocar un aborto”. Sin perjuicio de todo lo anterior, se estima que no hay
impedimento para poner término al embarazo si por razones propias de la lex artis médica
corresponde hacerlo como tratamiento curativo. Se requiere el consentimiento explícito de
la mujer y, para algunos autores (posición minoritaria), habría aquí una causal de
justificación que beneficia tanto al médico como a la mujer y que estaría contemplada en el
art. 10 N° 10. Para otros autores, estaríamos en presencia de no exigibilidad de otra
conducta entendido esto como un estado de necesidad exculpante.
b. Aborto eugenésico
Es el que se realiza para prevenir descendencia que por taras hereditarias u otras
circunstancias pueda presentar notables anomalías o defectos físicos o psíquicos. Esto se
dio, por ejemplo, en la Alemania nazi donde no se sancionaron los abortos casados por
mujeres que no fueran alemanas.
c. Aborto ético-social
Tiene por objeto la eliminación del feto que proviene de un hecho delictivo (Ej.: violación,
incesto, etc.).
Parte de la doctrina piensa que aquí estaríamos ante una no exigibilidad de otra conducta.
En este caso del art. 10 N° 9 del CP, esto es, “El que obra en virtud de una fuerza
irresistible o de un miedo insuperable”.
d. Aborto socio-económico
Se da cuando los padres no pueden afrontar la crianza (por bajos recursos económicos),
también por asuntos de cesantía, de una familia muy numerosa, de una vivienda miserable.
Este aborto es el que más se da en la práctica.
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Parte minoritaria de la doctrina plantea que estas situaciones podrían constituir una causal
de exculpación, por la no exigibilidad de otra conducta (art. 10 N° 9 del CP) e, incluso,
hablan de una imputabilidad disminuida (art. 11 N° 1 del CP).
Iter criminis
El aborto es un delito de resultado y, por lo tanto, admite todos los grados de desarrollo.
Para su consumación, se requiere la interrupción del embarazo y la muerte o destrucción
del producto de la concepción.
Ejemplo de aborto frustrado. La mujer a la que se le da una sustancia poderosa y abortiva
que no logra el resultado o que logra que el feto nazca prematuramente, pero que sin
embargo, sobreviva.
Ejemplo de aborto tentado. La mujer a la que se le da un vaso con una sustancia abortiva,
pero que cuando se lo va a tomar, aparece una tercera persona que logra quitarle el vaso.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Se clasifican en dos grandes grupos:
A. MUTILACIONES
1. Castración (art. 395).

2. Mutilación de miembro importante (art. 396 inc. 1º).
3. Mutilación de miembro menos importante (art. 396 inc. 2º).
4. Agravantes especiales (art. 400).
B. LESIONES PROPIAMENTE TALES
1. Lesiones graves (art. 397 y 398). Se dividen en tres:

a. Lesiones graves, gravísimas (art. 397 N° 1).
b. Lesiones simplemente graves (art. 397 N° 2).
c. Figura del art. 398.
2. Lesiones menos graves (art. 399).
3. Agravantes especiales (art. 400).
4. Lesiones leves (arts. 494 N° 5).
5. Lesiones causadas en riña o pelea (arts. 402 y 403).
Aspectos generales
La integridad corporal como bien protegido significa la cantidad, estructura y disposición

de las partes del cuerpo anatómicamente consideradas.
La salud, por su parte, se refiere al normal funcionamiento, desde el punto de vista
fisiológico, de los órganos del cuerpo humano. Este concepto también se extiende a la salud
mental, es decir, al equilibrio de las funciones psíquicas.
42
Sujetos del delito
El sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, lo importante, es que sean
diferentes, ya que no existe pena para la auto-lesión y esto no significa que la integridad
corporal y la salud sean bienes disponibles, es decir, el consentimiento del interesado no
puede justificar la lesión que otro le cause.
Verbo rector
Hay dos grandes grupos en la legislación respecto a esta materia:
1. Señala que las lesiones consisten en simples vías de hecho. La agresión física que
se hace a un tercero aun que no produzcan daños permanentes se estiman como
lesiones.
2. Indica que las simples vías de hecho no constituyen todavía lesiones. Solo lo
constituirían si a consecuencia de ellas se produce un resultado dañoso para la
integridad corporal o la salud. Es decir, un efecto perceptible, más allá de la acción
misma. Ej.: el hecho de causar dolor a una persona torciéndole el brazo, constituiría
ya lesiones parta el primer criterio, mientras que para el segundo no configuraría
delito si a consecuencia de esa violencia no resultara un daño objetivamente
apreciable.
En Chile la postura que prima, según la doctrina mayoritaria, es la primera, sin perjuicio
de aumentar la penalidad en el evento que resulten determinadas consecuencias
permanentes (en definitiva, mayor afectación a la integridad corporal o a la salud). De no
seguirse esta postura, no se entendería como el derecho sanciona por ejemplo, afectaciones
a bienes inmateriales como ocurre con el honor. Si hacemos caso a la posición mayoritaria
se puede sancionar incluso, por ejemplo una patada en el traste que se pegue un compañero
de curso con otro antes de comenzar una pelea propiamente tal. Por esto, el profesor Pablo
Huidobro, estima que esta posición mayoritaria tiene algo de absurda, ya que casos como
estos no se sancionan en la práctica realmente.
“Lesionar” o el tipo delictivo de lesiones significa “golpear, herir o maltratar de obra a

otro”:
“Golpear” significa encontrarse dos cuerpos en el espacio, en forma repentina y violenta.
“Herir” significa romper la carne o los huesos con instrumentos cortantes, punzantes o
contundentes (Ej.: un palo una piedra) que, incluso, pueden ser las uñas o los dientes.
“Maltratar de obra” significa realizar cualquier acción material que produzca daño en el
cuerpo o la salud o sufrimiento físico a otra persona.
Para calificar de golpe, herida o maltrato de obra a una determinada acción humana hay que
atender a su naturaleza intrínseca como, también, al efecto que produce. Este efecto puede
consistir en un daño a la integridad corporal, en un daño a la salud o en un dolor o
sufrimiento físico.
43
Antijuridicidad de este delito
La auto-lesión no se sanciona, pero el art. 295 del CJM sanciona al que “voluntariamente
y para sustraerse de sus obligaciones militares se mutilare o provocare una enfermedad que
lo inhabilite para el servicio”.
Por otro lado la integridad corporal y la salud no constituyen bienes disponibles, por lo
tanto, el consentimiento dl interesado no basta para justificar la acción de quien lo lesiona.
Sin embargo, en virtud del principio del interés preponderante (cumplimiento de un deber,
ejercicio legítimo de un derecho etc.) y en definitiva cuando está en juego un interés
superior para el individuo, no reprobado por el ordenamiento jurídico, sí tiene derecho a
sacrificar en cierta medida estos bienes. Ej.: mejoramiento de la propia salud, el aumento de
la belleza o armonía exterior (cirugía plástica), el perfeccionamiento espiritual (penitencias
y mortificaciones) y el salvar la vida ajena (donación de sangre y órganos).
Adicionalmente, citamos aquí, por ejemplo, el derecho a los padres a castigar y corregir a
los hijos y las lesiones que se causan en deportes violentos (el boxeo, el karate, en fin) se
justifican en el ejercicio legítimo de un derecho o profesión.
Culpabilidad
La veremos más adelante en los diferentes acápites que tratemos.
A. LAS MUTILACIONES
Se reglamenta está materia en los arts. 395 y 396 del CP, Párrafo 3º, denominado “Lesiones
corporales”.
“Mutilar” significa mutilar o cercenar una parte del cuerpo que el art. 396 designa como
miembro. Lo más importante de las lesiones de estos artículos está en el elemento
subjetivo. El art. 395 emplea la expresión “maliciosamente” y el 396 “también con
malicia”, por ende se está aludiendo al dolo directo (no al eventual). Si se causa una
mutilación por dolo eventual, debe sancionarse como lesión propiamente tal y no como
mutilación. Ej.: cuando Pedro se percata que vienen a apresar a Jesús y corta la oreja al
guardia romano. Aquí Pedro debe ser sancionado de lesiones graves gravísimas, pero no de
mutilaciones
Lo mismo respecto de la culpa. Se excluye el cuasidelito de mutilación, solo hay de lesione
propiamente tales.
A.1. CASTRACIÓN
Con arreglo a lo previsto en el art. 395 del “El que maliciosamente castrare a otro será
castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”.
¿Qué se entiende por castración?
“Castración”, es la extirpación de los órganos destinados a la generación y es

evidentemente una mutilación lo que se demuestra en el encabezado del art. 396 “cualquier
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otra mutilación”. Entonces, no cualquier inutilización de los órganos genitales constituye
castración, sino solo la extirpación.
La mutilación no significa, solamente, el cercenamiento de los órganos externos, unidos al

tronco, sino cualquier miembro o parte del cuerpo aunque sea interno. Es decir, opera tanto
respecto del hombre como de la mujer. Lo que está en juego es la capacidad reproductiva y
no la virilidad.
Esta penalidad tan elevada y superior para la castración (incluso, respecto del resto de las
mutilaciones), muestra que para la ley los órganos genitales son los más importantes de
todo el cuerpo, dentro de los que pueden perderse sin perder, al mismo tiempo, la vida.
El problema se presenta si constituye castración la extirpación parcial de los órganos

sexuales (corto solamente el pene pero no los testículos o viceversa). La respuesta es que
dado que la castración es la mutilación del miembro más importante de todos y la
mutilación de un miembro importante se sanciona como tal en el art. 396 y, éste a su vez
alude a la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que
antes ejecutaba”, debe determinarse entonces cuáles son las funciones naturales de los
órganos sexuales. Estas funciones son dos:
a. La realización del coito (es el placer).

b. La generación (ideas de reproducción).
Cualquiera de estas dos funciones que se vea afectada se debiese entender como una
castración. Así, si se cercena solo el pene o los testículos, estaríamos ante una castración
por no poderse cumplir los objetivos antes descritos.
La castración es un delito de resultado, por ende se admite tanto la frustración como la

tentativa. Lo importante es que siempre exista el dolo directo.
Cuando se extirpa solo el pene estaremos frente a una impotencia coeundi (incapacidad de
la realización del acto sexual).
Cuando se extirpa los testículos o la de ambos ovarios o del útero de la mujer, genera la
impotencia generandi (incapacidad de procrear, de generar).
¿Qué pasa si el sujeto pasivo de la extirpación parcial era impotente desde antes de ella?
Creemos que no se daría la castración, puesto que no es a consecuencia de ella que el sujeto
queda impotente. Habría, respecto de la castración un delito imposible o una tentativa
inidónea al igual que cuando se intenta hacer abortar a una mujer que no está embarazada o
dar muerte a quien ya está muerto. Aquí sí podría haber un delito de lesiones graves (art.
397 N° 2) si la lesión produce enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de 30 días;
o de lesiones menos graves en el caso del art. 399.
45
31 de julio de 2014
A.2. MUTILACIONES IMPORTANTES Y MENOS IMPORTANTES
La expresión “cualquier otra mutilación” permite inferir que la castración también es una
mutilación (art. 395)
La mutilación es “importante” en las 2 hipótesis que pone el Código (art. 396):

1. Que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo.
2. De ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia.
La expresión “malicia” lleva a comprender que al igual que en el artículo anterior se

requiere de dolo.
El error en el que cae el legislador al referirse a las mutilaciones “menos importantes”

dice relación con los ejemplos que éste entrega, a saber: “un dedo o una oreja”, ya que de
momento que se indica casuísticamente ejemplos determinados, se le da una orientación
errada al juez, pues el tipo penal debió ser más laxo. Esto no quiere decir que si por
ejemplo, Juan le corta el dedo a un pianista va a ser sancionado por un delito distinto, aun
cuando sea sabiendo que la persona era pianista. Lo que se sanciona en este caso es el acto
lesivo corporal (al pianista le duele tanto que le corten el dedo como al abogado ordinario.
No hay aquí una figura agravada expresa para la situación que hemos descrito). Sin
perjuicio de lo antes señalado, se el querellante acredita al juez que la persona le cortó el
dedo al pianista sabiendo el arte que ejercía, se deberá echar mano al art. 69 del CP. La
segunda hipótesis a la que se puede echar mano en este caso es en el ámbito civil por la vía
de la indemnización de perjuicios.
Análisis a la luz de las expresiones que emplea el legislador
“Valerse por sí mismo”. Es desempeñar las actividades normales en el aspecto físico,

propias de la vida de relación de las personas en sociedad. Ej.: moverse, caminar, comer
hablar, sentarse etc. Si una persona no puede realizar estas funciones por sí mismo o si
necesita para realizarlas la ayuda de un tercero o cualquier otro artificio, entendemos que
no puede valerse por sí mismo.
“Ejecutar las funciones naturales”. Son las actividades que determinadas partes del
cuerpo cumplen dentro del organismo humano. Ej.: los órganos de los sentidos, el aparato
digestivo, etc.
Aunque la noción de “miembro” no está definida en el Código, la calidad de miembro

estaría dada a las partes del cuerpo de que el individuo se sirve, para las actividades físicas
de su vida de relación y aquellas que ejecutan una función específica, distintas de las demás
del organismo. Así entonces la división de miembro importante y menos importante no
queda entregada a una especie de listado, sino que vamos a tener que poner atención en su
función.
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En resumen, si la persona queda imposibilitada para valerse o privada para ejecutar una
función natural, quiere decir que el miembro mutilado era “importante”. A contrario sensu,
la calidad de miembro “menos importante”, se juzga por los efectos producidos. Así, si el
paciente puede seguir valiéndose por sí mismo y ejecutar las mismas funciones naturales
que antes realizada, la mutilación debe ser considerada como un miembro menos
importante.
B. LESIONES PROPIAMENTE TALES
Aquí debemos revisar lo dicho sobre herir, golpear y maltratar, siempre y cuando no se
trate de una mutilación.
El aspecto más importante en este campo es el aspecto subjetivo (el dolo) y esto porque en
las lesiones, lo que existe un resultado objetivo (daño como un hematoma o rajadura) y se
exige, en definitiva, un dolo de maltrato, sea directo o eventual (y que está incluido en la
mayoría de los delitos lesiones). En pocas palabras, el dolo de querer provocar un resultado
lesivo.
Esta idea de lo especial que puede ser el dolo se aprecia sobre todo en las lesiones graves
que están reguladas en el art. 397 del CP (el N°1 son las lesiones graves gravísimas y el 2
las lesiones simplemente graves).
B.1 LESIONES GRAVES
a. Lesiones graves, gravísimas o de primer grado
El art. 397 N°1 indica “El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado
como responsable lesiones graves: N°1: Con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo,
impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme”.
Hipótesis que pueden ocurrir en torno al dolo en el delito de lesiones graves
1. El hechor se propuso directamente una lesión grave. Ej.: el que lanza directamente
acido sulfúrico en la cara a un tercero. Si la lesión efectivamente se produce (Ej.: si
tira el ácido la persona puede perder un ojo o quedar notablemente deforme) y se
logra el resultado, no hay duda alguna que el sujeto activo ha de ser sancionado
como autor de lesiones graves gravísimas. Si no se consiguiese ese objetivo,
estaremos ante una hipótesis de tentativa o frustración
2. El hechor tiene dolo directo de maltrato, pero respecto de los resultados que se
deriven de él, está en una posición de dolo eventual. En este caso, se le impone a
título de dolo cualquier resultado que el hecho produzca (incluso la muerte). Ej.:
veo al hombre que me quitó a mi mujer. Lo agarro a palos con un fierro con la
intención de dejarlo deforme (dolo directo de lesiones graves gravísimas). En la
hipótesis de dolo eventual (usando el mismo ejemplo que en el caso anterior): voy a
golpear al hombre, siendo indiferente si la persona queda notablemente deforme (la
persona en este caso se representó el resultado, pero le fue indiferente su
47
producción). En este último caso hay dolo directo de maltrato, pero desde el punto
de vista del resultado hay un dolo eventual.
3. El hechor tiene dolo directo de maltrato y solo de maltrato, pero resulta que,
además, causa daño propio de lesiones graves. Acá el hechor ni siquiera actúa con
dolo eventual, sino que entramos en el ámbito del caso fortuito o de la culpa, sea
consciente o inconsciente, en cuanto a esta idea de la representación del resultado.
Además, deberemos analizar aquí la previsibilidad o no en cuanto a la
representación del resultado. Por último, vamos a caer en hipótesis de delitos
preterintencionales. Ej.: el que se bate a combos con una persona sabiendo que por
su condición de karateca va a dejar muy adolorido a su rival, sabiendo que nada más
le va a pasar. Para su mala suerte, su enemigo justo se agacha y el rodillazo le llega
al ojo con fuerza tal que queda ciego. El resultado aquí no fue el que la persona
concibió en su plan de ejecución original (no era previsible). Si el resultado era
previsible, en cambio, caemos en hipótesis de culpa y habrá cuasidelito de lesiones
graves gravísimas.
Análisis del tipo contenido en el art. 397 N° 1
a. Por “demente” vamos a entender la concesión amplia. No está orientada al aspecto

técnico restringido que suelen darle las ciencias psiquiátricas. Se entiende como el
enajenado mental en términos amplios (abarca lo intelectual, volitivo y afectivo). Lo
importante es que la perturbación sea permanente, ya que si es pasajera se considera
dentro de las del N° 2 (en el evento que dure más de 30 días). Si es pasajera queda
en cualquiera de las dos posibilidades (menos de 30: menos grave; mas de 30:
gravísima). “Permanente” no significa perpetua, sino que necesariamente s algo que
dura más de 30 días y que no puede diagnosticarse.
b. La “inutilidad para el trabajo”. Aquí la ley no ha precisado si esta inutilidad se
refiere a cualquier trabajo o al que la víctima realizaba antes de ser lesionada. La
opinión mayoritaria hace referencia a cualquier actividad futura; razonablemente
posible y eso debe entenderse en primer término a la actividad habitual que el sujeto
desempeñaba (si tenía alguna. Así entonces no puede decirse que si un cirujano
pierde los dedos de una mano, no estará apto y, por tanto, inútil para el trabajo, para
ser un futbolista profesional. La inutilidad debe ser permanente (en lo ya explicado),
ya que si es transitorio sería una incapacidad y, por tanto una lesión simplemente
grave, menos grave o leve.
c. Por “impotente” debemos entender la incapacidad de realizar el acto sexual y
como, ya dijimos. La impotencia puede ser coeundi (capacidad para realizar el acto
sexual) o generandi (capacidad de procrear).
d. “Impedido de miembro importante”, involucra la pérdida de algún sentido, sin el
cual la persona no puede realizar sus funciones o valerse por sí misma. Ej.: la vista.
En este caso el impedimento es más amplio que la castración, ya que se refiere a la
inutilización, en cualquiera de sus formas y no se refiere, entonces, al corte o al
cercenamiento que son propio de la mutilación.
¿Se puede cercenar o cortar un miembro importante (como el órgano reproductor) y estar
en una hipótesis no de castración, sino que de lesión grave?
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“Castrar”, recordemos, es “mutilar, cercenar, cortar de raíz”. Para que a un individuo se le
sancione por la vía del art. 395 debe actuar con dolo directo de mutilar. Así las cosas, si el
sujeto actúa con culpa sería posible que no sea sancionado como autor del delito de
castración, pues no ha concurrido en éste tal intención (y, por tanto, estaremos ante una
hipótesis de lesiones graves).
e. “Notablemente deforme”. Se refiere a lo estético. Debe ser una irregularidad

notoria y permanente. “Deforme” quiere decir “desfigurado, imperfecto en la
forma”. No se requiere que esta deformidad llegue al nivel de producir repulsión o
desagrado de los demás, sino que simplemente debe ser notorio. Que sea notorio no
alude solo a que sea fácilmente perceptible por la vista, sino que altere la armonía y
regularidad del cuerpo (debe haber una pérdida sensible de la forma original, que
produzca un efecto antiestético considerable). Además, esta deformidad debe ser
permanente.
7 de agosto de 2014
b. Lesiones simplemente graves
En conformidad al art. 397 N°2 “El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será
castigado como responsable lesiones graves: N°2: Con la de presidio menor en su grado
medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por
más de treinta días”.
Análisis del tipo contenido del art. 397 N°2
“Enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de 30 días”. Por “enfermedad” se

entiende “todo proceso patológico o toda alteración de cierta intensidad en la salud corporal
o mental, comprendiendo la salud como el estado de equilibrio y normal funcionamiento de
los diversos órganos y partes del cuerpo, incluidas las funciones psíquicas”. Este concepto
de enfermedad debe ser amplio, es decir, comprende los procesos infecciosos,
degenerativos, traumáticos, nerviosos y psíquicos. Los tribunales, en todo caso, no le dan
un sentido tan amplio, y se focalizan más en el tema traumático físico.
La “incapacidad para el trabajo”, en cambio, puede entenderse como “la imposibilidad

temporal para desempeñar sus labores habituales, que las lesiones le producen a la
víctima”. Aquí, nos estamos refiriendo al trabajo que la víctima desempeñaba
habitualmente.
Las dos hipótesis antes planteadas (enfermedad e incapacidad) son alternativas, es decir, no
se requiere que concurran copulativamente, ya que puede darse una, la otra o las dos al
mismo tiempo, siempre que el plazo, en ambos casos, sea superior a 30 días.
c. Figura del art. 398
Esta es una ficción legal en virtud de la cual:

1. La lesión debe ser grave.
2. Son modalidades que escapan a la tipicidad fundamental de las lesiones, ya que no
estamos frente a un herir, golpear o maltratar.
49
Modalidades de comisión de este delito
Son dos:
1. Administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas
Por “administrar” se entiende cualquier manera de penetrar en el organismo las sustancias

o bebidas nocivas a que alude el tipo penal, siendo irrelevante la forma en que ello se haga
(puede ser a la fuerza, por intimidación, por engaño, pero lo importante es suministrarla).
La “nocividad” se refiere a la capacidad de dañar la integridad corporal o la salud.
Finalmente, la expresión “a sabiendas” alude al dolo directo, en el sentido de saber las
propiedades nocivas que se están administrando a la víctima.
2. Abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima
La idea de “flaqueza o debilidad de espíritu” se refiere a una circunstancia sicológica.

El “abuso de la credulidad” ocurre cuando se emplea abuso o engaño para causar la
lesión.
El “abuso de la flaqueza de espíritu” se produce cuando se trata de una persona de poca
inteligencia o de escasa cultura. El abuso en este caso es aprovecharse de tales
circunstancias de la víctima para poder causar las lesiones.
Finalmente, es indispensable que se actúe “a sabiendas” y, por tanto, con dolo directo.
B.2. LESIONES MENOS GRAVES (art. 399)
Esta es claramente una norma injusta, ya que se hace una distinción social al ofrecerse
condena corporal (de 61 días a 540) o el pago de una multa (de 11 a 20 UTM).
La importancia de esta clase de lesiones es que son la regla residual y común en la

materia.
Es la regla general de las lesiones, y está en íntima relación con el 494 Nº5, y a su vez,
este último está directamente vinculado al art. 196 inc. 1º de la Ley N° 18.120 o Ley del
Tránsito.
Las lesiones menos graves consisten en “herir, golpear o maltratar de obra a otro sin que se
produzcan los resultados constitutivos de lesiones graves y sin que concurran las
circunstancias propias de las lesiones leves”.
B.3. LESIONES LEVES (art. 494 N° 5)
El Libro III del Cód. Penal, Título I se denomina “De las faltas”, por lo tanto, ya no
estamos aquí ante un crimen o simple delito, sino que ante una falta.
Entre las lesiones leves podrían caber aquellos casos donde hay lesiones menos graves
menores de 30 días, fruto de incapacidad o enfermedad ¿pero cómo puede el juez definir si
se trata de menos graves o leves? Para definirlo, el legislador viene en su auxilio señalando
50
que se entiende por tales “las que en concepto del tribunal no se hallaren comprendidas en
el art. 399 atendida la calidad de las personas y las circunstancias del hecho”
.
Cuando el concepto antes dado emplea la expresión “calidad de las personas” se está
refiriendo a la Ley de Violencia Intrafamiliar, y cuando se alude a “las circunstancias”, se
refiere a las mencionadas en el art. 391 (el ensañamiento, la recompensa remunertoria y el
veneno.).
El concepto de “lesiones leves” se extrae, en definitiva, de interpretación analógica del

art. 196 de la Ley de Tránsito. Esta norma permite inferir que se reputarán leves todas las
lesiones que no produzcan una incapacidad o enfermedad mayores a 7 días. Por lo tanto, las
“lesiones leves” “son aquellas que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un
tiempo no mayor de siete días” (parte final del art. 196).
De lo anterior deducimos, a su vez, que en las lesiones menos graves el periodo va de 7 a

30 días, y por lo tanto, al juez se le dará el margen de decir si son lesiones leves o menos
graves.
AGREVENTES ESPECIALES
El Cód. Penal contempla dos agravaciones especiales:
1. El art. 400 señala que las penas se aumentarán en 1 grado para toda clase de
lesiones que se ejecuten en contra de alguna de las personas que menciona el art. 5º
de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias
segunda, tercera o cuarta del N 1º del art. 391.
2. Por último, el art. 401 indica que las lesiones menos graves inferidas a guardadores,
sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pública, serán
castigadas siempre con presidio o relegación menores en sus grados mínimos a
medios.
14 de agosto 2014
LESIONES PRETERINTENCIONALES
Se da cuando el sujeto activo pretende causar dolosamente una lesión de menor gravedad
que aquella que realmente provocó en la víctima, habiendo sido esta última lesión más
grave (previsible). En pocas palabras, el resultado más grave se le atribuye en calidad de
culpa, siempre que exista una línea de progresión con el mal que éste pretendía causar. En
síntesis, la persona quería lesionar levemente y provocó una lesión gravísima.
La discusión que se plantea siempre en esta materia es cómo se sanciona la

preterintencionalidad. La doctrina mayoritaria señala que el tema se resuelve conforme al
concurso ideal (art. 75 del CP) entre la lesión dolosa menos grave y la lesión culposa de
mayor gravedad.
Acá la duda que se da es qué pasa cuando una única conducta culposa ocasiona más de una
lesión. Ej.: el conductor se pasa una luz roja y choca un bus, lesionado a varias personas.
51
Acá la pregunta es ¿qué sanción se impone?; ¿tantas penas como lesionados hayan? Aquí,
la respuesta es que el problema se resuelve conforme al art. 69 que se refiere a la mayor o
menor extensión del mal causado.
B.4 LESIONES EN RIÑA O PELEA (art. 402 y 403 del CP)
Toda la doctrina respecto del homicidio en riña o pelea rige en esta materia.
El art. 402 se pone en la hipótesis de lesiones graves.
El art. 403 se pone en el caso de lesiones menos graves.
Lo importante es que en ambas normas, la idea de que no conste el autor, son condiciones
objetivas de punibilidad, es decir, que de no concurrir esa circunstancia no se puede
sancionar al autor, no obstante, la conducta ser típica, antijurídica y culpable.
El 403 se remite al art. 404 para la aplicación de la pena. De la norma se desprende que de
no existir pena debe aplicarse la más baja en la graduación de la escala (541 días).
Estas dos normas no regulan una figura diferente de lesiones, sino que aluden a una regla
procesal para un problema práctico de imposibilidad de identificación del autor.
Por concepto de “riña” se entiende “el acometimiento recíproco que surge, más o menos
espontáneo, y repentinamente entre dos o más personas. Esto último es importante, porque
si son solo dos es sencillo identificar al autor”.
“Acometimiento”, supone el empleo de fuerza física y debe ser espontáneo y no

concertado, porque de ser concertado, entraríamos en hipótesis de autoría.
Las reglas que deben primar para la determinación de la responsabilidad penal, en este
ámbito, son las generales de autoría y participación en materia penal (art. 14 y ss.). Por
lo tanto, siempre se debe aplicar, primeramente las reglas sobre participación, así, si se
conoce ciertamente al autor de las lesiones, desaparece el 402 y el 403.
Por “autor” se va entender no solo el que ejecuta materialmente la acción, sino todos
aquellos que contempla el art. 15. Así, por ejemplo, si tres personas se conciertan para
lesionar a otro, lo acometen y acuden terceros en defensa de éste, y el acometido resulta con
lesiones. Aunque no pueda determinarse cuál de los tres agresores descargó el golpe que
produjo la lesión, los tres deben ser castigados como autores de las lesiones en virtud del
art. 15, sin aplicar el 402 y 403.
En resumen, antes de aplicar el 402 y el 403, hay que agotar las posibilidades de aplicar las
reglas de los arts. 15 y 16.
En el caso de estas lesiones hay dos casos que distinguir:
1. Resultaron lesiones graves y no consta el autor.

2. Hay lesiones menos graves y no consta su autor.
En ambos casos se impone la pena inmediatamente inferior en grado.

52
Finalmente, para efectos de estas lesiones se toma en consideración el daño moral. Ej.: por
motivos de la riña mi brazo quedó tan lesionado que no puedo jugar tenis. El problema en
esta materia es determinar cuál es el valor o precio del dolor. Ej.: ¿cuánto vale un brazo?;
¿una muerte?, ¿una oreja?, en fin. En el año 2012 la Universidad de Concepción se
comprometió y celebró un convenio con la Corte Suprema para preparar una tabla
estadística referencial que buscará establecer parámetros objetivos para la avaluación del
daño moral. La referida tabla incluirá un cruce de información para sacar valores promedio
para ponerle precio al cuerpo humano. El trabajo debiese estar terminado este año (pues se
estableció un plazo de 2 años para llevar a cabo esta tarea).
DELITOS SEXUALES
Aspectos generales
Esta es la materia que más cambios ha sufrido en la legislación penal. El primero fue
incorporado por la Ley N° 19.617 del 12 de julio de 1999. La segunda gran modificación
fue mediante la Ley N° 19.927 del 14 de enero del 2004 y, posteriormente, se han incluido
una serie de alteraciones a propósito de la pornografía infantil y, asimismo, mediante la Ley
N° 20.526. Por último, hay, también, modificaciones en los años 2010, 2012 y 2013.
Bien jurídico protegido
Es uno de los casos en que el derecho invade profundamente la intimidad del individuo. Es
muy trascendente el bien jurídico en este ámbito, tanto así como la vida. Esto porque el
valor de la sexualidad, tanto para el hombre, como para la mujer es tremendamente
trascendente.
Para determinar el bien jurídico protegido es necesario examinar los factores que
condicionan y limitan la labor de la selección y la determinación del objeto de tutela.
21 de agosto de 2014
Criterios para determinar el bien jurídico
Hay dos grandes perspectivas para hacer el análisis del bien jurídico:
A. Política. Supone que el sistema de los delitos sexuales siempre tiene que ser
analizado dentro de los límites formales y materiales de la Constitución, es decir,
siempre al momento de la tipificación de un delito sexual (y de todo delito, en
definitiva) debe respetarse los principios constitucionales. En esta materia, hay que
echar mano a tres principios:
A.1. Principio de exclusión de valores ideológicos. Quiere decir que no se puede confundir
lo ético con lo jurídico, es decir no se puede reducir al campo de la moral aquellos aspectos
que dicen relación con la vida sexual de las personas. No debe tenderse hacia una
moralización del ser humano. En pocas palabras, tiene que existir una separación entre lo
ético-moral y lo jurídico. El Estado no puede pretender restringir los derechos de una
persona a través de la imposición de una pena a fin de obtener una meta ideológica (en este
caso la moralización de las costumbres), ya que esto significa instrumentalizar al ser
53
humano para la obtención de un beneficio social. En resumen, se descarta la legitimidad del
recurso a factores exclusivamente morales para fundamentar el castigo de los delitos
sexuales.
A.2. Principio de lesividad. Implica que la legitimidad de la intervención punitiva depende

de que ella efectivamente se oriente a la tutela de un bien jurídico. Es decir, si no hay lesión
de bien jurídico, simplemente no hay delito (por inmoral que la conducta parezca). Debe
existir una tutela penal respecto de un bien jurídico protegido, cuando existen intereses que
sean inherentes a la persona o necesarios para su desarrollo espiritual o material. Así, por
ejemplo, la penalización de actos sexuales realizados en público, se realiza no en razón de
una hipotética inmoralidad intrínseca de la conducta, sino por el grado de perturbación o
molestia que ello puede ocasionar en uno o más individuos en particular.
A.3. Principio de igualdad. Esto apunta a garantizar la autonomía del hombre en cuanto a la
determinación de su comportamiento en la esfera sexual. Esto se traduce en que la
intervención penal queda reducida a precaver cualquier interferencia que impida o limite las
opciones que cada cual decida libremente asumir, como también evitar todo ataque que
pueda afectar a quienes no gozan de una plena capacidad de autodeterminación. En
resumen este principio de igualdad apunta a que no puede existir ninguna forma de
discriminación ya sea en razón de la edad, sexo o de cualquier situación connatural a la
persona.
B. Axiológica. En esto debemos estudiar tres estadios:
B.1. Unidad o pluralidad del objeto tutelado. Apunta a que no es posible encontrar un
denominador común a todas las infracciones sexuales. No existe un solo bien jurídico
protegido, sino que es variable, por ejemplo en Argentina se planteaba como bien jurídico
protegido a la libertad sexual respecto de los delitos de violación, estupro y abusos
deshonestos. En el rapto, en cambio, se planteaba, el bien jurídico protegido es la libertad
ambulatoria y la libertad sexual. En los delitos sexuales que atentan contra menores el bien
jurídico es el derecho al normal desarrollo sexual. En el ultraje a las buenas costumbres,
sería el pudor público. En la prostitución, la moralidad pública. En Chile, antes de la Ley
N° 19.617 de 1999, la doctrina solía plantear que el objeto de tutela era la libertad sexual
respecto de los delitos de violación, estupro y abusos sexuales. La libertad ambulatoria en
el caso del rapto. La sanidad de las relaciones sexuales en el seno de la familia en el caso
del incesto; la moral social en la sodomía y en el favorecimiento a la prostitución, y el
pudor público en el caso del ultraje a las buenas costumbres.
B.2. Propósitos legislativos en el plano axiológico. Si se pone atención a la Ley N° 19.617

de 1999, lamentablemente, se puede advertir que se desatendió el mandato constitucional
de circunscribir el castigo a las conductas que lesionaran derechos de una persona en
concreto, como también el de despojar el sistema de valoraciones morales y el de eliminar
cualquier forma de discriminación. Lo que hemos indicado se aprecia, por ejemplo, en el
incesto (art. 375 del CP). Este delito busca proteger solamente las buenas costumbres y el
principio de la normalidad de las relaciones en la vida sexual. Lo mismo ocurre con la
sodomía (art. 365). Lo que se está sancionado con este delito es la intolerancia a la relación
homosexual. Asimismo, no solo quiso desconocer el legislador el derecho a la libertad
54
sexual, sino que también promover el trato discriminatorio en perjuicio de las personas de
sexo masculino, porque el equivalente femenino del mismo comportamiento (dos mujeres
teniendo sexo) no resulta incriminado. Incluso hay absurdos más graves del legislador al
mantener figuras de atentados contra las buenas costumbres al hacerlo de un modo
contradictorio con la exigencia de lesividad. Ej.: arts. 373, 374). En ambos casos hay una
clara intención del legislador de reprimir comportamientos estimados indeseables por la
inmoralidad intrínseca que se les atribuye. Al margen de su actitud lesiva, para los derechos
de una persona. Así, entonces, en Chile actualmente la doctrina entiende que, en nuestra
legislación, hay una pluralidad de bienes jurídicos protegidos la libertad sexual en la
violación estupro y abuso sexual; las buenas costumbres regidas por el principio de
normalidad (en donde se incluirían el incesto), y la sodomía y también expresadas en el
principio de privacidad (que incluirían los tipos sobre ultraje a las buenas costumbres).
28 de agosto de 2014
B.3. Capacidad de autodeterminación del individuo. Quiere decir un poco lo mismo que
vimos a propósito de la culpabilidad en la Teoría del delito, en lo que dice relación con la
comprensión de los actos que uno realiza y la capacidad de comportarse conforme a esa
comprensión. Ej.: una niñita de 14 años puede estar consintiendo en tener relaciones
sexuales, pero la pregunta es si tiene conciencia plena de la significación de sus actos. La
respuesta es que, evidentemente, no, aun cuando en su cuerpo esté completamente
desarrollada. Por último digamos que lo dicho tiene relación con el bien jurídico protegido
para ver si este guarda relación con la libertad o la indemnidad sexual.
Concepto de indemnidad sexual
Debemos aquí hacer una explicación general en cuanto a las figuras de delitos sexuales
chilenas, es posible distinguir dos grupos de infracciones. Un primer grupo, orientado
hacia la protección de intereses individuales, como son la violación, el estupro y el abuso
sexual y otro grupo, encaminado a la protección de intereses sociales y que tiene un
sentido moral entre los cuales está el incesto, sodomía, figuras asociadas a la prostitución y
los ultrajes públicos a las buenas costumbres.
Entre los delitos que tienden a la protección de intereses individuales), tienen como rasgos
comunes los siguientes:
1. El hecho que una persona se ve involucrada en un contexto sexual.
2. En que esto se traduce en la ejecución de una conducta susceptible de causar un
detrimento físico, psíquico o emocional.
No es rasgo común el hecho que la conducta se haga contra la voluntad de la víctima,

porque existen figuras que pese a existir consentimiento de la víctima, igualmente
configuran delito. Por lo tanto, en este grupo de delitos el objeto de tutela es el derecho de
las personas a no verse involucradas en un contexto sexual en atención al daño (físico,
psíquico o emocional) que tal experiencia puede ocasionar en el común de los seres
humanos.
Esto del detrimento físico, psíquico o emocional significa.

55
a. “Físico”, puede consistir en dolor o molestias que experimenta la víctima, como
también en un menoscabo de su salud, sea por la ejecución de la conducta o por el
medio comisivo empleado.
b. “Psíquicas”, se refiere a graves alteraciones en la personalidad y en la psiquis de la
víctima que se producen por el delito.
c. “Emocional”, se refiere al detrimento que se puede materializar en emociones y
sensaciones como el miedo, la rabia, el asco, la sensación de impotencia, la
humillación, la repugnancia, etc.
Lo que toda la doctrina está de acuerdo es que es imposible dimensionar las reacciones o
daños inmediatos que ocasiona un acto sexual, como tampoco se puede dar un pronóstico
certero de las consecuencias futuras o mediatas de esa agresión. Todo esto último producto
que todas las personas somos distintas y por ende las manifestaciones de un acto sexual son
diversas según el individuo de que se trate. Por lo mismo, es que se dice que la vivencia
criminal se actualiza, revive y perpetúa.
Frente a los ataques sexuales, existe ansiedad, angustia, depresión, procesos neuróticos,
hipótesis de autoculpabilización. Se pasa además a ser despectivamente etiquetado como la
“persona tocada”, como “el perdedor”, existe una victimización que produce aislamiento
social, marginación, todo lo cual se traduce en trastornos en las relaciones interpersonales.
Todo lo dicho, acrecentado con la traumática experiencia de tener que ir a revivir todo a
tribunales (es, justamente, lo que se quiere evitar respecto de los menores con el “único
testimonio”).
Lo señalado se puede cerrar en dos conclusiones:

1. Puede tenerse por configurado un ataque contra la indemnidad sexual, aun cuando la
víctima no experimente ninguna reacción adversa frente a su involucramiento en un
contexto sexual, incluso aunque la víctima experimente algún grado de placer o
bienestar. Esto porque el detrimento o menoscabo no sabemos en qué momento se
puede manifestar.
2. También resulta lesionada la indemnidad sexual, aun cuando el sujeto pasivo no esté
en condiciones de captar el sentido de la acción ejecutada como por ejemplo ocurre
cuando la víctima se encuentre privada de razón.
Relación entre indemnidad sexual y moralidad pública
Si bien lo que nuestro legislador cuida es la indemnidad sexual es un hecho que quedaron
figuras penales que no tienen nada que ver con ello y que solamente se sancionan por
razones de moralidad pública y que derechamente contravienen en la Constitución, dado
que se castiga conductas por razones meramente ideológicas. Ej.: en el delito de
favorecimiento a la prostitución, si bien uno pudiese pensar que lo que se sanciona es
únicamente la inmoralidad de fomentar el comercio sexual, también hay una indemnidad de
la víctima o una idea de protección de la indemnidad de la víctima, puesto que el 367
restringe la punición al caso de que la víctima fuere menor de edad. Lo mismo respecto de
la sodomía del art. 365 en cuanto se exige voluntad de ambos intervinientes, pero uno de
ellos debe ser menor de edad, por tanto, tampoco se estaría sancionando solo la conducta
homosexual por una conducta homofóbica, sino que cuando se es menor de edad hay un
56
bien jurídico a proteger como es la indemnidad sexual. Finalmente, respecto del delito de
incesto, claramente es una figura inconstitucional, dada la ausencia de un interés al que se
pueda atribuir una condición de objeto de tutela, vulnerando así el principio de lesividad o
de necesaria afectación de un bien jurídico. Lo que se busca acá (erradamente) es velar para
que el interior de la familia exista un comportamiento aceptable, conforme a los cánones
morales imperantes, pasando así sobre la autonomía decisional del individuo.
4 de septiembre de 2014
VIOLACIÓN
Aspectos generales
De entre todos los delitos sexuales, constituye el atentado más grave contra la indemnidad
sexual.
Concepto de violación
Consiste en acceder carnalmente a una persona que no ha prestado su consentimiento para

la ejecución de la conducta sexual o que no está en condiciones de prestarlo por razones
físicas o mentales.
Desvalor
El mayor desvalor que se le atribuye a esta conducta, radica en la clase de comportamiento

sexual que requiere el tipo, considera el acceso carnal como la ofensa más grave dentro de
las conductas sexuales.
Además, este desvalor se agrava porque el autor actúa prescindiendo de la voluntad de la

víctima lo que evidencia el menosprecio hacia la condición de persona.
Este desvalor se analiza en base a la consideración de la violencia de los medios utilizados

para conseguir el acceso carnal o de la situación de vulnerabilidad de la víctima en relación
de su edad o condiciones físicas o mentales.
Sujetos del delito
En la actualidad hay uniformidad en considerar que el sujeto pasivo puede ser hombre o
mujer.
Respecto del sujeto activo hay casi plena uniformidad en que solo puede ser el hombre
(salvo autores como Raúl Carnevalli) y esto porque la conducta típica de acceso carnal sólo
se puede producir con el pene.
Los atentados sexuales perpetrados por mujeres solo pueden calificarse dentro de los
abusos sexuales a que refieren los arts. 365 bis y 366 y ss. del CP.
57
Hipótesis que pueden darse en este delito
Las hipótesis comunes de violación en nuestro actual sistema son las siguientes:
1. Uso de fuerza o intimidación, artículo 361 número 1.
2. Privación de sentido de la víctima o de su incapacidad para oponerse, artículo 361
número 2.
3. Abuso de la enajenación o trastorno mental, artículo 361 número 3.
4. El hecho de ser la víctima menor de 14 años, artículo 362.
La doctrina clasifica como violación propia la del N° 1 del art. 361 y las demás (2 y 3 de
los art. 361 y 362) como impropia o de prevalimiento.
Conducta típica
Hay varias fórmulas de lo que se entiende por conducta típica en el derecho comparado:
a. En el derecho portugués: “tener copula”.

b. En el derecho francés: “cualquier acto de penetración sexual de cualquier naturaleza
que sea”.
c. En el derecho español: “acceso carnal por vía anal, bucal o vaginal o introducción
de objetos por vía vaginal o bucal”.
d. En la legislación chilena. Hasta antes del año 1999 se hablaba de “yacer”, pero este
verbo rector presentaba hipótesis extensibles o de interpretación muy amplia que,
finalmente, perjudicaban al reo y dificultaban la labor de los jueces al momento de
sancionar. Actualmente, se exige un “acceso carnal” que se entiende como la
introducción de un miembro masculino en la vagina, ano o boca de la víctima, sin
que baste la mera introducción de objetos, sea que estos pertenezcan al propio
cuerpo del sujeto activo o al mundo circundante.
Es un delito instantáneo que no admite una ejecución omisiva al menos como autor
directo o material.
En el caso de la penetración vaginal y anal, se requiere que el pene se encuentre erecto y,

por descarte, la jurisprudencia ha entendido que también se requiere ello en el acceso bucal.
Momento de la consumación de este delito
Hay 3 criterios (que se han ido superando uno al otro) para determinar cuándo se entiende
consumada la violación:
1. Bastaba con el simple contacto, roce o conjunción del pene con la vagina, ano o
boca de la víctima, sin que fuera necesaria la efectiva introducción del miembro en
dichas cavidades. Este criterio está abandonado.
2. Inmisio siminis. El momento consumativo de la violación se identificaba con el acto
fisiológico de la eyaculación. Este criterio se dejo de lado por una razón práctica, lo
difícil que era acreditar la introducción del pene si este no iba acompañado de una
eyaculación.
58
3. Inmisio penis. Consiste en la efectiva introducción del pene en la vagina, ano o boca
del sujeto pasivo. Esto se condice y dice relación con la palabra “acceso”, que
significa “entrada o introducción de un cuerpo u objeto en un determinado sitio”.
No el simple roce como sostiene la teoría inicial. Este es el criterio que se utiliza
actualmente.
Existe pleno acuerdo entre doctrina y jurisprudencia en que la penetración no requiere ser
completa y, en consecuencia, basta que una parte del pene haya ingresado en las cavidades
ya mencionadas.
Así, se cumple el tipo en la medida en que el pene se adentre mínimamente en la zona

bulbar de la vagina, no bastando, entonces, el llamado coito vestipular. Este último
consiste en el simple contacto del pene con la región valvular externa del aparto genital
femenino.
En el caso de la boca y del ano, es necesario que el pene rebase los labios (no se requiere
que se abran los dientes) o el esfínter anal.
La conducta típica, es decir, “acceder carnalmente”, solamente puede ser llevada por un
hombre, el acceso sólo se puede producir por un pene. Por esta razón el sujeto activo sólo
puede ser hombre. Esto se debe a una interpretación literal de la ley que debe primar por
sobre, incluso, la intención que tuvo el legislador.
Los atentados sexuales perpetrados por mujeres sólo pueden calificarse de abuso sexuales,
de los arts. 365 bis y 366 y ss. en su caso. Las penas son las mismas y contempla las
mismas hipótesis (es una especie de violación camuflada).
¿Puede la mujer ser sujeto activo del delito de violación?
Raúl Carnevalli acepta a la mujer como sujeto activo del delito de violación. Sostiene que
debe ser sujeto activo de este delito de momento que se tiene en vista el bien jurídico
protegido. Agrega que limitar la autoría al hombre sería un excesivo formalismo. Añade,
adicionalmente, que todo aquel comportamiento dirigido a la formación de la copula con
alguna de las circunstancias del art. 361 del CP debería ser entendido como vulneratorio
del bien jurídico protegido, más allá de que sea un hombre o una mujer el sujeto activo. Por
lo tanto, es irrelevante si el sujeto activo es quien accede o si es carnalmente accedido. En
el mismo sentido, de las distintas posibilidades de interpretación de los elementos de un
tipo penal, solo pueden tomarse en cuenta aquellas de las que resulta la protección del bien
jurídico específico que la ley busca amparar.
La postura antes enunciada es minoritaria, ya que la mayoritaria sostiene que no se puede

desatender el tenor literal y el significado natural y obvio descrito en el tipo penal y al
señalar este “acceder carnalmente”, se entiende que quien ejecuta la acción es quien accede,
no quien es accedido. Agrega la mayoría que, si bien es loable esta idea del bien jurídico
protegido, ese razonamiento conllevaría a quebrantar las reglas legales de interpretación y
59
extender el tipo penal por analogía en contra del reo, lo cual está prohibido
constitucionalmente.
La doctrina foránea sí acepta a la mujer como sujeto activo de violación.
En todo caso esto pasa a ser un asunto meramente de nomenclatura, dado que el art. 365
bis del CP contempla hipótesis similares a la violación que pueden ser cometidos por el
hombre o por la mujer con idénticas penas. Es lo que parte de la doctrina denomina como el
abuso sexual agravado.
Sujetos del delito de violación
El sujeto activo tiene que ser una persona con actitud física y mental para cometer delito.
El sujeto pasivo, en cambio, puede ser cualquier persona.
En épocas pasadas, se discutía si las prostitutas podían ser sujetos activos de la violación.
Hoy en día, se ha entendido que una prostituta puede ser violada (antes esta posibilidad se
excluía pues la prostitución era considerada altamente inmoral).
¿Puede configurarse violación si la prostituta se arrepiente en la mitad del acto sexual y
quiere incluso devolver el dinero porque se siente ultrajada o incómoda? El profesor Pablo
Huidobro señala que esta no es una cuestión clara y puede ser muy discutible. Señala que
en este caso podría surgir una nueva acción y llegar a considerarse delito.
No se puede cometer violación respecto de un cadáver. Se entiende que acá no hay delito,
pues el bien jurídico del delito solo se entiende vinculado a una persona viva.
Ausencia de voluntad de la víctima
Si bien no lo menciona el tipo, es subyacente a la violación. Esto se devela de las tres

modalidades de ejecución contempladas en el art. 361, como también del art. 362 del CP.
Acá no se requiere actuar “contra la voluntad de la víctima”, por más que eso sea lo que
ocurra en la mayoría de los casos. Esto porque la redacción del tipo no es incompatible con
una voluntad favorable a la realización del acto, por ejemplo, cuando la victima actúa bajo
intimidación o cuando es menor de 14 años y tampoco es incompatible con una total
ausencia de voluntad, por ejemplo, cuando la víctima se encuentra inconsciente o cuando
pasa a ser un simple objeto en el empleo de vis absoluta.
El denominador común a todas las hipótesis de violación es la falta de voluntad para la

realización del acceso carnal.
Por último, respecto a esta idea de voluntad, no cabe deducir consentimiento, de cualquier
signo que demuestre algún grado de excitación sexual en el sujeto pasivo.
Empleo de fuerza
Por fuerza se entiende “la violencia material ejercida sobre el cuerpo de la víctima a fin de
anular o vencer la voluntad de ésta para la realización del acceso carnal”.
Tiene dos formas la fuerza:
60
a. Vis absoluta: Es la fuerza física irresistible. Ej.: Juan pesa 120 kilos y se pone sobre
la víctima que pesa 60. Ocurre cuando el sujeto pasivo es reducido a condición de
“objeto” y ve anulada completamente su voluntad y capacidad de defensa.
b. Simples vías de hecho: Son actos de violencia, que sin suprimir totalmente la
voluntad y la defensa de la víctima, se ejercen con la amenaza de que a mayor
resistencia que oponga, mayor será la energía física que el delincuente aplicará en
su contra.
Resistencia de la víctima
En principio se acepto que debía existir tal resistencia, debiendo ser seria, enérgica y
claramente contraria a la realización del acto sexual. No se exigía que fuera desesperada o
cercana al heroísmo o que se mantuviese durante toda la ejecución del delito. Esto ha
evolucionado y actualmente se concibe que lo importante no es la existencia de una
resistencia seria, sino que lo que importa es la actitud violentista del sujeto activo, al
margen de la oposición o de la resistencia de la víctima. Esta evolución se explica porque
hay hipótesis en que la agresión será de tal envergadura, ya sea por su impestividad o por la
brutalidad de la violencia, que hará inoperante cualquier intento de oposición por parte de
la víctima.
Además porque el tipo penal tampoco contiene exigencia alguna de que la víctima asuma
una actitud de resistencia.
En resumen, basta con que no haya existido una adhesión voluntaria por parte de la víctima
a la realización del hecho.
Intimidación en la víctima
El criterio dominante la identifica con la amenaza y define la intimidación como “un acto
de violencia moral o vis compulsiva, mediante el cual se da a conocer a la victima la
realidad inminente del daño a que se verá expuesta en caso de no acceder a los
requerimientos del agresor”. La amenaza puede concertarse en palabras, en acciones, el mal
amenazado debe ser inmediato o inminente, debe ser serio, grave, injusto o ilegítimo,
dirigirse en contra de la víctima o de terceros y existir una relación de causalidad entre la
amenaza y el objetivo que persigue el delincuente.
No hay que confundir amenaza con intimidación. La amenaza es un concepto objetivo

que alude al comportamiento del hechor. La intimidación en cambio, es subjetivo y refiere
a un estado de conmoción psicológica en el sujeto pasivo.
Si bien lo normal es que la intimidación será consecuencia de haberse ejercido amenaza en

contra de la víctima, es posible que la intimidación provenga de un hecho anterior de la sola
presencia del agresor, de su apariencia física, de los antecedentes suyos que fueran
conocidos por la víctima, de comportamientos vejatorios (humillantes) que ésta ya hubiese
sufrido anteriormente por parte del autor y hasta de las propias circunstancias de tiempo y
lugar.
61
En resumen, no toda amenaza produce intimidación (Ej.: el menor que amenaza a un reo de
120 kilos con violarlo), ni toda intimidación es consecuencia de una amenaza. (Ej.: el reo
que salido de la cárcel se acerca a un menor de 15 para violarlo).
Para determinar si concurre o no la intimidación es indispensable tomar en consideración

las circunstancias personales del agresor y de la víctima, en especial el grado de
impresionabilidad de esta última.
Privación de sentido de la víctima
Está tratada en el N° 2 del art. 361 Se refiere a una perturbación de las facultades cognitivas
y volitivas del sujeto pasivo, que no obedezcan a una causa de orden patológico. Esto lo
decimos porque lo relativo a la patología está en el N° 3 del art. 361.
Lo que se busca acá es que la víctima esté en una imposibilidad de consentir válidamente,
producto de la falta de conciencia acerca de la realidad
La privación de sentido de este N° 2 del art. 361 es totalmente independiente de los caso en
que la víctima padece de alguna anomalía psíquica (la que está en el N° 3 del art. 361, bajo
las formas de enajenación o trastorno metal).
Si bien esta falta de conciencia tiene que ser lo suficientemente intensa como para privar a
quien la padece del pleno uso de sus facultades volitivas, sin embargo, no es necesario
llegar al extremo de una pérdida total del sentido. Esta privación de sentido puede tener su
origen en diferentes causas:
a. Comportamiento del propio delincuente. Ej.: el delincuente le pega a la mujer en la
cabeza con un fierro dejándola inconsciente y se aprovecha de ello para violarla.
b. Decisión voluntaria de la propia víctima. Ej.: la propia mujer se suministra
somníferos, para que la penetren, sabiendo que el que tiene al lado es un hombre
“cariñoso”.
c. Causa meramente accidental. Ej.: la mujer que al caer por una escalera queda
inconsciente y esto es aprovechado por el sujeto activo para penetrarla.
La doctrina es renuente a aceptar que se admita esta modalidad de violación por el simple
hecho que la víctima se encuentre dormida, salvo situación excepcional cuando ha existido
ingestión severa de somníferos.
Estos factores que normalmente se mencionan que producen perturbación de conciencia

son el consumo de alcohol y droga, hipnosis, la pérdida de conciencia producto de una
contusión o golpe, de algún fenómeno somático (desmayos, por ejemplo), etc.
Ningún factor por sí mismo es suficiente para dar por establecida la privación de sentido, ya
que más que la naturaleza del estímulo, lo que interesa son las consecuencias que éste
produce a nivel de las facultades cognitivas y volitivas. Además, hay que ponderar las
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condiciones personales de la víctima, en especial aquellas relativas a la resistencia o
tolerancia frente al estimulo aludido.
A diferencia del art. 361 N° 3, aquí (N° 2 del art. 361) no se exige que el hechor abuse del
estado de privación de sentido, por lo tanto, existe esta privación siempre que se dé el
presupuesto objetivo de la alteración de conciencia, aun cuando se demuestre que el sujeto
pasivo habría consentido en caso de haber estado en pleno uso de sus facultades. Respecto a
este punto, los autores Politoff, Matus y Ramírez tienen una opinión contraria y señalan
que el sujeto activo además de conocer el especial estado de la víctima debe aprovecharse
de él para obtener dicho acceso.
Si es la mujer la que se emborracha voluntariamente a la que no accedería de otra manera,

en este caso el sujeto activo no sería punible, ya que estaríamos, respecto de su persona,
ante un actio liberae in causa.
Abuso del desvalimiento de la víctima
Se refiere a cuando se aprovecha de la incapacidad de la víctima para oponerse. La victima

debe poseer un impedimento físico que la inhabilite para oponerse a cualquier pretensión de
índole sexual que vaya contra su voluntad. Esta incapacidad física, puede estar motivada
por la edad, por algún accidente o por razones estrictamente patológicas.
Enajenación metal
Se refiere al aprovechamiento de cualquier alteración de las facultades cognitivas u

volitivas de la víctima debida, exclusivamente, a razones patológicas.
Enajenación y trastorno mental se refieren a una disfunción de los procesos psíquicos.
El tipo al exigir “abuso” da a entender que no basta con el hecho objetivo de la alteración
de las facultades psíquicas, sino que debe existir un aprovechamiento de esa situación. Esto
significa, que no toda relación que se tenga con una persona enajenada mental es ilícita.
Pensar lo contario, significaría aceptar que las personas con discapacidad mental no podrían
tener relaciones sexuales, ni siquiera consentidas.
Dado que el tipo no distingue, puede tratarse de un estado permanente e irreversible o de

una situación transitoria. Lo que interesa, es la intensidad de la perturbación mental a
efectos de establecer una diferencia con la modalidad del estupro del art. 363 N° 1. Dichas
así las cosas, entonces, cuando el trastorno metal sea de menor entidad nos vamos al art.
363.
Esta intensidad de la anomalía debe buscarse en relación con los efectos que esta produce
en la capacidad defensiva de la víctima. Así entonces, en el caso de la violación la
enajenación o trastorno mental debe dejar a la víctima en situación de darse cuenta si quiera
que alguien la haga víctima de un ataque sexual. En el caso del estupro, en cambio, la
víctima actúa con conciencia (aunque sea relativa) de que alguien la somete a un acto
abusivo.
63
La doctrina ha señalado que este prevalimiento no puede darse por parte de un sujeto que se
encuentra en las mismas condiciones de la víctima. La jurisprudencia española, por
ejemplo, ha llegado al punto de señalar que un deficiente mental no puede ser autor y, por
ende, no puede aprovecharse de una mujer que padezca el mismo estado.
Anomalías aptas para configurar el estado de perturbación mental exigido por la norma
Entre otras destacamos:

a. La psicosis.
b. Las oligofrenias.
c. Las paranoias.
d. La esquizofrenia.
e. La epilepsia.
f. Las sicopatías.
g. Supuestos de neurosis.
h. Depresiones profundas.
Al igual que en la privación de sentido lo que realmente interesa es la importancia del

trastorno que sufra la víctima.
Violación impropia (art. 362 del CP)
Es la violación impropia por antonomasia. Supone que la víctima es una persona menor de
14 años.
Cuando hay minoría de edad la ley presume que el delincuente ha abusado del sujeto pasivo
o lo que es lo mismo que no hubo consentimiento de su parte. En esta hipótesis del art. 362
no se considera, ni la falta de voluntad, ni el prevalimeinto de la edad de la persona
ofendida. Basta que se dé objetivamente las circunstancias de la edad de la víctima y que
dichas circunstancias sean conocidas por el autor (a nivel de culpabilidad).
Aquí se trata de una edad cronológica de la víctima, sin atender a su desarrollo mental.
El bien jurídico protegido es la indemnidad del menor que, por tratarse de impúberes, se
debe tutelar su libre desarrollo sexual. Esto último, porque una persona menor de 14 años
no tiene la capacidad física para consentir o para procrear, ni la mental para comprender la
significación corporal y reproductiva del acto.
Esta clase de violación también se puede producir con alguna de las circunstancias del 361,
en este caso, prevalece el art. 362 del CP.
Tipicidad subjetiva (aplicable a la violación en general)
No hay ninguna referencia especial al plano subjetivo, sin embargo en términos generales,
se excluye la culpa porque existe una imposibilidad lógica de pensar en un acceso carnal
ejecutado con imprudencia o negligencia (no existe la violación culposa), salvo en la
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hipótesis del error de tipo vencible en que se excluye el dolo, pero se mantiene la culpa
(caso de laboratorio).
Se admite que el dolo pueda en principio ser directo o eventual, sin embargo, en el N° 2 y
3 del art. 361, dado que requiere de una hipótesis abusiva va a exigirse el dolo directo.
En el caso de estarse cometiendo violación del 362 pero con alguna de las circunstancias
del 361, dijimos que se castigaba por el 362, pero si se invoca desconocimiento de la
minoría de edad, la persona del delincuente igual va a ser sancionable por el art. 361.
Un sector minoritario de la doctrina considera que además del dolo la violación exige un
elemento subjetivo adicional del tipo que es el ánimo libidinoso o propósito de obtener una
satisfacción sexual. Esto es rechazado por la mayoría de los autores, dado que no hay
exigencia del tipo que sí lo determine y, además, por razón de texto dado que hay otros
tipos penales como el art. 366 quáter en el que se requiere que el delincuente actué para
producir su excitación sexual o la excitación sexual de otro. Tampoco cabe este argumento
del ánimo lascivo, porque normalmente es inherente a la naturaleza del acto sexual.
Adicionalmente se señala que, como último argumento, sumado al ánimo lascivo, existen
otras motivaciones que pueden conllevar a la idea del acceso carnal como son el ánimo de
venganza, el simple interés de humillar a la victima de mostrar hombría frente a un grupo,
etc.
Todos estos antecedentes señalados dan cuenta que el ánimo lascivo no es un elemento del
tipo penal.
2 de octubre de 2014
Antijuridicidad en la violación
La regla general es que no operan las causales de justificación vista en el año anterior.
Parte minoritaria de la doctrina acepta que opere la causal del ejercicio legítimo de un
derecho. Se señala que no se admitiría la violación entre cónyuges o convivientes. Se
agrega que la aludida causal consiste en el derecho al débito conyugal que tiene el marido
por sobre la mujer, por lo tanto, si es que el marido ejerce algún acto de índole sexual en
contra de la voluntad de su cónyuge o pareja, actuaría lícitamente, amparado por esta
causal. La gran mayoría de la doctrina opina que lo anterior es absurdo y que por sobre
ello debe primar la capacidad de autodeterminación de los individuos.
Iter criminis o grados de desarrollo del delito
Ya vimos cuando se consumaba el delito lo que, recordemos, ocurría cuando existía

penetración del miembro masculino, bastando tan solo una parte del mismo. El punto es
desentrañar desde cuando hay principio de ejecución de esa penetración, siendo indiferente
que el acto sexual concluya o no o que sea solo una o más penetraciones en un mismo acto.
Ej.: el sujeto que penetra a la mujer varias veces en una misma noche.
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La violación es un delito de mera actividad, en consecuencia no se requiere de la
producción del resultado de la acción para la consumación del mismo, por lo tanto, no cabe
la frustración en materia de grados de desarrollo del delito (sólo se admite la tentativa).
No obstante lo dicho, hay algunos fallos de la Corte Suprema que admiten la

frustración, el más relevante ha sido un caso en que no se logró la consumación porque la
mujer no dejó de oponer resistencia, impidiendo al sujeto activo penetrarla. Otro caso fue
una situación en la que frente a la llegada de un automóvil, el sujeto activo no logró
penetrar a la mujer
Ideas importantes en cuanto a la tentativa de violación
Es perfectamente compatible con la violación, ya que nada obsta a que el sujeto activo
ejecute solo una parte de los actos concretos que el tipo penal demanda, lo que se condice
con el art. 7º inc. 3º que define cuándo hay tentativa. Para recordar lo anterior, veamos un
ejemplo: Aníbal logra dormir a la víctima con un poderoso somnífero, le soba la espalda
con su miembro erecto y, cuando está dispuesto a penetrarla, aparece un tercero que le
impide lograr ese fin, aun cuando el violador puso todo su esfuerzo en lograrlo.
¿Cómo diferenciar la tentativa de violación con el abuso sexual?
A través de hechos objetivos que frente a un tercero observador externo no logré, sino que
llevarla a una sola conclusión. Ej.: si el tercero vio que el autor del delito se puso o no el
condón, la posición en que tiene a la víctima, si tiene o no erecto el pene, entre otros
hechos.
Para estar frente a una hipótesis de tentativa de la violación hay que atender a los hechos
directos, esto es, aquellos vinculados natural y necesariamente con el forzamiento,
intimidación o el acceso carnal y que exista una univocidad (continuidad) objetiva y peligro
inminente de penetración (que no exista dudas en el tercero de que va existir penetración).
Lo anterior, debe hacerse según la apreciación de un tercero imparcial situado “ex ante” (es
el análisis que se hace en el momento preciso en que ocurre el hecho, sin la influencia de
antecedentes externos) con arreglo a la experiencia común.
Cuando se da concurso entre la tentativa de violación y el abuso sexual consumado, lo

que se produce es un concurso aparente de leyes penales y se aplica como solución la pena
de los abusos sexuales porque es mayo.
Existirá tentativa de violación cualquiera sea la causa que determine la ausencia de la

penetración como por ejemplo resistencia a la víctima, intervención de terceros e, incluso,
cualquiera sea el grado de proximidad o distancia que exista respecto de la consumación del
acceso carnal
Hay fallos que han determinado como tentativa el “coito vestivular” que es el simple
contacto del pene con las zonas externas de la cavidad***
Hay casos de impedimento físico para la realización de la cópula, por ejemplo la

desproporción entre el tamaño de los órganos genitales. Ej.: si un negro se mete con una
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niña de 3 años es obvio que no podrá violarla. En este caso estamos ante una tentativa
inidónea y por lo tanto, no apta para consumar el tipo penal en ningún momento, pero nada
impide que ese acto pueda ser perfectamente sancionado por abuso sexual.
Por último, hay unanimidad en aceptar que el abandono voluntario de la ejecución del
delito conlleva la imposibilidad de aplicar la sanción. Ej.: aunque Pablo haya iniciado la
tentativa, pero en medio de ella, sin llegar al punto a que se convierta en abuso sexual, se
arrepiente no es condenado por nada. Digamos más simple lo anterior, Pablo tiene a un
menor en un calabozo y le señala que se desvista, no se ha excitado ni ha hecho nada aun,
sino que solo tiene en su mente penetrar al menor. Si en el momento de la tentativa se
arrepiente no es culpable de nada (desistimiento eficaz).
Autoría y participación
En esto debemos distinguir:

a. Conducta básica representada por el acceso carnal. Solo un hombre puede cometer
el acceso carnal.
b. Otros comportamientos que suelen acompañar a la realización de esa conducta
fuerza física ejecución de un acto intimidatorio, administración de una sustancia o
realización de un acto que prive de sentido a la víctima y el uso de algún
procedimiento que la dejen en imposibilidad de resistir la agresión. Estos otros
comportamientos los puede cometer un hombre y una mujer.
Existe mayor renuencia respecto a la autoría mediata, básicamente porque se estima que el
delito de violación es un delito de propia mano (sólo puede ser ejecutado por el autor del
delito, no por un tercero), por tanto, requiere de intervención directa y material del autor de
la conducta incriminada. Politoff, Matus y Ramírez también son de la opinión que se
excluye la autoría mediata dado que en el caso de quien contrata a otro para que viole a un
tercero solo puede ser castigado como autor inductor, pero no como autor mediato. Esto es
lógico porque el autor inductor tiene el dominio del hecho. Como conclusión de lo dicho,
digamos que el autor mediato no es el autor material, sino el que es quien está detrás del
autor ejecutor. El mediato no puede ejecutar la acción de penetración propiamente tal.
Si se dan las diferentes formas de autoría en la violación, ya sea como inducción y las otras
formas del art. 15 y también la complicidad y el encubrimiento.
Concursos
En esta materia existen 3 eventuales problemas:

a. Cuando hay otras agresiones sexuales en relación a la violación. Aquí está el caso
en que la mujer consiente por engaño (estupro), pero después se arrepiente y es
violada. La pregunta es si se sanciona por estupro o por violación. La respuesta es
que la violación absorbe el estupro sea este simultaneo, anterior o posterior
inmediato a la realización de la violación. Lo mismo ocurre con otros delitos
sexuales relacionados a la violación consumada, la cual absorbe a esos otros tipos
penales, dado su mayor penalidad. Esto último, salvo cuando ocurre la tentativa de
violación con abusos sexuales consumados, en cuyo caso se aplica un concurso
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aparente de leyes penales que se resuelve por “alternatividad”, esto quiere decir que,
donde prima la pena más grave en concreto, ello para no castigar dos veces el
mismo hecho, ni conceder un absurdo privilegio.
b. Cuando hay otros delitos en relación con la violación como las coacciones,
amenazas, lesiones, secuestro, etc. Se sigue el mismo principio anterior en relación
a la penalidad donde la violación absorbe a los otros delitos, sobre todo cuando son
cometidos como medio para obtener el acceso carnal o durante la comisión del
delito. Esto con excepción que si el hecho ha comenzado como secuestro o
sustracción de menores, en este caso, se aplican las agravantes de los incisos finales
de los arts. 141 y 142 del CP. Si las violaciones conducen a la muerte, corresponde
aplicar la figura del art. 372 bis (la norma exige que el dolo este orientado tanto a
violar como a matar).
c. La convergencia de las circunstancias del 361 entre sí y entre éstas y el art. 362. Es
un tipo penal mixto alternativo, en donde se aprecia siempre un único delito, con
independencia del número de circunstancias que concurran o si éstas son las del 361
o 362. Ej.: si Pablo viola a una persona enajenada mental, si se cumple una de las
circunstancias contempladas en cualquiera de estos arts. se le sanciona. Finalmente,
si concurren uno o varios sujetos, responden como coautores de violación y las
circunstancias de comisión se van a tener en consideración al momento de
determinación de penas.
ESTUPRO
Generalidades
1. ¿Qué diferencias tiene con la violación? La gran diferencia es que la pena baja en 1
grado.
2. ¿Qué diferencia tiene con el art. 362? Que basta que la víctima sea menor de edad
para que se produzca una violación.
3. Si hay acceso carnal y la víctima tiene menos de 14 años, siempre habrá violación.
Entre los 14 y 18 años será necesario determinar cuándo hay estupro y cuándo
violación.
4. ¿Hay estupro después de los 18 años? No, aun cuando el caso que plantea el N° 4
del art. 363 es muy discutible.
Concepto
En cuanto al estupro consiste en acceder carnalmente a una persona que presta su anuencia
(consentimiento) para la realización del hecho engañada por el delincuente o en razón de
haber abusado éste de una situación de superioridad respecto de la víctima.
No existe una relación de género y especie dentro de la violación y estupro.
Si bien atenta contra el mismo bien jurídico, ambos tipos describen realidades distintas. En
la violación no existe voluntad de la víctima, en cambio, en el estupro sí.
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Al igual que en la violación, la estructura del tipo penal consiste en la agrupación de varios
medios de ejecución de la conducta en torno a un verbo rector común.
En doctrina se conocen 2 tipos de estupro

1. El estupro de prevalimiento (3 primera hipótesis del art. 363) en donde existe un
aprovechamiento de la posición ventajosa por parte del sujeto activo
2. El estupro fraudulento (n°4 del art. 363) se basa en el engaño
Conducta típica
Consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o bucal
Se aplican las mismas reglas de la violación
Sujetos del delito
El sujeto activo, al igual que en la violación, sólo puede ser hombre.

El sujeto pasivo, en cambio, puede ser hombre o mujer.
Víctima
Debe tener entre 14 y 18 años para que se configure el delito. Dicho esto, debemos hacer
la siguiente distinción:
a. Si la víctima es menor de 14 años. Se comete el delito de violación.
b. Si la persona es mayor de 18 años. No hay estupro, es una conducta impune.
Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que el sujeto activo sea menor que el pasivo,
como por ejemplo sucede en el caso del hombre de 16 años que accede engañando a una
mujer de 17. Agreguemos a esto que está situación no lo inhabilita para ser sujeto activo,
así como tampoco para ser sancionado (responde en calidad de autor de estupro).
El denominador común a todas las hipótesis del art. 363 es la falta de capacidad para
consentir válidamente a la realización del acceso carnal, esto ya sea en razón de:
1. Una carencia de la libertad para oponerse a los requerimientos del autor (cuando se
abusa de una relación de dependencia).
2. A consecuencia de una disfunción de las actitudes mentales
3. En virtud de la falta de conocimiento acerca de la naturaleza y alcance de la
actividad que se pretende realizar como es por ejemplo la del n°4.
En resumen, el sujeto pasivo no es que quede anulada su capacidad de decisión, sino que
existe una voluntad viciada en cuanto al acceso carnal.
Lo que sí está claro es que siempre se va a requerir que haya un consentimiento en

cuanto a la realización del acto, si así no fuera, no se podría distinguir de una violación.
La diferencia fundamental entre la violación y el estupro está en la actitud del sujeto
pasivo. En la violación la víctima NO quiere la realización del acto sexual, en cambio, en el
estupro sí.
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Por lo tanto, este consentimiento de la víctima pasa a ser un elemento objetivo del tipo. Y
sin la anuencia, estaríamos ante una hipótesis de violación.
Causales
1. “Que por su menor entidad”. Esto se establece para diferenciar al estupro de la

violación.
2. “El abuso de superioridad”. Es un requisito para todas las hipótesis del art. 363, toda
vez que no basta la mera constatación de la situación de superioridad, sino que es
necesario, además, que ésta haya sido aprovechada con el fin de lograr el
consentimiento de la víctima. El abuso, entonces, supone el conocimiento de la
situación de inferioridad en que se encuentra el sujeto pasivo en razón de cualquiera
de las siguientes hipótesis:
a. Estado de desmedro en sus facultades mentales.
b. Situación de dependencia con respecto al hechor.
c. Grave estado de desamparo
d. Cuadro de inexperiencia o ignorancia sexual
Sin perjuicio de lo dicho, no basta con este conocimiento, sino que el sujeto activo debe
aprovechar las ventajas de la situación de desvalimiento que la víctima ofrece para el acto
sexual. Si el sujeto activo tiene relaciones sexuales de modo no abusivo, es decir, no
aprovechándose de estas circunstancias de desvalimiento, no hay delito.
El desvalimiento
El estupro contempla 4 circunstancias en que la víctima se encuentra en desvalimiento:

a. Anomalía o perturbación mental.
b. Relación de dependencia respecto al hechor.
c. Grave desamparo.
d. Inexperiencia o ignorancia sexual.
Esta situación de desvalimiento no se exige a la víctima respecto de cualquier persona,

sino que respecto del autor en concreto, por ejemplo, una persona común y corriente tiene
un grado de autonomía conductual en sus relaciones sociales, sin embargo, puede
encontrarse en una franca de inferioridad respecto de quien mantiene con ella una relación
laboral.
Diferentes hipótesis del art. 363
1. Anomalías o perturbación mental. Suponen una alteración de los procesos

intelectuales y volitivos. Es de menor entidad que la situación contemplada en el N°
3 del art. 361. Lo importante es que la víctima pueda expresar su voluntad en orden
a la realización de un comportamiento sexual, sin embargo, actúa sin la lucidez que
el resto de las personas y en una situación de influenciabilidad que es aprovechada
por el sujeto activo. En términos generales, el juez debe ver esto caso a caso.
2. La relación de dependencia. Se trata de una situación de sometimiento de la
voluntad de un individuo a los designios de otra voluntad. La situación de este
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numeral son meramente ejemplares. No es taxativo. Aquí caben por ejemplo: La
subordinación de voluntades que se puede dar al interior de las sectas u
organizaciones religiosas, en cuerpos militares, establecimientos carcelarios, etc. Es
más, pueden existir situaciones en las que, perfectamente, no existe el
desvalimiento que el tipo supone, por ejemplo, no siempre se da un sometimiento
del trabajador al empleador.
3. Situación de grave desamparo. Éste puede ser físico o moral, ya que nada dice el
legislador, por lo tanto, son situaciones en que la víctima no tiene la protección que
le pueden dar otras personas, o la seguridad de un lugar en que se sienta protegida.
Esta situación de desamparo puede ser permanente o transitoria, lo importante es
que exista al momento del delito. Puede tener su origen en causas atribuibles al
sujeto pasivo, al azar o a la maquinación del propio delincuente. Lo que la ley exige
es que el desamparo tenga una cierta “gravedad”, es decir, que resulte decisivo en
pro de la manifestación de la voluntad de la víctima a la realización del acceso
carnal. No se requiere que llegue al punto de anular la voluntad de la víctima,
porque en ese caso estaríamos en el N° 2 del art. 361 en cuanto a que el sujeto
activo se aprovecha de la incapacidad de la víctima para oponerse.
4. La inexperiencia o ignorancia sexual (art. 363 N° 4). Aquí los requisitos son
copulativos porque se exige, por una parte que se engañe a la víctima y, por otra, el
aprovechamiento de la inexperiencia sexual. El “engaño” busca mostrar como
verdadero algo falso y ello debe ser capaz de inducir a error a una persona respecto
de la trascendencia o significación de su consentimiento. Lo importante acá es que
el engaño debe versar sobre el acto que el delincuente se propone realizar y no sobre
otros hechos o expectativas que la víctima pueda tener en mente al consentir en el
acceso carnal (Ej.: una promesa de matrimonio), por lo tanto, se descarta como
motivo de engaño, cualquier promesa, por engañosa que sea, que no se refiera al
sentido y trascendencia del acto sexual. La maniobra engañosa puede ser
desarrollada por el propio sujeto que realiza el acceso carnal o por una tercera
persona, ya sea que actúe en conveniencia con éste o de modo independiente. La
“inexperiencia sexual” es la falta de conocimiento derivada de no haber ejercitado
una persona actividad sexual o de los hechos de su propia vida y que la mantuvieron
alejada de la información que la mayoría de las personas adquiere sobre la
sexualidad humana. La ignorancia, en cambio, es la falta de conocimientos más
relevantes de la sexualidad. En definitiva, ambos conceptos se traducen en la
incapacidad de la víctima de captar el sentido de un acto o de que una persona actúa
en forma engañosa. Esta modalidad del estupro es muy criticada por la doctrina
porque cuesta entender que una persona entre 14 a 18 años pueda alegar ignorancia
de la actividad sexual.
Faz subjetiva del tipo
Solo admite dolo. No se admite el tipo culposo por las mismas razones que ya vimos a
propósito de la violación. La diferencia con la violación es que en el estupro todas las
hipótesis son de dolo directo, porque todas ellas se exige abuso, entendido como la
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“maquinación tendientes a aprovechar las ventajas que ofrece el estado de inferioridad de la
víctima y, por tanto, supone un grado de intencionalidad incompatible con el dolo eventual”
En relación a la edad de la víctima, el dolo tiene que estar integrado por un conocimiento
cabal acerca de ese elemento objetivo.
Antijuridicidad
En esto se estudian los mismos conceptos que vimos en la violación.
Iter criminis
Se consuma cuando se perfecciona el acceso carnal, por lo tanto, se descarta la frustración y
sí se permite la tentativa.
LOS ABUSOS SEXUALES
Concepto
Se refiere al hecho que una persona sea compelida a tomar parte en una actividad sexual
que no sea constitutiva de violación y estupro.
Hacemos presente aquí que la Ley N° 20.185 del 20 de agosto de 2013, modificó algunas
normas del CP en materia de abusos sexuales.
Conducta punible
Es la acción sexual definida en el art. 366 ter del CP.

A propósito de esta definición podaríamos decir que estamos frente a una acción sexual
cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a. La connotación sexual del comportamiento. Se tiene que probar tanto por
parámetros objetivo como subjetivos. La doctrina está dividida en esta materia;
algunos se apoyan solo en el criterio objetivo, otros en el subjetivo y, por último,
hay quienes se basan en una teoría mixta. La de los parámetros objetivos alude a la
aptitud de la conducta para excitar el instinto sexual de una persona y ello según los
cánones vigentes en la comunidad que se trate o por ejemplo que en el hecho solo
hayan intervenido los genitales de autor y víctima. Para otro sector, en cambio, el
carácter sexual del comportamiento obedece a parámetros subjetivos, esto es, a la
intención del sujeto activo hay quienes enfatizan acá en la lubricidad del propósito
que anima al sujeto activo y que es una forma de satisfacer su instinto carnal. Lo
importante de este ánimo es querer involucrar a otra persona en un contexto sexual.
La tercera postura es la combinación de factores objetivos con los subjetivos.
Sostiene que el acto sexual se considera como aquel que tiene una relación objetiva
con el sexo y que, además, el autor con ello satisface su apetito sexual, en nuestro
ordenamiento, dado que el tipo alude a acto de significación sexual, es decir a una
conducta que intrínsecamente posea esa connotación, la determinación del carácter
venéreo (externo) de un comportamiento se efectuará conforme a parámetros
objetivos. En pocas palabras, lo que realmente interesa es que el acto sea de
aquellos que los individuos generalmente realizan motivados por el instinto sexual
72
b. La relevancia del acto ejecutado. No se trata que el acto sea relevante por el solo
hecho de tener una connotación venérea, sino que debe revertir cierta importancia o
gravedad dentro del conjunto de comportamiento de esa misma clase. En otras
palabras, no todos los actos que habitualmente están motivados por el instinto carnal
quedan abarcados por el tipo penal de abuso sexual, esto solo ocurre cuando
importen un atentado contra la indemnidad sexual de la víctima. Este delito no
protege a las personas frente a cualquier molestia que pudiese estar revestida de
alguna connotación sexual. Ej.: un beso apasionado, aunque sea expresión del
instinto sexual, no es constitutivo de abuso sexual.
c. Una aproximación corporal con la víctima (art. 366 ter). Por “contacto corporal”
vamos a entender cualquier forma de aproximación directa al cuerpo de la víctima,
sin que sea necesario que esté desnuda o que haya un efectivo roce con la piel (el
abuso sexual se puede cometer con ropa). La segunda parte del tipo penal, cuando
alude a “partes concretas del cuerpo” y habla del “ano la boca de la víctima”, se
entiende que debe ejercerse directamente la acción sobre esos miembros aludidos.
Ej.: encuentran a Juan en bóxers haciéndole cariño en la espalda a una menor de 14
años. Entra Pedro y ve a Juan en estado de erección mientras la acaricia ¿basta que
satisfaga su satisfacción sexual, aun cuando la víctima no perciba la excitación
sexual? La jurisprudencia ha señalado que situaciones como estas deben resolverse
caso a caso.
Para Politoff, Matus y Ramírez, necesariamente esta idea de la “significación sexual”

lleva a aparejada el ánimo libidinoso. Estos autores saben que no lo exige el tipo penal, sin
embargo lo establecen como un requisito objetivo del tipo, dado que sería la forma de
distinguir las caricias del padre al hijo, el derecho de castigo de los padres a los hijos, el
trato de un médico con su paciente. De hecho, se critica mucho la claridad del tipo penal
porque en la Comisión Mixta cuando se discutió la norma se determinó que la expresión
cualquier acto de significación sexual quedaría entregada al desarrollo jurisprudencial.
Clasificación del delito de abuso sexual
Al igual que en la violación se distinguen en base al sujeto pasivo y así tenemos los abusos
sexuales:
a. Propios. Afectan a mayores de 14 años.
b. Impropios. Afectan a menores de 14 años y en este caso la pena está agravada.
Abusos sexuales agravados (art. 365 bis)
Tiene las mismas penalidades que la violación, violación impropia y el estupro; la pregunta
es por qué se sanciona con las mismas penas esta clase de abusos sexuales.
La norma usa las expresiones “objetos” o “animales”. Hagámonos algunas preguntas para
precisar estos términos.
¿Qué se entiende por la introducción de objetos de cualquier índole?; ¿qué pasa si una
mujer le introduce los dedos en el ano a un hombre menor de 16 años?; ¿queda impune la
73
conducta?; ¿se puede entender a las partes del cuerpo como objetos o cosas? La
jurisprudencia hace algún tiempo entendió que las partes del cuerpo pudiesen ser cosas.
Actualmente se ha entendido que ello no es así porque significaría “cosificar al hombre” y
con ello ir en contra de su dignidad y naturaleza humana.
Esta razón porque sería entender al ser humano como un objeto, porque si entendemos
cualquier objeto, por ejemplo, si por la vía bucal se introduce la lengua, de momento que yo
introduzco un objeto, si mantenemos el criterio de la cosificación, cabría el ejemplo antes
descrito en el abuso sexual agravado y con una pena desproporcionada.
En conclusión, esta idea de “objetos” no comprende a las partes y miembros del cuerpo y
además deben introducirse por las vías que señala la norma con un claro contexto de abuso
sexual (que tenga relevancia sexual el acto).
Esta es una figura en donde se introduce una agravación común para todos los abusos
sexuales, distinguiendo únicamente la penalidad aplicable en cada caso. La agravación se
produce cuando hay una introducción de objetos de cualquier índole por vía anal bucal o
vaginal o en la utilización de animales en ello.
En cuanto al concepto de “objeto”, debemos estarnos a lo ya señalado precedentemente.
En cuanto a los “animales”, esta excesiva penalidad solo es comprensible cuando se trata de
introducir el pene del animal en la víctima. El resto de los usos que se le dé al animal queda
dentro del concepto general de abusos sexuales.
Tipicidad subjetiva
No cabe la ejecución culposa, solamente el dolo directo. Parte minoritaria de la doctrina

exige un ánimo subjetivo adicional que es este ánimo lascivo.
En la práctica, igual se prueba el ánimo lascivo al contextualizar la causa.
Iter criminis
Es un delito de mera actividad (requiere la realización de la conducta para la

consumación, por ende no cabe la frustración, pero sí la tentativa.
Autoría y participación
Es compatible con todas las formas de intervención de los arts. 15, 16 y 17 del CP.
En la ejecución puede ser tanto unipersonal como entre dos o más individuos.
ABUSO SEXUAL INDIRECTO (art. 366 quáter)
Ideas generales
La Ley N° 20.526 del 13 de agosto del 2011 modificó el inc. 3º del art. 366 quáter.
La Ley 20.685 del 20 de agosto de 2013 modificó el art. 368 del CP
74
Finalmente, el art. 372, inc. 2º fue modificado en junio de 2012 por la Ley N° 20.594 del 19
de junio de 2012.
Todas estas modificaciones se introdujeron principalmente por los depravados en la web.
El art. 366 quáter contempla un conjunto de hipótesis delictivas que obedecen a la idea
común de proteger al menor frente a la ejecución de actos que, sin tener la gravedad de los
comprendidos en la violación, estupro y abuso sexual, pueden dañar o afectar su normal
desarrollo psíquico afectivo o emocional. En estas hipótesis no hay un contacto directo o
una aproximación corporal entre el autor y víctima, hay un abuso de la relación de
superioridad en cuyo contexto el primero obliga a la segunda a presenciar o ejecutar
determinados actos de significación sexual. Se trata de un delito con pluralidad de hipótesis
conductales y no de figuras delictivas autónomas. Esto en atención a lo siguiente:
1. Todas las conductas tienen un denominador común que es la falta de aproximación.
corporales entre el autor y la víctima.
2. En ninguna de ellas se atenta contra la disponibilidad del propio cuerpo.
3. Todas las conductas tienen una gravedad análoga.
Conductas típicas
Son 4 conductas alternativas:

1. Hacer presenciar a un menor comportamientos de significación sexual.
2. Determinarlo a ejecutar esos mismos comportamientos.
3. Hacerlo ver o escuchar material pornográfico.
4. Emplearlo en la producción de material pornográfico (art. 366 quinques).
Por la redacción del tipo no caben las figuras omisivas se requiere intervención activa del
autor.
1. Realización de acciones de significación sexual
La primera parte de la norma hace una referencia implícita a la conducta de acceso carnal y
a los actos de abuso sexual, partiendo entonces de la base que no estemos frente a alguna de
esas hipótesis (violación, estupro, abuso sexual), ya que si estamos ante cualquiera de ellas
prima ésta última. Esta fórmula de realizar acciones de significación sexual no se restringe
a ninguna limitación, puede ser cualquier clase de actos, ya sean individuales o colectivos,
lícitos o ilícitos (aunque aquí la presencia del menor los transforma en ilícitos) y la única
limitación es que el comportamiento tenga una connotación sexual (en lo ya conversado en
los abusos sexuales).
Producto de lo recién dicho, no basta con hacer que el menor contemple el cuerpo desnudo
del sujeto activo o de otras personas, si ello no va acompañado de un comportamiento que
merezca el calificativo de acto. Lo importante es que el menor observe el contexto de actos
sexuales.
El menor aquí queda relegado al papel de observador, ya que si toma parte en la ejecución
del acto, ya no sería castigado el autor por abuso sexual impropio, sino directamente de
violación o abuso sexual. No hay limitación en cuanto al medio utilizado para lograr que el
menor presencie la actividad sexual realizada por el sujeto activo, puede utilizar cualquiera
75
de los medios que contemplan otros delitos del mismo grupo. Ej.: fuerza, intimidación,
engaño, superioridad, dependencia, etc.
Lo que sí se requiere, es que el menor tenga la aptitud física y sensorial necesaria para
presenciar el acto, sin necesidad que posea la capacidad de captar el sentido del acto
ejecutado en presencia suya.
2. Determinación a presenciar material pornográfico
“Hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo

carácter”. Aquí lo que importa es que el sujeto activo logra que el menor tenga acceso por
vía visual o auditiva a material pornográfico.
Por “material pornográfico” debemos entender imágenes representativas de actos de
significación sexual, análogos.
“Imágenes”, debe comprenderse en términos amplios, tanto las fotografías, audios, en fin.
3. Determinación a la realización de la actividad sexual
Se exige que el menor efectivamente realice actos de connotación sexual. Lo característico

de estos actos es que deben ser realizados en presencia del propio sujeto activo o de un
tercero, lo que no quiere decir que estos terceros tengan que intervenir en la ejecución del
acto. Porque de ocurrir esta hipótesis estaríamos frente a violación o abuso sexual. Se trata,
en consecuencia, de actos que el menor realiza por sí mismo (generalmente prácticas auto-
masturbatorias, sin descartar empleo de algún objeto o actos de bestialidad, como serían las
relaciones sexuales con animales).
No basta obligar al menor a desnudarse, si ello no va a acompañado de un acto de

significación sexual en los términos ya empleados.
4. Determinación a intervenir en la producción de material pornográfico
Esta conducta está contemplada en el art. 366 quinques.

Cuando se dice “reales o simuladas”. En las “reales” es evidente, el contacto es real, se
están tocando, besando, etc. En las “simuladas” no existe contacto corporal, sino que se
aparenta y se le da una connotación de orden sexual.
Sujetos de delito de abuso sexual
No contempla ninguna situación especial en torno al sujeto activo por ende puede ser
hombre o mujer. Lo mismo ocurre con la víctima (puede ser hombre o mujer)
Actos que el hechor puede obligar a presenciar o realizar a la víctima, pueden ser de orden
hetero sexual u homosexual
En relación con el sujeto pasivo, el tipo exige en sus tres modalidades que sea una persona
menor de 14 años y en la cuarta entre 14 y 18. El inc. 3º del 366 quárter hace extensiva la
76
protección a los mayores de 14, pero menores de 18, siempre que concurra la circunstancia
N° 1 del 361 (fuerza o intimidación) o cualquiera de las numeradas en el 363 del CP.
El hecho que otras personas intervengan voluntad como simples observadores las convierte
en coautores conforme a los números 1 y 3 del art. 15.
Voluntad de la víctima
Nuestro ordenamiento desconoce validez a la aquiescencia de un menor de 14 años,

cualquiera sea ésta, por lo tanto, el delito se consuma aunque el menor haya consentido y
aun cuando estos tengan origen en la propia iniciativa de la víctima.
Donde sí se necesita una actuación contraria a la voluntad del subjetivo pasivo es cuando la
víctima tiene entre 14 y 18 y se use fuerza o intimidación.
Faz subjetiva del tipo
Solo admite dolo directo, pero además se exige un elemento subjetivo especial que
consistiría procurar la excitación propia o de un tercero.
Este ánimo se exige en todos los tipos que vimos, salvo en emplear al menor en la
producción de material pornográfico, dado que en esto último puede que el hechor no actúe
motivado por satisfacer su instinto sexual o el ajeno, sino económico o pecuniario.
FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCIÓN (art. 367)
Conductas típicas
Promover, inducir o inclinar a otro hacia la realización de un determinado comportamiento.

Es una actitud análoga a la instigación delictiva. Consiste en formar en otro la resolución a
ejecutar un acto o desarrollar una determinada actividad.
Facilitar, cualquier acto de cooperación que haga posible o más expedito el desarrollo del
comercio sexual. Ambas conductas requieren una actuación positiva por parte del autor, por
lo tanto, no caben las conductas omisivas.
Es un delito de resultado en donde es necesario, la efectiva materialización del comercio

sexual. La víctima debe prostituirse como consecuencia de la promoción o favorecimiento
del hechor. Si bien en principio no debiese interesar la naturaleza de los actos ejecutados,
para estar frente a un resultado esas conductas deben ser constitutivas de los delitos de
violación, estupro o abuso sexual, única manera de justificar la alta pena.
El inc. 2º del 367 contempla un aumento de pena, en el evento de concurrir habitualidad,

abuso de autoridad o confianza o engaño. La habitualidad se refiere a la forma reiterada de
promover o facilitar la prostitución de menores.
Sujetos del delito
El activo puede ser hombre o mujer.

La víctima debe tener menos de 18 años y puede ser hombre o mujer.
77
Si el menor ya ha ejercido la prostitución con anterioridad a la intervención del sujeto
activo, la postura mayoritaria es que igual existe el delito.
Tipicidad subjetiva
El hechor debe actuar con el propósito de satisfacer los deseos de otro, sin embargo esta
exigencia es superflua, porque lo que busca este delito es que otro logre su excitación
sexual y porque la prostitución constituye en sí misma una satisfacción del apetito sexual
para quienes contratan el servicio. Esto no es excluyente de otras motivaciones como el
ánimo de lucro.
Se exige dolo directo.
Iter criminis
Cabe tanto la tentativa como la frustración y será delito frustrado cada vez que la víctima
no logre prostituirse por causa ajena a la voluntad del hechor y haber efectuado este último
todo lo necesario para ello.
Habrá tentativa, por ejemplo, cuando el sujeto realice actos que impliquen facilitar o
promover la prostitución pero imposibles para la producción del resultado.
INCESTO (art. 375)
Ideas generales
El tipo no menciona la conducta prohibida, solo habla de “incesto”, por tanto la

construcción ha sido doctrinaria y alude a la copula normal entre parientes.
No incluye los comportamientos homosexuales ni los herero sexuales distintos al acceso

vaginal que pueden llevar a efecto entre sí parientes.
No se trata de personas que le impongan a otra la realización del acto incriminado (como
sucede en el resto de los delitos contra la indemnidad sexual).
La ejecución de la conducta aquí es voluntaria y ambos responden en calidad de autor.
En la Reforma de 1999 se restringió la figura al parentesco por consanguinidad (antes era

por afinidad).
La tendencia predominante en el derecho comparado es la despenalización del incesto,

entre las varias razones que se dan para suprimir esta figura, la principal es la falta de un
interés que justifique el castigo de un comportamiento incestuoso. Las comprobaciones
científicas más recientes dejan en evidencia que las relaciones entre consanguíneos no
llevan implícito el riego de un daño específico para la prole, factor que siempre se
consideró como decisivo para la tipificación del incesto. Así, entonces, la única
justificación para mantener este delito sería el interés del Estado por imponer los cánones
morales pasando por sobre las decisiones voluntarias del individuo y que impiden el
ejercicio de su actividad sexual. No puede sostenerse el fundamento en el interés de
78
preservar un cierto orden familiar, porque si así fuera, los vínculos parentales tendrían que
ser mucho más amplios en este delito que los que la norma señala.
Conducta típica
Es cometer incesto, pero acto seguido la norma indica que es tener relaciones vía vaginal
con alguna de las personas del 375 CP.
¿Por qué se excluye la vía anal o bucal? Porque tanto la doctrina como la jurisprudencia
han señalado que el tipo solamente se refiere a la cópula vaginal. Es decir, si hay relaciones
sexuales con la madre, hermana o nieta, no existe delito de incesto, por tanto, cualquier otro
acto de significación sexual realizado entre parientes consanguíneos queda fuera de la
descripción típica.
Iter criminis
El incesto no admite ejecución omisiva. Es un delito de mera actividad, por tanto

solamente cabe la tentativa y no la frustración.
Vínculo de parentesco
Se refiere a ascendientes o descendientes, hermanos entre sí y ambos casos lo importante es

que este parentesco debe ser por consanguinidad.
Respecto a los hermanos, esta consanguinidad se manifiesta cuando son de ambos padres o
de “medios hermanos”.
Da lo mismo que la relación de los padres sea matrimonial o extramatrimonial (porque lo
que importa, insistimos es la consanguinidad).
Si hay un vínculo de adopción no hay incesto.
Sujetos del delito
No hay una relación de autor y víctima (ambos son autores) y siempre se requiere de dos
personas.
Fase subjetiva del tipo
No cabe la ejecución culposa y solamente cabe el dolo directo, de momento que se exige
conocimiento de la relación de parentesco. El 375 del CP comienza diciendo “El que
conociendo las relaciones que lo liga”, lo que debe llevarnos a concluir que el tipo exige
dolo directo.
Juicio crítico del incesto
El avance de la ciencia logra demostrar que el fundamento del castigo es simplemente

considerar que obra mal quien se relaciona sexualmente con un pariente. Esto es
derechamente inconstitucional, dado que no existe un objeto de tutela válidamente
legitimado y se vulnera la exigencia constitucional de lesividad o afectación necesaria del
bien jurídico.
79
Lo que se ha logrado acreditar es que no hay un daño específico permanente asociado a las
relaciones entre parientes. Existe daño, pero no es tan alto como para generar un patrón.
Por último, pensar de la manera que lo hace el legislador atenta contra la dignidad humana
porque instrumentaliza al individuo, dado que tiene que soportar una pena, en pro de la
obtención de un interés estrictamente social, cual es velar porque el interés de la familia en
pos de un comportamiento aceptable bajo los cánones morales imperantes.
INJURIAS Y CALUMNIAS
Generalidades
Por el abuso que han hecho las personas del ámbito de la farándula de estos delitos, han
traído como consecuencia que acciones de injurias y calumnias no lleguen a buen término.
En el estudio de estos delitos debemos distinguir:
A. INJURIAS
Ubicación normativa
La injuria está en el art. 416 del CP y ss.
Sanciones
a. Reclusión menor en su grado mínimo (61 días a 540) y multa si son leves y se han
hecho por escrito y con publicidad (art. 419 del CP).
b. Reclusión menor en su graso mínimo a medio 61 a 3 años y multa si son graves y se
han hecho por escrito y con publicidad (art. 418 CP).
c. Reclusión en su grado mínimo (61 días a 540) y multa si son graves y no se han
hecho por escrito y con publicidad (art. 416 del CP).
Tipicidad objetiva
Sujetos
Tanto el sujeto pasivo como el activo puede ser cualquier persona, salvo en el caso del
delito contemplado en el 284 del CJM en el que existe un sujeto pasivo calificado.
Tipicidad subjetiva
Se exige un animus injuriandi que consiste según Bustos en la intencionalidad ofensiva de

aislar a otro en su desarrollo o en socavar su posición en la relación social. Este ánimo es el
que permite desechar la gran cantidad de acciones legales interpuestas por injurias, sobre
todo en términos de prensa donde se suele comentar ánimos superiores como el narrandi
que se entiende como el ánimo de informar a los lectores de un suceso que interesa
legítimamente a la función periodística.
80
Por otro lado, cabe considerar que respecto de las caricaturas que hacen en periódicos o
documentos como, por ejemplo de políticos en sus titulares existe lo que se conoce como
animus jocandi, que es aquel que tiene la sola intención de hacer reír a las personas.
Por lo mismo es que la Corte Suprema dice que para apreciar el ánimo de injuriar del
inculpado, hay que tomar en cuenta no solamente la significación gramatical de las palabras
o frases que se suponen injuriosas sino el propósito del que las pronuncia o escribe, la
ocasión en que se hace, la forma que emplea y hasta los antecedentes que han influido para
obrar así.
Medios de comisión
Se pueden cometer por dos medios:

a. Por la palabra.
b. Por la acción.
En nuestra doctrina se discute si existe la injuria por omisión, sin embargo, parece
razonable su inclusión, atendido el tenor literal del tipo que señala “expresión proferida o
acción ejecutada”. Ej.: el profesor dice que todos los que vengan a rendir un examen son
unos “concha de su madre”.
Una buena forma de explicar que es injuria y, en general en los delitos contra el honor, es a
través de la teoría de la comunicación en virtud de la cual, los delitos contra el honor, en
general, se construyen sobre la base de un mensaje comunicativo que posee la actitud de
lesionar el honor. Luego, este mensaje puede difundirse a través de cualquier mecanismo
que permita la comunicación, con lo que quedan comprendidas no solo las palabras de un
idioma formalizado, sino que cualquier sistema comunicacional que permita dar a conocer
el mensaje injuriante.
Imputación de hechos y juicios de valor
El mensaje contenido en la injuria que lesiona el honor, puede tener como contenido tanto
la imputación de hechos como la expresión de juicios de valor. La discrepancia está en que
la imputación de hechos permite su verificabilidad a diferencia de los juicios de valor que
no pueden ser contrastados.
Lo importante es que, a propósito de la injuria, se cubra tanto las expresiones de hecho

como los juicios de valor, siempre y cuando lesionen el honor desde una perspectiva
jurídica.
Hay situaciones expresas donde el legislador determina que no existe injuria, por ejemplo,
en el inc. 2º del art. 29 de la Ley N° 19.733 que señala que no constituyen injuria las
apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crítica política,
literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de
manifiesto el propósito de injuriar además del de criticar. Todo ello en un contexto de
libertad de expresión. Ej.: si Guarelo dice en la Televisión que lo que un defensa fue un
estúpido, lo que dice la ley es que esto no es una injuria.
81
Inexistencia de expresiones injuriosas per se
No existen, sino que deben ser analizadas dentro de un contexto. En esto hay que acordarse
de los siguientes ejemplos “hola saco de huevas, ¿cómo te va?” que es distinto a decirle a
otro que no es un amigo “eres un concha de tú puta madre”.
En definitiva, el tribunal debe ponderar en cada caso el conjunto de circunstancias de hecho

que rodearon a la expresión. No obstante ello, la jurisprudencia en contadas ocasiones ha
sido dubitativa afirmando por ejemplo que expresiones como “cobarde” y “huevón” se
estiman como injuriosas per se pues son tenidas como ultrajantes y ofensivas en el ámbito
del uso corriente (Corte Suprema en 1984).
Clases de injurias
1. Graves. Son, según el art. 417 N° 5 “Las que racionalmente merezcan la

calificación de graves atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y
del ofensor”. Las otras modalidades están contempladas en los demás numerales del
417. Se clasifican, para efectos de su penalidad (según el art. 418) en:
a. Aquellas hechas por escrito y con publicidad
b. Aquellas hechas sin que concurran esas circunstancias
2. Leves (art. 419). Por exclusión son aquellas injurias hechas por escrito y con
publicidad, pero que no estén comprendidas en los casos de injurias graves del 417.
3. Livianas. Son constitutivas de faltas (puntualmente del 496 N° 11). Son las no
comprendidas entre las graves del 417 y que no han sido hechas por escrito y con
publicidad. En otras palabras, son las leves cuando no son ni escritas ni con
publicidad.
Libertad de expresión
Durante mucho tiempo se entendió esta como una causal de justificación entendida como
un ejercicio legitimo del derecho a la libertad de expresión e información. Para que opere lo
anterior, deben reunirse ciertos requisitos que transforman ese ejercicio del derecho en
legítimo:
a. Relevancia pública del mensaje. Se traduce en el interés público del mensaje que se
transmite. Es decir, que el mensaje sirva para formar la opinión pública. Ej.: si
alguien ofende en televisión a Juanita Pérez diciéndole que es una “puta de mierda”,
en nada interesa, pues el mensaje no tiene relevancia pública.
b. Relevancia y veracidad subjetiva respecto de la libertad de información. No basta
con que la información sea públicamente relevante, sino que además, se exige que
la información transmitida sea veraz al menos subjetivamente. No se requiere
verdad absoluta, puesto que ésta solo se lograría con una suerte de cosa juzgada”,
sino que se requiere que quien trasmite la información, crea que lo que dice es
verdad.
82
Imputación de hechos verdaderos y la exceptio veritatis (excepción de verdad)
La regla general es que las injurias no aceptan la exceptio veritatis o prueba de la verdad,
siendo entonces ésta irrelevante para la configuración del delito, esto, salvo cuando esas
imputaciones vayan dirigidas contra empleados públicos sobre hechos concernientes al
ejercicio de su cargo (art. 420 del CP).
Iter criminis
Es un delito formal, es decir, de mera actividad. Basta la expresión de la palabra injuriosa

o la ejecución de la ejecución de la acción respectiva apara configurar el delito, sin
necesidad de que se produzca un perjuicio constatable objetivamente, por tanto, no cabe la
frustración y, en términos generales tampoco la tentativa.
B. CALUMNIAS
Ubicación normativa y concepto
Están reguladas en el art. 412 que, además, las define
Generalidades
La pena se gradúa dependiendo si la imputación que se realiza con la calumnia es un

crimen o simple delito (art. 414 del CP)
Hay una figura agravada cuando la calumnia es por escrito y con publicidad y también debe
distinguirse si la calumnia es crimen o simple delito (art. 413 del CP).
Si bien en España se discute si el bien jurídico protegido es el honor o la administración
de justicia, en Chile, está definido que es un atentado contra el honor
Sujetos de este delito
Tanto el sujeto activo como el pasivo puede ser cualquier persona.
Tipo objetivo
Conducta sancionada
En esta materia debemos distinguir lo siguiente:
1. La imputación de un delito determinado pero falso. Por “delito determinado” se

entiende una conducta delictiva clara, que solo puede ser un crimen o simple delito
esto atendido la penalidad dispuesta por el art. 413 y el 414, excluyéndose por tanto
la sanción penal cuando se imputa una falta. Esta determinación como exigencia
típica fue incorporada por el legislador, porque de lo contrario no habría cómo
distinguir la calumnia de la injuria.
83
Resulta irrelevante la calificación jurídica que el agente haga de la conducta delictiva, por
ejemplo, si “A” acusa a “B” de haber estafado, en circunstancias que lo que hizo “B” fue
una apropiación indebida. Lo importante acá de rescatar es que debe existir un delito
determinado.
Antiguamente, se entendía que si no se mencionaba en forma expresa el delito, sino que la

acción que decía relación con el delito se cumplía con el delito. Actualmente, en cambio, la
imputación debe ser determinada.
2. Tiene que ser un delito falso, tanto en su materialidad como en la atribución de

responsabilidad respecto de la persona calumniada. Es decir, puede haber calumnia,
siendo el delito verdadero pero la persona a quien se atribuye su comisión no ha
tenido participación en él (esto último también se entiende como una falsa
imputación del delito). La falsedad se refiere a una falsedad objetiva.
Si el delito es verdadero, la ley favorece la administración de justicia antes que la

protección del honor, declarando exento de toda pena al autor si prueba la veracidad del
hecho imputado. Esto es lo que se llama exceptio veritatis (art. 415).
3. Que sea actualmente perseguible de oficio. La perseguibilidad tiene como

consecuencia que limita la protección penal a aquellas conductas que signifiquen un
delito de acción penal pública. No obstante que la injuria y la calumnia son de
acción penal privada, solamente se puede ejercer respecto de aquellos delitos
determinados pero falsos que se imputan, pero que son de acción penal pública
(Ej.: son delitos de acción penal pública el robo, el hurto, la estafa, en fin).
Esto que se diga “actualmente perseguible de oficio” supone que la acción no se encuentre
prescrita o el delito penado, por eso, entonces, no es calumnia la imputación de haber
asesinado a Pedro hace 40 años. Por tanto, si no es perseguible de oficio o no lo es
actualmente, no cabe la calumnia (por razones de texto), pero si la de injurias graves del
art. 417 Nos 1 y 2.
Tipicidad subjetiva
Al contrario de las injurias, aquí sí cabe la exceptio veritatis. Además, a diferencia de las
injurias no existe un elemento subjetivo especial del tipo. El CP no exige el animus
infamandi (ánimo de difamar).
No se admite el dolo eventual y la hipótesis culposa, dado que el tipo al señalar la

imputación de un delito determinado daría entender un dolo directo.
El sujeto activo debe saber que el delito imputado no sea cometido o que en él no ha cabido
participación al inculpado, lo que se entiende por falsedad subjetiva. Si existe duda al
respecto, el sistema judicial debe aclararla, pues no puede exigirse a los ciudadanos que
solo realicen imputaciones de delitos previamente comprobados (puesto que resultaría un
absurdo).
84
Si se imputa un delito creyéndolo falso o suponiendo que el imputado no ha tenido
participación punible en el, pero resulta que producto de la investigación se determina que
el delito es verdadero o que el imputado ha tenido participación en él, no hay delito, aun
cuando tales averiguaciones no provengan del ejercicio de la exceptio veritatis.
Exceptio veritatis
Sí tiene cabida en la calumnia a diferencia de las injurias. Esto está recogido en el art. 415
del CP.
La ley sanciona solo la imputación de un delito determinado pero falso, no la de hechos
verdaderos. Por tanto, corresponde al juez o al Ministerio Público en su caso investigar la
veracidad de la denuncia, pues es su falsedad objetiva lo que constituye el delito.
REGLAS COMUNES ENTRE LAS INJURIAS Y LAS CALMNIAS (arts. 421 a 431)
1. Escritura y publicidad
Unas y otras pueden realizarse de esta forma y el art. 422 del CP se encarga de definir
cuando se entienden realizadas por escrito y con publicidad.
Esto en principio generó confusión en la jurisprudencia al vincularlo con el art. 2 de la Ley

de Prensa, dado que ésta definía que se entendía por medios de comunicación social. Esto
se resolvió y hoy impera un criterio más laxo ya que los medios tecnológicos permiten una
difusión mucho más amplia dado los avances tecnológicos.
2. Calumnias e injurias encubiertas (art. 421 y 423)
Como su nombre lo dice son aquellas que no son evidentes y simples de comprensión, sino
que son solapadas. Requieren de una labor intelectual un poco mayor por parte del receptor
para desentrañar el mensaje que atenta contra el honor. En definitiva es una alusión
injuriosa que se encubre bajo una apariencia inocente.
Esta clasificación es importante por dos razones:

a. Porque se protege no solamente los mensajes manifiestamente injuriosos, sino que
también los indirectos o encubiertos.
b. Porque la injuria y la calumnia encubierta no es punible, salvo que su autor rehusare
dar explicaciones satisfactorias acerca de ella.
3. Calumnias e injurias publicadas en el extranjero (art. 425)
Cada vez tiene menos aplicación práctica por las mismas razones señaladas en cuanto a la
internalización de los medios de comunicación (internet, facebook, en fin).
4. Injurias o calumnias causadas en juicio (art. 426)
El art. 426 del CP tiene el grave problema de ir claramente en contra del principio del non
bis in idem.
85
Las sanciones disciplinarias están en el art. 530 y 531del COT
5. Compensación de injurias y calumnias recíprocas (art. 430)
Contempla una suerte de compensación de ofensas.
6. Prescripción (art. 431)
Prescriben en un año desde que el ofendido pudo o pudo tener racionalmente conocimiento
de la ofensa.
El inciso final señala una prescripción por descarte que se relaciona que no podrá entablarse
después de 5 años desde que se cometió el delito.
7. Normas comunes de carácter procesal
El 428 fija el carácter privado de esta acción y permite el perdón del ofendido, pudiendo
exigirse incluso la publicación en un medio de prensa de existir sentencia condenatoria
conforme el 415 del CP.
86

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Tomás de Tezanos Pinto

APUNTES DE LAS CLASES DEL

Clasificación de los delitos de omisión

Se regula esta materia en el art. 21 y sig. y en el art. 56 del CP.

I. Clasificación general de las penas según su gravedad (arts. 21 a 24 del CP)

Se contempla un sistema tripartito:

A. Penas principales: Las penas principales son las siguientes:

1. Penas privativas de libertad; perpetuas:

2. Penas privativas de libertad; temporales:

3. Penas restrictivas de la libertad:

5. Penas privativas de otros derechos:

B. Penas accesorias: Son aquellas que acompañan, necesariamente, a la principal:

Críticas al sistema de penas chileno

1. Se señala que existe poca aplicación de penas que sean alternativas a la

1. En cuanto a las penas privativas de libertad

2. En cuanto a las penas restrictivas de libertad

Tenemos el confinamiento, el extrañamiento, la relegación y el destierro (arts. 33 a 36 del

La multa como pena accesoria está regulada en los arts. 49 y 70.

4. En cuanto a las penas accesorias

Se regulan en los arts. 22 y 23 del CP.

DETERMINACIÓN DE LA PENA EN NUESTRO DERECHO

REGLAS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

De acuerdo con el derecho vigente, influyen en la determinación de la sanción a imponer en

a. Fijar la pena señalada por la ley al delito.

A. LA PENA SEÑALADA POR LA LEY AL DELITO

B. ETAPA DE DESARROLLO DEL DELITO

C. LA CLASE DE INTERVENCIÓN EN EL HECHO

D. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LAS RESPONSABILIDAD

Situaciones especiales frente a la concurrencia de agravantes y atenuantes

A. En los casos en los que las agravantes no tienen el efecto de tales

1. Cuando la agravante constituye por sí misma un delito especialmente penado por la

En tal caso no hay agravación.

2. Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y penar un

3. Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito, que sin su

a. Cuando la inherencia a la que alude la disposición es consecuencia del tipo penal:

Por ejemplo, en el infanticidio (art. 394). Aquí la agravante del 12 N° 1 es imposible de

B. La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias

Está en el art. 64 del CP y se divide en:

a. Circunstancias personales o subjetivas: “Consisten en la disposición moral del

b. Circunstancias materiales u objetivas: “Consisten en la ejecución material del hecho

La disposición opera tanto respecto de atenuantes como de agravantes.

DELITOS QUE AFECTAN AL INDIVIDUO

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Concepto e ideas generales

El problema que presenta definir el momento de la muerte que desde ya conceptualizamos

Fundamentos del criterio actual de muerte

Esto obedece a criterios:

Aceleración del proceso de muerte o eutanasia

¿Por qué nace la idea de eutanasia?

Formas que puede adoptar la eutanasia

Se define como la “aceleración del proceso de muerte o la administración deliberada de

EL HOMICIDIO POR OMISIÓN

Fuentes de la posición de garante

RETOMANDO EL HOMICIDIO EN TÉRMINOS GENERALES

ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO PENAL

Los medios materiales para llevarla a cabo pueden ser:

A. Medios materiales directos: Se refieren a cualquier actividad personal del sujeto.

Estos medios pueden clasificarse también en:

Casos especiales en torno al homicidio

En esta materia debemos estudiar los siguientes casos:

2. Cuando la muerte es posterior en el tiempo a la realización de la acción

3. Cuando el resultado no se produce a pesar de los esfuerzos del autor

Aquí debemos estudiar:

1. Desistimiento eficaz: Supone la interrupción voluntaria y definitiva de la acción del